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1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 3
2 CONCEITO .............................................................................................................. 4
3 COMPETÊNCIA ....................................................................................................... 7
4 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................. 8
4.1 Comutativo ............................................................................................................ 8
4.2 Consensual ........................................................................................................... 8
4.3 De Adesão............................................................................................................. 8
4.4 Oneroso................................................................................................................. 9
4.5 Sinalagmático ........................................................................................................ 9
4.6 Personalíssimo ...................................................................................................... 9
4.7 Formalismo.......................................................................................................... 12
5 GARANTIA ............................................................................................................ 15
5.1 Cláusula de retomada ......................................................................................... 17
6 CLÁUSULAS EXORBITANTES DO CONTRATO ................................................. 19
6.1 Alteração unilateral do contrato ........................................................................... 20
6.2 Rescisão unilateral do contrato ........................................................................... 23
6.3 Fiscalização da execução do contrato ................................................................ 27
6.4 Ocupação temporária de bens ............................................................................ 28
6.5 Aplicação de penalidades.................................................................................... 29
7 ALTERAÇÃO CONTRATUAL POR VONTADE DAS PARTES ............................ 36
8 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ............................................................................ 37
8.1 Extinção dos contratos na nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) .................. 38
9 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 42
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1 INTRODUÇÃO
Prezado aluno,
Bons estudos!
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2 CONCEITO
Novamente Pietro define que “costuma-se dizer que, nos contratos de direito
privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica
pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração
age como o poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular,
caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade”. (PIETRO, 2002, p.
239)
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As características dos contratos administrativos são: formal, oneroso,
comutativo e intuitu personae. Formal porque necessita ser formulado por escrito, e
estar nos termos previstos em lei. É oneroso pois há remuneração relativa
contraprestação do objeto do contrato. Comutativo, visto que as partes do contrato
são compensadas reciprocamente. E por fim, intuitu personae, por haver a exigência
para a execução do objeto, que seja pelo próprio contratado.
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Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
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Essas cláusulas determinam: garantias ao poder público contratante de
modificação unilateral dos contratos, com intuito de adequá-los às necessidades do
poder público; rescisão unilateral da avença por motivo de descumprimento do
contrato ou justificado em razões de interesse público; a aplicação de penalidades que
estejam previstas em lei; e a fiscalização e o controle dos contratos celebrados, assim
como a possibilidade permitida ao Estado de ocupação temporária de bens da
contratada (para evitar a interrupção do serviço prestado) em casos de necessidade.
Essas cláusulas exorbitantes não serão aplicadas aos contratos privados que
forem celebrados pelo poder público, salvo as situações excepcionais, devendo estar
expressamente definidas no instrumento de acordo.
3 COMPETÊNCIA
A Constituição Federal em seu artigo 22, XXVII define que para legislar acercar
de licitações e contratos administrativos a União deverá proceder à legislação acerca
das normas gerais:
Desta forma, União deve editar as leis que traçam as regras gerais, e para os
estados e municípios caberá a edição de normas suplementares, desde que obedeça
às regras da legislação.
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4 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Comutativo
4.2 Consensual
4.3 De Adesão
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4.4 Oneroso
Em regra geral, não se admite que os contratos firmados com o poder público
sejam gratuitos, o particular deve ser remunerado por executar a atividade ou entrega
do bem do acordo firmado entre as partes.
4.5 Sinalagmático
4.6 Personalíssimo
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§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou
estabelecer condições para a subcontratação.
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V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a
periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
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4.7 Formalismo
O contrato deve ser escrito e ter um termo que concretize a celebração. Desta
forma o processo licitatório será formalizado em processo regular, e a contratação
deverá respeitar os requisitos determinados por lei.
Vale destacar para melhor entendimento, que mesmo não tendo sido realizado
o procedimento licitatório por inexigibilidade ou alguma outra hipótese de dispensa, o
instrumento de contrato ainda assim é obrigatório, se não estiver presente algumas
das condições mencionadas acima.
Exemplo 1
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Exemplo 2
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Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes
hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento
hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de
compra ou ordem de execução de serviço:
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais
não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica,
independentemente de seu valor. (BRASIL, 2021)
Se o contrato não for publicado pela administração, ainda assim, será válido e
perfeito, só não será eficaz, e não produzirá efeito, uma vez que a eficácia depende
da publicidade do contrato. Ressaltando, que os contratos que são firmados em casos
de urgência, o efeito se dá desde a data da assinatura e também devem ser
publicados nos prazos já mencionados.
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5 GARANTIA
A lei prevê como forma de garantia caução que pode ser exigida pelo Estado,
garantindo o ressarcimento de danos nos casos de descumprimento contratual da
parte do particular. E essa garantia poderá ser prestada a critério do contratado
privado, em: títulos da dívida pública, dinheiro, seguro garantia ou fiança bancária.
II - seguro-garantia;
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III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente
autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
A lei ainda dispõe quais são as possíveis formas de garantia contratual, mas,
quem determina a forma de prestação não é o ente público, e sim o particular
contratado. A garantia poderá ser prestada sob as seguintes formas: dinheiro; títulos
da dívida pública; seguro garantia; e fiança bancária. Para melhor entendimento
analise o quadro abaixo:
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Ao final do contrato será possível duas situações:
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e concluir o objeto do contrato. Condição em que a emissão de empenho se dará em
nome da seguradora ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, que só será
autorizada mediante demonstração de sua regularidade fiscal. Podendo essa
empresa subcontratar a conclusão do contrato: total ou parcialmente.
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Contudo, esse tipo de contratação pode proporcionar melhoria na execução de
uma obra (de grande porte) através da participação da seguradora desde o momento
que antecede a celebração do contrato até a sua conclusão. As seguradoras deverão
atuar na identificação de falhas nos projetos, e na fiscalização rígida da obra, exigindo
do tomador qualidade e que ele cumpra os prazos contratuais.
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6.1 Alteração unilateral do contrato
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sua natureza de alteração é quantitativa e, no que lhe diz respeito, tem os limites
definidos por lei, que prevê que o particular deve aceitar as alterações feitas
unilateralmente pela administração pública em até 25% do valor original do contrato,
para acréscimos ou revogações.
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Se a alteração unilateral for realizada no que tange o projeto original, ou se for
alteração atinente à quantidade do objeto contratado, a legislação em vigor, entende
que se aplica os limites percentuais definidos de acordo com a lei.
Seja qual for o motivo para a alteração contratual, ainda assim, esta alteração
encontra uma barreira que o Estado não pode ultrapassar, seja qual for o equilíbrio
econômico financeiro do contrato. Isso significa que independente do que acontecer,
a margem de lucro contratada será mantida, por nada poderá ser alterada pela
administração pública, e o particular não terá prejuízos nem redução nos lucros.
Para mais, vale frisar, que alterações unilaterais que são feitas pela
administração pública deverão ser por motivo de interesse público devidamente
justificada. Ou seja, o contratante precisará demonstrar qual fato originou a
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contratação que dá ensejo a necessidade de modificação de cláusulas contratuais,
para assim, evitar prejuízo maior ao interesse da coletividade.
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terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução
do contrato até a data da rescisão.
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d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato
pela seguradora, quando cabível;
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execução do contrato pela “exceção de contrato não cumprido” ou exceptio non
adimplenti contractus. Por se tratar de cláusula implícita em acordos de vontade,
dispondo que se uma das partes não cumprir corretamente sua obrigação no contrato,
não poderá exigir cumprimento da outra parte.
Apesar de que uma parte da doutrina seja a favor de sua não aplicação aos
contratos administrativos, a lei reforça e é clara ao dispor que caso aconteça alguma
das situações mencionadas acima (que configure irregularidade da administração),
além do direito de pleitear judicialmente a extinção do contrato, o particular poderá
optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas, até a normalização
do ocorrido, e até restabelecer o equilíbrio financeiro do contrato.
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6.3 Fiscalização da execução do contrato
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O agente púbico que é o responsável pela administração, deve realizar
anotações de todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, indicando o
que for preciso para a regularização dos defeitos e das falhas observadas. Todas as
decisões, e providências que excederem a competências do representante,
precisarão ser solicitadas aos seus superiores em tempo hábil, para assim, tomar as
medidas necessárias.
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pessoal e também serviços que são vinculados ao objeto do contrato, em hipóteses
de necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, assim como na hipótese de rescisão do contrato.
Na lei 14.133/21 em seu art. 104, IV, define como cláusula exorbitante o poder
da aplicação de penalidades à particulares contratados em decorrência de
descumprimento do acordo.
Nesse âmbito, o artigo 155 da referida lei enumera infrações que podem
possibilitar a aplicação dessas penalidades. Para melhor entender e memorizar,
observe o esquema abaixo:
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Estas penalidades estão previstas na legislação, e dividem-se em 4 (quatro)
hipótese, e será aplicada de acordo com a gravidade da infração cometida. Confira:
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Vale ressaltar que a multa não deve ser confundida com ressarcimento por
prejuízo. Além do dever de ressarcir ao erário por eventuais danos que forem
causados, poderá ser aplicada à particular sanção de multa punitiva. E a multa deve
ser antecedida para o acusado apresentar defesa, com prazo de abertura de 15 dias
pelo poder público.
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É importante frisar que se trata de penalidades que são aplicadas por
autoridades de maior nível hierárquico. Sendo assim:
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Há diferença entre penalidades de: impedimento de licitar e contratar e de
declaração de inidoneidade. No impedimento de licitar e contratar atingirá apenas o
ente federativo que aplicar a pena (incluindo todas as entidades do ente federativo)
ou seja, irá atingir entes da administração direta e indireta da esfera do poder daquela
entidade. Já a declaração de inidoneidade atingirá todos os entes da federação, e a
empresa que for declarada inidônea não poderá contratar com nenhuma entidade da
administração pública (direta ou indireta) de quaisquer dos poderes da: União,
Estados, Municípios ou Distrito Federal. O prazo de duração poderá variar nos termos
da lei, que será de 3 a 6 anos.
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lei 14.133/21, ou em outras leis referentes a licitação e contratos da administração
pública.
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V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades
ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das
agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro
nacional.
Vale frisar, que essa lei trata dos atos lesivos que qualquer indivíduo (pessoa
jurídica) praticar contra a fazenda pública, e a referida lei determina infrações de
natureza civil e administrativa.
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7 ALTERAÇÃO CONTRATUAL POR VONTADE DAS PARTES
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Quando há fatos supervenientes que ensejam a necessidade de revisão
contratual, se dividem entre situações de: caso fortuito, interferências imprevistas,
força maior, além de hipóteses de fato da administração e fato do príncipe, que
caracteriza situação excepcional que ameace a manutenção do equilíbrio financeiro
contratual.
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O mencionado artigo utiliza a expressão “rescisão” em casos de
inadimplemento do contratado e da Administração, como também para as hipóteses
não imputadas às partes.
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser
formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e
a ampla defesa, as seguintes situações:
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IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade
ou falecimento do contratado;
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§ 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o
contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que
houver sofrido e terá direito a:
I - devolução da garantia;
Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios
alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a
conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Art. 153. Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios
alternativos de resolução de controvérsias.
Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos
comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e
transparentes. (BRASIL, 2021)
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O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de
resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes, como
dispõe o art. 154.
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9 BIBLIOGRAFIA
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2011.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas,
21. ed, 2008.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.
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