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ISSN 1984-9354
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA
ESFERA PÚBLICA: UMA ANÁLISE DO
PAPEL DO GESTOR E DO FISCAL
Cristiane Suñe
(UTFPR)
Eduardo Bernardes de Castro
(UTFPR)
Ana Cristina Macedo Magalhães
(UTFPR)
Resumo
A gestão e a fiscalização de contratos administrativos são duas ações
previstas na lei de licitações, cujo teor simples coloca-as sob uma
mesma tutela ou um mesmo agente público. Entretanto, na prática
diferentes órgãos público adotam diferrentes posturas. Em alguns
órgãos estas ações são de responsabilidade de um mesmo agente
público e em outras elas são divididas entre dois ou mais agentes. Este
artigo busca discutir este dualismo, no sentido de analisar quais são as
diferenças práticas entre a gestão e a fiscalização do contrato
administrativo. Para tal, o objetivo foi caracterizar e descrever as
diferenças fundamentais entre gestor e fiscal a partir do estudo de um
caso real da administração pública, de tal forma que fosse possível ver
quais são as funções de cada um deles para concluir-se, então, sobre a
necessidade, ou não, da separação das duas atividades. O estudo de
caso foi realizado sobre um órgão público do Estado de São Paulo,
sobre o qual foram analisados contratos administrativos com empresas
contratadas, e entrevistados os gestores e fiscais de contratos, no
sentido de identificar as ações realizadas por eles e, desta forma,
estabelecer-se uma conclusão de concordância, ou não, com autores
que defendem a separação das atividades, muito embora a legislação
não especifique esta segmentação. O estudo feito permitiu concluir
que, para a segurança da administração pública, a separação de
atividades para os contratos com objetos de caráter mais técnico se faz
necessária, haja vista as especificidades envolvidas. Outrossim, muito
embora a organização estudada já faça esta separação, os agentes
públicos envolvidos não possuem conscientização de que eles estão
sendo fiscais de contrato de fato, portanto corresponsáveis por todo o
processo de compra, logo sujeitos às verificações e penalidades legais
em caso de erros.
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1. Introdução
Contrato é a convenção entre partes que visa constituir, regular ou extinguir relações
jurídicas e que exige agentes capazes, objeto lícito e a forma prescrita não proibida em lei. Na
administração pública, os contratos caracterizam-se pela participação do Poder Público como
parte predominante, em defesa do supremo interesse público, mas que não pode resultar em
sacrifício econômico-financeiro do particular. Na esfera pública, os contratos administrativos,
de acordo com a Lei Federal 8.666/93, possuem características específicas, a saber:
A legislação também institui normas para a gestão e fiscalização dos contratos, o que
faz surgir as figuras do gestor e do fiscal. Gestão e a fiscalização de contratos na
administração pública são ações sujeitas à diferentes interpretações sobre elas, principalmente
por que muitos acreditam que fiscal e gestor são sinônimos. De forma objetiva, o fiscal vela,
examina e verifica; enquanto o gestor gerencia e administra. A partir disto surge a questão
problema que se busca estudar: quais são as diferenças prática entre a gestão e a fiscalização
do contrato administrativo?
Neste contexto de fiscalizar e gerenciar contratos da área pública, este trabalho tem
como objetivo geral caracterizar e descrever as diferenças fundamentais entre gestor e fiscal a
partir de um estudo de caso. Neste sentido, são objetivos específicos:
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2. Fundamentação teórica
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A Lei 8.666/93, artigo 2º, § único, define contrato administrativo, da seguinte forma:
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Sendo assim, o contrato administrativo é contrato por adesão, uma vez que o
contratado apenas adere às sua cláusulas, aceitando-as como elaboradas pela Administração
Pública, que goza de prerrogativas e cautelas que evitam o insucesso da contratação.
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O Fato do príncipe é quando uma ação do poder público afeta o contrato, mesmo sem
se direcionar especificamente a ele (ex: mudança de política cambial; proibição de importação
de mercadoria fundamental para cumprimento do objeto).
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Por sua vez, há casos de rescisão por interesse público de relevância, desde que
justificada pela autoridade competente. Para estes casos, como não há culpa da contratada,
esta terá direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos, pagamento de custo da
desmobilização, sendo ressarcida de prejuízos devidamente comprovados (BRASIL, 1993).
Contratos podem ser extintos nos seguintes casos: houve a conclusão do objeto
contratado (forma natural de extinção); houve rescisão unilateral pela administração pública;
houve rescisão bilateral amigável; houve rescisão judicial.
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Esta bipartição de papéis é exposta por PÉRCIO (2010, p. 114), que esclarece:
De forma objetiva, existe uma divisão das funções do fiscal e do gestor de contratos
(PÉRCIO, 2010, BARROS,2010):
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3. Metodologia
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4. Resultados e análises
Do estudo dos contratos geridos pela “Instituição P” e das cláusulas contratuais neles
inseridos, alguns pontos importantes foram observados: o Preâmbulo e as Cláusulas
constantes.
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Para esta gestão de contratos a instituição conta com uma estrutura de pessoal bastante
reduzida. Com mais de 100 contratos vigentes, existe apenas um gestor de contrato para a
instituição toda, que conta com o auxílio de um estagiário. De acordo com o gestor, a
existência de ferramenta de tecnologia adequada e a transferência da tarefa de fiscalização
para outro agente público (para cada contrato) viabilizam o quadro enxuto da divisão de
Compras e Licitações, em específico no que concerne à gestão de contratos.
Para determinadas contratações feitas pela “Instituição P” não existe fiscal de contrato,
sendo a figura do mesmo dispensada. Tal situação ocorre nos contratos considerados mais
simples do ponto de vista do objeto, com esta tarefa sendo transferida para o setor de
almoxarifado, que se incumbe de verificar a entrega de materiais. Neste casos, o almoxarifado
exerce o papel, não formalizado, de fiscal, atestando o cumprimento da obrigação pela
empresa contratada, mediante assinatura no verso da nota fiscal recebida.
Contudo, nas contratações mais técnicas é onde se constata a necessidade da inserção
da figura do fiscal de contratos. Um caso típico observado foi da entrega de alimentos, no
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qual o aceite do produto depende de exame qualitativo, no qual o nutricionista verifica, entre
outros itens, as condições de transporte e o armazenamento do alimento. Neste caso, o fiscal
do contrato é indicado com base na sua formação e atuação dentro da organização, sendo, no
exemplo dado, a próprio nutricionista. Se ocorrer do produto não corresponder com exatidão
ao que foi pedido, o fiscal encaminha relatório ao gestor informando as irregularidades, e este
toma as atitudes administrativas necessárias.
É prática da instituição indicar fiscais de contratos de acordo com a área do serviço
contratado ou especificidade do objeto adquirido. Foram identificados fiscais com formação
de engenheiro civil, responsável pela fiscalização de obras; técnicos em informática,
responsáveis pelo recebimento de equipamentos de informática e dos serviços de internet;
nutricionista responsável pelos alimentos adquiridos e assim em várias das áreas requisitantes.
Paralelamente, existe um departamento próprio que é responsável pela fiscalização de
serviços terceirizados de limpeza e segurança, que, no caso de irregularidades, encaminha
relatórios ao gestor de contratos.
A prática adotada pela instituição pesquisada é muito positiva, atendendo ao que foi
exposto na fundamentação teórica. Contudo, o grande problema identificado é que na maioria
dos casos os fiscais indicados, mesmo exercendo de forma exemplar a função, não possuem
formalização do ato em si. Assinam notas fiscais do contrato, aceitam prestação do serviços,
aceitam materiais entregues, e outras atividades pertinentes, mas não possuem nem a
formalização pelo órgão e nem a conscientização de que eles são elementos ativos do
processo de compra, portanto co-responsáveis por todo o processo de compra, podendo,
inclusive, responder conjuntamente por eventuais problemas.
Quanto às atividades de fiscalização, elas obedecem fielmente ao que está exposto no
quadro 01 deste trabalho, não havendo conflitos com o gestor de contratos.
Portanto, visualiza-se um relação harmônica entre gestão e fiscalização, mas não se
visualiza uma formalização do processo do ponto de vista legal e administrativo.
Diante das análises dos contratos e das práticas do gestor de contratos e dos fiscais de
contratos dentro da “Instituição P”, bem com considerando os fundamentos dos autores que
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embasam a fundamentação teórica deste trabalho, algumas recomendações podem ser feitas
para melhoria da gestão de contratos administrativos na “Instituição P”, a saber:
4.4.1 Contratos
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5. Considerações finais
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A partir disto, cabe ainda a recomendação sobre um estudo do perfil adequado para
dos fiscais e gestores, estudos comparativos entre órgãos públicos com e sem a separação das
funções, e estudos sobre os resultados práticos desta separação sobre os contratos.
REFERÊNCIAS
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Bahia:Jus Podivm, 2011.
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
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