O PLANEJAMENTO

DA CONTRATAÇÃO
Aula 04
PROTAGONISTAS NO PREGÃO ELETRÔNICO
Assessoria Jurídica
CONCEITUAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNS
DESAFIOS DE APLICAÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO
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PROFESSOR

RONNY CHARLES L. DE TORRES

• Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato
Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito
tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico
Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho
e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da
Consultoria-Geral da União (AGU). Co-Coordenador (junto com o Prof.
Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da
Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles:
Leis de licitações públicas comentadas (11ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito
Administrativo (10ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (4ª
Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed.
Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Ed. Jus Podivm).
• Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas:
homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios
Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito
Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado:
questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos
em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias
Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)
 A atividade consultiva pela assessoria jurídica, notadamente quando realizada
por membros da Advocacia de Estado, representa um controle da legalidade (em
sentido amplo, de juridicidade) que se insere dentro daquilo estipulado pelo
constituinte como funções essenciais à Justiça.

O parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 inovou, em relação ao artigo

31 do Decreto-Lei nº 2.300/1986, ao tratar sobre a “aprovação” das minutas de editais,
contratos, convênios e instrumentos congêneres, pela assessoria jurídica.

Na verdade, o parecer jurídico possui natureza opinativa, de caráter obrigatório,

porém não vinculante. Essa assertiva é confirmada pela prática administrativa, já que
ocorrem contratações ou publicações de editais que desrespeitam a remessa prévia dos
autos ao órgão competente pelo assessoramento jurídico, para emissão de parecer, sem
que isso cause necessariamente a anulação ou invalidação dos atos administrativos,
pelos órgãos de controle.

O artigo 133 da Constituição Federal estabelece que o advogado é indispensável

à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício
da profissão, nos limites da lei. Já o § 3º do artigo 2º da Lei nº 8.906/94 estipula que,
no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações.

Inequivocamente, quando atua na confecção do parecer jurídico, o advogado age

no exercício da profissão, uma vez que, nos termos do inciso II do artigo 1º, também
da Lei nº 8.906/94, as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas são
privativas da advocacia.

Evidente a existência de uma garantia constitucional que resguarda a

inviolabilidade do exercício da atividade jurídica, pelo advogado. Essa estipulação
constitucional não permite uma inviolabilidade genericamente permissiva de ilícitos,
o que ela resguarda é a autonomia jurídica do advogado, sua capacidade de
compreender o direito e defender justamente esse entendimento, sem subordinação de
suas convicções jurídicas a outro órgão, que não aquele responsável pela aferição de
seus atos de indisciplina, nos estritos termos das disposições legais.

1
 Contudo, matéria que dá ensejo a calorosos embates deriva da possibilidade de
responsabilização, pelos Tribunais de Contas, do emitente do parecer jurídico, no que
tange a vícios do procedimento licitatório.

Conforme ensina o ilustre Dr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy1, a

responsabilização do Advogado parecerista, “sem o necessário escrutínio, julgamento
e decisão de setor correcional próprio, seria medida que anuncia fragilização da
atuação de advogados públicos, a quem a legislação de regência já fixa instância
institucional própria para sindicância e julgamento de ações e omissões”. A proteção
a inviolabilidade da atuação funcional dos pareceristas da Advocacia Pública está
relacionada à defesa da atuação livre das instituições para o exercício das competências
constitucionalmente estabelecidas. Nesse prumo, a defesa da inviolabilidade está
relacionada à essência do Estado Democrático de Direito

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GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Contribuição ao estudo do tema da responsabilidade do
parecerista pelo conteúdo de suas opiniões. In TORRES, Ronny Charles L. de. Licitações Públicas:
homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Curitiba: Negócios Públicos, 2016. Fls. 543-
558.

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 “APROVAÇÃO” REPRESENTAÇÃO CONSULTORIA
DE MINUTAS EXTRAJUDICIAL JURÍDICA

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Os bens ou serviços comuns devem conter especificações passíveis de aferição

objetiva e de inequívoca compreensão pela leitura da descrição editalícia, de forma
que não se apresentem maiores dificuldades técnicas para seleção. Nos termos
dispostos pelo Decreto nº 10.024/2019, os bens e os serviços comuns seriam aqueles
“cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado”.

Na verdade, o conceito de bem e serviço comum é aberto. Embora seja

facilmente verificável que algumas hipóteses de contratação se enquadrariam
perfeitamente nessa concepção, bem como algumas que de forma alguma se
caracterizariam como tal, haverá sempre uma faixa sombria, que exigirá uma
compreensão lastreada no caso concreto e nas condições do mercado contemporâneo,
motivo pelo qual um determinado bem ou serviço incomum hoje pode, em um futuro
próximo, caracterizar-se como algo usualmente verificável no mercado.

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 Conforme explicou outrora o Ministro Cezar Peluso, em decisão proferida como
Relator (STF – MS 27596 MC – Publicação: 03/10/2008), devemos perceber que o
pregão, enquanto procedimento simplificado que é, foi criado para imprimir celeridade
no processo de aquisição e ampliar a competição entre os interessados nas licitações,
gerando estímulo à redução de preços. Nele, são mitigados os requisitos de
participação, fato justificável em virtude de sua aptidão para contratações mais
simples, identificadas, pelo legislador, como “bens e serviços comuns”. Nessa feita,
na visão do STF, contratações complexas ou “sujeitas a intensa atividade intelectual”
afastam-se do conceito, prescrito pela Lei nº 10.520/02, de definição editalícia
objetiva, por meio de especificações usuais no mercado.

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Há um rotineiro equívoco na afirmação de que “comum é aquilo que não guarda

complexidade, aquilo que não é complexo”. Para quem assim raciocina, o que é
complexo não pode ser considerado comum. Contudo, o conceito antagônico a
“complexo” é “simples”, não “comum”. Este antagoniza com o conceito de “raro”,
“incomum”, de forma que é possível que algo “complexo” seja considerado “comum”,
da mesma forma que algo “simples”, possa ser “raro” ou “incomum”.

Realmente, podemos identificar bens e serviços complexos que, contudo, já

estão de tal forma padronizados no mercado que sua adoção através da modalidade
pregão não implicaria qualquer prejuízo ao interesse público contratual. Obviamente,
parece intuitivo que bens e serviços complexos geram maior dificuldade de
padronização pelo mercado e definição através de especificações usuais.

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 Esta é a linha de entendimento defendida pelo Tribunal de Contas da União,
segundo o qual a noção de comum não está vinculada à estrutura simples de um bem
ou de um serviço. Do mesmo modo, a estrutura complexa também não é razão bastante,
por si só, para retirar a qualificação de bem ou serviço comum2.

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Diante do falho regime de habilitação definido em nossa legislação licitatória, a

adoção do pregão eletrônico para bens e serviços comuns, que resguardam certa
complexidade ou maiores riscos na execução contratual, podem impor riscos.

Empiricamente falando, o formato eletrônico costuma ampliar a redução dos

preços alcançados nos certames públicos (dado costumeiramente percebido pelos
órgãos de regulamentação), em função da redução dos custos transacionais e aumento
da competitividade; contudo, por outro lado, pode gerar também um aumento de
prejuízo e frustrações administrativas, pela inexecução do contrato (dado muitas vezes
ignorado pelos órgãos de regulamentação, para fins de avaliação da eficiência de
adoção da modalidade).

O dilema acima suscitado certamente se acentua em contratações mais

“complexas” ou que exigem maior cuidado ou planejamento na precificação e análise
dos custos envolvidos.

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TCU. Acórdão 1.046/2014-Plenário.

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O Decreto federal nº 10.024/2019, expressamente, define que a modalidades

pregão eletrônico não é compatível com a seleção de fornecedores para a realização de
obras.
Art. 4º O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:
I – contratações de obras;
II – locações imobiliárias e alienações; e
III – bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia
enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º.

Não há ilegalidade na disposição do regulamento federal. A escolha do

regulamento resulta da decisão legítima do Chefe do Executivo Federal de, exercendo
o Poder Regulamentar, definir que a contratação de obras de engenharia é incompatível
com a definição de bens e serviços comuns estabelecida pelo legislador ordinário.

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 Com relação aos serviços de engenharia, vale esclarecer que a Lei nº
10.520/2002 não exclui expressamente a utilização do pregão para a contratação de
serviços de engenharia. Nesta linha, o Decreto Federal nº 10.024/2019 admite
expressamente a possibilidade de licitação de serviços (comuns) de engenharia por
meio de pregão, estabelecendo, inclusive, o conceito de serviço comum de engenharia:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
(...)
VIII –serviço comum de engenharia– atividade ou conjunto de
atividades que necessitam da participação e do acompanhamento
de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei
nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela
administração pública, mediante especificações usuais de mercado;

Assim, para que a aplicação da modalidade pregão para licitação de um objeto

identificado como serviço de engenharia seja possível, este serviço de engenharia
precisa ser caracterizado como “serviço comum de engenharia”.

Esta definição deve ser feita pelo setor técnico do órgão licitante.

Neste sentido, já se manifestou a AGU, através do Parecer n.

00051/2019/DECOR/CGU/AGU:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO Nº
1.116/2019 DO CONFEA. OBRAS E SERVIÇOS NO ÂMBITO DA
ENGENHARIA E DA AGRONOMIA. SERVIÇOS TÉCNICOS
ESPECIALIZADOS. ANÁLISE JURÍDICA.
I – É possível a licitação de serviços de engenharia através da
modalidade pregão, quando tais serviços são caracterizáveis como
serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520/2002.
II - A Resolução nº 1.116, de 26/04/2019, do Conselho Federal de
Engenharia e Agronomia – CONFEA não deve nem pode produzir
efeitos restritivos em relação à compreensão do agente público
competente acerca do enquadramento de um determinado serviço
de engenharia como serviço comum.

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 III - Diante do dilema decisório acerca da caracterização de um
determinado serviço de engenharia como comum, o agente público
federal deve agir de forma técnica, lastreado nos elementos
apresentados pela Lei nº 10.520/2002 e na pertinente
regulamentação dos competentes órgãos do Poder Executivo
Federal.

Por outro lado, a acentuada ênfase pela busca pelo menor preço, no pregão
eletrônico, pode ser um fator prejudicial à contratação de bons fornecedores, para a
execução de serviços de engenharia mais complexos. Uma vez que os licitantes não
são adequadamente “filtrados” pelos requisitos de habilitação, aquele que venceu o
certame com uma exacerbada redução de sua proposta, tende a projetar compensação
através da redução na qualidade da execução do serviço, acentuando os riscos “agente
x principal”, que geram maior esforço de fiscalização e, muitas vezes, frustrações
contratuais.

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 Pregão Negativo é o nome dado pela doutrina aos pregões que utilizam o critério
de julgamento de propostas maior lance ou maior desconto.

Conforme explica Dawison Barcelos, o apelido de “negativos” é dado porque

esses pregões “invertem a lógica tradicional da modalidade: a busca por lances cada
vez menores ao longo da sessão pública”3.

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 É possível o uso do pregão para a aquisição e veículos novos cumulada
com a alienação dos veículos antigos?

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http://www.olicitante.com.br/pregao-negativo-o-que-e/

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 ANOTAÇÕES
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 ANOTAÇÕES
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 ANOTAÇÕES
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Nossa maior fraqueza está
em desistir. O caminho mais
certo de vencer é tentar mais
uma vez.
Thomas Edison
Inventor e empresário norte-americano