PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL

AS LIMITAÇÕES NOS CONTRATOS

DE CONCESSÕES PUBLICO-PRIVADO

VINICIUS TADEU BRIENZA LARA

Orientador: Cristiano Heineck Schmitt

2024
 RESUMO

As empresas privadas, que exercem atividade econômica no ramo de transporte

rodoviário interestadual de passageiros, enfrentam desafios significativos em sua
atuação regulatória nos contratos de autorização do serviço público, junto a Agência
Nacional de Transporte Terrestres (ANTT). Essas limitações decorrem da estrutura
normativa e legal que rege o setor de transporte no Brasil, além de desafios
operacionais e infraestrutura inadequada. Tais restrições podem comprometer a
capacidade dessas empresas em garantir o cumprimento dos contratos de concessão
e promover a eficiência dos serviços de transporte terrestre. Para tanto, é fundamental
buscar soluções para superar essas limitações e fortalecer a regulação do setor.

Palavras-chave: ANTT, limitações, contratos de concessão, infraestrutura de

transporte, regulamentação, fiscalização.

ABSTRACT

Private companies operating in the interstate road passenger transportation sector

face significant challenges in their regulatory activities within the public service
concession contracts, alongside the National Land Transport Agency (ANTT). These
limitations arise from the normative and legal framework governing the transportation
sector in Brazil, as well as operational challenges and inadequate infrastructure. Such
restrictions can compromise these companies' ability to ensure compliance with
concession contracts and promote the efficiency of land transportation services.
Therefore, it is essential to seek solutions to overcome these limitations and strengthen
sector regulation.

Keywords: ANTT, limitations, concession contracts, transportation infrastructure,

regulation, oversight.
 SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 3
2. O ESTADO REGULADOR ................................................................................... 4
2.1. O cenário brasileiro...................................................................................... 5
2.2. Regulação administrativa e contrato.......................................................... 7
2.3. Dimensão reguladora do contrato entre público e privado...................... 9
2.3.1 O contrato privado: objeto de regulação administrativa ............................. 10
2.4. Da regulação da contratação pública das empresas pelas agências
reguladoras: limites e possibilidades ................................................................ 14
3. METODOLOGIA ................................................................................................. 19
4. RESULTADOS E DISCUSSÕES ....................................................................... 21
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 23
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 24
 3

1.

A contratação entre agentes públicos e privados no Brasil está submetida ao

regime jurídico público, condicionada ao positivado na Constituição Federal, no
arcabouço legal infraconstitucional e sob o regramento e supervisão das agências
reguladoras.
O ajuste entre tais agentes, de natureza contratual, se inicia com a previsão
legal e a necessidade do ente público em prestar serviços públicos essenciais a
população e, por parte do ente privado, o desejo de prestar tal serviço e/ou fornecer
produtos, entregando o objeto contratado, que atendam a função pública.
Diante desse cenário, o objetivo deste artigo é constatar o limite contratual entre
as agências reguladoras na admissão de empresas privadas, em especial na relação
contratual da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e as empresas de
transporte rodoviário interestadual de passageiros.
Como pergunta central tem-se o seguinte questionamento: quais são as
restrições que recaem sobre os contratos firmados entre as entidades reguladoras e
as empresas privadas no Brasil?
Com intuito de desenvolver a pesquisa, inicialmente será discorrido acerca do
Estado Regulador, perpassando pelas competências constitucionais das agências
reguladoras, especificamente em relação à matéria de contratação pública, e, ao final,
pelas limitações contratuais na elaboração dos contratos de concessões.
A presente pesquisa terá como finalidade metodológica: a aplicação (visando
ter um fim prático) e intervencionista (busca inserir-se na realidade em foco). Como
meios, serão utilizados a pesquisa bibliográfica e documental (livros, artigos, anuários,
etc.) e a pesquisa-ação (supondo sua intervenção nos fatos sociais).
 4

2.

O Estado Regulador refere-se a um modelo em que o ente estatal atua de forma

indireta na prestação de serviços públicos e nas atividades econômicas,
concentrando-se na regulação dessas áreas. Esse modelo visa garantir a eficiência
na prestação de serviços públicos, conforme previsto no artigo 37 da Constituição
Brasileira, e busca regular a economia para torná-la mais competitiva
internacionalmente e promover valores socialmente relevantes, explica Aranha, 2023.
Na prática, isso significa que o Estado estabelece regras e princípios para
orientar a prestação de serviços públicos concedidos ou permitidos, bem como para
regular a economia, visando aprimorar sua eficiência e competitividade. Isso pode
incluir a criação de agências reguladoras responsáveis por supervisionar e aplicar
essas regras, garantindo que as empresas e prestadores de serviços cumpram os
requisitos estabelecidos (ARANHA, 2023).
Além disso, o Estado Regulador pode implementar políticas e medidas para
promover a concorrência no mercado, remover barreiras à entrada de novos
concorrentes e incentivar a inovação e o desenvolvimento econômico. Ao fazer isso,
busca-se criar um ambiente favorável ao crescimento econômico e ao bem-estar
social (ARANHA, 2023).
Tal forma de intervenção estatal representa uma abordagem na qual o Estado
desempenha um papel ativo na definição das regras do jogo e na supervisão das
atividades econômicas e da prestação de serviços públicos, com o objetivo de
promover eficiência, competitividade e valores socialmente relevantes (ARANHA,
2023).
Ainda de acordo com o Aranha (2023), este ramo do direito público se
concentra na regulação de atividades que são consideradas relevantes para o
interesse público, independentemente de serem realizadas por entidades públicas ou
privadas.
Inserido nesse contexto, o direito regulatório descreve o conjunto de normas,
princípios e procedimentos que orientam a regulação dessas atividades, não se
confundindo com a regulamentação, embora possa complementá-la, pois aborda
 5

aspectos específicos relacionados ao alinhamento de setores específicos da

economia ou da prestação de serviços públicos (ARANHA, 2023).
Portanto, o direito regulatório é um componente importante do direito público,
pois, busca garantir o cumprimento de objetivos de interesse público através da
regulação de atividades relevantes para a sociedade (ARANHA, 2023).
Na perspectiva do Estado Regulador, a contratação pública é um aspecto
fundamental que não pode ser dissociado da compreensão do Estado como um
instrumento de organização da sociedade, onde o bem-estar é o seu principal objetivo,
onde a tecnicização, diferenciação e autonomização dos diversos subsistemas sociais
influenciam diretamente na forma como as esferas decisórias estatais são
organizadas (ARANHA, 2023).
Diante disso, a contratação pública está sujeita a uma série de condicionantes
legais, que incluem leis formais estabelecidas pelo Poder Legislativo, decretos
regulamentadores emitidos pelos chefes dos Poderes Executivos dentro de suas
competências administrativas, bem como a regulação exercida por agências
reguladoras. Tais dispositivos têm como objetivo restringir ou induzir comportamentos
que sejam necessários para a realização dos interesses sociais definidos pela
Constituição e que sejam socialmente desejáveis, em conformidade com os princípios,
objetivos e direitos fundamentais (ARANHA, 2023).
A contratação pública de empresas privadas, dentro do paradigma do Estado
Regulador, não é apenas um processo burocrático, mas sim um instrumento para a
promoção do bem-estar social e o alcance dos objetivos estabelecidos pela
sociedade. A regulação desempenha um papel crucial nesse contexto, garantindo que
as contratações públicas sejam realizadas de forma transparente, eficiente e em
conformidade com os interesses coletivos, finaliza o autor.

2.1. O CENÁRIO BRASILEIRO

Mello (2017) aborda o entendimento constitucional acerca da prestação de

serviços públicos no Brasil, previsto no artigo 175, no título VII, "Da Ordem Econômica
e Financeira", estabelece que a responsabilidade do Poder Público pela prestação
dos serviços públicos, os quais podem ser realizados por meio de concessão,
autorização ou permissão.
 6

A Carta Magna diferencia claramente a titularidade do serviço público da sua

prestação, determinando quem, seja a União, Estado ou Município, é responsável por
sua titularidade, mas não implicando, necessariamente, que a prestação deva ser
realizada pelo próprio poder público, apenas exigindo que o titular o discipline, ou seja,
estabeleça as regras para sua prestação (MELLO, 2017).
O ente federativo responsável pelo serviço pode estipular regulamentos que
prevejam a prestação por entidades de sua administração indireta ou por agentes
privados (MELLO, 2017).
Ainda, distinção adquire importância significativa, especialmente para justificar
os amplos poderes que o Estado possui sobre a execução do serviço público objeto
de delegação. Por exemplo, em certas circunstâncias, o Estado pode intervir na
prestação do serviço (conforme os artigos 32 a 34 da Lei n. 8.987/95) e até mesmo
retomá-lo a qualquer momento (conforme o artigo 37 da mesma lei). Isso ocorre
quando o concessionário não cumpre suas obrigações contratuais ou quando há
interesse público em que o serviço seja novamente executado pela Administração.
(AZEVEDO; ALENCAR, 1998, p. 23).
Essa flexibilidade na forma de prestação de serviços públicos permite uma
gestão mais eficiente e adaptável às necessidades e realidades locais, garantindo que
tais funções sejam prestadas de forma mais eficaz (MELLO, 2017).
Assim, o ente titular do serviço público possui as seguintes formas de conferir
que o serviço seja prestado por terceiros: (i) a autorização, sendo um ato
administrativo unilateral, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a
execução de serviço público ou a utilização de bem público, sem exclusividade,
mediante o cumprimento de certas condições, como nos casos do transporte
rodoviário interestadual de passageiros; (ii) a permissão, similar à autorização,
facultando ao particular a execução de serviço público ou a utilização de bem público
de forma precária e transitória, com a possibilidade de revogação unilateral pela
Administração, e; (iii) a concessão, quando ocorre a transferência da execução de
serviço público ou a utilização de bem público para o particular, mediante licitação,
por prazo determinado, com exclusividade e remuneração (MELLO, 2017).
Esta última modalidade é a forma predominante de transferência de serviços
públicos, onde Estado deixa de executar o serviço público do qual é detentor da
titularidade, transferindo essa responsabilidade para um terceiro, chamado
concessionário. Assim, a titularidade da prestação do serviço é transferida para um
 7

agente privado, que normalmente é remunerado via de regra via de regra pelas tarifas
pagas pelos usuários na utilização do serviço público. Com isso, o Estado apenas
delega a execução prática do serviço para a iniciativa privada, enquanto mantém a
propriedade exclusiva do serviço sob sua responsabilidade (ARAGÃO, 2013, p. 784).
De acordo com Cavalcante (2002), o setor de transporte coletivo não escapou
do processo de reforma do Estado, assim como outros setores de infraestrutura,
também passou por privatizações acompanhadas de regulação estatal. Vários fatores
contribuíram para isso, incluindo o elevado custo de implantação, o ambiente de
competição entre diferentes modos de transporte (ônibus, vans, metrôs) e o peso dos
custos fixos na composição das expensas operacionais do transporte de passageiros.

2.2. REGULAÇÃO ADMINISTRATIVA E CONTRATO

Conforme Chevallier (2022), a intersecção entre contrato e regulação pública

administrativa é um fenômeno significativo. O contrato, como uma categoria geral do
direito, serve como uma fonte universal de regulação jurídica dos comportamentos
das partes envolvidas, sendo visto como uma instituição jurídica com força e atuação
no campo do direito, dentro do ordenamento jurídico.
A regulação pública administrativa molda e influencia a forma como os
contratos são celebrados, interpretados e executados, por meio de regras e princípios,
regulatórios ou não, que as partes devem observar ao celebrar tais acordos em
determinados setores ou em relação a certas atividades de interesse público
(CHEVALLIER, 2022).
Portanto, a intersecção entre contrato e regulação pública administrativa é uma
realidade que reflete a influência do Estado na organização e regulação das relações
contratuais, garantindo a proteção dos interesses públicos e o cumprimento dos
objetivos sociais estabelecidos pelo ordenamento jurídico (CHEVALLIER, 2022).
Dentro desse contexto, é relevante destacar que o contrato, como uma
instituição jurídica, existe em virtude do direito do Estado, ou seja, é configurado e
tutelado pelo ordenamento jurídico estatal, o que implica que sua juridicidade está
intrinsecamente ligada à regulação pública (CHEVALLIER, 2022).
Para entender as relações entre contrato e regulação administrativa, é
essencial categorizar essas relações com base na distinção entre contratos públicos
e privados. No primeiro, tem-se o Estado como uma das partes desempenhando um
 8

papel crucial na definição das regras, procedimentos e condições para a celebração

e execução desses contratos, como no caso das autorizações, onde o ente estatal
determina os critérios de seleção de fornecedores, as cláusulas contratuais
obrigatórias e os mecanismos de fiscalização e controle, já o segundo, celebrados
apenas entre particulares, embora a regulação administrativa possa não ser tão direta,
ela ainda pode influenciar indiretamente os termos e as condições por meio de leis e
regulamentos que afetam o ambiente econômico e jurídico em que eles são
celebrados (CHEVALLIER, 2022).
Portanto, ao analisar as relações entre contrato e regulação administrativa, é
importante considerar o contexto específico em que os contratos são celebrados e
como a regulação administrativa influencia sua formação e execução, seja de forma
direta ou indireta (CHEVALLIER, 2022).
Donnelly (2007) acrescenta acerca da complexidade das relações entre
contrato e regulação administrativa, abordando diversos cenários em que esses
conceitos se intersectam, sendo: (i) o contrato Privado e Regulação Administrativa,
quando celebrado entre partes privadas na sociedade civil, o contrato se torna objeto
da regulação administrativa, o contrato privado pode surgir como uma alternativa à
regulação administrativa, e vice-versa, como meio de relacionamento entre entidades
privadas; (ii) a regulação Administrativa entendida como Contrato, onde, em certas
situações, a regulação administrativa é compreendida e explicada como um contrato,
o mesmo tipo de regulação pode ser desenvolvido ou efetuado por meio de contrato
público, que é celebrado entre autoridades públicas (Estado ou agências reguladoras)
ou entre autoridades públicas e sujeitos privados.
Acrescenta o autor, além dos cenários mencionados, outras formas de
intersecção entre contrato e regulação administrativa: como nos casos em que o
contrato público pode ser utilizado como técnica ou suporte jurídico-formal para o
outsourcing ou a delegação de funções de regulação pública em entidades privadas,
ou quando o contrato público pode ser aplicado como um mecanismo de inter-
regulação, onde as partes envolvidas, incluindo entidades públicas e privadas,
colaboram para estabelecer e implementar normas e padrões regulatórios
(DONNELLY, 2007).
Esses exemplos ilustram como as relações entre contrato e regulação
administrativa podem ser diversas e abranger uma variedade de situações e
 9

contextos, evidenciando a complexidade das interações entre o Estado, as entidades

privadas e a sociedade civil (DONNELLY, 2007).

2.3. DIMENSÃO REGULADORA DO CONTRATO ENTRE PÚBLICO E

PRIVADO

A fim de aprofundar o tema, insta comentar acerca dos dispositivos legais que
tratam do tema, iniciado pelo artigo 175 da Constituição Federal, a qual prevê que:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado. (BRASIL, 1995).

De forma complementar, a Lei Federal n. 8.987 de 1995, que “Dispõe sobre o

regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art.
175 da Constituição Federal”, através deste diploma legal, o poder concedente tem as
premissas para delegar a prestação do serviço público.

A Diretoria da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, no uso

das atribuições que lhe conferem o art. 24, incisos IV e V e o art. 26, inciso
VIII, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, fundamentada no art. 43 do
aludido diploma legal, no Voto DAL - 195, de 25 de junho de 2016, e no que
consta do Processo nº 50500.064060/2015-82. (GOV.BR, 1995).

Denota-se que embora não exista o contrato formal, as empresas que almejam
entrar no mercado de transporte rodoviário de passageiros acabam por aderir às
normas cogente.
Como se sabe, o conceito jurídico de contrato é “acordo entre duas ou mais
pessoas feito em vista da produção de efeitos jurídicos obrigatórios, os quais se
impõem apenas às pessoas que o subscrevem”. Tendo como ponto de partida esse
conceito, a ligação da figura do contrato e o tópico genérica da regulação, como
orientação de condutas e obrigatoriedades da prestação do serviço, a qual se
apresenta de maneira imediata (ROPPO, 2009, p. 30).
 10

Assim o contrato, mesmo apesar de ser vislumbrado como autorização, é

imposto como mecanismo que bebe da fonte da regulação (ROPPO, 2009).
Nesse sentido Peter Vincent-Jones (2007), adepto de uma definição de
contrato que prescinde da característica da legal enforceability, considerando
suficiente a presença de um acordo que oriente racionalmente uma ação humana; o
contrato surge, pois, como um “ponto de referência para a ação subsequente das
partes”.

2.3.1 O CONTRATO PRIVADO COMO OBJETO DE REGULAÇÃO

ADMINISTRATIVA

Em um ambiente cultural e jurídico que enxerga o direito privado como

responsável por defender de maneira intensa valores liberais, como a autonomia
individual e a liberdade contratual, e que delimita uma esfera imune a interferências
públicas ao redor desses princípios, é compreensível que o papel do Estado seja
limitado. Nesse contexto, a intervenção estatal é vista como neutra, voltada apenas
para assegurar e proteger determinados "princípios de justiça", enfatiza Jansen;
Michaelis, 2007.
De acordo com essa perspectiva, o direito privado não é considerado um
sistema normativo adequado para promover mudanças sociais, defender interesses
de terceiros ou, de forma geral, alcançar objetivos de interesse público (JANSEN E
MICHAELIS, 2007).
O papel do Estado é restrito a estabelecer uma ordem jurídica privada que
permita que a sociedade e o mercado, juntamente com seus atores, desenvolvam, por
si mesmos e em interação, a liberdade e a autonomia reconhecidas pelo direito. O
Estado é chamado apenas para garantir as "condições de contexto", impedindo e
reprimindo qualquer interferência na liberdade contratual e nas transações de
mercado (DI GASPARE, 2005).
Essa concepção liberal está associada a um "clássico direito privado dos
contratos". Essa fórmula caracteriza um modelo de regulação legal do contrato que se
baseia na igualdade jurídica formal dos envolvidos e se concentra apenas em definir
as condições para a formação de obrigações contratuais. Além disso, esse modelo
oferece às partes recursos legais para lidar com o não cumprimento das obrigações.
(COLLINS, 1999, p, 32).
 11

Essa visão liberal está ligada a um "clássico direito privado dos contratos", a
qual descreve um modelo de regulação legal dos contratos que, partindo do
pressuposto de uma igualdade jurídica formal entre as partes envolvidas, concentra-
se exclusivamente em estabelecer as condições para a formação de obrigações
contratuais. Além disso, esse modelo oferece às partes recursos legais para lidar com
os casos de não cumprimento das obrigações ali firmadas (FRISON-ROCHE, 2004).
Roppo (2009) explica que os fatores jurídicos, econômicos e sociais que
levaram a uma mudança do modelo clássico de neutralidade do direito do Estado em
relação aos contratos privados e à subsequente intervenção pública no processo de
conformação dos contratos são amplamente reconhecidos.
Esses fatores incluem (ROPPO, 2009):

 A desigualdades de poder contratual, onde se tem a percepção de que

as partes em uma transação contratual não estão em uma posição de
igualdade em termos de poder econômico e negocial, necessitando da
intervenção do Estado para equilibrar essa desigualdade,
especialmente para proteger os interesses da parte mais
hipossuficiente;
 As falhas de mercado, compreendendo que o mercado nem sempre é
eficiente e pode falhar em garantir resultados socialmente desejáveis,
como a distribuição justa de recursos e a proteção do meio ambiente,
levou à intervenção do Estado para corrigir essas falhas por meio de
regulação contratual;
 O interesse público, reconhecendo-se que certos contratos têm
implicações significativas para o interesse público, como contratos de
serviços públicos, contratos com monopólios naturais e contratos que
afetam a saúde pública ou o meio ambiente, justificando a intervenção
do Estado para garantir o bem-estar geral;
 A complexidade dos contratos, especialmente em setores como
finanças e tecnologia, levou à intervenção do Estado para garantir a
transparência, equidade e proteção dos direitos das partes envolvidas;
 As mudanças nas relações sociais e valores, como o reconhecimento
dos direitos das minorias, a igualdade de gênero e a proteção dos
 12

consumidores, influenciaram a intervenção do Estado para moldar os

contratos de acordo com os valores sociais emergentes.

Tais razões contribuíram para uma mudança do modelo clássico de

neutralidade do Estado em relação aos contratos privados, resultando em uma maior
intervenção pública na conformação dos contratos em diversos contextos jurídicos,
econômicos e sociais (ROPPO, 2009).
Ante a tradicional imunidade do direito e dos contratos privados à intervenção
regulatória do Estado, deu-se início a uma luta contra as várias deficiências e
fragilidades de um sistema que parecia estar satisfeito com a ideia de que não era
necessário proteger os direitos e interesses dos cidadãos nas relações entre si
(JANSEN, N.; MICHAELIS,2007).
Passou-se a aceitar que a liberdade contratual, como manifestação do poder
da vontade individual, deve ser limitada pela ordem pública, assim como pelas
imposições que, independentemente da vontade das partes contratantes, determinam
legalmente o conteúdo do contrato (MENEZES, 2007).
Nesse processo de regulação pública dos contratos privados, o papel principal
foi desempenhado, como é sabido, pelo legislador, que é responsável pela definição
(de forma heterônoma) de proibições, restrições e limitações às liberdades
contratuais. Essas restrições e limitações abrangeram tanto a celebração quanto a
definição do conteúdo regulatório dos contratos. No entanto, essa tarefa não ficou
exclusivamente nas mãos do legislador; de fato, limites e restrições de vários tipos à
autonomia contratual dos sujeitos privados também surgiram em regulamentos
administrativos (ROPPO, 2009).
Devido a essa interferência, o objeto do contrato entre partes privadas é
determinado, de forma regulativa, por autoridades com competência técnica e funções
administrativas (ROPPO, 2009).
Por outro lado, a implementação prática de muitos limites, restrições e outros
termos de conformação pública dos contratos privados resulta de ações tomadas e
medidas promovidas no âmbito das responsabilidades de regulação administrativa da
economia, por parte das autoridades reguladoras. Dessa forma, o trabalho das
autoridades administrativas de regulação, que possuem amplos poderes normativos,
acabou por levar, em certos setores da economia, a um fenômeno de
"administrativização" do contrato (OTERO, 2003).
 13

Cafaggi (2008) enfatiza em seu estudo que se pode destacar que alguns
observadores relatam que houve parcial substituição do direito privado do contrato
pelo direito da regulação. Isso significa que os contratos entre sujeitos privados
passaram a ser moldados por uma variedade de regras, atos e medidas provenientes
de autoridades administrativas.
Algumas dessas medidas incluem: (i) Normas sobre o relacionamento
comercial entre empresas e clientes ou usuários; (ii) Regulamentos aplicáveis à
prestação de serviços e aos contratos com consumidores; (iii) Normas sobre aspectos
técnicos relacionados com a denúncia de contratos, facilitando este processo; (iv)
Normas sobre o relacionamento comercial entre empresas que atuam num mesmo
setor da economia; (v) Normas que impõem deveres pré-contratuais e contratuais em
matéria de informação e publicidade de produtos; (vi) Normas sobre os preços ou
tarifas correspondentes aos serviços fornecidos; (vii) Medidas de aprovação prévia de
cláusulas contratuais gerais, de ofertas de referência e de contratos, bem como das
alterações; (viii) Atos de imposição administrativa da celebração de contratos; (ix)
Medidas de fiscalização administrativa de cláusulas contratuais, para avaliar a
conformidade e impor a aplicação de sanções; (x) Medidas de resolução
administrativa de litígios (CAFAGGI, 2008).
Esses parâmetros destacam o impacto geral da regulação administrativa sobre
os contratos privados, especialmente nas relações de consumo entre empresas e
consumidores, ou entre empresas e usuários em geral (CAFAGGI, 2008).
De fato, o avanço da regulação administrativa de contratos entre sujeitos
privados pode ser atribuído a diversas razões, e uma delas está relacionada à própria
essência da regulação administrativa confiada a uma autoridade administrativa
específica. Em certos casos, essa regulação visa exatamente conformar e controlar
os contratos entre os atores nos mercados regulados (CAFAGGI, 2008).
Assim, as autoridades reguladoras intervêm para estabelecer regras e padrões
que garantam a equidade e a transparência nas relações contratuais, protegendo os
interesses dos consumidores e promovendo um ambiente de negócios justo e
competitivo (CAFAGGI, 2008).
Cooper (2009) relata que a evolução do conceito inicial de regulação para o
conceito de contrato regulatório reflete uma mudança significativa na forma como
entendemos a interação entre os setores público e privado no contexto da regulação.
Inicialmente, a ideia era que a regulação estabelecida pelo Estado serviria para corrigir
 14

as falhas do mercado, complementando as práticas de autorregulação adotadas pelos

próprios agentes econômicos. No entanto, essa abordagem inicial foi refinada e
transformada no conceito de contrato regulatório.
O conceito de contrato regulatório não se refere necessariamente a um contrato
explícito celebrado em um documento formal, mas sim a um "contrato implícito" ou,
conforme alguns argumentam, a uma figura em que a ideia de contrato assume um
sentido metafórico. Essa abordagem reconhece que, embora possa não haver um
contrato formal entre as partes, há uma espécie de entendimento tácito ou acordo
implícito sobre as regras e expectativas que regem a relação entre o regulador e os
regulados (COOPER, 2009).
Ao adotar uma perspectiva contratual da regulação por agência, o objetivo não
é apenas destacar uma semelhança superficial entre essa abordagem e a regulação
por contrato no sentido estrito. Em vez disso, busca-se enfatizar que, ao interpretar a
relação regulatória como um contrato, podemos aplicar princípios e mecanismos
típicos do direito dos contratos para resolver questões que possam surgir entre o
regulador e os regulados (COOPER, 2009).
Uma implicação importante dessa abordagem é que ela pode ajudar a reduzir
a discricionariedade regulatória. Qualquer modificação nas regras ou regulamentos
será considerada uma modificação contratual, sujeita às mesmas considerações de
equilíbrio e justiça que se aplicam aos contratos tradicionais. Isso pode fornecer uma
estrutura mais previsível e transparente para as relações entre as partes, ao mesmo
tempo em que protege os interesses legítimos de ambas as partes envolvidas
(COOPER, 2009).

2.4. DA REGULAÇÃO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA DAS EMPRESAS

PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS: LIMITES E POSSIBILIDADES

O poder normativo das agências reguladoras é essencial para garantir uma

atuação eficaz na resolução de questões técnicas complexas em setores regulados.
Essa atribuição permite que as agências elaborem normas e regulamentos com força
de lei dentro de suas áreas de atuação, agindo de forma ágil e flexível. Porém, essa
prerrogativa levanta preocupações sobre a separação de poderes e a democracia, já
que as decisões das agências podem ter impacto político e social significativo. O
desafio consiste em equilibrar a necessidade de expertise técnica com a garantia de
 15

accountability e legitimidade democrática, assegurando que as decisões das agências

reflitam não apenas considerações técnicas, mas também valores democráticos e
sociais (MARÇAL FILHO, 2002).
As agências reguladoras no Brasil são entidades autárquicas, estabelecidas
por legislação específica conforme exigido pelo artigo 37, XIV da Constituição Federal.
Elas são dotadas de independência e poder normativo, o que as distingue das demais
autarquias comuns. A independência permite que atuem de forma mais eficiente e
especializada na regulação de setores específicos da economia, enquanto seu poder
normativo lhes confere autoridade para criar regulamentos com força de lei dentro de
suas áreas de competência. Tais características são fundamentais para garantir a
eficácia e a imparcialidade na regulação de setores estratégicos da sociedade,
"promovendo uma verdadeira revolução copernicana no Direito Administrativo
brasileiro: a conferência de poderes normativos a essas entidades, regulando suas
áreas de atuação com boa margem de liberdade" (MOREIRA, p. 162).
O debate sobre a atribuição de poderes normativos às agências reguladoras
no Brasil envolve várias justificativas na doutrina administrativa, como teses
funcionalistas e argumentos relacionados à eficiência e à delegação de competências.
No entanto, essas justificativas são questionadas à luz dos princípios constitucionais
de separação de poderes e legalidade, especialmente devido ao princípio da reserva
legal estabelecido na Constituição (CALIL, 2006).
O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Ação Direta de
Inconstitucionalidade em Medida Cautelar (Adin-MC) n.º 1.668-DF, pronunciou-se a
favor da constitucionalidade do poder normativo das agências reguladoras. A Corte
garantiu as funções normativas dessas agências, porém, estabelecendo que essas
funções devem operar dentro dos limites da lei. O Ministro Sepúlveda Pertence
destacou em seu voto que nada impede que as agências exerçam funções
normativas, contanto que estejam completamente subordinadas à legislação e,
eventualmente, às normas regulamentares de segundo grau que o Presidente da
República possa estabelecer (BRASIL, 1998).
O campo de atuação das agências reguladoras, ao exercerem sua competência
regulatória, deve permanecer dentro dos limites estabelecidos pela Constituição e
pela legislação infraconstitucional. Isso se aplica independentemente de estarem
previstas constitucionalmente ou por meio de legislação infraconstitucional, uma vez
que princípios e comandos constitucionais determinam a estrutura e organização do
 16

Estado, os quais não podem ser sacrificados em prol das finalidades da Administração
Pública, incluindo a regulação. Portanto, as agências reguladoras no Brasil estão
sujeitas à ordem jurídica estabelecida pelos Poderes Executivo e Legislativo
(BINENBOJM, 2006).
No exercício da regulação da atividade econômica do Estado, visando limitar
os graus de liberdade dos agentes econômicos na tomada de decisões, protegendo a
concorrência e promovendo o desenvolvimento econômico e social, baseiam-se em
critérios de eficiência e aumento do bem-estar social. Este último depende, em parte,
de políticas públicas, as quais também são implementadas por meio de contratações
públicas. Portanto, a atividade regulatória está intrinsecamente ligada à atividade de
contratação pública (BINENBOJM, 2006).
Agora tratando-se em suma de quais são os limites e as possibilidades,
Binenbojm (2006) afina que é inegável que há uma intersecção entre regulação e
contrato, uma vez que o contrato existe tanto na esfera privada quanto pública, sendo
a regulação estatal uma base para esta última. Além disso, o próprio contrato pode
ser considerado uma fonte de regulação ao estabelecer regras de conduta e
comportamento dos sujeitos na relação contratual. Todavia, as conexões entre
regulação e contratação podem variar dependendo da natureza do contrato: seja ele
privado ou público. No caso de contratação privada, a regulação administrativa busca
proibir, restringir e limitar as liberdades contratuais, embora ainda possa impor
obrigações de fazer.
Embora a tarefa de regular contratos seja predominantemente do legislador,
não é exclusiva dele. Algumas intervenções regulatórias são realizadas por
autoridades da Administração Pública direta, especialmente pelo Chefe do Poder
Executivo, com base no poder regulamentar conferido pela Constituição Federal. Isso
não exclui a possibilidade de regulação por outras autoridades administrativas, como
Ministros e Secretários de Estado, no exercício de sua competência regulatória
secundária. Vale ressaltar que o exercício regulamentar pelas autoridades
administrativas decorre da prerrogativa concedida à Administração Pública para emitir
atos gerais que complementem as leis e garantam sua efetiva aplicação
(BINENBOJM, 2006).
Além da regulação conduzida pelo Poder Executivo, existem outras formas de
regulamentação, como aquelas realizadas por autoridades reguladoras no âmbito da
regulação administrativa da economia, medidas relacionadas a contratos de consumo
 17

pelos Procons, regulação por meio de contratos de programa em consórcios públicos,

regulação por entidades descentralizadas como o Banco Central do Brasil em
contratos de câmbio, e a regulação direta de contratos pelas agências reguladoras
específicas de cada setor (BRASIL ,2005).
Calill (2006) explica que, enquanto nos contratos privados a regulação é parcial,
nos contratos públicos ela é total, pois estão sujeitos a uma regulação específica de
direito público administrativo. No entanto, surge a questão sobre se as agências
reguladoras têm competência para regular as contratações públicas e quais são os
limites e possibilidades nesse sentido. As agências reguladoras têm suas atribuições
definidas por lei e não possuem competência legislativa nem independência em
relação aos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Portanto, se tiverem a
atribuição de regular as contratações públicas, isso deve estar de acordo com a ordem
jurídica, sendo que a competência legislativa para as contratações públicas é do
Poder Legislativo, o que exclui a inovação da ordem jurídica por meio da função
regulatória das agências reguladoras.
Nesse contexto, o poder público é incumbido de adotar medidas que fomentem
a competição e a diversidade dos serviços, ampliem sua oferta e garantam padrões
de qualidade satisfatórios para os usuários, dentre outras atribuições (LEAL; RECK,
2017)
Essas medidas visam promover a competição e a diversidade dos serviços de
telecomunicações, assim como os contratos de concessão ou permissão para a
exploração desses serviços e de uso de radiofrequência, estabelecendo padrões de
qualidade para os usuários. No entanto, é importante ressaltar que tais ações devem
ocorrer dentro dos limites estabelecidos pela legislação, sem a possibilidade de inovar
na ordem jurídica (LEAL; RECK, 2017).
Apesar da ausência de uma pesquisa abrangente sobre a regulação específica
da contratação pública pelas agências reguladoras, parece que o tema tem sido
abordado apenas de forma indireta, no contexto das discussões sobre legitimidade
democrática e poder normativo em relação aos princípios da separação de poderes e
da legalidade, contudo, não foram identificadas obras dedicadas exclusivamente a
esse assunto na doutrina administrativa brasileira (LEAL; RECK, 2017).
Da mesma forma, a regulação dos contratos administrativos pelas agências
reguladoras parece ter uma jurisprudência escassa, uma vez que as demandas
judiciais geralmente envolvem consumidores em disputas entre o destinatário do
 18

serviço público e o prestador privado. Isso sugere que os tribunais não têm dado uma
atenção específica ao papel das agências reguladoras nos contratos administrativos,
ou seja, aos efeitos das normativas das agências nessa relação entre poder
concedente e concedido (LEAL; RECK, 2017).
 19

3.

Para investigar as limitações da Agência Nacional de Transportes Terrestres

(ANTT) nos contratos de concessão com as empresas privadas, adotou-se uma
abordagem baseada em pesquisa bibliográfica. O processo metodológico consistiu
nos seguintes passos:
1. Levantamento bibliográfico: inicialmente foi realizado um levantamento
extensivo de fontes bibliográficas relacionadas ao tema das concessões de
infraestrutura de transporte terrestre no Brasil, com foco nas atividades e limitações
das empresas prestadoras do serviço de transporte rodoviário interestadual de
passageiros.
2. Seleção de fontes: Após o levantamento, foram selecionadas as fontes mais
relevantes e atualizadas, incluindo livros, artigos científicos, relatórios técnicos e
legislação pertinente. A seleção considerou a qualidade, autoridade e relevância das
fontes para o estudo em questão.
3. Análise crítica: As fontes selecionadas foram submetidas a uma análise
crítica, na qual foram identificados e examinados os principais pontos relacionados às
limitações nos contratos de concessão. Foram considerados aspectos como a
estrutura normativa e legal, desafios enfrentados na regulação e fiscalização, entre
outros.
4. Síntese e interpretação dos resultados: Com base na análise crítica das
fontes, os resultados foram sintetizados e interpretados, destacando as principais
conclusões e tendências identificadas em relação às limitações nos contratos de
concessão.
5. Discussão dos resultados: Por fim, os resultados foram discutidos à luz da
literatura existente e de teorias relevantes sobre regulação e gestão de contratos
públicos. Foram exploradas possíveis implicações dos resultados e identificadas
lacunas que merecem investigação adicional.
Essa abordagem metodológica permitiu uma análise abrangente e
aprofundada das limitações nos contratos de concessão, fornecendo insights
 20

importantes para a compreensão e o aprimoramento da regulação e fiscalização do

transporte terrestre no Brasil.
Por fim os levantamentos bibliográficos e analise dos mesmos realizou-se por
meio de livros sobre o tema, sacie-lo, google acadêmico, bem como acervo amplo de
textos disponíveis na internet em diversos sites.
 21

4.

A análise das limitações contratos de concessão, especialmente naqueles

firmados entre as Agências reguladores e empresas privadas, revela uma série de
desafios que afetam sua eficácia regulatória e na prestação do serviço.
Uma das principais limitações identificadas reside na estrutura normativa e
legal que rege o setor de transporte terrestre no Brasil. As regulamentações existentes
muitas vezes impõem restrições à atuação das empresas, limitando sua capacidade
de prestar o serviço objeto dos contratos de concessão, de forma abrangente e
eficiente.
Por outro lado, essas limitações operacionais impactam diretamente a
capacidade da agência de monitorar adequadamente a execução dos contratos de
concessão, bem como de aplicar sanções e garantir o cumprimento das obrigações
contratuais por parte das empresas concessionárias.
Outro desafio significativo é a dependência das partes em relação às empresas
concessionárias privadas para obtenção de informações e dados relevantes sobre a
prestação dos serviços de transporte. Essa assimetria de informações pode dificultar
a identificação de problemas e irregularidades na execução dos contratos de
concessão.
Essas limitações têm consequências diretas para a qualidade e eficiência dos
serviços de transporte terrestre oferecidos à população. A falta de uma regulação
eficaz pode resultar em serviços de baixa qualidade, falta de investimentos em
infraestrutura e aumento dos custos para os usuários.
Diante desses desafios, é essencial que as partes busquem soluções para
fortalecer sua capacidade. Isso pode incluir a revisão da legislação existente para
eliminar barreiras à atuação, o aumento do orçamento para as agências e os subsídios
para as empresas, e a implementação de medidas para melhorar a transparência e a
prestação de contas no setor de transporte terrestre.
Em análise de jurisprudências identifica-se incipiência quantitativa no que diz
respeito à regulação dos contratos administrativos pelas agências reguladoras. Essa
situação pode ser atribuída à predominância de questionamentos por parte da
 22

sociedade civil em relação às concessionárias, em detrimento de demandas

identificadas destas em relação ao poder concedente.
A falta de litígios relacionados diretamente à regulação nos contratos
administrativos pode ser interpretada de diversas maneiras. Por um lado, isso pode
indicar uma confiança relativamente alta na atuação das agências reguladoras por
parte das concessionárias. Por outro lado, pode sugerir uma falta de transparência ou
fiscalização adequada por parte das agências em relação ao poder concedente.
Essa lacuna na jurisprudência destaca a necessidade de uma análise mais
aprofundada sobre o papel das agências reguladoras na regulação dos contratos
administrativos. É essencial entender se a regulamentação estão beneficiando todas
as partes envolvidas nos contratos, incluindo o poder concedente, as concessionárias
e, por extensão, a sociedade como um todo.
Além disso, a escassez de litígios nesse contexto também destaca a
importância de um diálogo contínuo entre as agências reguladoras e as
concessionárias e o poder concedente. Uma comunicação aberta e transparente pode
ajudar a identificar potenciais problemas ou lacunas na regulação dos contratos
administrativos, permitindo que sejam abordados de forma proativa e eficaz.
Em suma, a análise da jurisprudência ressalta a necessidade de um maior
escrutínio e monitoramento das atividades das agências reguladoras no contexto da
regulação dos contratos administrativos. Essa é uma área crucial que requer atenção
contínua para garantir a eficácia, equidade e transparência na gestão dos contratos
públicos.
Em última análise, superar as limitações da ANTT nos contratos de concessão
em empresas privadas é fundamental para garantir um sistema de transporte terrestre
seguro, eficiente e acessível para todos os cidadãos brasileiros.
 23

5.

As limitações enfrentadas pela Agência Nacional de Transportes Terrestres

para empresas privadas nos contratos de concessão de infraestrutura de transportes
terrestres representam desafios significativos para a eficácia da regulação e
fiscalização nesse setor. As empresas privadas deparam-se com uma série de
obstáculos que restringem sua capacidade de atuação.
Uma das principais limitações é a estrutura normativa e legal que regula o setor
de transporte no Brasil, a qual define os parâmetros dentro dos quais as empresas
privadas podem operar. Essa estrutura muitas vezes impõe restrições, limitando sua
margem de manobra e autonomia na tomada de decisões.
Diante dessas considerações, é fundamental que sejam encontradas soluções
para superar as limitações das empresas privadas nos contratos de concessão. Isso
pode envolver a revisão da legislação vigente, o fortalecimento da estrutura e dos
recursos da agência, e a implementação de medidas para melhorar a eficiência e a
transparência na regulação do setor de transporte terrestre.
Em última análise, é essencial que sejam adotadas medidas para garantir que
as empresas privadas possam desempenhar efetivamente seu papel na promoção de
um sistema de transporte terrestre seguro, eficiente e sustentável para todos os
cidadãos brasileiros.
 24

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