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Viviane Mafissoni
Advogada; Especialista em Direito Público; Analista de Políticas Públicas e Projetos do Poder Executivo do Estado do
Estado do Rio Grande do Sul desde 2010, atuando como pregoeira, coordenadora de equipe, diretora e subsecretária
substituta da Central de Licitações do RS; atualmente em exercício como Chefe de Serviço de Compras Centralizadas da
Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, vinculada ao Ministério da Educação. Autora de artigos e
palestrante sobre temas que envolvem compras públicas.
contrato, devendo essa proibição constar expressamente caput do art. 117, deverão ser observados os seguintes
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a) a empresa ou o profissional contratado assumirá A importância do papel da fiscalização contratual
responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela fica refletida nos efeitos que ela pode gerar, a exemplo da
precisão das informações prestadas, firmará termo de previsão do art. 137, que destaca que o desatendimento
compromisso de confidencialidade e não poderá exercer das determinações emitidas pela autoridade designada
atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; para acompanhar e fiscalizar a execução contratual
b) a contratação de terceiros não eximirá de constitui motivo para extinção do contrato,
responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das motivadamente, garantidos o contraditório e ampla
informações recebidas do terceiro contratado. defesa.
Os artigos 120 e 121 tratam de algumas das Por consequência, também há destaque para o papel
responsabilidades, de forma ampla, do contratado e da da fiscalização no recebimento do objeto contratual,
contratante. Pois bem, o contratado tem suas normatizando que no caso de obras e serviços será
responsabilidades para com os danos causados à recebido, provisoriamente, pelo responsável por seu
Administração ou a terceiros em razão da contratação, acompanhamento e fiscalização, mediante termo
não tendo eximida sua responsabilidade o fato de existir detalhado, quando verificado o cumprimento das
fiscalização contratual pela Administração. E, será exigências de caráter técnico e, no caso de compras, será
também responsável pelos encargos trabalhistas, recebido, provisoriamente, de forma sumária, pelo
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com
execução do contrato, a exceção das contratações de verificação posterior da conformidade do material com as
serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de exigências contratuais.
mão de obra, onde a Administração responderá
solidariamente pelos encargos previdenciários e 2. O processo sancionador de contratados na NLLC
E quais sanções são previstas na NLLC? A lei para produzir provas; bem como, do deferimento do
manteve a advertência, a multa, o impedimento de licitar pedido de produção de provas ou com provas juntadas
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pela comissão, proporcionar ao interessado a Administração. Será interrompida pela instauração do
apresentação de alegações finais no prazo de 15 (quinze) processo de responsabilização a que se refere o caput
dias úteis. Ressalta-se, nesse ponto, que a exigência de deste artigo, suspensa pela celebração de acordo de
comissão para apuração é apenas referida para os casos leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de
de infrações passíveis de sanções de impedimento e de 2013 ou por decisão judicial que inviabilize a conclusão
declaração de inidoneidade, ficando o caso de infração da apuração administrativa. Referida normatização nada
passível de advertência eximida de constituição de mais destaca que o poder-dever do gestor público para,
comissão para aplicação, possibilitando processamento no prazo de até 5 anos, instaurar processo de
mais célere (e considerando que a sanção de multa virá responsabilização de licitante ou contratado.
vinculada a outra sanção, por força do art. 156, § 7º). Regras de publicidade das sanções estão no art. 161,
Outra novidade sobrevém da normatização da que obriga órgãos e entidades incluírem as sanções por
desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do eles aplicadas, no prazo máximo de 15 dias úteis, nos
direito administrativo sancionador. Por força do art. 160, portais informativos: Cadastro Nacional de Empresas
a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada no Inidôneas e Suspensas (Ceis) e Cadastro Nacional de
caso desta ser utilizada com abuso do direito para Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do
facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos Poder Executivo Federal. Entretanto, o § único do
previstos nesta Lei ou para provocar confusão referido artigo fala da necessidade de regulamentação,
patrimonial, estendendo todos os efeitos das sanções pelo poder executivo respectivo, da forma de cômputo e
aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas
sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.
sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de O art. 162 trata da multa de mora em caso de atraso
coligação ou controle, de fato ou de direito, com o injustificado da execução, frisando que poderá ser esta
sancionado. convertida em compensatória.
Especial destaque se faz, ainda, em relação a O art. 163 é o último do capítulo “das infrações e
previsão da necessidade de análise de determinados sanções” e traz novos requisitos em relação a
procedimentos pelas assessorias jurídicas, uma reabilitação, antes pouco tratada na Lei nº 8.666/1993.
segurança maior aos procedimentos da NLCC como um Fala da necessidade de observância de exigências
todo, vez que ampliou o controle de legalidade do órgão cumulativas, sendo a especial delas o transcurso de prazo
jurídico. Entre eles: o constante do § 6º do art. 156, que mínimo de 1 ano da sanção de impedimento e de 3 anos
obriga, no caso de aplicação da sanção de inidoneidade, a no caso da sanção de inidoneidade. Portanto, a
precedida análise jurídica; o constante do art. 160, que reabilitação se mostra possível tanto para o caso da
exige análise jurídica prévia à decisão de desconsideração imposição da sanção de impedimento como para a sanção
da personalidade jurídica; e, o procedimento do art. 163 de inidoneidade, desde que se tenha cumprido, entre
(reabilitação do licitante ou contratado) que obriga a outros, com os prazos mínimos de sanção estipulados na
análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo, norma. Por conseguinte, é obrigatória a análise jurídica
sobre o cumprimento dos requisitos de reabilitação prévia, com posicionamento conclusivo sobre o
previstos no ato sancionador. cumprimento dos requisitos de reabilitação, a reparação
O § 4º do art. 158 regulamenta a prescrição, que integral do dano causado, o pagamento da multa aplicada
ocorrerá em 5 anos, contados da ciência da infração pela e o cumprimento de demais condições previstas no ato
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punitivo (destaque especial para a obrigatoriedade de se responde pelos atos formais de contratação, pelo
prever no ato punitivo as condições de reabilitação). planejamento da licitação e/ou pela ordenação da
Em resumo, quais seriam as fases do processo de despesa relativa ao contrato (quando cumular a função de
aplicação de penalidades para o contratado? ordenador de despesas). Ademais, o gestor de contrato
tem a responsabilidade de supervisionar a execução
1ª. Ocorrência de infração contratual;
contratual no que tange ao acompanhamento físico-
2ª. Ciência da administração da infração (fiscal ou financeiro, dos prazos, da adequação dos procedimentos
gestor do contrato) formalizada nos autos; de fiscalização, bem como zelar pelos atos necessários ao
3ª. Envio a comissão processante ou ao responsável fiel cumprimento do pactuado.
pela análise (no caso de se tratar da aplicação de Já o fiscal de contrato é aquele servidor que detém
sanção de advertência, que não exige comissão); conhecimento técnico da matéria, indicado pela área
4ª. Notificação da contratada para apresentar defesa demandante (unidade organizacional) dos serviços ou
prévia; produto e designado formalmente pelo titular do órgão
5ª. Produção de provas (se for o caso); ou entidade para ser encarregado do acompanhamento,
da fiscalização, do ateste das faturas ou notas fiscais e pela
6ª. Relatório com exposição dos fatos, do direito e
conferência dos produtos ou serviços prestados pela
da sugestão de julgamento pela autoridade
contratada durante a vigência do contrato e das
superior competente;
obrigações residuais futuras.
7ª. Julgamento;
Divide-se em fiscal técnico e fiscal administrativo.
8ª. Notificação do julgamento;
O fiscal administrativo é, geralmente, o servidor
9ª. Recurso ou pedido de reconsideração; designado para acompanhar os aspectos administrativos
10ª. Julgamento pela instância superior ou do contrato, tais como: prazos, prorrogações etc. Por
reconsideração da decisão da autoridade; conseguinte, o fiscal técnico é aquele é o servidor
formalmente designado para acompanhar a execução do
11ª. Notificação da decisão final;
objeto que tenha sido contratado, avaliando se a
12ª. Publicação do ato sancionador no Diário Oficial
quantidade e qualidade estão de acordo com o que foi
(se for o caso previsto em regulamento),
definido no contrato.
prevendo as condições de reabilitação, se for o
Considerando o conceito das figuras responsáveis
caso;
pela gestão contratual, assim como as previsões da Lei nº
13ª. Registro da penalidade nos cadastros
14.133/2021 em relação a fiscalização contratual e as
respectivos.
infrações e sanções administrativas, trazemos para
E qual seria o papel da fiscalização contratual nesse abordagem o papel do gestor e do fiscal de contrato no
procedimento? No capítulo a seguir iremos analisar. processo administrativo sancionador.
Primeiro que o destaque na pauta se inicia a partir
3. O papel do gestor e do fiscal de contrato no
da avaliação das infrações previstas no art. 155 que
processo sancionador de contratados
refletem no contrato. Segundo, da análise das atividades
da fiscalização contratual previstas no capítulo 1 desse
Preliminarmente importante conceituar gestor e
artigo e vistas a partir da definição conceitual das figuras
fiscal de contrato. Gestor de contrato é o agente público
partícipes da relação contratual. E, por último, o reflexo
responsável pela gestão contratual, ou seja, aquele que
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dos dois pontos acima com o papel do gestor e do fiscal permanente (o mais indicado, já que nesse sentido poder-
de contrato. se-á ter uma comissão especializada para tanto), que
Sobre esse último ponto destaco: é um papel muito analisará os fatos e notificará o contratado da instauração
importante, vez que a fiscalização contratual são os olhos de processo de aplicação de penalidades, para apresentar
do gestor público na execução contratual. Tanto é que são defesa e solicitar produção de provas, se for o caso.
designados por ato formal da autoridade superior, que lhe
passou a confiança (claro, sem entrar aqui no mérito da Das duas situações possíveis, o papel da fiscalização
necessidade de capacitação, entre outros) de acompanhar permanece ativo, seja para: 1. acompanhar o retorno do
um contrato por ele assinado. contratado e tomar as providências cabíveis; 2. analisar
No acompanhamento da execução do serviço ou preliminarmente e indicar a possível extinção do contrato
entrega do objeto poderá o fiscal verificar valhas na ao gestor; 3. indicar possíveis soluções para a
execução conforme contrato, atrasos na execução, falta continuidade da execução (se possível) ou para nova
de documentos e/ou demais situações que caracterizem contratação, a depender da necessidade imediata do
inexecução contratual. Todas as situações deverão estar objeto ou serviço.
registradas, através de relatórios que constem de Importante destacar que a comissão processante e a
processo administrativo específico de acompanhamento fiscalização contratual possuem papéis distintos, o que
do contrato. Nesse sentido, deverá ser dado vistas da não impede que as mesmas pessoas cumpram com os dois
situação ao gestor do contrato ou autoridade superior papéis. Mas a solução sobre a gestão contratual não há de
definida em regulamento. ser dada por quem cumpre o papel de comissão
Regulamento? Sim, a gestão contratual, as processante.
atividades de fiscalização, bem como modelos de atos e
de acompanhamento da execução devem estar previstos 4. O processo sancionador como ferramenta de
em norma do órgão ou unidade administrativa, com o planejamento de contratações
objetivo de organizar tais atividades, dar maior segurança
jurídica aos que acompanham essa fase e certeza quanto Conforme demonstrado nos capítulos anteriores,
aos procedimentos. afirmando o poder-dever do gestor em apurar a
responsabilidade de licitantes e contratados e o papel da
Com a ciência do gestor sobre possível falha na
fiscalização contratual é importante destacar que o
execução ou ocorrência de infração, mais de um caminho
processo sancionador possui diversas nuances que
pode ser definido em regulamento, vejamos:
podem auxiliar na melhoria da fiscalização contratual e
a. Primeiro é um retorno a fiscalização do contrato consequentemente apontar para adequações no
solicitando notificação preliminar do contratado para planejamento das novas contratações. Ou seja, não tenha
apresentar esclarecimentos sobre os fatos e reestabelecer medo dele, é um procedimento necessário para excluir
as condições de plena execução, estabelecendo prazo fornecedores sem capacidade para com a Administração
para tanto, sem adentrar especificamente nas condições e para avaliar procedimentos da gestão que não estão
de aplicação de penalidades, mas sim pensando na gestão adequados a real obtenção da eficiência da compra
contratual e necessidade de manutenção do contrato; pública.
b. Segundo, é já encaminhar a comissão O papel da comissão ou do servidor processante não
processante, que pode ser instaurada para cada fato ou a se finda na avaliação da instrução do processo de
depender do órgão, já enviar a comissão processante
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aplicação de penalidades, que com os documentos publicidade, ou seja, implica verificar se estão sendo
juntados, diligências realizadas, produção de provas, produzidos os resultados esperados, a um custo razoável,
entre outros, poderá (re)avaliar condições de contratação se as metas e objetivos estão sendo alcançados e se os
e, inclusive, falhas da própria Administração. E dessa usuários estão satisfeitos com os produtos entregues ou
avaliação emitir relatório com sugestão de melhorias. Ou serviços que lhes são prestados.
seja, quando identificada falhas ou possibilidade de Além disso, a gestão dos contratos administrativos
melhorias para com a própria Administração, estas está intimamente ligada ao cumprimento e observância
deverão ser apresentadas. do interesse público, uma vez que toda execução
Os pontos que devem ser levantados podem ter contratual necessita de planejamento e controle, devendo
relação com, por exemplo: prazos exíguos de entrega ou a Administração Pública zelar pelo alcance da finalidade
execução de etapas, documentação exigida para além das pública.
comprovações necessárias para uma eficiente execução Por fim, em busca do melhor interesse público, cabe
contratual, necessidade de regulamentação ou adequação à autoridade superior de cada órgão providenciar a
do processo de fiscalização contratual, treinamento da organização e a execução de treinamento para os gestores
equipe de fiscalização e/ou revisão de mapa de riscos e fiscais de contratos, municiando-os com os
destacando as situações de inexecução contratual e instrumentos necessários para a execução dessas
medidas para minimizar as ocorrências. atividades, além de regulamentar os procedimentos de
Dessa avaliação, a Administração deverá tomar as gestão e fiscalização dos contratos e de aplicação e
medidas para minimizar os riscos de inexecução de seus penalidades aos contratados.
contratos destacando e solucionando os pontos no estudo
técnico preliminar da próxima contratação. Referências
Então? Já coloque isso no regulamento do processo
FURTADO. Madeline Rocha. Os contratos: O ETP, e
de aplicação de sanções e crie um fluxo de avaliação gestão e a fiscalização dos contratos na lei nº 14.133/2021
desses relatos, para que eles façam parte dos – a nova Lei de Licitações: o que vem por aí? Disponível
em
planejamentos futuros.
https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/04/16/os-
contratos-o-etp-a-gestao-e-a-fiscalizacao-dos-contratos-
Conclusão na-lei-14-133-2021-a-nova-lei-de-licitacoes-o-que-vem-
por-ai/
Como sabemos, a atividade de gestão e fiscalização
_______________. Os contratos: O ETP, e gestão e
contratual deverá ser exercida pelo contratante público, a fiscalização dos contratos na lei nº 14.133/2021 – a nova
objetivando, sempre, o cumprimento dos princípios da Lei de Licitações: o que vem por aí? Parte 2. Disponível
em
Administração Pública: legalidade, impessoalidade,
https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/05/06/o-
moralidade, publicidade e eficiência. etp-a-gestao-e-a-fiscalizacao-dos-contratos-na-lei-14-
133-2021-a-nova-lei-de-licitacoes-o-que-vem-por-ai-
Portanto, realizar a gestão e a fiscalização contratual
parte-2/
não envolve apenas o aspecto da legalidade, isto é, se as
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações
ações estão de acordo com a lei e os regulamentos públicas comentadas – 12. Ed.rev., ampl. e atual. – São
pertinentes. Envolve também as dimensões de Paulo: Ed. Juspodivm, 2021.
impessoalidade, moralidade, eficiência, eficácia e
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Referência Bibliográfica deste texto:
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