Gestão Pública

Disciplina: Fundamentos dos Contratos e Licitações

Modalidade de Curso
Pós-Graduação

Pedagógico do Instituto Souza

atendimento@institutosouza.com.br
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1 - Contratos e Licitações

Caro aluno nessa disciplina você conhecerá os formatos e modelos de contratos que
se deve celebrar na Gestão Pública e Privada. Você deve articular os
conhecimentos nos estudos sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Bons estudos!

Disponível em:

http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/cadernos_enap_36_fis
calizacao_de_contratos.pdf - Informações sobre forma e concepção de contrato.

1.1 - Introdução

Um bom contrato não é aquele em que uma das partes subjuga a outra à sua
vontade. Também não é o em que as partes, felizes e risonhas, caminham em busca
de um objetivo comum. Um bom contrato é o que não só bem celebrado, mas
sobretudo bem administrado conduz as partes a satisfazerem seus respectivos
interesses, apesar de serem estes divergentes.

A presente Disciplina busca lançar um olhar sobre a gestão e fiscalização de

contratos administrativos, dando destaque à atuação das duas figuras centrais do
processo de garantia da eficiência e do resultado da contratação pública, quais
sejam, os agentes públicos com atribuição de gestor e de fiscal de contratos.
Resumindo em lapidar conceito, Pereira Junior e DottiI asseveram que a fiscalização
consiste em acompanhar a execução, de forma proativa e preventiva, com os fins de
observar o correto cumprimento, pelo contratado, das obrigações previstas nas
cláusulas avençadas, e de prestar ao gestor do contrato as informações que sejam
relevantes àquele acompanhamento, seja para atestar-lhes a fiel execução ou para
apontar desvios que a comprometam.
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Como foi visto, o acompanhamento e a fiscalização dos contratos é o mecanismo

conferido à Administração Pública para assegurar que o objeto contratado será
entregue na quantidade, qualidade e tempo devido. Nesse sentido, a fiscalização da
execução do contrato foi inscrita no rol de prerrogativas conferidas à Administração
no bojo do regime jurídico dos contratos administrativos, preceito plasmado
especificamente no art. 58, inciso III da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que se
legitima na exata medida em que identificamos nele um instrumento concretizador
de uma política pública. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III -
fiscalizar-lhes a execução;

É que ao adquirir um bem ou contratar um serviço, a Administração pretende com

essa contratação, no mais das vezes, satisfazer uma necessidade primária do
Estado, orientando sua atuação à concretização da política pública sob o encargo do
ente público contratante. Assim, quando uma escola adquire carteiras escolares, por
exemplo, ela almeja prestar aos seus alunos um ensino de melhor qualidade,
contribuindo, portanto, com o atendimento de sua missão institucional e da parcela
da política pública sob seu encargo. Nesse sentido, ao reunir em si mesma uma
prerrogativa preordenada à concretização do interesse primário da Administração
Pública e por outro lado uma obrigação imposta a todos os gestores de recursos
públicos de empregar com economicidade e probidade os recursos públicos, a
doutrina costuma afirmar que a fiscalização contratual consiste em um
PODERDEVER da Administração Pública. É neste sentido que se posicionou o TCU
no Acórdão nº 1.632/2009 – Plenário, abaixo reproduzido em trecho pertinente:

“ A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de

fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma
obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao
princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do
contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado,
uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar
encobertos. (Voto do Min. Marcos Bemquerer)
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Assim, a atuação do fiscal e gestor está atrelada à necessidade de se verificar a

ideal execução do contrato, garantindo que os recursos públicos nele empregados
estão sendo executados do modo mais eficiente possível, empregando-se os
materiais na qualidade e quantidade indicados na proposta e que todas as
obrigações legais estão sendo corretamente adimplidas. Enfim, são o fiscal e gestor
do contrato os garantidores de que o interesse público subjacente a cada contrato
administrativo não está sendo desvirtuado.

Nas palavras de Floriano de Azevedo Marques Neto “não basta ter um contrato bem
elaborado e adaptado às necessidades da Administração e aos interesses do
contratado. É imperioso que haja uma gestão atenta e competente das atividades
contratuais, visando a tornar efetivas as condições nele inscritas”II Esses
profissionais necessitam, para o adequado exercício de suas funções, de
conhecimentos cada vez mais específicos, considerando a gama de exigências
atreladas à boa execução contratual, perpassando o domínio da legislação, da
doutrina mais abalizada e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU),
além de reunirem conhecimentos específicos e aprofundados na área técnica da
pretendida fiscalização.

Nesta disciplina, que ora iniciamos, iremos estudar mais detidamente os contratos
de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão-de-obra,
também conhecidos como contratos de terceirização, regulamentados,
especialmente, pela Lei nº 8.666, de 1993, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002,
Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994
e pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 30 de abril de 2008, perfazendo
todo o itinerário de atuação destes agentes, desde o planejamento da contratação,
passando pela elaboração do edital e contrato, pela gestão da execução, bem como
o encerramento e eventual aplicação de penalidade.
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1.2 - O Planejamento da Contratação

A correta execução do contrato administrativo necessita de planejamento e controle.

O planejamento cria uma visão global da situação e das alternativas existentes,
possibilitando a gestão consciente dos recursos disponíveis e o afastamento dos
riscos, mediante a elaboração de estratégias que otimizem os procedimentos e
facilitem os resultados. É curial destacar que o planejamento é um dos princípios
fundamentais da Administração Federal, conforme dispõe o art. 6º, inciso I do
Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967: TÍTULO II DOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos
seguintes princípios fundamentais:

I - Planejamento.

II - Coordenação.

III - Descentralização.

IV - Delegação de Competência.

V - Controle.

Bem por isto, o Tribunal de Contas da União – TCU, já teve oportunidade de

asseverar que o princípio do planejamento, é instrumento essencial e indispensável
para a correta e adequada alocação dos recursos públicos, evitando desperdícios e
o mau uso dos valores da coletividade (Acórdão nº 2183/2008 Plenário, Relator Min.
André Luís de Carvalho, Processo nº 020.520/20075). Para Marrara(2011), o Estado
que descura do dever de planejar adequadamente suas ações, estará, por via
reflexa, ferindo o princípio da eficiência, diante da sua incapacidade de concretizar,
de modo racional, socialmente eficaz e econômico, os interesses públicos primários
sob sua tutela.

Focado na importância do adequado planejamento das contratações públicas, a

legislação pertinente impõe que qualquer processo de aquisição pública pressupõe a
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correta definição da estratégia de suprimento, alinhada com o planejamento

estratégico do órgão, tomando como base a previsão de consumo e utilização
provável, obtida através de técnicas adequadas de estimação, sendo vedadas
aquisições que não representem a real demanda de desempenho do órgão ou
entidade.

Confiram os normativos pertinentes, que, interpretados em conjunto, procuram

inserir no processo de contratação pública boas práticas de gestão e planejamento:
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: IX -
Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento
do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da
obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os
seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão
da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as
normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; Art. 15. As
compras, sempre que possível, deverão: (...) § 7º Nas compras deverão ser
observadas, ainda: (...) II - a definição das unidades e das quantidades a serem
adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será
obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de
estimação; Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 Art. 9º.

Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: (...)

§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de
propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado,
definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de
acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério
de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de
fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma
clara, concisa e objetiva.
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Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 30 de abril de 2008 Art. 2º. As

contratações de que trata esta Instrução Normativa deverão ser precedidas de
planejamento, em harmonia com o planejamento estratégico da instituição, que
estabeleça os produtos ou resultados a serem obtidos, quantidades e prazos para
entrega das parcelas, quando couber. Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de
Referência deverá conter: I - a justificativa da necessidade da contratação, dispondo,
dentre outros, sobre: a) motivação da contratação; (...) c) conexão entre a
contratação e o planejamento existente, sempre que possível; (Redação dada pela
Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Art. 16. Na definição do serviço
a ser contratado, são vedadas as especificações que: (...) III - não representem a
real demanda de desempenho do órgão ou entidade, não se admitindo
especificações que não agreguem valor ao resultado da contratação ou seja,
superiores às necessidades do órgão; e

Desse modo, o controle proporcionado pelo planejamento auxilia na tomada de

decisões, reduzindo as reações baseadas na emoção, na suposição e na intuição.
Planejar provê diretrizes para ações ponderadas e, salvo o fortuito, impede que se
instale a situação de emergência. Enfim, o planejamento capacita para decidir de
antemão o que fazer, como fazer e quando fazer, além de indicar quem deve fazer.
Tradicionalmente os órgãos públicos costumam dissociar a fase interna da licitação,
da atividade de gestão contratual, sob o encargo do fiscal e gestor.

Assim, normalmente, a nomeação do fiscal do contrato ocorre apenas em momento

imediatamente anterior ao início da vigência contratual, pois parte-se do pressuposto
que sua função somente é necessária nesse instante. Contudo, ainda que este
procedimento não contrarie, formalmente, o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666, de
1993, conforme se depreende do julgado do TCU abaixo reproduzido, em
interpretação a contrario sensu, tem-se que esta postura tradicional não permite que
a Administração incorpore às suas contratações as lições aprendidas em cada uma
das contratações realizadas. Acórdão 9.3. alertar o (...) quanto às ocorrências a
seguir, apontadas nos itens 3.25 e 3.27 do relatório de fiscalização: (...) 9.3.7.
ausência de nomeação de fiscal do contrato antes do início de sua vigência,
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decorrente do descumprimento da Lei 8.666/1993, art. 67; TCU - Acórdão nº

380/2011 – P É que, como já visto, o exercício da atividade de fiscalização
pressupõe o acompanhamento dos resultados alcançados em relação à execução
das obrigações materiais do contrato, a exemplo da verificação dos prazos de
execução e da qualidade demandada, bem como da verificação do atendimento das
demais obrigações decorrentes do contrato, assim considerada a manutenção da
condição de regularidade trabalhista, previdenciária, tributária etc. IV Portanto, tendo
em vista que a atividade fiscalizatória pressupõe o acompanhamento das obrigações
contratuais, para que a função seja exercida de modo efetivo e seu objetivo seja
resguardado, a formalização da designação do fiscal deveria ocorrer ainda na fase
de preparo do certame licitatório, de modo que a experiência angariada pelo fiscal
em contratações anteriores fosse aproveitada na nova contratação, através da
melhoria da redação do contrato e do edital, na correção da estimativa do objeto,
nas rotinas de execução, enfim, em todos os pontos que podem ser melhorados a
partir das lições aprendidas pela observação da execução, empreendida pelo fiscal
do contrato.

Mutatis mutandis, é nesse sentido a recomendação do TCU abaixo reproduzida:

recomendação ao (...) para que, relativamente às suas aquisições, implemente
controles internos no sentido de que o fiscal do contrato de determinada solução
armazene dados da execução contratual, de modo que a equipe de planejamento da
contratação encarregada de elaborar os artefatos da próxima licitação da mesma
solução ou de solução similar conte com informações de contratos anteriores (séries
históricas de contratos de serviços contínuos), o que pode facilitar a definição das
quantidades e dos requisitos da nova contratação, semelhantemente ao previsto no
art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (item 9.3.3, TC-019.615/2015-9, Acórdão nº
3.016/2015-Plenário).

Assim, se o fiscal do contrato é o representante da Administração no

acompanhamento da execução do contrato, ele é o agente mais capacitado para
orientar a elaboração das rotinas a serem implementadas na próxima contratação,
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de modo que constitui uma boa prática administrativa a definição de rotina que insira
esses servidores na fase de planejamento da contratação.

1.3 - O Contrato Administrativo

Pode-se conceituar Contrato como uma manifestação recíproca de vontades entre

dois entes, conformando uma relação jurídica bilateral em que os respectivos
interesses das partes se compõem e instituem uma vontade comum nascida do
consenso, autônoma e diferenciada das vontades individuais originais, que, a ambas
subordinando, passará a reger a relação assim formada.

Para os fins da Lei nº 8.666, de 1993, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (Art. 2º, Parágrafo único). Quando
a Administração figura na relação contratual, a doutrina administrativista Brasileira,
de maneira quase uníssona2 VI VII, separa esses negócios em contratos de direito 2
Para fins de registro, o Desembargador Federal Dr. João batista Gomes Moreira,
defende, com galhardia, a tese de que essa divisão em duas classes de contratos,
ligada à dicotomia cartesiana entre direito público e privado, merece ser superada.

Veja trecho da mencionada obra: "Propõe-se que não há a cogitada dicotomia. Na

prática administrativa, as figuras contratuais em relação às prerrogativas de poder
(traduzidas nas cláusulas exorbitantes), podem assumir diversos graus, dependendo
da relevância e necessidade dessas cláusulas (princípio da proporcionalidade) para
atingir a finalidade pública. Além disso, afirma-se que todos os contratos da
administração estão orientados para a finalidade pública administrativa, sendo esta a
característica que os transforma, todos, em contratos administrativos e os distingue
dos contratos essencialmente de direito civil, comercial ou trabalhista. A nota
principal do regime contratual da administração é a finalidade pública administrativa
(visão dinâmica de fins), não se eliminando, mas colocando em segundo plano,
efetivamente como meios, as prerrogativas de poder (na realidade poderes-deveres
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ou deveres-poderes), as restrições especiais e os métodos do direito civil. Conclui-

se, à luz dos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal, pela
horizontalidade de relações entre as partes em abandono à tradicional verticalidade."
(MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: da rigidez autoritária à
flexibilidade democrática. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
481. P. 274)

No mesmo sentido é o alerta de Rafael Carvalho Rezende Oliveira ao aludir à lição

de Maria João Estorninho, aqui reproduzida tal como se encontra em sua obra: “nos
sistemas de inspiração francesa, começam a diluir-se os contornos, inicialmente
nítidos, da figura do contrato administrativo, como sinônimo de contratos da
Administração Pública sujeitos a regime jurídico diferente – e mesmo exorbitante –
relativamente quer aos contratos celebrados entre particulares quer aos contratos de
direito privado da Administração Pública”. (ESTORNINHO, Maria João. Curso de
direito dos contratos públicos. Coimbra: Almedina, 2012. P. 316 in Oliveira, Rafael
Carvalho Rezende – Licitações e Contratos administrativos – 4ª ed. Rev., atual. E
ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, P. 213)

Privado da Administração, ou também chamados de contratos semipúblicos, e de

outro lado, os contratos administrativos. Aqueles seriam regidos em seu conteúdo
por normas de direito privado, com derrogações do regime público, enquanto estes
ostentariam o caráter público, com todas as suas prerrogativas, lição aqui extraída
da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, como representante mais destacado da
doutrina quanto ao tema. Esta dicotomia, que legitima a presença de cláusulas
exorbitantes nos contratos administrativos, finca raiz na doutrina clássica do direito
administrativo, de elaboração francesa, que tem como núcleo a puissance publique,
conforme a conceituação de Maurice HauriouIX: O direito administrativo, assim
apresentado, é um direito de puissance publique, em decorrência da verdadeira
fisionomia de nosso direito administrativo francês, no qual a função administrativa é
preenchida por um poder em que as prerrogativas são extremamente visíveis,
tratando-se somente de conduzi-las a limites que as tornem jurídicas. A
jurisprudência acolhe a supremacia do poder da administração como marca do
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contrato administrativo, como consta no voto do Exmo. Ministro Moreira Alves,

relator da ADI nº 493- DF3 , abaixo reproduzido no trecho pertinente: Também não
tem maior valia alegação de que os contratos imobiliários em causa teriam natureza
biface, porque seriam contratos de natureza, em parte, privada e, em parte, pública.

Essa natureza bifronte decorreria da circunstância de que, embora o contrato seja

celebrado entre mutuante e mutuário, ambos privados, os recursos utilizados nesses
financiamentos decorrem de fundo e de depósitos disciplinados por normas de
direito público. (...)De fato, apesar dessas características, é inegável que esses
contratos, celebrados entre particulares, não podem caracterizar-se como contratos
administrativos, e, portanto, de direito público, pela singela razão de que não estão
presentes os elementos essenciais à existência de tais contratos, como, entre
outros, a participação, como contratante, da administração pública com supremacia
de poder, de que resultam as denominadas cláusulas exorbitantes explícitas ou
implícitas. Sendo as partes contratantes entes privados, colocados juridicamente em
plano de igualdade, são contratos de direito privado, ainda que de adesão, não lhe
alterando essa natureza o dirigismo contratual imposto pela lei, para atender às
necessidades econômico financeiras do sistema habitacional que está subjacente.
Nas duas espécies de contratos da Administração (contratos administrativos e
contratos semipúblicos), a Administração é parte do ajuste, e o objetivo é a
satisfação do interesse público. A principal diferença se encontra na igualdade ou
desigualdade entre as partes contratantes. Esta diferenciação é anunciada, em rol
não exaustivo, no art. 62, § 3º, incisos I e II da Lei nº 8.666, de 1993, abaixo
reproduzido:

ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992,
DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-
00724 15 Art. 62 (...) § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e
demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento,
de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja
regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a
Administração for parte como usuária de serviço público. Ao comentar o sobredito
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artigo, Marçal Justen Filho destaca a dificuldade de se estabelecer um critério

diferenciador entre as duas figuras, para ao final propor a seguinte solução: Talvez a
melhor solução seja reconhecer que a satisfação de determinadas necessidades
estatais pressupõe a utilização de mecanismos próprios e inerentes ao regime
privado, subordinados inevitavelmente a mecanismos de mercado. As
características da estruturação empresarial conduzem à impossibilidade de aplicar o
regime de direito público, eis que isso acarretaria a supressão do regime de
mercado que dá identidade à contratação ou o desequilíbrio econômico que
inviabilizaria a empresa privada.

Não por acaso, o art. 62, § 3º, I, alude a seguro e a financiamento. Ambos os
contratos são objeto de regulação estatal muito estrita, subordinando-se a
exploração profissional dessas atividades a regras severas, inclusive para evitar a
diferenciação de tratamento entre os clientes diversos. Se é certo que a
diferenciação destas duas figuras não é tarefa fácil, de igual modo não restam
dúvidas quanto à natureza de contrato administrativo atribuída aos contratos de
prestação de serviços terceirizados com dedicação de mão-de-obra, ora estudados.
O Termo de contrato ou instrumentos equivalentes o fazer do contrato, chegado ao
momento de confecção do instrumento contratual, a Administração deve decidir se
utilizará um termo contratual ou se este será substituído por algum dos instrumentos
equivalentes, conforme autoriza o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, abaixo
reproduzido: Art. 62.

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de

preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o
edital ou ato convocatório da licitação. § 2o Em “carta contrato”, “nota de empenho
de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros
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instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

É importante esclarecer, desde logo, que contrato administrativo é a própria relação

jurídica entretida entre a Administração e o particular, enquanto que o termo de
contrato ou os instrumentos equivalentes são apenas os instrumentos que
formalizam esta relação. Nesta quadra também é importante recordar que a lei nº
8.666, de 1993, refuta, de maneira geral, a possiblidade da Administração firmar um
contrato verbal, sendo este autorizado apenas para as compras abaixo de R$
4.000,00 (quatro mil reais), conforme dispõe o art. 60, parágrafo único da Lei Geral
de Licitações - LGL4 , podendo assim serem resumidas as regras acima dispostas:
Contrato verbal Outros instrumentos Termo de contrato < R$ 4.000,00 Convite
Concorrência Contratação direta e pregão com valor de convite Tomada de preços
Qualquer valor, tratando-se de compra com entrega imediata e integral ou compra
para pronta entrega de que não decorram obrigações futuras Contratação direta e
pregão com valor de tomada de preços e concorrência. Pode-se concluir, da leitura
dos dispositivos legais já mencionados e apoiando-se nos acórdãos do TCU
transcritos no quadro abaixo, que, sendo o objeto contratado a prestação de
serviços, ou havendo obrigações futuras, o termo de contrato deve ser utilizado de
maneira obrigatória, não podendo ser substituído pelos instrumentos equivalentes,
logo, na hipótese de contrato de serviços terceirizados, o instrumento de contrato é
obrigatório em todos os casos.

2 - Enunciado Acórdão Relator

A Administração deve formalizar contrato nos casos de tomada de preços e

concorrência, bem assim na dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor
esteja compreendido nos limites das modalidades tomada de preços e concorrência
e nas contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. AC-
0589-03/10-1 MARCOS BEMQUERER É ilegal autorizar a prestação de serviços
sem a formalização do devido termo de contrato. AC-0423-05/11-P AUGUSTO
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SHERMAN CAVALCANTI Os contratos administrativos devem ser formalizados,

salvo quando se tratar de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas cujo valor não ultrapasse 4 mil reais. AC-1102-15/07-2
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI O termo de contrato deve ser formalizado,
sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e
serviços, independentemente da modalidade de licitação. AC-1219-13/07-1
AUGUSTO NARDES 4 Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o
contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.

2.1 - Das Cláusulas Necessárias

O art. 55 estabelece em conjunto com o art. 61, ambos da Lei nº 8.666, de 1993, as
cláusulas que devem constar em todo instrumento de contrato e, no que couber, nos
instrumentos equivalentes. Confira suas disposições: Art. 55. São cláusulas
necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de

observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional

programática e da categoria econômica;
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VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os

valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão

administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando

for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao

convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos

omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1º (Vetado). (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994) .

§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou

jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar
necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração
para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta
Lei.

§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão,

aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado
ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63
da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, Art. 61.

Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a

finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da
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dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às

cláusulas contratuais. Este alerta é importante pois é um erro comum a
Administração acreditar que por estar utilizando uma nota de empenho, por
exemplo, não precisa se preocupar com a redação de cláusulas essenciais
regedoras da relação negocial. Ocorre que este raciocínio não é correto. O Manual
de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União esclarece que mesmos
estes documentos precisam estabelecer regras mínimas para o negócio. Confira:
Carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de
serviço são documentos mais simples utilizados para substituição de contratos. A
esses instrumentos aplicam-se, no que couber, exigências do termo de contrato.
Exemplo: descrição do objeto, preço, prazos, condições de execução, condições de
pagamento, regime de execução, obrigações e direitos das partes, dentre outras.
Nesse mesmo sentido, consoante ficou recomendado no Acórdão 1179/2006 -
Primeira Câmara, o TCU recomendou que ao utilizar nota de empenho de despesa
como instrumento hábil de contratação, nos moldes permitidos pelo art. 62 da Lei
8.666/93, indique explicitamente, no anexo denominado de ‘cláusulas necessárias’,
o número da nota de empenho associado à contratação (item 3.5 da instrução de fls.
1400A/1435), tudo a demonstrar a importância da correta previsão das cláusulas
essenciais. Contudo, a tarefa de elaborar o contrato administrativo não se encerra
com a simples leitura dos dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993. Com efeito, são
necessários alguns cuidados no momento da confecção tanto do edital convocatório
quanto no instrumento de contrato, para que sua execução ocorra sem sobressaltos
ou contratempos. A primeira observação a ser feita é endereçada à prática comum
existente nos órgãos públicos de meramente reproduzir em contrato as mesmas
regras já existentes nos diplomas legais. Assim, por exemplo, é comum encontrar
contratos que na parte destinada a disciplinar as hipóteses de aplicação de
penalidade e casos de rescisão, se limitem a reproduzir os dispostos da Lei nº 8.666,
de 1993. Ocorre que o TCU já teve oportunidade de recomendar a Ente público que,
ao redigir os clausulados de seus instrumentos contratuais, cuidasse para descrever,
de maneira objetiva, as hipóteses e motivos de aplicação de penalidade, rescisão,
ou demais mecanismos que auxiliem o trabalho a ser desenvolvido pelo fiscal do
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contrato durante o acompanhamento da execução do negócio jurídico. Confira,

neste sentido, trecho de notícia veiculada no Informativo de Jurisprudência sobre
Licitações e Contratos do TCU nº 5, abaixo reproduzido apenas na passagem
pertinente: Ao apreciar relatório de auditoria na área de informática da (...), realizada
com o objetivo de analisar a qualidade dos controles, normas e procedimentos
relativos às contratações efetuadas, destacou o relator que a lista de achados era
extensa e 19 revelava “as diversas falhas que rotineiramente chegam ao descortino
deste Tribunal, em diversos graus de relevância material”. Constatou, ainda, que
elas “têm como raiz a insuficiência de um planejamento estratégico de longo prazo,
que, caso fosse bem elaborado, evitaria irregularidades como a descrição
insuficiente do que se quer adquirir (seja bem ou serviço) e a generalidade da
definição dos requisitos técnicos do futuro fornecedor” (...) 9) “descreva objetiva e
exaustivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a
aplicação de cada um dos tipos de penalidade administrativa previsto, evitando-se
descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial de obrigação contratual), em
atenção ao disposto no art. 55, incisos VII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade”; 10) “descreva objetivamente, em cláusula
da minuta contratual, os motivos que ensejarão a rescisão do contrato, de forma a
evitar descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial das obrigações e
responsabilidades), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VIII e IX, da Lei nº
8.666/93, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade”; 11)
“estabeleça fórmulas para calcular a eventual aplicação de descontos, de forma a
efetivamente inibir a ocorrência de atrasos na entrega dos serviços por parte da
empresa contratada, evitando que tais descontos correspondam a valores irrisórios,
em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos
princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade”; Acórdão n.º 265/2010-
Plenário, TC-024.267/2008-1, rel. Min. Raimundo Carreiro, 24.02.2010. Um bom
exemplo de aplicação desta orientação do TCU é o edital padronizado do Instituto
Nacional do Seguro Social destinado à contratação de serviços de limpeza,
conservação e higienização, cuja tabela de aplicação de penalidades está
reproduzida abaixo.
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3 - INFRAÇÃO ITEM DESCRIÇÃO GRAU

3.1 Permitir situação que crie a possibilidade de causar dano físico, lesão corporal
ou consequências letais, por ocorrência;

3.2 Suspender ou interromper, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, os
serviços contratuais por dia e por unidade de atendimento;

3.3 Manter empregado sem qualificação para executar os serviços contratados, por
empregado e por dia;

3.4 Permitir a presença de empregado sem uniforme, com uniforme manchado, sujo,
mal apresentado ou sem crachá, por empregado e por ocorrência;

3.5 Recusar-se a executar serviço determinado pela fiscalização, por serviço e por
dia;

3.6 Zelar pelas instalações do INSS utilizadas, por item e por dia;

3.7 Registrar e controlar, diariamente, a assiduidade e a pontualidade de seu

pessoal, por empregado e por dia;

3.8 Cumprir determinação formal ou instrução complementar do órgão fiscalizador,

por ocorrência;

3.9 Substituir empregado que se conduza de modo inconveniente ou não atenda às

necessidades, por funcionário e por dia;

3.10 Entregar os salários, vales-transporte ou ticket-refeição nas datas avençadas,

por ocorrência e por dia, até o limite de 15 (quinze) dias;

3.11 Efetuar a reposição de funcionários faltosos, por funcionário e por dia;

3.12 Fornecer EPI’s (Equipamentos de Proteção Individual), quando exigido em lei

ou convenção, aos seus empregados e de impor penalidades àqueles que se
negarem a usá-los, por empregado e por ocorrência;
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3.13 Fornecer 02 (dois) uniformes completos e adequados às diferentes condições

climáticas, anualmente, por funcionário e por ocorrência;

3.14 Efetuar o pagamento de salários, seguros, encargos fiscais e sociais, bem

assim quaisquer despesas diretas ou indiretas relacionadas à execução deste
Contrato, por dia e por ocorrência;

3.15 Cumprir quaisquer dos itens do Edital e seus Anexos não previstos nesta tabela
de multas, por item e por ocorrência;

3.16 Cumprir quaisquer dos itens do Edital e seus Anexos não previstos nesta tabela
de multas, após reincidência formalmente notificada pelo órgão fiscalizador, por item
e por ocorrência.

3.17 Apresentar comprovação de entrega tempestiva de sua comunicação de

exclusão do SIMPLES Nacional ao INSS.

3.18 Efetuar o pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação ou

de recolher as contribuições sociais e previdenciárias, quando o inadimplemento
perdurar por mais de 15 (quinze) dias, por ocorrência.

4 - GRAU CORRESPONDÊNCIA

1. 0,2% por dia sobre o valor mensal do Contrato

2. 0,4% por dia sobre o valor mensal do Contrato
3. 0,8% por dia sobre o valor mensal do Contrato
4. 1,6% por dia sobre o valor mensal do Contrato
5. 3,2% por dia sobre o valor mensal do Contrato
6. 4,0% por dia sobre o valor mensal do Contrato

A adoção de tabelas de penalidades específicas, com punições proporcionais à

gravidade, elaboradas para cada contratação especificamente considerada,
incrementa a segurança jurídica do processo de aplicação de penalidade, e favorece
a atuação do fiscal do contrato. Além disso, a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº
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02, de 2008, também possui dispositivos que devem ser observados quando da
elaboração do contrato administrativo. O primeiro que destacamos aqui é a
obrigação para a definição do critério de medição, que, preferencialmente, privilegie
a medição dos resultados. Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá
adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o
pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas
com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho.

Mencionado artigo assume grande importância por duas razões. A uma, porque
busca afastar das contratações públicas o chamado paradoxo lucro-incompetência.
Assim, ele deve ser considerado na própria fase de planejamento da contratação,
fazendo com que a Administração refine o seu modelo de contratação. Por outro
lado, ele também determina que a Administração preveja em contrato o critério que
será utilizado para medir o serviço prestado. Esta previsão em contrato é
fundamental para o sucesso da fiscalização, pois é por meio destes dispositivos que
o fiscal do contrato poderá verificar e atestar se o serviço foi prestado de acordo com
os parâmetros contratuais. Neste sentido, é pertinente resgatar o Acórdão nº 2334-
36/11-P, relatado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues. Naquela assentada, o
TCU entendeu que seria irregular a existência de atesto, liquidação e pagamento
sem discriminação de datas, trajetos percorridos e respectiva quilometragem dos
serviços prestados. Ora, o fiscal somente pode saber o que deve constar do atesto,
e eventualmente ser cobrado caso este não seja executado de modo correto, se
houver previsão contratual apontando o que deve ser verificado, razão pela qual é
recomendável a previsão em contrato dos critérios de medição a serem aplicados na
fiscalização. Outro cuidado importante é fazer constar no edital e no instrumento de
contrato as regras contidas nos arts. 19, XIX, alínea “K” e 19-A, inciso IV e V, ambos
da Instrução Normativa SLTI/ MPOG nº 02, de 2008, que determinam a retenção da
garantia contratual e de eventuais pagamentos à contratada em caso de
inadimplemento de obrigações trabalhistas ou previdenciárias dos empregados
terceirizados alocados na prestação de serviços terceirizados.
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5 - Lei de Responsabilidade Fiscal, a vigência e eficácia dos

Contratos e Licitações

Em desencontro, de certa forma, com a ideia disseminada no Brasil de que sempre

prevalece a impunidade na gestão da coisa pública, adveio a Lei Complementar nº
101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, com o objetivo de
regulamentar a gestão fiscal e punir o mau administrador público.

Sua criação veio disciplinar os artigos 163 e 169 da Constituição Federal que exigem
lei qualificada para disciplinar as "finanças públicas", ou seja, a entrada e saída de
recursos financeiros dos cofres públicos. O desequilíbrio orçamentário, o gasto
excessivo com pessoal, as operações irresponsáveis de crédito, o descuido com o
patrimônio público, tudo passou a ser fiscalizado e controlado através de critérios
estipulados pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Não obstante, diferente não seria que o alcance de tão importante lei estendesse
seus "braços" em outros textos legais e refletisse diretamente nas licitações e
contratos administrativos.

Isto porque um dos princípios que ornamenta a Administração Pública e que a

caracteriza, principalmente, é a obrigatoriedade da licitação. Quando a
Administração Pública resolve contratar com particulares, resolve contratar com um
e não com outro, de alguma forma interfere na vida de ambos, ampliando direitos em
relação a um e restringindo direitos em relação a outro.

Assim, para que as decisões tomadas pelo poder público, de forma unilateral,
tenham legitimidade, faz-se necessária a participação daqueles que serão atingidos,
seguindo um procedimento formal que permita ao administrado pedir, alegar, provar.
Tal procedimento deve ser pautado nos princípios que norteiam a Administração
Pública e, principalmente, naqueles que expressamente regem as licitações.

Dentre estes, importante o destaque dos princípios da moralidade e probidade

administrativa, que veem ao encontro dos princípios constitucionais exaltados na Lei
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de Responsabilidade Fiscal, que objetiva a transparência na gestão fiscal,

mencionando níveis prudentes de atuação na área orçamentária e fiscal.

Nesse diapasão, a Lei de Responsabilidade Fiscal influenciou diretamente as

licitações e contratos administrativos, acrescendo uma série de comandos,
condicionamentos e cautelas nas suas estruturas jurídicas.

Estes influxos da Lei de Responsabilidade Fiscal nas licitações e nos contratos

administrativos provocaram mudanças significativas nos procedimentos e atuação
do gestor público, merecendo uma abordagem objetiva e técnica acerca da questão.

5.1 - A DECISÃO DE CONTRATAR E SEUS LIMITES LEGAIS

Como em toda gestão, seja ela privada ou pública, a decisão de contratar é requisito
essencial, para não dizer inerente, ao cargo do administrador. Entretanto,
diferentemente do administrador da esfera privada, que possui liberdade e
discricionariedade plena para a tomada de decisão, o gestor público somente poderá
agir de acordo com o que lhe autoriza a legislação. Isto porque a decisão de
contratar na esfera pública deve ser estritamente pautada nos princípios
constitucionais, com destaque ao princípio da legalidade.

A Administração Pública, seja por suas entidades estatais, autárquicas ou

empresariais, realiza obras e serviços, faz compras e aliena bens em prol do
interesse público. E para o desempenho de tais atividades, necessário se faz
contratar. Seus contratos, em geral, dependem de um procedimento seletivo prévio,
que é a licitação.

Nossa Carta Política de 1988 constitucionalizou formalmente os principais pontos do

instituto da licitação, que anteriormente somente eram mencionados
doutrinariamente. "o que era uma disputa teórica entre os autores, passa a ser
princípio insculpido em norma constitucional" [01].
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Com a finalidade de preservar os princípios da legalidade, igualdade,

impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade ao patrimônio
público, determinou o legislador constituinte ao administrador público, conforme
artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que: ressalvados os casos
especificados na legislação, o contrato para obras, serviços, compras e alienações
seja precedido de licitação pública; que essa licitação assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes; e que estabeleça obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas das propostas.

Assim, diante da necessidade de regulamentar o comando constitucional, foi

instituída a Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que disciplinou o
procedimento das licitações e contratações, bem como as situações de dispensa e
inexigibilidade de competição.

A partir do comando constitucional e, principalmente, após a Lei n.º 8.666/93,

observa-se o surgimento de inúmeros diplomas legislativos que figuram como
"instrumentos auxiliares" à aplicação da Lei Nacional de Licitações, sejam eles leis
estaduais, leis municipais, decretos, instruções normativas, dentre outros.

O artigo 3º, caput, da referida lei, conceitua o procedimento licitatório, reafirma

parâmetros éticos e estabelece seu objetivo, elencando os princípios norteadores do
certame que precede a contratação.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.

São princípios básicos das licitações definidos no referido artigo o da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
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administrativa, da vinculação ao instrumento procuratório, do julgamento objetivo,

entre outros correlatos.

O principio da legalidade é condição indispensável do Estado Democrático de

Direito, sendo que todos os artigos constitucionais, em última análise, velam por este
principio, que possibilita a aplicação dos demais princípios, sendo um principio
fundamental de primeira grandeza.

Evidente que no procedimento licitatório não se deve seguir um formalismo

exacerbado, devendo a anulação do procedimento ocorrer somente quando ocorrido
qualquer lesão aos cofres públicos.

Isso porque outro importante princípio a ser destacado é o da moralidade, que

obriga à correta aplicação do dinheiro público, constituindo um dos mais importantes
princípios constitucionais, já que sua má aplicação traz grande impacto à sociedade.

Na lapidar frase do saudoso administrativista Professor Hely Lopes Meirelles, "o

povo é titular do direito subjetivo ao governo honesto". [02]

A obrigatoriedade da licitação como antecedente dos contratos com a Administração

Pública, expressa no artigo 2º da Lei 8.666/93, é reflexo do principio da moralidade.

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas
com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as
hipóteses previstas nesta Lei.

Junto à moralidade, podemos citar o principio da publicidade, o qual preconiza a

visibilidade dos atos da administração para viabilizar o exercício pleno do controle
externo do cidadão. A publicidade obrigatória dos atos administrativos do
procedimento licitatório estão previstos em diversos artigos da mencionada lei de
licitações, como por exemplo no artigo 21, inciso I, sobre a publicação do resumo do
edital em datas prefixadas, entre outros.
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Todos os princípios ora mencionados, bem como outros correlatos, possuem o

condão de controlar os atos administrativos, possibilitando a fiscalização do cidadão
na utilização dos recursos públicos, evidenciando uma maior transparência e
planejamento, principalmente após a adoção da Lei de Responsabilidade Fiscal,
conforme se verá a seguir.

5.2 - A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E A TRANSPARÊNCIA NA

GESTÃO PÚBLICA

O processo de deterioração das contas públicas brasileiras iniciou-se através dos

inúmeros problemas acumulados na sociedade que dependiam de grandes
investimentos para serem sanados de forma definitiva. A repetida acumulação de
capitais gerados no país nas mãos de poucos indivíduos fez com que se criasse
uma maior concentração de renda com efeitos negativos sobre a qualidade de vida
de uma larga faixa da população.

Ao longo de décadas, o país assiste aos desmandos por parte de muitos gestores
da administração pública em nosso país, além de verdadeiros indicadores de
distorções das atribuições do Estado, em que se observa a clara tendência à
apropriação privada do patrimônio público.

Nesse contexto, aliado aos propósitos de alcançar e tentar manter a relativa

estabilidade econômica por que passava o Brasil, as autoridades fazendárias –
inspiradas nas experiências internacionais acerca da matéria e pressionados pelo
Fundo Monetário Internacional (FMI) – remeteram, em abril de 1999, o projeto da Lei
de Responsabilidade Fiscal ao Congresso Nacional, com o objetivo principal da
transparência e responsabilidade na gestão fiscal e, consequentemente, na gestão
pública do país.

A lei estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na

gestão fiscal em consonância com o explicitado nos artigos 163 a 169, todos do
Capítulo II , Título VI , da Constituição Federal.
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Porém, o surgimento de uma lei regulamentadora de responsabilidade aos gestores

públicos não é uma novidade no Brasil. Mecanismos como a Lei nº 1.079, de 10 de
abril de 1950, o Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967 e a Lei nº 8.429, de
02 de junho de 1992 (lei da improbidade administrativa), são bastante conhecidos e
dedicam-se a esse tema.

A novidade da Lei de Responsabilidade Fiscal está no fato de responsabilizar o

administrador público especificamente na gestão financeira, partindo de um
acompanhamento sistemático do desempenho de seu governo, seja mensal,
trimestral, anual ou plurianual. A autoridade pública que administra e usufrui do ente
estatal como se seu fosse passou a ter problemas sérios com o advento desta lei
complementar.

Assim, o objetivo principal da referida lei foi impor normas de conduta, de forma
organizada, para os gestores públicos dos entes federativos, seja da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, não somente aos gestores das
administrações diretas, como também de toda a administração pública indireta.

A matriz neozelandesa, secundada pela lei brasileira, apresenta seis princípios de

gestão fiscal responsável: i – prudência; ii – transparência; iii – planejamento; iv –
equilíbrio; v – controle; e vi – responsividade (accountability).

A forma pela qual se opera a gestão fiscal deve ter a mais absoluta transparência,
com ampla divulgação, em estrito cumprimento ao comando constitucional do artigo
37. A publicidade é requisito de eficácia e de moralidade dos atos administrativos,
por meio do qual se torna público o comportamento da Administração Pública,
especialmente, em relação ao aspecto financeiro. [03]

O objetivo primeiro da LRF é fixar a responsabilidade fiscal como um dos princípios

da gestão pública, redefinindo a cultura da atividade política no país. Responsável é
a pessoa que deve suportar a consequência de sua ação antijurídica, típica e
punível. [04]
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As determinações inaugurais da lei definem e conceituam os atos de gestão, sobre

os quais recairá responsabilidade, bem como os órgãos, poderes e entidades aos
quais se vinculam estruturalmente estes atos.

Pertinente a manifestação do Professor Jessé Torres Pereira Júnior, em palestra

intitulada "Reflexões sobre a aplicação da lei de responsabilidade fiscal à
administração judiciária", sobre o conceito de responsabilidade fiscal:

Não se extraia do rótulo ‘responsabilidade fiscal’ a ideia de que se estaria a criar

nova espécie de responsabilidade, na clássica acepção jurídica de obrigação
secundária, derivada da inexecução de obrigação principal. Os atos atinentes à
execução do orçamento e à gestão dos dinheiros, bens e valores públicos são atos
jurídicos da Administração, ou, na linguagem consagrada em sede doutrinária, atos
administrativos. Sujeitam-se, como todos os atos jurídicos da Administração Pública,
aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, tais
nominados no art. 37,caput, da CF/88, com redação da Emenda Constitucional
19/98.

Significa dizer que a LRF veio estabelecer não uma nova espécie de
responsabilidade, mas estatuir condições, termos e requisitos para o regular
exercício da gestão financeira e patrimonial do Poder Público, cujo eventual
descumprimento atrairá, em processo administrativo regular, juízos de reprovação a
ilícito administrativo, com possíveis repercussões nos campos da responsabilização
civil do Estado e da responsabilização penal pessoal do gestor. A violação dos
procedimentos previstos na LRF ensejará, portanto, apuração nas três conhecidas
esferas de responsabilidade, a iniciar-se pela administrativa, qualificando-se o objeto
pelo fato de constituir ilícito contra a gestão pública. [05]

Ou seja, cabe ao gestor público, ou ordenador de despesa, a prática concreta dos

atos administrativos em estrita observância à concepção de "ação planejada
institucional", contida não somente na LRF, mas também nas leis relativas ao Plano
Plurianual (PPA), as Diretrizes Orçamentárias (LDO) e as Leis Orçamentárias Anuais
(art. 165, I a III, da Constituição Federal).
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Nas palavras do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

O que a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, pretende introduzir no País é

(...) muito mais que anuncia em sua epígrafe: tornar efetiva a responsabilidade fiscal.
É sobretudo uma mudança de hábitos políticos, marcando a desejada passagem do
patrimonialismo demagógico para o gerenciamento democrático. [06]

Uma gestão fiscal responsável impede o gestor de recursos públicos de implementar

novas despesas sem que haja a previsão do correspondente aporte de receita, para
que não ocorra no final do exercício financeiro a geração de déficit nem seja
comprometido o resultado fiscal planejado.

5.3 - OS REFLEXOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NAS

LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm - Lei de licitações e

contratos – Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993

https://www.youtube.com/watch?v=-rFfn9i4K4I - Vídeo palestra Seminário da Lei de

Licitações.

Diante do exposto nos capítulos anteriores acerca da obrigatoriedade da licitação

para contratação na esfera pública e acerca da criação da Lei de Responsabilidade
Fiscal e seus princípios, lastreada na transparência e planejamento da gestão dos
recursos públicos, fica evidente que ambas as leis, Licitações e Responsabilidade
Fiscal, se complementam, criando laços estreitos na gestão da coisa pública.

A licitação e o contrato administrativo são atos decisórios definidores do exercício da

gestão pública. Por conseguinte, quando a LRF menciona em seu artigo 1º a
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"responsabilidade na gestão fiscal", é precisamente a conformidade desses

procedimentos – a licitação e a contratação administrativa – com o planejamento
institucional fortalecidos pela mencionada lei.

Neste esteio, a Lei Complementar 101/00, veio acrescentar uma série de comandos,
condicionamentos e cautelas à estrutura jurídica das licitações e contratos
administrativos.

Segundo os ensinamentos do Professor Carlos Pinto Coelho Motta,

A LC 101/00 veio, concretamente, mudar alguma coisa nas licitações públicas. É

verdade que a Lei 8666/93 contemplava já, de alguma forma, o necessário liame
entre a geração de despesa em obras, serviços e fornecimentos, e o equilíbrio das
contas públicas. (...) A LRF veio corporificar, entretanto, maior rigor na fidedignidade
e integração dos planos orçamentários, e na fiscalização no atingimento de
metas. [07]

É possível verificar que as determinações específicas da LRF modificaram e

sistematizaram ainda mais a geração de despesa nas licitações e contratos
administrativos. Foram aduzidas novas cautelas, houve um crescimento da
importância da fase interna dos certames, com especificações e controles
adicionais.

A principal conexão entre a Lei Nacional de Licitações e a Lei de Responsabilidade

Fiscal está no momento procedimental que passa no interior da Administração
Pública, antes mesmo da publicação do aviso de edital ou do envio dos convites, na
denominada fase interna da licitação.

Por tratar, principalmente, da caracterização do objeto e da existência de dotação

orçamentária específica, é que a fase interna da licitação aumentou sua relevância
no processo licitatório após o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal. [08]

Notoriamente, a Lei Complementar n.º 101/00 (LRF) traz exigências para o equilíbrio
de receitas e despesas públicas, permitindo que o saneamento financeiro resultante
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proporcione uma atuação mais eficaz do Estado em benefício dos interesses sociais.
Assim, como a maior parte dos processos de licitação terá ao seu fim uma despesa,
e a decisão de seguir ou não com o certame se dá ainda na fase interna, esta
deverá adequar-se a algumas normas da LRF.

O artigo 16, §4º, inciso I, menciona expressamente que todos os ditames contidos
no caput constituem condições prévias para o empenho e licitação de serviços,
fornecimentos de bens ou execução de obras.

O principal objetivo das restrições descritas no artigo 16 da LRF é evitar que o

excesso de contratações comprometa o equilíbrio orçamentário. O conteúdo do
artigo 16, caput, dispõe que o aumento de despesa gerado a partir da criação,
expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental será acompanhado de:

I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva

entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação

orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de
diretrizes orçamentárias.

Observa-se a partir da leitura do inciso I, que não basta a medição do impacto sobre
o exercício corrente e sim sobre três exercícios, o vigente e os dois subsequentes.
Há também uma referência não somente do impacto orçamentário, mas também do
financeiro, demonstrando uma preocupação com o lastro financeiro que extinguirá,
através do pagamento, a obrigação criada.

O inciso II exige a declaração formal do ordenador da despesa, que é "toda e

qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização de
pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta
responda" [09], cria um comprometimento direto do ordenador pelo rigoroso
acompanhamento do aumento de despesa. Como decorrência de tal medida, o
gerenciamento orçamentário e financeiro tem mais um elemento de checagem
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obrigatória antes de emitir qualquer empenho ou autorizar movimentações

financeiras: verificar se implica ou não aumento de despesa.

O artigo 17 do já mencionado diploma legal também impõe requisitos prévios para

os atos de criação ou aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado,
devendo ser aplicado juntamente com artigo 16 acima mencionado.

Neste esteio, o artigo 15 da referida lei é expresso no sentido de que:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio

publico a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o
disposto nos artigos 16 e 17.

Logo, o cuidado no cumprimento interno das normas mencionadas é mister, sendo

prudente a adoção de uma linha doutrinária mais ortodoxa a respeito. Ou seja,
qualquer aumento de despesa deve ser analisado antecipadamente, até mesmo
antes do início do processo licitatório, evitando prejuízos no erário.

Os reflexos da LRF na fase interna das licitações possuem o condão de alterar toda
a série de procedimentos antes somente regidos pela Lei Nacional de Licitação. A
análise jurídica prévia dos editais adquire uma maior dimensão e complexidade
quanto aos comandos impostos pela Lei Complementar n.º 101/00.

A decisão da necessidade de instalação do certame passou a ser vinculada

diretamente ao "poder de gasto" da Administração Pública, explícito no artigo 4º, I,
alíneas "a", "b" ,"e" e "f", da LRF.

A previsão de recursos orçamentários não se confunde com a disponibilidade de

recursos financeiros, sendo que a primeira é uma previsão de gastos estabelecida
na lei orçamentária e, a segunda, refere-se a existência de numerário disponível
para pagamento no momento oportuno.
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Assim, ambas são exigidas para a realização das licitações de obras, serviços e
compras, apesar de diferidas no tempo: os recursos orçamentários como pré-
requisito da licitação e os recursos financeiros como decorrência.

Evidente que qualquer contratação que não implique despesas para a Administração
não está sujeita as regras ora descritas no presente capítulo. Da mesma forma, por
exemplo, podemos citar o registro de preços (artigo 22, §2º, da Lei nº 8.666/93), que
representa o cadastramento de fornecedores para fornecimento futuro e incerto, não
sendo sujeito às restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal ora mencionadas.

Seguindo o princípio do planejamento e de prevenção de riscos já nitidamente

incorporados aos dispositivos da LRF destacados anteriormente (arts. 15, 16 e 17),
temos, ainda, o artigo 42, que assim dispõe:

Art. 42 - É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos
2(dois) quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não
possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas
no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este
efeito.

Pode-se destacar aqui efeitos diretos sobre o processo licitatório, pois tal dispositivo
pode dificultar o cumprimento do contrato, caso seja verificado que o pagamento não
poderá ser realizado até o fim do ano corrente.

A ideia do dispositivo em comento é que não se comprometa o orçamento do

exercício vindouro e, mais do que isso, não se comprometa o orçamento do novo
titular do Poder ou órgão referido no artigo 20 da LRF, com despesas inscritas em
"restos a pagar".

Assim, o mencionado artigo 42 disciplina que a obrigação de despesa deve ser

cumprida integralmente, ou seja, paga em sua integralidade no exercício vigente, ou
ao menos que exista no último dia do exercício, disponibilidade de caixa para
pagamento no próximo exercício financeiro vigente.
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Portanto, a interpretação do caput do artigo 42, está em conformidade com os

dispositivos dos artigos 7º, 14 e caput do artigo 57 da Lei Nacional de Licitação e
com o comando constitucional esculpido no artigo 167, §1º, da Constituição Federal,
ou seja, o contrato deve estar atrelado à respectiva vigência do crédito orçamentário.

Ou seja, se a despesa deve ser paga no exercício, não há como assumir obrigação
acima de tal período. Parece óbvio que as despesas referidas sejam aquelas para
as quais não há previsão específica. Se tal despesa, por exemplo, estiver prevista
na lei orçamentária e há recursos disponíveis, não há qualquer obstáculo por parte
da lei.

Neste sentido, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, respondendo a consulta

formulada pela Prefeitura Municipal de Curitiba, em julho de 2004, decidiu que os
prefeitos podem assinar contratos para a realização de obras que ultrapassem o
mandato, desde que tenham recursos para o pagamento das parcelas que vencerão
no último exercício. [10]

Por fim, o parágrafo único do artigo 42 da LRF dispõe que:

Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados

os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.

Ora, tal dispositivo cria mais um procedimento a ser observado pelos ordenadores
de despesa, ou seja, deverá verificar e planejar o cálculo dos compromissos
assumidos com o volume total da despesa, considerando todos os encargos que
serão empregados na vigência do contrato.

Assim, por tudo o que foi discorrido sobre o artigo 42 da LRF, evidente é sua
aplicação na fase interna da licitação, devendo a Administração Pública antes da
publicação do aviso de edital, na hipótese de oito meses antes do término de
mandato, projetar os custos atual e final, programar a obra ou serviço em sua
totalidade, bem como prazos de execução (art. 8º, caput, da Lei n.º 8.666/93) e,
principalmente, através da programação financeira mensal e o mecanismo de
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limitação de empenho, evitar o prejuízo de suspender todo o processo licitatório ou,

até mesmo, incorrer no crime de assunção de obrigação no último ano de mandato
ou legislatura.

Como já dito, a licitação é condição prévia para a formalização do contrato

administrativo e, portanto, todas as influências por aquela sofrida refletem
indiretamente o contrato administrativo, mesmo antes de seu formal surgimento.

Entretanto, um dispositivo que alcança os contratos administrativos em curso é o §2º

do artigo 9º da LRF, que estabelece:

§2º Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações

constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do
serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.

O dispositivo acima mencionado determina que sejam satisfeitas as obrigações

constitucionais, como educação e saúde, as legais (pagamento dos servidores) e o
pagamento da dívida, contraída em forma de financiamento, e as ressalvadas pela
lei de diretrizes orçamentárias.

Ou seja, o restante poderá ser objeto de contingenciamento ou limitação, podendo

haver suspensão do pagamento das despesas assumidas contratualmente. Logo, os
contratos firmados com a Administração, como os de fornecimento de obra, serviços
e compras, podem ter o pagamento sustado. [11]

No efetivo contingenciamento, o maior prejudicado será o fornecedor contratado,

que não poderá interromper a prestação dos serviços ou fornecimento, tendo em
vista o principio da continuidade da prestação dos serviços públicos, sendo o
contratado obrigado a suportar os encargos financeiros gerados, podendo ser objeto
de futura ação indenizatória.
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5.4 - DISPOSIÇÕES FINAIS

Diante de todo o estudo ora apresentado, evidentemente que muito do que foi
explanado ainda é motivo de divergências entre doutrinadores, operadores do
Direito, gestores públicos e as cortes de contas de nossos estados.

Entretanto, o presente estudo procurou não abordar assiduamente os conflitos

doutrinários em evidência, adotando uma posição mais ortodoxa acerca das
exigências expressa ou tacitamente impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal
nos procedimentos licitatórios e nos contratos administrativos.

Alguns comandos da Lei Complementar 101/00, que influenciam diretamente a fase

interna da licitação, ainda não ganharam a corporificação necessária que sua
importância merece. Decisões recentes dos Tribunais de Contas do país ainda
recomendam aos gestores públicos o cumprimento das exigências ora descritas no
estudo, quando na verdade deveriam impor tais medidas.

Fica evidente que toda a complexidade imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal
na fase interna da licitação não é mera burocratização do procedimento, mas sim
atos necessários para a busca da transparência, responsabilidade e eficiência na
gestão pública.

Apesar da Lei Nacional de Licitação já ter previsto restrições efetivas para o

cumprimento dos princípios norteadores do procedimento licitatório, a Lei de
Responsabilidade Fiscal procurou corporificar os princípios ora citados, exaltando
ainda mais a importância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência da
gestão pública, através do planejamento e transparência conforme expressamente
disposto no artigo 1º da Lei Complementar n.º 101/00.
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NOTAS

1. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, p. 86
3. OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro, p. 476 e 477.
4. Idem, p. 395
5. Apud MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e Contratos, 2005, p.753.
6. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A lei de responsabilidade fiscal e seus princípios, p.
93
7. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey,
2005.
8. RAMOS NETO, Plínio Valente. Influxos da Lei de Responsabilidade Fiscal no regime das
Licitações e Contratos Administrativos – Inteligência do Art. 42 da LRF, p.413
9. Artigo 80, §1º, do Decreto-Lei 200/67
10. CRUZ, Flávio da Cruz (coordenador). Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada, p. 171
11. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro, p. 502.

6 - Procedimentos da Licitação Sustentável

6.1 - LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL

Licitação é o procedimento administrativo formal utilizado no âmbito da

Administração Pública que visa a escolher, entre os diversos interessados, aquele
que apresentar a proposta mais vantajosa para a celebração de determinado
contrato (fornecimento, serviços, obras), de acordo com critérios objetivos de
julgamento previamente estabelecidos em edital. Licitação sustentável, por sua vez,
é a licitação que integra considerações socioambientais em todas as suas fases com
o objetivo de reduzir impactos negativos sobre o meio ambiente e, via de
consequência, aos direitos humanos.

Trata-se de uma expressão abrangente, uma vez que não está delimitada pelo
procedimento licitatório em si, mas perpassa todas as fases da contratação pública,
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desde o planejamento até a fiscalização da execução dos contratos. A licitação

sustentável deverá considerar, no mínimo, ao lado de aspectos sociais e da
promoção do comércio justo no mercado global, os seguintes aspectos:  redução
do consumo;  análise do ciclo de vida do produto (produção, distribuição, uso e
disposição) para determinar a vantajosidade econômica da oferta;  estímulo para
que os fornecedores assimilem a necessidade premente de oferecer ao mercado,
cada vez mais, obras, produtos e serviços sustentáveis, até que esta nova realidade
passe a representar regra geral e não exceção no mercado brasileiro;  fomento da
inovação, tanto na criação de produtos com menor impacto ambiental negativo,
quanto no uso racional destes produtos, minimizando a poluição e a pressão sobre
os recursos naturais; Atualmente, são finalidades do procedimento licitatório:

 realização do princípio da isonomia (igualdade, imparcialidade);

 seleção da proposta mais vantajosa;

 promoção do desenvolvimento nacional sustentável (Lei nº 12.349, de 15/12/2010,

alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93, introduzindo o desenvolvimento nacional
sustentável como objetivo das contratações públicas).

A inovação legislativa acima referida é altamente significativa para a efetivação da

licitação sustentável no Brasil. Trata-se de fundamento jurídico sólido e de cristalina
interpretação. Isto porque, ao introduzir como finalidade do procedimento licitatório,
no art. 3º da Lei nº 8.666/93, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável,
no mesmo patamar normativo das finalidades anteriores, quais sejam a realização
do princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa, passou a obrigar
que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável seja um fator de
observância cogente pelo gestor público nas licitações.

Em outros termos, podemos afirmar que a licitação sustentável não pode mais ser
considerada como exceção no cotidiano da Administração Pública. Ao contrário,
ainda que sua implantação esteja ocorrendo de uma maneira gradativa, a realização
da licitação sustentável pela Administração Pública, na forma descrita nos
parágrafos anteriores, deixou de ser medida excepcional para ser a regra geral.
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Constituem diretrizes de sustentabilidade, entre outras:

- menor impacto sobre recursos naturais (flora, fauna, solo, água, ar);

- preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

- maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

- maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

- maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;

- uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais.

- origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços
e obras. (Art. 4º do Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, que regulamenta o
art. 3º da Lei nº 8.666/93).

Estima-se que as contratações públicas no Brasil representam 13,8% do Produto

Interno Bruto ("Mensurando o mercado de compras governamentais brasileiro" de
Cássio Garcia Ribeiro e Edmundo Inácio Júnior, publicado no Caderno de Finanças
Públicas, n. 14, p. 265/287, dez. 2014). Sendo assim, temos que a licitação
sustentável constitui significativo instrumento que dispõe a Administração Pública
para exigir que as empresas que pretendam contratar com o Poder Público,
cumpram requisitos de sustentabilidade socioambiental desde a produção até a
distribuição de bens, assim como na prestação de serviços e na realização de obras
de engenharia. Sendo assim, precisamos avançar e agilizar a efetivação da licitação
sustentável, sem nunca descuidar da livre e isonômica participação dos
interessados, da preocupação com a qualidade da despesa pública e com a
vantajosidade das propostas para a Administração Pública. De acordo com o
ordenamento constitucional vigente, efetivar na prática a licitação sustentável,
promovendo o uso racional e inteligente dos recursos naturais é dever do Poder
Público e da sociedade. Trata-se de uma política pública socioambiental e, no fundo,
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de um compromisso ético com a vida, de um elo na corrente da promoção de uma

civilização melhor, de um futuro melhor.

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