Módulo 1: Dever de fiscalizar e busca da efetividade

1. Boas vindas

Olá! Seja bem-vindo ao curso “Como fiscalizar com eficiência contratos públicos”.

Esse curso é direcionado a agentes públicos de qualquer esfera ou Poder. Afinal, qualquer
agente público, concursado ou não, da esfera federal, estadual ou municipal, do Poder
Executivo, Judiciário ou Legislativo poderá assumir o papel de fiscal de contrato
administrativo. Então, se você é um agente público, que tal se preparar desde já?

Como veremos, ser fiscal de um contrato administrativo é um desafio, pois envolve uma
série de tarefas que, muitas vezes, ainda não são conhecidas por todos nós.

A CGU elaborou este curso justamente na intenção de instrumentalizar agentes públicos a

fiscalizar com eficiência um contrato administrativo.

A abordagem do curso segue tanto as orientações da Lei 8.666/93 quanto as constantes da

Lei 14.133 publicada em 1º de abril de 2021, que a partir de 2023, passará a ditar as
regras de licitações e contratos.

O curso ensina quais são os deveres do gestor público e dos fiscais de contratos, apresenta
um rol de tarefas e aspectos relativos à fiscalização das contratações públicas e, ao final,
fornece um passo a passo para elaborar o plano de fiscalização de um contrato.

O curso disponibiliza diversos arquivos com modelos para planejar a fiscalização de

contratos. Você pode baixá-los e usá-los em sua rotina de trabalho.

Uma dica para otimizar sua aprendizagem: gerencie seu tempo de maneira a distribuir suas
horas diárias de estudo sem se sobrecarregar e nem deixar acumular atividades.

Desejamos que você faça um ótimo curso e que ele lhe seja útil!

3. O poder-dever de fiscalizar os contratos

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a execução de seus contratos.

[...]Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a Administração assumir
posição passiva e aguardar que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais.
(FURTADO, 2015, p. 516).

No âmbito nacional, o dever de fiscalizar os contratos administrativos é tratado pela Lei

8.666/93, em especial pelo seu Art. 67.

A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da

Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-
lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (BRASIL, Lei 8.666/1993, Art.
67)

Essa Lei 8.666/93 será integralmente revogada pela Lei 14.133, publicada em 1º de abril de
2021. De acordo com o art. 191 da nova lei, durante dois anos, a administração pública
poderá optar por adotar as regras estabelecidas na Lei 8.666/2021 ou na Lei 14.133/2021.
No entanto, ao final de dois anos (em 2023) a adoção da nova lei será obrigatória. Daí a
importância de estudarmos também os dispositivos dessa nova lei.

Quanto ao dever de fiscalizar os contratos, verificamos que o artigo 117 da Lei 14.133/2021
incorporou integralmente o disposto no Art. 67 da Lei 8.666/93.

A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do
contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos
estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação
de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
(BRASIL, Lei 14.133/2021, Art. 117)

4. A fiscalização e a efetividade dos contratos

A fiscalização da execução do contrato tem a missão de garantir a efetividade do contrato.

Isto significa adotar as providências necessárias para que a execução do contrato leve à
eliminação do problema ou da necessidade que justificou a despesa. (JESUS, 2018).

[...]Enquanto o Pregoeiro ou a Comissão de Licitação tem o dever de selecionar a proposta

mais vantajosa para a Administração Pública, e a isso nós chamamos de princípio da
eficiência, a fiscalização do contrato por sua vez tem a missão de garantir que essa proposta
mais vantajosa se mantenha até o fim e, sobretudo, que seja garantida a efetividade do
contrato que traduzido em linha práticas, significa dizer que se espera do contrato, que uma
vez ele concluído, não haverá mais o problema ou a necessidade que justificou a despesa[...]
(JESUS, 2018)

Assim cabe a Administração Pública exercer a fiscalização de seus contratos como controle
fundamental que possibilita não apenas acompanhar o cumprimento
das cláusulas acordadas, mas, sobretudo, verificar a efetividade do contrato. O
termo efetividade relaciona-se aos resultados esperados ao longo de um tempo.

5. O dever de nomear o responsável pela fiscalização

A execução do contrato deverá ser fiscalizada por um representante da

Administração especialmente designado - é o que diz o art. 67 da Lei
8.666/93. Esse “representante da administração” é, necessariamente, um agente com
vínculo com a Administração Pública, que pode ser um servidor estável, comissionado ou
empregado público. (Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos – Enap Brasília,
2014).

Assim, para cada contrato celebrado, o gestor deverá nomear, pelo menos, um agente
público e seu substituto como responsáveis por acompanhar a execução do contrato. A
responsabilidade do substituto ocorrerá na ausência do agente principal designado,
condicionada a ciência do substituto e documentadas no processo que trata o contrato.
Quando o contrato exigir, deverão ser nomeados vários agentes públicos, indicando,
sempre, a quem recairá a coordenação dos trabalhos.

[...]A nomeação genérica de servidores para atuarem como fiscais, sem especificação dos
nomes nem dos contratos a serem fiscalizados, contraria o princípio da eficiência, por
inviabilizar a atribuição de responsabilidade específica a determinado servidor. (Acórdão
TCU 3.676/2014-2ª

6. Os deveres e a responsabilização dos agentes

Como vimos, a Administração Pública tem o dever de nomear pelo menos um agente
responsável por acompanhar a execução de cada contrato. O administrador tem o dever de
nomear e providenciar os recursos necessários à adequada fiscalização. O agente nomeado,
por sua vez, tem o dever de fiscalizar o contrato e comunicar situações de impedimentos e
necessidades que possam impactar negativamente seu trabalho. A omissão em relação aos
deveres legais pode levar a responsabilização dos respectivos agentes. Ou seja, tanto o
administrador quanto o agente nomeado, se forem omissos em seus deveres, poderão ser
responsabilizados. Essa responsabilização está regulamentada nos estatutos funcionais dos
agentes públicos de cada Poder e esfera pública. No Poder Executivo federal, os direitos e
deveres dos servidores são regidos pela Lei 8.112/1990. Essa Lei, em seu Art. 116, determina
que o servidor tem os deveres de exercer com zelo e dedicação suas atribuições e de
observar as normas legais e regulamentares. A responsabilidade pela omissão do agente
público está prevista nos artigos 122 e 124.

Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
III - observar as normas legais e regulamentares; […] IV - cumprir as ordens superiores,
exceto quando manifestamente ilegais; […] Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato
omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
[…] Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo
praticado no desempenho do cargo ou função. (Brasil, Lei 8.112/1990).

A omissão em relação aos deveres legais pode também caracterizar ato de improbidade
administrativa. A caracterização da improbidade diante da omissão administrativa é um dos
temas mais relevantes relacionados à Lei de Improbidade Administrativa. No plano
doutrinário, há o entendimento de que a omissão da autoridade, quando possui ciência do
ilícito e pode agir para corrigi-lo ou evitá-lo, constitui comportamento ímprobo, passível de
ressarcimento integral do dano, porventura causado. (Lei 8.429/92, Arts. 5º, 10 e 11).

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do
agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. […] Art. 10. Constitui ato
de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa
ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. (Brasil, Lei 8.429/92 Art. 5º e 10)

Quanto aos prejuízos causados, o Tribunal Superior do Trabalho, em sua súmula 331, aponta
um potencial prejuízo ao erário diretamente relacionado à fiscalização de contratos cujo
objeto se refere à contratação de mão de obra, ou seja, contratos de terceirização. Nesse
caso, a Administração Pública assume responsabilidade subsidiária perante o
inadimplemento de obrigações trabalhistas quando deixar de comprovar a correta
fiscalização do respectivo contrato. Mas quem será responsabilizado: o agente nomeado
para fiscalizar o contrato, ou o administrador? Vejamos algumas decisões do Tribunal de
Contas da União. O agente nomeado para fiscalizar o contrato, se for negligente, atrairá para
si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como as
multas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/92 (Acórdão nº 859/2006 – Plenário). O agente
nomeado para fiscalizar o contrato deixará de ser responsabilizado se comprovar que a
inadequação da fiscalização decorreu de falta de auxílio por parte de outros profissionais e
que, também, ele levou ao conhecimento do administrador todas as fragilidades e
ocorrências constatadas na fiscalização. Nesse caso, a responsabilidade recairá sobre
aqueles que não adotaram as medidas necessárias para evitar ou minimizar os prejuízos
ocorridos (Acórdão TCU nº 468/2007 – Plenário). O agente nomeado para fiscalizar o
contrato também não será responsabilizado se ficar comprovado que ele atuou sob
condições precárias de trabalho na fiscalização. A responsabilização, nesse caso, recairá
sobre aquele que tinha o dever de oferecer as condições necessárias para a fiscalização
(Acórdão TCU n.º 839/2011-Plenário). Perceba que cabe ao agente público comprovar a
regular execução de seus deveres, ou, se for o caso, evidenciar as situações que o
impossibilitaram de cumpri-los, sob pena de ser responsabilizado por omissão ou atuação
inadequada. Assim, o agente nomeado para fiscalizar o contrato deverá prestar contas de
sua atuação e atentar para a obrigatoriedade dos registros da fiscalização. Tanto a Lei 8.666
como a nova lei de licitações, (Lei 14.133/2021), trazem a obrigatoriedade desses registros
do fiscal:

O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências

relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos observados. (Brasil, Lei 8.666/93, Art. 67, §1º) O fiscal do
contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do
contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos
observados. (Brasil, Lei 14.133/2021, Art. 117, §1º)

Ressalta-se que o dever de prestar contas imposto aos agentes públicos é estabelecido
também no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal. Em função desse dever
constitucional, caberá ao gestor público comprovar a regular execução de suas obrigações,
isto é, o ônus da prova é do agente público (Enunciado de Decisão 176/TCU - Decisão
225/2000-2ª Câmara-TCU).

7. Importância do plano de fiscalização

Para que a fiscalização do contrato seja eficiente, é necessário que os

agentes fiscais executem suas tarefas de forma racional. Sugere-se, então, a elaboração de
um plano de fiscalização.
Plano de fiscalização é o documento que descreve o objeto do contrato e a forma de
acompanhar sua execução. O plano inclui, entre outras, as seguintes informações:
obrigações contratuais, método de aferição dos resultados, momentos, recursos e
instrumentos para fiscalização e, em especial, os riscos inerentes ao contrato.

Dizer que o plano de fiscalização deve considerar os riscos de cada contrato não significa
exigir a aplicação de metodologias de gestão de risco. A gestão de risco de forma
metodológica é conquistada gradativamente, à medida que se constrói a cultura do pensar
em torno do que se pretende alcançar.

Dessa forma, trazer noções de gestão de riscos para a fiscalização é conectar as ações do
fiscal à efetividade do contrato; é identificar o que pode impactar de forma positiva ou
negativa o resultado esperado e, a partir daí, definir como será a fiscalização.

Assim, os agentes responsáveis pelo plano de fiscalização

devem identificar, conhecer e analisar os riscos do contrato, para depois decidirem onde e
como atuarão. Isso é, devem planejar a fiscalização com base em riscos, de forma a garantir
a efetividade do contrato.

A norma ISO 31000 estabelece que a gestão de risco eficaz é integrada,

estruturada, abrangente, personalizada, inclusiva, dinâmica e baseia-se nas melhores
informações possíveis, além de considerar os fatores humanos e culturais e ser melhorada
continuamente.

Portanto, adotar a gestão de riscos na fiscalização significa acompanhar cada contrato de

forma personalizada, por meio de um plano que considere as informações, os fatores, as
obrigações e os aspectos que podem comprometer a adequada execução do
objeto. Significa, ainda, planejar como mitigar os riscos detectados e implementar as
possíveis alterações nos procedimentos da própria fiscalização, de modo a garantir a
efetividade do contrato.

8. O dever de avaliar a qualidade

A sociedade convive com constantes relatos sobre a baixa qualidade dos bens e serviços
adquiridos pela Administração Pública, o que revela a ineficácia das contratações.

Há casos em que o objeto contratado apresenta especificações adequadas com descrições

de um produto de boa qualidade, mas o contratado deixa de cumprir integralmente com o
que foi pactuado e entrega produtos de baixa qualidade. Muitas vezes, a administração não
se dá conta dessa irregularidade, quase sempre porque os fiscais limitaram-se a verificar
quantidades, descrições genéricas, prazos de entrega e negligenciaram a qualidade do
produto.

O dever de o fiscal do contrato avaliar a qualidade do objeto contratado encontra-se

expressamente nas jurisprudências do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão
TCU 265/2010-Plenário.

O Plano de fiscalização, portanto, deve contemplar procedimentos para aferir a qualidade

dos serviços prestados ou produtos entregues e incluir as formas dos registros de sua
verificação. Essa avaliação qualitativa deverá considerar o padrão de qualidade previsto nos
documentos relacionados ao contrato (licitação, termo de referência, projeto básico,
contratos e anexo). Sempre que possível, os fiscais do contrato buscarão, também,
apresentar as percepções dos usuários, dos prestadores dos serviços e dos gestores,
relativas à qualidade do objeto executado.

9. Transparência para o controle social

O contrato e todos os seus anexos são informações públicas e sua divulgação no site da
instituição pública é obrigatória, conforme dever imposto pela Lei 12.527/2011. Trata-se de
um dos objetos de transparência ativa, ou seja, de transparência dada pelo órgão
independentemente de qualquer solicitação.

A transparência ativa do contrato possibilita que os agentes responsáveis pela fiscalização

busquem o auxílio do controle social para acompanhar a execução dos contratos. Assim,
espera-se que a Administração Pública dê a correta transparência ao contrato e fomente o
controle social. Além do contrato e de seus anexos, a Administração pode divulgar, também,
as formas de contato com os agentes fiscais designados para cada contrato, de forma a
facilitar ainda mais o exercício do controle social.

Para alguns contratos, a fiscalização mais eficiente é justamente aquela que conta com o
apoio do controle social. Isto é, aquela que busca informações por meio do olhar do cidadão
usuário dos serviços prestados ou do cidadão residente nas proximidades do local de
execução do objeto.

Imagine como se ampliaria a visão dos agentes fiscais ao interagir com os cidadãos para
verificar a execução de um contrato de prestação de serviços de coleta e transporte de
resíduos sólidos. Cidadãos residentes em toda a área objeto do serviço, conhecendo o
contrato e a forma de comunicação com os fiscais do contrato, poderão indicar se a
execução está adequada.

Há, ainda, vários outros contratos em que o exercício do controle social pode subsidiar
fortemente a atuação do fiscal, tais como contratos de serviços de transporte escolar, de
concessão das vagas de estacionamento rotativo, de fornecimento de produtos para
merenda escolar e outros.

Concluímos que o agente público deve fomentar o controle social de modo a ampliar sua
visão para acompanhar a execução do contrato em que atua como fiscal e melhor qualificar
a sua fiscalização.