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OS ATORES DO PROCESSO DE

CONTRATAÇÃO E OS GESTORES E
FISCAIS DE CONTRATOS

Comentários sobre o Decreto nº 11.246,


de 27 de outubro de 2022
Advogado e Administrador de Empresas, atua nacionalmente como consultor
e assessor nas áreas de licitação pública, elaboração de estudos preliminares,
redação de editais, projetos básicos, termos de referência e contratos
administrativos, gerenciamento, fiscalização e auditoria de contratos,
adequação da terceirização, redução e prevenção de passivo trabalhista.

Coordenador do Núcleo de Estudos sobre Licitações e Contratos


Administrativos do Instituto Nacional de Gestão Pública – INGEP. Diretor da
AUGURE Desenvolvimento Empresarial Ltda. Foi professor de Direito
Administrativo, Contratos, Direito Empresarial, Direito do Trabalho entre outras
disciplinas, no curso de graduação em Direito da Universidade Luterana do
Brasil – ULBRA, onde lecionou por quinze anos. Foi professor de diversas
disciplinas no curso de graduação em Administração da Escola Superior de
Propaganda e Marketing – ESPM.
PROFESSOR
GUSTAVO CAUDURO Autor de diversos artigos e capítulos de livros, sendo coautor do livro
“GERENCIAMENTO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”, publicado
HERMES pela Editora Makron Books em 1998 (primeiro lançamento sobre a matéria no
Brasil), e coautor de outros livros.
Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Este Decreto regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei


nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a
atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o
funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e
fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta,
autárquica e fundacional.

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de


apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais
e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em
regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o
apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o
desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.
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Agente de contratação
Art. 3º O agente de contratação e o respectivo substituto serão designados pela autoridade
competente, em caráter permanente ou especial, conforme o disposto no art. 8º da Lei nº
14.133, de 2021.

§ 1º Nas licitações que envolvam bens ou serviços especiais, o agente de contratação


poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três
membros, designados nos termos do disposto no art. 5º e no art. 10 deste Decreto,
conforme estabelecido no § 2º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 2º A autoridade competente poderá designar, em ato motivado, mais de um agente de


contratação e deverá dispor sobre a forma de coordenação e de distribuição dos trabalhos
entre eles.

Ver artigo 14 do Decreto 11.246/22

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Equipe de apoio
Art. 4º A equipe de apoio e os seus respectivos substitutos serão
designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem
as normas de organização administrativa indicarem, para auxiliar o agente
de contratação ou a comissão de contratação na licitação, observados os
requisitos estabelecidos no art. 10.

Parágrafo único. A equipe de apoio poderá ser composta por terceiros


contratados, observado o disposto no art. 13.

Ver artigo 16 do Decreto 11.246/22

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Comissão de contratação
Art. 5º Os membros da comissão de contratação e os
respectivos substitutos serão designados pela autoridade
máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de
organização administrativa estabelecerem, observados os
requisitos estabelecidos no art. 10.
§ 1º A comissão de que trata o caput será formada por agentes
públicos indicados pela administração, em caráter permanente
ou especial, com a função de receber, de examinar e de julgar
documentos relativos às licitações e aos procedimentos
auxiliares.
Ver artigo 17 do Decreto 11.246/22

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Requisitos para a designação
Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os
seguintes requisitos:
I - ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da
administração pública;
II - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação
atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e
III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha
com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
§ 1º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se contratados habituais as pessoas físicas e
jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa
probabilidade de novas contratações.
§ 2º A vedação de que trata o inciso III do caput incide sobre o agente público que atue em processo de
contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade em que atue o licitante ou o contratado habitual
com o qual haja o relacionamento.
§ 3º Os agentes de contratação, os seus substitutos e o presidente da comissão de contratação serão
designados dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da
administração pública.

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Terceirização na Equipe de apoio
Art. 13. O agente público designado para atuar na área de licitações e
contratos e o terceiro que auxilie a condução da contratação, na
qualidade de integrante de equipe de apoio, de profissional especializado
ou de funcionário ou representante de empresa que preste assessoria
técnica, deverão observar as vedações previstas no art. 9º da Lei nº 14.133,
de 2021.
Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos
previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de
participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra
entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento,
mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;
III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato
de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.

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Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o
resultado de contratação mais vantajoso para a
Administração Pública, inclusive no que se refere ao

Objetivos da ciclo de vida do objeto;


II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes,
licitação na bem como a justa competição;
NLL III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços
manifestamente inexequíveis e superfaturamento na
execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional
sustentável.

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Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a

Gestão por
quem as normas de organização administrativa indicarem, promover
gestão por competências e designar agentes públicos para o

Competências
desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que
preencham os seguintes requisitos...

e Segregação § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o

de funções na princípio da segregação de funções, vedada a designação do

NLL
mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais
suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação
de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os


requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de
Ver artigo 12 do Decreto 11.246/22
assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

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GERENCIAMENTO E
FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATOS
Provocação
Execução
Acompanhamento da execução e
recebimento provisório
Avaliação da execução e
recebimento definitivo
Analise de demais obrigações contratuais
ATESTE
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Obrigação de acompanhamento e
fiscalização dos contratos
Art. 67 (ALL). A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo
de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas


as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do


representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil
para a adoção das medidas convenientes.

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Obrigação de acompanhamento e
fiscalização dos contratos
Art. 117 (NLL). A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da
Administração especialmente designados conforme requisitos
estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos,
permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com
informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as


ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que
for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos
observados.
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Obrigação de acompanhamento e
fiscalização dos contratos
Art. 117 (NLL).

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil


para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar
decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento


jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir
dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos
na execução contratual.

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“Quarteirização” na fiscalização dos
contratos
Art. 117 (NLL).

...
§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo,
deverão ser observadas as seguintes regras:
I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil
objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará
termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer
atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do
contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.
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A Gestão de Contratos na IN 5/17 do MPDG
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual
são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento
dos resultados previstos pela Administração para os serviços
contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual
e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de
contratos para a formalização dos procedimentos relativos a
repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento,
eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras,
com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a
solução de problemas relativos ao objeto.
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POSSIBILIDADE DE
SUBDIVISÃO DA TAREFA DE GESTÃO BIPARTIDO
AUDITORIA
Foco nos
procedimentos

Gerente
Foco na relação Contratual

Fiscal
Foco na execução Contratual
Executor
Ver artigo 19 do Decreto 11.246/22
TERCEIRO
19
POSSIBILIDADE DE VER Art. 40 da IN5/2017 MPDG

SUBDIVISÃO DA TAREFA DE GESTÃO TRIPARTIDO


AUDITORIA
Gerente Foco nos
Foco na relação procedimentos
Contratual

Fiscais
Da execução Contratual
Da documentação – do objeto
Contratual -
Aspectos administrativos Ver artigo 19 do
Decreto 11.246/22

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GERENTE DO CONTRATO

Ver artigo 21 do Decreto 11.246/22

21
FISCAL DO CONTRATO
Ver artigo 21 do Decreto 11.246/22

22
FISCAL TÉCNICO

FISCAL ADMINISTRATIVO

FISCAL SETORIAL (do quê?)


Ver artigos 22, 23 e 24 do
Decreto 11.246/22

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O que estão impedidos de fazer
os gerentes e fiscais de contratos

Art. 48 da NLL

Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais


acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado

à Administração ou a seus agentes, na contratação do


serviço terceirizado:
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O que estão impedidos de fazer
os gerentes e fiscais de contratos Art. 48 da NLL

I - indicar pessoas expressamente nominadas para


executar direta ou indiretamente o objeto contratado;

II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato


normativo a ser pago pelo contratado;

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O que estão impedidos de fazer
os gerentes e fiscais de contratos Art. 48 da NLL

III - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário


de empresa prestadora de serviço terceirizado;

IV - definir forma de pagamento mediante exclusivo


reembolso dos salários pagos;

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O que estão impedidos de fazer
os gerentes e fiscais de contratos Art. 48 da NLL

V - demandar a funcionário de empresa prestadora de


serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo
do objeto da contratação;

VI - prever em edital exigências que constituam intervenção


indevida da Administração na gestão interna do contratado.

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O que estão impedidos de fazer
os contratados – Regras de Compliance
Art. 48 da NLL

Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado


ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente
público que desempenhe função na licitação ou atue na
fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa
proibição constar expressamente do edital de licitação.

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DESIGNAÇÃO

• “Especialmente designado”

• Objetivo: associar profissional específico a cada um dos


contratos vigentes;

• Não existe forma obrigatória desta designação, sendo


utilizados diversos meios, como:
– Designação no próprio contrato;
– Em ata de reunião inicial;
– Por norma interna que atribua tal responsabilidade a cargos específicos;
– ...

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“Recusa da designação”
Art. 11. (Decreto 11246/22). O encargo de agente de contratação, de
integrante de equipe de apoio, de integrante de comissão de contratação,
de gestor ou de fiscal de contratos não poderá ser recusado pelo agente
público.

§ 1º Na hipótese de deficiência ou de limitações técnicas que possam


impedir o cumprimento diligente das atribuições, o agente público deverá
comunicar o fato ao seu superior hierárquico.

§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, a autoridade competente poderá


providenciar a qualificação prévia do servidor para o desempenho das suas
atribuições, conforme a natureza e a complexidade do objeto, ou designar
outro servidor com a qualificação requerida, observado o disposto no § 3º
do art. 8º.

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Normatização Interna Complementar
Art. 29. Os órgãos e as entidades, no âmbito de suas
competências, poderão editar normas internas relativas a
procedimentos operacionais a serem observados, na
área de licitações e contratos, pelo agente de
contratação, pela equipe de apoio, pela comissão de
contratação, pelos gestores e pelos fiscais de contratos,
observado o disposto neste Decreto.

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“Qualquer que seja a aparência da
novidade, eu não mudo facilmente,
com medo de perder com a troca.”

Michel de Montaigne
(1533-1592) foi um escritor e ensaísta francês, considerado por muitos como o
inventor do ensaio pessoal.

Obrigado pela atenção e acolhida!


Gustavo Cauduro Hermes
Instituto Nacional de Gestão Pública – INGEP
gustavo@ingep.com.br
@gustavocaudurohermes

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