A concentração empresarial no mercado brasileiro

RESUMO

O abuso do poder econômico acarreta dominação de mercados e aumento arbitrário dos

lucros. A função da defesa da concorrência é a proteção do mercado, ou seja, a busca da livre
concorrência e, enquanto bem juridicamente protegido, cujo titular é a coletividade, assegurar
o exercício pleno dos interesses difusos constitucionalmente assegurados. Após a análise da
evolução do direito concorrencial brasileiro, serão elencadas as formas de análise dos atos
restritivos da concorrência, pelo CADE, finalizando-se com os casos práticos da Ambev e da
aquisição da Chocolates Garoto S/A pela Nestlé Brasil Ltda. Assim, verificar-se-á que os
acordos entre empresas poderão ser reconhecidos como práticas concentracionistas ou não. O
CADE é instrumento da promoção da política econômica do Poder Executivo. Nesse
contexto, devem ser consideradas as hipóteses em que a prática empresarial, embora tipificada
como infração à ordem econômica ou restritiva à livre concorrência, repercute favoravelmente
em outros aspectos da economia (desenvolvimento econômico e tecnológico, redução da taxa
de desemprego, geração de tributos, melhoria na qualidade dos produtos ou serviços, aumento
da produtividade). Procedimentos metodológicos: os dados foram coletados através de
pesquisa bibliográfica e a análise de forma global. As conclusões dizem que, para o
desempenho do papel pedagógico do CADE é essencial a parceria com instituições, tais como
universidades, institutos de pesquisa, associações, órgãos do governo. O CADE desenvolve
este papel através da realização de seminários, cursos, palestras, da edição da Revista de
Direito Econômico, do Relatório Anual e de Cartilhas. O resultado do exercício deste papel
pedagógico está presente no crescente interesse acadêmico pela área, na consolidação das
regras antitruste junto à sociedade e na constante demanda pela maior qualidade técnica das
decisões.

PALAVRAS CHAVE: Concentração empresarial. Defesa da concorrência. Legislação.

1 INTRODUÇÃO

Os atos de concentração, que se verificam especialmente nas fusões e incorporações, a

despeito de serem realizados com o amparo no princípio da livre concorrência, podem ter por
finalidade a recuperação econômica de duas empresas deficitárias, o fortalecimento da cadeia
produtiva, o mercado distribuidor e o acesso aos insumos.
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Os acordos entre as empresas podem, de outro lado, manifestar-se como prática

concentracionista, pois dois agentes, concorrentes ou não, ao se unirem, passam a deter
vantagem econômica sobre os demais.
Assim, o interesse do Estado em tutelar essas operações surge apenas na hipótese
desses atos terem potencial maléfico no que concerne às relações com terceiros ou à
coletividade. O efeito negativo da concentração empresarial caracteriza-se pela ocorrência do
denominado "trust", que consiste na concentração de empresas visando a dominação do
mercado através da eliminação da concorrência, e, conseqüentemente, pela imposição de
preços arbitrários.
Ainda, esse abuso do poder econômico acarreta dominação de mercados e aumento
arbitrário dos lucros. A despeito da legislação brasileira não haver conceituado o termo
concentração, tem-se que algumas classificações efetuadas pelas doutrinas estrangeiras ou
mesmo a nacional, servem de parâmetro para verificar-se a conveniência e oportunidade da
concessão de autorização para determinadas práticas concentracionistas.

2 A CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL

A internacionalização das economias nacionais, materialmente integradas pela

revolução tecnológica e pela mundialização financeira, está a exigir percepção atenta à nova
ordem de valores e comportamentos que esse fenômeno acarreta, com a possibilidade de
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modificação ou superação de conceitos que se tornaram ultrapassados em face da nova

realidade. Neste quadro inclui-se a atividade consagrada aos Estados de preservar o ambiente
concorrencial, oferecendo segurança jurídica aos agentes econômicos que nele atuem,
evitando a ocorrência de práticas nocivas ao próprio desenvolvimento do sistema econômico.
            Mais recentemente, a internacionalização das economias e a terceira revolução
industrial (telecomunicações, informática, biotecnologia) vieram densificar e diversificar todo
este processo, trazendo consigo novos comportamentos e estratégias e novas modificações na
estrutura dos mercados. Assim, a concentração empresarial seria uma tendência inerente do
desenvolvimento da tecnologia, de modo que o desenvolvimento do conhecimento passa a ser
um fator preponderante para o sucesso da sociedade empresarial moderna. (MAGALHÃES;
SAMPAIO, 1999).
            A concorrência gerou fenômenos de concentração (em sentido amplo), e originou o
aparecimento de grandes sociedades industriais, de seus agrupamentos sob as mais variadas
formas, oligopólios e monopólios, que modificaram a estrutura dos mercados: estes passaram
freqüentemente de atomizados a moleculares, de perfeitos e puros a imperfeitos e impuros. As
sociedades empresariais abandonaram uma posição passiva face a uma regulação mercantil
impessoal para assumirem funções de ordenação e organização privada do mercado.
            Esse processo de concentração fora naturalmente induzido por dois objetivos visados
pelas organizações produtivas: diminuir a instabilidade a que estão sujeitas as sociedades
empresariais que vendem em mercados altamente competitivos e obter as vantagens
propiciadas pela grande dimensão redução dos custos unitários de produção, integração
vertical da produção ou maior poder nos mercados, capacidade para planejar a longo prazo,
segurança de financiamento da expansão através de reinvestimento de lucros, capacidade de
investir em pesquisa tecnológica e no desenvolvimento de novos produtos, novos processos
produtivos e maior poder nas relações com as comunidades locais e os governos nacionais.
A concentração consiste, de maneira sucinta, consistir na diminuição do número de
sociedades empresariais que competem no mercado, com o simultâneo aumento da sua
dimensão média. (MAGALHÃES; SAMPAIO, 1999).
            Vale ressaltar que todos os atos jurídicos capazes de limitar ou prejudicar a livre
concorrência, ou gerar domínio de mercado, estão sujeitos à disciplina e aprovação do
conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE). Trata-se do exercício da função
preventiva, de proteção das estruturas de mercado, atribuída legalmente a esta autarquia ( Lei
nº 8.884/94, artigo 54).
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            Desse amplo conjunto de negócios jurídicos não estaria excluído, sob o prisma formal,
nenhum contrato ou operação. O prejuízo à concorrência, a rigor, pode decorrer de qualquer
ato jurídico, sendo irrelevante a sua designação, natureza ou conteúdo. Acordos de acionistas,
contratos de locação de estabelecimento, transferência de tecnologia, licença de uso de marca
e outros negócios empresariais podem ser o veículo de lesão ao livre mercado. Quando
presente, no negócio jurídico, o efeito, real ou virtual, de restrição ou limitação à
concorrência, a aprovação pelo CADE é exigida, na lei, como condição de aperfeiçoamento.
            As operações societárias, a seu turno, podem levar à concentração empresarial. A
fusão de duas concorrentes, com expressivas fatias de mercado, gera uma sociedade
empresária, com poderio econômico ainda maior, superior à soma dos percentuais que cada
uma possuía. Se considerarmos que a fusão, como a incorporação, na lógica da economia de
escala, é instrumento de ampliação da capacidade empresarial das organizações envolvidas, a
tendência é a de que o market share, após a operação, supere a soma dos índices que essas
tinham quando autônomas. (MAGALHÃES; SAMPAIO, 1999).
            Assim, no que tange a concorrência, os parâmetros traçados pela Constituição Federal
fixaram-se no abuso do poder econômico que objetive a dominação dos mercados, que vise à
eliminação da concorrência ou que resulte no aumento arbitrário dos lucros, significando isso
que  o que veda a Lei Maior é o abuso do poder econômico, por qualquer das formas de que
se revista, e que tenda a alcançar um ou alguns dos fins previstos. Não se refere ao poder
econômico legítimo, assim configurado o alcançado mediante mecanismos próprios da
atividade mercantil.
            A eliminação da concorrência é, igualmente, aceita pela ordem jurídica se decorre da
atividade industrial ou mercantil melhor desenvolvida, com oferta de produtos com melhor
tecnologia e melhor preço. Sem que haja abuso do poder econômico.
O efeito restritivo das operações societárias relativamente ao funcionamento do livre mercado
é tão significativo que a lei se preocupa em estabelecer uma presunção de lesividade
potencial, em determinados casos. Assim, a fusão ou incorporação, constituição de sociedade
controladora ou qualquer forma de grupamento de sociedades de que resulte participação de
mercado na ordem de 20%, ou que envolva sociedade com faturamento bruto anual de R$
400.000.000,00, estão condicionadas à aprovação do CADE (Lei nº 8.884/94, artigo 54, § 3º)
Quando presentes esses pressupostos, o perigo de aumento indesejado do índice de fatia de
mercado das sociedades empresariais envolvidas é considerável; e se justifica, por
conseguinte, a obrigatoriedade do exame dos efeitos do ato. Essas operações societárias
presumivelmente lesivas podem ser aprovadas se, no exame realizado pelo CADE, restar
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constatado que elas não acarretam efeitos anticoncorrenciais. (MAGALHÃES; SAMPAIO,

1999).
            Toda e qualquer operação societária, mesmo que não enquadrada nos parâmetros
acima expostos, se puder prejudicar a concorrência, ou gerar domínio de mercado, deve ser
submetida àquele órgão governamental, e, para isso, faz-se necessário compreender bem o
que seria, por conseguinte, mercado relevante e suas implicações.
            Presentes os princípios constitucionais que informam a matéria e reiterados no artigo
1º, da Lei nº 8.884/94, quaisquer atos que possam prejudicar a livre concorrência ou deles
resultar a dominação de mercados relevantes de bens ou de serviços devem ser submetidos à
apreciação do CADE, para o exame de eventual abuso, em cumprimento ao que estabelece o
artigo 54, da Lei nº 8.884/94.
            O CADE não poderá classificar o ato de ilegal, e por isso, determinar-lhe a
desconstituição, se dele, por ventura, advierem os resultados previstos nos quatro incisos do §
1º, do artigo 54, da Lei nº 8.884/94, quais sejam: aumento da produtividade, melhora da
qualidade dos bens e serviços, eficiência e desenvolvimento tecnológico ou econômico,
distribuição eqüitativa desses benefícios entre os participantes do atos e os consumidores e
não eliminação de parte substancial do mercado relevante dos bens e serviços objeto do ato,
com observância estrita dos limites necessários a se atingir os objetivos visados.
            A atuação do CADE está, dessa forma, subordinada à lei, qualificando-se seus atos
como atos vinculados da Administração, não dispondo o administrador de ampla liberdade de
decisão, matéria apoiada pela atual jurisprudência dos tribunais brasileiros.
A proibição destas operações societárias, tendenciosas à concentração empresarial e, possíveis
obstáculos à consecução dos princípios sócio-econômicos consagrados na Constituição
Federal, exprime o grau de efetividade do direito antitruste, que conduz à questão do
desenvolvimento de técnicas jurídicas específicas capazes de regular a realidade complexa,
dando-lhe conformação de acordo com os anteriormente referidos princípios sócio-
econômicos. (MAGALHÃES; SAMPAIO, 1999).

            O que, contudo, importa, é verificar se, em razão da concentração, houve prejuízo nas
relações concorrenciais. A determinação dos prejuízos depende da verificação da participação
nos mercados relevantes, bem como dos efeitos de acumulação de recursos.
            Neste contexto, o direito antitruste não repele o processo de concentração empresarial,
mas assume papel fundamental na correção das imperfeições do mercado, indo de encontro às
assim denominadas práticas anticoncorrenciais. O ato de concentração, portanto, para ser
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autorizado, deve, antes de mais nada, atender um dos seguintes objetivos: aumento da
produtividade; melhoria da qualidade de bens ou serviços; eficiência e desenvolvimento
tecnológico ou econômico; ou seja, deve gerar mais vantagens do que desvantagens à
economia nacional e ao bem comum, isto, consagrado pelo princípio da proporcionalidade.
A própria Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988,
adotou como princípios a livre iniciativa e a livre concorrência, em seu artigo 170,
estabelecendo que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados dentre diversos outros princípios, os seguintes: soberania nacional e o da
livre concorrência. Dispondo ainda que será assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.
Ademais, o mesmo texto legal tem como comando a repressão ao abuso do poder
econômico nas modalidades de domínio de mercado, eliminação da concorrência e aumento
arbitrário de lucros, onde se encontra o fundamento do direito concorrencial.
Assim, para determinar-se a necessidade de submissão da prática restritiva à
apreciação do CADE, não se exige que esteja caracterizado ato de concentração de empresa,
nos termo do § 3º do artigo 54. Com efeito, basta que ele prejudique, de qualquer modo, a
livre concorrência ou resulte na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.
O § 3ºdo artigo 54 funciona como indicativo, exemplificando as formas de que se pode
revestir a concentração, ou seja, através de fusão ou incorporação de empresas, constituição
de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento
societário. (SANTOS, 2006).
Em atenção aos critérios legais, a influência de determinado agente econômico no
mercado poderá ser medida com base no faturamento superior a R$ 400.000.000,00
(quatrocentos milhões de reais) anuais ou 20% (vinte por cento) do mercado relevante.
A despeito desta determinação legal, o CADE, na apreciação do ato concentracionista,
poderá alterar os critérios quantitativos e qualitativos, de acordo com a peculiaridade do
mercado analisado. Com efeito, a averiguação destes quesitos requer a identificação do
controlador da sociedade e da estrutura do grupo empresarial para verificar-se o dano ou a
potencial infração à ordem econômica. (SANTOS, 2006).
Ainda, haverá a individualização do índice de participação de cada agente no mercado
relevante em análise, o acesso à matéria prima, produção, logística, etc. Portanto, uma
determinada fusão ou incorporação de números expressivos, dependendo do mercado em que
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estiver inserida, em razão da flexibilidade deste mercado, poderá não caracterizar afronta à
ordem econômica, vez que poderá não ser limitativo à entrada de novos agentes.
O artigo 54 determina que os atos que possam limitar ou prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, deverão ser
objeto de apreciação do CADE. Já o § 1º do mesmo artigo elenca, em quatro incisos, as
situações em que o CADE poderá autorizar o ato referido pelo caput. Ressalte-se que o § 2º
estipula exceção à cumulatividade do parágrafo primeiro, ao possibilitar a aprovação do ato
com a concorrência de no máximo três dos quatro incisos, e desde que o ato seja relevante à
economia nacional e ao bem comum, bem como desde que não implique em prejuízo ao
consumidor ou ao usuário final.
O controle dos atos poderá ser prévio à sua celebração, ou posterior, dentro do prazo
legal de 15 dias. O artigo 56 estipula as condições em que serão arquivados os atos relativos à
constituição, fusão, incorporação ou agrupamento de empresas. Ao final do processo
administrativo, caso venha ser detectada a infração à ordem econômica, fica o responsável
sujeito às penas tipificadas no artigo 23 e 24 da Lei 8.884/94.
Uma vez realizada a comunicação dos atos ao CADE, inicia-se um procedimento
administrativo que visa a respectiva análise para aprovação ou veto. Como técnica de análise
dos atos de concentração, utiliza-se das diretrizes estipuladas pelas Guidelines norte-
americana, tais como: definição do mercado relevante, identificação dos agentes deste
mercado, cálculo e avaliação das participações de mercado e o grau de concentração, análise
dos possíveis efeitos anticoncorrenciais da operação, possibilidade de entrada neste mercado e
análise das eficiências. (SANTOS, 2006).
Ressalte-se que tais critérios não têm aplicabilidade absoluta, tratando-se de mera
indicação, vez que em alguns casos específicos, será inevitável a ocorrência de concentração
de mercado por causa de fatores como alto grau tecnológico da atividade, fontes de insumo,
além de restrição do próprio mercado consumidor. Assim, importante será a avaliação técnica
da SDE e SEAE, bem como do próprio CADE no julgamento, fornecendo dados reais do
mercado relevante, e as implicações diretas e indiretas da operação societária.
Ainda, a legislação prevê o compromisso de desempenho como instrumento de
garantia das eficiências previstas no § 1º do artigo 54 da Lei 8.884/94, viabilizando a
aprovação do ato. Trata-se de um acordo perpetrado entre a Administração e o agente
econômico partícipe de uma operação restritiva da concorrência, para viabilizar sua
aprovação. (SANTOS, 2006).
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3 MATERIAL E MÉTODOS

A pesquisa realizada foi do tipo bibliográfica, caracterizando a interação do

pesquisador com o conteúdo. O trabalho de leitura e reflexão é que possibilita a produção do
conhecimento a respeito de um assunto sobre o qual existem muitas interrogações. Muitos
desses questionamentos puderam ser esclarecidos através da pesquisa. Outros despertaram
novos questionamentos, que constituir-se-ão em novos objetos de pesquisa.
Dessa forma, a principal fonte de dados foi a pesquisa bibliográfica com a consulta em
livros, revistas, sites, artigos, monografias, em diversos estilos de bibliografia que dizem
respeito à concentração empresarial e às ações preventivas do CADE, como órgão regulador
de fusões e incorporações no mercado brasileiro.
Além disso, a pesquisa tem um caráter teórico. O fato de ser considerada teórica se
deve aos conhecimentos construídos cientificamente sobre o tema em questão por estudiosos
anteriormente e que servem de fonte atualmente.

4 RESULTADOS E DISCUSSÃO

Tendo em vista a notoriedade do caso, analisa-se o exemplo clássico da constituição

Ambev, em que houve aprovação da fusão das empresas Brahma e Antarctica, após análise
dos níveis de emprego, relações de consumo, livre concorrência e preservação da livre
iniciativa. Assim, não houve qualquer restrição no mercado relevante de água engarrafada e
refrigerantes, enquanto no mercado de cerveja houve a realização de um compromisso de
desempenho com a determinação de diversas restrições, dentre elas a alienação da marca
Bavária, com a transferência dos respectivos contratos de fornecimento e distribuição e
alienação de uma unidade fabril em cada uma das cinco regiões.
De outra parte, tem-se como resultado oposto a este, o ato de concentração nº
08012.001697/2002-89, que determinou a desconstituição da aquisição da Chocolates Garoto
S/A pela Nestlé Brasil Ltda. Nesta operação, o CADE entendeu não estarem atendidos os
requisitos impostos pelo § 1º do artigo 54 da Lei 8.884/94, que prevê a possibilidade de
aprovar-se a operação quando presentes motivos preponderantes da economia nacional e do
bem comum.
O entendimento dominante na autarquia, por 5 a 1 dos votos dos conselheiros, quando
do julgamento, foi no sentido de que se trata de um mercado de elevadas barreiras à entrada,
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especialmente no que concerne à necessidade de vultosos investimentos em propaganda e

marketing para garantir fidelidade dos consumidores às marcas e atributos específicos dos
produtos. Ademais, verificou-se taxa de crescimento decrescente no setor, indicando mercado
saturado, existência de segredos industriais, marcas de preferência no consumidor brasileiro.
Assim, tais constatações indicaram indícios de possibilidade de exercício de poder de
mercado por parte da adquirente Nestlé Brasil Ltda. O CADE reconheceu a impossibilidade
desta operação de concentração, vez que a concentração poderia ocasionar situação de
monopólio, acarretando aumento de preços para o consumidor final, e efeitos sobre a cadeia
produtiva nacional e o nível de emprego.
Verifica-se, assim, que os acordos entre empresas poderão ser reconhecidos como
práticas concentracionistas ou não. A verificação prévia, realizada pelo CADE analisará,
pautando-se por critérios legais e econômicos, se a união entre dois agentes, concorrentes
diretos ou não, ainda que ambos mantenham sua autonomia, outorgará uma vantagem
competitiva sobre os demais, e se essa operação de concentração provocará maior poder
econômico aos partícipes.

5 CONCLUSÃO

A abertura econômica verificada na maioria dos países participantes do comércio

internacional em atendimento aos objetivos previstos da Rodada Uruguai do GATT, que
originou a Organização Mundial do Comércio em 1994, motivou a concentração de empresas
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para enfrentar no âmbito nacional e internacional a concorrência dos grandes grupos de

empresas. O Brasil, seguindo a tendência mundial de abertura econômica, na primeira metade
da década de noventa expôs de forma corajosa o mercado nacional aos efeitos da concorrência
internacional.
Essa exposição, se por um lado trouxe melhorias à qualidade dos produtos ou serviços
fornecidos no país e aumentou a produtividade em muitos setores, por outro lado submeteu as
empresas estabelecidas no país aos efeitos danosos das condutas desleais praticadas no
comércio mundial. Para a proteção contra as práticas desleais internacionais o país possui as
leis de defesa comercial (lei anti-dumping, lei anti-subsídio) e para permitir o
desenvolvimento das empresas estabelecidas no Brasil e assegurar-lhes condições de enfrentar
a acirrada concorrência internacional no mercado nacional e internacional, existe a lei
antitruste.
O CADE, como principal aplicador da lei antitruste, assume papel fundamental na
adequação das imperfeições do mercado, não podendo fugir à realidade econômica. Na sua
função, a autarquia não repele o processo de concentração empresarial em si, apenas previne
os efeitos anticoncorrenciais que dele possam resultar. Como destaca José Júlio Borges da
Fonseca (FONSECA, 1997, p.27), cada situação concreta merece exame, a fim de se
avaliarem as vantagens e desvantagens decorrentes do ato, considerando que nem todo ajuste
ou concentração são anticoncorrenciais e, ainda que o sejam, podem ser admitidos, em razão
dos benefícios que proporcionem à coletividade.
O Brasil apresenta um número crescente de fusões e aquisições de empresas realizadas
com o objetivo de adquirir competitividade local ou internacional. Os atos de concentração
são apreciados sob os critérios previstos no art. 54 da Lei nº 8884/94 e têm sido aprovados
pelo CADE dentro de padrões aceitáveis, não se registrando, como destacam Magalhães e
Sampaio (2005), casos de abuso de poder econômico mesmo em situações em que se
constatou ampliação expressiva da participação das empresas envolvidas em determinado
mercado relevante (MAGALHÃES, 1999, p.39).

ABSTRACT

The abuse of the economic power causes domination of markets and arbitrary increase of the
profits. The function of the free market defense is the protection of the market, that is, the
search of the free competition and, while legally protected interest protege, whose bearer is
the collective, to assure the full exercise of the diffuse interests constitutionally assured. After
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the analysis of the evolution of the Brazilian concorrencial right, will be elencadas the forms
of analysis of the restrictive acts of the competition, for the CADE, finishing itself with the
practical cases of the Ambev and the acquisition of the Chocolates Boy S/A for Nestle' Brazil
Ltda. Thus, it will be verified that the agreements between companies could be recognized as
practical concentracionistas or not. The CADE is instrument of the promotion of the
economic policy of the Executive. In this context, the hypotheses must be considered where
practical the enterprise one, even so tipificada as infraction to the economic or restrictive
order to the free competition, rees-echo favorably in other aspects of the economy (economic
and technological development, reduction of the unemployment tax, generation of tributes,
improvement in the product quality or services, increase of the productivity). Metodológicos
procedures: the data had been collected through bibliographical research and the analysis of
global form. The conclusions say that, for the performance of the pedagogical paper of the
CADE are essential the partnership with institutions, such as university, justinian codes of
research, associations, agencies of the government. The CADE develops this paper through
the accomplishment of seminaries, courses, lectures, of the edition of the Magazine of
Economic law, the Annual Report and Cartilhas. The year-end results of this pedagogical
paper is present in the increasing academic interestfor the area, in the consolidation of the
rules antitrust next to the society and in the constant demand for the biggest quality technique
of the decisions.

KEYWORDS: Enterprise concentration. Free market defense. Legislation

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

FONSECA, José Júlio Borges da. Direito antitruste e regime das concentrações
empresariais. São Paulo : Atlas, 1997, 184 p.
 12

FORGIONI, Paula. Fundamentos do Antitruste. 2. ed. São Paulo, Editora RT, 2005.

MAGALHÃES, José Carlos de; SAMPAIO, Onofre Carlos de Arruda. A concentração de

empresas e a competência do CADE. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e
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SANTOS, Renata Rivelli Martins dos. A concentração empresarial. Caracterização das

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