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Carla Marshall
Doutora em Direito Econmico pela UGF;
Procuradora Federal; Professora Adjunta de Direito da Faculdade Evandro Lins e Silva IBMEC/RJ;
Professora Convidada do Programa de Mestrado em Direito da UNINCOR; Membro das Comisses
de Direito Comercial, de Direito Administrativo e de Direito Comunitrio do Instituto dos Advogados
do Brasil (IAB); Membro da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/
RESUMO:O presente trabalho tem por objetivo trazer algumas reflexes acerca do
estudo da regulao e da concorrncia no Brasil. Neste sentido, trabalha os modelos de
interveno do Estado na economia e as regras contra o abuso do poder econmico. Por
fim, estuda a Constituio Econmica de 1988 e a Lei Antitruste.
PALAVRAS-CHAVE: Regulao. Concorrncia. Poltica de defesa da concorrncia.
SUMRIO:
1
Abordagem
inicial;
2
Ambiente
concorrencial; 2.1 Poltica brasileira de defesa da
concorrncia; 3 Regulao propriamente dita; 4 Breve
introduo s agncias reguladoras; 5 guisa de
concluso; 6 Referncias bibliogrficas
1 ABORDAGEM INICIAL
A Constituio de 1988 foi um marco, um divisor de guas em diversos sentidos,
dentre eles a atribuio da titularidade da explorao da atividade econmica iniciativa
privada, de acordo com o preconizado pelo art. 1. e 170.
As temticas da regulao e concorrncia encontram-se previstas no ttulo da
Ordem Econmica e Financeira do texto constitucional vigente. Com efeito, tangenciamse seus universos, mas no podem ser consideradas sinnimas. O cerne desta questo,
reitere-se, consiste, portanto, no fato da titularidade da explorao da atividade
econmica encontrar-se em mos da iniciativa privada, cabendo, contudo, ao Estado
orientar as atividades direcionadas ao aperfeioamento do interesse pblico e social.
Na verdade, originariamente o Estado vinha a ser o concretizador do interesse
pblico, todavia, por no dispor de recursos suficientes disponibiliza ao particular a
possibilidade de investimentos no pas, aperfeioando o princpio da subsidiariedade e
culminando na imperiosidade de elaborao de normas que disponham sobre a disciplina
relativa concorrncia e regulao da atividade econmica.
Para alguns doutrinadores, especialmente de orientao econmica a natureza de
ambas comum, ou seja, so espcies do mesmo gnero.
1
POSSAS, Mario. Regulao e incentivo competio. In: SARAIVA, Enrique; PECCI, Alketa; BRASILICO, Edson Amrico.
Regulao, defesa da concorrncia e concesses. Rio de Janeiro: FGV, 2002. p. 59.
Continuando com Possas a regulao stricto sensu, uma regulao ativa que
atua principal, mas no exclusivamente, no setor de infra-estrutura e em outros setores
estratgicos, como a sade, por exemplo. Com efeito, esta a regulao que objetivo
das agncias reguladoras, que culmina em interveno no mercado.
De outro lado, existe uma regulao denominada de reativa que atua de forma
mais ampla e no pontual, so intervenes mais genricas e que, na verdade, so
atuadas pelos rgos de defesa da concorrncia.
3
AMBIENTE CONCORRENCIAL
SANTACRUZ, Ruy. As razes econmicas da regulao. In: SARAIVA, Enrique; PECCI, Alketa; BRASILICO, Edson Amrico, op.
cit., p. 155.
MARSHALL, Carla. Panorama geral da defesa da concorrncia no Brasil. In: SARAIVA, Enrique; PECCI, Alketa; BRASILICO, Edson
Amrico, op. cit., p. 93.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 129.
O art. 174, caput, veio sintetizar a funo regulatria do Estado, no que concerne
atividade econmica, apontando para a sua misso de exercer as funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento, por intermdio de lei.
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Claro est que o Poder Pblico, sob o formato de agncias, dever realizar as
escolhas pblicas mais adequadas realidade econmica setorial. Na verdade, o universo
atingido pelas regras decorrentes da funo regulatria do Estado encontram-se em trs
vrtices distintos, os ditos interesses pblicos identificados pelo Estado, na modalidade
agncia reguladora, os interesses individuais, coletivos e difusos dos usurios e
consumidores e, no terceiro, os interesses privados dos agentes econmicos produtores
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de bens e servios atinentes aos setores regulados .
A funo regulatria, para alm de expressar a imposio de normas, o faz de
forma diversa das leis em sentido estrito. A tcnica da regulao visa o equilbrio do
setor especfico ao qual se destina, pois de acordo com a gnese da expresso regular
harmonizar o ambiente econmico, portanto, as regras elaboradas em virtude desta
funo no possuem o carter geral de imposio a todos os segmentos da sociedade,
mas, to somente daqueles que se identificam com o setor especfico.
Cabe aqui um alerta no que tange utilizao da expresso regulao e
regulamentao como sinnimas. Na verdade, trata-se de situaes distintas, pois
enquanto a regulamentao consiste numa tarefa decorrente de uma funo poltica do
Estado, dando executoriedade s normas primrias, a regulao vem a ser uma tarefa de
natureza administrativa, em funo do espao concedido pela prpria lei, no qual
impende-se a utilizao do paradigma da ponderao na elaborao de regras atinentes
aos setores aos quais se destina.
Em seguida, o Prof. Diogo de Figueiredo apresenta a modalidade de interveno
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estatal denominada concorrencial :
b) a interveno concorrencial caracteriza-se pela imposio, por norma
legal, da presena do Estado como empresrio, em regime de competio
em condies igualitrias ou privilegiais com os agentes privados, no
desempenho de atividades econmicas e sociais, visando prevalncia de
interesses pblicos especficos legalmente definidos.
Inegvel, neste caso, a competio por parte do Estado agindo, portanto, como
empresrio como os demais participantes no mercado.
4 BREVE INTRODUO S AGNCIAS REGULADORAS
As agncias reguladoras surgiram, portanto, como entes dotados de personalidade
jurdica de direito pblico, na modalidade autarquias especiais especializadas nos setores
sob sua competncia. Contudo, muito se tem discutido acerca de sua real natureza
jurdica, especialmente no que tange a compreender-se qual seu real enquadramento, ou
seja, trata-se de rgo do Estado ou rgo da sociedade. Todavia, o Prof. Diogo de
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Figueiredo culmina indicando que suas caractersticas so prprias de autarquias
tradicionais, diferenciadas por certo reforo de sua autonomia para bem exercerem as
peculiaridades da funo administrativa regulatria, um fato que as mantm no mbito
cientfico tradicional do Direito Administrativo.
6
Ibid., p.132.
Ibid., p.130.
10
[...] bem de ver que a relao que se tem feito entre as agncias
reguladoras e servios pblicos executados por particulares
apenas histrica, j que nada impede a existncia de agncias para
regulao de atividades puramente privadas, como instrumento de
realizao da disciplina jurdica do setor.
Inicialmente admitia-se que a regulao se fizesse no setor de infra-estrutura,
todavia, outras atividades que no estas esto afetas ao universo da regulao, sem
maiores dificuldades de incluso, tudo em sintonia com a harmonizao e equilbrio do
mercado setorial.
No que se refere aos servios pblicos prestados, de modo direto pelo Estado, ou
indireto, por intermdio de suas empresas pblicas ou economias mistas, este o fazia de
forma ineficiente, razo pela qual, a par da baixa capacidade de investimento do Poder
Pblico, deu-se a transferncia aos entes privados, cabendo ao Estado exercer o papel de
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fiscalizador e orientador do setor especfico, surgindo da sua funo reguladora .
12
A maior autonomia comporta limites, pois no equivale a dizer que suas decises
no possam ser submetidas reviso judicial, do mesmo modo, no significa dizer que
poder decidir acerca do regime jurdico de seu pessoal, estas em mbito polticoadministrativo, havendo tambm a autonomia econmico-financeira.
Sua independncia est em consonncia com o carter do mandato de seus
dirigentes, que fixo.
10
BARROSO, Lus Roberto. Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In:
BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agncias reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 68.
11
MARSHALL, Carla. Direito constitucional: aspectos constitucionais do Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 208.
12
SOUTO, Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carla C. Direito empresarial pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p.
29.
13
Ibid.
5 A GUISA DE CONCLUSO
Diante do quadro traado, no presente artigo, aps o exame da natureza dos
institutos da concorrncia e da regulao, pode-se dizer que ainda se tem muito a
aprender com o mercado.
O processo de mundializao do mercado tem gerado imensas alteraes na ordem
internacional da concorrncia. Os reflexos internos de tais mudanas fizeram com que
houvesse, por parte dos Estados, a criao de legislao, no sentido de prevenir e punir
certas condutas tipificadas como anmalas. Neste contexto, as anomalias ocorridas no
mercado precisam ser evitadas, com o intuito de manter o equilbrio do poder de
mercado.
Obviamente que o respaldo terico que fundamenta a nova ordem mercadolgica
baseado em princpios que servem de norte s empresas que atuam no mercado.
A concentrao desordenada de empresas, as formas de controle empresarial e a
criao de grupos monopolistas podem conduzir ao rompimento do equilbrio estrutural
do mercado, impedindo o surgimento de outros agentes no mercado.
Neste momento d-se a necessidade de atuao do Estado, com vistas a impedir
eventuais prejuzos sociais.
Na verdade, as prticas anticoncorrenciais atingem a sociedade, como um todo, e
em ltima anlise a proteo ao mercado tem como titular o consumidor, que quem
diretamente sofrer as conseqncias da eliminao de concorrncia. Deste modo, tem
sido elaborada na maioria dos pases a disciplina antitruste, com o intuito de reprimir a
concorrncia desleal e a regulao como instrumento de controle em setores especficos.
Com efeito, com o disciplinamento do antitruste torna-se imprescindvel s
empresas procederem ao ajustes de diversas ordens, com vistas sua manuteno no
mercado em grau competitivo com os demais agentes econmicos.
Os Administradores agentes responsveis pela elaborao e implementao das
polticas pblicas precisam estar em sintonia com as inovaes do mercado e o grande
fluxo e volatilidade do controle das empresas, o que, muitas vezes, finda por
descaracterizar uma situao que, aparentemente, pode ter indcios de prtica
infracionria.
Contudo, todas estas questes ainda comportam inmeras discusses e
controvrsias, no sendo de todo possvel, explorar-se, por completo, este universo
diferenciado e reformado pelo novo contexto do mercado e decorrente dos estmulos
provocados pela realidade econmica insupervel.
6 REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e
legitimidade democrtica. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agncias reguladoras e
democracia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.
MARSHALL, Carla. Direito constitucional: aspectos constitucionais do Direito Econmico. Rio de
Janeiro: Forense Universitria. 2007.
______. Panorama geral da defesa da concorrncia no Brasil. In: SARAIVA, Enrique; PECCI,
Alketa; BRASILICO, Edson Amrico. Regulao, defesa da concorrncia e concesses. Rio de
Janeiro: FGV, 2002.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
POSSAS, Mario. Regulao e incentivo competio. In: SARAIVA, Enrique; PECCI, Alketa;
BRASILICO, Edson Amrico. Regulao, defesa da concorrncia e concesses. Rio de
Janeiro: FGV, 2002.
SANTACRUZ, Ruy. As razes econmicas da regulao. In: SARAIVA, Enrique; PECCI, Alketa;
BRASILICO, Edson Amrico. Regulao, defesa da concorrncia e concesses. Rio de
Janeiro: FGV, 2002.
SOUTO, Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carla C. Direito empresarial pblico. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2002.