RESENHA: EFICINCIA NA GESTO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

20/7/2011

Trabalho para disciplina Instrumentos de Gesto de Contratos

Braslia Aline Teixeira Ferrigno

Resenha: Eficincia na gesto dos contratos administrativos

SUMRIO
1. Introduo - Error! Bookmark not defined. 2. Descrio do Assunto - 2 3. Apreciao Crtica - 4 4. Consideraes Finais - 4 5. Referncias Bibliogrficas - 5

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1) INTRODUO
O artigo trata de trs princpios bsicos norteadores das atividades da administrao pblicas, bem como de sua distino: eficincia, eficcia e efetividade. Alm disso, trata tambm de prticas eficientes e efetividade na gesto de contratos. O artigo est dividido em 5 sees, as quais sero ap resentadas no item seguinte.

2) DESCRIO DO ASSUNTO
A seo inicial do artigo apresenta uma abordagem introdutria do conceito de eficincia. Segundo a autora, o princpio da eficincia est relacionado com economicidade e meios que assegurem o controle ou aferio quanto aos servios pblicos realizados, bem como reclamao quanto ao modo como so prestados. Logo eficincia faz parte do alcance do resultado final, mas quando o Estado considera os meios de atuao, os quais devem ser escolhidos balizados pela sua eficincia. Esses meios de atuao que concretizem o princpio da eficincia devem logo buscar para tal, escolhas democrticas, desburocratizao (sem ilegalidade), corte de desperdcios, melhor planejamento e controle da execuo das atividades da Administrao.

Cabe notar que, irregularidades como exigncias desnecessariamente restritivas ou m execuo do contrato, por exemplo, no so cartis necessariamente, sendo da alada do TCU e no exclusivamente associados a cartis e seu combate. Pode haver sobreposio e a SDE/MJ tem trabalhado para agir em cooperao como o referido Tribunal. A cartelizao traz como principais prejuzos aumento de preos (10% em mdia, segundo Martinez (2009)), reduo da oferta, menor qualidade e inovao no mercado e consequentemente aumento dos gastos governamentais de forma ineficiente. Dentre caractersticas do mercado e dos processos licitatrios mais fortemente propiciadoras de abertura para a formao de cartis e prticas lesivas concorrncia em licita es podem ser citadas (segundo Ministrio da Justia (2008) e OCDE(2008)) : i) Publicidade Mesmo sendo princpio fundamental da administrao pblica, a prpria publicidade pode facilitar a ao de cartis. A publicidade dos licitantes, de suas propostas e do vencedor pode permitir a elaborao de estratgias para e o monitoramento destas, principalmente em modos de licitao nos quais a fase de habilitao precede a de classificao, quando so conhecidos todos os licitantes muito antes da entrega de p ropostas e demais procedimentos da licitao. Ao criar a modalidade prego, considerando tais possibilidades de conluio devido a esse conhecimento a priori dos licitantes, foi estabelecido que a identificao do vencedor e habilitao s se d aps os lances/propostas. O prego eletrnico melhora ainda mais a questo negativa da publicidade em termos de cartelizao, pois nele os licitantes so associados a nmeros apenas e s aps o processo todo h publicidade de identidades; ii) Estrutura de mercado obviamente, quanto mais concentrado o mercado do lado da oferta, mais fcil haver conluio (por exemplo no caso do mercado de petrleo e seus cartis) , porm sindicatos e associaes de classe podem facilitar conluio mesmo em mercados menos concentrados;

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iii) Barreiras entrada na compra de produtos e servios pelo governo em que haja requisitos e dificuldades para novas empresas entrarem no mercado aumenta possibilidade de conluio; iv) Interao entre licitantes mesmas empresas participando de muitas e freqentes licitaes facilitam criao de interaes constantes entre elas, troca de informaes e formao de grupo de interesse em criar barreiras concorrncia em prprio benefcio; segundo Ministrio da Justia (2008), como h descentralizao nas licitaes haveria facilidade em essa circunstncia ocorrer. v) Licitaes rgidas dificuldade de barganhar ou autonomia de deciso tornam mais complicado para o agente pblico identificar procedimentos lesivos concorrncia em licitao. Em minha opinio, no Brasil, o prego eletrnico parece diminuir a possibilidade de iv ocorrer to facilmente, e, alm disso, o registro de preos parece-me tambm um mecanismo de centralizar e diminuir o nmero de realizao de licitaes, e logo, a interao entre licitantes e formao de uma rede entre eles, podendo assim reduzir possibilidade de conluio, em meu ponto de vista. Segundo OCDE (2008), deveria haver uma forma de permitir a adaptao dos procedimentos de licitao concentrao e caractersticas especficas do mercado em que est comprando, tendo em vista a necessidade de garantir o combate e preveno cartelizao, a qual pode ser to prejudicial quanto superfaturamento por interesse de agentes pblicos, ou excesso de discricionariedade, ou direcionamento, na realizao de licitaes. Formas de combater esse fenmeno so enumeradas por OCDE (2008) em seu artigo, dentre elas: i) impor preo mximo crvel, porm agressivo em licitaes; ii) ter leis rigorosas protegendo competitividade; iii) criar e focar em slidos programas educacionais aos pregoeiros pblicos e agentes envolvidos em processos licitatrios, inclusive documentao e manuais sobre identificao de cartelizao e prticas no competitivas em licitaes (ajudando os agentes publicos a identificar mais facilmente e rapidamente esses fenmenos, a saber como coletar evidencia efetiva e necessria para os rgos fiscalizadores e criminais); como exemplos cita-se Canad, Sucia e Sua que desenvolveram um check-list com principais indcios de cartelizao; iv) programas de lenincia onde se convence um membro do cartel a denunciar com base em garantia de imunidade. No entanto, o rgo reconhece a dificuldade de encontrar claros indcios de que est ocorrendo uma prtica anticompetitiva de forma rpida e efetiva, mesmo levando a cabo os procedimentos acima.

2 . 2 ) C A R T I S E M L I C I T A E S N O B R A S I L

Segundo Martinez (2009), no Brasil tem-se aumentado nos ltimos 6 anos o combate a este fenmeno; sendo que foi criado nesse perodo a Coordenao-Geral de Compras Pblicas, sendo feita a Cartilha de combate a cartis e tendo promovido estudos em colaboraes com a OCDE, alm de ter aumento o nmero de investigaes, nos mais variados setores econmicos de licitaes (coleta de lixo no RS, servios de TI no DF, dragagem nos portos brasileiros, etc.). J Machado (2009), apresenta diversas consideraes interessantes sobre como agem as empresas e formas de reduzir possiblidade de conluio em licitaes, de acordo com o modelo das mesmas no Brasil. Segundo ela, os principais mecanismos para fraudar licitaes so: cobertura (apresentao de propostas que no podem ser aceitas alto valor ou preos muito diferentes nas diversas licitaes que participam, apesar de o objeto e as caractersticas desses certames serem parecidos), supresso de propostas (no-apresentao ou desistncia de propostas), rodzio: os licitantes se alternam como
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vencedores dos certames e diviso de mercado entre os cartelistas. Isso tudo tem como objetivo direcionar a licitao para um licitante especfico e lhe garantir um valor maior obtenvel com a licitao. Dentre os riscos nas diversas modalidades, o maior na concorrncia, o mdio est no prego presencial e o mais baixo, como j justificado o porqu, o prego eletrnico. No caso de contatar fornecedores para obter informaes antes da licitao, no deve cham -los em conjunto; usar o prego eletrnico, que dificulta a comunicao durante a licitao; exigir dos licitantes que assinem a Declarao de Elaborao Independente de Proposta. No caso de maior risco de comunicao, no caso, as contrataes por tcnica e preo, a autora sugere ainda escolher critrios que privilegiem a inovao e a diminuio de custos e no favorecer empresas j estabelecidas. Em termos de investigao, a Lei n. 8.884/94 prev possibilidade de busca e apreenso, alm de uso de documentos e ofcios, alm dos acordos de leniencia. A primeira operao deste tipo de busca e apreenso foi em 2003, com o Cartel das Britas, no Estado de So Paulo. E o nmero vem aumentado, quando se observa que o nmero de mandados para investigao passou de 11 em 2003 para 93 em 2008. Definidos como uma infrao administrativa pela Lei de Defesa da Concorrncia (Lei n. 8.884/94), os cartis podem ser sancionados com multas impostas pelo CADE s empresas que variam de 1 a 30 % do faturamento bruto, excludos os impostos, no ano anterior ao incio das investigaes (Ministrio da Justia (2008), p. 15). Alm disso, agentes pblicos envolvidos na prtica anti -competitiva podem ser multados em quantia que varia entre 10 a 50 % da multa aplicada empresa. Associaes e outras entidades que no participam de atividades empresariais podem ser penalizadas com multas que variam de aproximadamente R$6mil a R$6 milhes. No caso de reincidncias, dobram -se esses valores. No mbito administrativo, outras punies podem ser tomadas como publicao da deciso em jornal de grande circulao s custas do infrator; no permisso do parcelamento de dbitos fiscais ou recebimento de benefcios; e uma das penalidades mais importantes que o CADE pode aplicar, quando se trata de cartis em licitaes a proibio de participar em licitaes por at 5 anos (semelhante a punio por inidoneidade da Lei 8.666). Alm da punio administrativa, as Leis 8.137/90 e 8.666/9 3 prevem que a prtica de cartel crime, com pena de recluso de dois a cinco anos ou multa.

2.3) EXEMPLOS BRASILEIROS

A literatura cita como casos mais recentes e famosos, o exemplo do cartel dos vigilantes no Rio Grande do Sul, o da Usina do no Madeira e das Britas, dentre muitos outros investigados na ltima dcada. O primeiro tratou-se de um cartel entre empresas prestadoras de servios de segurana privada no RS, organizado para fraudar licitaes, principalmente as da Receita Federal, segundo Machad o (2009), constitudo de 16 empresas e 3 associaes, mantido por meio de telefonemas e reunies freqentes, tendo agido de 2000 a 2003. Usaram todas os mecanismos listados acima por Machado, alm de ameaas como de retaliao (sistemtica apresentao de denncias de irregularidades junto a SRF, PF, MTE) ou de preo predatrio por um membro, para que contrato ficasse no grupo, com compensao posterior em outros contratos. O cartel das Britas, segundo Ministrio da Justia (2008),
operava ao fixar preos, alocar consumidores, restringir a produo e fraudar licitaes no mercado de pedra britada, insumo essencial para a indstria de construo civil. As empresas utilizavam software sofisticado para direcionar as vendas e fiscalizar o cumprimento do acordo. O cartel teria passado a atuar de

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Resenha: Eficincia na gesto dos contratos administrativos forma mais sistemtica a partir de 1999, como forma de combater a queda no preo mdio do produto que ocorria no mercado desde 1995.

Este cartel foi investigado pela SDE e Ministrio Pblico de So Paulo, e condenado pelo CADE a pagar multa entre 15 a 20 % do faturamento bruto em 2001. No caso da gigante licitao nacional das Usinas do rio Madeira, em Rondnia, onde haviam sido feitos acordos de exclusividade pela Construtora Odebrecht com fornecedores de turbinas e geradores, o que poderia prejudicar e muito a possibilidade de entrada de concorrentes na licitao (por inviabilidade tcnica devido exclusividade celebrada). A SDE adotou medida preventiva para afastar parcialmente a validade das mencionadas clusulas de exclusividade recorreu ao Judicirio contra a ao da SDE, porm a empresa decidiu acatar os termos da medida preventiva da SDE, por meio da assinatura de um acordo chamado Termo de Compromisso de Cessao de Prtica (TCC) com o CADE, em outubro de 2007. Essas medidas permitiram um desgio no leilo da Usina de Santo Antnio de 35,4% relativamente ao preo teto da energia ao longo de 30 anos, permitindo uma economia muito grande para os consumidores brasileiros.

3) APRECIAO CRTICA
A prtica dos cartis e suas estratgias so muito nocivas sociedade brasileira, que por meio de tal fenmeno v os recursos pblicos serem mal aproveitados pelo poder pblico em licitaes com concorrncia prejudicada. Os cartis so a mais grave prtica anticoncorrencial, segundo Ministrio da Justia (2008) e deveriam ter maior enfoque e recursos direcionados para o seu combate no mbito da Administrao Pblica e compras/fornecimento de servios, tendo em vista evitar o desperdcio desse recursos escasso e to necessrio para o atendimento das necessidades de nossa sociedade ainda em desenvolvimento, rumo a um pas mais justo e com qualidade de vida mnima para seus cidados.

4) CONSIDERAES FINAIS 5) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

MACHADO, F. G. Preveno e Deteco de Cartis em Licitaes. Secretaria de Direito Econmico SDE/MJ, setembro de 2009. MARTINEZ, A. Cartis em Licitaes. Secretaria de Direito Econmico SDE/MJ, setembro de 2009. MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Direito Econmico. Cartilha de Combate a Cartis em Licitaes. Braslia: SDE, 2008. OECD. Fighting Cartels in Public Procurement. OECD Policy Brief, n. 45, oct. 2008, pp. 1 -8.

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