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RESUMO
O presente artigo tem como tema a abordagem sobre as licitações, com um foco mais acentuado na
modalidade pregão, sobretudo no pregão eletrônico. Tendo em vista a crescente utilização do mesmo, em
face das vantagens advindas do uso deste procedimento, por assegurar célere obtenção dos resultados,
economia financeira e procedimental, além do alcance mais rápido da melhor proposta. No entanto,
persistindo ainda, um sem número de criticas por parte da doutrina, uma verdadeira inquietação na
verdade, pelo modo como as administrações públicas vem fazendo uso desta modalidade licitatória, por
vezes como meio de burlar os regramentos estabelecidos para as demais espécies de licitação. Não
obstante, ser unanime a percepção da necessária e benéfica aplicação deste recurso procedimental
administrativo para o efetivo atendimento das expectativas públicas.
ABSTRACT
This article focuses on the approach of bids, with a sharper focus on trading mode, especially in
electronic trading. Given its increasing use and the advantages derived from the use of this procedure, to
ensure rapid attainment of results, financial and procedural economy, besides of the faster reach of the
best proposal. However, still persisting, a countless criticisms by the doctrine, a true caring actually, by
the way the government has been making use of this modality bidding, sometimes as a means to
circumvent the specific regulations established for other species bidding . Nevertheless, being unanimous
the perception of necessary and beneficial application of this procedural administrative appeal to the
effective assistance of public expectations.
1. ORIGENS DA LICITAÇÃO
1
Wânia Jaguaracy de Sena Medrado (Professora Auxiliar FACAPE, e-mail: waniamedrado@yahoo.com.br); Phablo Freire
(Graduando do Curso de Direito FACAPE)
2
Como bem destaca Edmir Netto de Araújo, em seu livro Curso de Direito Administrativo, p. 486
Destas ações administrativas do Estado, das quais podem participar a população,
destacamos nesse artigo, as relacionadas à contratação de obras ou serviços e disposição
de bens de propriedade Estatal que, segundo a lei, deve-se nortear pelas regras do
procedimento legal conhecido como Licitação.
A Constituição federal de 1988 trouxe em seu artigo 37, inciso XXI, a previsão da
exigência imposta à administração pública em realizar o procedimento licitatório para
realização de contratação de serviços, compra ou venda de bens e propriedades. No
entanto, mesmo antes desta previsão constitucional, a licitação, como praxe
administrativa, já era presente no cotidiano das atividades estatais, sendo introduzida em
nosso ordenamento por meio do Decreto nº 2.926/62, culminando em 21 de junho de
1993, com a promulgação da lei nº 8.666 que disciplina atualmente todo o processo
licitatório.
2. CONCEITO DE LICITAÇÃO
A lei das licitações, em seu art.3º tratou de instituir certos aspectos que traduzem seu
conceito, quando destaca que a licitação deve garantir a observância do principio da
isonomia e selecionar a proposta que reflita maior vantagem à administração pública.
A licitação tem como intuito alcançar dois objetivos fundamentais, sendo o primeiro de
proporcionar à Administração pública maior possibilidade de realização de um negócio
vantajoso e o segundo de honrar o princípio da Isonomia, possibilitando todos os
3
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 325
interessados a participar de forma igualitária, proibindo assim, qualquer tipo de
vantagem indevida ou qualquer discriminação.
Além dos princípios citados, outros tantos norteiam a licitação, como o principio da
legalidade, impessoalidade, probidade administrativa ou moralidade, publicidade,
vinculação do instrumento convocatório, do julgamento objetivo, do sigilo da
apresentação das propostas e por fim, da adjudicação compulsória5. Sem prejuízo da
evocação de tantos outros que inerentes à administra possam incidir sobre os atos
licitatórios.
4
Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, p. 507
5
Em sede do objetivo central deste artigo, que é tratar da modalidade de licitação Pregão, não nos delongaremos na explanação de
tão instigante tema que é o discurso sobre os princípios gerais e específicos da licitação, de modo que nos limitaremos a esta breve
exposição que tão somente elenca dentre todos, os mais importantes ao exercício desta prática, sem prejuízo de uma pontual
recomendação de leitura à famigerados doutrinadores, como Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Edmir Netto
de Araújo, assim como outros de igual porte, que tratam o tema com impar maestria.
Como serviços, entendemos toda a atividade destinada a obter utilidade que seja de
interesse da administração. Com obra, temos não só a construção, reforma e ampliação,
como também a fabricação e recuperação realizada por execução direta e indireta.
Alienação é toda a transferência de domínio de bens a terceiros, não significando tão
somente a venda, como também doação, permuta e dação em pagamento, sendo esta
ultima espécie de alienação raramente utilizada pela administração, não lhe sendo, no
entanto vedada. A compra é de fato, espécie propriamente de contratos civis, portanto
não é contrato originalmente administrativo. Como concessão, entendemos o contrato
administrativo pelo qual o poder público confere o uso exclusivo de um objeto de seu
domínio ao particular, sendo remunerado ou gratuito, enquanto que a permissão é
meramente ato unilateral, precário, onde a administração atribui ao particular o uso
individual de determinado bem público.
Tal imperativo, como aponta Hely Lopes Meirelles, possui ainda uma dupla
obrigatoriedade:
Todavia, existem certos casos em que a administração carece de certa liberdade para
contratar, não podendo esta ser afastada sob pena do comprometimento do regular
exercício administrativo. Dessa forma a doutrina, com fulcro na lei das licitações, prevê
três situações distintas em que a obrigatoriedade da licitação será afastada: a licitação
dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação. Inicialmente, vamos
nos ater á diferenciação entre licitação dispensável e licitação dispensada. Na licitação
dispensável, o administrador, discricionariamente, poderá realizar o procedimento
licitatório, sendo assim uma faculdade administrativa. Com relação à licitação
dispensada, o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição da pessoa
com quem se firmará o contrato. Sendo esta vedação uma forma de evitar um
procedimento mais dispendioso e desnecessário para os cofres públicos. Restando nesta
última a inexistência da faculdade de licitar, sendo por fim, vedada esta opção ao
administrador. Enquanto que naquela pode incidir a faculdade em executar o
procedimento ou não, levando em conta a conveniência e o interesse público. Como
hipóteses mais recorrentes de licitação dispensada estão os casos de dação em
pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação de alguns itens, da
concessão do direito real de uso, da locação e da permissão de uso.
De outro modo, na inexigibilidade, não existe a faculdade para licitar em virtude de não
haver competição ao objeto que se pretende contratar, condição imprescindível para um
procedimento licitatório.
2.5 FASES
Esta fase será concluída tão logo seja dada publicidade ao ato convocatório. A fase
externa ou executória inicia-se com a divulgação deste instrumento convocatório,
envolvendo diretamente a participação dos licitantes, estando assim, relacionada à
escolha da melhor proposta.
2.6 MODALIDADES
Antes de abordarmos especificamente as modalidades que hoje estão instituídas pela lei
como espécies de licitação, é valido trazer a baila uma breve citação da questão
pertinente a evolução histórica, em nosso país, dos institutos, tangenciando os aspectos
de divergência das nomenclaturas bem como de seus conteúdos.
6
Como bem aborda Dallari, em seu livro Aspectos Jurídicos da Licitação, p. 90
Evitando as inúmeras imprecisões de uso terminológico que eram recorrentes antes da
mudança7.
Este último, o pregão, foi introduzido no ordenamento por meio da Medida Provisória
nº 2.026 de 4 de maio de 20008, sendo esta convertida na Lei nº10.520 em 17 de julho
de 2002. Que oficialmente incluiu o pregão no rol das espécies de licitação.
Para uma rápida e necessária distinção entre as modalidades, podemos citar Dallari:
3. O PREGÃO
Como visto anteriormente, a norma que veio disciplinar a modalidade pregão é a Lei nº
10.520, sancionada em 17 de julho de 2002 e publicada no Diário Oficial da União em
18 de julho de 2002, sendo instituído particularmente para a aquisição de bens e
serviços comuns, por meio de leilão reverso, onde vence o fornecedor que der o menor
lance.
Outro aspecto que devemos fazer menção é o fato de o Pregão ser modalidade de
licitação cujos bens a serem adquiridos não possuem qualquer patamar de valor, nem
mínimo, muito menos máximo 9 , apenas estabelecendo limites para os tipos de
divulgação do aviso licitatório10.
Ainda em tempo, citamos umas das características inovadoras do pregão, qual seja a
inversão de fases, isto é, a abertura das propostas anteriormente à fase de habilitação,
diferente das demais modalidades de licitação, visando aperfeiçoar o procedimento.
9
Detalhe amplamente rechaçado pela doutrina, vez que abre uma larga possibilidade de mal uso da modalidade. A critica foi
imediata e acertada pois como se verá no decurso do texto, o instituto caiu em mal uso, pelo fato de se enquadrar, indevidamente,
como objeto os mais diversos serviços e bens que de fato não deveriam ser adquiridos por meio do pregão.
10
O anexo I do Decreto nº3.555/2000 (art.11, I, a, b e c) estabelece como limites para divulgação os valores de até R$ 160.000,00
nas convocações pelo DOU e eletronicamente, de R$ 160.000,01, na internet, a R$ 650.000,00 no DOU, internet e jornal de grande
circulação, não se especificando quantas publicações são exigidas, tendo oito dias como prazo mínimo .
Administração e dos licitantes, todos eles constando do processo respectivo;
compreende uma fase interna (chamada de fase preparatória pelo artigo 3º da
Lei n. 10.520), que precede a abertura do procedimento ao público, e uma fase
externa, que se inicia com a publicação do aviso do edital de convocação”. (DI
PIETRO, 2002, p. 208)
A modalidade de licitação denominada Pregão teve sua origem com a entrada em vigor
da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispunha sobre a organização dos serviços
de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Esta Lei foi
comumente chamada de Lei Geral das Telecomunicações (LGT), criando a autarquia
especial denominada Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), impondo-lhe
um regime próprio para suas contratações.
11
Dentre eles Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, p. 560
12
Mais uma vez a doutrina critica severamente o uso desta definição para os bens e serviços adquiridos no pregão, por ser ampla
demais a definição, abarcando inevitavelmente bens que deveriam ser alvo de outras modalidade de licitação, e este aspecto somado
a não existência de limites de valores quando da aquisição, abriu a possibilidade para o uso indiscriminado desta espécie licitatória,
o que para parte da doutrina fere diretamente a idoneidade do procedimento.
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento e obras e serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico."
"(...) 4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002,
condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não
excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de
bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente
exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser
avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de
circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório."
(TCU, Acórdão nº 817/2005).
Por justo preço, a Administração não poderá assumir compromissos com preços fora de
mercado. A seletividade requer cuidados na escolha do contratante e da proposta. O da
celeridade impõe que o certame licitatório ocorra o mais breve possível, enquanto que o
da finalidade estabelece que a Administração busque sempre satisfazer os interesses da
coletividade, Niebuhr apud Hely Lopes Meirelles afirma sabiamente que o edital é a lei
interna das licitações. Logo, para este autor o princípio da vinculação ao edital nada
mais é que a consignação no edital, pela Administração Pública, do que pretende
contratar, ou seja, a definição do objeto do contrato, com todas as suas especificações,
não podendo dele se afastar.
O Pregão Eletrônico, realizar-se-ia por meio da utilização de tais meios eletrônicos, nos
termos de regulamentação específica, a qual se deu por meio do Decreto nº 3.697, de
21 de dezembro de 2000, aplicando-se subsidiariamente as regras do pregão presencial,
o que inicialmente ocasionou inúmeras dúvidas em se tratando de sua aplicação.
Diógenes Gasparini apud Marçal Justen Filho ensina que a peculiaridade do pregão
eletrônico residirá na ausência da sessão coletiva, reunindo a presença física do
pregoeiro, de sua equipe de apoio e dos representantes dos licitantes num mesmo local
determinado. Não ocorrendo também, entrega material de propostas e seu consequente
exame, nem lances orais por palavras, ou seja, todas as comunicações devem ocorrer
por via eletrônica, onde cada interessado, utilizando um terminal de computador,
conectar-se-á aos serviços da Administração. Já no pregão presencial, haverá em data
estabelecida no edital para realização de sessão publica, onde cada licitante apresentará
os documentos de credenciamento e comprovará as habilitações.
De fato, tal modalidade licitatória confere ao ente licitante uma plêiade de vantagens
sobre as demais modalidades licitatórias usualmente utilizadas. Dentre elas, podem ser
citadas, de modo resumido: o prazo significativamente menor entre a divulgação do
edital e abertura do certame, regras bem mais flexíveis quanto à limitação de valores
para contratação, inversão das fases13, obtenção de preços extremamente vantajosos
com a instauração da fase de lances entre os participantes, fase recursal única e um rito
procedimental extremamente simplificado, onde apenas a aferição do menor preço
ofertado constitui-se como o critério para julgamento dos participantes.
Todo este arcabouço de vantagens contribuiu obviamente, para que o Pregão se tornasse
a primeira opção do gestor público quando das aquisições e contratações de bens e
serviços comuns. No entanto o que se percebe na pratica da administração pública é o
uso indiscriminado desta modalidade, configurando como intencional a seleção de
objeto, inserindo na modalidade pregão, presencial ou eletrônico, bens e serviços de
complexidade vedada pela previsão legal, com o fulcro de trazer celeridade ao processo
administrativo, afrontando diretamente a legalidade e probidade do certame.
13
Inverte-se as fases de habilitação e julgamento, com intuito de acarretar maior rapidez e eficiência ao certame.
4. PREGRÃO ELETRONICO, CONCEITO E VANTAGENS
O pregão eletrônico se dá por meio de sessão pública, que se efetiva no meio eletrônico,
comumente chamada internet, com a utilização pelo poder público dos recursos de
tecnologia da informação. Proporcionando a interação entre os agentes públicos
responsáveis pela realização da licitação, a saber, o Pregoeiro e a Equipe de Apoio, e os
licitantes/forneceres. O que amplia consideravelmente o número de potenciais
participantes, materializando assim a pretensão perquirida pelo principio da isonomia.
Importa que se destaque não ser o pregão eletrônico nova modalidade licitatória, em
lugar disto, apenas uma das formas pela qual este certame competitivo pode se realizar,
sendo presencial a outra forma, ou seja, meras espécies do gênero pregão.
Em sede das grandes possibilidades que o meio virtual pode ocasionar, a administração
pública, valendo-se de tais recursos tecnológicos, adquire no pregão eletrônico, uma
celeridade não vista antes nas demais modalidades licitatórias, além da evidente
transparência que o processo virtual poderia ocasionar, dai as razões pelas quais se
popularizou o uso desta, além de ser extremamente vantajoso para o particular, uma vez
que abre o leque de possibilidade outrora inexistente para um sem numero de potenciais
licitantes, não obstante a redação do art. 3º, do Anexo II, do Decreto nº 3.555/2000,
deixa pairar a impressão de ser a intenção legal, dar preferencia ao uso desta
modalidade licitatória quando o objeto da contratação tratasse de bem ou serviço
comum14.
14
Preferência esta que, como já citado, gerou numerosas criticas por parte da doutrina.
A adoção do Pregão, e a implementação de sua forma eletrônica viabilizaram um
notável incentivo à competitividade, pela possibilidade de participação não presencial
dos potenciais licitantes, além da normal ampliação da disputa entre fornecedores, que
beneficia diretamente a administração pública na obtenção da melhor proposta, do
melhor lance no certame. Alega-se também ser uma grande forma de redução de
fraudes, conluios e demais meios escusos de burlar os procedimentos legais.
Um outro registro se faz obrigatório, qual seja o registro atualizado no SICAF (Sistema
de Cadastramento Unificado de Fornecedores), e em conformidade com o artigo 3º,
parágrafo 2º, do Decreto nº 5.450/05 todos aqueles que utilizarem o COMPRASNET,
encontram-se obrigados a essa exigência.
15
Atendendo para tanto, as caracterizações de objeto, quais sejam bens e serviços comuns.
É, em suma, a preparação para o ato convocatório. Deve-se definir as exigências para
habilitação, havendo como diferença essencial em relação ao pregão presencial, a
exigência do fornecedor ter cadastro atualizado no SICAF, como já mencionado.
Quanto aos critérios de aceitação das propostas, cabe ao pregoeiro apreciar a relação de
pertinência entre o que é apresentado pelo licitante e aquilo que é exposto no edital,
bem como definir as sanções por inadimplemento, em sede das regras próprias
existentes para tais situações.
Após publicado o edital, inicia-se a fase externa. Todas as etapas posteriores serão
regidas de acordo com o método definido pelo pregoeiro, visto que a lei fora omissa no
tocante a este aspecto.
Com o termino da sessão prossegue-se à fase recursal, na qual o pregoeiro não poderá
adjudicar a licitação, na possibilidade de existência de recurso e em tendo este
provimento. Estando o recurso desprovido de devida motivação, adjudicará o pregoeiro,
o licitante vencedor. Caso contrário, a adjudicação é feita pela autoridade superior.
Os fatos reputados relevantes pelo pregoeiro são registrados em Ata que será elaborada
pela administração, devendo estar disponível aos licitantes do certame, bem como para
todos os interessados, no meio virtual, para se dê publicidade ao procedimento
licitatório. Mediante isto, o procedimento tem seu término com a homologação pela
autoridade competente e posterior convocação do licitante vencedor para assinatura do
contrato.
5. DISPOSIÇÕES FINAIS
16
Um dos sistemas da União mais utilizados para realização de pregões eletrônicos, é o COMPRASNET.
Este novo procedimento de seleção, aberto à participação de qualquer interessado, que
não se impõem requisitos mais aprofundados acerca da habilitação do fornecedor, nem
exigências acerca de um objeto sofisticado, poderá revelar-se uma solução satisfatória e
adequada, desde que utilizado com adequado discernimento e cautela, com vistas à
eficiência e moralidade administrativas.
6. REFERÊNCIAS
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Câmara dos Deputados, coordenação de publicações, 2001;
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institui normas para licitação e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação
denominada Pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
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na Administração Pública Federal. Campinas: Impactus, 2007.