Davi Fernandes Von Wu

Direito Administrativo I – JUR1464/ 2HC

Trabalho Extra -

Estudo comparativo entre a Lei 8.666/93 e a Lei 14.133/21 –

A Lei 14.133/21 trouxe diversas mudanças no processo licitatório, tornando essa

compra ou contratação de bens e serviços bem mais rápida. Uma dessas mudanças foi a
queda de algumas modalidades de licitação (carta convite e tomada de preços) e a
adição de outras (diálogo competitivo). Além disso, a nova Lei de Licitações estabelece
que os processos licitatórios serão feitos por meios eletrônicos (online), passando a ser
regra. Uma das principais mudanças com a Nova Lei de Licitações é, justamente, o fato
de valer para a Administração Pública, federal, estadual, municipal e distrital em todos
os órgãos, ficando de fora somente as empresas públicas, sociedades de economia mista
e estatais regidas pela Lei 13.303/16.

Outro ponto interessante que diverge a lei antiga, é o fato de primeiro acontecer a
etapa de proposta e julgamento, para que somente depois seja feita a análise dos
documentos de habilitação da empresa vencedora. Essa mudança busca uma maior
celeridade no processo. Outra questão relevante, é que a nova lei deixar de definir a
modalidade em razão do valor do objeto. Ou seja, as modalidades de tomada de preços e
convite deixam de existir. Ademais, algo que é semelhante entre as duas leis são as
modalidades concorrência e pregão que serão definidos em razão da complexidade do
objeto. Só não será aplicado quando se tratar de serviços técnicos especializados de
natureza predominantemente intelectual e em obras e serviços de engenharia que não
sejam considerados comuns. Todos esses pontos estão presentes no art. 28 da lei
14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos), segue o dispositivo:

Art. 28. São modalidades de licitação:

I - pregão;

II - concorrência;
III - concurso;

IV - leilão;

V - diálogo competitivo.

Ou seja, o pregão será a modalidade utilizada para a contratação de bens ou serviços

comuns, enquanto que a concorrência vai ser aplicada para as contratações de bens e
serviços especiais. Neste sentido, o concurso também mantém a aplicação para a
contratação de serviço técnico, científico ou artístico, enquanto que o leilão será
aplicado para alienação de bens móveis ou imóveis.

O diálogo competitivo Trata-se de uma nova modalidade que surgiu com a Nova Lei
de Licitações e Contratos, podendo ser utilizada para contratações dispostas no art. 32
da Lei 14.133/21. Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações
em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação

de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente

pela Administração;

Logo, o diálogo competitivo deve ser utilizado para licitações que envolvam inovações
tecnológicas ou técnicas, para soluções que dependam de adaptações das opções
disponíveis no mercado e que envolvam especificações que a Administração não
conseguir definir objetivamente. Os procedimentos previstos na lei também deverão ser
respeitados de forma a permitir a ampla competitividade nessa nova modalidade. Outra
modificação interessante da Nova Lei de Licitações e Contratos foi a aplicação de pelo
menos 4 modos de disputa para a etapa de julgamento da proposta, que são: Modo
aberto: nesse caso, os licitantes deverão fazer a apresentação de suas propostas, cabendo
a adoção de lances públicos e sucessivos, crescentes e decrescentes. Ou seja, todos os os
lances são públicos e sucessivos, com prorrogação que variam conforme o definido no
edital. / Modo fechado: as propostas aqui são feitas em sigilo até a data e hora
designadas para que sejam divulgadas. / Modo aberto e fechado: os licitantes, em um
determinado período, irão disponibilizar seus lances publicamente. Em seguida, existe
um outro período de tempo aleatório adicional sem prorrogação para que os licitantes
ajustem suas propostas. Depois disso, os melhores lances, ou seja, os até 10% superiores
ao menor lance, terão a oportunidade de ofertar um último valor ou lance de modo
fechado (em sigilo). Nesse modelo de disputa, essa previsão de intervalo mínimo de
diferença entre os valores ou percentuais entre os lances é facultativa no edital. Após
essas etapas de lances, o sistema ordena os melhores valores por ordem de vantagem
para que apresentem seus últimos lances finais fechados. Por fim, as propostas fechadas
são conhecidas, e a partir daí vai se apurar qual delas é mais vantajosa para a
administração.

Modo fechado e aberto: aqui ocorre justamente o contrário do modo anterior. Ou seja,
existe uma primeira etapa com envio de lances em sigilo e posteriormente uma etapa
aberta, e os licitantes oferecerem lances até 10% superiores ao menor lance, tem a
oportunidade de fazer ofertas de forma aberta (publicamente). Outra mudança
envolvendo a antiga e a nova lei de licitações é referente a dispensa de licitação por
menor preço. Na Lei 8666/93, a dispensa ocorre com propostas de baixo valor em até
10% na modalidade de convite com os seguintes limites: R$ 33 mil em obras ou
trabalho de engenharia e R$ 17 mil em compras ou outros serviços. Em agências
executivas e consórcios públicos o valor de limite é o dobro. Por outro lado, na Lei
14.133/21, é definido valores fixos de limite com a extinção da modalidade de convite,
ou seja: R$ 100 mil em obras, serviços de engenharia e manutenção de automotores e
R$ 50 mil para compras e demais serviços.

Das nulidades dos contratos: As hipóteses de invalidade contratual decorrem, em

regra, de fatos anteriores a sua celebração. Além dos aspectos gerais aplicáveis da
Teoria das Nulidades do negócio jurídico, lembra a nova LLC que o contrato poderá ser
declarado nulo em virtude de irregularidade insanável verificada no procedimento
licitatório. No tema, o novo diploma buscou maior alinhamento à Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, que, agora, conta com disposições[2] sobre segurança
jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Assim, prevê o art. 147
da Lei n. 14.133/2021, em respeito também ao princípio da conservação dos negócios
jurídicos, que a decisão que declarar a nulidade de contrato somente será adotada na
hipótese em que se revelar medida de interesse público, devendo a Administração
ponderar:

I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios

do objeto do contrato;

II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na

fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III – motivação social e ambiental do contrato;

IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o

saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios,
das obras ou das parcelas envolvidas;

IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

O § 2º do mesmo artigo ainda permite a modulação de efeitos da decisão, com o

objetivo de evitar a solução de continuidade da atividade administrativa. Autoriza o
dispositivo que a declaração de nulidade do contrato tenha eficácia apenas em momento
futuro, por tempo suficiente para a conclusão de uma nova contratação (até seis meses,
prorrogável uma única vez).

Das demais hipóteses de extinção: A Lei n. 14.133/2021 dedica o Capítulo VIII às

hipóteses de rescisão contratual, por fatos posteriores ou supervenientes a sua
celebração. Na clássica divisão doutrinária[3], temos aqui as seguintes espécies:
resolução (extinção do contrato por descumprimento) e resilição (dissolução por
vontade bilateral ou unilateral). Os contratos administrativos regidos pela Lei n.
14.133/2021, de acordo com art. 138, poderão ser extintos: unilateralmente pela
Administração; consensualmente, por acordo entre as partes; ou por decisão
arbitral/judicial. Independentemente da hipótese, alerta o art. 137 que todas deverão ser
formalmente motivadas nos autos do processo, assegurando-se, sempre, o contraditório
e a ampla defesa. São elas:

I – não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas

contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

II – desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada

para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;

III – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que

restrinja sua capacidade de concluir o contrato;

IV – decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou

falecimento do contratado;

V – caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução

do contrato;

VI – atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou

alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo
previsto;

VII – atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a

servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

VIII – razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da

entidade contratante;

IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem
como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da
Previdência Social ou para aprendiz. Registra-se que apenas três incisos são novos: (VI)
atraso na obtenção da licença ambiental, impossibilidade de obtê-la ou alteração
substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; (VII)
atraso na liberação das áreas sujeitas à desapropriação, à desocupação ou à servidão
administrativa ou impossibilidade de liberação dessas áreas; e (IX) não cumprimento
das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras
normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social
ou para aprendiz. Com ligeiras alterações em relação a Lei n. 8.666/93 , o § 2º do art.
137 da Lei n. 14.133/21 acrescenta as hipóteses em que o contratado terá direito à
extinção do contrato:

I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete

modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;

II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo

superior a 3 (três) meses[4];

III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do

pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas[5];

IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos

pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de
obras, serviços ou fornecimentos[6];

V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto,
para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais
especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações
atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação
de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. Registra-se, por fim, notadamente em
razão da relevância para o momento de pandemia, que a nova LLC, como a norma
anterior, determina que a rescisão prevista nos incisos II, III, IV não será possível em
caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra.