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LICITAÇÃO: MODALIDADE DIÁLOGO COMPETITIVO

1. Origem: Direito Europeu

A União Européia em Março de 2004, através da Diretiva 18/CE, unificou todo o seu
conjunto normativo em um só texto e introduziu algumas novidades aos processos dos
contratos públicos para os Estados-Membros da Comunidade Européia (CE) com o
objetivo de simplificar e modernizar as normas relativas aos procedimentos de
contratação pública.

A introdução dessa Diretiva, ocorreu face à necessidade de se unificar regras aplicáveis a


todos os Estados-Membros, permitindo além da otimização dos processos de
adjudicações dos contratos públicos, uma maior integração no âmbito do mercado
europeu.

O Diálogo Concorrencial ou Competitivo foi sem dúvida a principal inovação que essa
Diretiva estabeleceu para a Comunidade Européia, definindo-o assim, em seu texto legal:

Artigo 1.º, 11. c) Diálogo concorrencial é o procedimento em que qualquer


operador econômico pode solicitar participar e em que a entidade
adjudicante conduz um diálogo com os candidatos admitidos nesse
procedimento, tendo em vista desenvolver uma ou várias soluções aptas a
responder às suas necessidades e com base na qual, ou nas quais, os
candidatos selecionados serão convidados a apresentar uma proposta.

Esse método de licitar vem sendo utilizado desde então na União Européia para a
celebração de contratos complexos, permitindo que empresas privadas, de forma
transparente e regrada, negociem os contratos mais complexos antes que
eventualmente venham a celebrá-los.

2. Origem: Direito Brasileiro

No Brasil, o Diálogo Competitivo surge através do Projeto de Lei n.º 4.253/2020,


aprovado pelo Congresso Nacional em Dezembro de 2020, aguardando sansão
presidencial. Este projeto “estabelece normas gerais de licitação e contratação para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; altera as Leis n.ºs 13.105, de 16 de
Março de 2015 (Código de Processo Civil), 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, e
11.079, de 30 de Dezembro de 2004, e o Decreto Lei n.º 2.848, de 07 de Dezembro de
1940 (Código Penal); e revoga dispositivos da Lei n.º 12.462, de 04 de Agosto de
2011, e as Leis n.ºs 8.666, de 21 de Junho de 1993, e 10.520, de 17 de Julho de 2002.”

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Dentre as alterações promovidas por esse projeto, em seu Artigo 28 mantêm as


modalidades de licitação já previstas na Lei n.º 8.666/93 (Pregão, Concorrência,
Concurso e Leilão), exclui as modalidades de “Tomada de Preços” e “Convite”, além de
incluir o “Diálogo Competitivo”.

Os Artigos n.ºs 179 e 180 do Projeto, por sua vez alteram as Leis Federais n.º
8.987/1995 e a de n.º 11.079/2004, estabelecendo o Diálogo Competitivo com uma
opção a ser adotada pelo Poder Público nas licitações que envolvam concessões de
serviços e Parcerias Público-Privadas.

3. Conceito:

Segundo o texto legal aprovado do Projeto de Lei n.º 4.253/2020, o Diálogo Competitivo
é a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a
Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados
mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas
capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final
após o encerramento do diálogo”.

Desta feita, o Diálogo Competitivo será a modalidade para contratação de objeto que
envolva inovação tecnológica ou técnica, ou que envolva soluções que dependem de
adaptação das opções disponíveis de mercado, ou ainda que envolva especificações que
não podem ser definidas de forma suficiente pela Administração. Enfim, nessa
modalidade, o objeto a ser contratado teve ter alguma característica inovadora.

Para tanto, a Administração convidará os licitantes previamente selecionados para uma


sessão em que serão discutidas alternativas para a contratação. Após a discussão os
licitantes apresentarão uma proposta final. Com base no critério da oferta com a melhor
relação qualidade/preço, procede-se à adjudicação que poderá ser seguida, a pedido da
entidade adjudicante.

4. Considerações Gerais:

O Diálogo Competitivo é uma solução qualificada pelo consenso, porém, devido às


diversas fases em que se desenvolve, não é considerado um procedimento ágil, rápido e
demanda tempo e custos sensíveis tanto da Administração quanto dos particulares.

Considera-se que a eficiência desse instituto está em chegar a uma solução que se
presume ser a melhor, através do investimento no diálogo entre o setor público e a
iniciativa privada e chegar a uma solução que se presume ser a melhor. Nessa
perspectiva, a negociação não pode ser vista como a solução para todos os problemas da
contratação pública e, sim como um importante instrumento ao serviço da realização do
interesse público.

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Ocorre que, se for mal conduzida pode implicar na violação dos mais elementares
princípios do ordenamento jurídico (legalidade, impessoalidade, publicidade). O Diálogo
Competitivo é um meio de formalização do consenso, da participação, que garante ao
interessado particular dialogar com os demais e com a Administração Pública e
proporciona a legitimidade do ato público. Também garante maior visibilidade de todos
os atos, possibilitando maior transparência aos atos da Administração, permitindo seu
controle e coibindo abuso.

O Diálogo Competitivo pode ser estabelecido previamente ao lançamento do Edital como


uma etapa dentro da fase externa das licitações e se mostrar como uma opção
recomendável ao processo licitatório. Nessa hipótese ele é um instrumento de fomento à
concorrência, isto é, possibilita a competição entre os agentes econômicos interessados
em contratar com a Administração. A condução pelo poder público impede abusos ou
imposições de qualquer um dos particulares.

O Diálogo Competitivo envolve decisões que podem afetar a viabilidade da parceria, ou


seja, a atratividade da contratação para a iniciativa privada. O diálogo se estabelece
através de rodadas de negociação onde são discutidos aspectos como a solução técnica
mais adequada, os meios para concretizar a solução definida e a estrutura jurídica ou
financeira relativa ao contrato a celebrar.

A atual legislação brasileira impede esse tipo de negociação contratual. A Administração


define sozinha todos os detalhes da contratação antes de lançar o Edital para a
realização do processo licitatório. O Diálogo Competitivo vem para dar resposta à
ineficiência das soluções na legislação vigente, nos casos de contratos em que o objeto é
particularmente complexo, além de possibilitar maior transparência aos atos da
Administração.

Por fim, destaca-se que o Diálogo Competitivo não se resume a uma troca de pontos de
vista entre a entidade adjudicante e os candidatos, possui aspectos positivos que são
conhecidos pelo impacto benéfico que proporcionam ao processo licitatório como o livre
acesso dos particulares e a consequente legitimação das escolhas.

5. Vantagens do Diálogo Competitivo:

Para a Administração Pública, o Diálogo Competitivo promete agilidade, economia,


transparência e objetividade para contratações complexas por meio do debate e da
troca de conhecimentos com a iniciativa privada.

Para os participantes, a oportunidade de aperfeiçoar ou criar soluções estratégias para


necessidades específicas e que não são facilmente atendidas pelos padrões do mercado
soma-se à oportunidade de vender para o governo.

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Ademais, por possibilitar que o poder público possa mostrar suas demandas e procurar,
junto com os participantes interessados, as melhores propostas para as soluções que
realmente as atendam, o Diálogo Competitivo tem sido visto ainda como um
instrumento importante também para aperfeiçoar as PPP’s (Parcerias Público-Privadas).

6. Para o que serve o Diálogo Competitivo?

O Diálogo Competitivo visa a transpor as dificuldades enfrentadas pelo Poder Público


nas contratações de objetos complexos e inovadores. Por meio desta modalidade, a
Administração define suas necessidades e os critérios de pré-seleção de licitantes. A
partir disso, inicia diálogos com as licitantes selecionadas, de modo a obter informações
e alternativas de soluções. Esse diálogo se estende até que seja possível definir a solução
mais adequada. E, então, todas as licitantes selecionadas podem apresentar suas
propostas.

O Projeto de Lei atualmente aprovado reserva o uso do Diálogo Competitivo para


objetos que envolvam inovação tecnológica e alta complexidade, nos quais a
Administração requer inputs do mercado para identificar as soluções existentes e, então,
definir as especificidades do que irá contratar. Ressalte-se que as negociações podem
envolver não apenas a definição do objeto a ser contratado, mas também a estrutura e as
condições contratuais, como prazos, fases de desenvolvimento e fornecimento do objeto
e formas de remuneração do privado.

7. Diálogo Competitivo versus PMI:

É comum a confusão entre Diálogo Competitivo e os chamados “Procedimentos de


Manifestação de Interesse” (PMI ou suas variáveis, as MIP’s ou SMI’s), já que ambos
institucionalizam a participação da iniciativa privada na fase de estudo e modelagem das
contratações públicas.

Os PMI’s, porém, permitem o diálogo entre a Administração Pública e particulares na


fase de apresentação de estudos. Não há garantia de que a futura licitação será realizada
(e, por consequência, que os investimentos despendidos na realização dos estudos serão
efetivamente ressarcidos), o que por vezes torna o PMI pouco atrativo para particulares
interessados em desenvolver soluções para o setor público.

O Diálogo Competitivo, por sua vez, é uma modalidade de licitação, o que desloca esses
momentos de troca e interação com a iniciativa privada da fase interna para a fase
externa da licitação. Amarra-se a estruturação do projeto com a concorrência para sua
contratação.

A diferença parece singela, mas tem consequências práticas bastante relevantes (e


inovadoras). Destacam-se, nesse sentido:

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1. A limitação do universo de participantes a licitantes previamente selecionados e


efetivamente interessados no objeto da disputa;

2. A previsão de fase específica para aprofundamento do diálogo entre a


Administração Pública e a iniciativa privada, que poderá ser mantida até que a
Administração identifique a solução que atende às suas necessidades;

3. A vinculação entre a fase negocial e a etapa de disputa, o que, a um só tempo:

a) Estimula a construção de soluções consistentes e adequadas aos objetivos


almejados com a contratação, e

b) Assegura a participação, na fase de disputa, apenas dos agentes que efetivamente


estudaram e compreenderam a complexidade do negócio em discussão.

8. Como funciona o Diálogo Competitivo?

Essa nova modalidade está prevista para ser utilizada em casos de demandas mais
complicadas, como já dissemos. Estamos nos referindo a compras, serviços e obras que
envolvam inovação tecnológica, que tenham caráter de urgência ou com características
técnicas de difícil definição pelo Poder Público.

O Diálogo Competitivo é, então, uma modalidade mais flexível do que os modos de


disputa aberto e fechado. Isso porque ele permite que a Administração Pública tome
conhecimento e discuta diversas práticas, técnicas e metodologias inovadoras a fim de
definir o que pode resolver suas demandas. E permite que, a partir da definição desses
critérios, os concorrentes customizem as soluções ofertadas.

Com isso, a Administração Pública tem mais possibilidade de conseguir exatamente o


que precisa, uma vez que os participantes do diálogo tentarão oferecer o seu melhor
dentro das condições acordadas.

Esses participantes do diálogo são previamente escolhidos a partir da publicação do


Edital, que explicita as necessidades do Poder Público.

O Diálogo Competitivo contempla, depois do lançamento do Edital e da seleção dos


participantes, reuniões que são registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo.

Nessas reuniões, ocorrem os debates entre representantes da Administração Pública e


os interessados em vender o que o governo precisa. Assim, definem-se uma ou mais
opções capazes de atender às necessidades solicitadas.

A modalidade pode-se manter ativa até que o Poder Público encontre a melhor solução
para o que precisa, e essa decisão deve ser fundamentada.

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Assim, é possível, por exemplo, haver fases sucessivas de diálogo em um mesmo


processo licitatório, cada uma delas tratando de diferentes propostas.

Quando o Poder Público encontra suas soluções, a fase do debate é encerrada e passa-se
à etapa seguinte. É a fase decisiva, na qual as propostas finais dos participantes do
Diálogo Competitivo – isto é, os concorrentes na licitação – são apresentados para que a
Administração Pública possa fazer sua escolha definitiva.

A Administração Pública definirá a proposta vencedora conforme critérios que devem


ser divulgados para todos os participantes no início do prazo para a apresentação das
propostas finais.

Está prevista na nova Lei de Licitações, ainda, que órgãos de controle externo poderão
seguir e monitorar os Diálogos Competitivos, tendo um prazo máximo de 40 (quarenta)
dias para se manifestar, ainda antes da assinatura de qualquer contrato.

É importante entender que, nesta modalidade de licitação, a Administração Pública terá


acesso a diversos conhecimentos da iniciativa privada, empresas que são concorrentes
estarão conversando sobre suas soluções, necessidades específicas do Poder Público
serão evidenciadas.

Assim, o Diálogo Competitivo exige atenção à confidencialidade de tudo que for tratado
nas reuniões.

9. Etapas para um Diálogo Competitivo:

Fase Preliminar:

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Inicialmente, ocorre a instauração de uma comissão de contratação composta por, ao


menos, 03 (três) empregados públicos, sendo também permitida a participação de
profissionais para o assessoramento técnico da comissão. Após essa etapa, a
Administração Pública deverá divulgar um Edital detalhado, com as devidas condições
para a contratação, em um prazo de até 25 (vinte e cinco) dias úteis. Assim, depois das
manifestações de interesses dos licitantes, ocorrerá uma pré-seleção de participantes,
por meio de critérios objetivamente fundamentos.

Em seguida, serão realizadas reuniões com os candidatos pré-selecionados para que


haja a análise das soluções mais adequadas às necessidades da Administração Pública.
Assim, após a conclusão desse diálogo inicial, será aberto um prazo mínimo de 60
(sessenta) dias para que os licitantes apresentem suas propostas finais, as quais deverão
estar em conformidade com as condições estabelecidas.

Por fim, o licitante vencedor será escolhido em conformidade com os critérios


divulgados na abertura do prazo para a apresentação final das propostas. Desse modo,
com essas mudanças, é esperado que o Diálogo Competitivo culmine em quebras de
paradigmas no processo das contrações públicas, por meio da promoção de soluções
mais rápidas e específicas, atendendo melhor assim às necessidades da própria
Administração Pública.

10. Desafios na Aplicação do Diálogo Competitivo:

O Diálogo Competitivo, se bem conduzido, tende a melhor instruir a Administração


Pública na compreensão das alternativas e dos riscos envolvidos na contratação
pretendida. Possibilita, ainda, maior alinhamento entre os interesses e as expectativas
das partes contratantes, favorecendo a construção de soluções com maior aderência aos
anseios da Administração Pública. Como consequência, esses fatores tendem a agregar
maior consistência, estabilidade e segurança jurídica nas contratações públicas.

Para seu sucesso, porém, é extremamente importante que o procedimento do Diálogo


Competitivo seja orientado por regras claras, que possibilitem condições igualitárias de
negociação com os particulares licitantes, bem como observância aos princípios da
transparência, do controle, da isonomia e da segurança jurídica, conforme previsto no
Projeto de Lei, quando estabelece parâmetros para exercício da função de controle pelos
órgãos competentes (Artigo 31, Parágrafo 1.º, XII) e, também, para a divulgação
isonômica de informações, sem que isso represente violações de sigilo (Artigo 31,
Parágrafo 1.º, III e IV).

Contudo, por se tratar de um tema novo, será somente na prática que os desafios serão
colocados, o que exigirá uma atuação ao mesmo tempo cautelosa e inovadora dos
agentes públicos responsáveis por conduzir o procedimento.

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Ademais, para que o procedimento se mostre exitoso, é fundamental que a


Administração Pública se cerque de técnicos e negociadores experientes, o que requer a
capacitação dos agentes públicos envolvidos neste procedimento ou, ainda, a
contratação de consultores especializados, ao menos até que a Administração Pública
desenvolva equipes capazes de conduzir sozinhas este processo. A contratação de
profissionais para assessoramento técnico da Administração é, inclusive, admitida no
texto legal do Projeto de Lei.

As expectativas em torno dessa nova modalidade licitatória são bastante altas. Há


espaço para aperfeiçoar o diálogo e a colaboração entre a iniciativa pública e privada
para construir contratações públicas mais sólidas e eficientes (e menos contenciosas).
Sua implementação, porém, requer a criação de um ambiente relativamente novo para
as Administrações Públicas, pautado na transparência, confiança e segurança jurídica.
Ambiente esse em que os particulares são vistos como efetivos colaboradores da
Administração Pública.

Para o sucesso dessa modalidade, é essencial que a Administração Pública desenvolva


equipes com consultores especializados para assessoramento técnico durante esse
momento de transição. Somente assim o Diálogo Competitivo poderá gerar contratações
mais eficientes entre a iniciativa pública e privada.

Com essa novidade nos modelos de licitação, o Projeto de Lei encontra-se para a sanção
presidencial, devendo virar lei no começo de 2021. Não obstante, por conta do período
de transição, a previsão é de que a Lei Federal n.º 8666/93 ainda será utilizada pelo
prazo de 02 (dois) anos, garantindo assim um intervalo efetivo para adaptação tanto
das empresas quanto da Administração Pública.

11. Quando pode ser aplicada:

O Artigo 32 do Projeto de Lei prevê as hipóteses em que a modalidade Diálogo


Competitivo poderá ser adotada. São as seguintes:

a) Quando o objeto a ser contratado envolva inovações tecnológicas ou técnicas


cujas necessidades não possam ser satisfeitas sem a adaptação de soluções
disponíveis no mercado, especificações técnicas que não possam ser definidas
com precisão suficiente pela Administração Pública;

b) Quando a Administração Pública verifique a necessidade de definir e identificar


os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com
destaque para a solução técnica mais adequada, requisitos técnicos aptos a
concretizar a solução já definida e a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
e

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c) Quando a Administração Pública considere que os modos de disputa, aberto e


fechado, não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

O Artigo 55 do Projeto de Lei define como modo de disputa aberto a “hipótese em que os
licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos,
crescentes ou decrescentes”, enquanto o modo de disputa fechado é a “hipótese em que
as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação”.

12. Conhecendo o texto legal aprovado: Projeto de Lei n.º 4.253/2020

“Art. 32. A modalidade Diálogo Competitivo é restrita a contratações


em que a Administração:

I – Vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) Inovação tecnológica ou técnica;

b) Impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade


satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) Impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas


com precisão suficiente pela Administração;

II – Verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as


alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para
os seguintes aspectos:

a) A solução técnica mais adequada;

b) Os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) A estrutura jurídica ou financeira do contrato;

III – Considere que os modos de disputa, aberto e fechado, não permitem


apreciação adequada das variações entre propostas.

§ 1.º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes


disposições:

I – A Administração apresentará, por ocasião da divulgação do Edital em


sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e
estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para
manifestação de interesse de participação na licitação;

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II – Os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser


previstos em Edital, e serão admitidos todos os interessados que
preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III – A divulgação de informações de modo discriminatório que possa


implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV – A Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções


propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem
o seu consentimento;

V – A fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em


decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam
às suas necessidades;

VI – As reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em


ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e
vídeo;

VII – O Edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que


cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem
discutidas;

VIII – A Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído,


juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase
de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de Edital
contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os
critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais
vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos
os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter os
elementos necessários para a realização do projeto;

IX – A Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às


propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem
distorçam a concorrência entre as propostas;

X – A Administração definirá a proposta vencedora de acordo com


critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a
contratação mais vantajosa como resultado;

XI – O Diálogo Competitivo será conduzido por comissão de contratação


composta de pelo menos 03 (três) servidores efetivos ou empregados
públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração,
admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da
comissão;

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XII – Órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os


diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias
úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação,
antes da celebração do contrato.

§ 2.º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1.º deste


artigo assinarão Termo de Confidencialidade e abster-se-ão de atividades
que possam configurar conflito de interesses.

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