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Curso de aperfeiçoamento em Licitação e Contratação Pública

MODULO 1 • SEMANA 3

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PRINCÍPIOS E ELEMENTOS DO
PROCESSO LICITATÓRIO

José Carlos de Oliveira


Professor de Direito Administrativo na graduação
e no Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade
de Ciências Humanas e Sociais da Unesp/Franca

1. Introdução
A licitação como conhecemos atualmente é o re-
sultado de diversas transformações ocorridas no decorrer
dos séculos, de forma que não podemos apontar um
episódio específico como sendo a sua origem. O que
podemos afirmar, sem dúvida alguma, é que a ideia de
um procedimento realizado pelo Estado para selecionar
os particulares que melhor possam satisfazer o interesse

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público não é nada recente. Consoante expõe Edmir Netto ocorridas no procedimento licitatório com o objetivo de
de Araújo, “desde a Antiguidade romana há notícias da conferir maior eficiência às contratações públicas, sendo
existência de regras para disciplinar a alienação de despojos que, em 1967, houve uma sistematização do tema, através
de guerra (vem daí o nome “hasta” pública) e realização do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), o qual
de obras públicas, e mesmo na Idade Média, quando na estabeleceu a reforma administrativa no âmbito federal,
Europa ocidental era conhecido o sistema ‘vela e pregão’, posteriormente estendida às Administrações dos Estados
no qual os construtores faziam suas propostas enquanto e Municípios, por meio da Lei nº 5.456, de 20.06.68.
ardia uma vela, adjudicando-se ao melhor preço quando Outra evolução foi o Decreto-Lei nº 2.300, de 21.11.86,
esta se apagava”. atualizado em 1987, pelos Decretos-Lei 2.348 e 2.360, ins-
No ordenamento jurídico pátrio, pode-se afirmar que tituiu, pela primeira vez, o Estatuto Jurídico das Licitações
as primeiras normas relativas à licitação foram introduzidas e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e
pelo Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, o qual regulamentava especiais relacionadas à matéria.
as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério A promulgação da Constituição Federal de 1988
da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Após o advento representou um notável progresso na institucionalização
de diversas outras leis que trataram, de forma singela, do e democratização da Administração Pública. Apesar dos
assunto, houve uma primeira tentativa de se consolidar as textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos
normas atinentes ao procedimento licitatório em âmbito relacionados ao acesso à função pública e ao regime do
federal, o que se fez por meio do Código de Contabilidade funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização
da União, Decreto nº 4.536, de 28.01.22. da Administração Pública somente foi levada a efeito pela
Desde o antigo Código de Contabilidade da União, Carta de 1988. A partir de 1988 a licitação recebeu status
de 1922, foram muitas as transformações e evoluções de princípio constitucional, de observância obrigatória

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pela Administração Pública direta e indireta de todos os que propiciará a igualdade entre aqueles que desejam
poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. contratar com a Administração Pública, sob a égide da
Assim, partindo-se da análise do texto constitucional, eficiência e moralidade, e, principalmente, que possa
especialmente do disposto no art. 37, inciso XXI, pode-se atender o interesse público.
concluir que o dever de licitar é princípio constitucional de O doutrinador Hely Lopes Meirelles define licitação
observância obrigatória, que só pode ser afastada diante de como:
casos expressamente previstos no ordenamento jurídico.
O procedimento administrativo mediante
O referido art. 37, XXI da Constituição Federal foi o qual a Administração Pública seleciona a
regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93, atualmente proposta mais vantajosa para o contrato de
seu interesse. (MEIRELLES, 2011, p. 272)
em vigor, que veio a disciplinar as licitações e contratos
da Administração Pública, assim como outros assuntos Em outras palavras, Celso Antônio Bandeira de Mello
correlatos. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licita- afirma ser a licitação:
ções e contratos administrativos pertinentes a todo tipo Um certame que as entidades governamentais
de aquisição realizada pela Administração Pública (BRA- devem promover e no qual abrem disputa
SIL, 2012), sendo a mais importante fonte de informações entre os interessados em com elas travar
determinadas relações de conteúdo
sobre o tema. patrimonial, para escolher a proposta mais
vantajosa às conveniências públicas. Estriba-
1.1. Conceito e Finalidade da Licitação se na ideia de competição, a ser travada
A licitação é o meio pelo qual o Poder Público se- isonomicamente entre os que preencham
os atributos e aptidões necessários ao bom
leciona a proposta mais vantajosa para suas aquisições/
cumprimento das obrigações que se propõem
contratações, através de um procedimento administrativo assumir. (Mello, 2011).

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A finalidade da licitação se resume na contratação seleção do licitante que possa melhor satisfazer o interesse
mais vantajosa para a Administração, assegurando aos público (FERNANDES, 2011).
licitantes a igualdade de participação/contratação. (MellO, Por outro lado, muitas vezes isso não é possível,
2011) tanto em razão da escassez de recursos financeiros como
A vantajosidade caracteriza-se pela adequação e devido ao despreparo do servidor público. Não são poucas
satisfação do interesse coletivo por via da execução do as vezes em que é selecionada uma proposta que, em
contrato. Está presente quando a Administração assume o um primeiro momento, parece ser a mais interessante,
dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular pelo baixo custo, mas que, posteriormente, gera diversos
obriga-se a realizar a melhor e mais completa prestação. prejuízos ao erário público decorrentes da baixa qualidade
(JUSTEN FILHO, 2012) do produto ou serviço oferecido.
Diante disso, quando se fala em vantajosidade, é Marçal Justen Filho (2012) adverte que não basta
comum logo se remeter à questão econômica. No en- simplesmente afirmar, através de uma expressão vazia e
tanto, a melhor proposta não está atrelada apenas ao sem significado, que será selecionada a proposta mais
valor econômico do bem ou serviço a ser adquirido, mas vantajosa para a Administração. É indispensável identificar,
também à qualidade do produto ou da prestação a ser de modo preciso e concreto, o modo de como a Admi-
realizada pelo particular. nistração reputa que o interesse público será satisfeito.
Por isso, é indispensável indicar com precisão e cla- Portanto, a Administração Pública, quando da elabo-
reza o objeto pretendido pela Administração, pois, assim, ração do edital, deve demonstrar claramente aos licitantes
a avaliação da proposta não será baseada somente no a qualidade do bem ou serviço a ser adquirido, bem como
menor custo, mas também em diversos outros aspectos a a estimativa dos preços a serem praticados, para, dessa
serem previstos no edital, para auxiliar o administrador na forma, não haver propostas que sejam vantajosas eco-

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nomicamente, mas com produtos de péssima qualidade.


Ou seja, a melhor aquisição para a Administração nem
sempre é a mais barata, cabendo ao administrador avaliar
se determinado objeto exige maior ou menor qualidade
Curiosidade !
do produto ou serviço, para então proceder à melhor Nos estados medievais da Europa usou-se o
contratação para a satisfação do interesse público. sistema denominado “vela e pregão”, que consistia
em apregoar-se a obra desejada, e, enquanto ardia
Embora essa atuação seja logicamente a mais ade- uma vela, os construtores interessados faziam suas
quada, não é o que se observa no cotidiano das reparti- ofertas. Quando extinguia a chama, adjudicava-
ções públicas, sendo inúmeros os casos de contratações -se a obra a quem houvesse oferecido o melhor
ineficientes, que não conseguem alcançar os fins para os preço. Lembrança desse sistema medieval era
quais foram previstas. a modalidade de licitação italiana denominada
estinzione di candela vergne, em que as ofertas
Ademais, com a nova redação dada pela Lei nº
eram feitas verbalmente enquanto se acendem
12.349/2010, a promoção do desenvolvimento sustentável
três velas, uma após a outra. Extinta a última sem
passou a ser um dos fins da licitação. Todavia, Marçal Justen nenhum lance, a licitação é declarada deserta;
Filho (2012) entende que a promoção do desenvolvimento caso contrário, acende-se uma quarta vela, e assim
nacional não é uma finalidade, mas um fim a ser promo- sucessivamente, pois, para que se possa adjudicar
vido por meio das contratações públicas. o objeto do certame, é obrigatório que uma vela
tenha ardido por inteiro sem nenhum lance supe-
rior precedente. (MEIRELLES, 2007, p. 29).

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2. Princípios que regem o permitirá as exigências de qualificação técnica


processo licitatório e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações [...].
Relegar os princípios é desvirtuar a gestão dos negó-
Ainda, o artigo 3º da Lei nº 8.666/83 (BRASIL, 2012i)
cios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a
alude que:
boa guarda e zelo dos interesses públicos. (MEIRELLES, 2011)
A licitação destina-se a garantir a observância
Em se tratando de aquisições de bens ou serviços, do princípio constitucional da isonomia,
a Administração Pública se sujeita à licitação, cuja obri- a seleção da proposta mais vantajosa
gatoriedade imposta pela Constituição Federal de 1988 para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional, e será processada
e regulamentada pela Lei nº 8.666/93 deve ser proces-
e julgada em estrita conformidade com
sada e julgada em estrita conformidade com os princí- os princípios básicos da legalidade, da
pios básicos da Administração Pública. (Apelação Cível nº impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
1.0024.02.739352-9/001, TJMG) da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório,
Neste sentido, o artigo 37, XXI da CF/88 (BRASIL, do julgamento objetivo e dos que lhes são
2012h) explana que: correlatos.

Ressalvados os casos especificados na Os princípios são importantes não por ser a origem
legislação, as obras, serviços, compras e das demais normas, mas porque todas elas serão inter-
alienações serão contratados mediante pretadas e aplicadas à luz deles. Portanto, os princípios
processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes,
permitem que o administrador solucione conflitos não
com cláusulas que estabeleçam obrigações de previstos explicitamente no corpo legislativo.
pagamento, mantidas as condições efetivadas
Todos os princípios apresentam relevante importân-
da proposta, nos termos da lei, o qual somente
cia jurídica; no entanto, somente em face do caso concreto

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será possível determinar o peso próprio de cada princípio. Hely Lopes Meirelles (2011, p. 275-276) com proprie-
Sendo assim, o administrador, no decorrer do pro- dade explana que:
cesso licitatório, encontrará soluções através dos princípios, Nem se compreenderia que a Administração
porém respeitando as regras adotadas, visto que aqueles fixasse no edital a forma e o modo de
não se traduzem em solução única dos conflitos. (JUSTEN participação dos licitantes e no decorrer do
procedimento ou na realização do julgamento
FILHO, 2012) se afastasse do estabelecido, ou admitisse
documentação e propostas em desacordo
2.1. Princípio da Vinculação ao com o solicitado. O edital é lei interna da
Instrumento Convocatório licitação, e, como tal vincula aos seus termos
A Administração Pública, segundo este princípio, tanto os licitantes como a Administração que
o expediu.
deve respeitar estritamente as regras que haja previamente
estabelecido para disciplinar o certame. (MELLO, 2011) Portanto, a obrigatoriedade no cumprimento das
regras previstas no Edital de licitação não é somente uma
O artigo 41 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 2012i) dispõe
norma voltada para a Administração, pois também vincula
que “a Administração não pode descumprir as normas e
todos os licitantes envolvidos. (TRF 5ª Região. 1ª Turma:
condições do edital, ao qual se acha estritamente vincu-
AC nº 18715/PE. Processo nº 9205233412 [BRASIL, 2012m])
lada”.
Embora seja obrigatório o respeito ao que consta no
Certo é que o edital é fundamento de validade dos
Edital de licitação, consoante acima demonstrado, não são
atos praticados no curso da licitação e se resolve pela
poucas as hipóteses em que o interesse público traz como
invalidade destes últimos.
consequência a necessidade de se admitir a realização de
Desta forma, ao descumprir normas constantes no edi- certos atos não previstos no instrumento convocatório.
tal, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que

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“o princípio da vinculação ao instrumento convocatório conformidade com os tipos de licitação, os


não é absoluto, visto que o formalismo excessivo afasta da critérios previamente estabelecidos no ato
convocatório e de acordo com os fatores
concorrência possíveis proponentes [...].” (STJ MS 5.418-DF.
exclusivamente nele referidos, de maneira a
Processo nº 1997/0066093-1 [BRASIL, 2012n]) possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos
Nessa linha de raciocínio, pode-se concluir que órgãos de controle. [...]

em função de tal princípio, a Administração Pública está Através deste princípio, as propostas ofertadas pelos
vinculada aos termos que ela mesma impôs no instru- licitantes serão analisadas de acordo com o estipulado no
mento convocatório da licitação; no entanto, não se deve instrumento convocatório. Desta forma, a Administração,
exacerbá-lo ao ponto de prejudicar o interesse público. quando da elaboração do edital, deve adotar determina-
dos critérios para o julgamento; do contrário, o edital é
2.2. Princípio do Julgamento Objetivo considerado nulo. (JUSTEN FILHO, 2012)
O princípio do julgamento objetivo está expresso
A ausência de critérios pré-definidos para a seleção
nos artigos 44 e 45 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 2012i),
da proposta mais vantajosa viola mandamentos básicos
abaixo transcritos:
da impessoalidade, da isonomia e do julgamento objeti-
Art. 44 – No julgamento das propostas, a vo, estampados no art. 37, caput, inciso XXI, da CF/88 e
comissão levará em consideração os critérios artigo 3º da Lei nº 8.666/93 [...]. (TCU: Acórdão nº 549/2006
objetivos definidos no edital ou no convite,
[BRASIL, 2012º])
os quais não devem contrariar as normas e
princípios estabelecidos por esta lei. [...] Marçal Justen Filho (2012) expõe o conceito de
Art. 45 - O julgamento das propostas será objetividade como um somatório entre imparcialidade e
objetivo, devendo a Comissão de licitação finalidade:
ou o responsável pelo convite realizá-lo em

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O julgamento objetivo exclui a parcialidade propostas estão interligados, em homenagem aos prin-
(tomada de posição segundo o ponto de cípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e
vista de uma parte). Mas isso é insuficiente.
da moralidade.
Além da imparcialidade, o julgamento tem
de ser formulado à luz dos valores protegidos
pelo Direito (...). Não se admite que, a pretexto 2.3. Princípios Correlatos
de selecionar a melhor proposta, sejam Outros princípios que regem o processo licitatório,
amesquinhadas as garantias e os interesses
porém não explícitos na Lei nº 8.666/93, são os da supre-
dos licitantes e ignorado o disposto no ato
convocatório. macia do interesse público sobre o privado, da adjudica-
ção compulsória, da economicidade, da razoabilidade, da
Portanto, a discricionariedade do administrador
proporcionalidade, da motivação, do sigilo das propostas,
deve ser reduzida e limitada pelas normas do instrumento
da competitividade, do devido processo legal, do controle
convocatório. (MEIRELLES, 2011)
jurisdicional, da segurança jurídica, da ampla defesa, da
Julgar objetivamente uma licitação significa afastar adjudicação compulsória, e todos os demais princípios
a incidência de características subjetivas dos avaliadores administrativos, que devem ser observados antes, durante
e dos avaliados. (FERNANDES, 2009) e mesmo depois de qualquer procedimento licitatório.
Para Jorge Ulisses Jaboby Fernandes (2011), o jul-
gamento objetivo é aferível pela substituição fictícia do
julgador por outro, de tal modo que o procedimento
estará correto se, da substituição feita em tese, resultar o
mesmo julgamento.
Vislumbra-se que os princípios da vinculação ao
instrumento convocatório e do julgamento objetivo das

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3. Os elementos no processo licitatório – especialmente nas pequenas unidades administrativas,


em razão da falta de pessoal.
3.1. Comissão de Licitação A lei distingue ainda comissões permanentes e es-
Com a função de receber, examinar e julgar todos os peciais. As comissões permanentes são genéricas e julgam
documentos e procedimentos relativos ao cadastramento as licitações que versem sobre objetos não especializados
de licitantes e às licitações nas modalidades concorrência, ou que se insiram na atividade normal e usual do órgão.
tomada de preços e convite, a autoridade competente Surgindo situações especiais, pela peculiaridade do objeto
para representar a entidade administrativa deve designar ou por outras circunstâncias, a Administração constituirá
uma Comissão de Licitação, composta por no mínimo comissão especial. (ARAÚJO NETTO, 2012).
três membros, e definir as suas atribuições. Como regra,
A lei admite, dentro de uma mesma licitação, a
os membros da comissão deverão ser agentes públicos,
criação de uma comissão para apreciar os requisitos da
integrados na estrutura da Administração, exigindo ainda
habilitação e outra para julgar as propostas, ou seja, não é
que tenham habilitação específica para apreciar as propos-
necessário concentrar as duas fases na mesma comissão.
tas efetivadas, ou seja, os membros da comissão precisam
Ressalta-se, ainda, a possibilidade de se estabelecer plura-
conhecer as regras e exigências do edital. É ainda desejável
lidade de comissões, com atribuições distintas e variadas.
que ao menos um dos integrantes tenha conhecimento
jurídico que lhe permita adequar os atos praticados aos A comissão deverá estar constituída até a data pre-
dispositivos norteadores do certame. vista para a apresentação das propostas. Se não estiver,
haverá nulidade insanável do procedimento, por ofensa
Há hipótese de a Comissão ser substituída por um
ao princípio da isonomia e da moralidade administrativa.
único servidor, formalmente designado pela autoridade
competente, o que pode ocorrer na modalidade convite A lei presume que a rotatividade na composição
das comissões permanentes reduz a possibilidade de

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abusos, fraudes, ingerências ou atitudes reprováveis. Por 3.2. Responsabilidade


esse motivo, ultrapassado o prazo de um ano, cessa a in- A responsabilidade solidária dos membros da comis-
vestidura do agente da comissão de licitação, podendo o são depende de culpa. O agente pode ser responsabilizado
mesmo ser reconduzido, desde que os outros integrantes na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente
não sejam os mesmos da investidura que se encerra. Ou para a concretização do ato danoso, ou desde que tenha
seja, a lei veda apenas a recondução da totalidade dos omitido os atos necessários para evitar o dano. Se o agente,
membros, de forma que, sendo modificado algum deles, por negligência, manifesta sua concordância com o ato
é possível reconduzir os demais para uma nova comissão. viciado, torna-se responsável pelas consequências. Se,
Em relação a este assunto, vale apontar que, ultrapassado porém, adotou as precauções necessárias e o vício era
o prazo de um ano, cessa a atuação do agente, mesmo imperceptível, não obstante a diligência empregada, não
que esteja em curso uma licitação. haverá responsabilidade pessoal.
Cada servidor só pode participar de uma comissão, Sempre que o membro da comissão discordar da
sendo que a participação de um mesmo servidor em conduta de seus pares, deverá expressamente manifestar
mais de uma comissão de licitação constitui acumulação sua posição. Isso servirá para impedir a responsabilização
indevida de funções, o que é vedado pelo art. 37, XVII solidária do agente discordante. É importante que tal
da CF. Além disso, importante destacar que o vínculo de ressalva seja feita de forma fundamentada, apontando-se
parentesco entre o presidente da comissão e o vencedor os motivos (vícios) pelos quais o sujeito discorda da con-
da licitação implica nulidade desta. duta dos demais membros da comissão. Além disso, a lei
determina que a discordância conste em ata e, se o vício
caracterizar ilícito administrativo ou penal, que o agente
adote as demais providências cabíveis, inclusive levando
ao conhecimento das autoridades competentes.

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3.3. Os fornecedores até 5%, no pregão, e 10%, nas demais modalida-


São todos aqueles interessados em participar do des, à melhor proposta verificada.
processo licitatório, desde que estejam qualificados para • A possibilidade de a administração pública rea-
tanto, bem como atendam à legislação vigente que rege lizar processo licitatório:
o procedimento licitatório.
a) destinado exclusivamente à participação
de microempresas e empresas de pequeno
3.4. Participação de Micro e porte, nas contratações cujo valor seja de
Pequenas Empresas até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
A Constituição Federal determinou tratamento di-
b) em que seja exigida dos licitantes a subcon-
ferenciado às microempresas e empresas de pequeno
tratação de microempresa ou de empresa
porte com sede no país e regidas sob as leis brasileiras. de pequeno porte, desde que o percentual
Entre as principais peculiaridade que envolvem máximo do objeto a ser subcontratado
este regime diferenciado, previsto na Lei Complementar não exceda 30% (trinta por cento) do total
123/2006 e na Lei 13.122/2008 do Estado de São Paulo, licitado;
podemos citar os seguintes: c) em que se estabeleça cota de até 25%
(vinte e cinco por cento) do objeto para a
• A postergação da apresentação dos compro-
contratação de microempresas e empresas
vantes de regularidade fiscal para o momento de pequeno porte, em certames para a
de assinatura do contrato; aquisição de bens e serviços de natureza
• A utilização da condição de EPP ou ME como divisível.
critério de desempate das propostas. O empate
decorre de propostas idênticas ou superiores em

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Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Diário


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BRASIL. Decreto-lei nº 2.360, de 16 de setembro de 1987. Altera o previstas no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que
Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, que dispõe dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece
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BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art.
a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para
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Princípios e Elementos do Processo Licitatório 14


Curso de aperfeiçoamento em Licitação e Contratação Pública
MODULO 1 • SEMANA 3

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Princípios e Elementos do Processo Licitatório 15

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