FACULDADE INTEGRADA DE PERNAMBUCO FACIPE CENTRO DE ESTUDOS JURIDICOS CEJUR PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO

IMUTABILIDADE DA PROPOSTA VENCEDORA NOS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS: ERRO DE COTAO E A OBRIGATORIEDADE DA ASSINATURA CONTRATUAL

DAVID LAERTE VIEIRA RODRIGO FERNANDES DAS NEVES SILVANA DO SOCORRO MELO MAUS Orientador: Srgio Torres Teixeira

RIO BRANCO - ACRE AGOSTO - 2004

DAVID LAERTE VIEIRA RODRIGO FERNANDES DAS NEVES SILVANA DO SOCORRO MELO MAUS

IMUTABILIDADE DA PROPOSTA VENCEDORA NOS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS: ERRO DE COTAO E A OBRIGATORIEDADE DA ASSINATURA CONTRATUAL

Monografia apresentada como requisito final para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico pela Faculdade Integrada de Pernambuco FACIPE. rea de Conhecimento: Direito Administrativo, Direito do Consumidor e Direito Civil.

RIO BRANCO ACRE AGOSTO - 2004

FOLHA DE APROVAO AUTORES: DAVID LAERTE VIEIRA; RODRIGO FERNANDES DAS NEVES; SILVANA DO SOCORRO MELO MAUS TTULO: IMUTABILIDADE DA PROPOSTA PROCEDIMENTOS LICITATRIOS: ERRO DE OBRIGATORIEDADE DA ASSINATURA CONTRATUAL VENCEDORA COTAO E NOS A

TRABALHO ACADMICO: MONOGRAFIA FINAL DE CURSO OBJETIVO: OBTENO DO TTULO DE ESPECIALISTA EM DIREITO PBLICO IES: FACULDADE INTEGRADA DE PERNAMBUCO - FACIPE REA DE CONCENTRAO: DIREITO ADMINISTRATIVO DATA DE APROVAO:

BANCA EXAMINADORA

______________________________ Prof. Srgio Torres Orientador FACULDADE INTEGRADA DE PERNAMBUCO

______________________________ Prof. Membro ______________________________ Prof. Membro

RESUMO

A proposta a primeira declarao receptcia de vontade, tendente realizao do contrato. No ordenamento jurdico brasileiro, a exemplo do que se passa na maioria dos pases que adotam o sistema continental europeu, a proposta cria obrigao quele que a formula, devendo ser portadora das caractersticas da seriedade e da firmeza. A proposta nos contratos administrativos, aps a fase de habilitao, torna-se imutvel. Assim, ainda que o licitante vencedor alegue erro de cotao quanto ao preo do objeto, ao formul-la, no estar o mesmo livre da assinatura contratual, por no ser referido vcio decorrente de motivo de fora maior. Nesse sentido, se a Administrao convoca o licitante para a assinatura contratual, dentro do prazo previsto, dever o mesmo atender ao chamamento, sob pena de configurao de inadimplemento e submisso a conseqentes sanes e revogao do procedimento licitatrio. O licitante s estar livre da obrigao, se no for convocado no prazo fixado para a validade da proposta. Referida obrigao decorre do entendimento, que ora defendemos, de que a Administrao Pblica tambm est protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, notadamente quando impe obrigatoriedade de manuteno da oferta, por parte do fornecedor. O argumento, para esse caso, pautar-se- na inexistncia de vedao legal a essa proteo, e no cumprimento de pr-requisitos que comprovam o enquadramento da Administrao Pblica como consumidora final de produtos e servios.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................... 5 1. Do Regime Jurdico Administrativo ....................................................................... 6 2. Da Proposta Contratual .......................................................................................... 9 2.1. Proposta nos Contratos Administrativos: Subsdio Terico Emprestado pelo Direito Privado ................................................................................................. 10 3. Do Erro na Proposta Vencedora Exeqvel ......................................................... 19 4. A Proposta e o Cdigo de Defesa do Consumidor: Proteo Administrao Pblica .................................................................................................................... 27 4.1. Conceito de Consumidor Teorias ......................................................... 27 4.2. Princpio da Vulnerabilidade Aplicabilidade Administrao Pblica .. 32 4.3. Da Proposta na Viso do CDC Obrigatoriedade de Cumprimento da Oferta ...................................................................................................................... 36 5. Recusa da Assinatura do Contrato nos Termos da Proposta: Revogao da Licitao e suas Conseqncias .............................................................................. 40 5.1. Da Revogao por Recusa da Assinatura do Contrato pelo Particular .. 43 5.2. A Questo da Discricionariedade ........................................................... 44 5.3. Conseqncias da Revogao por Recusa Injustificada do Particular.... 46 5.4. O Erro da Proposta como Justa Recusa ................................................ 48 6. Da Ausncia de Convocao por parte da Administrao Pblica....................... 51 CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................... 54 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 56

INTRODUO

Esclarecemos, inicialmente, que acerca do universo de contedos existentes em Direito Pblico, optamos por discorrer sobre relevante tema relacionado s licitaes e contratos administrativos: a proposta contratual. Assim, discorreremos nessa Monografia sobre a possibilidade de alterao, para maior, no valor da proposta vencedora exeqvel, em decorrncia de erro quando de sua formulao no procedimento licitatrio. Quais seriam as conseqncias advindas, se o licitante vencedor alegar impossibilidade de fornecer o objeto do contrato, ao argumento de ter incorrido em erro na cotao do preo de componente? Nesse sentido, discutiremos os limites traados quanto obrigatoriedade da oferta, notadamente quando a Administrao convoca, ou deixa de convocar, no prazo, o licitante vencedor, para a assinatura do contrato. Sustentaremos, assim, que o erro na proposta vencedora exeqvel obriga a assinatura do instrumento contratual, por no constituir motivo de fora maior. Ademais, referida obrigao decorre do entendimento, que defenderemos piamente, de que os mantos de proteo do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor estendem-se Administrao Pblica. Nesse prisma de aplicabilidade das normas do CDC proposta licitatria, abordaremos o conceito de oferta, enquadrando a proposta nos termos da lei consumerista.

1 DO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Enquanto nos contratos civis e comerciais o regime jurdico o de direito privado, nos contratos administrativos o regime diferente, sendo exorbitante e derrogatrio do direito comum. O regime jurdico administrativo a submisso dos institutos do direito administrativo ao conjunto de prerrogativas e sujeies impostas Administrao Pblica. Distingue-se do direito privado justamente porque confere tais

prerrogativas e porque impe sujeies mais estritas liberdade de ao do administrador. Para o mestre Cretella Jnior, o regime jurdico administrativo constitudo:
de situaes para mais e para menos, informando cada ato administrativo, cada contrato, cada operao da Administrao, a tal ponto que o administrador caminha por um caminho e desenvolve um programa que no o seu, mas o do interesse pblico, fundamentando-se, em cada pronunciamento, no pedestal privilegiado que lhe d sua condio de potestade pblica, mas, ao mesmo tempo, ficando circunscrito a uma srie de ligamentos ou sujeies que lhe policiam ou restringem a vontade, lembrando-lhe, a cada instante, do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O regime jurdico administrativo informado pelos princpios setoriais do Direito Administrativo1.

Na seara do direito pblico, diferem-se os sistemas que apresentam regime administrativo, a exemplo da Frana, da Blgica e do Brasil, e os sistemas onde no existe regime administrativo, como o caso da Inglaterra. Nesse pas, a Administrao se sujeita common law, da mesma forma em que se aplica aos particulares. Nas aes inglesas os processos jurdicos so os mesmos do direito comum: os contratos celebrados e a prpria questo da responsabilidade so submetidos s mesmas regras que os particulares. um pas, portanto, sem regime administrativo.
1

CRETELLA JNIOR, Jos. Das Licitaes Pblicas. 15. ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1998, p. 340.

Em se tratando de regime jurdico administrativo brasileiro, a Lei n 8.666/93, em seu art. 58, confere Administrao, em decorrncia de tal regime nos contratos administrativos, prerrogativas que permitem ao Poder Pblico fazer interferncias, com maior ou menor grau, nos negcios concludos. Assim, a prerrogativa pblica confere posio privilegiada

Administrao, fazendo derrogar e exorbitar o direito comum, constituindo-se em especial faculdade Administrao quando se decide a agir contra o particular, ficando desnivelada em relao a este, diferentemente da posio horizontal caracterizadora das relaes de direito privado. A potestade pblica desnivela a relao diante do particular, tornando-a idnea para impor sua vontade, em condio vantajosa, em nome do interesse pblico. O objetivo da Administrao o de satisfazer os interesses coletivos e, para sua consecuo, muitas vezes, se exige o sacrifcio do particular, mediante uma srie de restries ou limitaes aos seus direitos. Entre as prerrogativas pblicas que do relevo todo especial ao regime jurdico da Administrao, pode-se citar a auto-executoriedade, a autotutela e o poder impositivo. As prerrogativas pblicas ou maximizaes, que derrogam o direito comum, possibilitam que a Administrao se beneficie com prazos maiores, com amplitude de iniciativas, com providncias que limitam a liberdade do particular. As prerrogativas pblicas pem em evidncia os traos de Imprio da Administrao, desvinculada de qualquer idia de pessoa humana e, pois, agindo de maneira impessoal, tendo em vista o bem pblico, a ordem pblica e o interesse pblico.

De outra face, dentre as sujeies da Administrao Pblica, no aplicvel aos particulares, est a licitao2.

CRETELLA JNIOR, Jos. Das Licitaes Pblicas. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1998, pp.341/342.

2 DA PROPOSTA CONTRATUAL A Administrao Pblica, para o desenvolvimento de suas atividades, precisa realizar contratos. Esses contratos dependem, em geral, de um procedimento seletivo prvio, que a licitao. A licitao um procedimento administrativo visando selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e assegurar a observncia do princpio constitucional da isonomia, garantindo oportunidade igual a todos os interessados e possibilitando o comparecimento ao certame do maior nmero possvel de concorrentes. Portanto, se um dos objetivos supremos do procedimento licitatrio o de selecionar a melhor proposta, esta h de corresponder a todas as exigncias traadas pela lei e pelo instrumento convocatrio. H de ser feita com a acuidade e seriedade necessria pelo interessado em contratar com a Administrao, de vista que o procedimento ao qual passar a integrar regido por normas de direito pblico. Dada a importncia da matria, o legislador reservou dispositivos na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93) visando disciplinar vrias questes que envolvem a proposta contratual, tais como o que trata do prazo de validade e de desistncia, a imutabilidade, a forma como deve ser apresentada, a seleo e as penalidades aos proponentes quando da violao de normas constantes da lei ou do instrumento convocatrio.

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2.1 PROPOSTA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SUBSDIO TERICO EMPRESTADO PELO DIREITO PRIVADO No cabe a nenhuma das disciplinas jurdicas reivindicar, para seu campo, a prioridade de um dado instituto, quando esse instituto comum a vrios setores do direito. A proposta contratual interessa aos dois grandes troncos em que o direito se bifurca: ao Direito Pblico, ressaltamos sua importncia nos contratos administrativos; ao direito privado, onde estudada, com profundidade, na teoria geral dos contratos. Em sendo a presente Monografia de um curso de Especializao em Direito Pblico, interessa-nos primordialmente o estudo da proposta contratual sob o espectro publicista. Porm, sobretudo em vista de que as normas de direito privado, j mais consolidadas com o tempo, buscam regular exaustivamente os assuntos de que tratam e porque os princpios do direito privado freqentemente esto concretizados em regras especficas3, por vezes o Direito Pblico utiliza-se de preceitos do Direito Privado para subsidi-lo. Da ento, o porqu das ligeiras passagens por institutos do direito civil, que faremos no decorrer do presente estudo. Os contratos de direito pblico, tambm chamados de contratos administrativos, so contratos onde um dos contratantes, ao menos, o Estado ou uma de suas emanaes. Eles podem ser concludos entre a Administrao e um particular, pessoa fsica ou jurdica, ou entre dois entes da Administrao4.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 147.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2002, p.134.

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As regras dos contratos administrativos so exteriores ao direito civil, estando presentes em mltiplas legislaes e regulamentaes setoriais, mxime porque so de formao mais estritas e marcadas por um formalismo mais rgido, em razo da prpria complexidade da Administrao e da superioridade do interesse pblico sobre o interesse privado. Ademais, a prpria economia geral desses contratos diferente daquela do direito civil. Cumpre ressaltar que os Contratos Administrativos no apresentam a unidade de regime do direito civil das obrigaes, tendo em vista a multiplicidade dos tipos de interveno estatal e da variedade de leis que podem ser aplicadas. Assim, no existe propriamente uma teoria geral do contrato administrativo, ao menos no mbito legislativo, embora os administrativistas tenham demonstrado o fio condutor desta figura jurdica em inmeras obras importantes5. No defendemos no presente trabalho o incorreto mtodo da transposio de dado instituto elaborado no campo do direito civil para a esfera do direito administrativo. Pretendemos a utilizao subsidiria de teorias do direito civil, para a compreenso integral de determinado instituto de Direito Pblico, j portador de caracteres definidos, prprios e regidos pelo interesse pblico. Se s se pretendesse adaptar a matriz diferenciada do Direito Privado ao campo do Direito Pblico, as conseqncias seriam indesejveis, o que, obviamente, no o caso. Sendo o Direito Privado ramo tradicional e milenarmente trabalhado atravs dos sculos, desde os romanos, h uma tendncia natural de se utilizar para um campo mais novo as teorias consagradas h sculos pelos cultores daquele ramo jurdico. O estudo do Direito Privado , sem dvida, fundamental na
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2002, p.135.
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construo dos institutos do Direito Pblico, ressaltando-se que a analogia pode ser utilizada, mas com a devida prudncia. Indispensvel, pois, que se analise com objetividade, na teoria e na prtica, o instituto do negcio jurdico, privado e pblico, para que, separadas as notas tpicas e inconfundveis que os distinguem, seja possvel chegar-se categoria negocial que, como arqutipo, no se confunde com as espcies bifurcadas, j flexionadas s exigncias do direito civil e do direito administrativo, pois a ambos os campos transcende, nada obstando, porm, seu aproveitamento, por civilistas e administrativistas, para a estruturao e a conseqente classificao dos atos jurdicos em privados e pblicos (estes ltimos sendo os atos administrativos) 6. Entende-se por categoria jurdica ou noo categorial a proposio que envolve juzo de existncia, sob a forma afirmativa e de tal modo descomprometida com vrios ramos da cincia do direito, que a todos transcende. O Direito Privado, pelas concluses a que chegou, por incontveis vezes se aproxima ou coincide com a categoria jurdica, pelo alto poder de abstrao e generalizao de que se reveste. Acerca do assunto, Jos Cretella Jnior pontifica que:
Quando os civilistas definem fundao como patrimnio personalizado, dirigida a um fim, na verdade esto definindo a categoria jurdica fundao, embora creiam alguns estar definindo a fundao de direito privado. Nesse caso, a transposio correta porque, na realidade, no ocorreu o translado de conceito do direito civil para o campo do direito administrativo, tal o grau de generalidade do conceito fundacional obtido7.

E mais frente:

CRETELLA JNIOR, J. Dos Atos Administrativos Especiais. 2. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 29/30. 7 Ibidem, p. 31.

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Reiterando que os negcios jurdicos, constitutivos de direito novo, como alterao na ordem jurdica, compreendem os casos de aquisio, modificao e extino (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo, 1969, 1 ed., vol. I. p. 347; 2 ed., 1979, vol. 1, p. 419), Oswaldo Aranha passa a dar exemplos pertinentes ao direito administrativo, embora tenha definido o negcio jurdico de modo genrico, e no o negcio jurdico pblico ou negcio jurdico administrativo...8

J agora, distinguem-se, no direito administrativo, um aspecto dinmico, de formao de regras prprias, e outro esttico, de passiva submisso a preceitos elaborados pelo direito privado. Seria impossvel agora isol-los, emancip-los do direito privado, para integrao de um direito comum, anterior e superior a ambos. A circunstncia histrica de haverem sido elaborados nos cadinhos do direito privado, mais antigo e mais perfeito, vem constituindo ttulo de reivindicao dos privatistas, ciosos de sua penosa e notvel construo. As resistncias elevao do contrato condio de figura geral, ou de categoria genrica, situada acima do plano do direito privado e compreendendo, tambm, o contrato de direito pblico, encontraro, nessa circunstncia histrica, seno uma justificao, pelo menos uma explicao9. Nesse sentido, o art. 54 da Lei 8.666/93 prescreve que os contratos administrativos so regidos supletivamente pela Teoria Geral dos Contratos. Subsdio relevante nos fornece essa teoria para a compreenso da proposta contratual, sobretudo quando se pretende aprofundar a natureza da mesma e a relao que guarda com os contratos a serem firmados com a Administrao Pblica. Vejamos, assim, como o direito civil trata da questo, no novo Cdigo, art. 427: Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.
8

Ibidem, p.47.

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Comentando o dispositivo, Levenhagen10 assevera que a proposta, simplesmente, no faz nascer o contrato, mas gera, para o proponente, responsabilidade, em razo da seriedade que contm implicitamente, assumindo, por isso, um carter de obrigatoriedade quanto sua sustentao e validade. Nesse sentido, a oferta h de conter informaes corretas e precisas sobre os caracteres do objeto do contrato, notadamente o preo. Deve conter, outrossim, todos os elementos essenciais digitados pela espcie de contrato visado, a fim de possibilitar a aceitao consciente e expressa, sem induzir a erros. A oferta, por ser elemento inicial do contrato, deve ser, por isso, sria, completa, precisa ou clara, e inequvoca. Antes de tudo deve ser sria, pois a ordem jurdica no permitiria uma burla, nem seria compatvel com a seriedade do direito que a proposta iniciadora de um contrato tivesse feio diversa, hiptese em que seria uma farsa ou uma brincadeira11. No tocante ao preo em dinheiro, deve tambm ser determinado ou suscetvel de determinao segundo critrios objetivos e exteriores s partes, devendo ser muito bem elaborado, de modo a tornar-se inequvoco, traduzindo, incontestavelmente, a vontade do proponente. Segundo a magistral Maria Helena Diniz, citada por Carlos Pinto Coelho Motta12:
A proposta uma declarao receptcia de vontade dirigida por uma pessoa outra, com quem se pretende celebrar um contrato, e por fora da qual a primeira manifesta sua inteno de se considerar vinculada se a outra parte aceitar... A proposta reveste-se de fora vinculante em relao
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BESSONE, Darcy. Do Contrato: Teoria Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 1997, pp.45/46. Levenhagen. Cdigo Civil, Comentrios Didticos. Direito das Obrigaes. So Paulo: Atlas, 1995. 11 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 55. 12 MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas Licitaes & Contratos, 7. ed., Del Rey, Belo Horizonte, 1998, p. 247.
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ao que a formula e no produz conseqncias jurdicas para a outra parte, mas to-somente para o solicitante, visto que ainda no se tem contrato.

No direito moderno prevalece o princpio do consensualismo, segundo o qual o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato.13 De fato, segundo o direito brasileiro, o encontro de vontades, resultante da oferta e da aceitao, d origem tanto ao contrato tradicional, celebrado sobre suporte de papel, como tambm ao contrato digital. Oferta ou proposta a firme declarao receptcia de vontade dirigida pessoa com a qual pretende algum celebrar um contrato, ou ao pblico.14 Tambm conhecida como policitao, a oferta uma iniciativa que provm de um dos eventuais contratantes, certa e inequvoca, tendente diretamente concluso do contrato. A oferta deve ser formulada de tal modo que, em virtude da aceitao, se possa obter o acordo sobre a totalidade do contrato. Assim, h de ser inequvoca, precisa e completa. Caso contrrio, no passar de um convite a fazer oferta, que no pr-negocial e no tem relevncia jurdica. Ao contrato administrativo menos valor ainda possui, de vista que o convite a fazer oferta da Administrao e no do particular que com ela pretende contratar. Segundo o art. 429 do novo Cdigo Civil, para constituir uma oferta, a proposio deve conter todos os elementos essenciais do contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. A oferta uma espcie de germe do contrato, atravs dela que tem incio o negcio; para que seja formado um contrato sinalagmtico a ttulo oneroso, a oferta deve conter a prestao

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 163. 14 GOMES, Orlando. Contrato. Forense, 1990, p. 65.

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principal e sua contrapartida econmica. Assim, deve ela conter as caractersticas essenciais do contrato, que o ofertante deseja concluir com o destinatrio. Sem tais elementos, a iniciativa no constitui uma oferta a contratar15. Mostra-se interessante comparar nosso direito com a opo adotada pelo sistema do commom law. Neste, ainda que no reste preciso o preo, tal fato no descaracteriza a verdadeira oferta de contratar. Mesmo que no prevista a quantificao do preo, o contrato considerado concludo, porquanto o juiz fixar um preo razovel, considerando as circunstncias e o bem ou servio. O legislador ptrio preferiu manter a soluo clssica do sistema do direito civil, que a mesma seguida pelo moderno Cdigo Civil de Qubec. Assim, diante de uma proposio, ainda que haja aceitao, o juiz no poder fixar o quantum da contrapartida econmica. Dever ele constatar simplesmente a inexistncia da concluso do contrato, face a indeterminao do preo. No direito brasileiro, no pode o juiz se imiscuir no contedo de uma relao contratual, ao contrrio do que ocorre no commom law, onde prevalecem consideraes acerca da eficcia e da simplicidade dos negcios16. A antiga doutrina, baseada na tradio romana, considerava que a proposta no obrigava o proponente. Neste sentido a lio de Pothier: A policitao, segundo o direito natural, no produz obrigao propriamente tal; e aquele que faz tal promessa, pode arrepender-se, enquanto ela no for aceita pelo

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Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 165. 16 Ibidem, p. 166.

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outro a quem foi feita. Porque no pode haver obrigao sem haver direito adquirido por aquele a quem interessa faz-la cumprir17. Segundo Darcy Bessone18, esta posio, entretanto, no mais prevalece na atualidade: h um consenso de que a revogao da proposta ocasiona a responsabilidade do proponente. Para Saleilles19 e outros autores mais modernos, se o prprio policitante fixou um prazo para aceitao, no pode ele retirar sua oferta antes da expirao deste prazo. Ao formular a proposta, o ofertante sabe que cria para o destinatrio, em virtude de sua iniciativa, uma expectativa de contrato. Este, dando como certo o negcio, pode assumir despesas, alm de realizar ou deixar de realizar outros negcios. lcito, pois, admitir que a proposta encerre, implicitamente, a obrigao de reparao dos prejuzos decorrentes da revogao. Impende salientar que os cdigos mais modernos, v.g. o Cdigo de Qubec, estabelecem de forma expressa a irrevogabilidade da oferta acompanhada de um prazo para aceitao. Importante essa normativa, principalmente para os contratos celebrados com a Administrao Pblica, em que a oferta apresenta um prazo de validade, dentro do qual o ofertante h de ser convocado para assin-lo. O novo Cdigo Civil, a exemplo dos cdigos mais modernos, adota similar soluo, colocando o direito em harmonia com a tica e a segurana dos negcios. Dessa forma, caso a oferta seja revogada antes de expirado o prazo de validade, tal conduta implicar na responsabilidade do proponente, no sendo
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BESSONE, Darcy. Do contrato, p. 123. Apud Luiz Guilherme, Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 170. 18 Idem, Ibidem. 19 tude sur la thorie genrale des obligations daprs le premier projet de Code Civil pour lempire allemand, apud Bessone, ob. Cit., p. 126. Apud, Luiz Guilherme, Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 171.

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necessrio estabelecer sua culpa, de vista que a retratao, por si s, faz presumila. H julgados entendendo que pelo fato de a oferta criar no oblato a crena de que o contrato em perspectiva ser celebrado, levando-o a despesas, cessao de certas atividades, a dispndio de tempo e etc., o proponente responder por perdas e danos, se injustificadamente retirar a oferta (RT, 104:608). O professor Carlos Pinto Coelho Motta20 pontifica que "aps a habilitao o licitante no pode retirar sua proposta (art. 43, 6); e fazendo-o, responder pelo disposto no art. 81 e seguintes." Isso se justifica, mxime pela razo de que quando a proposta tratada nos contratos administrativos adquire uma nova performance, em vista do interesse pblico que h de estar sempre presente nos atos do administrador. De fato, quando do estudo das licitaes e contratos administrativos, vislumbra-se marcante o alto relevo conferido ao interesse pblico. Nesse sentido, como as licitaes devem estar revestidas de interesse pblico, logicamente, as propostas apresentadas, como integrantes do bojo da licitao, tambm o tm de estar. Saliente-se que conforme assevera o Professor Marcelo Caetano21, a proposta deve ser "sria, firme e concreta", de vista que o que nela consta, poder vir a ser o objeto escolhido para a satisfao de um fim social, e pela participao direta do Poder Pblico durante todo o certame. Dessa forma, as normas que dispem sobre a proposta licitatria so cogentes, ou seja, de observncia obrigatria.

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MOTA, Carlos Pinto Coelho, Eficcia nas Licitaes & Contratos, 7. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 248. 21 CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. Rio de janeiro: Forense, 1991, p. 539.

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3 DO ERRO NA PROPOSTA VENCEDORA EXEQVEL Estudada a parte terica da proposta, passemos a discutir a possibilidade de o licitante vencedor, aps sagrar-se vencedor do certame licitatrio, vier a recusar-se a assinar o termo de contrato, ao argumento de que o preo ofertado decorrente de erro na cotao do objeto da contratao, ou de um de seus componentes integrantes. Poderia, assim, a proposta ser alterada? Prima facie, vejamos a redao do 6, do art. 43, da Lei n 8.666/93:
Art. 43. (...) (...) 6. Aps a fase de habilitao, no cabe a desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso.

Diante desse contexto normativo, pode-se verificar que at o fim da fase de habilitao, podero os concorrentes desistir das propostas ofertadas, independentemente da anuncia da Administrao. Encerrada essa, a retirada da proposta depende da demonstrao pelo proponente de motivo justo, o qual dever ser analisado e aceito pela comisso de licitao. No entanto, o que se deve entender como sendo motivo justo? Maral Justen Filho22 responde essa questo:
Encerrada a fase de habilitao, o licitante dever comprovar motivo justo para liberar-se dos efeitos de sua proposta. No h discricionariedade da Comisso para essa deciso. Caracterizam-se como motivo justo os eventos de fora maior.

Entendemos que o conceito de evento de fora maior, na contratao pblica, est disposto no art. 57, 1, II, do Estatuto Licitatrio, que estabelece a presena de quatro requisitos para a sua caracterizao. Em todos os requisitos os fatos devem ser: a) supervenientes; b) excepcionais e imprevisveis; c) alheios

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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 6. ed., So Paulo: Dialtica, 1999. p. 413.

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vontade das partes; e que d) alterem fundamentalmente as condies de execuo do contrato. Os eventos de fora maior retiram a culpa do contratante, que ter como justificar sua ausncia na assinatura do contrato. Nesse sentido, a Administrao ser constrangida a aguardar o comparecimento do particular, salvo se a demora tornar a prestao ineficaz para ela. De outra face, a Administrao, movida pelo princpio da continuidade do servio pblico, se verificar necessidade premente de contratao, no poder ser constrangida a aguardar. O erro, que inclusive causa de anulabilidade de atos jurdicos, poderia ser considerado como o aludido motivo justo? A doutrina costuma diferenciar erro da ignorncia, porm o tratamento legal o mesmo. Considera-se que erro a idia falsa da realidade, enquanto ignorncia o completo desconhecimento da realidade. No obstante, o falso conhecimento de um fato ou de uma norma jurdica se resume sempre num fenmeno de ignorncia, visto que ignora a realidade quem dela tem uma noo falsa23. O erro pode influir na vontade interna do agente e modific-la, levando a desejar coisa diversa daquela que realmente se teria querido, se no fosse a influncia dessa errada noo. Segundo Ruggiero, h neste caso duas vontades; uma formada sob a influncia da falsa representao e como tal manifestada; a outra que no se formou e, portanto no se declarou, mas que pode dizer-se ser a

RUGGIERO, ob. cit., vol. I, p. 339, apud Luiz Guilherme Loureiro. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2002, p. 200.

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vontade efetiva do agente porque, eliminado o erro, seria essa e no outra a sua vontade,24 O erro da proposta h de ser substancial. Se o erro puder ser corrigido por simples clculo aritmtico a ser refeito, sem que seja necessrio substituir os valores originais insertos no documento, pode ser efetivada sua alterao, no causando prejuzo administrao ou aos licitantes, uma vez amplamente justificado tal fato no processo correlato25. Podem, assim, ser corrigidos os simples erros de multiplicao, ficando a Administrao com a incumbncia de confirmar os valores junto aos licitantes, para vincular os mesmos, sendo necessria a lavratura de ata que dever ser assinada por todos. Acerca do assunto, Maral Justen Filho transcreve o seguinte:
Vale referir, ainda outra vez, deciso prolatada pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do MS n 5.418/DF. O edital exigia que as propostas consignassem os valores em algarismo e por extenso. Um dos licitantes apresentou proposta onde o valor constava apenas em algarismo e grafada, segundo padro estrangeiro (com vrgulas e no pontos para indicar os milhares). A proposta foi classificada como vencedora, em um primeiro momento. Aps e atendendo recurso, a comisso desclassificou-a. O STJ concedeu o mandado para restabelecer a classificao original. Reputou que a redao da proposta, ainda que descoincidente com a exigncia do edital, no acarretava dvida acerca do montante ofertado. Considerando que a diferena dessa proposta para a classificada logo aps ultrapassava cem milhes de reais, seria contrrio ao interesse pblico promover sua desclassificao. O procedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelo princpio da proporcionalidade. No basta comprovar a existncia de defeito. imperioso verificar se a gravidade do vcio suficientemente sria, especialmente em face da dimenso do interesse pblico. Admite-se, afinal, a aplicao do princpio de que o rigor extremo na interpretao da lei e do edital pode conduzir extrema injustia ou ao 26 comprometimento da satisfao do interesse pblico.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2002, pp. 200/201. 25 BLC janeiro de 2002. 26 Comentrios lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 5. ed., So Paulo, Dialtica, 1998, p.436.

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Os erros acidentais no influenciam em importantes decises em tema de licitaes e contratos administrativos. De outra face, se a correo implicar alterao do preo originalmente proposto, afastada estaria sua efetivao, uma vez que, caso assim se procedesse, ferido estaria o direito dos demais licitantes, principalmente se o contedo das propostas j havia se tornado pblico. Assim, eventual correo s seria possvel se no implicasse alterao nos valores originalmente ofertados pelos licitantes. Por isso, na anulao por erro a responsabilidade, no prprio direito civil, do que pede a anulao do ato negocial, visto que foi o nico responsvel pela m destinao do mesmo. Tal responsabilidade denominada como interesse negativo. Deveras, seria injusto quele que no concorreu para o erro de outrem, venha a arcar com a dupla sano: anulao do negcio e absoro do prejuzo pelas importncias a serem pagas e restitudas. O julgado contido na RT, 554:80 atendeu ao interesse negativo, em que o Magistrado mesmo anulando o negcio, condenou os prprios autores para que se restabelecesse o equilbrio econmico e para que nenhuma das partes sofresse qualquer dano patrimonial. Como poca a legislao era omissa a respeito, tal soluo, decorreu da boa f e dos princpios gerais de direito. Hoje a questo est resolvida pelo art. 144 do atual Cdigo Civil. Pode haver anulao e composio dos prejuzos do lesado com perdas e danos. O dever de indenizar no se relaciona com o erro, mas com o resultado do exerccio do direito de anular e da ausncia de causa que estabilize o aumento econmico do benefcio27. Se em caso concreto o licitante erre ao cotar o preo, ainda que em virtude de informao errnea de seu fornecedor, essa situao no constitui em

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fato superveniente excepcional. Logo, no estando presentes os requisitos da fora maior, no ter a Administrao como considerar tal motivo como sendo justo. Ademais, o motivo justo deve relacionar-se a evento cujo controle no esteja ao alcance do licitante. Com efeito, o ingresso na disputa pressupe a inteno de apresentar propostas srias e firmes, realmente visando a futura contratao. Espera-se do interessado, ento, os cuidados mnimos necessrios a tanto. Ademais, a diligncia na elaborao das propostas fator que influencia diretamente no julgamento, pois, de acordo com o art. 48, da Lei 8.666/93, no sero tolerados defeitos materiais que culminem em desatendimento a condies editalcias e de preo, que o tornem excessivo ou inexeqvel28. Jhering, baseando na vontade a explicao da responsabilidade do ofertante, sustentou que quem toma a iniciativa de entrar em relaes de negcio com outrem, fazendo-lhe uma oferta de contratar, obriga-se precisamente por isso, a responder, perante o destinatrio, pelas faltas que cometer na formao do contrato proposto29. Dessa forma, se o licitante errou ao elaborar sua oferta, dever arcar com as conseqncias de sua desateno. A proposta dever ser avaliada nos termos em que se encontrar, julgada e classificada. Na prtica, se da convocao formal para contratar no houver justificativa para a recusa, segundo o Boletim de Licitaes e Contratos, a Administrao dever:
1 Comunicar formalmente ao particular que sua conduta imputou a perda do direito contratao (art. 64, 2, da lei) e o descumprimento total da
27 28

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, pp. 391/392. ILC Informativo de Licitaes e Contratos n 106, p. 1041/1042. Znite Informao e Consultoria em Administrao Pblica Ltda. 29 BESSONE, Darcy. Do Contrato Teoria Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 1997, pp.125/126.

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obrigao. No mesmo ato, dever inform-lo de sua inteno de aplicar a(s) sano(es) administrativas(s) cabvel(is) e conceder-lhe prazo para, querendo, manifestar-se (art. 87, caput, da Lei). 2 Aplicada a sano e julgamento eventual recurso, ou decorrido o respectivo prazo em branco, no caso de licitao, convocar formalmente os licitantes remanescentes na ordem de classificao para formalizar o contrato, em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, aplicando-se o disposto no 2 do art. 64 da Lei. Tratando-se de contratao direta, ser declarada fracassada a contratao e iniciar30 se- um novo processo, conforme o caso .

Assim, o contrato a ser assinado deve corresponder exatamente ao somatrio das clusulas do edital e da proposta, inadmitindo-se reduo de preo mesmo que em favor da Administrao. S o contrato pode ser alterado, a proposta no31. Ademais, conforme salienta Maral Justen Filho32, acerca da

possibilidade de modificao da proposta:

inquestionvel que a modificao dever ser compatvel com o interesse pblico. impossvel modificao que importe reduo das vantagens originalmente previstas pelo licitante. Isso significaria frustrao do princpio da supremacia do interesse pblico e da prpria utilidade da licitao. Significaria selecionar como vitoriosa uma certa proposta e admitir o fornecimento de objeto em condies mais desvantajosas. Isso conduz a que o sujeito no poder introduzir modificao que acarrete qualquer acrscimo de preo ou ampliao de encargos para a Administrao.

Ressalte-se que, no mnimo, a modificao dever retratar soluo igualmente satisfatria para o interesse pblico. Quando menos, dever haver equivalncia entre a soluo alvitrada e aquela constante da proposta. Tal situao no se vislumbra na hiptese onde a modificao da proposta torna a contratao mais onerosa Administrao, no ensejando satisfao ao interesse pblico. Ademais, se o licitante deixar de cumprir requisitos impostos na Lei ou no Edital, a superao de defeitos no pode ser atingida atravs da modificao de

ILC-Informativo de Licitaes e Contratos. N 109, Curitiba: Znite, 2003, p.261. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. 4. ed., Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 62. 32 ILC Parecer 343/63/MAI/1999.
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proposta. Outrossim, no se admite que o licitante possa esquivar-se a cumprir suas propostas simplesmente porque elas imporo a ele um prejuzo. Assim, tendo sido declarado vencedor do certame, ser o licitante convocado para assinar o termo de contrato, nos termos do art. 64, caput, da Lei de Licitaes. Recusando-se a assinar esse termo, estar o particular inadimplindo com as obrigaes assumidas quando da formulao da proposta. o que diz o art. 81 do mesmo Diploma legal:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.

Para Maral Justen Filho, o justo motivo impeditivo da execuo do contrato no autoriza o adjudicatrio a deixar de assinar o contrato. A ressalva relevante porque a recusa em assinar o contrato deriva, usualmente, da incerteza ou impossibilidade de executar a proposta33 Jess Torres Pereira Jnior, ao comentar o dispositivo supra, afirma que a Lei para a recusa do adjudicatrio se constitui numa presuno absoluta (juris et de jure). Diz ele:
Justifica-se a presuno absoluta porque a recusa a contratar por parte daquele que vence a licitao frustra o propsito do certame e gera contingncia que poder ser danosa ao interesse pblico, se outra licitao houver de ser realizada, com a perda de tempo, de recursos e desatendimento s necessidades da Administrao. A premissa dessa presuno a de que, ao ingressar no torneio licitatrio, cada concorrente deve estar disposto a contratar. A participao na licitao constitui, para cada licitante, uma declarao da vontade de vir a contratar com a 34 Administrao.

Desse modo, diante da recusa do particular vencedor do certame de assinar o instrumento de contrato, a Administrao dever aplicar as penalidades

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9. ed., So Paulo: Dialtica, 2001. p. 562. 34 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da Administrao Pblica. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 538-539.

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cabveis nos termos da lei e do edital, depois de processo administrativo respectivo, em que se assegure ao licitante o contraditrio e ampla defesa prvios.

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4 A PROPOSTA E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: PROTEO ADMINISTRAO PBLICA A Administrao Pblica, no que tange manuteno da proposta pelo licitante vencedor, no bastassem as consideraes acerca da matria nos mbitos administrativo e civil, resta amparada pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, em face do que reza o art. 2, que assim conceituou o consumidor: "Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final35." 4.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR TEORIAS O legislador definiu no art. 2, o conceito jurdico de consumidor padro estabelecendo como sendo consumidor qualquer pessoa natural ou jurdica, que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, ou seja, para seu uso pessoal ou de sua famlia, no comercializando o servio ou produto, nem auferindo lucros com a revenda. Verificamos a princpio que o art. 2 estabelece o conceito de consumidor denominado standard ou stricto sensu, onde consumidor seria a pessoa fsica ou jurdica que adquire o produto como destinatrio final. Mas o que se entende por destinatrio final? retirar o bem do mercado para uso prprio, vale dizer: adquirir para uso prprio, sem comercializar, sem auferir lucros, sem que este produto faa parte da cadeia produtiva. Mas, se o profissional adquire o produto no para comercializar, mas sim para utilizar em seu trabalho, considerado destinatrio final? Se, por exemplo, adquire viaturas para o exerccio da atividade policial, em que a proposta para a

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aquisio do produto apresenta um vcio (defeito) no que diz respeito ao preo, a Administrao Pblica, nestes casos, poderia ser classificada como consumidora? H destinao final do produto nestes casos? Cludia Lima Marques36, sintetiza de forma clara e objetiva, as correntes que interpretam o art. 2 do Cdigo Brasileiro do Consumidor, quais sejam: a dos finalistas e a dos maximalistas:
Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, assinala, a definio de consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o prprio CDC no art. 4, inc. I. Logo, convm delimitar claramente quem merece esta tutela e quem no a necessita, quem o consumidor e quem no . Propem, ento, que se interprete a expresso destinatrio final do art. 2 de maneira restrita, como requerem os princpios bsicos do CDC, expostos nos arts. 4 e 6. E nessa hiptese, no bastaria a interpretao meramente teleolgica ou que se prenda destinao final do servio ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utiliz-lo em proveito prprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e no para revenda ou ento para acrescent-lo cadeia produtiva. Esta interpretao, conclui, restringe a figura do consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia; consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel. Quanto aos maximalistas, pondera a autora citada, vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor no profissional.

Mais adiante, Jos Geraldo Brito Filomeno sintetiza e registra o seguinte aspecto levantado pela autora:
O CDC seria um Cdigo geral sobre consumo, um Cdigo para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princpios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definio do art. 2 deve ser interpretada o mais extensamente possvel, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado. Consideram que a definio do art. 2 puramente objetiva, no importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um servio. Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fbrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio, ou mesmo o Estado

Ibidem. p. 615. MARQUES.Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002.
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quando adquire canetas para uso nas reparties e, claro, dona-de-casa que adquire produtos alimentcios para a famlia.

Como salientado por esta teoria, que detm toda a logicidade do Cdigo, no pretendeu o legislador fazer qualquer diferenciao de natureza sociolgica ou psicolgica, ou qualquer outra que seja. No se ateve classe social a que pertence o consumidor, ou mesmo ao seu poderio econmico, nem tampouco levou em considerao as reaes do indivduo que consome, nem mesmo as motivaes internas que o levam a consumir. O prprio conceito introduzido no mundo jurdico, atravs do art. 2 do CDC, inclui tanto as pessoas fsicas, como as jurdicas, donde se conclui que, qualquer excluso s pessoas jurdicas de direito pblico, configura discriminao que a lei no fez, decerto porque assim no quis o legislador. Othon Sidou37, definindo a matria, manifestou-se: definem os lxicos como consumidor quem compra para gastar em uso prprio e, respeitada a conciso vocabular, o Direito exige explicao mais precisa, concluindo ento que
consumidor qualquer pessoa, natural ou jurdica, que contrata, para utilizao, a aquisio de mercadoria ou a prestao de servio, independentemente do modo de manifestao da vontade, isto , sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.

Assim como no Brasil, no Mxico a legislao de consumo, em seu art. 3, definiu consumidor como quem contrata, para sua utilizao, a aquisio, uso ou desfrute, de bens ou a prestao de um servio. Diferentemente agiu a lei sueca, de 1973, que definiu no art. 1, consumidor como a pessoa privada que compra de um comerciante uma mercadoria, principalmente destinada ao seu uso privado e que vendida no mbito da atividade profissional do comerciante.

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SIDOU, Othon. Proteo ao consumidor. Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 2.

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A questo foi tratada de forma esclarecedora e satisfatria por Joo Batista de Almeida38, que assim definiu:
Hoje, perde sentido tal inconformismo, porquanto a definio legal de consumidor (CDC, art. 2), contempla a pessoa fsica e a jurdica independentemente de nvel de renda, fortuna ou capacidade financeira, no se excluindo quem quer que seja da tutela por critrios meramente econmicos. De toda sorte, a crtica que se faz em relao pessoa jurdica e economicamente bem dotada poderia, em princpio, ser estendida pessoa fsica, que pode igualmente ostentar as mesmas condies.

Resta evidente que, assim como a Administrao poder contar com um corpo tcnico e jurdico capaz de enfrentar a problemtica resultante de um conflito na compra de produtos ou na prestao de servios contratados, por exemplo, assim tambm poder a pessoa fsica que for detentora de elevado poder econmico, suficiente a dar-lhe a proteo jurdica necessria. O que dizer dos milionrios existentes no pas? Estariam desabrigados da tutela do CDC? Como? Se a prpria lei no fez distines de tal ordem? Entende, da mesma forma, Jorge Ulissses Jacoby Fernandes39, na sua didtica obra, lecionando, com nfase, que o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor pode ser utilizado pela Administrao, sempre que se sentir prejudicada por fornecedor ou prestador de servios." E neste diapaso, a Administrao Pblica tambm um ente vulnervel, no sentido de sentir-se prejudicada quando um contrato, mesmo regido por normas prprias, ainda assim causar-lhe prejuzo, quando no atendidos determinados princpios que regem as relaes contratuais. Sem dvida, aplica-se o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo, quando a contratante a
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva. p.38/39.
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Administrao, no sentido que lhe d a Lei 8.666/93, sendo ela consumidora ou usuria, porque adquire ou utiliza produto ou servio, como destinatria final. Joo Batista de Almeida40 define quem seja consumidor, estabelecendo critrios de enquadramento, da seguinte forma:
Pela definio legal, portanto, consumidor h de ser: a) pessoa fsica ou jurdica, no importando os aspectos de renda e capacidade financeira. Em princpio, toda e qualquer pessoa fsica ou jurdica pode ser havida por consumidora. (...) b) que adquire (compra diretamente) ou que, mesmo no tendo adquirido, utiliza (usa, em proveito prprio ou de outrem) produto ou servio, entendendo-se por produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial (CDC, art. 3, 1) e por servio qualquer atividade fornecida a terceiros, mediante remunerao, desde que no seja de natureza trabalhista (CDC, art. 3, 2); c) como destinatrio final, ou seja, para uso prprio, privado, individual, familiar ou domstico, e at para terceiros, desde que o repasse no se d por revenda.

Donde se extrai que, embora autores renomados divirjam desta definio, como Cludia Lima Marques e Antnio Herman V. e Benjamin, porquanto discordam deste enquadramento da pessoa jurdica como consumidora, alegando que estas possuem quadro de profissionais e fora suficiente para realizarem suas defesas, sejam administrativas ou judiciais, no manifestando qualquer trao de hipossuficincia, caracterstica de qualquer consumidor, hoje j no se sustenta tal argumento. Do texto da lei e dos conceitos introduzidos no mundo jurdico pelo Cdigo do Consumidor, seu leque de aplicao foi estendido de forma a possibilitar uma maior aplicabilidade destas normas, no levando em considerao a fora ou a vulnerabilidade do ente a ser protegido, por falta de critrio objetivo que pudesse, efetivamente, selecionar tais pessoas ou entidades, o que nos revela critrio de justia e equidade.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Compras pelo Registro de Preos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1998. 40 Op. Cit. p. 37/38.

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4.2

PRINCPIO

DA

VULNERABILIDADE

APLICABILIDADE

ADMINISTRAO PBLICA O consumidor o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do seu elo mais fraco41. O consumidor torna-se vulnervel nas relaes de consumo porquanto no dispe do controle dos bens de produo e, por conseguinte, merc da fora dos empresrios que detm os bens dos quais necessitam os consumidores. O princpio da vulnerabilidade que norteia as relaes de consumo e inserto no art. 4, inc. I, do CDC, enfatizado por alguns autores como o trao marcante a definir a figura do consumidor, segundo Cludia Lima Marques42, pode ser dividido em trs esferas de atuao: a vulnerabilidade tcnica, a cientfica e a ftica. A vulnerabilidade tcnica configura-se quando o adquirente do produto ou servio no possui conhecimentos especficos sobre o objeto ou servio que est adquirindo e, assim, est mais vulnervel ante a possibilidade mais forte de ser enganado quanto s caractersticas do produto ou quanto sua utilidade, assim tambm em relao aos servios. J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica, se constitui na falta de conhecimentos jurdicos especficos, de contabilidade ou de economia. Esta presumida em favor do consumidor no profissional. A vulnerabilidade ftica, tambm chamada de scio-econmica, aquilatada levando-se em conta a fora econmica do fornecedor, ou a

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essencialidade do servio a ser prestado ao consumidor, ocasio em que este impe sua superioridade, pois o detentor do produto a que almeja o consumidor. A Administrao Pblica, embora no seja um ente vulnervel na rea cientfica, o mesmo no pode ser dito em relao rea tcnica, quando for adquirente de produtos ou servios, dos quais no disponha de conhecimento especfico acerca destes, o que pode propiciar uma certa manipulao do fornecedor, no que atine s especificidades do bem ou servio, ou ainda quanto sua utilizao. Leon Frejda Szklarowsky, em artigo intitulado O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e os Contratos Administrativos43, assim pondera:
Na relao contratual estabelecida pela Lei de Licitaes e Contratos a posio da Administrao, em regra, a de usuria ou adquirente de bens, consumidora final, no sendo fornecedora. Esta, na linguagem do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, ou os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Indubitavelmente, poder tambm estar nessa posio quando for fornecedora ou prestadora de servios, e, como tal, dever responder.

E mais adiante arremata:

Tome-se, por exemplo, a prestao dos servios de telefonia, de fornecimento de gs, gua e luz. Apregoar que a entidade privada ou pblica, por ser parte da Administrao, est afastada do manto protetor da Lei n 8.078/90 simplesmente absurdo e no se compatibiliza com o art. 2 do Cdigo. Servindo-se a Administrao, como qualquer particular, dos servios prestados por concessionrias do servio pblico, no tem cabimento sua excluso da proteo legal, o que feriria, brutalmente, a Constituio, que agasalha todo consumidor, sem excluso de quem quer que seja. Alis, o art. 54 expressamente indica, com preciso matemtica, que os contratos administrativos regem-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico e de direito privado e, ainda, pela teoria geral dos contratos, numa harmnica constelao.

FORD, Henry. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 54. 42 Op. Cit. p. 270. 43 In: Boletim de Licitaes e Contratos. Ago. de 1999, p. 377-380

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Devem, portanto, comungar-se as normas da lei especial de contratos com o CDC, objetivando o atingimento da sua finalidade. Jos Geraldo Brito Filomeno44, defendendo a possibilidade da

Administrao Pblica caracterizar-se como consumidora, cita tambm o referido autor e artigo, transcrevendo o seguinte:
Sem dvida, aplica-se o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo, quando a contratante a Administrao, no sentido que lhe d a Lei 8.666/93, sendo ela consumidora ou usuria, porque adquire ou utiliza produto ou servio, como destinatria final. A lei no faz distino entre as pessoas jurdicas que adquirem bens ou usufruem servios. No h por que se lhe negar a proteo do CPDC, j que o Estado consumidor ou usurio a prpria sociedade representada ou organizada. Este tambm o pensamento de Celso Bastos, que no exclui o Estado quando adquire produtos ou usurio.

Como se v, h total proteo ao consumidor (para o caso em estudo, a Administrao Pblica, como contratante, considerada consumidora), no tocante oferta/proposta do fornecedor. Saliente-se que Leon Frejda Szklarowsky45 assevera que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor aplica-se aos Contratos Administrativos:
A proteo ao consumidor foi agasalhada pela Carta Poltica de 1988, que incorporou em suas normas programticas as recentes tendncias do direito pblico moderno, consubstanciada no inciso XXXII do artigo 5, in verbis: "O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Esse resguardo faz-se necessrio, na sociedade atual, visto que a produo e o consumo se realizam em grande escala. A Constituio procura, pois, reforar a defesa do consumidor, de sorte que o fabricante deve arcar com maior nus e responsabilidade, na equao consumidor-produtor. Na sociedade brasileira atual, essenciais no so apenas os servios pblicos ou ex-pblicos, o que leva o fornecedor a impor sua fora econmica ao

44

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.45. 45 In: Boletim de Licitaes e Contratos. Ago. de 1999, p. 377.

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mais fraco da relao que no pode fugir necessidade de contratar, pois essencial muitas vezes sua atividade e at, em alguns casos, a sua sobrevivncia. Veja-se que o pargrafo nico do artigo 2, do CDC, equipara a consumidor a coletividade de pessoas, mesmo que indeterminveis, o que leva a abranger nesta expresso tambm a Administrao Pblica. A Administrao Pblica compreende a administrao direta e a indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e abrange as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do Poder Pblico e das fundaes por ele institudas e mantidas. Mas no se lhe pode recusar, quando for usuria ou consumidora, como destinatria final, a proteo legal, como a reparao de danos patrimoniais ou por defeitos relativos prestao de servios pblicos. No se alegue que a Administrao, gozando das benesses da lei especial, a que se submetem os contratos administrativos, no necessita do agasalho do Cdigo. No obstante, basta cotejarem-se os dois diplomas legislativos, para se concluir que nem todas as situaes previstas no Cdigo esto relacionadas na Lei de Licitaes e Contratos e vice-versa. Vale dizer: se a Administrao no obrigada a fazer o recebimento provisrio, em determinadas circunstncias, ou obrigada a adquirir bens movida pela premncia e necessidade, dispensando at a licitao, no se pode imaginar que o legislador fosse to desavisado, a ponto de excluir a Administrao da proteo do CDC, deixando-a ao desamparo total. E, inequivocamente, no o fez.

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Sem embargo de dispor ela de legislao prpria, a lei especial de proteo ao consumidor no a exclui de sua incidncia, pois nenhum dos dispositivos da Lei de Licitaes e Contratos lhe fornece direta proteo, quando, na posio de consumidora final ou usuria de servios, v-se prejudicada. O nico dispositivo que apresenta certa similitude com as normas do Cdigo a regra do 5 do artigo 65 da Lei 8.666/93, ao determinar a reviso dos preos contratados, para menos, se houver a extino ou alterao de tributos ou encargos legais ou ainda pela supervenincia de disposies legais, que produzam efetiva repercusso nos preos. Todos os preceitos que disciplinam a alterao contratual, para restaurar o equilbrio econmico-financeiro, visando restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao, tm em vista sempre a contratada, excepcionada a hiptese do 5 citado. Destarte, tm plena aplicao, no que couber, as disposies da Lei 8.078/90 Administrao consumidora. Assim, para o caso em estudo, estar a licitante vencedora obrigada manuteno da proposta ofertada. 4.3 A PROPOSTA NA VISO DO CDC OBRIGATORIEDADE DE

CUMPRIMENTO DA OFERTA No tocante fora vinculante das propostas, impende ressaltar que, de conformidade com o Cdigo de Defesa do Consumidor, no Captulo V, que trata "Das Prticas Comerciais" assim dispe o artigo 29 e seguintes:
Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

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Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao, com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. (...) Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Consoante visto, o que se pode afirmar neste tema, seja no mbito do direito administrativo, seja firmado no Cdigo de Defesa do Consumidor que aquele que oferta est obrigado a cumprir a obrigao nos termos propostos. o chamado princpio da vinculao, acolhido plenamente pelo CDC (art. 30) e aplicado tambm Administrao Pblica como sobejamente demonstrado. O CDC regula as relaes nas quais os consumidores sofreram uma motivao diferente, seja atravs da publicidade, dos oramentos e, in casu, na apresentao da melhor proposta para a Administrao Pblica, atravs de um processo licitatrio. A informao repassada atravs da proposta deve ser a mais transparente possvel, pois esta reger a eventual concluso do contrato. Constituise em mais que um mero elemento formal, ela trata de elementos intrnsecos ao contrato, logo interfere na prpria essncia do contrato, pois a oferta anunciada na proposta formar o convencimento do administrador pblico de que aquela a melhor proposta e, portanto, dever integrar o contedo do contrato a ser firmado.

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Diferente da lei civil na qual o preo poder ser apenas determinvel, no mbito do CDC ele tem que ser determinado, exato, embora possa agregar fatores de atualizao ou reajuste, por exemplo. Sendo norma protetora, na qual assegura indiscriminadamente, que a oferta deve assegurar elementos obrigatrios que integraro o contrato, o preo no poder ser alterado. O fato do preo ter sido ofertado em desarmonia com o querer do anunciante, no se trata de equvoco sobre o bem, mas de equvoco em anncio sobre o bem. Recusar cumprimento proposta sob a alegao de erro na sua formulao, no recebe albergue tambm na esfera do direito do consumidor, o que refora ainda mais nossa teoria. Pode-se falar em erro em proposta elaborada por fornecedor em desconformidade com sua vontade ou inteno, seja por fato imputado a terceiros ou a ele prprio? De acordo com Ada Pellegrini Grinover e outros46:
no de erro no sentido tcnico que lhe empresta o Direito que se cuida aqui; no mximo, admite-se que a expresso seja utilizada em seu sentido vulgar, sem a repercusso jurdica normal que desencadeia em vrias disciplinas jurdicas, como por exemplo, no Direito Civil e Comercial. Estamos diante, em verdade, de hiptese de equvoco, conceito que no se confunde com o de erro, no se prestando, por isso mesmo, para exonerar o anunciante.

O que vincula no propriamente a vontade de quem fez a proposta, mas sim a declarao feita na proposta, a proposta em si, na forma explicitada.

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Op. Cit., p. 253.

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Assim, resolvendo o impasse da divergncia entre vontade e declarao de vontade, o princpio norteador dessa relao deve ser o da confiana, porquanto o futuro contratante acreditou nos termos da proposta, tanto assim que a elegeu como a melhor para atender ao interesse pblico e, destarte, dever ser cumprida. Nesse sentido, resultam da apresentao de proposta ou oferta pelo fornecedor duas conseqncias: (a) passa a integrar o contrato e (b) obriga ao cumprimento da obrigao subjacente, porquanto a aceitao do consumidor aperfeioou o crculo obrigacional e a relao contratual existente (art. 30). Anote-se ainda, que na elaborao da proposta no h qualquer negociao prvia, a proposta unilateral, objetivando ser eleita a melhor para a Administrao Pblica. Descabe, aps sua apresentao, perguntar de quem foi a culpa pela oferta errnea em seu preo. Inocente ou no, deve quem ofertou cumprir sua obrigao. Cumprida a oferta, estar satisfeita a obrigao. Recusando-se o fornecedor a implement-la ou dar-lhe cumprimento, restar ao consumidor, in casu a Administrao Pblica, exigir, na via amigvel ou judicial, o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade, ou,

alternativamente e sua escolha, aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente, com complementao do pagamento ou restituio da diferena, ou, ainda, caso j assinado o contrato, rescindi-lo, mediante a restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e composio de perdas e danos (art. 35, III).

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5 RECUSA DA ASSINATURA DO CONTRATO NOS TERMOS DA PROPOSTA: REVOGAO DA LICITAO E SUAS CONSEQNCIAS Nas situaes em que seja impossvel o fornecimento do objeto pelo licitante vencedor, em face de erro na proposta, poder a Administrao, nos termos do art. 64 da Lei 8.666/93, chamar o segundo colocado para assinar o contrato. Caso no se configure vantajosa a contratao com o segundo colocado no certame em funo, v.g., de cotao elevada, resta ao administrador - na hiptese de recusa da adjudicatria de assinar o contrato, nos termos do edital, da minuta do contrato e da proposta - a revogao da licitao, por interesse pblico, ou, mais propriamente, revogao do ato de homologao, j que o procedimento havia sido validado e, por motivos supervenientes, apurou-se que o licitante no teria condies de satisfazer o objeto licitado. A possibilidade de a Administrao Pblica desfazer seus prprios atos corolrio do exerccio de sua funo administrativa, razo prpria de sua existncia. Como promotora do interesse pblico, no teria sentido que a Administrao se obrigasse a confirmar atos quando contrrios ao interesse pblico, levando necessria reviso ou anulao.47 Lembramos as palavras de Hely Lopes Meirelles48 que dizia ser a revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz que tem lugar quando no mais lhe convir a existncia. E completa o doutrinador dizendo que atravs do juzo de revogao que a Administrao a juza da convenincia, oportunidade e razoabilidade de seus prprios atos para mant-los ou no segundo as exigncias do interesse pblico.

FAGUNDES, Miguel Seabra. Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, RDA, Seleo Histrica, FGV, 1991, pginas 57 e seguintes 48 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 15. ed, p. 179.

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Podemos perceber, portanto, que no obstante encontrar-se a prerrogativa de revogao de um ato administrativo dentro das prerrogativas discricionrias do Administrador, evidente que seu exerccio somente pode se dar dentro do contexto da legalidade e legitimidade, somente podendo-se efetivar a revogao do ato administrativo se demonstrada sua contrariedade ou

inconvenincia em relao ao Interesse Pblico. J a existncia de motivos ligados ao interesse pblico imperativa. A demonstrao da existncia deste , portanto, indispensvel. Sem o Interesse Pblico seria o ato nulo por falta de motivo. Sem a demonstrao, padeceria o ato revogador, como ato administrativo que , de vcio de motivao. Relativamente s licitaes especificamente (j que estvamos falando, genericamente, de revogao de ato administrativo), a lei 8.666/93 traz em seu art. 49 a seguinte normatizao:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente motivado.

V-se pela determinao legal que o legislador expressou grande preocupao com a necessidade efetiva da existncia de razes de interesse pblico para permitir a revogao da licitao. Em um desmembramento do texto, percebemos que se imps, ainda, que tais razes sejam: a) supervenientes; b) suficientes para tornar o procedimento licitatrio desfeito; c) que sejam pertinentes ao ato que se quer revogar; e, por fim; que

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d) estejam estes trs elementos suficientemente comprovados, ou seja, que o ato revogatrio esteja revestido de adequada motivao. Analisando o dispositivo em comento, Mrcia Walquria Batista dos SANTOS49, consigna que a redao do art. 49, caput, pretende evitar o arbtrio do administrador, que no poder revogar a licitao motivando sua atitude em fatos existentes quando da instaurao do procedimento. Parece-nos que a revogao de uma licitao (ou, como defende Carlos Ari SUNDFELD, a revogao da adjudicao em uma licitao) hiptese excepcionalssima facultada ao administrador se e quando existentes fundadas razes que tornem inconveniente a ultimao do procedimento, com o conseqente perfazimento de vnculo contratual com o vencedor da licitao. Ressalte-se, ainda, que a aplicabilidade do art. 49 supramencionado somente se dar quando o procedimento j tenha concedido ao particular o direito subjetivo adjudicao. Este o posicionamento da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, revelado no seguinte acrdo, cujo relator o grande Min. Jos Delgado que, apesar da idade avanada, ainda um promotor de vises modernssimas de nosso direito:
Acrdo: MS 7017/DF; MANDADO DE SEGURANA 2000/0049234-5 Relator: Min. JOS DELGADO Data da Deciso: 18/12/2000 Orgo Julgador: S1 - PRIMEIRA SEO EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAO. INTERPRETAO DO ART. 49, 3, DA LEI 8.666/93. 1. A autoridade administrativa pode revogar licitao em andamento, em fase de abertura das propostas, por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. 2. salutar que o sistema de comunicaes possa ser executado de modo que facilite a concorrncia entre empresas do setor e possibilite meios de expanso do desenvolvimento da regio onde vai ser utilizado.

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Revogao e Anulao no Procedimento Licitatrio, in: GARCIA, Maria (Org). Estudos sobre a Lei de Licitaes e Contratos Editora Forense, p.141

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3. Revogao de licitao em andamento com base em interesse pblico devidamente justificado no exige o cumprimento do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93. 4. Ato administrativo com a caracterstica supramencionada de natureza discricionria quanto ao momento da abertura de procedimento licitatrio. 5. S h aplicabilidade do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatrio, por ter sido concludo, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicao e contrato) ou em casos de revogao ou de anulao onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame. 6. Mandado de segurana denegado.

5.1 DA REVOGAO POR RECUSA DE ASSINATURA DO CONTRATO PELO PARTICULAR As coisas vo bem quando falamos em revogao por interesse pblico, tendo a Administrao como seu promotor. Todos os conceitos de revogao de atos administrativos adequam-se perfeitamente e, doutrinria e legalmente, tudo fica resolvido. Entretanto, o que acontece quando o particular, por erro na proposta, se recusa a assinar o contrato? Tomemos como hiptese situao em que seja impossvel o

fornecimento do objeto pelo licitante vencedor, em face de erro na proposta, e que tambm no se configure vantajosa a contratao com o segundo colocado no certame em funo, v.g., de cotao elevada. Em tal caso, resta ao Administrador - na mencionada hiptese de recusa da adjudicatria de assinar o contrato, nos termos do edital, da minuta do contrato e da proposta - a revogao da licitao, por interesse pblico, ou, mais propriamente, revogao do ato de homologao, j que o procedimento havia sido validado e, por motivos supervenientes, apurou-se que o licitante no teria condies de satisfazer o objeto licitado.

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Isso porque no h previso legal expressa para esse tipo de revogao. Entretanto, estaria mesmo configurado interesse pblico, uma vez que foi o particular que se recusou a assinar o contrato? Nestes casos, a ao do Administrador depender de um ato discricionrio (ou Poder Discricionrio), analisando de acordo com a convenincia da Administrao, o Interesse Pblico, os Princpios de Direito e o sempre bemvindo bom-senso. Analisemos um pouco, portanto, a questo da discricionariedade. 5.2 A QUESTO DA DISCRICIONARIEDADE A motivao do interesse pblico em cada caso em particular decorre de uma anlise do administrador, que expedir o ato administrativo de acordo com a discricionariedade que a lei o permite. Quanto ao poder discricionrio, autores e jurisprudncia entendem melhor falar em poder discricionrio do que em ato discricionrio, j que este emana daquele. E, a respeito, Joo Roberto Santos Rgnier50, com inteira razo, seguindo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, assevera:
A rigor, contudo, esse poder dado como discricionrio j no pode sustentar-se como tal. Nem mesmo, como at h pouco, sob o alerta de se tratar de instrumento realizao do dever. que, dentro da melhor concepo liberal e da moderna compreenso de Estado e das suas relaes com os administrados, o poder j no se sobrepe ao dever; ao invs, a ele se submete.

Odete Medauar51 diz: "o poder discricionrio se submete, entre outros, aos limites relativos boa administrao" e "no pode ser exercido com irracionalidade (contradio entre motivos e conseqncia, existncia das
RGNIER, Joo Roberto Santos . Discricionariedade administrativa. So Paulo: Malheiros. 1997, p. 35. 51 MEDAUAR, Odete. Poder Discricionrio da Administrao. Rev. dos Tribs., Vol. 610. 1986, p.44
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condies de fato)". E mais: "poder exercer-se controle sobre o poder entre as conseqncias advindas do exerccio do poder discricionrio e o interesse pblico a atender, tal como estabelecido em norma legal". Caio Tcito52 leciona a respeito, com muita propriedade: " necessrio, assim, precisar o conceito da discricionariedade em funo da norma jurdica. Definindo-lhe o contedo e os limites de projeo, ter-se- traada a fronteira entre a legalidade e a oportunidade, entre o controle jurisdicional e a discrio administrativa". Aps exemplificar a hiptese ocorrente, pelo exame da norma, do ato vinculado e do ato discricionrio, assevera o referido autor, que esses modelos extremos so raros. "No h, usualmente, nenhum ato totalmente vinculado ou totalmente discricionrio. Existem matizes de predominncia, mais ou menos acentuados, dando relevo parte livre ou subordinada da manifestao administrativa". E acrescenta: "No se pode mais falar em ato discricionrio, como um todo orgnico, mas em aspectos discricionrios relacionados a determinados elementos, como os motivos ou o objeto". Por fim expressa o grande mestre:
O poder discricionrio a faculdade concedida Administrao de apreciar o valor dos motivos e determinar o objeto do ato administrativo, quando no o preestabelea a regra de direito positivo. Ele se submete no somente a limites externos (que Victor Nunes Leal chamou, simbolicamente, de horizontais), como sejam: a competncia, a forma, a existncia material dos motivos; como tambm a limites internos (que se poderiam descrever como verticais), que dizem respeito observncia do fim legal.

Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello53 observou sobre o tema:

TCITO, Caio. Temas de Direito Pblico. Poder Vinculado e Poder Discricionrio. 1 Vol. So Paulo: Renovar. 1997, pp. 316, 317 e 320 53 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros. 2000, pp. 368/369.

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J se tem reiteradamente observado, com inteira procedncia, que no h ato discricionrio, mas apenas discrio por ocasio da prtica de certos atos. Isto porque nenhum ato totalmente discricionrio, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, ser sempre vinculado com relao prtica do ato - e a haveria inevitavelmente vinculao. Do mesmo modo, a finalidade do ato sempre e obrigatoriamente um interesse pblico, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculao tambm com respeito a este aspecto.

Como concluso de toda a Doutrina colacionada, temos que o Administrador, dentro dos limites impostos pela lei e pelos princpios norteadores da Administrao Pblica, poder impor ao particular uma pena pela recusa da assinatura do contrato resultante da licitao. Isso porque, como bem sustenta Carlos Ari Sundfeld, a Administrao no instaura procedimento licitatrio por desfastio ou por razes ldicas, mas por haver decidido celebrar certo ajuste e necessitar, por isso, escolher seu parceiro contratual.54 5.3 CONSEQNCIAS DA REVOGAO POR RECUSA INJUSTIFICADA DO PARTICULAR evidncia, a recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, no caso de erro presente na proposta, traz transtornos inevitveis Administrao. Uma vez que o processo licitatrio teve incio, presume-se que esta ao do Estado encontra-se em um contexto de planejamento. Por exemplo, a criao de um novo departamento de uma Secretaria exigiria a compra de mveis e instalao de equipamentos, necessitando-se, portanto, a realizao de compras e contratao de servios. Caso essa criao seja decorrente de um processo comum de administrao, encontra-se proposta

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ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitao e Contrato Administrativo. 2 ed., Braslia: Braslia Jurdica. 2000, p. 173

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dentro de uma programao, inclusive com prazos determinados por um cronograma. No difcil imaginar os problemas em cadeia que podem surgir com a recusa do adjudicatrio em assinar o contrato e executar os servios ou entregar os produtos, pois o atraso em uma ao provavelmente resultar na paralisao de outras, com graves prejuzos muitas vezes para a prpria comunidade, que ao final quem deve fazer uso da atividade pblica. Para regular essa possibilidade, o art. 81 da Lei 8.666/93 assim dispe:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-os s penalidade legalmente estabelecidas.

Assim, como conseqncia da revogao do ato de homologao, aplicam-se as penalidades mencionadas no artigo 81, caput, da Lei de Licitaes, ao adjudicatrio. Mesmo sem a formalizao do contrato, a multa a ser aplicada (aps o devido processo legal, em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditrio) ser aquela constante do art. 87, II, da Lei n 8.666/93, ou seja, a multa prevista no instrumento convocatrio, no obstadas as responsabilidades administrativa e/ou civil. Isso porque, no direito administrativo, a mera participao no procedimento licitatrio, se aceita a proposta e homologada a licitao, importa em dever de contratao. Tal assertiva tem-se em decorrncia do princpio de que os contratos devem ser executados como pactuados (pacta sunt servanda), reputando-se vlida a proposta aceita.

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Tecendo comentrios sobre o tpico a que denominou "recusa em formalizar a contratao", salienta Maral Justen Filho55 o que se segue:
A regra se conjuga com o disposto no art. 64, estabelecendo sanes para a omisso do particular em formalizar a contratao. A recusa (expressa ou implcita) em efetivar a contratao equiparada pela Lei ao descumprimento total do contrato. A regra legal estabelece que, no plano do direito administrativo, a recusa do particular de honrar a proposta equivale ao inadimplemento do contrato, ainda que ele no esteja formalizado. A recusa do particular caracteriza inadimplemento no propriamente ao contrato, pois esse ainda no foi firmado e juridicamente inexiste. Trata-se de inadimplemento de dever imposto a todo aquele que participa de uma licitao: se a proposta for aceita pela Administrao e se esta convocar o particular para a contratao, o particular tem o dever de firmar o contrato no prazo devido.

Saliente-se que, aps instaurar-se em apenso o processo de aplicao da multa ao adjudicatrio, o procedimento deve ser arquivado, podendo, de imediato, outro ser aberto objetivando a contratao ora frustrada. 5.4 O ERRO DA PROPOSTA COMO JUSTA RECUSA Para anlise da hiptese neste trabalho, necessrio que raciocinemos se o erro exeqvel na proposta vitoriosa do procedimento licitatrio pode ser considerado um motivo justo para a recusa na assinatura do contrato, deixando-se de aplicar, por conseqncia, o previsto no art. 81 da Lei de Licitaes. Primeiramente, conforme j mencionado anteriormente nesta

monografia, deve-se dizer que o particular, quando da formulao de sua proposta, deve faz-la da forma mais criteriosa possvel. Ora, se o particular no tiver a capacidade de confeccionar e revisar suas prprias propostas, qual a qualidade que a Administrao pode presumir de seus produtos ou servios? O grau de evoluo do mercado comercial em nosso pas j no permite mais que amadores permaneam por muito tempo na disputa por espaos. o lado inexorvel do capitalismo em que vivemos.
55

JUSTEN FILHO, Maral . Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 8. ed., So Paulo: Dialtica. 1999.

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Em qualquer processo produtivo, ainda que seja a produo de uma proposta comercial, deve ser uma tarefa a desafiar as tcnicas administrativas, exigindo do empreendedor um padro de qualificao e reviso de processos. O que acontece com um fornecedor que se equivoca no fornecimento de produtos ou servios para grande empresa, digamos a maior do mercado em que atua? Certamente a grande empresa, baseada em necessidade de reduo de custo e aumento de produtividade, penalizar seu fornecedor, no mnimo, com sua eliminao do quadro de habilitados a fazer negcio. Essas exigncias de mercado extrapolam-se para o mbito

administrativo. Assim, o Estado (lato sensu), o maior dos contratantes, no vai admitir que um fornecedor perturbe o andamento regular dos trabalhos, ainda mais se decorrente de ato de incompetncia do prprio. Entendemos, portanto, que o erro exeqvel na proposta no se configura como justa recusa para assinatura do contrato, nos termos do art. 81 da Lei 8.666/93. Ressalte-se, contudo, posicionamento adotado por Maral Justem Filho de que o justo motivo ser avaliado pela Administrao, remetendo-se ao art. 64 da supracitada lei. Assim, em cada caso dever ser feita uma avaliao, aplicandose o dito acima sobre o Poder Discricionrio da Administrao Pblica. A ttulo ilustrativo, colacionamos jurisprudncia do TRF da 1 Regio, confirmando que, em restando caracterizada a justa recusa, descabe a aplicao de penalidade ao particular:
N do Processo: MAS 89.01.06197-0 /MG ; APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. Relator: JUIZ SOUZA PRUDENTE (152 ). rgo Julgador: SEGUNDA TURMA.

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Publicao: DJ 15 /10 /1990 P.24036. Ementa: ADMINISTRATIVO. LICITAO. JUSTA RECUSA DA ADJUDICATARIA EM ASSINAR CONTRATO COM A ADMINISTRAO. PENALIDADE INCABIVEL. I - EM NO HAVENDO RECUSA INJUSTA DA ADJUDICATARIA EM ASSINAR O CONTRATO, NO PRAZO ESTABELECIDO PELA ADMINISTRAO, DESCABE APLICAR-LHE QUALQUER PENALIDADE. II - APELAO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. SENTENA CONFIRMADA.

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6 DA AUSNCIA DE CONVOCAO POR PARTE DA ADMINISTRAO PBLICA Passemos a discutir, por derradeiro, as conseqncias advindas na hiptese de a Administrao deixar de convocar o licitante vencedor, no prazo da lei ou do instrumento convocatrio. Vejamos o que diz o 3, do art. 64, do Estatuto Licitatrio:
Art. 64. (...) (....) 3 Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos

Ademais de referida previso legal, a prpria Lei de Licitaes, em conformidade com o art. 40, inc. II, estabelece que o edital dever indicar, obrigatoriamente, o prazo e condies para a assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos. A questo referente ao prazo para aceitao da oferta particularmente importante para a discusso sobre a revogabilidade ou irrevogabilidade da proposta. Define-se a aceitao como sendo a declarao do destinatrio duma proposta, dirigida ao proponente, de querer concluir o contrato conforme proposto56. No direito administrativo tem-se por aperfeioada a aceitao da proposta, obrigando o proponente assinatura contratual, quando a Administrao convoca o particular para a assinatura do contrato no prazo previsto. No direito privado, a oferta pode conter ou no um prazo para aceitao. No primeiro caso, a proposta deixa de obrigar o proponente e, conseqentemente, no se forma o contrato quando a aceitao no chegar no prazo convencionado57.
BESSONE, Darcy. Do Contrato Teoria Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 1997, pp.147. Luiz Guilherme, Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Ed. Mtodo, 2002, p. 169.
57 56

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Se o policitante estipulou prazo para a aceitao, findo este sem que tenha qualquer resposta, ele estar desligado de seu compromisso. Somente quando ocorre o prazo marcado que a proposta tem obrigatoriedade.58 Impende salientar que no apenas o desacordo na aceitao sobre elementos essenciais enseja a falha na formao do contrato, de vista que o mesmo no ser considerado aperfeioado em havendo contradio entre a oferta e a aceitao sobre ponto substancial. Um desses pontos o prazo estipulado na proposta. Nesse sentido, no basta apenas que o destinatrio aceite a proposta. Deve o mesmo providenciar sua expedio ao proponente, de forma que ela chegue no prazo previsto. Essa expedio, no direito administrativo, h de ser entendida como a convocao, constituindo-se em mensagem expressa e articulada, em termos inequvocos, por parte do Poder Pblico, para a lavratura do contrato. Segundo Luiz Guilherme Loureiro59:
A aceitao que permanecer no mbito da conscincia no suficiente para a formao do contrato. preciso que seja ela manifestada, exteriorizada. O nosso direito no aceita a reserva mental: prevalece a vontade manifestada e no aquela efetivamente querida, mas que no exteriorizada, salvo se a outra parte tinha conhecimento desta vontade. Soluo diversa traria instabilidade e insegurana aos negcios jurdicos.

Acerca do assunto Maral Justen Filho60 assim se pronuncia:

Decidindo-se a realizar a contratao, a Administrao dever convocar o interessado, na forma e nas condies previstas no ato convocatrio (art. 40, inc. II). A convocao dever ser acompanhada da advertncia sobre as conseqncias do no atendimento tempestivo. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.58. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2002, p.177. 60 JUSTEN FILHO, Maral (1999). Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 8. ed., So Paulo: Dialtica.
59 58

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Essa convocao dever fazer-se regularmente, ou seja, dever ser encaminhada na forma prevista no ato convocatrio. Se inexistir indicao expressa sobre isso, dever fazer-se atravs de comunicado escrito, entregue formalmente ao interessado. No se poder fazer atravs de comunicao telefnica ou fax.

Como dissemos linhas acima, o particular deve sempre ter competncia para executar com exatido as exigncias apresentadas pela Lei ou pelos Editais, quando do processo de licitao. Igualmente, a Administrao possui deveres, como o de cumprir as previses editalcias. Assim, questiona-se: caso a Administrao no convoque o particular no prazo previsto no Edital, ainda assim o particular estaria sujeito obrigatoriedade de assinatura do contrato e s penalizaes em caso de recusa? Entendemos que, na hiptese levantada, em sendo omissa a Administrao Pblica na convocao do licitante vencedor, no prazo assinalado, o adjudicatrio, por inrcia daquela, liberta-se do compromisso assumido no tocante proposta exeqvel apresentada, ainda que com erro, hiptese em que, outrossim, haver de ser apurada a responsabilidade do agente causador da inrcia e prejuzo administrativo. Desta forma, as exigncias contidas no edital e na lei ho de ser cumpridas pela Administrao Pblica, sob pena de acarretar-lhe conseqncias indesejveis e prejuzo ao interesse pblico, no podendo valer o Estado do ius imperii para impor sua vontade ao particular, mxime quando tal vontade vai de encontro aos ditames insculpidos nos instrumentos legal e convocatrio.

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CONSIDERAES FINAIS
Buscou-se com a presente Monografia consolidar estudo envolvendo a proposta contratual, com enfoque prioritrio no Direito Administrativo, mas fazendose importantes incurses em teorias desde h muito consagradas no Direito Privado, passando-se por novas teses, ainda em franca evoluo na doutrina consumerista. Aps vertical estudo sobre a proposta contratual, podemos inferir que esta, quando destinada Administrao Pblica, h de ser formulada com os imprescindveis atributos da firmeza, preciso e seriedade, mxime porquanto o contrato a que se visa com ela celebrar necessita estar revestido da finalidade suprema da Administrao, qual seja, a realizao do interesse pblico. Nesse sentido, se o licitante vencedor incorrer em erro na formulao da proposta contratual, ainda assim fica obrigado a cumpri-la, assinando o contrato. Caso recuse a assin-lo, haver a Administrao de aplicar-lhe a correspondente penalidade. Isso porque, se o proponente apresentou a proposta de conformidade com as condies fixadas no instrumento convocatrio, vindo a ser julgado regularmente habilitado e declarado vencedor do certame, no lhe caber outra opo seno manter a sua proposta e celebrar o contrato administrativo. Apenas os eventos de fora maior, ou caso de ultimao do prazo de validade da proposta, desobrigam o licitante das implicaes a que deve se sujeitar, em decorrncia do erro no qual incorreu. Ademais disso, o Cdigo de Defesa do Consumidor, consoante sobejamente demonstrado na presente Monografia, protege a Administrao Pblica, de vista que esta, na relao contratual estabelecida pela Lei de Licitaes

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e Contratos, como regra, a usuria, adquirente de bens, consumidora final, o que corrobora, assim, com a tese da obrigatoriedade na manuteno da proposta, ainda que se alegue a incorrncia em erro quando da sua formulao. Registramos, por ltimo, que o contedo abordado na presente Monografia objetivou ofertar duas importantes contribuies, enquanto

investigao: a) para nosso aperfeioamento jurdico em relao matria tratada, o que refletir em salto de qualidade nas nossas atividades rotineiras, porquanto freqentemente lidamos com situaes prticas envolvendo o tema, enquanto Advogados Pblicos que somos; b) para com a pesquisa cientfica, vez que o contedo poder ser utilizado como suporte terico aos cultores do Direito e, claro, s Procuradorias Jurdicas, quando do difcil mister de promover a defesa do interesse pblico.

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BIBLIOGRAFIA
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