Quem é o

AGENTE DE CONTRATAÇÃO e
quais as suas responsabilidades?
Curriculum

• Procurador do Estado do Espírito Santo

• Advogado e Consultor jurídico
• Pós-doutor pela Universidade de Coimbra
• Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP
• Professor de direito administrativo e de direito constitucional (FDV)
• Ex-Chefe da Procuradoria de Consultoria
• Administrativa da PGEES
• Ex-Chefe da Consultoria Jurídica do TCEES
• Ex-Pregoeiro e ex-Presidente de CPL
• Palestrante
• Autor de obras jurídicas
 www.andersonpedra.com.br

aspedra@andersonpedra.adv.br

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 Quem é o Agente de Contratação?
“Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa
designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou
empregados públicos dos quadros permanentes da Administração
Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar
impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras
atividades necessárias ao bom andamento do certame até a
homologação.” (NLL)

• Necessidade de designação formal

 Quem é o Pregoeiro?
“Art. 8º. ...
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela
condução do certame será designado pregoeiro.” (NLL)

• Necessidade de designação formal

 Quem é o Pregoeiro?
É possível que uma mesmo agente (pessoa) seja “agente de
contratação” e “pregoeiro”?
 Poder e dever dos agentes de
contratação
• O Estado e seus agentes estão a serviço da sociedade e do
interesse público
• “Poder-dever” ou “Dever-poder”
Definindo competências
 Competência: a alta administração
Art. 11. ...
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é
responsável pela governança das contratações e deve implementar
processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles
internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos
licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os
objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um
ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das
contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e
promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
(NLL)
 Competência
• competência é o conjunto de atribuições fixadas pelo
ordenamento jurídico
• legitima a atuação do agente
• limita a atuação do agente
• Seu uso deve ser dentro do limite traçado pelo ordenamento
jurídico (ato normativo primário)
• Possibilidade de delimitação por ato normativo secundário
• Deslegalização (soft law)
 Competência
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa
designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou
empregados públicos dos quadros permanentes da Administração
Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação,
dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras
atividades necessárias ao bom andamento do certame até a
homologação.
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da
equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à
atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão
estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade
de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento
jurídico e de controle interno para o desempenho das funções
essenciais à execução do disposto nesta Lei.
(NLL)
O QUE SÃO NORMAS GERAIS EM LICITAÇÃO?

“[...] quando o constituinte grafou a expressão norma

geral no art. 22, inc. XXVII, quis significar uma legislação
principiológica, plasmada em normas comuns, diretrizes,
bases, vetores; e, apesar de ser relativamente indeterminada,
não é razoável adotar interpretação que possibilite cuidar de
matérias específicas que irão interferir na organização e no
funcionamento dos demais entes federativos ou que adentre
em pormenores que tendem a esvaziar o tema legislado.”

(PEDRA, 2022, p. 46)

 Agentes de contratação comissionados?

O Tribunal de Contas dos Municípios o Estado da Bahia, por intermédio do Parecer

nº 00627/2022 (Processo nº 05320e22) emitido pela sua Assessoria Jurídica, ao
responder consulta em tese, considerou que as regras contidas nos arts. 7º e 8º NLLCA
“não deve[m] ser aplicadas de forma irrestrita, devendo ser exigido a
motivação/justificativa caso o órgão tenha que designar servidores comissionados para
a função de agente de contratação, bem como deverá estar demonstrado que o
designado possuiu atribuições compatíveis e qualificações atestadas para o
desempenho de tais atribuições, havendo nesse ponto o necessário atestado por
certificação profissional emitido pela escola de governo criada e mantida pelo poder
público, quando existente.”
 Competência
• A importância da regulamentação orgânica
 Competência
“Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a
segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio
de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a
consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste
artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade
a que se destinam, até ulterior revisão.”
(LINDB)
 Competência
• competência funcional – decorre do ordenamento jurídico
• competência (capacidade) profissional – decorre da
formação técnica
• analisar propostas técnicas para fins de (des)classificação
• analisar o preço apresentado e sua (in)exequibilidade

• Presunção de legitimidade dos atos administrativos

 Competência: requisitos para a função
“Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as
normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por
competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções
essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos
quadros permanentes da Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam
formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional
emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais
da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial,
econômica, financeira, trabalhista e civil.”
(NLL)
 Competência
“Ainda que o prefeito tenha assinado o relatório de
cumprimento do objeto e o termo de aceitação definitiva da
obra, é indevida sua responsabilização por prejuízo
decorrente de falhas de construção de origem eminentemente
técnicas e de difícil percepção para um leigo, caso os serviços
tenham sido atestados por servidores técnicos e não haja
elementos que fundamentem culpa in eligendo".
(Acórdão TCU nº 183/2016-Plenário)
 Competência
• Deve ser obrigatoriamente exercida pelos titulares (ou seus
substitutos legais)
• Irrenunciabilidade, delegação e avocação
 Equipe de Apoio
• A NLL não fixou regras para a equipe de apoio (quantidade, p.
ex.)
• Deve observar os requisitos do art. 7º, mas não do art. 8º que
é destinado ao “agente de contratação”
 Elaboração de ETP e TR
• Solicitante do produto ou serviço
• Setor requisitante
• Com certeza: não é o Pregoeiro
 Processamento: Agentes de Contratação
• Receber os envelopes
• Realizar o credenciamento
• Presidir a sessão
• Promover a abertura das propostas
• Decidir sobre a admissibilidade e classificação das propostas
• Solicitar auxílio de corpo técnico especializado (constar em ata)
• Conduzir os lances
 Processamento: agentes de contratação
• Apurar o vencedor
• Promover a abertura dos envelopes habilitação
• Analisar os documentos habilitatórios
• Solicitar auxílio da Assessoria Jurídica (se for o caso)
• Promover a classificação definitiva
• Realizar a negociação
• Adjudicar o objeto ao vencedor
• Processar os recursos
 Processamento: Agentes de Contratação
• Elaborar a ata
• Condução dos trabalhos da equipe de apoio
• Conduzir o sorteio, se houver necessidade
• Realizar diligência (se necessário)
• Adjudicar o objeto ao vencedor
• Encaminhar o processo, devidamente instruído, à autoridade
competente
 Agente de Contratação
• COMPETÊNCIAS
• elaborar o Estudo Técnico Preliminar (não!)
• Elaborar a Matriz de Riscos (não!)
• elaborar o Termo de Referência (não!)
• estabelecer os critérios de julgamento e de habilitação (não!)
• elaborar a pesquisa de preço (não!)
• elaborar o edital (a princípio NÃO, mas ...)
 Agentes de Contratação
“ O pregoeiro não pode ser responsabilizado por eventual
irregularidade em editais de licitação, uma vez que a
elaboração desse não se insere no rol de competências
que lhe foram legalmente atribuídas.”
(Acórdão TCU nº 2.389/2006-Plenário)
 Agentes de Contratação
“ A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela
elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua
estrita competência afronta o princípio da segregação de
funções adequado à condução do pregão, inclusive o
eletrônico, e não encontra respaldo nos normativos legais que
regem o procedimento.”
(Acórdão TCU nº 3.381/2013-Plenário)
 Observância do princípio da
segregação de funções
• Quem faz não controla o que foi feito
• Acórdão TCU nº 1.375/2015 (Plenário)
 Observância do princípio da
segregação de funções
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a
quem as normas de organização administrativa indicarem, promover
gestão por competências e designar agentes públicos para o
desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que
preencham os seguintes requisitos:
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o
princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo
agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a
riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de
ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
(NLL)
Prevenindo responsabilidades
 Responsabilização
• Responsabilização administrativa
• Tribunais de Contas
• processo administrativo disciplinar
• Responsabilização cível
• ação de improbidade administrativa
• Responsabilização criminal
• ações criminais
 Responsabilização
• Matriz de responsabilidades
• Princípio da segregação de funções
 Matriz de responsabilidades (teoria)
• papel de trabalho em que a equipe do órgão de
controle aponta:
• o comportamento verificado
• quem praticou
• quem tem a competência para praticá-lo
• objetiva individualizar a responsabilidade
 Segregação de funções
• Em mais um julgado que tratou das atribuições do pregoeiro, o
Plenário do TCU indicou ser IRREGULAR a "falta de segregação
de funções” do pregoeiro em sua atuação múltipla de solicitar
o serviço/licitação, elaborar o termo de referência, estimar os
preços e elaborar o edital.
(Acórdão TCU nº 2.908/2016-P)
 Responsabilização
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas
decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro
grosseiro.
§ 1º Não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião
baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não
pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação
razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por
órgãos de controle ou judiciais.” (VETADO)

(LINDB)
 Capacitação e aperfeiçoamento
• “Ao constatar diversas irregularidades, o Tribunal ressaltou que "a
solução do problema envolve a capacitação de servidores e o
empenho da alta administração em adotar instrumentos de
governança e gestão"
(Acórdão nº 2.272/2016-Plenário)

• Necessidade de disponibilização de treinamento para o satisfatório

desempenho de atribuições legais.
(Acórdão nº 1.182/2004-Plenário)
 Capacitação e aperfeiçoamento

• A falta de capacitação do agente público não impede sua

responsabilização por eventual prejuízo ao erário.
(Acórdão nº 1.174/2016-Plenário)
 Apoio da Assessoria Jurídica e do
Controle Interno
• dúvida acerca da aplicação de algum dispositivo editalício
• dúvida acerca da validade de algum documento apresentado
• provocar a assessoria jurídica especificando a dúvida a ser
respondida
 Apoio da Assessoria Jurídica e do
Controle Interno
Art. 8º. ...
...
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e
da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de
contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de
que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e
deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o
apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle
interno para o desempenho das funções essenciais à execução
do disposto nesta Lei.
(NLL)
 Apoio de terceirizados
• Possibilidade de se terceirizar a elaboração do TR, edital e
contrato
• Acórdão TCU nº 690/2005 (Plenário)
• “9.2.3. mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de
pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução
dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes
terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93;”
 Apoio de terceirizados
“Art. 8º. ...
...
§ 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo
objeto não seja rotineiramente contratado pela
Administração, poderá ser contratado, por prazo
determinado, serviço de empresa ou de profissional
especializado para assessorar os agentes públicos
responsáveis pela condução da licitação.”
(NLL)
 Motivação não contextual

“Deve-se destacar que nem sempre a motivação estará no

próprio ato. É muito comum que o agente público ao praticar um
ato administrativo utilize de motivação (fundamentação) trazida
por alguma análise técnica antecedente (parecer) – é a chamada
motivação aliunde (não contextual, alhures ou per relationem).
Nesse caso, deverá o agente público que praticar o ato
administrativo fazer a devida remissão às páginas (e/ou processo)
que se encontra a motivação (a justificativa) que conduziu para
aquela decisão.”

(PEDRA, 2022, p. 126)

 O mercado como aliado
• utilizar os bons fornecedores como aliados na instrução do
processo (fase interna/preparatória) ou até mesmo no
julgamento
• É o mercado que tem a solução para a necessidade da
Administração Pública
• anotar nos autos
• realização de “Audiências públicas”
• Decreto Federal nº 4.334/2002
• Decreto Federal nº 10.889/2021
 Diálogo com o mercado
• Assimetria informacional
“A Administração Pública pode promover comunicações formais com
potenciais interessados durante a fase de planejamento das contratações
públicas para a obtenção de informações técnicas e comerciais relevantes
à definição do objeto e elaboração do projeto básico ou termo de
referência, sendo que este diálogo público-privado deve ser registrado
no processo administrativo e não impede o particular colaborador de
participar em eventual licitação pública, ou mesmo de celebrar o
respectivo contrato, tampouco lhe confere a autoria do projeto básico ou
termo de referência.” (Enunciado nº 29 do CJF)
COMO PREVENIR UMA
RESPONSABILIZAÇÃO?
 Tentando prevenir uma
responsabilização
• utilizar despachos nos autos em que se informa a competência
de quem está praticando o ato, bem como os atos e
documentos que serão presumidos legítimos e verídicos e
quem os praticou
• delimitar o que está sendo analisado, sua competência
• citar expressamente o regulamento orgânico
 Dever de diligenciar
“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I - contiverem vícios insanáveis;
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a
exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela
seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV
do caput deste artigo.”
(NLL)
 Dever de diligenciar
“Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a
substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de
diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados
pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da
abertura do certame;
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de
recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá
sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua
validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a
todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.
§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido
encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação,
salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.”
(NLL)
 Dever de diligenciar
“[...] Admitir a juntada de documentos que apenas venham a
atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública [...]
o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo Pregoeiro”
(Acórdão TCU nº 1.211/2021-P)

(Conferir também: Acórdãos TCU nºs 2.443/2021, 2.568/2021 e

468/2022)
 Formalismo moderado
“Pelo princípio do formalismo moderado deve a
Administração Pública buscar aproveitar ao máximo as
propostas e os documentos habilitatórios apresentados e
também os contratos firmados, em caso de incompletude
ou imperfeição, utilizar da diligência e do saneamento
como mecanismos de integrar as informações importantes
para garantir uma boa contratação.”
(PEDRA, 2022, p. 96)
 Análise das macroetapas da fase preparatória
(planejamento)
• Existência dos artefatos do planejamento (ETP, TR, MR, PCA e
pesquisa de preços)
• Analise de adequação dos requisitos da proposta e da
habilitação em face da legislação e jurisprudência (prima
facie)
• Verificação de existência de manifestação técnica justificando
eventual restrição de participação
• Verificação quanto à linguagem utilizada pelo Edital e a
existência de contradição
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