Unidade IV - Direito Da Concorrência

[Ano]
Direito da Concorrência
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Unidade: Direito
Unidade: da oConcorrência
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Unidade - Direito da Concorrência

MATERIAL TEÓRICO
Responsável pelo Conteúdo:

Prof. Ms Reinaldo Zychan de Moraes
Revisão Textual:
a
Prof . Dr. Patricia Silvestre Leite Di Iorio

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Unidade: Direito
1. Introdução
O Direito da Concorrência é o ramo do Direito

Econômico voltado à prevenção e repressão de fatores
econômicos que dificultem ou impeçam a formação de
mercados perfeitamente competitivos.
Seu objetivo maior é propiciar condições para

que haja a concorrência nos mercados, o que cria
significativas vantagens para os consumidores.
Nossa Constituição Federal, como vimos anteriormente, estabelece

como um dos princípios que regem a atividade econômica o da LIVRE
CONCORRÊNCIA (inciso IV do artigo 170 do texto constitucional), sendo que
para que ela ocorra há necessidade de uma atividade estatal voltada para a
prevenção e a repressão de desvios que podem inviabilizar, em termos
práticos, que essa determinação constitucional se realize plenamente.
Para que esses desvios não ocorram estabelece nossa Lei Maior que:
Artigo 173 [...]

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise
à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência
e ao aumento arbitrário dos lucros.
Objetivando dotar o poder público de mecanismos para prevenir e

reprimir o abuso do poder econômico foi criado o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência – regido atualmente pela Lei n.º 12.529, de 30 de
novembro de 2011.
2. A Concorrência
Vamos então discutir um pouco mais sobre a importância da

concorrência?

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Unidade: Direito
Os significados mais comuns para a palavra “concorrência” nos

dicionários é o de pretensão de mais de uma pessoa sobre determinada coisa
ou bens, disputa e rivalidade.
Mas por qual razão a concorrência é importante para os mercados?
Muito mais do que uma questão de rivalidade entre empresas de um

mesmo ramo de atividade, a existência de uma plena concorrência objetiva
atingir interesses que dizem respeito a toda a coletividade.
Com a ampliação dos mercados resultantes da globalização a

concorrência ganhou contornos ainda mais relevantes, pois, em muitos casos,
essas questões afetam os interesses nacionais, pois podem causar:
 o fechamento de empresas, o que repercute diretamente no

número de empregos e na arrecadação de tributos, além de
acarretar o agravamento da situação de outras empresas ante a
perda do poder aquisitivo das populações atingidas;
 a falta de mercadorias e serviços essenciais para a sociedade.
Dentre outras, decorrem da plena concorrência nos mercados as

seguintes consequências:
 organiza e integra a economia, em especial, quando o Estado não

está presente (liberalismo econômico) ou sua presença se faz de
forma limitada;
 estabelece um dinâmico equilíbrio entre demanda, consumo e

preços, impedindo que, por ação de um ou de poucos agentes
econômicos, ocorra a distorção desses fatores;
 mantém os preços dos produtos e serviços equilibrados à realidade

do mercado, pois se qualquer dos agentes econômicos buscar
aumentá-los correrá o risco de perder parte de suas vendas e de
sua clientela;

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Unidade: Direito
 os fornecedores de produtos e serviços passam a ter uma especial

atenção aos desejos e expectativas dos consumidores, pois estão
constantemente ameaçados por seus concorrentes que podem
lançar novos produtos ou aperfeiçoar modelos mais antigos;
 protege o interesse público e assegura condições para que haja

livre iniciativa;
 impede a criação de barreiras à entrada de outras empresas que

pretendam ingressar no mercado;
 cria condições para que haja um constante aperfeiçoamento dos

processos produtivos e a melhoria técnica dos produtos e serviços;
 estabelece condições propícias ao desenvolvimento técnico e

científico, já que gera a necessidade de constantes pesquisas.
O principal obstáculo à criação de um regime de concorrência plena de

um mercado é a concentração da produção de bens e serviços em um único
fornecedor ou em uma pequena quantidade deles. Além disso, a indevida
atuação desses agentes econômicos com poder de mercado pode causar a
eliminação da concorrência e o domínio desse setor econômico, com evidentes
prejuízos para os consumidores.
Assim, para que haja plena concorrência se faz

necessário que haja uma especial atenção do poder
público para questões econômicas referentes:
 aos atos de concentração;
 às condutas ilícitas na operação da

economia que se caracterizam como
infrações à ordem econômica.

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Unidade: Direito
3. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é,

atualmente, estruturado pela Lei n.º 12.529/11, que
praticamente revogou a principal norma que regia a matéria –
Lei n.º 8.884/94.
3.1 Finalidade
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi criado com a

finalidade de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, sendo
que sua atuação está orientada pelos seguintes preceitos constitucionais:
 livre iniciativa;
 livre concorrência;
 função social da propriedade;
 defesa dos consumidores; e
 repressão ao abuso do poder econômico.
Esse sistema visa a proteger esses bens jurídicos difusos que

pertencem a toda coletividade.
3.2 Territorialidade
As regras e princípios atinentes ao Direito da Concorrência veiculadas,

em especial, pela Lei n.º 12.529/11 devem ser aplicadas às práticas:
 ocorridas, no todo ou em parte, no território nacional;
 que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional.

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Unidade: Direito
Essa aplicabilidade, contudo, poderá ser modificada nas situações em

que houver a incidência de convenções ou tratados internacionais em que o
Brasil faça parte.
Consideradas essas condições, o Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência poderá incidir suas atividades sobre a conduta de agentes
econômicos nacionais ou estrangeiros, sendo que em relação às empresas
estrangeiras:
 é considerada domiciliada em território nacional a empresa

estrangeira que opere ou tenha em nosso país filial, agência,
sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante;
 elas são notificadas e intimada de todos os atos processuais

previstos na Lei n.º 12.529/11, “independentemente de procuração
ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou
representante ou pessoa responsável por sua filial, agência,
sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil” (§ 2º do
artigo 2º).
3.3 Composição
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto: Anteriormente à Lei

n.º 12.529/11, também
 pelo Conselho Administrativo de Defesa
fazia parte desse
Econômica – CADE;
sistema a Secretaria
 pela Secretaria de Acompanhamento Econômico de Direito Econômico
do Ministério da Fazenda. do Ministério da
Justiça.
Deve ser destacado que estamos diante de uma autarquia e de um

órgão público, sendo que o primeiro está vinculado ao Ministério da Justiça e o
segundo subordinado ao Ministério da Fazenda.
Ambos, portanto, pertencem ao Poder Executivo da União, sendo que

suas decisões, como não poderia deixar de ser, são passíveis de serem
questionadas no intermédio de processos judiciais.

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Unidade: Direito
3.3.1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE
O Conselho Administrativo de Defesa

Econômica - CADE foi criado como órgão público
subordinado ao Ministério da Justiça pela Lei n.º
4.137, de 10 de setembro de 1.962, sendo
transformado em autarquia pela Lei n.º 8.884, de 11
de junho de 1994, mantendo, dessa norma em
diante, uma relação de vinculação com aquele Fonte:
http://www.cade.gov.br/Imgs/BGs/cadeLogo.jpg
ministério.
3.3.1.1 Estrutura do CADE
Esse conselho é composto dos seguintes órgãos:
 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
 Superintendência-Geral;
 Departamento de Estudos Econômicos.
Deve ser destacado que junto ao CADE atuam:
 uma Procuradoria Federal Especialidade – ProCADE, órgão

vinculado à Procuradoria Geral Federal (PGF) da Advocacia Geral
da União (AGU), cujas funções estão discriminadas, em especial,
no artigo 15 da Lei n.º 12.529/11, cabendo maior destaque para as
seguintes:
 prestar consultoria e assessoramento jurídico ao CADE

(inciso I);
 representar o CADE judicial ou extrajudicialmente (inciso II);
 promover a execução judicial das decisões e julgados do

CADE (inciso III).

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Unidade: Direito
 o Ministério Público Federal, representado por um Procurador da

República que emite pareceres nos processos administrativos para
a imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica.
3.3.1.1.1 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica
O Tribunal Administrativo é um órgão judicante administrativo composto por

um Presidente e por seis Conselheiros, escolhidos:
 dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade;
 de notório saber jurídico e econômico e reputação ilibada.
Eles são nomeados pelo Presidente da República após

aprovação do Senado Federal e exercem um mandato de quatro
anos, sendo vedada a recondução a esses cargos.
As competências desse tribunal estão definidas no artigo Fonte:

http://3.bp.blogspot.com/_GdsD
9º da Lei n.º 12.529/11, cabendo ser destacadas as seguintes:
PMB59nc/TEnUgVZOSFI/AAA
AAAAABXI/hNdEfSdQi9w/s160
0/presidencia.gif
 decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e

aplicar as penalidades previstas em lei (inciso II);
 decidir os processos administrativos para imposição de sanções

administrativas por infrações à ordem econômica instaurados
pela Superintendência-Geral (inciso III);
 apreciar processos administrativos de atos de concentração

econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender
conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de
concentração (inciso X).

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Unidade: Direito
3.3.1.1.2 Superintendência-Geral
A Superintendência-Geral tem suas funções estipuladas no artigo 13 da

Lei n.º 12.529/11, cabendo-lhe, em especial:
 o monitorando e acompanhando as práticas de mercado (inciso

I);
 acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas

comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição
dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para
prevenir infrações da ordem econômica (inciso II);
 promover, em face de indícios de infração da ordem econômica,

procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito
administrativo para apuração de infrações à ordem econômica
(inciso III);
 instaurar e instruir processo administrativo para imposição de

sanções administrativas por infrações à ordem econômica,
procedimento para apuração de ato de concentração, processo
administrativo para análise de ato de concentração econômica e
processo administrativo para imposição de sanções processuais
incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de
infrações à ordem econômica (inciso V).
3.3.1.1.3 Departamento de Estudos Econômicos
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE tem a incumbência

de realizar estudos e pareceres econômicos que objetivam dar condições para
um maior rigor e atualização técnica nas decisões proferidas por esse
Conselho.

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Unidade: Direito
3.3.1.2 Atuação do CADE
Podemos dividir a atuação do Conselho Administrativo de Defesa

Econômica – CADE em dois grupos:
ATOS DE
ATUAÇÃO PREVENTIVA
CONCENTRAÇÃO
CADE
INFRAÇÕES DA ORDEM
ATUAÇÃO REPRESSIVA
ECONÔMICA
3.3.1.2.1 Atuação Preventiva
Em sua atuação preventiva o CADE acompanha os mercados

relevantes, em especial, procedendo à análise dos atos de concentração ou
qualquer outra reformulação estrutural que possa afetar negativamente a
concorrência.
Dessa forma, toda vez que houver a pretensão de realização de fusões,

incorporações ou associações de empresas que possam causar sensível
modificação de mercado relevante deve haver prévia comunicação ao CADE
para que sejam apreciadas, antes de sua final efetivação, quais serão as
consequências dessas operações para concorrência.
3.3.1.2.2 Atuação Repressiva
Em sua atuação repressiva o CADE procede à análise de condutas

anticoncorrencias que possam se caracterizar como infrações da ordem
econômica, impondo sanções ao final de processo administrativo regido pela
Lei n.º 12.529/11.

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Unidade: Direito
3.3.2 Secretaria de Acompanhamento Econômico
Como vimos acima, além do CADE, o Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência é composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do
Ministério da Fazenda.
Seu papel nesse sistema é o de promover a participação de órgãos do

governo e da sociedade para questões ligadas à promoção da concorrência,
além disso, essa secretaria realiza o acompanhamento e se manifesta (de
forma opinativa) sobre propostas de leis e outros tipos de atos normativos que
digam respeito às relações entre agentes econômicos e consumidores ou
usuários de serviços públicos.
Além disso, ela realiza estudos sobre a situação concorrencial em áreas

específicas de nossa economia, servindo suas conclusões para a proposição
de políticas governamentais que tratam desse assunto.
4. Elementos Necessários para a Análise dos atos de

Concentração e da Existência de Infração da Ordem
Econômica
Para que possamos entender os mecanismos legais

de análise dos atos de concentração e a apuração de
infrações à ordem econômica, é necessário conhecer
alguns dos principais conceitos utilizados pelo legislador e
pela doutrina.
Observe que esses conceitos são encadeados, ou

seja, para que se entenda um conceito é necessário
entender os anteriores.

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Unidade: Direito
4.1 Mercado Relevante
O mercado relevante é um elemento de extrema importância para

apreciação da existência de plena concorrência em determinado setor
produtivo.
Para que possamos verificar a sua extensão devemos considerar dois
fatores:
 qual é o produto que é transacionado nesse mercado;
 em qual área geográfica ocorre a produção/comercialização

desse produto.
Vamos supor que esteja sendo analisada a situação do mercado de

refrigerantes, em razão da proposta de compra da Empresa “A” pela Empresa
“B”, sendo que na análise chegamos à seguinte conclusão:
 além de refrigerantes, esse mercado relevante abrange os

seguintes produtos: água mineral, sucos de frutas e chás
industrializados de pronto consumo;
 considerando os diversos detalhes (localização das fábricas, rede

de distribuição, rede de varejo etc.) são três mercados regionais
onde há atuação das Empresas “A” e “B”:
 Mercado 1 – RS, SC e PR;

 Mercado 2 – SP, RJ, MG e ES;
 Mercado 3 – BA, AL,SE,PE e CE.
Muito embora estejamos verificando a situação do mercado em relação

à compra de uma empresa de refrigerantes devemos estender nossa análise
para outras empresas que atuam no mesmo ramo de atividade, pois eles
podem ser utilizados pelos consumidores como substitutos (no exemplo, água
mineral, sucos de frutas e chás industrializados de pronto consumo), caso as
condições de preço e distribuição, dentre outras, acarretem fatores que possam
interferir na escolha.

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Unidade: Direito
Delimitar o mercado relevante é

extremamente importante para se verificar
como a aquisição de uma empresa pela
outra (como em nosso exemplo) poderá
afetar a concorrência dos produtos
afetados por essa transação.
Dessa forma, podemos com esse

estudo do mercado relevante determinar
quais são os produtos/serviços envolvidos
na proposta de reestruturação empresarial
e as localidades afetadas por essa
medida.
4.2 Posição Dominante
Segundo o § 2º do artigo 36 da Lei n.º 12. 529/11, há uma presunção da

ocorrência da posição dominante sempre que:
 uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar

unilateral ou coordenadamente as condições de mercado;
 uma empresa controlar 20% ou mais do mercado relevante,

podendo esse percentual ser alterado quando da análise de
setores específicos da economia.
As condições de mercado a que se refere o dispositivo são os preços

praticados, a forma de pagamento, a distribuição, as condições de venda etc.
Com base nesses dispositivos podemos sintetizar esse conceito no

seguinte esquema:

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Unidade: Direito
CONTROLAR 20% OU MAIS DE

EMPRESA
MERCADO RELEVANTE
É PRESUMIDA A
POSIÇÃO
DOMINANTE
EMPRESA OU FOR CAPAZ DE ALTERAR AS
GRUPO DE CONDIÇÕES DE MERCADO
EMPRESAS RELEVANTE
DE FORMA UNILATERAL OU
COORDENADA
Seguindo nosso exemplo acima, vamos supor que a Empresa “A”

concentra suas vendas no Mercado 1 (que engloba os Estados do Rio Grande
do Sul, Santa Catarina e Paraná), sendo que nele detém 35% da produção e
das vendas ao varejo, dessa forma, podemos afirmar que essa empresa detém
posição dominante do Mercado 1.
A lei presume que uma empresa que detém 20% de um mercado

relevante possui posição dominante, contudo, esse percentual poderá ser
alterado pelo CADE na apreciação de situações específicas.
4.3 Poder de Mercado
A constatação da existência de poder de mercado é um dos elementos mais

importantes para se verificar como está a competição no setor econômico em que elas
atuam.
O poder de mercado se caracteriza quando uma empresa ou um grupo de

empresas tem a capacidade de estipular, de forma duradoura, os preços
de seus produtos acima dos normalmente praticados no mercado
relevante, sem que com isso venha a perder parcela significativa de seus
clientes e de suas vendas.

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Unidade: Direito
Se houver plena competição no mercado relevante, não é possível que

uma empresa estipule preços acima daqueles praticados pelas demais
empresas que dele participam, pois, se o fizer, perderá parte de seus clientes.
Seguindo nosso exemplo acima, se no Mercado 1 a competição for

bastante acirrada, a Empresa “A”, mesmo tendo posição dominante poderá
não ter poder de mercado, pois, não tem a capacidade aumentar seus preços
de forma duradoura sem perder sua participação nesse mercado relevante.
PODEMOS CONCLUIR QUE:
1. o fato de uma empresa possuir posição dominante não significa

que ela possua poder de mercado, já que, apesar de deter parcela
significativa do mercado, ela não tem a capacidade de estipular preços
acima daqueles normalmente realizados pelos demais competidores.
2. somente quem tem posição dominante tem condições de

estabelecer e consolidar seu poder de mercado.
DEVEMOS DESTACAR QUE:
1. o fato de uma empresa deter o poder de mercado, não significa que

automaticamente sua conduta deva ser considerada ilícita. Nesse
particular, menciona a Lei n.º 12.529/11 que “a conquista de mercado
resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores” não caracteriza o abuso do
poder econômico (§ 1º do artigo 36);
2. O abuso do poder econômico se caracteriza quando uma empresa (ou

um grupo delas) utiliza o poder de mercado que possui para prejudicar a
livre concorrência, utilizando-se, para tanto, de condutas anticompetitivas.
3. O abuso do poder econômico irá caracterizar as infrações da ordem

econômica.

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Unidade: Direito
Síntese
Nesta Unidade vimos:
‒ o que é o Direito da Concorrência;

‒ a importância da concorrência para os mercados e a economia do
país;
‒ detalhes sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
‒ alguns conceitos importantes do Direito da Concorrência.

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Unidade: Direito
Anotações
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Unidade: Direito
Referências
ALMEIDA, L. C. B. Introdução ao Direito Econômico. 4. ed. São Paulo:

Saraiva, 2012
TAVARES, A. R. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. São Paulo:

Método, 2011.
FIGUEIREDO, L. V. Lições de Direito Econômico. 3 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2010.
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo:

Malheiros, 2012.

19
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 a falta de mercadorias e serviços essenciais para a sociedade.

Dentre outras, decorrem da plena concorrência nos mercados as

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 estabelece um dinâmico equilíbrio entre demanda, consumo e

 mantém os preços dos produtos e serviços equilibrados à realidade

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 protege o interesse público e assegura condições para que haja

 impede a criação de barreiras à entrada de outras empresas que

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O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é,

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi criado com a

 função social da propriedade;

 defesa dos consumidores; e

 repressão ao abuso do poder econômico.

Esse sistema visa a proteger esses bens jurídicos difusos que

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 ocorridas, no todo ou em parte, no território nacional;

 que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional.

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 elas são notificadas e intimada de todos os atos processuais

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O Conselho Administrativo de Defesa

3.3.1.1 Estrutura do CADE

Esse conselho é composto dos seguintes órgãos:

 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;

 Departamento de Estudos Econômicos.

Deve ser destacado que junto ao CADE atuam:

 uma Procuradoria Federal Especialidade – ProCADE, órgão

 prestar consultoria e assessoramento jurídico ao CADE

 representar o CADE judicial ou extrajudicialmente (inciso II);

 promover a execução judicial das decisões e julgados do