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A União Européia em Março de 2004, através da Diretiva 18/CE, unificou todo o seu
conjunto normativo em um só texto e introduziu algumas novidades aos processos dos
contratos públicos para os Estados-Membros da Comunidade Européia (CE) com o
objetivo de simplificar e modernizar as normas relativas aos procedimentos de
contratação pública.
O Diálogo Concorrencial ou Competitivo foi sem dúvida a principal inovação que essa
Diretiva estabeleceu para a Comunidade Européia, definindo-o assim, em seu texto legal:
Esse método de licitar vem sendo utilizado desde então na União Européia para a
celebração de contratos complexos, permitindo que empresas privadas, de forma
transparente e regrada, negociem os contratos mais complexos antes que
eventualmente venham a celebrá-los.
Os Artigos n.ºs 179 e 180 do Projeto, por sua vez alteram as Leis Federais n.º
8.987/1995 e a de n.º 11.079/2004, estabelecendo o Diálogo Competitivo com uma
opção a ser adotada pelo Poder Público nas licitações que envolvam concessões de
serviços e Parcerias Público-Privadas.
3. Conceito:
Segundo o texto legal aprovado do Projeto de Lei n.º 4.253/2020, o Diálogo Competitivo
é a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a
Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados
mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas
capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final
após o encerramento do diálogo”.
Desta feita, o Diálogo Competitivo será a modalidade para contratação de objeto que
envolva inovação tecnológica ou técnica, ou que envolva soluções que dependem de
adaptação das opções disponíveis de mercado, ou ainda que envolva especificações que
não podem ser definidas de forma suficiente pela Administração. Enfim, nessa
modalidade, o objeto a ser contratado teve ter alguma característica inovadora.
4. Considerações Gerais:
Considera-se que a eficiência desse instituto está em chegar a uma solução que se
presume ser a melhor, através do investimento no diálogo entre o setor público e a
iniciativa privada e chegar a uma solução que se presume ser a melhor. Nessa
perspectiva, a negociação não pode ser vista como a solução para todos os problemas da
contratação pública e, sim como um importante instrumento ao serviço da realização do
interesse público.
Ocorre que, se for mal conduzida pode implicar na violação dos mais elementares
princípios do ordenamento jurídico (legalidade, impessoalidade, publicidade). O Diálogo
Competitivo é um meio de formalização do consenso, da participação, que garante ao
interessado particular dialogar com os demais e com a Administração Pública e
proporciona a legitimidade do ato público. Também garante maior visibilidade de todos
os atos, possibilitando maior transparência aos atos da Administração, permitindo seu
controle e coibindo abuso.
Por fim, destaca-se que o Diálogo Competitivo não se resume a uma troca de pontos de
vista entre a entidade adjudicante e os candidatos, possui aspectos positivos que são
conhecidos pelo impacto benéfico que proporcionam ao processo licitatório como o livre
acesso dos particulares e a consequente legitimação das escolhas.
Ademais, por possibilitar que o poder público possa mostrar suas demandas e procurar,
junto com os participantes interessados, as melhores propostas para as soluções que
realmente as atendam, o Diálogo Competitivo tem sido visto ainda como um
instrumento importante também para aperfeiçoar as PPP’s (Parcerias Público-Privadas).
O Diálogo Competitivo, por sua vez, é uma modalidade de licitação, o que desloca esses
momentos de troca e interação com a iniciativa privada da fase interna para a fase
externa da licitação. Amarra-se a estruturação do projeto com a concorrência para sua
contratação.
Essa nova modalidade está prevista para ser utilizada em casos de demandas mais
complicadas, como já dissemos. Estamos nos referindo a compras, serviços e obras que
envolvam inovação tecnológica, que tenham caráter de urgência ou com características
técnicas de difícil definição pelo Poder Público.
A modalidade pode-se manter ativa até que o Poder Público encontre a melhor solução
para o que precisa, e essa decisão deve ser fundamentada.
Quando o Poder Público encontra suas soluções, a fase do debate é encerrada e passa-se
à etapa seguinte. É a fase decisiva, na qual as propostas finais dos participantes do
Diálogo Competitivo – isto é, os concorrentes na licitação – são apresentados para que a
Administração Pública possa fazer sua escolha definitiva.
Está prevista na nova Lei de Licitações, ainda, que órgãos de controle externo poderão
seguir e monitorar os Diálogos Competitivos, tendo um prazo máximo de 40 (quarenta)
dias para se manifestar, ainda antes da assinatura de qualquer contrato.
Assim, o Diálogo Competitivo exige atenção à confidencialidade de tudo que for tratado
nas reuniões.
Fase Preliminar:
Contudo, por se tratar de um tema novo, será somente na prática que os desafios serão
colocados, o que exigirá uma atuação ao mesmo tempo cautelosa e inovadora dos
agentes públicos responsáveis por conduzir o procedimento.
Com essa novidade nos modelos de licitação, o Projeto de Lei encontra-se para a sanção
presidencial, devendo virar lei no começo de 2021. Não obstante, por conta do período
de transição, a previsão é de que a Lei Federal n.º 8666/93 ainda será utilizada pelo
prazo de 02 (dois) anos, garantindo assim um intervalo efetivo para adaptação tanto
das empresas quanto da Administração Pública.
O Artigo 55 do Projeto de Lei define como modo de disputa aberto a “hipótese em que os
licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos,
crescentes ou decrescentes”, enquanto o modo de disputa fechado é a “hipótese em que
as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação”.