APLICAÇÃO DO

PREGÃO ELETRÔNICO
Aula 01
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especializada na área de capacitação funcional e desenvolvimento
de soluções para treinamento, Governança e gestão, oferecendo
soluções que gerem inovação, desenvolvimento da qualidade e
melhoria nos resultados de seus clientes, que atua no mercado
desde 04 de outubro de 2010.
 www.ronnycharles.com.br

PROFESSOR

RONNY CHARLES L. DE TORRES

• Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato
Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito
tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico
Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho
e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da
Consultoria-Geral da União (AGU). Co-Coordenador (junto com o Prof.
Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da
Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles:
Leis de licitações públicas comentadas (11ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito
Administrativo (9ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (4ª
Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed.
Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Ed. Jus Podivm).
• Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas:
homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios
Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito
Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado:
questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos
em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias
Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)
 F
oi publicado no Diário Oficial da União (DOU), no dia 23 de setembro, o
Decreto federal nº 10.024/19 que “regulamenta a licitação, na modalidade
pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de
serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da
dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.”

Este novo Decreto foi fruto de um exemplar processo de diálogo entre o Ministério
da Economia e diversos atores e entidades, públicas ou privadas, que atuam com licitações,
comportamento adequado a um modelo de administração dialógica e à consecução de uma
regulamentação eficiente.

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O novo Decreto federal do Pregão eletrônico trouxe diversas inovações

interessantes para a utilização desta modalidade licitatória, apresentando
melhoramentos em relação ao normativo que o precedeu, com mudanças arrojadas no
formato tradicional desta modalidade.

Há diversos aspectos importantes, inaugurados com o novo Regulamento, em

relação ao anterior. Um ponto de destaque é a obrigatoriedade relativa de adoção da
modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de
serviços comuns pelos demais entes federativos (estados, municípios e o DF), quando
utilizados recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como
convênios e contratos de repasse.

1
 Esta mudança proporcionará grande impacto nas licitações públicas e induzirá
avanços significativos. Embora o pregão eletrônico seja uma modalidade muito
propícia à ampliação da competitividade nas licitações públicas e, com isso, alcance
de menores preços, a grande maioria dos entes e órgãos municipais evitam adotá-la.

Além desta obrigatoriedade relativa de utilização do pregão eletrônico, o Decreto

apresentou outras auspiciosas novidades normativas, que também merecem destaque.

A primeira, foi a alusão à confecção de estudo técnico preliminar, quando

necessário, no procedimento do pregão. Esta regra indica a escorreita preocupação do
regulamento com a fase de planejamento, a qual, quando bem realizada, evita prejuízos
advindos de uma concepção precipitada e equivocada da pretensão contratual.
Outrossim, de forma mais apropriada do que previsão semelhante feita em outros
normativos, o Decreto estabelece que esta confecção deve ser feita “quando
necessário”, o que pressupõe a análise de que nem sempre será eficiente ou necessária
a confecção deste instrumento, previamente, ao termo de referência.

Em outro ponto, corroborando opinião doutrinária e superando relevante

divergência jurisprudencial, o Decreto regulamentou a possibilidade de não publicação
do orçamento estimado, no pregão, ao firmar que “o valor estimado ou o valor máximo
aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter
sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle
externo e interno”. Trata-se de enorme evolução, não apenas por permitir que a
Administração possa (como é natural a qualquer negociador) não informar
previamente o preço máximo que aceita pagar, mas, sobretudo, por deixar claro que
esta opção é discricionária, permitindo flexibilidade à decisão.

Noutro diapasão, o novo Decreto, visando superar problemas rotineiros

relacionados à análise da habilitação, definiu que os licitantes devem encaminhar seus
documentos concomitantemente ao envio da proposta, até a data e o horário
estabelecidos para abertura da sessão pública.

2
 Outra alteração elogiável foi a possibilidade de alternativos “modos de disputa”
no pregão. Conforme o Decreto, são possíveis os modos de disputa aberto e
aberto/fechado. No primeiro (aberto), os licitantes apresentarão lances públicos e
sucessivos, com prorrogações; no segundo (aberto/fechado), os licitantes apresentarão
lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado. Esta é também uma atitude
pioneira, pois permitirá que pregoeiros e equipes de licitação experimentem as
vantagens de um ou outro modo de disputa.

Por fim, o Decreto regulamenta a “dispensa eletrônica”, adaptando o

procedimento de contratação direta aos instrumentos tecnológicos que dispomos na
atualidade, permitindo mais transparência, isonomia e eficiência ao processo. Vale
observar que a dispensa eletrônica foi além do que preconizava a conhecida “cotação
eletrônica”, permitindo que o sistema seja também utilizado para contratação de
serviços comuns, nas dispensas de pequeno valor, bem como na contratação de bens e
serviços comuns, nas demais hipóteses de dispensa, quando cabível.

Destacam-se a regulamentação da possibilidade de orçamento sigiloso (algo que

já defendíamos como possível, mesmo antes do novo Decreto federal) e do
estabelecimento de diferentes modos de disputa.

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 PUBLICIDADE PARTICIPAÇÃO NA FASE DE LANCES

CUSTO TRANSACIONAL COMPETITIVIDADE

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A Lei nº 10.520/2002 trata a utilização do pregão como uma faculdade do gestor

(“poderá”), nuance que, no âmbito federal, foi extrapolada pelos Decretos nº
3.555/2000 e nº 10.024/2019.

Não obstante, devido ao pretenso benefício da utilização desta modalidade

(celeridade e alcance de melhores preços), os tribunais têm permitido a disposição de
obrigatoriedade do regulamento. Na verdade, embora o Decreto não possa extrapolar
os limites legais, parece-nos razoável que o Chefe do Executivo indique a modalidade
preferencial a ser adotada pelos órgãos subordinados, de acordo com aquilo
estabelecido pela Lei.

4
 O que não parece admissível é a afetação de entes políticos de outras esferas, por
tais Decretos, bem como a criação de direitos ou deveres que extrapolem os limites
legais ou afrontem disposição clara de seu texto.

A competência privativa da União restringe-se às respectivas normas gerais

licitatórias. A própria prerrogativa estabelecida pelo artigo 22 da Constituição Federal
expressamente se refere a uma competência privativa para legislar, o que não envolve
a atuação regulamentar do Chefe do Poder Executivo. Essa também parece ser a
opinião de Marçal Justen filho1.

Em nossa opinião, uma vez que o regulamento possui como característica

elementar a sua disposição para explicar a execução de uma lei, adentrando suas
minúcias, não se presta a ser caracterizado como norma geral, para fins de definição
desta competência legislativa privativa outorgada pelo constituinte à União.

Curiosamente, muitos editais em licitações municipais (no pregão eletrônico, por

exemplo) indicam como referência normativa o regulamento federal da modalidade. É
uma lamentável omissão no exercício do poder regulamentar. De qualquer forma, essa
indicação voluntária, por Município ou Estado, de um decreto federal como parâmetro
procedimental é possível (através de remissão normativa local e específica) e
independe de previsão legal federal, estando inserida no âmbito da autonomia
administrativa do ente federativo.

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1
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4ª Edição.
São Paulo: Dialética. 2005. P. 11.

5
 

Decretos emanados do Chefe do Poder Executivo, com a função de regulamentar

determinada Lei, comumente trazem em seu bojo diversos dispositivos com natureza
jurídica diferente da regulamentar. Não é incomum que, por exemplo, entre
disposições regulamentares, o decreto traga também disposições que apresentam
natureza hierárquica.

Esta atitude é legítima; porém, demonstra-se importante diferenciar a natureza

jurídica do dispositivo para perceber os limites de sua aplicação. Estes últimos
comandos, de natureza hierárquica, devem ser considerados como produto do Poder
Hierárquico e, como tal, vinculam apenas os órgãos e agentes submetidos a este Poder.

Podemos citar, como exemplo, o trecho do Decreto nº 10.024/2019 que

regulamenta o pregão eletrônico. O mesmo Decreto que contém disposições
regulamentares, como ao tentar dispor sobre o que seriam bens se serviços comuns e
especiais2, também possui disposição de natureza hierárquica, ao definir sua adoção
como obrigatória3.

2
Decreto federal nº 10.024/2019:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
I – aviso do edital – documento que contém:
a) a definição precisa, suficiente e clara do objeto;
b) a indicação dos locais, das datas e dos horários em que poderá ser lido ou obtido o edital; e
c) o endereço eletrônico no qual ocorrerá a sessão pública com a data e o horário de sua realização;
II – bens e serviços comuns – bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;
III – bens e serviços especiais – bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não
podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;
3
Decreto federal nº 10.024/2019:
Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a
aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e
dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública
federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.
(...)
§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a
utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e
contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa
eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser
sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do
repasse.

6
 A Lei nº 10.520/2002, que criou o pregão, preceitua que a nova modalidade de
licitação poder ser utilizada, nas licitações de bens e serviços comuns4. Ora, diante da
facultatividade definida pela Lei, não há comando regulamentar na disposição do
Decreto que define pela sua obrigatoriedade, mas sim um comando hierárquico, uma
ordem, que restringe a faculdade estabelecida pelo legislador. Este comando
hierárquico, como tal, apenas surte efeito sobre quem a ela está juridicamente
submetido.

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O constituinte outorgou competência privativa à União para legislar sobre

normas gerais de licitação. Assim, os demais entes possuem competência para legislar
sobre as respectivas normas específicas. Em suma, ao tratar sobre licitações, conquanto
a legislação materialmente geral possua caráter nacional, aplicando-se a todos os entes
da Federação, o conteúdo relativo às especificidades pode ser disciplinado pela
legislação dos demais entes federativos.

Conforme a doutrina, os regulamentos possuem a função precípua de explicar

como deve se dar a execução da Lei. Portanto, os atos administrativos regulamentares
só podem ser expedidos secundum legem (de acordo com a lei), não se admitindo
exercício do poder regulamentar ultra legem (além do que está estabelecido na lei) ou

4
Lei nº 10.520/2002:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de
pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles
cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado.

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contra legem (contrária à lei)5. Embora a criação de direitos e imposição de obrigações
decorra da lei (ato normativo primário), o regulamento pode explicitar como deve se
dar a aplicação da Lei, definindo balizas para conceitos abertos, esmiuçando
procedimentos ou estabelecendo requisitos para observância dos direitos legais

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 É obrigatória a aplicação do Pregão eletrônico para o Judiciário e o
Legislativo?

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Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na

forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços
comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso
da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

5
BALTAR NETO, Fernando; TORRES, Ronny Charles L. de. Direito Administrativo. 10ª ed. Salvador:
Editora Juspodivm, 2020. P. 208.

8
 (...)
§ 2º As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas
subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da
Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as
disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII,
observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei.

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 E quando as estatais estiverem recebendo recursos de convênios,
como intervenientes em transferências voluntárias?

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

Segundo a nossa Constituição federal, em seu artigo 22, compete privativamente

à União legislar sobre normas gerais de licitação. Com base nesta mesma norma, pode-
se assentir que todos os entes federativos podem legislar sobre normas específicas
acerca da matéria.

De tal disposição constitucional podemos, ainda, avançar e extrair algumas

premissas, dentre elas: se consideradas específicas, as normas existentes na legislação
federal apenas vinculam a União, permitindo regramento diferente por Estados,
Distrito Federal e Municípios; noutro diapasão, quando tratar sobre matéria geral, a
legislação federal não pode restringir sua normatização às relações jurídicas
contratuais da União, pois isso fraudaria a competência constitucionalmente
estabelecida.

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Art. 1º. (...)

§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos
entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de
transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a
utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa
eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a
regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de
transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos
do repasse.

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Decreto federal e autonomia dos demais entes

Convênio e submissão consensual

Antinomia convênio x legislação local

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 Estados e Municípios são obrigados a adotar o pregão eletrônico, nas
contratações decorrentes de convênios firmados anteriormente ao
Decreto nº 10.024/2019?
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 Estados e Municípios podem ser obrigados a adotar o pregão
eletrônico, mesmo sem o recebimento de recursos federais através de
transferências voluntárias?

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 Diante da obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico, pode haver
prejuízo para fornecedores locais ou regionais? Como reduzir isso?
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O sonho é que leva a gente
para a frente. Se a gente for
seguir a razão, fica
aquietado, acomodado.
Ariano Suassuna
Dramaturgo, romancista, poeta e
professor brasileiro