ADVOCACIA E CONSULTORIA JURDICA

CVEL FAMLIA - PENAL

Rosngela Gomes da Silva

OAB/SP 110.610

EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTORA JUZA DE DIREITO DA

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SO JOO DA BOA VISTA SP

Processo n 00000

________________, j qualificado nos autos de

Priso em Flagrante, cujo feito tramita por esta Vara e Juzo respectivo do Ofcio
Criminal, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, por sua
advogada e defensora que esta subscreve (doc. anexo), requerer sua
LIBERDADE PROVISRIA
INDEPENDENTE DE FIANA
com fundamento no artigo 5, inciso LXVI, da Constituio Federal e no artigo
310, inciso III e seu pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, com a nova
redao dada pela Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011, pelos motivos de fato e
de direito que passa a expor:

DOS FATOS
O Requerente foi preso em flagrante no dia 26 de
fevereiro do corrente ano, estando atualmente preso e recolhido junto Cadeia
Pblica local, por suposta transgresso ao disposto nos artigos 33, caput e 35,
caput, ambos da Lei n 11.343/2006.
Segundo as informaes constantes no auto de priso
em flagrante, no dia dos fatos, por volta de 10:15 horas, na Avenida Rotary,
s/n, nesta cidade, os policiais militares Anderson e Alexandre (fls. 05/06),
abordaram o Requerente e o adolescente Joo Vitor de Lima, quando estes
tomavam um txi. O veculo foi abordado e, durante a revista, teriam
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encontrado em poder do Requerente, um tubo plstico que, em seu interior,

conteria oito papelotes de cocana, embalados separadamente, bem como, a
quantia de R$ 165,00, distribuda em vrios lugares da mochila; que, o
Requerente teria dito que fora trabalhar em Esprito Santo do Pinhal e levado a
droga para a venda.
Afirmaram tambm que o Requerente no teria dito
que o adolescente tinha conhecimento da droga, se limitando a dizer que esta
lhe pertenceria, porm, em poder do adolescente, encontraram a quantia de R$
150,00 e, este, no planto passou a dizer que sabia sobre tal droga, pois, lhe
pertenceria e iria vend-la.
Em seu depoimento, s fls. 08/09, o Requerente
Bruno, teria dito que, no dia dos fatos, em companhia do adolescente Joo
Vitor, foi Esprito Santo do Pinhal, para trabalhar em uma lanchonete, de
propriedade de seu sogro que genitor do adolescente. Antes de irem para tal
cidade, teriam adquirido a droga que repartiram, tendo o Requerente utilizado
dois papelotes de sua parte e, o adolescente levado sua parte, a fim de vend-la,
porm, sem exito.
Afirmou ainda, o Requerente que, quando tomavam
um taxi, aps chegarem a esta cidade, foram abordados por policiais militares e
questionado se haveriam drogas em sua mochila dissera que no, no entanto, ao
terminarem a revista, caiu em sua mo um tubo plstico, por um buraco
existente na sacola, onde estava acondicionada a droga. Alegou que no tinha
conhecimento que o adolescente Joo Vitor colocara a droga em sua mochila.
Finalmente, esclareceu que os valores, tanto o seu
como o do adolescente, lhes pertenciam, vez que, os receberam pelo trabalho na
mencionada lanchonete.
O adolescente Joo Vitor, s fls. 03/04, afirmou que,
no dia 13 de fevereiro, convidou o Requerente Bruno para irem Esprito Santo
do Pinhal, a fim de trabalharem como garons; que, levou consigo 10 papelotes
de cocana, a fim de vend-los e obter dinheiro, todavia, no obteve xito.
Esclareceu ainda que, o Requerente Bruno nada sabia sobre a droga e, que, os
valores encontrados em poder dos mesmos, eram fruto de seus trabalhos na
mencionada lanchonete.
A ilustre Representante Ministerial, em seu parecer,
s fls 18/20, entendeu que tais fatos legitimariam a priso em flagrante e sua
converso em preventiva, haja vista que o Requerente teria sido flagrado
comercializando drogas. A fundamentar sua pretenso, a acusao, apenas e to
somente, menciona a gravidade e as consequncias nefastas do delito de trfico.
De igual sorte, a deciso que converteu a priso em
preventiva - em que pese todo nosso respeito a douta Magistrada -, foi tomada
com base em simples anlise perfunctria dos fatos, haja vista, ter sido
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fundamentada, to somente, na prova de materialidade e de indcios

suficientes de autoria, limitando-se a mencionar os elementos constantes no
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.

DA SITUAO DO REQUERENTE

O Requerente, por supostamente, estar traficando foi

preso em flagrante 16/02/2015 at a presente data, haja vista ter sua
sido convertida preventiva pela deciso proferida s fls. 22/24.
Conforme se verifica pelas informaes colhidas no
auto de priso em flagrante, com exceo de ter sido encontrada uma pequena
quantidade de cocana - 4 g -, que teria cado do interior de uma mochila que o
Requerente levaria consigo, inexiste qualquer outra prova que tal substncia lhe
pertenceria e, muito menos que seria para a venda. Tanto assim que, o
adolescente Joo Vitor, que acompanhava o Requerente, assumiu a propriedade
da substncia e esclareceu que aquele nem tinha conhecimento desta.
No entanto, ainda que, ad argumentandum, o
Requerente tivesse conhecimento de tal fato, ou mesmo que a droga lhe
pertencesse, inexiste qualquer elemento ou fundamento que pudesse, ainda que,
em tese, demonstrar a real necessidade da manuteno da segregao cautelar
que foi imposta. Tanto assim que, apesar de necessrio, o decreto prisional
no restou motivado, fazendo-se mister seja revogado sob pena de ilegalidade,
como passaremos a demonstrar.

DA PESSOA DO REQUERENTE

POSSUI RESIDNCIA FIXA, conforme se

constata pela Comunicao de Deferimento de
Auxlio Doena, datada de 16/03/2015, obtido
junto ao INSS (Instituto Nacional de
Seguridade Social (doc. anexo);

TRABALHADOR:
funcionrio
de
, desde 03/02/2014, como servente
de obras, conforme se constata pela xerocpia de
sua CTPS (doc. anexo).

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PORTADOR
DE
DOENA
GRAVE:
problema cardaco - dupla leso valvar
mitral (docs. em anexo), foi encaminhado para
tratamento junto ao Hospital das Clnicas da
FMUSP Instituto do Corao. Referido Instituto
constatou a necessidade de o Requerente, devido
gravidade, ser submetido a cirurgia
cardaca (docs. anexo);

Atualmente, encontra-se afastado de suas funes

laborativas, devido a grave problema de sade,
estando, inclusive, recebendo o benefcio
AUXLIO-DOENA, junto ao INSS
Instituto Nacional de Seguridade Social, desde
julho de 2014, conforme se comprova pela
documentao anexa;

TEM INTERESSE NA APURAO DOS

FATOS, tanto que contratou profissional para
sua defesa.

/
Como se pode observar por todas condies pessoais
e, principalmente, as referentes sua sade, se faz necessrio que o Requerente
responda ao processo em Liberdade.
certo que, alm de possuir todos os requisitos a
concesso de sua Liberdade, deve-se ser levado em considerao o seu estado de
sade, posto que, necessita de tratamento contnuo, por medicao e
acompanhamento mdico, como comprova-se pela documentao anexa.
A demonstrar ainda, a gravidade do mal que acomete
o Requerente est o fato de encontrar-se incapacitado de exercer suas funes
laborativas, conforme j ressaltamos acima.
Alm de, o Requerente possuir todos os requisitos
para responder a acusao que pesa contra sua pessoa em liberdade, posto que,
somente a suposta prtica de um crime, ainda que considerado
hediondo, no possui o condo de representar perigo sociedade; ou, que
fosse tentar se furtar aplicao da lei penal, fatos que, em tese, poderiam
justificar a manuteno de sua priso.

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DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISRIA

NOS DELITOS DE TRFICO DE ENTORPECENTES

O artigo 44 da Lei n 11.343/06 - Lei de Drogas - diz,

expressamente, que o crime de trfico inafianvel e insuscetvel, entre outros
benefcios, de liberdade provisria. Ocorre que, a Lei dos Crimes Hediondos
que, no seu artigo 2, inciso II, vedava a fiana e a liberdade provisria para tais
crimes e equiparados, foi alterada pela Lei n. 11.464/07 que, por sua vez,
suprimiu a vedao liberdade provisria.
Desta sorte, a proibio remanesceu, apenas e
to somente, para a concesso de fiana, NO MAIS PARA A
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA, prevista no artigo 310, inciso
III, do Cdigo de Processo Penal.
LUIZ FLVIO GOMES E OUTROS, em obra que
comenta a Lei de Txicos, assim dispem:
A nova Lei, na contramo da jurisprudncia moderna,
insistiu na proibio. Devemos observar, porm,
que a Lei 11.464/2007 alterou o inciso II do art.
2 da Lei 8.072/90, permitindo a liberdade
provisria
para
crimes
hediondos
ou
equiparados, permissivo esse que, em face do
princpio da isonomia, certamente se estender
ao trfico, revogando, tacitamente, a vedao
expressa do art. 44 (Lei de Drogas Comentada, RT,
2 ed., 2007, pg. 233).

Na mesma esteira o entendimento de ALBERTO

SILVA FRANCO, o qual, ao analisar o artigo 44 da Lei de Txicos, faz expressa
meno Lei 11.464/07 que excluiu a proibio da liberdade provisria do texto
da Lei de Crimes Hediondos, como abaixo se observa:
Essa excluso reflete-se evidentemente na Lei
11.343/2006, que, em verdade, se apoiava no inciso II do
art. 2 da Lei de Crimes Hediondos. Desaparecida a
locuo liberdade provisria do referido inciso,
no h cogitar da mantena do art. 44 da Lei
11.343/2006. A liberdade provisria poder,
portanto, ser concedida toda vez que a priso por
delitos de droga no se revelar necessria, em
face de manifestao judicial motivada g.n.
(Crimes Hediondos, Ed. RT, 6 ed., 2007, p. 140).
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Destarte, em consonncia com as alteraes

introduzidas pela Lei no. 11.464/2007 e com a doutrina retrocitadas, no mais
pode prevalecer a vedao expressa do artigo 44 da Lei de Drogas,
por impor, de forma obrigatria, a manuteno da priso provisria
fundamentada apenas na natureza do delito, ainda que tipificado
como trfico, quando as demais circunstncias do caso demonstrem
a desnecessidade da priso cautelar, principalmente, levando-se em
conta a atual redao do artigo 310 do Cdigo de Processual,
promovida pela Lei n 12.403/2011.

Em ocorrendo tal situao, ou seja, inexistentes os

elementos concretos para a segregao cautelar e mesmo assim sendo
determinada, nos depararemos com uma afronta ao que dispe o artigo 5,
inciso LXVI, da Constituio Federal, o qual garante que:

Ningum ser levado priso ou nela

mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana.

DA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO PARA

DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA

A liberdade um direito garantido a todas pessoas,

enquanto no forem declaradas culpadas, sem trnsito em julgado, sejam ou
reincidentes, em observncia ao principio da inocncia, insculpido em nossa
Constituio Federal.
De tal forma, o simples fato de uma pessoa,
supostamente, ter cometido um crime, mesmo os tipificados como hediondos,
no motivo suficiente para se decretar sua priso, ou, ainda mant-la
segregada provisoriamente, quando no forem apresentados fundamentos
concretos e que demonstrem tal necessidade.
A deciso que determina a priso preventiva, tem que
ser devidamente fundamentada,, sob pena de, manifesta ilegalidade, eis que
estar inobservando nossa Lei Maior que, em seu artigo 93, inciso
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IX,
faz
expressa
meno

INDISPENSABILIDADE
FUNDAMENTAO DE TODAS AS DECISES DO JUDICIRIO.

DE

Assim deve ser porque, o magistrado, quando atua no

processo, o faz como representante do povo e, retira da lei sua autoridade
judicante, devendo proferir suas decises com embasamento legal, haja vista em
nosso ordenamento jurdico, a liberdade a regra.
Aps o advento da Lei n 12.403/2011, o Cdigo de
Processo Penal, sofreu profundas alteraes, dentre elas, a redao do artigo
310 que, agora determina que, em caso de priso em flagrante, dentre as
hipteses previstas, a converso em preventiva s sera cabvel
QUANDO, ALM DE PRESENTES OS REQUISITOS PREVISTOS NO
ARTIGO 312 DO CITADO DIPLOMA LEGAL tambm SE REVELAREM
INADEQUADAS OU INSUFICIENTES AS MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISO, previstas no artigo 319 do mesmo estatuto
processual.
A liberdade provisria um direito do acusado e, no
uma benesse, o que resta mais do que demonstrado face nova redao do
artigo 310, do Cdigo de Processo Penal, como acima ressaltamos. De tal modo,
a priso preventiva, somente ser decretada quando existam fundamentos
srios e concretos, os quais demonstrem sua real necessidade, e, apenas em
casos que as medidas previstas no referido artigo se mostrem insuficientes, o
que no ocorreu no presente caso.
Resta plenamente demonstrado o direito do
Requerente ao deferimento do presente pedido de Liberdade Provisria, sem
arbitramento de fiana e, ainda, sem imposio de medidas previstas no artigo
319 do Cdigo de Processo Penal.

DA POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MEDIDAS

CAUTELARESDIVERSAS DA PRISO

A Lei 12.403/2011, conforme j ressaltamos, trouxe

profundas alteraes na sistemtica adotada pelo ordenamento jurdico,
principalmente, no tocante priso processual que j era medida extrema, e
agora, passou a revestir-se de garantias protetoras de sua excepcionalidade.

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Conforme preleciona Eugnio Pacceli de Oliveira, in

Atualizao do Processo Penal Lei n 12.403, de 05 de maio de 2011, pg. 13:
que, agora, a regra dever ser a imposio
preferencial das medidas cautelares deixando a priso
preventiva para casos de maior gravidade, cujas
circunstncias sejam indicativas de maior risco efetividade do
processo ou de reiterao criminosa. Esta, que, em
princpio, deve ser evitada, passa a ocupar o ltimo
degrau das preocupaes com o processo, somente
tendo
cabimento
quando
inadequadas
ou
descumpridas aquelas (as outras medidas cautelares).
(g.n.)
A lei referida, ao prever medidas cautelares
alternativas, diversas da priso, serviu para sanar uma falha normativa: a
desproporo entre a previso da eventual sano penal final e o recolhimento
priso durante os trmites processuais. Antes de a edio da referida lei, o
acusado acabava por receber sano mais severa do que aquela que receberia ao
trmino da ao penal, quando por vezes, chegava at mesmo a ser absolvido.
Tal situao acabava por ferir o princpio da legalidade, vez que impunha
restries mais graves ao acusado do que as previstas em lei para os condenados
definitivos.
Sobre a adequao das medidas
alternativas, GUILHERME DE SOUZA NUCCI ressalta que:

cautelares

Esse fator, sem dvida, concerne ao princpio

constitucional da proporcionalidade. Observa-se, cada vez mais, a
vinculao e a interligao entre os princpios constitucionais e
processuais penais. (...) Agora, nota-se o vnculo entre cautelares e a
proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autntica
individualizao da pena, deve-se analisar o fato e seu autor,
em detalhes, para aplicar a mais adequada medida
cautelar
restritiva
de
liberdade.
Cuida-se
da
individualizao da medida cautelar, vez que existem
vrias disposio do Magistrado para a aplicao ao
caso concreto. (Priso e Liberdade As reformas processuais
penais introduzidas pela Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, Editora
Revista dos Tribunais, 2011, p. 27/28). g.n.

Na mesma esteira o entendimento adotado por

nossos Julgadores:

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Ementa: RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO.
TRFICO DE DROGAS COM INCIDNCIA DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40,
III, DA LEI N 11.343/06. CONCESSO DE
LIBERDADE
PROVISRIA.
Insurgncia
ministerial. Revogao tcita do art. 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, que suprimiu a
vedao expressa a liberdade provisria para
crimes hediondos ou equiparados. Ru primrio, de
bons antecedentes e com residncia fixa comprovada.
Inexistncia de motivos que demonstrem a necessidade e
utilidade da custdia cautelar. Lei n 12.403/2011, que
possibilita, inclusive a fixao de medidas
cautelares. Deciso mantida. Recurso ministerial no
provido. (TJSP Recurso em Sentido Estrito n. 000491848.2011.8.26.0362, Rel.: Otvio de Almeida Toledo,
Comarca: Mogi-Guau, 16 Cmara de Direito Criminal,
d. julg.: 31/01/2012). g.n.

Tanto correto tal entendimento que ele vem

escudado por decises anteriormente proferidas pelo Superior Tribunal de
Justia:
"PRISO EM FLAGRANTE (TRFICO ILCITO
DE
DROGAS).
LIBERDADE
PROVISRIA
(INDEFERIMENTO).
FUNDAMENTAO
(GRAVIDADE DOS FATOS E VEDAO LEGAL).
COAO (EXISTNCIA). SENTENA (TRNSITO
EM JULGADO).
1. Sendo lcito ao juiz, no caso de priso em flagrante,
conceder ao ru liberdade provisria (Cd. de Pr. Penal,
art. 310, pargrafo nico), o seu ato, seja ele qual for, no
prescindir de fundamentao.
2. Toda e qualquer priso que tenha carter de
medida cautelar h de vir, sempre e sempre,
efetivamente fundamentada. o sistema decorre
das normas que informam o ordenamento jurdico
brasileiro.
3. Se o indeferimento da liberdade provisria est
apoiado na gravidade dos fatos, tal aspecto
insuficiente para justificar, a contento, a
manuteno de medida de ndole excepcional.
4. Tambm no suficiente, evidentemente, a
reportao, e simples, ao frio texto da lei (por
exemplo, ao art. 44 da Lei n 11.34306), porque,
se assim fosse, a priso provisria passaria a ter
carter de priso obrigatria, e no esse o seu
carter.
5. Admite-se a liberdade provisria, mesmo que se
trate de crime inafianvel.
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6. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a

liberdade provisria carece de suficiente
motivao;
falta-lhe,
portanto,
validade,
decorrendo da ilegal coao.
7. Do mesmo modo, se superveniente sentena penal
condenatria falta persuasiva motivao, o melhor dos
entendimentos o de que a r poder, em liberdade,
aguardar o trnsito em julgado.
8. Ordem de habeas corpus concedida." (STJ HC
n. 112.947 Rel. Min. Nilson Naves DJe 03.08.2009)

Como j ressaltamos acima, o Requerente faz jus

concesso de liberdade provisria, sem fiana, bem como, sem a imposio de
quaisquer outras medidas.
No entanto, caso no seja esse o entendimento de
Vossa Excelncia, o que no se acredita, ainda assim dever ser revogada a
priso preventiva, posto que, plenamente cabvel, a concesso da liberdade
provisria, mediante a aplicao de medidas previstas no artigo 319, do Cdigo
de Processo Penal.
Nesse sentido o julgado proferido no dia
22/07/2014 pelo E. Tribunal de Justia de So Paulo:
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas
Corpus
n
2070499-87.2014.8.26.0000, da
Comarca de So Paulo, em que paciente FERNANDO
WILLIAM DE ALCANTARA ALVES e Impetrante
YOLANDA DE SALLES FREIRE CESAR, impetrado
MM. JUIZ (A) DE DIREITO DO DIPO 4.2.3..
ACORDAM, em 16 Cmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte
deciso:
"Concederam parcialmente a ordem em favor de
FERNANDO WILLIAM DE ALCANTARA ALVES para
revogar a priso preventiva do paciente,
impondo-lhe as medidas cautelares previstas no
art. 319, incisos I e IV do CPP. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos.
Desembargadores OTVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(Presidente), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E
ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA. So Paulo, 22 de
julho de 2014. OTVIO DE ALMEIDA TOLEDO,
RELATOR
VOTO n 18473
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Habeas Corpus. Trfico de drogas.

Priso
em
flagrante.
Pretendida
liberdade provisria. Fortes indcios
de autoria e prova da materialidade.
Necessidade de cautela estatal compatvel com o grau de
periculosidade apresentado pelo paciente primrio e de
bons antecedentes. Concesso de liberdade

provisria, com a imposio de

medidas
cautelares
alternativas.
Ordem concedida para esse fim.

Dessa forma, verifica-se que o Requerente preso em

flagrante e agora cautelarmente encontra-se em situao ilegal e coativa, vez
que todas as condies e requisitos esto a demonstrar a desnecessidade de sua
priso preventiva.

REQUERIMENTO

ANTE O EXPOSTO, a presente para requerer a

Vossa Excelncia, aps oitiva do ilustre representante do Ministrio Pblico,
seja concedida ao Requerente a LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA,
com fundamento no artigo 310, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, ou,
ainda, no caso de entender ser necessrias, seja concedida mediante a
aplicao das medida diversas da priso , previstas no artigo 319, do
referido estatuto processual penal, com a conseqente expedio do Alvar de
Soltura, para que assim se faa a to esperada e costumeira
JUSTIA!
Termos em que, pede
deferimento.
So Joo da Boa Vista - SP, 18 de maro de 2015
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