2.

1 Introdução

Este capítulo procura mostrar como importantes conceitos da teoria econômica

estão relacionados ou dependem do quadro de normas jurídicas do país. No mundo real, por
um lado, as normas jurídicas molduram o campo de análise da teoria econômica e, por
outro, o surgimento de novas questões econômicas atua de modo a modificar esse
arcabouço jurídico.
Particularmente, nas últimas décadas, em função do expressivo avanço da
liberalização dos mercados, tanto do comércio como das finanças internacionais, vem
ganhando mais importância o papel regulador do governo, visando garantir a defesa da
concorrência e os direitos dos consumidores.
Nesse sentido, iniciamos este capítulo com um enfoque mais ligado à
Microeconomia. Em seguida, já direcionados mais pela Macroeconomia, destacamos a
relevância do arcabouço jurídico que norteia a aplicação dos instrumentos de política
econômica. Finalizamos com alguns comentários sobre o papel do Estado na promoção do
bem-estar da sociedade, tanto do ponto de vista econômico como jurídico.
2.2 O Direito e a teoria dos mercados: defesa do consumidor e da
concorrência

Quando se estuda a teoria dos mercados, que é parte da Microeconomia, dois

enfoques são encontrados: de um lado, no econômico, analisa-se o comportamento dos
produtores e dos consumidores quanto a suas decisões de produzir e de consumir; de
outro, no jurídico, o foco reside nos agentes das relações de consumo – consumidor e
fornecedor –, sendo que, conforme o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, os
direitos do consumidor colocam-se perante os deveres do fornecedor de bens e serviços.
Quando se estuda o estabelecimento comercial e o papel do empresário, novamente,
duas visões emergem da análise: a econômica e a jurídica. A visão econômica ressalta o
papel do administrador na organização dos fatores de produção – capital, trabalho, terra e
tecnologia –, combinando-os de modo a minimizar seus custos ou maximizar seu lucro. A
jurídica, extraída do Direito Comercial, apresenta várias concepções, que enfatizam que o
estabelecimento comercial é um sujeito de direito distinto do comerciante, com seu
patrimônio elevado à categoria de pessoa jurídica, com a capacidade de adquirir e exercer
direitos e obrigações.
Consumidores e produtores/fornecedores encontram-se nos mais variados mercados.
Como veremos no Capítulo 15, Adam Smith, analisando os mercados, descobriu uma
propriedade notável: o princípio da mão invisível, pelo qual cada indivíduo, ao atuar na
busca apenas de seu bem-estar particular, realiza o que é mais conveniente para o conjunto
da sociedade. Assim, em mercados competitivos, não concentrados em poucas empresas
dominantes, o sistema de preços permite que se extraia a máxima quantidade de bens e
serviços úteis do conjunto de recursos disponíveis na sociedade, conduzindo a economia a
uma eficiente alocação dos recursos.
Ele ficou impressionado com a ordem econômica estabelecida pelos mercados e
preconizou que qualquer interferência governamental na livre concorrência seria
prejudicial, tanto para compradores como para vendedores de mercadorias ou serviços.
Segundo essa visão do sistema econômico, o Estado deveria intervir o menos
possível no funcionamento dos mercados, porque estes livremente resolveriam da maneira
mais eficiente possível os problemas econômicos básicos da sociedade: o que, quanto,
como e para quem produzir.
Contudo, quando o Estado deveria intervir na economia? A justificativa econômica
para a intervenção governamental nos mercados se apoia no fato de que no mundo real
observam-se desvios em relação ao modelo ideal preconizado por Smith, isto é, existem as
chamadas imperfeições de mercado: externalidades, informação imperfeita e poder de
monopólio e oligopólio.
As externalidades ou economias externas se observam quando a produção ou o
consumo de um bem acarreta efeitos positivos ou negativos sobre outros indivíduos ou
empresas, que não se refletem nos preços de mercado. As externalidades dão a base
econômica para a criação de leis antipoluição, de restrições quanto ao uso da terra, de
proteção ambiental etc.
Por seu lado, se os agentes econômicos possuem falhas de informação, ou seja,
não têm informação completa a respeito de determinado bem ou serviço, eles não tomarão
decisões corretas quando forem ao mercado desejando adquiri-lo. A análise da chamada
―assimetria de informações‖ é um dos campos mais estudados na moderna teoria
econômica. Como meio de proteger os consumidores, justifica-se a ação governamental
com a regulamentação da comercialização de bens e serviços; por exemplo,
estabelecendo-se normas quanto aos prazos de validade de produtos; ou, no caso da
segurança do motorista, exigindo-se o uso do cinto de segurança etc.
Já o exercício do poder de monopólio caracteriza-se quando um produtor (ou grupo
de produtores) aumenta unilateralmente os preços (ou reduz a quantidade), ou diminui a
qualidade ou a variedade de produtos ou serviços, com a finalidade de aumentar os lucros.
Em resposta a essas imperfeições ou falhas de funcionamento do mercado, normas
jurídicas possibilitaram que a atuação do governo na economia fosse cada vez mais
abrangente. Pouco a pouco, a sociedade foi vivenciando a mão visível do governo como
forma de aumentar a eficiência econômica. Sua atuação se faz por meio de leis, as
chamadas leis de defesa da concorrência, que regulam tanto as estruturas de mercado,
como a conduta das empresas.
Historicamente, o controle de monopólios e oligopólios surgiu nos Estados Unidos,
no final do século XIX. Naquele período, empresas de pequeno porte passaram a ser
absorvidas por outras maiores, que passaram a limitar a oferta e a encarecer os preços dos
bens e serviços. Paralelamente, maquiagens nos balanços permitiram colocar no mercado
ações com preços bem acima do valor real dessas empresas. Devido a esses fatos, em 1890,
foi votada a lei Sherman contra os trusts, que proibiu a formação de monopólios, tanto no
comércio como na indústria. E, em 1914, com o Clayton Act, tratou-se de definir mais
concretamente quais condutas seriam consideradas ilícitas. Finalmente, em 1950, a lei
Celler-Kefauver proibiu as fusões de empresas por meio da compra de ativos, se fosse
verificado que essas fusões reduziriam a concorrência.
O Brasil, desde os anos 1960, possui legislação em defesa da concorrência.
Contudo, esse conjunto de normas, até meados dos anos 1990, tinha sido pouco eficaz,
devido aos altos níveis de proteção à indústria nacional e aos elevados índices de inflação.
Em consequência, o Estado brasileiro fez, durante muitos anos, a opção pelos controles de
preços.
Mudança expressiva ocorreu, todavia, a partir da Constituição Federal de 1988.[1]
Nela encontram-se os princípios básicos da atuação do Estado na economia, a sujeição do
sistema econômico ao Estado sob a forma de proteção contra o abuso do poder econômico
e, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
A partir dessa base legal, foi promulgada a Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994,[2]
que criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado por três
órgãos: a Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, a Secretaria
de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda, e o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da
Justiça. O CADE tem um poder decisório sobre os processos por ele julgados, enquanto as
secretarias apresentam um caráter mais instrutor do processo.
O SBDC foi reformulado em 2011 (Lei no 12529/11). Por essa lei, o CADE absorve
algumas das competências da SDE e da SEAE, assumindo toda a análise e o julgamento de
fusões e aquisições, as ações de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem
econômica. Uma das principais alterações foi a exigência de submissão prévia de operações
de fusões e incorporações, e não depois, como acontecia anteriormente.
O CADE baseia suas decisões na lei antitruste de 1994, que regulamenta os acordos
de união e cooperação entre as empresas. Esse órgão tem a tarefa de julgar os processos,
desempenhando três papéis principais: preventivo, repressivo e educativo. Em todas essas
funções, o CADE tem por principal objetivo zelar pela conduta concorrencial, impedindo
práticas que violem a essência competitiva do mercado.
Nesse sentido, o CADE atua em duas frentes: a primeira, no controle das estruturas
de mercado; a segunda, procurando coibir condutas ou práticas anti-concorrenciais.
O controle das estruturas de mercado diz respeito aos atos que resultem em
qualquer forma de concentração econômica, seja por fusões ou por incorporações de
empresas, pela constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer
forma de agrupamento societário que implique participação da empresa ou grupo de
empresas.
O controle de condutas, por seu turno, consiste na apuração de práticas
anticoncorrenciais de empresas que detêm poder de mercado; por exemplo: a fixação de
preços de revenda, as vendas casadas, os acordos de exclusividade, a cartelização de
mercados e os preços predatórios.
Como se pode notar, é de extrema importância a ação governamental para a política
de defesa da concorrência. Por meio dela, busca-se coibir e reprimir abusos no mercado:
concorrência desleal, utilização indevida das invenções, de signos distintivos, marcas e
nomes comerciais, tudo que possa induzir o consumidor a erro, causando-lhe prejuízos.
Enfim, a defesa da concorrência implica necessariamente a defesa do bem-estar público.
2.3 Arcabouço jurídico das políticas macroeconômicas

As políticas monetária, de crédito, cambial e de comércio exterior são de

competência da União. Esse ente federal tem a competência para emitir moeda e para
legislar sobre o sistema monetário e de medidas, títulos e garantias de metais; sobre a
política de crédito, câmbio, seguros e transferências de valores; e sobre o comércio exterior.
No entanto, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor
sobre moeda, seus limites de emissão e montante da dívida mobiliária federal.[3]
A política fiscal (arrecadação e despesas públicas) é de competência das três
entidades da federação: União, Estados e Municípios. No tocante às receitas, a Constituição
Federal de 1988 trata dos princípios gerais; das limitações do poder de tributar; das
competências para instituir impostos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
além da repartição das receitas tributárias.[4]
O papel da despesa do governo ganha destaque especial quando se estuda o papel do
Estado na geração de renda, produção e emprego. Como veremos ao longo do livro, o
governo, por meio de gastos correntes (funcionalismo público, aposentadorias, programas
sociais) e gastos em investimentos – obras de infraestrutura, hidroelétricas, rodovias, entre
outros –, gera um aumento da demanda agregada do país, com importantes reflexos
sobre a renda e o emprego.
O processo de globalização, caracterizado pela integração econômica internacional,
fundamenta-se primordialmente sobre as bases econômicas e jurídicas. Especialmente no
Brasil, esse fato deve-se à grande regulação dos mercados e ao intenso uso de bases
contratuais como forma de organizar, viabilizar e proteger a produção, especialmente após
a abertura comercial adotada a partir dos anos 1990.
Justamente nesse momento em que países em desenvolvimento começam a passar
por reformas, tanto institucionais quanto econômicas, faz-se necessária a existência de um
poder judiciário forte e bem definido, que garanta o bom funcionamento da economia. No
caso brasileiro, em particular com as privatizações, o fim dos controles de preços e a
abertura comercial, muitas das transações que antes eram realizadas dentro do aparelho
estatal passaram a ser realizadas por meio dos mecanismos de mercado. O processo de
privatizações e concessões ocorrido no Brasil nos anos 1990 trouxe a necessidade de criar
órgãos especiais de regulação, as chamadas Agências Reguladoras, devido às
especificidades de cada setor, tais como transportes, energia elétrica, telecomunicações,
antes monopólios do Estado.
Como são setores estratégicos fortemente concentrados, a principal função desses
órgãos é verificar o cumprimento dos contratos de concessão e as metas acordadas com as
empresas entrantes, em sua maioria multinacionais.[5]
Sem um poder judiciário essencialmente forte e bem definido, seria tarefa árdua e
ineficiente a garantia dos direitos de propriedade e o cumprimento dos contratos dentro do
cenário econômico.
2.4 O Estado promovendo o bem-estar da sociedade

A ação do Estado, quer do ponto de vista econômico, quer jurídico, supõe-se que
esteja voltada para o bem-estar da população, e é o Direito que estabelece as normas que
regulam as relações entre indivíduos, grupos, e mesmo entre governos, indivíduos e
organizações internacionais.
Segundo John Locke,[6] um dos expoentes do liberalismo, os indivíduos, por um
acordo, teriam colocado parte de seus direitos naturais sob controle de um governo
parlamentar, limitado em suas competências e responsável perante o povo. Assim, de
maneira voluntária e unânime, os homens decidiram entrar num acordo para criar uma
sociedade civil cuja finalidade fosse promover e ampliar os direitos naturais do homem à
vida, à liberdade e à propriedade.
Em parte baseando-se nesses princípios, as normas constitucionais brasileiras foram
criadas com a preocupação de promover o bem-estar da coletividade, e encontram-se na
Constituição Federal de 1988, nos capítulos relacionados com a tributação, as finanças
públicas e os orçamentos anuais.
Em última instância, para a atuação do Estado brasileiro na economia, buscou-se o
que está previsto no artigo 170 da Constituição de 1988:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
I. soberania nacional;
II. propriedade privada;
III. função social da propriedade;
IV. livre concorrência;
V. defesa do consumidor;
VI. defesa do meio ambiente;
VII. redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII. busca do pleno emprego;
IX. tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.
É possível ainda observar a ligação entre Economia e Direito quando se analisam os
princípios gerais da atividade econômica; da política urbana, agrícola e fundiária; o Sistema
Financeiro Nacional; as políticas monetária, de crédito, cambial e de comércio exterior.
Nunca é demais repetir que a fundamentação jurídica para essas políticas encontra-se na
Constituição, em que se definem as competências econômicas das várias esferas de
governo.
Por outro lado, os governos também têm tentado criar normas jurídicas que
protejam a fauna, a flora e os mananciais, bem como o meio ambiente de maneira geral, no
qual se insere o Protocolo de Quioto e a regulamentação do mercado de carbono.
Assim, as normas jurídicas buscam, em última análise, regular as atividades
econômicas, no sentido de tornar os mercados mais eficientes (função alocativa) e buscar
melhor qualidade de vida para a população como um todo (função distributiva).[7]
Leitura Complementar:
Créditos de Carbono e o Teorema de Coase

Uma das proposições mais famosas em economia foi feita, na verdade, por um
brilhante advogado norte-americano, Ronald Coase, que inclusive foi o único advogado do
mundo a ganhar o Prêmio Nobel de Economia, em 1991.
Coase estava muito preocupado com os impactos econômicos dos efeitos colaterais
(externalidades) positivos ou negativos do consumo ou da produção de um indivíduo sobre
outro. Assim, por exemplo, analisou o caso de um médico que processou seu vizinho, dono
de uma pequena tecelagem, cujo ruído atrapalhava o atendimento de seus pacientes.
Utilizando sua experiência como advogado, começou a se perguntar se o processo
jurídico, que identificaria uma ―vítima‖ e um ―culpado‖, seria melhor, do ponto de vista
social, em comparação à livre negociação entre as duas partes. Em outras palavras, a
―culpa‖ é do dono da tecelagem, cuja produção provoca uma externalidade negativa para o
médico, ou a ―culpa‖ é do médico, que resolveu abrir um consultório ao lado de uma
tecelagem? Para responder a essa questão devemos nos perguntar se é o tecelão que tem ―o
direito a fazer barulho‖ ou se é o médico que tem ―o direito a ter silêncio‖, ou seja, de quem
são os direitos de propriedade.
 Independentemente de quem seja o ―dono‖ dos direitos anteriores, desde que
estejam definidos, se os custos de chegar a um acordo entre as duas partes (custos de
transação) são baixos, esse acordo seria melhor para ambas as partes (sociedade) que o
processo judicial anterior. Isso é exatamente o que postula o chamado ―Teorema de
Coase‖. Assim, se o tecelão ―chegou primeiro‖, o médico é que deveria procurar outra
localização para seu consultório, ou oferecer um desconto a seus pacientes pelo desconforto
do barulho provocado pelo vizinho. Caso contrário, o tecelão deveria oferecer algum tipo
de compensação ao médico. A solução jurídica pressupõe que o direito esteja sempre de
posse do médico, o que, como vimos, pode não ser certo, reduzindo indevidamente a
quantidade de roupas produzidas pela tecelagem.
Coase também analisou casos em que, em vez de um processo judicial, a solução
típica para evitar externalidades negativas é a aplicação de impostos. Assim, uma fábrica
que emita poluentes (dióxido de carbono), na visão tradicional, deveria ser taxada com um
imposto ou obrigada a reduzir sua produção.
Aplicando a ideia de Coase, o governo dos Estados Unidos decidiu criar um sistema
de ―direitos de emissão de dióxido de carbono‖, que foram vendidos a fábricas poluentes,
definindo-se, então, direitos de propriedade. Com essa medida, em primeiro lugar,
estabeleceu-se um limite máximo total de poluição e, através do leilão desses direitos,
possibilitou-se que as fábricas ―internalizassem‖ o fato de que teriam de pagar para poluir,
pois isso gerava custos para a sociedade. Além disso, como havia permuta entre os direitos
de emissão entre as fábricas instaladas e as que desejavam ingressar, a medida incentivou o
desenvolvimento de tecnologia despoluente, pois aquelas que conseguissem emitir menos
dióxido de carbono poderiam vender direitos às que emitiam acima do limite estabelecido.
Questões para revisão

1. O objetivo das empresas é maximizar os lucros. As normas jurídicas, entretanto,

têm por fim proteger a sociedade de abusos e delimitam o campo de atuação das empresas.
Você acha que a Lei no 8.884/94 tem essa finalidade?
2. O que vem a ser lei antitruste?
3. Qual órgão tem a competência para executar a política monetária, de crédito,
cambial e de comércio exterior? Qual o fundamento legal?
4. Exponha brevemente as justificativas econômicas para a intervenção
governamental nos mercados.
5. Descreva o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e o papel de cada órgão
que o compõe.