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Curso

Gestão e fiscalização de contratos

Apresentação
Governador do Distrito Federal
Ibaneis Rocha

Secretário de Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão


André Clemente Lara de Oliveira

Diretor-Executivo da Escola de Governo do Distrito Federal


Alex Costa Almeida

Escola de Governo do Distrito Federal


Endereço: SGON Quadra 1 Área Especial 1 – Brasília/DF – CEP: 70.610-610
Telefones: (61) 3344-0074 / 3344-0063

www.egov.df.gov.br
1

Curso
Gestão e fiscalização de contratos
Alessandra do Valle Abrahão Soares

Objetivo
Fornecer os conhecimentos necessários ao controle, acompanhamento
e fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pelas partes do
contrato administrativo.
2

Conhecendo-nos...
Informações pessoais
 Nome;

 Formação;

 Unidade de lotação;
 Experiência profissional;
 Expectativas em relação ao curso.

Nível do curso
 Introdutório.
3

Método do curso
 Mesclar conhecimentos teóricos com atividades práticas:
» apresentação em slides;
» apostila instrucional;
» vídeos de apoio;
» legislação aplicada;
» estudos de caso;

» Exercícios.

Método do curso
 Pirâmide de William Glasser.

GOOGLE, 2018.
4

Conteúdo do curso

Aula 1: Considerações gerais, regime jurídico da contratação


pública, planejamento, licitação e contrato.

Aula 2: Contrato administrativo, elaboração do contrato,


obrigatoriedades e execução, duração e prazos de execução
e alterações contratuais.

Aula 3: Limitações legais, limites percentuais, manutenção


e equilíbrio econômico nos contratos – reajuste, revisão
e repactuação.

AULA 4: Fiscalização de contrato, fundamentos legais, papel do


fiscal do contrato, procedimentos de acompanhamento de contrato
e fiscalização da execução do objeto, ética e responsabilidade na
fiscalização.

AULA 5: Penalidades na inexecução de contrato, rescisão de


contrato, responsabilização do fiscal de contrato.
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Aula 1

Aula 1
 Considerações gerais

 Regime jurídico da contratação pública

 Planejamento

 Licitação

 Contrato
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1.1 Considerações gerais

 As aquisições governamentais são essenciais para a execução das


políticas públicas;
O processo de aquisição dos governos é submetido ao regime jurídico-
administrativo;
 Os órgãos de controle estão atentos ao gasto do dinheiro público
(legalidade e eficiência/efetividade).
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MENDES, 2012.

MENDES, 2012.
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MENDES, 2012.

MENDES, 2012.
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MENDES, 2012.

MENDES, 2012.
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1.2 Regime jurídico da contratação pública

Constituição Federal – Art. 37, inciso XXI

[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,


compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

LICITAÇÃO PÚBLICA É REGRA!


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Normas federais
 Lei no 8.666/1993 – Licitações e contratos;
 Lei no 10.520/2002 – Pregão;
 Lei no 8.987/1995 – Concessão e permissão da prestação de serviços
públicos;
 Lei no 11.079/2004 – PPP;
 Lei no 12.232/2010 – Licitação e contratação de publicidade;
 Lei no 12.462/2011 – Regime Diferenciado de Contratação;
 Lei no 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa;
 Lei no 4.320/1964 – Elaboração e controle orçamentário;
 Decreto no 5.450/2005 – Pregão Eletrônico.

Normas distritais
 Lei no 5.087/2013 – Prestação de informações fiscais, trabalhistas,
previdenciárias e gerenciais;
 Lei no 5.254/2013 – Recepciona o RDC no DF;
 Decreto no 25.955/2005 – Sistema de Gerenciamento de Contratos
e Convênios (SISCON);
 Decreto no 26.851/2006 – Sanções da Lei no 8.666/1993;
 Decreto nº 37.667/2016 – Recepciona a IN no 04/2010 e o Decreto
no 7.174/2010;
 Decreto nº 38.934/2018 – Recepciona a IN no 05/2017 – MPOG;
 Decretos no 32.598/2010 – Normas de planejamento, orçamento, finanças,
patrimônio e contabilidade;
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 Decretono 35.240/2014 – Celebração, repasse e prestação de contas


de convênios;
 Decreto no 35.265/2014 – Passagens aéreas;
 Decreto no 25.966/2005 – Recepciona o Decreto no 5.450/2005;
 Decreto no 36.520/2015 – Diretrizes e normas de licitações e contratos;
 Decreto no 36.220/2014 – Pesquisa de preços;
 Decreto no 36.245/2015 – Adiamento de procedimentos licitatórios
e contratações emergenciais;
 Decreto no 36.519/2015 – Sistema de Registro de Preços;
 Portaria SEPLAG no 222/2010 – Cartilha do Executor de Contratos.

Pareceres PGDF
 ParecerNormativo no 726/2008 – PROCAD/PGDF – inexigibilidade,
cursos abertos, periódicos e dispensa pelo valor – Art. 24, I e II;
 ParecerNormativo no 1.030/2009 – PROCAD/PGDF – prorrogação de
contratos administrativos continuados;
 Parecer Normativo no 622/2015 – PRCON/PGDF – adesão à Ata de
Registro de Preços;
 ParecerNormativo no 27/2015 – PROCAD/PGDF – contratação
emergencial na saúde;
 ParecerNormativo no 201/2012 – PROCAD/PGDF – contratação
emergencial na saúde, por ordem judicial;
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 Parecer Normativo no 949/2012 – PROCAD/PGDF – locação de imóvel;


 Parecer
Normativo no 186/2012 – PROCAD/PGDF – contratação da
CAESB para fornecimento de água e coleta de esgoto;
 ParecerNormativo no 170/2012 – PROCAD/PGDF – contratação da CEB
por inexigibilidade de licitação;
 ParecerNormativo no 140/2012 – PROCAD/PGDF – contratação da ECT
por inexigibilidade de licitação.

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Regulamenta o Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
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Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967


Dispõe sobre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá
outras providências.
Dos princípios fundamentais
Art. 6o As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes
princípios fundamentais:
I. Planejamento;
II. Coordenação;
III. Descentralização;
IV. Delegação de Competência;
V. Controle.

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de
contratação de serviços sob o regime de execução indireta no
âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica
e fundacional.
Art. 1o As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob
o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração
Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber:
I. as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor
e Gestão do Contrato;
II. os critérios e práticas de sustentabilidade; e
III. o alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade,
quando houver.
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Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Do Procedimento da Contratação
Art. 19. As contratações de serviços de que tratam esta Instrução
Normativa serão realizadas observando-se as seguintes fases:
I. Planejamento da Contratação;
II. Seleção do Fornecedor; e
III. Gestão do Contrato.
Parágrafo único. O nível de detalhamento de informações necessárias
para instruir cada fase da contratação deverá considerar a análise de
risco do objeto contratado.

1.3 Planejamento
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Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Do Planejamento da Contratação
Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser
contratado, consistirá nas seguintes etapas:
I. Estudos Preliminares;
II. Gerenciamento de Riscos; e
III. Termo de Referência ou Projeto Básico.

Dos Estudos Preliminares


Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de
Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares,
conforme as diretrizes constantes do Anexo III.
§ 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter,
quando couber, o seguinte conteúdo:
+
ANEXO III
Diretrizes para Elaboração dos Estudos Preliminares
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Do Gerenciamento de Riscos
Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas
seguintes atividades:
I. identificação dos principais riscos [...];
II. avaliação dos riscos identificados [...];
III. tratamento dos riscos [...];
IV. [...] definição das ações de contingência [...]; e
V. definição dos responsáveis[...].

Art. 26. O Gerenciamento de Riscos materializa-se no documento Mapa


de Riscos.
§ 1º O Mapa de Riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do
processo de contratação, pelo menos:
§ 2º Para elaboração do Mapa de Riscos poderá ser observado o modelo
constante do Anexo IV.
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Do Projeto Básico ou Termo de Referência


Art. 28. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá ser elaborado a
partir dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Risco e conforme
as diretrizes constantes do Anexo V, devendo ser encaminhado ao setor
de licitações, de acordo com o prazo previsto no art. 27.
[...] § 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de
Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de
modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a
depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no
Art. 23.

Art. 30. O Termo de Referência ou Projeto Básico deve conter, no


mínimo, o seguinte conteúdo:
I. declaração do objeto;
II. fundamentação da contratação;
III. descrição da solução como um todo;
IV. requisitos da contratação;
V. modelo de execução do objeto;
VI. modelo de gestão do contrato;
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VII. critérios de medição e pagamento;


VIII. forma de seleção do fornecedor;
IX. critérios de seleção do fornecedor;
X. estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado
nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e
XI. adequação orçamentária.

1.3 Planejamento

Plano Diretor
Plano
de Tecnologia
Estratégico
da Informação

FINALIDADE
Demanda PÚBLICA

Estudos
preliminares + Contrato
Gerenciamento
de Riscos

TR / PB Licitação
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Os estudos preliminares de uma licitação têm o objetivo de identificar


necessidades, escolher a melhor alternativa para a sociedade e estimar os
recursos necessários para a implantação do empreendimento.
(TCU/SECOB, 2009)
Sem planejamento adequado, a contratação corre sérios riscos de sofrer
substanciais alterações de valor durante sua vigência, uma vez que os
riscos inerentes à execução do seu objeto não foram mitigados
previamente. (Acórdão TCU nº 872/2010 – Plenário)

Quando a Lei determina que a exigência do projeto básico é indispensável,


isso não significa que tenha ignorado que o projeto básico pressupõe uma
pluralidade de atividades administrativas prévias e indispensáveis.
Deve-se reconhecer que nenhum documento (independentemente de sua
denominação) será qualificável, prévio, adequado e satisfatório para a sua
elaboração. (JUSTEN FILHO, 2010)
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É do planejamento que deriva o cumprimento dos princípios da


legalidade, da economicidade, da razoabilidade, da moralidade,
da igualdade, da impessoalidade, da publicidade, do julgamento
objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório bem como se
evita contratações indevidas mediante dispensa de licitação sob a
alegação de emergência e/ou urgência, tão combatidas pelos Tribunais
de Contas.

O processo de planejar envolve um “modo de pensar”:


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Sem planejamento, como avaliar a gestão?


Os critérios de eficácia, de eficiência, de efetividade e de economicidade
da gestão somente podem ser realmente avaliados por meio das diretrizes
e das metas fixadas pelo planejamento.
O planejamento evita a gestão ineficiente e/ou contrária aos ditames da Lei
de Licitações, como:
a) necessidade de prorrogação de contrato, cuja manutenção já não se
apresenta vantajosa;
b) contratar emergencialmente serviços de natureza contínua imprescindível
e não houver a possibilidade de prorrogação do contrato vincendo;
c) atrasar o atendimento à necessidade interna da Administração ou mesmo
comprometendo a prestação de serviço essencial à sociedade.

Falta de planejamento = responsabilização do servidor!


A falta de planejamento poderá, dependendo da situação, acarretar
na apuração de responsabilidade a quem deu causa, conforme se
observa na Orientação Normativa no 11/2009 da AGU.

Orientação Normativa/AGU nº 11, de 1º/4/2009


A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666,
de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação
emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão,
hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.
REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU
nº 1.876/2007 – Plenário.
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1.4 Licitação

A licitação representa o procedimento administrativo prévio


necessário para viabilizar os contratos da Administração. (VAZ, 2004)
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Por que licitar?


 Além de ser um procedimento administrativo vinculado à lei que
define as condições da atuação dos agentes administrativos, estabelece
a sequência dos atos a serem praticados e impõe condições que
impeçam escolhas pessoais ou subjetivas, a licitação tem a finalidade
de selecionar a melhor contratação possível para o poder público.
 Por ser de natureza concorrencial, possibilita ampla competição
entre licitantes e, em consequência, possibilita a obtenção de preços
vantajosos para a Administração e, principalmente, o alcance do
interesse público, o que deve ser objetivo central a ser buscado pelo
gestor público.

A regra geral é LICITAR, mas há exceções!


 Licitaçãodispensada – é aquela que a própria lei declarou como tal.
Nessa situação, a Administração Pública não necessita tomar qualquer
atitude para a realização do certame licitatório. Basta a ocorrência
de uma das hipóteses prescritas nos dois incisos do art. 17 (Lei
no 8.666/1993).
 Licitação dispensável – O art. 24(Lei no 8.666/1993) especifica o rol
taxativo dos casos em que poderá a licitação ser dispensável.
No entanto, ainda que a situação se enquadre nesse rol, a dispensa não
se realiza de forma automática, deve-se avaliar a conveniência e a
oportunidade da contratação sem licitação.
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 Inexigibilidade de licitação – justifica-se pela impossibilidade jurídica


da realização do certame, quer pela natureza do negócio envolvido,
quer pelos objetivos sociais almejados pelo poder público. O art. 25
(Lei no 8.666/1993) refere-se à inviabilidade de competição e,
em especial, aos casos em que o fornecedor é exclusivo (I) e em que o
contratado é o único que reúne as condições necessárias à plena
satisfação do objeto do contrato (II e III).

1.5 Contrato
26

O que é contrato?
Para Maria Helena Diniz, contrato é: “um acordo de duas ou mais vontades,
na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma
regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir,
modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.
Porém, para a validade de um contrato, não basta a livre manifestação de
vontades das partes. É necessário que:
1) o contrato não contrarie disposição legal;
2) seu objeto seja lícito e possível;
3) as partes contratantes sejam capazes; e
4) cumpra-se a função social do contrato.

Tipos de contrato com a Administração Pública

Exemplos
 Locação de carros;
 Locação de imóveis
(Lei do Inquilinato);
 Fornecimento
de água.
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Contrato administrativo
Os contratos administrativos são uma espécie do gênero contratos,
porém são contratos regidos predominantemente pelo Direito Público,
em que a Administração Pública atua nessa qualidade, em posição de
supremacia.
Para Hely Lopes Meireles: “é o ajuste que a Administração Pública,
agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecução de objetivos de interesse público,
nas condições estabelecidas pela própria Administração e dotada das
prerrogativas características de direito público”.

Contrato administrativo
Para Marçal Justen Filho, “contrato, em sentido amplo, é um acordo de
vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações,
tal como facultado legislativamente e em que, pelo menos, uma das
partes atua no exercício da função administrativa”.
Portanto é...
 todo e qualquer ajuste entre Administração Pública e particulares;
 para a formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas;
 em que a Administração Pública é parte diferenciada em vista de um
regime jurídico peculiar (cláusulas exorbitantes – art. 58).
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Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 2o
Parágrafo único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e
qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação
de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.
[...]
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por
esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I. modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades


de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II. rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
Art. 79, desta lei;
III. fiscalizar-lhes a execução;
IV. aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V. nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato,
na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão
do contrato administrativo.
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Contrato semipúblico
 Obedecem algumas normas da Lei no 8.666/1993 e são regidos
predominantemente pelo Direito Privado.
 Aplicam-se apenas os artigos :
» 55 (cláusulas necessárias no contrato);
» 58 (cláusulas exorbitantes);
» 59 (nulidade do contrato);
» 60 (formalização do contrato) e
» 61 (elementos indispensáveis do contrato), todos da Lei no 8.666/1993.

 Não incidem vários dispositivos da Lei no 8.666/1993, a exemplo:


» artigo 65, que trata da alteração unilateral dos contratos e
» artigo 57, que versa sobre a duração do contrato.
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Contrato privado
 Contratos da Administração regidos integralmente por normas de
Direito Privado;
 São os contratos realizados por empresas públicas e sociedades
de economia mista que realizam atividades econômicas.

Discussão
Exercício – Estudo de caso em grupo

O fiscal de um contrato envolvendo a execução, por empreitada, de obra de


construção civil, após 6 (seis) meses de execução contratual, ao analisar com mais
detalhe a planilha de formação de preços apresentada na proposta da empresa
contratada, verificou que a alíquota do Imposto Sobre Serviços de qualquer
Natureza (ISSQN) estava divergente da definida na legislação local da execução dos
serviços, que era de 2%. O fiscal do contrato constatou que a empresa utilizou-se
da alíquota máxima de 5% no momento da apresentação da sua proposta e,
durante a execução dos serviços, apresentou notas fiscais com o destaque para a
retenção de 2% a título do ISSQN.
Considerando que a empresa tem sede em outro município e que o fiscal do
contrato era um servidor do município local, para o qual a contratada estava
prestando os serviços, qual seria a melhor e mais correta atuação do fiscal do
contrato nessa situação apontada?
31

Encerrando

“O talento ganha partidas, mas só


trabalho em equipe e inteligência
ganham campeonatos.”

Aula 2
32

Aula 2
 Contrato administrativo

 Elaboração do contrato
 Obrigatoriedades e execução
 Duração e prazos de execução
 Alterações contratuais

2.1 Contrato Administrativo


33

 Regido integralmente por normas de Direito Público, todos os


dispositivos da Lei no 8.666/1993 são aplicados. Entretanto, a própria lei
(art. 54) permite utilizar, subsidiariamente, "os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado".
 Característicapredominante é a cláusula exorbitante, que decorre do
princípio da supremacia do interesse público, dando várias prerrogativas
à Administração Pública (art. 58).
 Tiposmais comuns são: contratos de obras públicas, contratos de
prestação de serviço e contratos que envolvem fornecimento de
bens/materiais.

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Capítulo III
Dos contratos
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se
pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-
lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado.
[...]
34

1o Os contratos devem estabelecer com CLAREZA e PRECISÃO as


condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os
direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade
com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de
licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da
respectiva proposta.

Características principais do contrato administrativo


 Supremacia e indisponibilidade do interesse público; CUIDADO
A simples alegação do
 Modificação unilateral – exceto cláusulas financeiras;
interesse público não
 Extinção; é capaz de motivar o
uso da cláusula
 Imposição de sanções;
exorbitante. Há que
 Exigência de cumprimento de prestações alheias; se ter cautela! Não se
pode invocar o
 Garantia de equilíbrio econômico-financeiro; interesse público de
 Forma prescrita em lei; forma desmedida ou
desproporcionada
 Procedimento legal; que venha a causar
 Natureza de contrato de adesão; sérios ônus a quem
contrata com a
 Natureza intuito personae; Administração
 Presença de cláusulas exorbitantes; Pública.
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2.2 Elaboração do contrato

 Direitos, obrigações e responsabilidades das partes;


 Condições de execução do contrato;

Itens essenciais  Preço, condições de pagamento;

no contrato  Reajuste – critérios, periodicidade, data-base;

administrativo  Prazos de execução;


(art. 55)  Prazo de recebimento do objeto do contrato;
 Previsão orçamentária;
 Garantias;
 Penalidades;
 Hipóteses de rescisão;
 Foro.

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I. o objeto e seus elementos característicos;
II. o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III. o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base
e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações
e a do efetivo pagamento;
IV. os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega,
de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
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V. o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da


classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI. as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
VII. os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII. os casos de rescisão;
IX. o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X. as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para


conversão, quando for o caso;
XI. a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII. a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos
casos omissos;
XIII. a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação.
37

Art. 55. [...]


2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas
físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá
constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede
da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o
disposto no 6o do art. 32 desta Lei.
3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade
comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de
tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores
pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de
1964.

2.3 Obrigatoriedades e execução


A Administração é obrigada a celebrar contrato nas seguintes situações
(art. 62):

 Para concorrência e tomada de preços; Portanto, todo contrato acima


 Dispensas e inexigibilidades de alto do valor permitido para convite
valor (concorrência e tomada de preços); R$ 330M (obra) e R$ 176M
(bens/serv.).
 Nas contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações
futuras, por exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência
técnica.
38

Quando há a obrigatoriedade do contrato?


Nas demais situações, a Administração tem a faculdade de celebrar o
contrato, podendo ser substituído por outros instrumentos, tais como:
 Carta-contrato;

 Nota de empenho de despesa;

 Autorização de compra;

 Ordem de execução de serviço.

Importante: Devem ser aplicadas a esses instrumentos, no que for


pertinente, as exigências do termo de contrato, a exemplo da descrição
do objeto, do preço, dos prazos, das condições de execução, entre outras.

A publicação, na imprensa oficial, de um resumo do contrato é


condição para sua eficácia, devendo ser providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte à sua assinatura,
para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data (art. 61, parágrafo único da
Lei no 8.666/1993).
O contrato somente gera efeitos entre as partes contratantes depois da
formalidade de publicação, razão pela qual a execução do objeto não
poderá ser exigida do particular enquanto o contrato não se tornar público.
De acordo com entendimento já consolidado no Tribunal de Contas,
os deveres contratuais não estarão em vigor até que tenha ocorrido a
publicação do extrato do contrato, sendo os prazos contratuais contados
a partir da data da publicação e não da data da assinatura.
(Ver Acórdão TCU no 400/2010 – Plenário).
39

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições
interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos
e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais
sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório
de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em
regime de adiantamento.

PGDF
Parecer no 015/2017
1. O Contrato Administrativo como instrumento formalizador é regra nos
casos exigidos em lei, é nulo o contrato verbal salvo exceção legal,
sempre precedidos de prévia Licitação Pública, ressalvados os casos
especificados na legislação (dispensa ou inexigibilidade), exegese do art.
2º, do 60, caput e parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/1993 c/c art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal. Em uma situação em abstrato,
pedido da empresa executora de serviço/obra, de pagamento de
despesa realizada sem a devida cobertura contratual, a título de
ressarcimento, poderá ser deferido, por meio de Processo de
Reconhecimento de Dívida, [...]
40

[...] se não estiver prescrita, desde que sejam observadas as exigências


do Decreto-DF nº 32.598/2010 e do Decreto-DF nº 37.594/2016,
este no que couber e da Decisão nº 437/2011-TCDF; de qualquer
forma o pagamento depende da comprovação da Regularidade Fiscal e
Trabalhista do Credor particular e de disponibilidade orçamentária.
Possibilidade, em tese, de aplicação do art. 884, do Código Civil que
consagrou o Princípio que veda o enriquecimento sem causa,
sem prejuízo de apurar eventuais responsabilidades daqueles que
deram causa a situação irregular

Jurisprudência do TCDF
“b) o fornecimento de serviços, obras e bens sem cobertura contratual,
fora das hipóteses ressalvadas em lei, dará ao fornecedor o direito a ser
indenizado somente pelo que aproveitou à Administração,
retirando-se quaisquer lucros ou ressarcimentos pelos demais
gastos, sem prejuízo de responsabilização do gestor que der causa à
despesa em desconformidade com a lei;”
Decisão no 437/2011.
41

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus
representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o
número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a
sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou
de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável
para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto
dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de
vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem
ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de


concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites
destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a
Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de
compra ou ordem de execução de serviço.
1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato
convocatório da licitação.
2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de
compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis
aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 (Cláusulas necessárias).
42

3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais


normas gerais, no que couber:
I. aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder
Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado;
II. aos contratos em que a Administração for parte como usuária de
serviço público.
4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição
prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente
de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral
dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras,
inclusive assistência técnica.

Conteúdo do contrato

Devem fazer parte do contrato, independentemente de sua transcrição,


não podendo afastá-los ou contrariar suas disposições: edital; projeto
básico/termo de referência; memória de cálculos; planilha de custos;
cronogramas e outros descritivos afetos ao objeto da contratação.
43

Principais direitos e obrigações das partes

Finalidade do contrato = interesse público


A finalidade do interesse público deve estar presente em todas as
decisões administrativas. Entretanto, a utilização indevida do princípio
para justificar arbitrariedade do agente público (desvio de poder)
ou para a busca de seu interesse pessoal torna o ato administrativo
inválido.
 Parainvocar o interesse público, há de, necessariamente, demonstrar
qual é o interesse público. Não basta tão somente utilizar a expressão
"interesse público" para legitimar a decisão, há que se motivar e dizer
qual é o interesse, visto ser essa motivação pressuposto essencial
de validade do ato.
44

 Cabe ao administrador analisar o caso concreto e observar os princípios


jurídicos para embasá-lo e adotar uma decisão adequada a cada caso.
Lembrando que, na Administração Pública, os meios que justificam os
fins são as leis, e ato praticado não tem de ser somente legal, tem de ser
igualmente moral, razoável e proporcional.

2.4 Duração e prazos de execução


45

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita
à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
I. aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto
no ato convocatório;
II. à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses (60 meses);

IV. ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de


informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48
(quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato;
V. às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24,
cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte)
meses, caso haja interesse da administração;
46

Art. 24. [...]


IX. possibilidade de comprometimento da segurança nacional;
XIX. compras de material de uso pelas Forças Armadas;
XXVIII. alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
XXXI. incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no
ambiente produtivo (Lei no 10.973/2004).

Art. 57. [...]


1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro,
desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados
em processo:
I. alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II. superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de
execução do contrato;
47

Jurisprudência do TCU
"É indevida a alteração de contratos de obras públicas com a
finalidade exclusiva de corrigir erros no projeto que serviu de base
à licitação e que se revelou incompleto, defeituoso ou obsoleto,
devendo o fato acarretar, nos termos do art. 7º, § 6º, da Lei no 8.666/
1993, a nulidade do contrato e consequente realização de nova
licitação, após refeitura do projeto, e a RESPONSABILIZAÇÃO DO
GESTOR QUE REALIZOU A LICITAÇÃO ORIGINAL COM PROJETO
INEPTO." (Lei no 8.666/1993, Art. 7º § 6º – A infringência do disposto
neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a
responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.)
Acórdão no 353/2007.

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 57. [...]
III. interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho
por ordem e no interesse da Administração;
IV. aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta Lei;
V. impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua
ocorrência;
VI. omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo
das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
48

2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e


previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato.
§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do
caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

2.4 Duração e prazos de execução


Duração é o período estipulado para que os contratos possam produzir
direitos e obrigações para as partes.
A regra é que o PRAZO DE VIGÊNCIA dos contratos seja limitado ao
exercício em que foram iniciados, ou seja, nos respectivos créditos
orçamentários (art. 57).
49

No entanto, a Lei no 8.666/1993 admite algumas exceções:


a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas do Plano
Plurianual, desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
b) prestação de serviços continuados, que poderão ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a 60 meses;
c) aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48
meses após o início da vigência do contrato;
d) hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24,
cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte)
meses, caso haja interesse da administração.

Não se pode celebrar contrato por prazo indeterminado (§ 3o do art. 57).


 Exceção: contratos em que a Administração seja usuária de serviços
públicos essenciais de energia elétrica e água e esgoto (AGU).
Prazo de execução é o período previsto no contrato para que o particular
execute as obrigações contratualmente assumidas (etapas de
execução, de conclusão, de entrega).

Importante: O prazo de vigência deve ser sempre igual ou maior que


o prazo de execução!
50

AGU
Orientação Normativa no 36, de 13 de dezembro de 2011
A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado
nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de
energia elétrica e água e esgoto, desde que no processo da contratação
estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo
indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa
de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.

Prazo de execução
O prazo de execução das etapas pode sofrer alteração para ampliação
do prazo inicialmente contratado, desde que ocorram os seguintes
motivos:
a) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de
execução do contrato;
c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de
trabalho por ordem e no interesse da Administração;
51

d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos


limites permitidos por esta lei;
e) impedimento da execução do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua
ocorrência;
f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo
das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Alteração dos prazos


Para a dilação do prazo, tanto de execução quanto de vigência, há a
necessidade e a obrigatoriedade de constarem, por escrito, a justificativa
da prorrogação e, ainda, a autorização a ser dada pela autoridade
competente a celebrar o contrato (§ 2o do art. 57).
52

a) Existência de previsão para prorrogação no edital e no


contrato;
b) Objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
Pressupostos c) Interesses da Administração e do contratado declarados
básicos para expressamente;
a prorrogação
do contrato d) Vantagens da prorrogação devidamente justificada no
processo;
e) Manutenção das condições de habilitação pelo contratado;
f) Preço contratado compatível com o mercado.

De acordo com o TCU, não é permitido prorrogar contrato com prazo


de vigência expirado, ainda que por um dia apenas. Neste caso, deve
celebrar novo contrato.
E, ainda, observar, quando da prorrogação dos contratos, o valor total,
verificando para que não ultrapasse o limite estabelecido para a
modalidade de licitação realizada ou que não se enquadre no art. 57
da Lei no 8.666/1993.
A AGU também se posicionou quanto à prorrogação do prazo de vigência
do contrato: “cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há
extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência
de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que
configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”.
53

Súmula 191 – TCU


Torna-se, em princípio, indispensável à fixação dos limites de vigência
dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa
as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo
jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma
concorre, em virtude da própria natureza do avençado,
para interrupção da sua execução pelo contratante.

Contratos de serviços contínuos


A lei não limitou as hipóteses de contratos executados de forma contínua.
O inciso II dispõe: “a prestação de serviços a serem executados de forma
contínua que poderão ter sua duração prorrogada”.
Como a lei não define o que são serviços continuados, os estudiosos da
administração e mesmo os órgãos de controle contribuem para a
formulação de conceitos e para a interpretação de quais contratos
estariam abrangidos por esse dispositivo.
54

Desta forma, pode-se extrair dos entendimentos doutrinários que os


serviços continuados são aqueles imprescindíveis ao funcionamento
das atividades institucionais e que, se interrompidos, podem causar a
solução de continuidade, a exemplo: limpeza, manutenção elétrica
predial. Há de se ressaltar que ainda há polêmica em relação a alguns
serviços serem ou não de forma continuada.
Na visão do TCU, o que é contínuo para determinado órgão ou
entidade pode não ser para outros.
55

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


ANEXO IX
DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito
subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser
prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta)
meses, desde que a instrução processual contemple:
a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos
serviços tem natureza continuada;
b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações
de que os serviços tenham sido prestados regularmente;

c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém


interesse na realização do serviço;
d) comprovação de que o valor do contrato permanece
economicamente vantajoso para a Administração;
e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na
prorrogação; e
f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de
habilitação.
56

4. A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser


precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados
no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é
mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo
de eventual negociação com a contratada para adequação dos
valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.

Prorrogação excepcional de serviços contínuos


Os contratos de serviços contínuos poderão ter a sua vigência
prorrogada, em caráter excepcional, por mais 12 meses, além do
prazo previsto no inciso II do artigo 57 da Lei no 8.666/1993, desde que
devidamente justificado e comprovado que não houve falta de
planejamento por parte da Administração (§ 4o do artigo 57).
Lembrando que utilizar essa prerrogativa significa que,
obrigatoriamente, deverá ser demonstrada a situação real e
excepcional; caso contrário, não havendo fato excepcional, o contrato
não poderá ter a sua vigência prorrogada.
57

Jurisprudência do TCU
A contratação direta também se mostra possível quando a situação
de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia
administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos. O art. 24, inciso
IV, da Lei no 8.666/1993 não distingue a emergência resultante do
imprevisível daquela resultante da incúria ou da inércia
administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação
direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de
atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares.
Acórdão no 1.122/2017 – Plenário.

AGU
Orientação Normativa no 11, de 1o de abril de 2009
A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei no 8.666,
de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação
emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má
gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na
forma da lei.
58

Resumindo...
Prazos dos contratos: duração normal, período do crédito orçamentário
(até um ano).
Exceções
 Contratos incluídos no plano plurianual (até quatro anos);
 Serviços contínuos (até 60 meses, podendo ser prorrogados por mais 12
meses);
 Aluguel de materiais e serviços de informática (até 48 meses);
 Concessão de serviços públicos (prazos superiores a um ano).

Importante: Prorrogação do prazo de vigência não significa aumento


do objeto, que permanece o mesmo!

PGDF
Parecer normativo n0 1.030, de 13 de outubro de 2009
2.2 – Prorrogação do contrato administrativo: requisitos
[...]
Exige-se ainda:
b) relatório prévio do Executor do Contrato sobre o interesse na
prorrogação e a adequação dos serviços prestados justificativa
escrita nos autos do processo (da necessidade do
serviço/fornecimento e da vantagem na prorrogação, em
confronto com a deflagração de novo processo licitatório);
59

Execução do Contrato Administrativo

Aforma de execução do contrato administrativo está regulada nos art.


65 a 76 da Lei no 8.666/1993.
Aexecução do contrato administrativo é o cumprimento do seu
objeto, dos seus prazos e das suas condições, sendo gerenciado,
controlado e fiscalizado diretamente pela Administração Pública.

FISCAL DE CONTRATO

Art. 67 da Lei no 8.666/1993:


“A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida
a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes
a essa atribuição.”
60

O inadimplemento da Administração não faculta ao particular


contratado o descumprimento do contrato, ou seja, mesmo se a
Administração não realizar o pagamento na época acordada, não pode
o particular deixar de cumprir com a sua obrigação contratual.
 As condições pactuadas em contrato devem ser rigorosamente
obedecidas pelas partes, conforme preceitua o artigo 66 da Lei
no 8.666/1993, respondendo cada uma delas por sua inexecução
total ou parcial.
 Ao particular é assegurada a indenização dos prejuízos ou a
rescisão do contrato, caso a Administração não cumpra as obrigações,
nos termos do inciso XV do artigo 78 da Lei no 8.666/1993.

2.5 Alterações contratuais


61

A possibilidade de se promover a alteração contratual está prevista no


artigo 65 da Lei no 8.666/1993. No entanto, existem pressupostos
condicionados a serem observados, quais sejam: necessidade da
administração, interesse público e motivação do ato, o qual tem de
ser justificado e aprovado pela autoridade competente.
 Há, também, regras estabelecidas e que limitam as alterações
contratuais com o objetivo de evitar a fuga do processo licitatório
e, ainda, proteger o interesse do particular contratado.
 Há de se ressaltar que o objeto do contrato não pode ser alterado
e que, se descaracterizado, implicará o desrespeito aos princípios da
igualdade, da competitividade entre os licitantes e da obrigatoriedade
da licitação.

 Ainda que as alterações contratuais sejam permitidas, elas são sempre


limitadas e devem ser vistas como exceção, razão pela qual deve a
Administração planejar os seus contratos adequadamente,
realizando estudos prévios consistentes, para que sejam executados
nos exatos termos em que as obrigações contratuais foram avençadas
inicialmente.
A alteração contratual deve pressupor alteração efetiva na demanda
de interesse público que se busca atender com o contrato
administrativo e não a correção de falhas substanciais provenientes
de projetos básicos ou de termos de referências deficientes e
omissos.
 Não se deve alterar o contrato por falta de planejamento!
62

 Desse modo, o planejamento eficiente e adequado das licitações reduz,


significantemente, as demandas por alterações contratuais.
 As hipóteses de alteração do contrato administrativo são basicamente:
I. alteração unilateral, ocorrida pela Administração;
II. alteração por acordo entre as partes.
A Administração possui a prerrogativa de alterar o contrato
unilateralmente, ou seja, o contratado é obrigado a aceitar a
alteração, ainda que garantido o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato. Trata-se da aplicação de cláusula exorbitante.

Alteração unilateral
Permite a modificação contratual de característica distinta, sendo aplicável
em duas situações (art. 65, I):
 alteração QUALITATIVA – decorre da necessidade de mudar a
característica técnica do projeto e das especificações, porém sem alterar
o objeto do contrato. Devem ser observados os seguintes requisitos
mínimos:
a) existência de fato superveniente ou, pelo menos, de conhecimento
superveniente capaz de ensejá-la;
b) justificativa técnica adequada e suficiente;
c) não transmutação ou desnaturação do objeto;
d) respeito aos direitos do contratado.
63

 alteração QUANTITATIVA – afeta a dimensão do objeto e se


caracteriza pela supressão e pelo acréscimo de quantitativo, sem que
se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos
nas planilhas que o integram.

Alteração por acordo entre as partes


Envolve tanto situações de modificação contratual obrigatória quanto
situações em que se torna facultativa. Ou seja, em alguns casos, qualquer
das partes pode recusar a alteração; já em outros, mesmo que uma das
partes se manifeste contrária, a modificação se impõe como necessária
e inevitável.
Poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra
ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de
verificação;
64

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por


imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação
de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre
os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato,
na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Como pode ser observado, o equilíbrio econômico-financeiro não é


atingido somente por alteração unilateral do contrato, mas também
por atos da Administração ou por fatos imprevistos ou
imprevisíveis. Nessa situação, importante ressaltar que, quando
verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro,
o contratado deverá provocar a Administração para a adoção do ajuste
contratual e, nesse caso, não existe discricionariedade.
65

Equilíbrio econômico-financeiro
A Administração somente poderá recusar o restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro se identificados os seguintes
pressupostos necessários:
a) ausência de elevação dos encargos do particular;
b) ocorrência de evento antes da formulação das propostas;
c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a
majoração dos encargos do contratado;
d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a
previsibilidade da ocorrência do evento).

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
I. unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
66

II. por acordo das partes:


a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da
obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de
verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento,
por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor
inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com
relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra
ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram


inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
67

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


ANEXO X
DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual
em que deverão constar, no mínimo:
a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do
modo de execução;
b) a descrição detalhada da proposta de alteração;
c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a
referida hipótese legal;

d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que


não extrapola os limites legais e que mantém a equação
econômico-financeira do contrato; e
e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações
propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para
as situações de alteração por acordo das partes.
68

Discussão
Exercício – Estudo de caso em grupo

Determinada empresa, contratada por um órgão público federal para


prestação de serviços continuados, requereu junto à Receita Federal do
Brasil a adesão ao Sistema Simplificado de Tributação, Simples Nacional,
com isso terá a sua atual carga tributária reduzida de 15% para 1%, no
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), e de 9% para 1%, na
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Os demais tributos
não sofrerão reduções.
Considerando a situação hipotética acima relatada, comente a respeito
da necessidade ou não de haver a revisão do contrato, visando a reduzir
o valor contratual.

Encerrando

“Não tenho um caminho novo.


O que eu tenho de novo é um
jeito de caminhar.”
69

Aula 3

Aula 3
 Limitações legais

 Limites percentuais

 Manutenção e equilíbrio
econômico nos contratos
» Reajuste

» Revisão

» Repactuação
70

3.1 Limitações legais

Por esses dispositivos,


os contratos poderão ser
alterados; entretanto,
a Administração deverá ter
cautela e prudência,
lembrando sempre a
necessidade de processo
licitatório e observando
os princípios
IMPORTANTE: constitucionais,
entre eles o da igualdade,
Objeto NUNCA pode ser alterado!
o da impessoalidade
e o da razoabilidade.
71

Marçal Justen
 “Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato,
ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração
radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade
da licitação e isonomia.”

Alterações quantitativas
 Conforme § 1o do art. 65, o contrato pode ser alterado quantitativamente:
a) dentro do limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, para o
caso de acréscimos ou de supressões em obras, serviços ou compras;
b) dentro do limite de 50%, para o caso de acréscimos, e 25% para
supressão, na hipótese de reforma de edifício ou de equipamento.
Importante: São alterações unilaterais e independem da concordância
do contratado.
 As supressões possuem tratamento diferenciado com relação aos limites
acima, podendo excedê-los desde que com a anuência do contratado
e mantidas as condições da avença. Nesse caso, configura-se alteração
quantitativa consensual.
72

Alterações qualitativas
 A Lei no 8.666/1993 não traz de forma explícita os limites para as
alterações qualitativas. Para o doutrinador Fernando Vernalha
Guimarães, “seria extremamente difícil estabelecer parâmetros de
quantidade pressupondo alterações de qualidade”.
 No entanto, para as alterações qualitativas há entendimentos
diferenciados, na doutrina e na jurisprudência, sobre a aplicação ou não
dos limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do artigo 65 da Lei no 8.666/1993
e, ainda, se esses limites podem ou não ser extrapolados, já que não existe
limitação na legislação.
 Essa é uma questão que não está pacificada. A maior parte da doutrina
tem entendimento de que os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do artigo
65 da Lei no 8.666/1993 somente se aplicam às alterações quantitativas.

 Entretanto, a jurisprudência do TCU, diferentemente da maioria dos


doutrinadores, firmou entendimento de que tanto as alterações
contratuais quantitativas quanto as alterações qualitativas estão
condicionadas aos percentuais especificados nos §§ 1º e 2º do art.
65, da Lei no 8.666/1993.
É entendimento também do TCU que, nas alterações contratuais
consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de
obras e serviços, é facultada à Administração ultrapassar os limites
determinados no artigo 65 da Lei no 8.666/1993.
 No entanto, o TCU estabeleceu alguns pressupostos que são
obrigatórios e que devem ser respeitados.
73

Jurisprudência do TCU
Para fins de enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na
Decisão no 215/1999, as alterações qualitativas havidas não podem
decorrer de culpa do contratante nem do contratado.
O relator considerou não haver elementos de convicção suficientes para a
caracterização de caso fortuito, de situação imprevisível à época da
contratação, de que a alteração de especificação não decorreu de culpa do
contratado, com a demora em encomendar as estacas, ou do contratante,
por falhas no projeto. Destacou ser a ausência de culpa condição essencial
para o Tribunal aceitar aditivos que ultrapassem os limites legalmente
estabelecidos.

Nessa esteira, a Corte, ao acolher proposta do relator, deu nova redação à


deliberação recorrida e expediu notificação a Codern da qual constou
também as seguintes orientações:
a) para que a alteração em tela venha a ser aceita como situação de
exceção prevista pelo TCU na Decisão 215/1999-Plenário, deve ficar
demonstrado que as estacas não poderiam ter sido obtidas de
outro fornecedor e que não houve mora da contratada na
encomenda desses elementos;
b) também com a finalidade de enquadramento nessa hipótese
excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não
podem decorrer de projeto básico insuficiente.
Acórdão TCU nº 89/2013 – Plenário.
74

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 65 [...]
1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento)
para os seus acréscimos.

2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites


estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I. (VETADO);
II. as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários
para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as
partes, respeitados os limites estabelecidos no 1o deste artigo.
75

4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já


houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes
deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo
caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da
supressão, desde que regularmente comprovados.

5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou


extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para
mais ou para menos, conforme o caso.
6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
76

8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços


previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou
penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam
alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.

3.2 Limites percentuais


77

 Os limites percentuais estabelecidos no § 1º do art. 65 para as


alterações contratuais realizadas pela Administração Pública devem ser
calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.
 Dessa forma, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado
do contratado, sendo que esse valor somente sofrerá alteração por
força de reajuste e/ou revisão.
 Ressalta-se
que os acréscimos e supressões quantitativas não alteram
a base de cálculo para novas alterações quantitativas.

Para efeito de cálculo, quando se tratar


de contrato de serviços continuado,
a base de cálculo é o valor mensal
dos serviços.
Nos exemplos, verifica-se que, no
cálculo, subtraíram-se os acréscimos e
as supressões e considerou-se tão
somente o valor inicial atualizado
do contrato.
Dessa forma, se considerarmos um
contrato continuado com a incidência
de reajustes, de repactuação ou mesmo
revisão e, ainda, com acréscimos e com
supressões durante sua vigência,
torna-se trabalhoso separar todos os
acréscimos e todas as supressões.
Logo, de forma prática, pode-se
trabalhar com percentuais relativos.
78

Jurisprudência do TCU
 Aplicaro cálculo de forma isolada, para cada conjunto de acréscimos e
para cada conjunto de reduções e sem nenhum tipo de compensação
entre eles. Desta forma, o limite de percentual é aplicado individualmente
sobre o valor original do contrato.
 Não é permitido utilizar-se compensação entre as alterações (acréscimo/
supressão), ou seja, realizar acréscimo de 60% do valor do contrato e,
em contrapartida, compensar realizando supressão 40%. A modificação
estaria, em tese, dentro dos 25%, entretanto, contrária à determinação
legal e à jurisprudência do Tribunal de Contas.
79

Jurisprudência do TCU
9.2. Determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância
dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei
nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de
quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o
conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor
original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos,
individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os
limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;
Acórdão no 749/2010.

Jurisprudência do TCU
Os limites mencionados nos 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666/1993
devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto
nas supressões de itens ao contrato, e não pelo computo final que tais
alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na
equação financeira do contrato.
Acórdão no 1.733/2009 – Plenário.
80

AGU
Orientação Normativa no 50, de 25 de abril de 2014
Os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre
calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se
a estas alterações os limites percentuais previstos no art. 65, 1o, da Lei
no 8.666, de 1993, sem qualquer compensação entre si.

Formalização das alterações contratuais


Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados [...].
Art. 61. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento
de contrato ou de seus aditamentos.
Toda e qualquer alteração contratual (art. 65) ou prorrogação de prazos
(art. 57) deverá ser formalizada através de celebração de termo
aditivo ao contrato, além de outras modificações admitidas em lei que
possam ser caracterizadas como alterações do contrato, a exemplo:
alteração do nome ou denominação empresarial da contratada; alteração
do endereço da contratada; retificação de cláusula contratual e
retificação de dados (CNPJ) da empresa contratada (quando, por
equívoco, ocorrer falha no registro desses dados).
81

Convém ressaltar que a lavratura do termo aditivo não é exigida para


todos os eventos que ocorrem durante a execução do contrato.
A Lei no 8.666/1993 enumera casos que não caracterizam alteração
contratual, podendo ser formalizados por APOSTILA e,
consequentemente, dispensada a celebração de termo aditivo.
As situações previstas no § 8º do art. 65 são:
 variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no
contrato;
 compensações
ou penalizações financeiras decorrentes das condições
de pagamento;
 empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do
seu valor corrigido.

Apostilamento X Aditivamento
De acordo com o dicionário Aulete:
Apostila significa: [...]
2. Anotação feita nas margens de um texto, com o intuito de
complementá-lo.
3. Adendo a um documento oficial. [...]
Aditivo significa: [...]
4. O que se adiciona, acrescenta; ADICIONAL
5. Jur. Acréscimo a documento, projeto, lei etc.
6. Pol. Texto que complementa ou modifica lei, projeto de lei, projeto
de resolução etc. [...]
82

Assim...
Apostila é um registro que poderá ser realizado no próprio contrato
original ou em outro documento oficial.
Aditivo é um instrumento realizado separadamente e segue toda a
formalidade, inclusive a obrigatoriedade de publicação na Imprensa
Oficial, do contrato.

 Não utilizar apostila em alterações substanciais que somente


podem ser realizadas por aditamento!
 Observa-se nos inúmeros julgados do TCU que muitos gestores públicos
têm utilizado, equivocadamente, a apostila em substituição ao termo
aditivo.
 Em algumas situações, verifica-se que o procedimento é intencional
com o propósito de burlar a Lei de Licitações.
83

 Nessas situações constata-se a utilização abusiva e ilegal do


apostilamento para a realização de acréscimos contratuais já que por
esse instrumento não há a necessidade de dar publicidade aos
respectivos atos!
 Importantecitar alguns julgados recentes do Tribunal de Contas da
União que tratam do assunto e cuja leitura é importante, quais
sejam: Acórdão no 2.590/2012 – Plenário; Acórdão no 1.227/2012 –
Plenário; Acórdão no 3.260/2011 – Plenário; Acórdão no 1.833/
2011 – Plenário.

A formalização do termo aditivo deve seguir o seguinte fluxo:


84

3.3 Manutenção e equilíbrio econômico

O que é jogo de preços ou jogo de planilhas?


“É a denominação utilizada para a prática ilegal de se efetivar contratação
de proposta de menor preço global, mas com grandes disparidades nos
preços unitários, de forma a possibilitar aditamentos ao contrato com o
aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e redução
dos quantitativos dos itens de preços inferiores.” (CGU)
Segundo a lei, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global,
conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação
de preços mínimos, deve ser um item de conteúdo obrigatório do edital.
A ausência de tais critérios de aceitabilidade de preços unitários,
devido à omissão da previsão em edital, pode dar margem ao que é
chamado de jogo de planilhas.
85

Pode ocorrer, inicialmente, a contratação de proposta de menor preço


global, contudo, com grandes disparidades nos preços unitários.
Com isso, durante a vigência contratual, existe a possibilidade de
aditamentos que alterem a vantajosidade do contrato, com o aumento
dos itens mais elevados e redução dos itens de preços inferiores.
Nesse caso, a proposta, que aparentemente parecia ser a melhor,
acaba sendo mais onerosa para a Administração, ocorrendo
superfaturamento no valor final do contrato.
Deve-se atentar, quando da elaboração do edital, para o cumprimento do
disposto no art. 40, X, da Lei no 8.666/1993, a fim de se evitar tal prática.

A disparidade nos preços unitários pode ocorrer também em relação ao


momento de realização dos serviços. Tal prática pode dar margem ao
jogo de planilha e se caracteriza pela contratação de serviços iniciais
(que serão executados no começo do contrato) com preços unitários
elevados e de serviços finais com preços reduzidos, em relação aos de
mercado.
Isso poderá ocasionar prejuízos à Administração, pois, ao pagar por
serviços iniciais superfaturados, é como se estivesse ocorrendo
antecipação de pagamentos.
Também poderá ocasionar a paralisação da obra pelo desinteresse
da empresa em sua conclusão (em que pesem as penalidades previstas
em lei), tendo em vista o desequilíbrio criado no valor do saldo dos
serviços que ainda serão realizados.
86

Reajuste
Tem por finalidade recompor o equilíbrio financeiro do contrato em razão
da variação normal do custo de produção decorrente da inflação.
Podem ser utilizados índices específicos ou setoriais, desde que oficiais.
Os dispositivos legais que tratam do reajuste contratual são: artigo 40,
inciso XI, artigo 55, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/1993, e artigos 1o, 2o
e 3o da Lei no 10.192/2001.
O reajuste somente poderá ser realizado em periodicidade igual ou
superior a um ano, contado a partir da data limite para apresentação da
proposta ou do orçamento a que essa se referir, de acordo com a Lei
nº 10.192/2001, que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real.

É obrigatória a indicação no edital da licitação do critério de reajuste.


O contrato administrativo também deve conter cláusula que
contenha critérios, data-base e periodicidade do reajustamento
de preços, que serão aqueles estabelecidos pelos artigos 1º e 2º da Lei
nº 10.192/2001.
Para a comprovação da necessidade de reajustamento do preço exige-se
a apresentação das planilhas de composição do preço, com todos os
seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos
indiretos.
87

Revisão
Tem por objetivo corrigir distorções geradas por ocorrências
extraordinárias e imprevisíveis ou previsíveis com consequências
excessivamente onerosas para uma das partes.
Esse instrumento consta do artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei
nº 8.666/1993.

ou Força maior

Teoria da
Imprevisão
ou Força maior
88

Fato do Príncipe – qualquer determinação estatal geral e imprevisível


que onere substancialmente a execução do contrato tornando impossível
seu cumprimento. Tal como o aumento imprevisível de um tributo ou a
proibição de importação de um bem que seria fornecido ou um
maquinário que deveria ser empregado em um serviço.
Fato da Administração – ação ou omissão do poder público,
especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarde a sua
execução. Tais como os elencados nos incisos XIV, XV e XVI do art. 78.

Força Maior – para Di Pietro e Bandeira de Mello, é um evento externo,


estranho a atuação da Administração Pública ou do contratado,
imprevisível, irresistível ou inevitável, tais como furacões, terremotos,
guerras, revoltas populares etc.
89

Caso Fortuito – para os mesmos autores, seria um evento interno,


decorrente de uma atuação da Administração Pública ou do contratado cujo
resultado é algo inteiramente anômalo, inexplicável e imprevisível.
Mesmo tendo sido adotadas todas as normas técnicas, todos os cuidados
relativos a segurança, todas as providências exigidas para obtenção de um
determinado resultado e inexplicavelmente o resultado ocorre de forma
diversa do previsto e previsível.
90

Interferências imprevistas – elementos que podem anteceder a


celebração do contrato e por serem absolutamente excepcionais e
incomuns não foram previstos ou surgiram durante a execução do contrato,
conforme art. 65, II, d, “fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências
incalculáveis”, tais como o encontro de um terreno diverso do previsto ou a
passagem de canais ou dutos subterrâneos não mapeados.
91

Revisão
Entretanto, para que ocorra a revisão contratual, deve haver a
motivação do ato, sendo este iniciado a partir de solicitação realizada
por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade
excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes.
É indispensável que esse fato fique exaustivamente comprovado
em processo administrativo regular.
É desvinculada de quaisquer índices de variação inflacionária,
buscando fora do contrato soluções que devolvam o equilíbrio entre as
obrigações das partes.

Por ser considerada situação de caráter excepcional, de grande


desequilíbrio e imprevisibilidade, relacionada à teoria da imprevisão
(álea extraordinária), a revisão dos contratos poderá ocorrer em
momento anterior ao período mínimo de um ano de sua vigência,
diferentemente do reajustamento que somente é aplicado após um ano de
sua celebração.
A alteração do valor do contrato em função da revisão contratual deve
sempre ser formalizada mediante termo aditivo, uma vez que se trata de
uma situação excepcional e que deve ser devidamente comprovada
(a sua ocorrência, bem como a sua extensão) em processo administrativo.
92

Repactuação
É utilizada para readequar o valor do contrato administrativo à variação
de custos previsível e periódica a que se sujeita.
Não se utiliza de indexador de preços, entretanto, examina-se a real
evolução de custos que integram o contrato.
Tendo em vista que a inflação, após a implantação do Plano Real,
começou a ser um fato previsível, com a possibilidade de prever uma
margem da futura variação de preços, surgiu o instituto da repactuação
como uma espécie de reajustamento de preços ao lado do reajuste.

O entendimento voltado para a repactuação foi no sentido de que, com a


comprovação, por parte do contratado, do aumento de seus custos,
por meio de documentos hábeis e de planilhas comparativas de preços,
poderia, então, a aplicação de índice não retratar a verdade dos
fatos, onerando injustamente ou o particular ou a Administração
Pública.
Dessa forma, verificou-se que a aplicação automática de índice para
reajustar os valores do contrato e permitir uma equiparação de encargos
mostrou-se menos eficaz do que a utilização da repactuação.
Atualmente, o entendimento vigente no âmbito do TCU é exatamente no
sentido da adoção da repactuação no lugar do reajuste, com a
finalidade de buscar cada vez mais a efetiva variação dos custos.
93

De igual forma, o MPOG editou a Instrução Normativa nº 5/2017, que,


em seu artigo 54, assim determinou: “a repactuação de preços, como
espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de
serviços continuados com regime dedicação exclusiva de mão de obra,
desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos
orçamentos aos quais a proposta se referir”.
Igualmente ao reajuste, também deve estar prevista no instrumento
convocatório.
Deverá ser precedida de solicitação da contratada, acompanhada de
demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de
apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo
acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação.

Os pressupostos de validade para a repactuação são:


a) os preços praticados no mercado ou em outros contratos da
Administração;
b) as particularidades do contrato em vigência;
c) a nova planilha com a variação dos custos apresentada;
d) indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de
referência, tarifas públicas ou outros equivalentes;
e) a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
94

A repactuação é formalizada por meio de apostilamento, exceto quando


coincidir com a prorrogação contratual, quando deverá ser formalizada
por aditamento.
Importante destacar que o contratado deverá exercer, perante a
Administração, ou seja, solicitar seu direito à repactuação contratual,
da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo
salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato
administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual
subsequente, sendo que, se não o fizer de forma tempestiva e
prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá
a preclusão do seu direito a repactuar. Igualmente ocorrerá preclusão
se houver expiração do prazo de vigência do contrato. (art. 57, § 7º,
IN/SLTI no 05/2017)

A preferência para os contratos relativos a serviço continuado é a


utilização do instituto da repactuação.
No entanto, o TCU orienta que pode ser adequada a adoção de uma ou
outra forma, a depender do contrato. Concluiu que não há qualquer
afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um
contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu
reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses
bem como sua repactuação. (Acórdão nº 3.388/2012, Acórdão nº 54/
2012 e Acórdão nº 2.760/2012, todos do Plenário)
95

Resumindo...

Discussão
Exercício – Estudo de caso em grupo

Em contrato de 12 meses, durante a execução foi solicitado reequilíbrio


devido ao aumento no valor do preço de combustíveis, com Parecer da
Procuradoria negando devido ao aumento estar abaixo dos índices de
inflação do período. Contudo, foi celebrado o aditivo aumentando o valor.
Considerado essa situação hipotética, comete a respeito da necessidade
ou não do reequilíbrio econômico-financeiro do referido do contrato
96

Encerrando

“O saber a gente aprende com os


mestres e com os livros.
A sabedoria se aprende com a vida
e com os humildes.”

Aula 4
97

Aula 4
 Fiscalização de contrato
 Fundamentos legais
 Papel do fiscal do contrato
 Procedimentos de
acompanhamento de contrato e
fiscalização da execução do objeto
 Ética e responsabilidade na
fiscalização

4.1 Fiscalização de contrato


98

Poder-Dever de fiscalizar os contratos


O acompanhamento e a fiscalização dos contratos é um PODER-DEVER
da Administração Pública visto que objetiva assegurar-se de que o objeto
contratado seja recebido ou executado a contento e as obrigações
decorrentes sejam realizadas no tempo e modo devidos e que as cláusulas
contratuais sejam rigorosamente observadas.
A gestão e a fiscalização de contrato são institutos diferentes, não
podendo confundi-los:
» a gestão é o gerenciamento de todos os contratos;
»a fiscalização é pontual, sendo exercida necessariamente por um
representante da Administração, especialmente designado, como exige a
lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.

 Realizargestão e fiscalização contratual envolve, além do aspecto da


legalidade, as dimensões de eficiência, eficácia e efetividade.
 Ou seja, implica verificar se estão sendo produzidos os resultados
esperados, a um custo razoável, se as metas e os objetivos estão sendo
alcançados e se os usuários estão satisfeitos com os serviços que lhes são
prestados.
 Na gestão/fiscalização dos contratos administrativos, esses termos
significam:
» eficiência – otimização dos recursos existentes;
» eficácia – alcance dos objetivos organizacionais;
» efetividade – resultado apresentado ao longo do tempo.
99

Planejamento Licitação Contrato

Eficiência x Eficácia x Efetividade


•.

Eficiência é: Eficácia é: Efetividade é:


• fazer as coisas de • fazer as coisas certas; • manter-se no
maneira adequada; • produzir alternativas ambiente;
• resolver problemas; criativas; • apresentar resultados
• salvaguardar os • maximizar a utilização globais positivos ao
recursos aplicados; de recursos; longo do tempo.
• cumprir o seu dever; • obter resultados.
• reduzir os custos.

4.2 Fundamentos legais

Papel do fiscal do contrato


100

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo
cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição.

1o O representante da Administração anotará em registro próprio


todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados.
2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo
hábil para a adoção das medidas convenientes.
101

Decreto no 32.598, de 15 de dezembro de 2010


Aprova as Normas de Planejamento, Orçamento, Finanças,
Patrimônio e Contabilidade do Distrito Federal, e dá outras
providências.
Art. 41. Nos contratos para execução de obras e prestação de serviços
designar-se-á, de forma expressa:
II. o executor ou executores, a quem caberá supervisionar, fiscalizar e
acompanhar a execução, bem como apresentar RELATÓRIOS quando
do término de cada etapa ou sempre que solicitado pelo contratante.
2o A designação do executor e do supervisor técnico somente produzirá
efeitos após a publicação do extrato de que trata o artigo 33 e do ato de
designação E ciência dos mesmos.

Art. 44. A execução de etapa de obra ou serviço, ou o recebimento de


equipamento, será certificada pelo executor e responsável, mediante
emissão de Atestado de Execução e de termo circunstanciado,
conforme o disposto no artigo 73 da Lei no 8.666, de 1993.
Parágrafo único. No Atestado de Execução serão especificados,
detalhadamente, o equipamento recebido, o serviço ou a obra
executada, o valor, sua localização e o período de execução.
Art. 45. O inadimplemento de etapas ajustadas será comunicado pelo
executor diretamente ao titular da unidade gestora e ao órgão central
de administração financeira.
102

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Das Atividades de Gestão e Fiscalização da Execução dos Contratos
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o
conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos
resultados previstos pela Administração para os serviços contratados,
verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a
formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções,
extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento
das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete


ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de
acordo com as seguintes disposições:
I. Gestão da Execução do Contrato;
II. Fiscalização Técnica;
III. Fiscalização Administrativa;
IV. Fiscalização Setorial;
V. Fiscalização pelo Público Usuário;
103

Art. 40. [...]


I. Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades
relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo
público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução
processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao
setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos
aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio,
pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos,
dentre outros;

Art. 40. [...]


II. Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar
a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se
a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços
estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de
desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de
pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela
fiscalização de que trata o inciso V deste artigo;
Art. 48. Na fiscalização técnica e administrativa dos contratos deverá ser
observado o disposto no Anexo VIII.
104

ANEXO VIII-A
DA FISCALIZAÇÃO TÉCNICA
1. A fiscalização técnica dos contratos deve avaliar constantemente a
execução do objeto e, se for o caso, poderá utilizar o Instrumento de
Medição de Resultado (IMR), conforme modelo previsto no Anexo
V-B, ou outro instrumento substituto para aferição da qualidade da
prestação dos serviços, devendo haver o redimensionamento no
pagamento com base nos indicadores estabelecidos, sempre que a
contratada:

ANEXO VIII-A
DA FISCALIZAÇÃO TÉCNICA
1.
a) não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar
com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou
b) deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a
execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade
inferior à demandada.
105

O que é qualidade?
NBR ISO 8402:1994: “é a totalidade de características de uma entidade
que lhe confere a capacidade de satisfazer as necessidades explícitas
e implícitas”.
NBR ISO 9000:2000: “é o grau no qual um conjunto de características
inerentes satisfaz a requisitos”.
PMBOK: “é o grau até o qual um conjunto de características inerentes
satisfaz às necessidades”.

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Anexo V-B
Modelo de Instrumento de Medição de Resultado (IMR)
106

Art. 40. [...]


III. Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos
administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações
previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às
providências tempestivas nos casos de inadimplemento;
Art. 48. Na fiscalização técnica e administrativa dos contratos deverá ser
observado o disposto no Anexo VIII.

ANEXO VIII-B
DA FISCALIZAÇÃO ADMINSTRATIVA
1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de
serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá
ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em
consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não
apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a
um determinado empregado.
107

ANEXO VIII-B
DA FISCALIZAÇÃO ADMINSTRATIVA
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais,
nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da
contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

Atenção ao rol de documentos da p. 99 a 106 da Instrução Normativa.

Art. 40. [...]


IV. Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato
nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos
serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em
unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V. Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução
contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o
objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os
recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada,
quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos
aspectos qualitativos do objeto.
108

Art. 47. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada


por meio de instrumentos de controle que compreendam a mensuração
dos seguintes aspectos, quando for o caso:
I. os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação
dos prazos de execução e da qualidade demandada;
II. os recursos humanos empregados em função da quantidade e da
formação profissional exigidas;
III. a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;
IV. a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;
V. o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e
VI. a satisfação do público usuário.

§ 1º Deve ser estabelecido, desde o início da prestação dos serviços,


mecanismo de controle da utilização dos materiais empregados nos
contratos, para efeito de acompanhamento da execução do objeto bem
como para subsidiar a estimativa para as futuras contratações.
§ 2º A conformidade do material a ser utilizado na execução dos
serviços deverá ser verificada juntamente com o documento da
contratada que contenha a relação detalhada destes, de acordo com o
estabelecido no contrato, informando as respectivas quantidades e
especificações técnicas, tais como marca, qualidade e forma de uso.
109

4.3 Papel do fiscal do contrato

Fiscal do contrato
O fiscal do contrato (ou comissão fiscalizadora) é o servidor da
Administração a quem incumbe o dever de acompanhar e fiscalizar a
execução do contrato. (Art. 67, Lei no 8.666/1993)
 Acompanhar = “ocorrer ou fazer ocorrer, acontecer ou fazer acontecer
simultaneamente e em relação com (fato, atividade, processo)”.
 Fiscalizar = “vigiar o funcionamento, uso ou conduta de;
supervisionar; exercer vigilância sobre; examinar de maneira rigorosa;
exercer a função de fiscal”.

•.
110

A fiscalização e o acompanhamento
da execução do contrato consistem na
verificação da relação entre as
obrigações contratadas e as executadas
(modo, forma e tempo) e na
adoção das providências que se
fizerem necessárias para o perfeito
cumprimento dessas obrigações.

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Art. 40. [...]
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem
ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo
ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único
servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique
assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de
trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas
à Gestão do Contrato.
111

Art. 41. A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos caberá aos


setores requisitantes dos serviços ou poderá ser estabelecida em
normativo próprio de cada órgão ou entidade, de acordo com o
funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura
organizacional.
§ 1º Para o exercício da função, o gestor e fiscais deverão ser
cientificados, expressamente, da indicação e respectivas atribuições
ANTES da formalização do ato de designação.
§ 2º Na indicação de servidor devem ser considerados a compatibilidade
com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização,
o quantitativo de contratos por servidor e a sua capacidade para
o desempenho das atividades.

Decreto no 32.598, de 15 de dezembro de 2010


Art. 41. [...]
5o É da competência e responsabilidade do executor:
I. verificar se o cronograma físico-financeiro das obras e serviços ou a
aquisição de materiais se desenvolvem de acordo com a respectiva
Ordem de Serviço e Nota de Empenho;
II. prestar, ao ordenador de despesa, informações necessárias ao cálculo
do reajustamento de preços, quando previsto em normas próprias;
112

III. dar ciência ao órgão ou entidade contratante, sobre:


a) ocorrências que possam ensejar aplicação de penalidades ao
contratado;
b) alterações necessárias ao projeto e suas consequências no custo
previsto;
IV. atestar a conclusão das etapas ajustadas;
V. prestar à unidade setorial de orçamento e finanças, ou equivalente,
informações quanto ao andamento das etapas, para atualização do
SIAC/SIGGo;

VI. verificar a articulação entre as etapas, de modo que os serviços não


sejam prejudicados;
VII. remeter, até o 5o (quinto) dia útil do bimestre subsequente,
relatório de acompanhamento das obras ou serviços contratados ao
órgão ou entidade contratante, ao órgão responsável pela
supervisão técnica e à unidade setorial ou seccional de
planejamento;
VIII. receber obras e serviços, ouvido o órgão responsável pela
supervisão técnica.
113

Quem pode ser indicado?


O “representante da administração” deverá ter vínculo com a
Administração Pública devendo, portanto, ser servidor efetivo,
comissionado ou empregado público.
É possível, conforme entendimento do MPOG, a designação de servidores
temporários (contratados pela Lei no 8.745/1993).
 Já
a indicação de terceirizados para o exercício do cargo de fiscal de
contrato não é permitida.
Exceção: nos casos necessários e em se tratando de informações
especializadas que não possam ser supridas pelos próprios servidores
da Administração, é possível contratar terceiros para auxiliar na
fiscalização do contrato.

•.

Jurisprudência do TCU
9.20. dar ciência à [...] quanto às seguinte falhas:
9.20.1. [...] necessidade da substituição de fiscais e auxiliares de
fiscalização dos contratos que estejam na situação de terceirizados
ou outra análoga, não efetiva, por servidores do quadro de pessoal de
Furnas e que não tenham participação direta ou indireta com a licitação
que originou o contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princípio
de controle de segregação de funções e permitindo o aprimoramento do
controle interno;
Acórdão TCU nº 100/2013 – Plenário.
114

Jurisprudência do TCU
4. O art. 67 da Lei no 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de
representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a
contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o
contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou
subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da
execução não se altera com sua presença, permanecendo com a
Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a
contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser
de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de
suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo
quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no
setor público.
Acórdão TCU no 1.930/2006 – Plenário.

Quem pode ser indicado?


O fiscal de contrato, mesmo com a assistência do terceiro
contratado, deve, necessariamente, adotar todas as medidas para
sanear os problemas encontrados na execução contratual.
 Nessa situação, ao receber do terceiro contratado a indicação de
alguma irregularidade, deve atuar imediatamente, sob pena de
responsabilização por desídia e por negligência quanto à adoção de
providências para sanar irregularidades apresentadas..
115

Jurisprudência do TCU
Essa situação encontrada constitui clara afronta aos arts. 67 e 69 da Lei
no 8.666/1993, no que se refere à fiscalização da execução dos contratos.
Nesse caso, a Administração utiliza-se da faculdade constante do caput do
art. 67 dessa Lei para contratar um terceiro a fim de assisti-la e
subsidiá-la, porém não adota as medidas de sua responsabilidade no
tempo devido. Ou seja, apesar de ser informado pela supervisora sobre as
incorreções ocorridas, o órgão contratante não exigiu do [...] o reparo dos
serviços em que houve vícios ou defeitos resultantes da execução
dissonante com o projeto, em total ultraje ao art. 69 da Lei de Licitações e
Contratos.
Acórdão TCU nº 1.930/2006 – Plenário.

Designação do fiscal
A legislação não prevê de forma explícita qual o instrumento e qual
a forma que devem ser utilizados para a nomeação do fiscal do contrato.
 O TCU,
assim como os doutrinadores, possuem posição solidificada que a
nomeação deverá ser por ato oficial específico da Administração e
devidamente publicado, assim como juntado aos autos da contratação.
É importante que seja nomeado mais de um representante para que
os trabalhos possam ser divididos e, também, para que não haja
lacuna no acompanhamento do contrato em razão de ausências legais
do representante (suplente ou comissão).
 A nomeação deverá ocorrer antes ou no início da vigência contratual.
116

A ausência da designação ou a sua intempestividade são motivos


ensejadores de ressalva por parte dos órgãos de controle.
 Acórdão TCU no 265/210 – Plenário: Designe, em atenção à
disposição legal contida no art. 67 da Lei nº 8.666/1993,
representantes da administração para acompanhar e fiscalizar a
execução dos serviços e mantenha essa designação atualizada.
 Acórdão no 99/2013 – Plenário: Não designação formal de um
representante da administração para acompanhar e fiscalizar os
contratos administrativos, identificada nos ajustes originados dos
Contratos de [...], o que afronta o disposto no art. 67 da Lei
nº 8.666/1993.

Portanto...
A nomeação de fiscal do contrato NÃO É ATO DISCRICIONÁRIO,
consiste em um DEVER da Administração.
Igualmente, a empresa deverá indicar representante (por escrito)
para atuar durante a execução do contrato, seu PREPOSTO.
Lei nº 8.666/1993
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na
execução do contrato.
117

A função de fiscal de contrato é obrigatória?


O exercício da tarefa de fiscalização de contratos consiste em obrigação
adicional, indicada entre os compromissos dos agentes públicos e sua
recusa pode ser considerada infração leve.
Lei Complementar no 840/2011
Art. 190. São infrações leves:
V. recusar-se, injustificadamente, a integrar comissão ou grupo de
trabalho, ou deixar de atender designação para compor comissão,
grupo de trabalho ou para atuar como perito ou assistente técnico em
processo administrativo ou judicial;

4.4 Procedimentos de acompanhamento de contrato


e fiscalização da execução do objeto
118

Acompanhamento do contrato
O acompanhamento de um contrato não se resume em uma atividade
formal. É a garantia de que o serviço e/ou produto será prestado e/ou
entregue de acordo com o previsto em contrato.
 Para que um contrato seja bem gerenciado, a informalidade não poderá
fazer-se presente, há de se ter atuação dentro dos limites estabelecidos,
registrando e exigindo o cumprimento do que está contratado.
 Naslições de Hely Lopes Meirelles, existem algumas fases que integram o
acompanhamento da execução do contrato pelo representante da
Administração, que são compreendidas pela fiscalização, pela
orientação, pela interdição, a intervenção e pela aplicação de
penalidades contratuais.
119

Técnicas para acompanhamento/fiscalização do contrato


 Inspeção – verificação in loco da existência física de objeto ou item, ou
ainda, o exame visual da qualidade do objeto. (exemplos: contagem de
material, medição de obra, verificação da adequação do material ou técnica
empregada).
 Benchmark – avaliação de desempenho ou qualidade, por meio de
comparação com valor padrão.
 Testes – exame, verificação ou prova para determinar a qualidade,
a natureza ou o comportamento de alguma coisa, ou de um sistema
sob certas condições.
 Análise de relatórios e documentos – verificação dos resultados, por
meio da apreciação de relatórios, que podem ter origem no contratado ou
nos usuários dos serviços, como no caso de levantamento de satisfação.

Conferência de documentos Passo 1


É essencial conferir a existência de algumas ações imprescindíveis para
a gestão do contato:
 emissão da nota de empenho;
 assinatura do contrato e de outros instrumentos hábeis;
 publicação do extrato do contrato;
 publicação da portaria de nomeação do fiscal/suplente ou comissão;
 verificação das exigências contratuais e legais para início da execução
do objeto (exemplo: cumprimento da garantia).
120

 relaçãodo pessoal que irá executar o serviço e a respectiva


comprovação da regularidade da documentação apresentada;
 relaçãode materiais, máquinas e equipamentos necessários à execução
contratual.

Passo 2
Instrução processual
É preciso conferir se todos os documentos estão devidamente anexados
aos autos:
 contrato;

 todos os aditivos (se existentes);


 edital da licitação;

 projeto básico ou termo de referência;


 proposta da contratada e planilhas de formação de custos;
121

 justificativas pertinentes que respaldam os atos administrativos


adotados que impactam na contratação (exemplos: justificativa de
inexigibilidade, memória de cálculo da estimativa dos quantitativos
contratos etc.).

Passo 3
Conhecer detalhadamente o contrato
É preciso conhecer detalhadamente o contrato e as cláusulas nele
estabelecidas, sanando qualquer dúvida com os demais setores
responsáveis pela administração, objetivando o fiel cumprimento do
contrato.
Além disso, é preciso conhecer a descrição dos serviços a serem
executados (prazos, locais, material a ser empregado) e todas as
informações relevantes que a Administração espera com a prestação
dos serviços contratados.
Ou seja, é preciso conhecer em detalhe todas as especificações do objeto
contratado para que o fiscal possa acompanhar a execução dos serviços.
122

Sugestão: Após ler contrato, edital e TR, elabore uma planilha com todas
as cláusulas relevantes, separadas em linhas, de forma a construir um
grande check-list para ser utilizado durante o acompanhamento do
contrato.

Passo 4
Plano de fiscalização
Com base nas obrigações das partes (contratante e contratada), elabore
um plano de fiscalização contendo todos os itens que devem ser
observados durante o acompanhamento do contrato.
Esse plano irá guiar a fiscalização dos serviços, verificando a correta
utilização dos materiais, equipamentos, pessoal, quantidades, qualidade,
vícios ocultos, certidões de regularidade, cronograma/prazos etc.
123

O plano deve conter informações acerca das obrigações


contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das
estratégias para execução do objeto, do plano
complementar de execução da contratada, quando
houver, do método de aferição dos resultados e das
sanções aplicáveis, entre outros.

Passo 5
Reunião inicial com o contratado
Realize reunião inicial com o contratado para apresentação do plano
de fiscalização.
Leia conjuntamente com o contratado todo o contrato e verifique a
existência de dúvidas, procurando saná-las e alinhando as expectativas
da Administração com os compromissos do contratado.
124

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Do Acompanhamento e Fiscalização dos Contratos
Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da
prestação dos serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover
reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que
conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos
de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano
complementar de execução da contratada, quando houver, do método de
aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.

Art. 45. [...]


§ 1º Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados
em ata e, preferencialmente, estarem presentes o gestor, o fiscal ou
equipe responsável pela fiscalização do contrato, o preposto da empresa,
e, se for o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da Contratação.
125

Passo 6
Monitore rotineiramente
Conforme previsto no plano de fiscalização, realize as ações de
acompanhamento dos serviços prestados, registrando todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando
o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados:
 solicite,
quando for o caso, que os serviços sejam refeitos por
inadequação ou vícios que apresentem;
 comunique e sugira à autoridade superior a aplicação de penalidades
ao contratado, em face do inadimplemento das obrigações;
 verifiquese a entrega de materiais, execução de obras ou a prestação
de serviços será cumprida integral ou parceladamente;

 comunique à autoridade superior eventuais atrasos nos prazos de


entrega ou execução do objeto;
 zelepela fiel execução do contrato, sobretudo no que concerne à
qualidade dos materiais utilizados e dos serviços prestados;
 acompanhe o cumprimento, pela contratada, do cronograma físico-
financeiro;
 estabeleçaprazo para correção de eventuais pendências na execução
do contrato e informar à autoridade competente ocorrências que
possam gerar dificuldades à conclusão da obra ou em relação a
terceiros;
126

 realize,
juntamente com a contratada, as medições dos serviços nas
datas estabelecidas, antes de atestar as respectivas notas fiscais;
 realizea medição dos serviços efetivamente realizados, de acordo com
a descrição dos serviços definida na especificação técnica do contrato e
emitir atestados de avaliação dos serviços prestados;
 confira o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Contratos de Prestação de Serviços


com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Não obstante o § 1º do art. 71 indicar que a inadimplência do contratado em


relação aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a
responsabilidade pelo seu pagamento, são inúmeros os processos
trabalhistas envolvendo a Administração como tomadora de serviços.
O TST aplica de forma irrestrita a Súmula nº 331, uma vez que o inciso V
indica, de forma expressa, a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública enquanto tomadora de serviços, afirmando que essa
responsabilidade é cabível quando houver o inadimplemento do
empregador.
127

Súmula 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.


LEGALIDADE – Inciso IV, alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.9.2000.
IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
128

V. Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta


respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.

Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16-DF)


De acordo com o entendimento do STF, não é sempre que ocorrerá a
transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos
trabalhistas à Administração Pública por inadimplência da empresa.
Entretanto, eventual omissão da Administração Pública na obrigação de
fiscalizar o contrato pode gerar responsabilidade.
129

A jurisprudência majoritária tem atribuído a responsabilidade ao tomador


de serviços, com base na culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a
Administração Pública, na contratação do terceiro, deve estar atenta à
sua idoneidade, tanto no ato de contratação, para não correr o risco de se
configurar a culpa in eligendo, quanto na execução do contrato, para não
incidir na culpa in vigilando.
Essas modalidades de culpa são presumidas do inadimplemento de
obrigações trabalhistas pelo empregador.
Em suma: A Administração tem de contratar bem e fiscalizar
corretamente!

Passo 7
Boas práticas de fiscalização de contratos
Alguns órgãos editaram manuais de fiscalização, trazendo todo o roteiro
de como, quando e de que forma realizar um acompanhamento eficiente
da execução do contrato.
Vale a pena conhecer alguns:
 Superior Tribunal de Justiça (STJ)
 Advocacia-Geral da União (AGU)
 Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT)
Veja os Fluxos de Planejamento e Fiscalização de Contratos disponíveis em:
https://www.comprasgovernamentais.gov.br/fluxos_inep/index.html#list
130

4.5 Ética e responsabilidade na fiscalização

O que se espera do fiscal de contrato?


O fiscal do contrato deve, necessariamente, buscar a otimização dos
recursos e manter a qualidade nos serviços prestados.
 Deve, também, saber orientar, defender direitos, manifestar-se
motivadamente em todas as anotações que fizer no livro próprio de
ocorrências, possuir organização, com vistas a cobrar o adequado
cumprimento do objeto contratado.
131

 Segurança em sua atuação;  Ética;


 Cordialidade e bom  Ausência de timidez;
relacionamento;  Raciocínio ágil;
Atributos do fiscal

 Zelo pelo interesse público;  Postura isenta e equilibrada;


 Integridade;  Saber lidar com críticas.
do contrato

 Honestidade e
responsabilidade;
 Colaborador (com superiores
e pares);
 Prestar contas de seu encargo;
 Disponibilidade em ser
avaliado;
 Capacidade de liderança;

Registro das ocorrências do contrato


O fiscal do contrato deve registrar todas as ocorrências, fazendo gestão
para a fiel execução do contrato (§ 1º do artigo 67 da Lei no 8.666/
1993). Inclusive propondo à autoridade competente a aplicação das
penalidades previstas em lei.
As anotações que não forem oficialmente formalizadas (por escrito)
impedem a aplicação de qualquer penalidade, mesmo se tratando de
contrato cuja execução esteja ineficiente.
Para que a fiscalização não seja caracterizada como omissa, toda a
gestão, junto à empresa, deverá ser registrada, principalmente as
providências e recomendações que o fiscal tenha formulado.
132

Igual procedimento deve ser adotado pela fiscalização quando realizar


reuniões com a contratada. As reuniões deverão ser documentadas,
e o fiscal deverá elaborar atas de reunião que deverão conter, no mínimo,
os seguintes elementos: data, nome e assinatura dos participantes,
assuntos tratados, decisões, responsáveis pelas providências a serem
tomadas e prazo.

Discussão
Exercício – Estudo de caso em grupo

Em 14/3/2012, após o processamento da Tomada de Preços nº 01/2012


para a contratação de empresa, visando à reforma de prédio público, o órgão
contratante nomeou o servidor X, como fiscal do Contrato nº 02/2012,
advindo da licitação em epígrafe, no valor de R$ 740.000,00 e com prazo de
vigência da obra em 12 meses.
Em janeiro de 2013, ocorreu índice pluviométrico fora de escala na região,
o que acarretou emissão de ordem de paralisação da obra pelo período de
trinta dias.
Em 27/3/2013, auditores de órgão de controle, em trabalho de fiscalização
de contratos no referido órgão contratante, constataram, em visita in loco no
canteiro de obras, o total abandono de materiais e equipamentos.
133

Interpelado, o funcionário justificou que a empresa contratada, tendo em


vista o baixo capital de giro, solicitou, de maneira verbal, prorrogação de
mais trinta dias na execução do serviço, o que foi atendida, tendo em vista o
histórico de trabalhos anteriores realizado para a universidade pela
contratada.
Desta feita, foi determinada pelo órgão de controle a aplicação de multa
à empresa contratada bem como o imediato retorno da contratada
às atividades de reforma predial, fatos estes atendidos no prazo de três
dias úteis.
Por fim, o servidor X, na condição de fiscal de contrato, foi punido com a
sanção de advertência, também no prazo de três dias úteis.
Considerando essa situação hipotética, apresente as possíveis falhas
cometidas.

Encerrando

“Nós somos o que fazemos


repetidamente.
A excelência, portanto, não é um
ato, mas um hábito.”
134

Aula 5

Aula 5
 Penalidades na inexecução
de contrato
 Rescisão de contrato
 Responsabilização do fiscal
de contrato
135

5.1 Penalidades na inexecução de contrato

Penalidades
aplicados à
inexecução
do contrato
136

Penalidades aplicados à inexecução do contrato


 Aspenalidades devem seguir os princípios da proporcionalidade e a
razoabilidade, garantindo que seja adequada para o alcance dos fins
almejados.
 As penalidades importam em dolo da empresa contratada (conduta
injustificada). Há de estar devidamente comprovado que praticou
qualquer irregularidade ou ilegalidade na licitação ou na execução do
contrato.

5.2 Rescisão de contrato


137

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993


Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua
rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou
regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I. [...]
XVIII. [...]
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa.

Rescisão contratual
A rescisão do contrato poderá ocorrer da seguinte forma:
a) unilateralmente, por ato escrito da Administração;
b)amigavelmente, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a
Administração;
c) judicial, nos termos da legislação.
138

A rescisão unilateral poderá ocorrer por:


a) “culpa” do contratado – incisos I ao XI e XVIII do art. 78 –
inadimplemento ou inexecução do contrato;
b) por interesse público – incisos XII do art. 78;
c) pela ocorrência de caso fortuito ou força maior – inciso XVII do art. 78.
A rescisão amigável ou judicial – incisos XIII a XVI – ocorre quando
há culpa da Administração, ou seja, quando esta descumpre o contrato
ou impede que o contratado execute o contrato. Dessa forma, não há
alternativa para o contratado senão buscar a rescisão contratual
amigável ou judicial.

Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII (interesse


público), XIII a XVI (culpa da Administração) ou XVII (força maior), o
contratado deverá ser ressarcido dos prejuízos houver sofrido,
desde que comprovados.
Faz jus, também, à devolução de sua garantia e, ainda, aos pagamentos
devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao
pagamento do custo da desmobilização.
Sempre que ocorrer descumprimento das cláusulas contratuais por
parte da empresa contratada, torna-se necessária a aplicação das
penalidades previstas no contrato e legislação vigente, garantido o
direito ao contraditório e a ampla defesa.
139

Contratos de Prestação de Serviços


com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Reter garantia contratual.


Antes da
rescisão
contratual,
Reter os valores relativos às NFs emitidas em
conferir:
fase de conferência/pagamento,
pagamento de
proporcional ao
verbas
Inadimplemento.
rescisórias ou
realocação dos
empregados
em outros A Administração pode pagar
contratos. diretamente aos empregados!

Contratos de Prestação de Serviços


com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Instrução Normativa no 05, de 26 de maio de 2017


Das Hipóteses de Retenção da Garantia e de Créditos da Contratada
Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar
o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos
que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade
de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de
trabalho.
Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o
órgão ou entidade contratante deverá reter:
140

Art. 65. [...]


I. a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993,
prestada com cobertura para os casos de descumprimento das
obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada,
que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela
Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e
II. os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor
proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja
regularizada.

Art. 65. [...]


Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo
quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze
dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações
diretamente aos empregados da contratada que tenham participado
da execução dos serviços objeto do contrato.
141

5.3 Responsabilização do fiscal de contrato

Responsabilização do Servidor Público – Fiscal de Contrato


O fiscal do contrato que for omisso ou praticar qualquer ação que
resultar em vantagem indevida ao contratado, ou ainda “admitir”,
“possibilitar” e “dar causa” a qualquer ato ilegal, responde civil,
penal e administrativamente pelo exercício irregular das atribuições
que lhe foram confiadas.
Responde administrativamente, se agir em desconformidade com seus
deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais; penal,
quando a falta cometida for capitulada como crime (arts. 83, 84, 89 a
98); civil, quando, em razão da execução irregular do contrato, ficar
comprovado dano ao erário.
142
143

Discussão
Exercício – Estudo de Caso em grupo

Em 14/1/2013, após a assinatura de contrato para a terceirização de


serviços de limpeza e copeirarem, a empresa contratada iniciou os seus
trabalhos, sem designar o responsável (preposto, representante da
contratada no acompanhamento da execução do contrato) pelas
informações do andamento dos serviços para o gestor do contrato do órgão
público contratante. O termo de contrato firmado foi regularmente
publicado no DOU, mas não apresentou em seu bojo a previsão de
nomeação de responsável, indicado pelo órgão público contratante para a
devida fiscalização do contrato. Assim, em 8/5/2013, para a função de fiscal
do contrato, foi designada a servidora M, integrante da Comissão
Permanente de Licitação que atuou no processo licitatório.

Não constou do contrato a previsão de abertura de conta vinculada para


o depósito dos encargos trabalhistas dos funcionários da contratada.
Em 20/8/2013, foi constatada a divergência entre o número de
funcionários constante de planilhas da contratada e o número de
funcionários que efetivamente trabalharam nas dependências do órgão
público contratante. Após solicitação verbal de explicações, foi aplicada
sanção de advertência à empresa contratada.
144

Discussão
Exercício – Estudo de caso em grupo

Em 21/10/2013, foi levantado, por meio de auditoria interna, que alguns


dos pagamentos não foram lastreados pelas respectivas certidões de
regularidade da empresa (FGTS, INSS, PGFN). Em vista disso, o gestor
do contrato solicitou da servidora M explicações sobre o ocorrido.
M informou que, em virtude da grande carga de trabalho e da falta de
experiência, falhou na solicitação tempestiva das certidões, fato este que,
na opinião da servidora, não acarretou em grandes prejuízos ao órgão
público contratante.

Por fim, em 5/1/2014, a justiça trabalhista notificou o órgão público


contratante a se manifestar, no prazo de 15 dias, sobre ação impetrada
pelo sindicato dos funcionários prestadores de serviço, referente à
ausência de recolhimento de encargos trabalhistas em relação ao
contrato firmado com a empresa contratada.
Considerado essa situação hipotética, apresente as possíveis falhas
cometidas.
145

Encerrando

“Hoje você faz suas escolhas.


Amanhã, suas escolhas fazem você.”

Alessandra do Valle Abrahão Soares


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