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PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO
Aula 05
EDITAL
ESCLARECIMENTOS
IMPUGNAÇÃO
DOCUMENTOS
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PROFESSOR

RONNY CHARLES L. DE TORRES


• Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato
Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito
tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico
Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho
e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da
Consultoria-Geral da União (AGU). Co-Coordenador (junto com o Prof.
Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da
Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles:
Leis de licitações públicas comentadas (11ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito
Administrativo (10ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (4ª
Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed.
Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Ed. Jus Podivm).
• Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas:
homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios
Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito
Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado:
questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos
em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias
Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)
O pregão se caracteriza como uma modalidade licitatória que dispõe de
elementos diferenciados, em relação àqueles originariamente previstos na Lei nº
8.666/93. Há uma evidente acentuação na busca pelo menor preço, a qual contamina
o espírito desta nova modalidade. O procedimento previsto para o pregão se diferencia
em sua estrutura, permitindo uma tramitação mais simplificada e célere, bem como a
inversão da ordem tradicionalmente estabelecida no estatuto licitatório para as fases
de habilitação e de julgamento, além da possibilidade de renovação das propostas,
através de lances.

No âmbito da União, o conteúdo desta lei já foi regulamentado por decretos,


dentre eles, o Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000 (Pregão presencial – cujo
regulamento, de forma instigante, é anterior à própria lei), e, mais recentemente, o
Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019 (Regulamenta o pregão na forma
eletrônica).

Publicidade Adjudicação e
do edital Habilitação homologação

Disputa de Recursos
preços

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O inciso I do artigo 4º da Lei nº 10.520/2002 indica que a publicação do edital
deverá ser efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo
ente federado ou, não exis¬tindo, em jornal de grande circulação.

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação


dos interessados e observará as seguintes regras:
I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de
publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou,
não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por
meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de
grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;
(...)

Convém ressaltar que, na Lei do Pregão (Art. 4º, inc. I), a publicação na imprensa
privada (jornal de circulação local ou de grande circulação) apenas é obrigatória
quando inexistente o diário oficial do respectivo ente federativo.

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Em 2019, o Chefe do Executivo Federal lançou mão da Medida Provisória nº


896, que alterou a legislação licitatória (a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002, a
Lei nº 11.079/2004, e a Lei nº 12.462/2011), afastando a obrigatoriedade de publicação
em jornais de grande circulação, das minutas de editais.

2
Essa Medida Provisória nº 896/2019 foi suspensa por liminar concedida pelo
Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, no bojo de Medida Cautelar
na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.229.

Posteriormente, a referida Medida Provisória teve seu prazo de vigência


encerrado, conforme

Ato declaratório do presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 6, de 2020,


perdendo aplicabilidade.

Mas é imprescindível atentar que, embora, em relação à Lei nº 8.666/93, a


suspensão da referida Medida Provisória tenha automaticamente gerado o retorno da
obrigação de publicação em jornal de grande circulação, o mesmo não ocorre em
relação à Lei nº 10.520/2002. Isto, porque a Lei do Pregão, ao tratar sobre o tema,
remete a solução ao respectivo regulamento, conforme demonstra o texto de seu artigo
4º.

Na regulamentação antiga, providenciada pelo Decreto federal nº 5.450/2005, e


hoje revogada, a necessidade de publicação em jornal de grande circulação dependia
de alguns fatores, notadamente do valor do certame público.

Contudo, de forma contemporânea às modificações pelas quais passa a


sociedade, o Decreto federal nº 10.024/2019 revogou essas disposições,
regulamentando de maneira diferente o inciso I do artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, não
mais referindo-se à publicação em jornal de grande circulação, como meio obrigatório
de publicização do instrumento convocatório.

Assim dispõe o artigo 20 do referido Decreto:

Art. 20. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada


com a convocação dos interessados por meio da publicação do
aviso do edital no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial
do órgão ou da entidade promotora da licitação.
Parágrafo único. Na hipótese de que trata o § 3º do art. 1º, a
publicação ocorrerá na imprensa oficial do respectivo Estado, do
Distrito Federal ou do Município e no sítio eletrônico oficial do órgão
ou da entidade promotora da licitação.

3
Corretamente, adequando-se à modernidade e objetivando a redução de custos
desnecessários, o novo Decreto do Pregão Eletrônico deixa de fazer alusão à
necessidade de publicação em jornal de grande circulação. Importante frisar que esta
opção é legítima e admitida pelo legislador, uma vez que a Lei nº 10.520/2002, como
já registrado, exige como obrigatória apenas a publicação de aviso em diário oficial do
respectivo ente federado. A publicação em jornal de circulação local seria obrigatória
apenas na hipótese de inexistência de tais diários oficiais, sendo facultativa nas demais
hipóteses, nos termos do regulamento, como estatuiu o próprio legislador.

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 Cabe, no pregão eletrônico, a obrigatoriedade de publicação em jornal
de grande circulação?

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 É necessária a publicação no Diário Oficial da União, nos pregões
eletrônicos realizados pelo Município, com recursos federais mediante
transferência voluntária?

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 A disponibilidade da íntegra do edital, apenas dias depois da
publicação, pode prejudicar a realização da licitação?

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Decreto federal nº 10.024/2019


Art. 23. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo
licitatório serão enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores
à data fixada para abertura da sessão pública, por meio eletrônico,
na forma do edital.
§ 1º O pregoeiro responderá aos pedidos de esclarecimentos no
prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento do pedido,
e poderá requisitar subsídios formais aos responsáveis pela
elaboração do edital e dos anexos.
§ 2º As respostas aos pedidos de esclarecimentos serão divulgadas
pelo sistema e vincularão os participantes e a administração.

Forma de apresentação

Prazos para apresentação e resposta

Resposta e vinculação

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 Qual a diferença entre o pedido de esclarecimento e a impugnação?
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O prazo para “impugnação” não foi tratado expressamente pela Lei nº


10.520/2002. Inexistindo disposição na Lei do Pregão, sobre o tema, aplica-se
subsidiariamente a Lei nº 8.666/93, por força do próprio artigo 9º da Lei nº
10.520/2002

Por seu turno, a Lei nº 8.666/93, que estabelece as regras gerais sobre licitação,
prevê, expressamente, prazo para a impugnação, conforme disciplina os §§ 1º e 2º do
seu artigo 41 do Estatuto Geral. Nesse dispositivo, o legislador definiu que o licitante
terá o “direito” de impugnar o edital até o segundo dia útil que anteceder a sessão.
Trata-se de direito, conferido pelo legislador, aplicável também à licitação na
modalidade pregão, pela aplicação subsidiária já afirmada.

No pregão presencial, o Decreto federal nº 3.555/2000 definiu que o prazo de


impugnação é de até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das
propostas, conforme registra seu artigo 12. Nos mesmos moldes, o Decreto federal nº
5.450/2005, anterior regulamento do pregão eletrônico, regrava que “até dois dias úteis
antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar
o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica”.

6
Contudo, em relação ao pregão eletrônico, identifica-se agora um
disciplinamento diferente pelo atual Decreto federal nº 10.024/2019, que, em seu
artigo 24, estabeleceu que:

Art. 24. Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do


pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias
úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.
§ 1º A impugnação não possui efeito suspensivo e caberá ao
pregoeiro, auxiliado pelos responsáveis pela elaboração do edital e
dos anexos, decidir sobre a impugnação no prazo de dois dias úteis,
contado da data de recebimento da impugnação.
§ 2º A concessão de efeito suspensivo à impugnação é medida
excepcional e deverá ser motivada pelo pregoeiro, nos autos do
processo de licitação.
§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital, será definida e
publicada nova data para realização do certame.

Assim, o novo Decreto federal nº 10.024/2019, ao definir um prazo de “até três


dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública”, para que qualquer
pessoa possa impugnar o edital, tolhe em um dia o prazo legal definido pelo legislador
para que o licitante possa impugnar o edital!

Compreendendo-se que a impugnação ao edital é um direito do licitante,


estabelecido pela Lei nº 8.666/93 e não disciplinado de forma diversa pela Lei nº
10.520/2002, estaria o Decreto amputando parcialmente um direito expressamente
garantido pelo legislador, ao suprimir um dia para a apresentação de insurgência, pelo
licitante, contra o instrumento convocatório1.

Esta foi a compreensão da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, através do


Parecer SEI Nº 6406/2020/ME, da lavra do Procurador da Fazenda Nacional, Dr.
Rodrigo Ribeiro de Magalhães Alves, ao se manifestar sobre opinião também neste
sentido, externada pelo Parecer n. 820/2019/CJU-PE/CGU/AGU.

1
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. Salvador: Jus
Podivm, 2020. p. 1117.

7
5. Sobre o tema, esta Coordenação-Geral compartilha do
entendimento exarado pela Consultoria Jurídica da União no Estado
de Pernambuco no Parecer n. 820/2019/CJU-PE/CGU/AGU (SEI nº
7610781).
6. Isso porque, verificando-se a omissão da Lei nº 10.520, de 2002,
em relação ao tema, atrai-se a aplicação subsidiária do regramento
previsto no art. 41, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, por força do
disposto no art. 9º da Lei nº 10.520, de 2002.
7. Além disso, ao reduzir o prazo para o exercício do direito do
licitante de impugnar o edital da licitação, o Decreto nº 10.024, de
2019 acaba por extrapolar o exercício de sua função regulamentar,
implicando em restrição de direito previsto em lei.
(...)
10. Nesse sentido, entende-se que o tratamento em relação ao
prazo de impugnação de editais de pregão eletrônico de modo
contrário à Lei nº 8.666, de 1993, mostra-se indevido, já que, não
obstante o Decreto 10.024, de 2019, regulamente a Lei nº 10.520,
de 2002, os casos omissos nesta lei, como dito, devem ser
resolvidos em função da Lei Geral de Licitações.

No mesmo sentido, entendemos que há antinomia entre a regra da Lei nº


8.666/93 e a regra do Decreto federal nº 10.024/2019, em suas contraditórias
disposições sobre o prazo máximo para que o licitante possa impugnar um edital.
Diante deste dilema, deve sobrepor-se a regra definida pela Lei2.

Esta é também a opinião da doutrina de Rafael Oliveira e Victor Amorim, que


sugerem a previsão, nos editais de pregão, que “a impugnação possa ocorrer até o
segundo dia útil que anteceder à data da abertura da sessão pública a que se refere o
art. 27 e seguintes do Decreto nº 10.024/2019, tudo conforme o art.41,§2º, da Lei nº
8.666/93”. Segundo os autores, embora divergente do prazo previsto no novel Decreto
do pregão eletrônico, trata-se de lapso mais benéfico aos cidadãos e condizente com a
Lei nº 8.666/933.

2
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. Salvador: Jus
Podivm, 2020. p. 1118.
3
OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. AGUIAR, Victor jardim de Amorim. Pregão eletrônico
comentários ao Decreto federal. Belo Horizonte: Fórum, 2020. P. 140.

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 É válido o prazo de impugnação dado pelo Decreto, de três dias úteis
antes da sessão?

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 O deferimento da impugnação gera sempre a necessidade de nova
publicação do edital, com reabertura do prazo mínimo?

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 O que deve fazer o pregoeiro se a impugnação é apresentada após o
prazo definido pela legislação?

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Art. 26. Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes
encaminharão, exclusivamente por meio do sistema,
concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no
edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a
data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública.
§ 1º A etapa de que trata o caput será encerrada com a abertura da
sessão pública.
§ 2º Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de
habilitação que constem do Sicaf e de sistemas semelhantes
mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios,
quando a licitação for realizada por esses entes federativos,
assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados
constantes dos sistemas.

 Caso o licitante opte por deixar de apresentar os documentos de


habilitação, por já constarem no SICAF, em caso de sua declaração como
vencedor, é obrigação assegurar acesso aos referidos documentos?

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 Seria juridicamente admissível a atualização do SICAF por parte do
licitante, com a inclusão de novos documentos, após a abertura da sessão
pública do pregão eletrônico?

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Conformidade Fase
das propostas competitiva Julgamento

Ordenação e Negociação
classificação

O pregoeiro deve verificar as propostas apresentadas e desclassificar aquelas que


não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. Essa
desclassificação será fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em
tempo real por todos os participantes.

Após isso, o sistema ordenará automaticamente as propostas classificadas pelo


pregoeiro, definindo aquelas que participarão da etapa de envio de lances.

Inicia-se, então, a etapa competitiva, oportunidade em que os licitantes poderão


encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

Cada licitante deve ser imediatamente informado do recebimento do lance e do


valor consignado no registro. Ele poderá oferecer lances sucessivos, observados o
horário fixado para abertura da sessão pública e as regras estabelecidas no edital.

Entre os limites para a apresentação de lances, deve-se firmar que o licitante


somente poderá oferecer valor inferior ou maior percentual de desconto ao último
lance por ele ofertado e registrado pelo sistema, o que admite os chamados lances
intermediários.

Outrossim, o edital pode estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores


ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances
intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.

De acordo com o Decreto, durante a sessão pública, os licitantes serão


informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, sendo vedada a
identificação do licitante.

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O Decreto federal nº 10.024/2019 inovou ao admitir a possibilidade de


alternativos “modos de disputa” no pregão. Conforme o Decreto, são possíveis os
modos de disputa aberto e aberto/fechado.

No primeiro (aberto), os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos,


com prorrogações; no segundo (aberto/fechado), os licitantes apresentarão lances
públicos e sucessivos, com posterior lance final e fechado. Esta é também uma atitude
pioneira, pois permitirá que pregoeiros e equipes de licitação experimentem as
vantagens de um ou de outro modo de disputa.

O Decreto acerta ao não ceder à tentação burocrática de definir, desde já, um


modo de disputa a ser utilizado, deixando ao juízo discricionário do órgão licitante a
justificada escolha, que deve sempre objetivar o melhor resultado para o atendimento
do interesse público4.

 Posso ter outros modos de disputa em minhas licitações?

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TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. Salvador: Jus
Podivm, 2020. p. 1125.

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ANOTAÇÕES
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Seja você mesmo,
porque ou somos nós
mesmos, ou não somos
coisa nenhuma.
Monteiro Lobato
Escritor e editor brasileiro

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