O PLANEJAMENTO

DA CONTRATAÇÃO
Aula 03
PROTAGONISTAS NO PREGÃO ELETRÔNICO
Autoridade Competente
Pregoeiro
Licitantes
O Grupo Centrum Capacitação e Eventos Ltda. é uma empresa
especializada na área de capacitação funcional e desenvolvimento
de soluções para treinamento, Governança e gestão, oferecendo
soluções que gerem inovação, desenvolvimento da qualidade e
melhoria nos resultados de seus clientes, que atua no mercado
desde 04 de outubro de 2010.
 www.ronnycharles.com.br

PROFESSOR

RONNY CHARLES L. DE TORRES

• Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato
Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito
tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico
Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho
e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da
Consultoria-Geral da União (AGU). Co-Coordenador (junto com o Prof.
Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da
Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles:
Leis de licitações públicas comentadas (11ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito
Administrativo (10ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (4ª
Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed.
Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Ed. Jus Podivm).
• Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas:
homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios
Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito
Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado:
questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos
em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias
Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)
 A expressão autoridade competente é utilizada para indicar, de forma genérica,
aquele agente público ao qual foi delegada a competência para a prática de
determinado ato administrativo.

A competência administrativa envolve o conjunto de poderes conferidos às

pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, para o exercício de atividades
administrativas. Em virtude da indisponibilidade do interesse público, tal competência
é irrenunciável, embora possa ser objeto de delegação ou avocação.

A mudança do titular do cargo não acarreta a cessação da delegação. Da mesma

forma, a delegação de competência não envolve a perda definitiva, pelo delegante, dos
correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando conveniente e legalmente
possível, exercê-los mediante avocação ou revogar a delegação.

A avocação envolve a atração, por órgão ou agente superior, de competência

atribuída a um órgão ou agente subordinado. Ela é permitida excepcionalmente, por
motivos relevantes, devidamente justificados.

Cabe delegação, ainda que inexista subordinação hierárquica entre os órgãos ou

autoridades (delegante – delegada), caso seja conveniente, em razão de circunstâncias
de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Já a avocação exige relação
de subordinação entre os órgãos ou agentes envolvidos.

O Decreto federal nº 10.024/2019 definiu que caberá à autoridade competente,

de acordo com as atribuições previstas no regimento ou no estatuto do órgão ou da
entidade promotora da licitação:
I – designar o pregoeiro e os membros da equipe de apoio;
II – indicar o provedor do sistema;
III – determinar a abertura do processo licitatório;
IV – decidir os recursos contra os atos do pregoeiro, quando este
mantiver sua decisão;
V – adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso;
VI – homologar o resultado da licitação; e
VII – celebrar o contrato ou assinar a ata de registro de preços.

1
 É muito importante a existência de normatização para definição da competência
para a prática desses atos. Com uma definição e competência, prevista em
normatização interna, não apenas são dirimidas dúvidas burocráticas; uma boa
normatização permite a definição de uma matriz de responsabilidades, evitando
sobreposição de competências e tornando clara a segregação das responsabilidades
pelos atos praticados no procedimento.

Em relação à responsabilidade da autoridade com competência para a

homologação do certame, necessário salientar que o ato de homologar não admite mera
ratificação de atos anteriores, sendo, na verdade, uma oportunidade para averiguar a
regularidade do procedimento antes que os atos praticados surtam efeitos concretos1.

Por outro lado, não é legítima a responsabilização do gestor que homologou o

processo de contratação, nos casos em que o superfaturamento das aquisições não era
perceptível ao homem médio2. No mesmo prumo, eventual erro de cálculo que leve à
desclassificação indevida de proposta por inexequibilidade de preço, deve ser atribuído
à comissão de licitação, e não à autoridade responsável pela homologação do certame,
pois “não é razoável esperar que tal autoridade refaça o trabalho de responsabilidade
de outrem a fim de assegurar-se do acerto da desclassificação de proposta tida por
inexequível”3.

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1
TCU. Acórdão 9117/2018 Segunda Câmara.
2
TCU. Acórdão 13435/2019 Primeira Câmara.
3
TCU. Acórdão 599/2019, Plenário.

2
 O pregoeiro é o grande negociador, o gerenciador do certame, atribuição que
gera novas responsabilidades, exigindo constante capacitação e o devido
reconhecimento.

De acordo com o Decreto federal nº 10.024/2019, cabe ao pregoeiro, em

especial:
I – conduzir a sessão pública;
II – receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de
esclarecimentos ao edital e aos anexos, além de poder requisitar
subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses
documentos;
III – verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos
estabelecidos no edital;
IV – coordenar a sessão pública e o envio de lances;
V – verificar e julgar as condições de habilitação;
VI – sanear erros ou falhas que não alterem a substância das
propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica;
VII – receber, examinar e decidir os recursos e encaminhá-los à
autoridade competente quando mantiver sua decisão;
VIII – indicar o vencedor do certame;
IX – adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
X – conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
XI – encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade
competente e propor a sua homologação.

A atividade do pregoeiro tem se demonstrado cada vez mais relevante e

complexa. O importante papel desempenhado pelo pregoeiro ultrapassa os limites da
conferência, digamos, “burocrática” das regras estabelecidas pela lei ou regulamento.
Por conta disso, o pregoeiro poderá solicitar manifestação técnica da assessoria
jurídica ou de outros setores do órgão ou da entidade, a fim de subsidiar sua decisão,
conforme expressamente disciplina o parágrafo único do artigo 17 do regulamento
federal.

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O inciso IV do artigo 3º da Lei nº 10.520/2002 define que a autoridade

competente deve designar o pregoeiro dentre os servidores do órgão ou entidade
promotora da licitação, o que afasta, sobretudo em nível federal, a possibilidade de
terceirização para o exercício da função, por uma empresa privada. Ela não estabelece
se o pregoeiro será nomeado em relação ao pregão, ou terá mandato com tempo para
exercício da função.

Contudo, conforme disciplinou o Decreto federal nº 10.024/2019, em nível

federal, a critério da autoridade competente, o pregoeiro e os membros da equipe de
apoio poderão ser designados para uma licitação específica, para um período
determinado, admitidas reconduções, ou por período indeterminado, permitida a
revogação da designação a qualquer tempo.

É necessário que o servidor responsável reúna perfil adequado, além da

qualificação profissional pertinente.

Nessa linha, o Decreto federal nº 10.024/2019 definiu que devem ser

estabelecidos planos de capacitação que contenham iniciativas de treinamento para a
formação e a atualização técnica de pregoeiros, membros da equipe de apoio e demais
agentes encarregados da instrução do processo licitatório, a serem implementadas com
base em gestão por competências.

O pregoeiro é o gestor da fase externa da licitação, sendo fundamental que ele

agregue experiência e expertise para enfrentar todas as contingências que
costumeiramente ocorrem, buscar soluções diante dos rotineiros dilemas vivenciados
e desenvolver um eficaz processo de negociação, em favor da contratação pública.

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 O Pregoeiro e os membros da equipe de apoio podem ser designados
por período indeterminado?

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 É possível a contratação de empresa para auxiliar o pregoeiro no
exercício da função?

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 A Autoridade superior pode ser responsabilizada pela ausência de
capacitação do pregoeiro?

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 Nossos órgãos de controle têm auxiliado o aperfeiçoamento dos processos de
contratação através de diversas orientações, entre elas, a constante exigência de que
seja respeitada a segregação de funções, evitando o acúmulo de atribuições
incompatíveis ao mesmo agente público. Esta providência é fundamental para um
controle burocrático adequado e temos avançado bem nisso.

Contudo, é necessário avançar muito, ainda, em relação à segregação de

responsabilidades, definindo de forma muito clara, no processo, quais os agentes
públicos responsáveis por cada etapa do processo de contratação.

Para melhor delinear as responsabilidades pertinentes, é fundamental uma

normatização interna do processo licitatório e da gestão contratual, com definição
precisa das competências dos atos praticados ao longo do processo de seleção ou de
contratação. Assim, torna-se mais clara a definição de responsabilidades, o que deve,
em princípio, ser levado em consideração pelos órgãos de controle e disciplinares.

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Diante da ampliação das atribuições executas pelo pregoeiro, muitas vezes

identificam-se transferências de competência e responsabilidades que não deveriam
ser a ele delegadas.

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 A jurisprudência do TCU tem avançado para definir um maior apartamento
(segregação) das responsabilidades pelos atos praticados durante o processo licitatório.
Nesse sentido, segundo o Tribunal, exigências para habilitação são inerentes à etapa
de planejamento da contratação, razão pela qual irregularidades apuradas nessa fase
não devem ser imputadas a pregoeiro ou a membros de comissão de licitação,
designados para a fase de condução do certame4. No mesmo sentido, segundo o TCU,
não cabe ao pregoeiro avaliar o conteúdo da pesquisa de preços realizada pelo setor
competente do órgão, pois são de sua responsabilidade, em regra, apenas os atos
relacionados à condução do procedimento licitatório5.

Outrossim, a responsabilidade dos integrantes da equipe de apoio ao pregoeiro

somente emerge se agirem com dolo, cumprirem ordem manifestamente ilegal ou
deixarem de representar à autoridade superior na hipótese de terem conhecimento de
ilegalidade praticada pelo pregoeiro, uma vez que os membros da equipe dão suporte
a este, mas não praticam atos decisórios e não avaliam questões de mérito do certame,
cuja competência é do pregoeiro6.

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Acórdão 3213/2019 Primeira Câmara.
5
Acórdão 1372/2019 Plenário.
6
Acórdão 3178/2016 Plenário.

7
 Os licitantes também são protagonistas do procedimento licitatório. A redução
de custos transacionais, a ampliação da transparência e da competitividade são
elementos essenciais para o aperfeiçoamento do regime licitatório.

É necessário compreender que um modelo burocrata e maximalista não amplia

os custos transacionais apenas sob a perspectiva do órgão licitante, mas também do
fornecedor interessado. A leitura técnica e responsável de longos e complexos editais,
a emissão das certidões pertinentes, viagens para a participação em sessões
presenciais, as prerrogativas contratuais extraordinárias da Administração, entre outras
peculiaridades, ampliam o custo e o risco da disputa pelo fornecimento ao Poder
Público.

Quanto mais trâmites burocráticos e quanto maior a incerteza sobre a conclusão

do processo de compra, maiores se tornam os riscos das firmas participantes da
licitação, sendo os custos de transação todas essas constrições econômicas que
dificultam ou impedem os agentes de mercado de pactuar uma operação que parece
lucrativa7.

Segundo o Decreto federal nº 10.024/2019. caberá ao licitante interessado em

participar do pregão, na forma eletrônica:
I – credenciar-se previamente no Sicaf ou, na hipótese de que trata
o §2º do art. 5º, no sistema eletrônico utilizado no certame;
II – remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente via sistema, os
documentos de habilitação e a proposta e, quando necessário, os
documentos complementares;
III – responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em
seu nome, assumir como firmes e verdadeiras suas propostas e
seus lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu
representante, excluída a responsabilidade do provedor do sistema
ou do órgão ou entidade promotora da licitação por eventuais danos
decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;

7
MACKAAY, Ejan. ROSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. Tradução: Rachel Sztajn. 2ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2015. P. 93.

8
 IV – acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o
processo licitatório e responsabilizar-se pelo ônus decorrente da
perda de negócios diante da inobservância de mensagens emitidas
pelo sistema ou de sua desconexão;
V – comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer
acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade
do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso;
VI – utilizar a chave de identificação e a senha de acesso para
participar do pregão na forma eletrônica; e
VII – solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha
de acesso por interesse próprio.

Pelo seu aspecto democrático, o princípio da obrigatoriedade impõe que seja

protegido o direito dos particulares de, consagrada a isonomia, ter resguardada a
possibilidade de participação na licitação. A obrigatoriedade de licitar garante ao
particular o direito subjetivo de participar da licitação e tentar a contratação
administrativa, de acordo com as regras definidas pela legislação.

A Lei nº 8.666/93 definiu que o licitante terá o “direito” de impugnar o edital até
o segundo dia útil que anteceder a sessão. Trata-se de direito, conferido pelo legislador,
aplicável também à licitação na modalidade pregão.

Para alcançar bons resultados nos certames públicos, é fundamental que o

licitante priorize a capacitação de seus quadros ou busque assessoramento técnico,
tendo em vista as constantes mutação no regime jurídico licitatório.

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 O desenvolvimento tecnológico caminha a passos largos e nos últimos tempos
tem influenciado diversas áreas da vida social e do funcionamento das instituições.
Como não poderia ser diferente, as inovações tecnológicas alcançaram o universo das
licitações.

Algumas vezes, essas inovações podem proporcionar vantagens juridicamente

questionáveis, embora não necessariamente ilegítimas, que afetam diretamente o
resultado dos certames públicos. Problema interessante se dá em relação ao uso de
softwares, vulgarmente denominados “robôs”, na fase de lances do pregão eletrônico,
tendo em vista que essas ferramentas tecnológicas permitem uma apresentação de
lances em velocidade impossível ao operador humano, permitindo certo benefício
competitivo ao que a utiliza.

Embora ferramentas tecnológicas denominadas “robôs” sejam utilizadas com

entusiasmo pela Administração Pública, inclusive em sede da atividade de controle e
combate à corrupção8, sua adoção por licitantes envolve um tema que, a despeito do
insuficiente debate posto, é tratado pela doutrina e pela jurisprudência sobre o viés
jurídico-dogmático, no qual é avaliado se a utilização dessas ferramentas seria legítima
ou se afrontaria direta ou indiretamente alguma norma jurídica delimitadora dos
direitos e deveres dos licitantes, tornando sua utilização uma atitude reprovável pelo
nosso ordenamento.

É necessário, contudo, enriquecer o debate com uma perspectiva econômica,

avaliando os impactos do uso da ferramenta, pelos licitantes, bem como os estímulos
estabelecidos na modalidade licitatória denominada pregão que incentivaram o uso
desses softwares, os efeitos gerados pelas opções postas de reprovação e proibição do
uso da ferramenta ou de abertura e até fomento em sua utilização, bem como a
apresentação de soluções que se apresentem para os alegados problemas à
competitividade.

8
Neste sentido, vale citar os softwares Alice e Monica, utilizados pelo TCU para identificar
irregularidades em licitações, além de outras ferramentas tecnológicas adotadas pela CGU e diversos
Tribunais de Contas e Controladorias estaduais.

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 Bom observar que mesmo o fim do “tempo randômico” ou “tempo aleatório”
não afasta por si só o uso do robô. Continuará ocorrendo a possibilidade desta
ferramenta que, mediante programação prévia, disciplinará a apresentação de lances
por parte do licitante, de acordo com as regras da licitação e com os valores que o
fornecedor está disposto a oferecer no certame.

Em nossa opinião, é falacioso o argumento de que a proibição da utilização

desses softwares protege a isonomia. A isonomia é um princípio imposto à
Administração, não ao Mercado. Sendo natural que, diante da modelagem de lances
definida pelo Poder Público, as empresas busquem soluções de ampliação de sua
eficiência, diferenciando-se.

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Idolatria é qualquer coisa e tudo que
toma o lugar de Deus, que me faz
tentar achar minha identidade e
lugar no universo por apelar a algo
ou a alguém, e não a Deus.

D. A. Carson
Doutor, autor, professor e teólogo