Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo

Aluno: Ricardo Curi de Almeida

UMA ANÁLISE DO DIÁLOGO COMPETITIVO

Artigo apresentado ao programa de pós-

graduação da Escola de Contas e
Capacitação Professor Pedro Aleixo, como
requisito parcial para obtenção do título de
especialista em finanças públicas.

Autorizado o depósito.

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Professor orientador: Pedro Henrique Magalhães Azevedo

Belo Horizonte, 30 de outubro de 2022.

 UMA ANÁLISE DO DIÁLOGO COMPETITIVO

Aluno: Ricardo Curi de Almeida1

Orientador: Pedro Henrique Magalhães Azevedo 2

Resumo
A Administração Pública identifica um problema que exigirá uma solução complexa e
inovadora. Dentro desse cenário, deverá ser utilizada a nova modalidade de licitação
da Lei 14.133/21, Diálogo Competitivo, voltada à contratação de obras, serviços e
compras. Inicialmente deverá ser feita uma chamada pública e uma pré-seleção de
empresas que sejam habilitadas a oferecer soluções. Com uma comissão constituída
por servidores, e facultada a contratação de um assessor técnico, deverá ser
escolhida a solução que será o objeto de edital de ampla concorrência. Escolhida a
solução ou soluções, a Administração abrirá o edital para a fase competitiva, onde os
licitantes poderão apresentar suas propostas para julgamento e escolha da
Administração, encerrando-se na assinatura do contrato de prestação de serviços.
Neste trabalho, abordamos o que é o Diálogo Competitivo, quando pode ser utilizado,
qual o rito dessa modalidade, analisando cada fase e suas peculiaridades, com a
revisão bibliográfica e análise das legislações.

Palavras-chave: nova lei de licitações e contratos; diálogo competitivo; lei 14.133/21.

1
ALMEIDA, Ricardo Curi, Analista de Sistemas, Auxiliar Administrativo, Pós-graduando em Finanças
Públicas. Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo. ricardo.curi@gmail.com.
2
AZEVEDO, Pedro Henrique Magalhães, Mestre em Administração Pública pela Escola de Governo
Professor Paulo Neves de Carvalho ligada à Fundação João Pinheiro - MG (2017). Pós-graduado em
Direito Público pelo CAD - Universidade Gama Filho (2013). Analista de controle externo do Tribunal
de Contas do Estado de Minas Gerais, exercendo a função de Superintendente de Controle Externo.
Professor credenciado da Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo, da PUC-MG e da
ESA-OAB. pedro.azevedo@tce.mg.gov.br.
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Abstract
Public Administration identifies a problem that will require a complex and innovative
solution. Within this scenario, the new bidding modality of Law 14.133/21, Competitive
Dialogue, aimed at contracting works, services and purchases, should be used.
Initially, a public call should be made and a pre-selection of companies that are
qualified to offer solutions should be made. With a committee made up of civil servants,
and the hiring of a technical advisor, the solution must be chosen that will be the object
of a public notice of wide competition. Once the solution or solutions have been
chosen, the Administration will open the public notice for the competitive phase, where
bidders will be able to present their proposals for judgment and choice by the
Administration, ending with the signature of the service agreement. In this work, we
approach what is Competitive Dialogue, when it can be used, what is the rite of this
modality, analyzing each phase and its peculiarities, with a bibliographic review and
analysis of legislation.

Keywords: new law on bids and contracts; competitive dialogue; law 14.133/21.
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1 INTRODUÇÃO

A Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos, criada por

meio do Ato do Presidente do Senado Federal nº 19, de 2013, que “cria Comissão
Especial para atualizar e modernizar a Lei nº 8.666 de 21 de junho, de 1993, que
‘regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para
licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências’.”, protocolou
em 23/12/2013 no senado federal o Relatório Final nº 4, de 2013 que após discussão,
emendas e tramitação foi criado o Projeto de Lei nº 6814/2017, culminando na Lei
Ordinária 14.133/2021, também chamada de Nova Lei de Licitações e Contratos.

Após um longo debate, que não se iniciou em 2013, mas muito tempo antes, essa
modernização vinha sendo solicitada e debatida, a Lei 14.133/2021, não revoga de
imediato a lei anterior (Lei nº 8.666/93) e a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), abrindo
um prazo de dois anos para que a Administração Pública se adeque. Durante esses
dois anos, as duas “regras” de licitações e contratos administrativos terão vigência,
podendo a Administração optar por qual regra usar, devendo ser indicada
expressamente no edital e não podendo usar a nova lei combinada com as demais.

Uma série de mudanças foram trazidas nos critérios de julgamento, na licitação

dispensável, nas modalidades licitatórias, nos prazos de divulgação e na vigência do
contrato. A nova Lei prevê cinco modalidades licitatórias Concorrência, Concurso,
Leilão, Pregão e Diálogo Competitivo. Foram extintas a Tomada de Preços e Convite.

Diálogo Competitivo é a novidade criada na nova lei que a define como "modalidade
de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração
Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender
às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o
encerramento dos diálogos".

Apesar de haver um prazo para entrar em vigor e facultativamente a administração

poder optar por utilizar a antiga ou a nova Lei, os municípios podem não estar
preparados para aplicá-la na sua nova modalidade, o Diálogo Competitivo.
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Devemos entender e analisar como será o Diálogo Competitivo, para que a

Administração Pública possa utilizá-lo respeitando os princípios que a norteiam,
decorrentes do Estado de Direito e do Estado Democrático, estudados no Direito
Administrativo.

2 CONHEÇENDO O DIÁLOGO COMPETITIVO

Diálogo Competitivo é modalidade de licitação trazida pela nova Lei de Licitações e

Contratos (Lei nº 14.133/2021). Inspirada na Diretiva 2014/24 da União Europeia, tem
sua definição no art. 6º, XLII, da Lei nº 14.133/2021, como sendo: “modalidade de
licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração
Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender
às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o
encerramento dos diálogos”.

Alexandre Santos de Aragão, diz que:

“[...] ao contrário dos pregões, da concorrência e outras modalidades

licitatórias mais corriqueiras, o diálogo competitivo, por sua própria natureza
e escopo, reclama um grau de desconhecimento maior por parte do ente
licitante. Em síntese, o diálogo competitivo será cabível naquelas hipóteses
em que a Administração Pública, ciente dos objetivos que deseja alcançar
com a licitação, não conhece adequadamente os mecanismos para a
consecução das suas finalidades. Em outras palavras, a Administração sabe
aonde quer chegar com a licitação, mas desconhece ou tem dúvidas acerca
da melhor solução a ser adotada para que ela possa alcançar o seu objetivo.”
(ARAGÃO, 2021, p.54)

Visando superar os desafios citados acima, a Administração Pública, utilizando-se

dessa modalidade, poderá valer-se da expertise da iniciativa privada celebrando um
contrato que atenda as suas necessidades, mesmo que elas não estejam ainda
claramente definidas.

A lei 14.133/2021, dispõe sobre o diálogo competitivo em seu art. 32:

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a

Administração:
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I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem
a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com
precisão suficiente pela Administração;
II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas
que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes
aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III - (VETADO).
§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes
disposições:
I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio
eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e
estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação
de interesse na participação da licitação;
II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser
previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que
preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar
vantagem para algum licitante será vedada;
IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções
propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o
seu consentimento;
V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão
fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas
necessidades;
VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata
e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;
VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que
cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;
VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar
aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de
diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a
especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios
objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir
prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-
selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas
propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização
do projeto;
IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas
apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a
concorrência entre as propostas;
X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios
divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais
vantajosa como resultado;
XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação
composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos
pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a
contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;
XII - (VETADO).
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3 O RITO DO DIÁLOGO COMPETITIVO

O rito do diálogo competitivo, está disposto no art. 32 § 1º da Lei 14.133/21, e podemos

dividi-lo, basicamente, em três principais etapas, a Pré-seleção, os Diálogos e a Fase
Competitiva.

3.1 Pré-Seleção.

A primeira etapa do Diálogo Competitivo é a fase de Pré-seleção. Iniciada com a

publicação de um edital, divulgado em sítio eletrônico, deverá conter todas as
informações necessárias para a habilitação dos competidores, como os requisitos de
participação, bem como as necessidades da Administração, e contar com um prazo
de no mínimo 25 dias úteis para que haja a manifestação de interesse de participação.

Rafael Sérgio Lima de Oliveira, discorre acerca da manifestação de interesse:

Entende-se que essa “manifestação de interesse na participação da

licitação”, a que se refere a parte final do inciso I do §1º do art. 32, já é o
pedido de participação, acompanhado da respectiva documentação que
comprova o preenchimento dos requisitos para a seleção. Faz-se esse alerta
porque, em face do texto utilizado pelo legislador, é possível que se questione
acerca da natureza dessa manifestação. Por isso, registra-se desde já que
essa manifestação é o próprio requerimento para ingressar no certame.
(OLIVEIRA, 2021, p.39)

Por se tratar de uma busca por uma solução, a Administração não possui meios de
definir as especificações da obra ou serviço, o que não possibilita a criação de um
projeto básico para o edital ou mesmo um termo de referência. Rafael Sérgio Lima de
Oliveira, define: “O diálogo é uma modalidade de licitação em que se licita por solução,
e não por especificação. Esta última surge com o desenvolvimento da solução,
resultante da etapa de diálogo propriamente dito.” (OLIVEIRA, 2021, p.40)

Apesar do exposto acima, há o conhecimento das necessidades e de alguns

elementos que compõem a solução a ser construída. Tomando por base esses itens,
a Administração deverá descrevê-las no edital inaugural, com isso, os interessados
terão uma base, um princípio, ou um anteprojeto, que utilizarão para a elaboração de
um projeto a ser apresentado como solução para o problema descrito no edital.
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Observamos três tópicos de profunda importância no edital inaugural, que bem

construídos, garantirão uma boa pré-seleção de licitantes:
I. As necessidades da Administração;
II. As exigências já definidas para a solução;
III. Os critérios empregados para a pré-seleção dos licitantes.

A Lei não dispõe, especificamente, sobre os critérios que deverão ser definidos na
pré-seleção dos licitantes, mas devemos observar o art. 62, incisos II e IV, trazendo a
disciplina dos arts. 67 e 69.

Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de

informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a
capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:
I - jurídica;
II - técnica;
III - fiscal, social e trabalhista;
IV - econômico-financeira.

Propõe-se que os critérios de capacidade técnica e econômico-financeira sejam

incluídos na pré-seleção, a fim de habilitar apenas competidores que tenham
capacidade de assistir à Administração na solução para o desafio apresentado.

Conforme o art. 67 os candidatos deverão apresentar documentação relativa à

qualificação técnico-profissional e técnico-operacional, bem como os registros em
órgãos ou conselhos de classe, quando for o caso.

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-

operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho
profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional
competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na
execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na
forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento
adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como
da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará
pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for
o caso;
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V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o

caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações
objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância
ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que
tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total
estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a
exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por
cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de
tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências
a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da
Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional
ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução
de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas
alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por
entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português,
salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou
atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao
objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo,
que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do
caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e
será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente
ou superior, desde que aprovada pela Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no
inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da
assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade
profissional competente no Brasil.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo
licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico
referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a
qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a
potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a
ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado
relativo ao mesmo potencial subcontratado.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho
anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado
ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade
desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os
seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa
consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio,
salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de
natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências
atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas
consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo,
as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado
de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações
para contratação de serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual.
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§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do

percentual de participação do consorciado, caso este não conste
expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado
ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não
serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que,
na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções
previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de
orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de
sua responsabilidade.

O art. 69 trata da habilitação econômico-financeira, definindo critérios que visam

demonstrar a aptidão econômica do candidato, refutando os que não possam cumprir
as obrigações decorrentes do futuro contrato.

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão

econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro
contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e
índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo
licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais
demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da
sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por
profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante
dos índices econômicos previstos no edital.
§ 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a
exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de
rentabilidade ou lucratividade.
§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo
licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-
financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.
§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de
obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo
ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do
valor estimado da contratação.
§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados
para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o
cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão
ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos
de 2 (dois) anos.
Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio
expressamente admitido pela Administração;
II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública,
desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência
ao disposto nesta Lei;
III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega
imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite
para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de
produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00
(trezentos mil reais). (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência)
 11

Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País

deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento
emitido pelo Poder Executivo federal.

Na pré-seleção dos candidatos devemos observar os itens acima, que em suma

tratam dos seguintes aspectos: capacidade técnica e profissional; habilitação para
atividade e capacidade econômico-financeira. Não é uma etapa que ocorra a
competição, apesar de pouco observada, mostra-se de suma importância para o
sucesso da licitação, tendo em vista que nesse momento deverão ser afastados os
competidores inaptos que não se enquadrem nos critérios definidos previamente pela
Administração.

3.2 Diálogos.

Nesta fase, a Administração deverá compor uma criar uma comissão de contratação
que conduzirá o diálogo competitivo, composta de pelo menos 3 (três) servidores
efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da
Administração. Verifica-se que a lei não proíbe a composição por servidores
comissionados, desde que seja respeitada a quantidade mínima de servidores
efetivos. Conforme a disciplina contida na legislação, ainda nessa comissão é
admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão,
porém, não poderão substituir os servidores efetivos ou empregados públicos
integrantes da Comissão.

XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação

composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos
pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a
contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

Irene Patrícia Nohrara, alerta sobre a conduta da comissão bem como da finalidade
da modalidade em estudo.

Importante que os integrantes da comissão que realiza o diálogo ajam da

forma mais isenta, imparcial e objetiva, no seu múnus, procurando dar a todos
os licitantes oportunidades iguais para apresentarem suas propostas
customizadas em face da melhor solução encontrada pela Administração ao
longo do procedimento. Por conseguinte, trata-se de modalidade que se volta
a suprir necessidades muito específicas da Administração, não sendo
recomendada sua utilização para contratações cotidianas e, portanto,
padronizadas.
 12

Inicia-se então os diálogos entre a Administração e os licitantes habilitados. É uma

etapa na qual a Administração e os licitantes passam a discutir os termos do negócio
afim de encontrar a melhor solução para o desafio apresentado.

Para Mariana Magalhães Avelar, “a fase de diálogo serve para aferir possíveis
soluções para as necessidades da Administração, com estímulo à criação de
inteligência coletiva que deveria surgir das rodadas de diálogo.”

Durante as negociações (como em todo processo), os candidatos devem ser tratados

de forma isonômica, a Lei veda a divulgação de informações de modo discriminatório
que possa implicar vantagem para algum licitante e proíbe a Administração de revelar
a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas
por um licitante sem o seu consentimento.

Vemos então que a Administração deve respeitar, durante todo o processo de

negociação, o sigilo das informações, principalmente técnicas repassadas pelos
licitantes, salvo nos casos em que o licitante permita de forma expressa e formal a
divulgação desses dados aos outros concorrentes.

III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar

vantagem para algum licitante será vedada;
IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções
propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o
seu consentimento;

O diálogo competitivo abrirá o debate sobre possibilidades técnicas e de inovação, de

forma individualizada, diferente de como ocorre em outras modalidades, de forma
coletiva e com debates entre os licitantes. Cada competidor, de forma individualizada,
conversará com a Administração objetivando construir uma solução para o problema
apresentado. Dessa forma teremos a potencialização de ideias de cada concorrente,
desenvolvidas com base em sua expertise.

As reuniões deverão ocorrer de forma reservada, registradas em ata e gravadas,

utilizando-se de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Após a conclusão do diálogo,
 13

os registros e gravações devem ser juntados aos autos do processo licitatório, nesse
momento, tais dados passam a ser públicos.

Não há um prazo temporal para a conclusão dos diálogos e, dependendo da

complexidade e capacidade dos licitantes, pode tornar-se mais ou menos demorado.

A Administração pode manter a fase do diálogo, conforme o inciso V, art. 32, § 1 da

Lei 14.133/2021, até a escolha, em decisão fundamentada, da solução ou soluções
que atendam às suas necessidades. Vemos que não há limite de soluções a serem
escolhidas, podendo ser apenas uma, ou até todas as apresentadas.

V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão

fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas
necessidades

Cabe ressaltar que o edital de convocação, poderá prever a realização de fases

sucessivas ou subfases, podendo em cada uma delas eliminar soluções ou propostas
que não atendem as necessidades da Administração. Por ser um processo mais
trabalhoso, justifica-se utilizar de meios para simplificar, de forma que fique mais clara
as soluções que mais se aproximam da ideal.

VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que

cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

Encerrada a fase de diálogos, a Administração deverá juntar aos autos, conforme já

explanado, os registros e gravações realizados durante os diálogos e divulgar o edital
de convocação para a fase competitiva.

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar

aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de
diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a
especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios
objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir
prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-
selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas
propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização
do projeto;
 14

3.3 Competição.

Após a conclusão da fase de diálogos, e já tendo escolhia a melhor ou as melhores

soluções, tem início a fase de competição, em que os concorrentes deverão
apresentar suas propostas para julgamento e escolha da Administração, culminando
na assinatura do contrato de prestação de serviços.

Iniciamos com a abertura de edital contendo a solução ou soluções escolhidas e

critérios de julgamento objetivos a serem utilizados para a escolha da proposta mais
vantajosa. A divulgação deve seguir a disciplina contida no art. 54 da Lei 14.133/2021,
devendo ser divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP),
publicado no Diário Oficial do respectivo ente federativo e em jornal diário de grande
circulação. Apesar de facultada, consideramos que a divulgação em sítio eletrônico
oficial do ente federativo também deve ser adotada.

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante

divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus
anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
§ 1º (VETADO).
§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato
do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do
Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles,
bem como em jornal diário de grande circulação. (Promulgação partes
vetadas)
§ 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do
edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão
ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do
ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a
interessados devidamente cadastrados para esse fim.
§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no
Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade
responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º
deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura
não tenham integrado o edital e seus anexos.

O prazo para a apresentação das propostas não deve ser inferior a 60(sessenta) dias
úteis. Todos os elementos necessários para a execução do projeto devem ser
especificados na proposta. Já as especificações do projeto a ser executado, deverão
estar contidas em um projeto básico ou termo de referência, lançado como um anexo
ao edital que inaugura a presente fase.
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Alexandre Santos de Aragão, destaca que nem sempre o competidor que apresentou
a melhor solução, será o que apresentará a melhor proposta:

Frise-se: a fase competitiva, embora decorrente dela, é autônoma em relação

à fase do diálogo, de modo que não necessariamente aquele que formulou a
melhor solução técnica para a consecução do objetivo da Administração será
o que apresentará a proposta mais vantajosa e, portanto, vencerá a licitação.
Não há uma coincidência necessária, portanto, entre o concorrente que
apresentar a melhor solução, na fase dialógica, e aquele que oferecer a
proposta mais vantajosa, na fase competitiva. (ARAGÃO, 2021, p.61)

Ao receber as propostas dos licitantes, a lei prevê a possibilidade de a Administração

solicitar esclarecimentos ou ajustes a todos, ressaltamos que nesse momento é
importante o cuidado para que não haja conduta que possa prejudicar ou configurar
tratamento favorável a qualquer concorrente.

IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às

propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem
distorçam a concorrência entre as propostas;

Todos os licitantes habilitados para apresentar as soluções poderão participar dessa

fase, mesmo que, as soluções apresentadas por estes tenham sido descartadas logo
no início do diálogo. Logo não se trata de uma fase que admita ampla concorrência,
mas apenas dos competidores pré-selecionados no início do processo.

Cabe ponderar que a participação exclusivamente daqueles que participaram na

construção da solução, durante a fase do diálogo, é fator estimulante aos licitantes
para a efetiva participação no processo de desenvolvimento da solução. Conforme o
inciso VIII do §1º do art. 32, o edital abrirá prazo para os licitantes pré-selecionados
na forma do inciso II deste parágrafo, ou seja, aqueles que foram habilitados na fase
de pré-seleção, utilizando critérios de capacidade técnica e profissional; habilitação
para atividade e capacidade econômico-financeira.

Como a legislação não disciplinou acerca da exclusão de participantes habilitados que

não apresentaram uma solução minimamente aceitável, defende-se que exista no
edital a previsão para a hipótese apresentada. A garantia da participação na fase
competitiva apenas pelo fato de o licitante ter sido habilitado na pré-seleção
desestimularia o desenvolvimento de soluções, acarretando em uma perda de
 16

qualidade das propostas, prejudicando a finalidade da modalidade de atrair boas e

inovadoras opções para a Administração.

Nesse contexto o edital convocatório na fase de pré-seleção deverá disciplinar acerca

dos requisitos mínimos que tornam uma solução minimamente aceitável. Esses
critérios devem ser suficientes para afastar licitantes com o intuito de fraudar o
processo, pois, o ato de se eximir do desenvolvimento de uma proposta minimamente
aceitável para a solução de um problema apresentado pela Administração no edital
convocatório, configura uma conduta fraudulenta e anticompetitiva, que anulará a
efetiva participação do licitante em uma etapa de suma importância para o interesse
público.

No entanto, há de se ter o cuidado de separar o que seria uma solução que não atenda
as necessidades daquela que não foi construída com o mínimo de dedicação para
atender as necessidades da Administração. Por isso esses critérios devem ser bem
construídos, com o devido amparo legal e assegurando aos licitantes o direito ao
contraditório e a ampla defesa.

4 CRITÉTRIOS DE JULGAMENTO.

O novo diploma legal não indicou um dos critérios de julgamento previsto no art. 33
para o Diálogo Competitivo, referindo-se apenas nos incisos VIII e X do §1º do art. 32,
respectivamente, à “seleção da proposta mais vantajosa” e à “contratação mais
vantajosa como resultado”.

A Administração tem a liberdade de escolher qualquer um dos critérios previstos nos

art.33, desde que esteja contido no edital de convocação que inaugura a fase
competitiva.

Em uma análise sob os aspectos da modalidade em estudo, percebemos que o uso

de critérios de julgamento que levem em conta apenas o aspecto financeiro pode não
ser a melhor escolha. Para a fase competitiva podem ser escolhidas mais de uma
solução, e muita das vezes, pela complexidade ficará difícil ter por base alguma
 17

padronização de execução no mercado, prejudicando o cumprimento da instrução de

escolha pela proposta mais vantajosa.

Advoga-se, então, pela escolha de julgamento segundo os critérios de técnica e preço,

conforme dispõe o art. 36 do referido diploma legal. Verifica-se que o artigo em
epígrafe, traz as características da modalidade em estudo, principalmente em seu
inciso V.

Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação

obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital,
das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.
§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido
quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação
da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos
estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela
Administração nas licitações para contratação de:
I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá
ser preferencialmente empregado;
II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de
domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida
qualificação;
III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;
IV - obras e serviços especiais de engenharia;
V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de
execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis
sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas
soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes,
conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.
§ 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas
as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas
pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de
valoração para a proposta técnica.
§ 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração
Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto
nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento.

Rafael Sérgio Lima de Oliveira, defende que o critério de maior retorno econômico
pode ser usado em casos específicos:

Vislumbra-se a possibilidade de aplicação do critério de maior retorno

econômico no caso em que a pretensão contratual da Administração for a
assinatura de um contrato de eficiência, segundo o art. 6º, inciso LIII, da nova
lei. Nesse modelo de contrato, a remuneração do contratado é determinada
com base na economia gerada pela prestação do serviço contratado.
Imagina-se ser possível a elaboração de uma ou mais soluções para posterior
julgamento das propostas com base no maior retorno econômico (art. 33, VI,
c/c o art. 39, ambos da nova lei). (OLIVEIRA, 2021, p.39)
 18

Podemos verificar logo em seguida a combinação, defendida pelo autor acima citado,
do art. 33 com o art. 39:

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os

seguintes critérios:
I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - técnica e preço;
V - maior lance, no caso de leilão;
VI - maior retorno econômico.
Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente
para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia
para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que
incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução
do contrato.
§ 1º Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput
deste artigo, os licitantes apresentarão:
I - proposta de trabalho, que deverá contemplar:
a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização
ou fornecimento;
b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida
associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
II - proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que
se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade
monetária.
§ 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração
da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de
cálculo para a remuneração devida ao contratado.
§ 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o
resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de
trabalho, deduzida a proposta de preço.
§ 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de
eficiência:
I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será
descontada da remuneração do contratado;
II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for
superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-
á, ainda, a outras sanções cabíveis.

Após a escolha da melhor proposta se valendo dos critérios dispostos no edital que
inicia a fase competitiva, a comissão de contratação deverá, nos termos do art.
71, encaminhar os autos para a autoridade competente para que possa adjudicar o
objeto e homologar a licitação

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os

recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à
autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;
II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;
III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de
terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.
 19

§ 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos

com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles
dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes
tenha dado causa.
§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá
ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.
§ 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia
manifestação dos interessados.
§ 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta
e aos procedimentos auxiliares da licitação.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho, teve como objetivo analisar como será o processo licitatório na
modalidade do Diálogo Competitivo, previsto na Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021.

Conforme estudado, o Diálogo Competitivo é uma modalidade inovadora no

ordenamento jurídico brasileiro. Se a Administração não observar a disciplina trazida
no novo diploma legal, os objetivos ansiados não serão alcançados, fazendo com que
a Administração Pública falhe em sua missão constitucional de atender as
necessidades da população.

Diferente das outras modalidades licitatórias, o Diálogo Competitivo possui um rito

especial, divido em três fases e cada uma delas tem que ser bem construída e
executada.

Com o devido planejamento e estruturação antes de lançar o edital convocatório, a

Administração conseguirá criar mecanismos para afastar competidores inaptos e/ou
desinteressados em apresentar uma solução para o desafio enfrentado.

Vemos que a modalidade em estudo pode contribuir, e muito, para os diversos

desafios que nosso país enfrenta, e que reclama grandes investimentos em diversas
áreas, como saúde, educação, moradia popular, transporte, comunicação,
abastecimento de água e etc. Diante desse cenário, a parceria com a iniciativa privada
pode se fazer necessária, e essa modalidade traz uma vertente estratégica para o
Estado conseguir superar diversos desafios.
 20

Como se trata de uma nova modalidade, ainda será necessário muito

aperfeiçoamento na sua utilização, porém, isso só será alcançado com a devida
experiência prática, sendo o presente estudo uma abordagem inicial de sua aplicação.
 REFERÊNCIAS

AMORIM, Victor, A origem da Nova Lei de Licitações. Disponível em:

https://www.novaleilicitacao.com.br/2022/03/25/a-origem-da-nova-lei-de-licitacoes/.
Acesso em: 20 set. 2022.

ARAGÃO, Alexandre Santos. O diálogo competitivo na nova lei de licitações e

contratos da administração pública. Disponível em:
https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/85147/80515. Acesso em:
20 set. 2022.

AVELAR, Mariana Magalhães. 7 pontos do Diálogo competitivo que você precisa

saber. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/03/31/7-pontos-do-
dialogo-competitivo-que-voce-precisa-
saber/#:~:text=O%20Projeto%20de%20Lei%20n,previamente%20selecionados%20
mediante%20crit%C3%A9rios%20objetivos%2C. Acesso em: 20 set. 2022.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição
de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm. Acesso em: 20 set. 2022.

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-
2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 20 set. 2022.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm. Acesso em: 20 set.
2022.

BRASIL, Senado Federal. Diário Do Senado Federal - Comissão Interna Destinada

A Atualizar E Modernizar A Lei Nº 8.666/1993 - Relatório Final nº 4/2013. Disponível
em: https://legis.senado.leg.br/diarios/ver/18804?sequencia=1. Acesso em: 20 set.
2022.

CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ARAÚJO, Alexandra Fuchs de.
Diálogo competitivo: a nova modalidade de licitação pode contribuir para melhores
contratações pela nossa administração pública? In: OLIVEIRA, Rafael Carvalho
Rezende; MARÇAL, Thaís. Estudos sobre a Lei 14.133/2021. São Paulo: MARÇAL,
Thaís, 2021.

FORTINI, Cristiana. FAJARDO, Gabriel. O avanço do diálogo competitivo no

substitutivo apresentado ao PL 6.814/17. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-24/interesse-publico-oavanco-dialogo-
competitivo-substitutivo-pl681417. Acesso em: 20 set. 2022.
NOHARA, Irene Patrícia. Diálogo Competitivo. Disponível em:
https://direitoadm.com.br/dialogo-competitivo/. Acesso em: 20 set. 2022.

OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. O diálogo competitivo brasileiro. Belo Horizonte:
Fórum, 2021.

ZAGO, Marina Frontão. Diálogo competitivo: Para o quê e para quem? Disponível
em: https://www.migalhas.com.br/depeso/346368/dialogo-competitivo-para-o-que-e-
para-quem. Acesso em: 20 set. 2022.