Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
NDICE
1. Os dilemas da representao
2. A representao medieval
3. A soberania 'representativa': Hobbes
4. A representao parlamentar: entre Burke e Sieys
5. A representao 'contra' a democracia
6. A representao como democracia
7. A democracia 'contra' a representao
8. A representao 'sem' democracia
9. A representao e os interesses
10. A representao e o partido
11. A representao 'totalitria'
12. Do segundo ps-guerra hoje: em direo crise da representao?
IV Democracia
Democracia
1. Notas introdutrias
2. A democracia dos antigos: uma trilha interrompida?
3. A democracia dos modernos: Jean-Jacques Rousseau
4. A luta pela democracia poltica: o sufrgio universal
5. Democracia 'formal', democracia 'substancial, democracia 'social'
6. Notas conclusivas
Liberdade
1. A 'liberdade dos antigos'
2. A 'liberdade dos modernos': o paradigma jusnaturalista
3. A 'liberdade dos modernos': o problema da igualdade e o papel do Estado
4. As transformaes da liberdade: do Estado social s democracias constitucionais do
segundo ps-guerra
Democracia Poltica e Estado Constitucional
1. Noes introdutrias
2. Voluntas e ratio
3. O poder do demos e os direitos dos sujeitos: um moderno 'campo de tenso'
4. Como defender do poder o sujeito: a teoria do Estado de direito
5. Como defender do totalitarismo os sujeitos: a democracia constitucional
6. Como defender da democracia a constituio: os princpios indecidveis
7. As metamorfoses da democracia: do demos s elites
8. As metamofoses do constitucionalismo: como defender dos poderes a democracia
identidade da
Traduo de Alexander Rodrigues de Castro (doutorando em histria do direito na Universit degli Studi di
Firenze).
Cf. AA.VV., Sulla modernit, Angeli, Milano1986; C. Galli (a cura di), Logiche e crisi della modernit, Il
Mulino, Bologna1991.
2
Cf. V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli e analogie, Giuffr,
Milano 1984; D. Zolo, Scienza e politica in Otto Neurath. Una prospettiva post-empiristica, Feltrinelli,
Milano 1986.
duvidar do paradigma cientificista nos seus asuntos principais. E se observa ento que no
existe, por parte de nenhum cientista, uma observao pura do fato: a observao
necessariamente sobrecarregada de teoria; o cientista no registra passivamente os fatos,
ma os seleciona, os ordena, os constri: em resumo os compreende a partir da sua
especfica formao cultural e profissional. No possvel colher os fatos em sua nua
objetividade, mas inevitvel perceber-los atravs da mediao da cultura, da linguagem,
do saber prprios do ambiente histrico e da camada profissional aos quais se pertence.
Se depois voltamos o olhar da epistemologia geral epistemologia das cincias
humanas, o paradigma positivista aparece com maior razo comprometido. Neste de fato
intervm um outro elemento: no s a observao do fato um processo complicado e
mediado pela linguagem, pelas teorias, pela cultura do sujeito, como nas cincias da
natureza, ma no existe realmente, para o cultor das cincias humanas, a possibilidade de
uma simples, actica observao. Como j foi freqentemente sublinhado, o cientista da
sociedade , ao mesmo tempo, observador e ator: no est fora do objeto observado, mas
est dentro dele, envolvido em um processo que a sua prpria atividade de observador
contribui para modificar. portanto o conceito mesmo de observao a aparecer como
inadequado, a idia de um sujeito que se faz puro espelho de uma realidade j dada que
no parece fazer justia complexidade do processo cognoscitivo.
H ainda um ltimo, banalssimo mas no insignificante, argumento, que nos interessa
de um modo particular porque diz respeito especificamente ao saber historiogrfico. No
quero arriscar nenhuma complexa definio; mas creio que posso dizer que o saber
historiogrfico, na convencional diviso das tarefas dentro da corrente enciclopdia do
saber, individualizado primeiramente por uma conotao temporal: o saber
historiogrfico um saber voltado ao passado, a realidade da qual o historiador se pretende
expert uma realidade j transcorrida: uma realidade que era, mas que no mais; e ao
historiador pede-se justamente que consiga re-construir a realidade desaparecida, a recriarla na narrativa. E ento: a operao intelectual prpria da historiografia no pode, por
definio, ser reportada categoria observao de fato, em nenhum sentido (positivista
ou post-positivista) da expresso, pelo banal motivo de que o mundo dos eventos e das
aes dos quais o historiador se ocupa foi, mas no . O historiador no se encontra nunca,
nem pode encontrar-se, pela definio convencional de seu saber, frente aos fatos, mas
apenas frente a testemunhos, a pegadas, a discursos que no so fatos, mas sinais.
A historiografia, em resumo, no dispe nunca de um encontro face a face, no uma
analise direta da realidade, no um discurso de primeiro grau, mas um discurso sobre um
Cf. para uma boa sntese M. Ferraris, Storia dell'ermeneutica, Bompiani, Milano 1988.
10
Cf. C. Ginzburg, Spie. Radici di un paradigma indiziario, in C. Ginzburg, Miti emblemi spie. Morfologia e
storia, Einaudi, Torino 1986, pp. 158-209.
5
Sobre a analogia entre as operaes hermenuticos do historiador e do juiz j havia chamado a ateno G.
Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Cedam, Padova 1937.
6
No sentido de U. Eco, Opera aperta, Bompiani, Milano 19672.
11
12
Estados Unidos, sob a influncia de Derrida, naquele particular setor histricohermenutico que a crtica literria, a tendncia assim chamada de desconstrucionista8.
Para esta, a arbitrariedade da interpretao absoluta e sem remdio: o leitor, o intrprete,
reescreve o texto substituindo-se a ele; o texto e o interprete perdem a sua relativa
distino e autonomia porque o texto interpretante engloba o texto interpretado e faz aquilo
que quer dele. No s omite a objetividade, a verdade, da operao hermenutica, mas
aparece problemtica a possibilidade de um confronto entre interpretaes diferentes e a
argumentabilidade mesma de uma opo interpretativa, confiada em ltima anlise a uma
escolha inefvel do prprio intrprete.
Para continuar a exprimir, de minha parte, pareceres sobre este assunto
inevitavelmente peremptrios porque insuficientemente motivados, creio que o relativismo
caracterstico da hermenutica do sculo XX deva evitar o solipsismo hermenutico dos
desconstrucionistas. Com ele se arrisca perder no tanto a arcaica idia da verdade da
interpretao, mas o sentido mesmo da operao hermenutica. Isto , acaba-se
comprometendo o nexo funcional que liga, que deve ligar, o texto interpretante com o texto
interpretado. No se encontra o significado, ele atribudo a um texto: mas se joga sempre
sobre um texto que tem uma sua precisa configurao. A liberdade da interpretao
ampla tanto quanto extenso o campo da indeterminao do texto, mas no ilimitada: o
vnculo dado pela constitutiva alteridade do texto, pela necessidade de dar conta
daquele texto, da sua coerncia, da sua unidade. A arbitrariedade da interpretao no
ento absoluta, mas relativa ao procedimento de anlise que v de qualquer forma o texto
interpretante empenhado em dar conta do texto interpretado, orientado sobre ele9.
A historiografia, portanto, enquanto interpretao, procede atribuindo sentido aos mais
diversos tipos de signos, de discursos, de textos. A sua finalidade compreender que coisa
um texto diz e como um texto diz aquilo que diz. No , ao contrrio, uma pergunta
hermeneuticamente pertinente aquela que diz respeito verdade do texto interpretado:
interrogo-me sobre as modalidades enunciativas e argumentativas do texto sobre o tema ou
os temas que lhe tornam possvel a coerncia, mas no lhe avalio a mensagem luz de um
pressuposto critrio de verdade, qualquer que seja o significado que queremos atribuir a
esta palavra. No fundo, no posicionamento hermenutico-historiogrfico, assim, no h
uma especfica preocupao epistemolgica, no h uma teoria da verdade: colocada de
frente a um antigo texto cosmolgico, no interessa avaliar o grau de fiabilidade da teoria
8
Cf. ad es. C. Norris, Deconstruction. Theory and Practice, Methuen, London-New York 1982. Uma
perspectiva de grande interesse em S. Fish, Doing What Comes Naturally. Change, Rhetoric and the Practice
of Theory in Literary and Legal Studies, Clarendon Press, Oxford 1989.
9
Cf. Neste sentido U. Eco, I limiti dell'interpretazione, Bompiani, Milano 1990.
13
14
15
16
textos, estimulado pelas mais variadas perguntas, empenhado em uma viagem para a qual
nada e ningum lhe fornece uma carta geogrfica geral. Um texto vale por aquilo que diz
em relao pergunta e ao processo de atribuio de sentido do intrprete: a histria do
arado no explica mais, ou menos, que a histria da metafsica ocidental e a histria das
receitas de cozinha no uma histria necessariamente menor (mas nem maior) que as
histrias das batalhas.
Abolidos todos os nveis hierrquicos dentro da operao historiogrfica, no esto
resolvidos, entretanto, todos os problemas. Na sociedade felizmente anrquica das mil
histrias (necessariamente) particulares, pe-se para algumas delas o problema das
relaes com as outras novecentos e noventa e nove, ao pelo menos com muitas delas; e
no est em queto a mera exigncia acadmica de delimitar as fronteiras (e de assinalar
ctedras a um ou a outro agrupamento disciplinar), mas antes a efetiva necessidade de
elaborar uma eficaz estratgia de pesquisa. necessrio individualizar, no entrelaamento
no dominvel de todos os textos, um grupo de textos que possa a cada vez aparecer
relativamente homogneo; e necessrio, respectivamente, formular as perguntas
corretas, determinar os critrios de uma leitura que d sentido ao texto valorizando-lhe a
coerncia. Trata-se, em resumo, de ajustar os instrumentos lingsticos-conceituais em
torno aos quais organizar a prpria narrativa.
sobre este fundo, portanto, que devemos raciocinar sobre o problema das
caractersticas especficas daquela historiografia particular que chamamos historiografia
jurdica.
Tambm para essa vale a regra geral anteriormente recordada: para quem compartilhe
do fim de todas as hierarquizaes dentro da operao historiogrfica, a historiografia
jurdica no produz narrativas historiograficamente mais importantes ou menos
importantes, do que aquelas produzidas pro qualquer outra possvel historiografia. Esta
afirmao, aparentemente bvia, pode talvez aparecer menos banal se apenas se recorde a
posio fortemente subordinada que a histria do direito veio a ocupar nas prospectivas das
grandes narrativas historiogrficas: pense-se na crnica sub-valorizao do fenmeno
jurdico-normativo no qual esto incursos, ainda que com algumas excees, os clssicos
do marxismo, e a grande parte da historiografia que dela dependia; pense-se na impostao
crociana que desconhecia a relevncia dos momentos jurdico-institucionais da experincia
ocultando-os sobre a dimenso prtico-econmica do agir e desvalorizava o saber dos
juristas reportando-o ao domnio daqueles famigerados pseudo-conceitos nos quais se
exauria o discurso de toda cincia.
17
18
Cf. E.J. Hobsbawm, T. Ranger, L'invenzione della tradizione, Einaudi, Torino 1983.
19
20
prpria aporia, foi adiantada por Emilio Betti e muito discutida por historiadores e juristas
por mais de vinte anos11. O dilema, apesar disso, era, por assim dizer, j inscrito nas coisas
mesmas, antes que Betti o apresentasse em sua definitiva e mais clara formulao. O
dilema nascia do influxo que o grande modelo positivista havia exercitado tambm sobre a
histria do direito: a defesa da histria, do seu valor autnomo e fundante, confiada em
boa medida a autores de inspirao positivista, a defesa do primado epistemolgico dos
fatos sociais, com relao aos quais o direito mera forma, compreensvel apenas em
termos funcionalistas.
Deste ponto de vista, a interveno de Betti, feitas em um clebre discurso de 1927,
deve ser lido, antes de tudo, como um episdio, de qualquer modo tardio, de rao neoidealista ao positivismo sobre o terreno da histria do direito. Vejamos de qualquer forma
mais de perto a argumentao. A primeira, fundamental, assero diz respeito ao lugar
ativo, determinante do sujeito na operao historiogrfica: a crtica bettina ao positivismo e
sua hermenutica objetivista ntida e, ao menos nesta fase de seu pensamento,
largamente tributria das opinies de Croce. No se compreende o passado se no
movendo-se do sujeito e do seu presente: o sujeito e o seu presente no so um obstculo
eliminvel, mas o pressuposto da compreenso do passado. O objeto da historiografia no
inteligvel como tal, mas s atravs dos instrumentos conceituais inscritos no presente do
historiador.
fcil intuir a conseqncia desta premissa: se o objeto da historiografia o direito do
passado, se um qualquer setor da experincia no compreensvel sem o uso dos
instrumentos conceituais correspondentes, no se haver histria do direito, no ser
possvel uma compreenso histrico-jurdica do direito do passado, sem o uso, parte do
historiador, do saber jurdico elaborado em seu presente; a dogmtica hodierna, portanto,
no um obstculo compreenso jurdica do passado; no nem ao menos qualquer
coisa que o historiador do direito possa livremente colocar de lado; a dogmtica hodierna
a condio mesma da anlise histrico-jurdica, o instrumento que torna visvel uma
qualquer experincia jurdica do passado.
necessrio avaliar atentamente o raciocnio bettiano. Ora, j no discurso de 1927
est presente o ncleo central da posterior reflexo hermenutica de Betti, que levar este
autor redao da monografia sobre a interpretao da lei e em fim, conclusivamente,
imponente tentativa de hermenutica geral. A importncia desta tentativa no deve ser subvalorizada: uma empreitada, na Itlia, absolutamente isolada (no s sobre o terreno da
11
Sobre Betti cf. Quaderni Fiorentini, VII, 1978; T. Griffero, Interpretare: la teoria di Emilio Betti e il suo
contesto, Rosenberg e Sellier, Torino 1988.
21
cultura jurdica, mas tambm filosfica) na qual Betti entre em discusso com a grande
reflexo terico-hermenutica alem, de Schleiermacher at Heidegger e Gadamer.
Todavia, deve-se tambm notar que a direo atrav da qual procede a hermenutica
bettiana substancialmente diferente, se no oposta, direo que assumir a
hermenutica gadameriana e, de um modo geral, a hermenutica contempornea: enquanto
esta tender a espraiar-se em resultados francamente relativistas, Betti procura fundar,
justamente atravs de reflexo hermenutica, a objetividade das cincias do esprito. A
centralidade do sujeito no significa para ele dissoluo do objeto e de seu intrnseco
significado: interpretar para Betti realizar um dilogo amigvel com o passado, realizar
um encontro perfeito entre sujeito e objeto, onde o texto, graas interpretao, se revela
por aquilo que realmente significa.
O uso da dogmtica hodierna , assim, instrumento de inteleco do direito passado:
mas, gostaria de dizer, um instrumento de inteleco no sentido forte. O pensamento
jurdico no vale para o historiador do direito simplesmente como um critrio de seleo
dos textos, um repertrio de perguntas, um lxico empregvel na prpria narrativa; a
dogmtica hodierna serve ao jurista para compreender historicamente aquela que a
verdadeira e prpria essncia do objeto direito, tanto no presente quanto no passado. A
dogmtica hodierna serve, assim, ao historiador do direito para compreender os elementos
essenciais, os significados ocultos, da experincia jurdica do passado: a dogmtica jurdica
o nome melhor para coisa jurdica do passado12.
Se isto verdadeiro, so facilmente intuveis duas conseqncias.
Em primeiro lugar, a dogmtica, o saber jurdico no seu mximo esforo de
conceitualizao, no um momento apartado das outras experincias jurdicas de hoje ou
de ontem: o saber jurdico o centro da experincia jurdica; esta existe na medida em que
espelha a sua essncia no saber e vice-versa este ltimo condensa em si a inteireza da
experincia jurdica.
Em segundo lugar, o saber jurdico do presente permite o dilogo como passado no
porque o intrprete escolhe livremente (arbitrariamente) usar uma linguagem para atribuir
significados e narrar textos, mas porque o passado do direito objetivamente conexo
com o presente na inquebrvel unidade da tradio: o dilogo amigvel entre passado e
presente um dilogo ininterrupto, um contnuo fluir e refluir do passado no presente e do
presente no passado.
A dogmtica jurdica, portanto, exprime a essncia da experincia jurdica em todo o
12
Cf. A. Schiavone, 'Il Nome' e 'la Cosa'. Appunti sulla romanistica di Emilio Betti, in Quaderni
Fiorentini, VII, 1978, pp. 293-310.
22
arco de seu desenvolvimento e torna possvel o dilogo entre presente e passado sob a
insgnia da continuidade da tradio; respectivamente, a histria do direito se move a partir
do saber jurdico, sobre esta base compreende o passado, torna, em fim, o saber jurdico
enriquecendo-o com os outros aportes da tradio por ela revisitada e reconstruda.
Se isto verdade, parece-me que um nome possa ser evocado em relao idia
bettiana de direito e de histria do direito: mais uma vez Savigny. Rejeitado o positivismo
como responsvel por uma compreenso meramente sociolgico-funcionalista do direito;
superado o idealismo pela sua indevida minimizao do jurdico, o ambiente no qual a
histria jurdica termina, com Betti, para reencontrar-se, tem uma marca abertamente
savigniana, para esta familiar e tranqilizadora: familiar, porque os legames com Savigny
no se interromperam nunca; tranqilizadora, porque garantia histria do direito a
possibilidade de no ser o patinho feio da Faculdade de Direito, mas de dialogar em
posio de paridade com as disciplinas especificamente jurdicas.
Tratava-se certamente de uma soluo que resolvia o dilema dogma\histria de modo
apenas aparentemente igualitrio, na realidade desequilibrado a favor da centralidade do
saber jurdico: verdade que ele servia compreenso do passado, mas o passado era prdefinido pelo presente do saber jurdico e vivia em simbiose e perfeita continuidade com
ele. Justamente por isso, a soluo bettiana do problema da identidade da histria do direito
era uma verso sofisticada e atualizada do modelo savigniano antes que a inveno de uma
perspectiva radicalmente nova. Ela tendia a resolver a especificidade da histria do direito
dando importncia central ao elemento jurdico: a histria no sai, nesta perspectiva, do
crculo mgico do direito. Na unidade e na continuidade da tradio, no perfeito espelharse do ordenamento no saber, a experincia jurdica se perfilava como uma zona
perfeitamente concluda e definida que o historiador contemplava atravs do filtro
obrigatrio da dogmtica de seu presente.
3. A histria e as histrias: uma proposta anrquica
Da estao dominada pelo dilema dogma\histria muita gua, obviamente, passou
sob as pontes (tambm) da historiografia jurdica; e parece difcil reencontrar no hodierno
debate alguma coisa similar quela clssica aporia. Entretanto, tambm verdade que,
apesar dos motivos de contraste que dividiam os historiadores dos dogmticos, era
compartilhada pelos contendentes uma convico que teria mantido por muito tempo uma
vitalidade e plausibilidade: a convico de poder definir como direito uma zona da
23
da
realidade),
uma
qualidade
que
intrprete
constata
decidindo
24
25
vale por si mesma. Existe entretanto uma circunstncia que no cancela, mas atenua,
aquele tipo de feyerabendiano anarquismo histrico-jurdico que acabo de propor:
verdade que os textos que o historiador interpreta so via de regra muito diferentes entre si,
mas tambm verade que os textos no so sempre e apesar disso assim diferentes entre si
a ponto de no poderem ser, ao menos em certos casos, coligados entre si em razo da sua
particular homogeneidade, a ponto de no poderem ser reagrupados em tipos sobre a
base de significativas analogias. Quando falamos, para ficar claro, de histria do
pensamento jurdico, ou de histria da cincia do direito, ou de histria da legislao ou de
histria das instituies e assim por diante, nos referimos a narrativas histrico-jurdicas
que compartilham, alm de um standard de juridicidade, o fato de trabalhar
prioritariamente sobre textos entre si homognios.
Ora, provvel que em algum destes casos seja possvel formular perguntas de carter
geral aos quais reconduzir um nmero de narrativas histrico-jurdicas de outro modo entre
si no confrontveis. No posso, entretanto, tentar desenvolver aqui uma demonstrao do
disto; e tanto menos posso referir-me s numerosssimas famlias textuais suscetveis de
serem interrogadas a partir de uma definio previa de juridicidade, sugerindo, para
algumas delas, a eventual, subjacente, unidade temtica. Posso apenas assumir, como um
exemplo entre mil, aquela classe de textos, para mim mais familiares, qual alude-se
quando se usa a expresso pensamento jurdico.
Os textos que via de regra compreendemos nesta expresso so textos que, em uma
situao histrica determinada, estruturaram-se, e foram utilizados, como textos funcionais
formao e transmisso do saber. Que tipo de pergunta geral pode-se por a este tipo de
texto?
Certamente se trata, de qualquer maneira, de compreender, como em toda operao
interpretativa, que coisa diz o texto e como o texto diz aquilo que diz. Neste caso
especfico, entretanto, talvez o dado imediatamente evidente o carter homognio dos
textos em questo. O que torna estes textos homognios? Antes de tudo, a organizao da
mensagem e a sua destinao: so textos que produziram e nos comunicam um saber; no
nos dizem o que devemos fazer ou no fazer; no querem simplesmente divertir-nos ou nos
informar; propem-se como textos capazes de aumentar os nossos conhecimentos. O que
os torna, em termos gerais, homognios o seu componente essencialmente cognitivo, o
seu organizar-se em cadeias argumentativas e demonstrativas em funo da verdade.
Em termos gerais, portanto, a raiz da homogeneidade destes textos est na sua
definibilidade como textos de saber. Na realidade, entretanto, quando falamos de saber
26
no singular, do saber global de uma poca, usamos de uma cmoda abstrao: o saber
sempre o resultado de uma multiplicidade de saberes que se encaixam um ao outro,
coordenam-se ou se sobrepem, vindo a compor, em um contexto dato, uma complexa
enciclopdia. Os textos de saber vm, assim, na realidade a estruturar-se, e como tais
pedem para ser compreendidos, como textos de saber especializados, como textos que tem
tudo em comum, ou seja, uma finalidade cognitiva, mas que mostrar depois diferenas
relevantes em relao aos diversos saberes que eles transmitem.
Dentro destes textos de saber, portanto, formam-se ulteriores ligames de afinidade e
respectivas marcas de diferena: alguns textos se coligam preferivelmente a outros textos,
reclamam-se um ao outro, formam no curso do tempo um espcie de longa cadeia, vem a
construir uma especfica tradio. Dentro dela, os textos tendem com maior freqncia a
reclamar-se, a coligar-se um ao outro, vindo a constituir, por assim dizer, os pontos de uma
linha ininterrupta. A conduzir o leitor ao longo desta linha esto os mesmo textos, atravs
do jogo combinado de citaes abertas e algumas remies dissimuladas; e o que deles
impressiona a sua rea de famlia, a intuitiva reconhecibilidade de traos comuns,
apesar de neles distinguirem-se alguns aportes individuais, nas mudanas das modas e dos
usos.
Ora, uma pergunta de carter geral que possvel direcionar a estes tipos de textos diz
respeito justamente sua rea de famlia: o que torna estes textos compatveis entre si e
relativamente homognios? O que faz com que um setor do saber seja unitrio com relao
a um outro, o que confere a uma disciplina a sua especfica identidade, estabelecendo
contigidade e diferenas com relao s outras disciplinas na enciclopdia do saber?
De frente aos textos de saber, de frente a uma especfica tradio disciplinar, existe
assim, penso eu, uma pergunta geral que de qualquer modo precede (e apesar disso
qualitativamente diversa dela) a longa srie de questes que podemos formular a propsito
dos especficos contedos e problemas afrontados a cada vez pela prpria disciplina.
A resposta concreta a uma tal pergunta permanece confiada, obviamente, s inmeras
narrativas historiogrficas que em torno dela se possam desenvolver. Alm da variedade
das respostas, todavia possvel, penso eu, precisar ulteriormente os termos da pergunta
servindo-se do conceito de paradigma ou matriz disciplinar13.
13
O conceito, como se sabe, foi proposto, j h muitos anos, pelo historiador da cincia Kuhn, mas se revelou
um instrumento utilmente empregvel em variados setores de pesquisa. Cf. T.S. Kuhn, La struttura delle
rivoluzioni scientifiche, Einaudi, Torino 1978; Id., The Essential Tension. Selected Studies in Scientific
Tradition and Change, University of Chicago Press, Chicago-London 1977; G. Gutting (a cura di),
Paradigms and Revolutions, University of Notre Dame Press, Notre-Dame (Ind.) 1980; B. Barnes, T.S.Kuhn
and the Social Science, Columbia University Press, New York 1983; E. Zuleita Puceiro, Paradigmen und
Modelle in der modernen Rechtstheorie, in Rechtstheorie, 15, 1984, pp. 503-514. Para o uso do conceito
27
28
entender as formas de vida e as formas institucionais, dentro das quais, graas s quais, o
saber se veio formando e transmitindo.
O paradigma, de outra parte, , como dizia, uma realidade de duas faces, que opera
nos textos de saber, mas junto, finca razes nas estratgias prprias de um grupo social
(de vrios modos institucionalizado), a comunidade dos autores, a comunidade disciplinar
que produz e transmite o saber. Uma interessante diretiva de pesquisa procede ento, por
assim dizer, no a partir do paradigma atravs da estrutura da disciplina, mas a partir do
paradigma atravs da comunidade dos autores. claro que dos textos, como sabemos, o
historiador no pode sair: mas pode, interpretando textos, cruzando entre eles diversos
tipos de textos, construir narrativas que neste caso tentam se fazer compreender no tanto
os contedos do saber disciplinar, quanto as formas daquela interao social na qual os
discursos de saber vieram existir.
Os textos de saber constituem assim de um tipo relativamente homognio de textos
que podem ser estudados em sua especfica validade cognitiva. Entretanto, todos os textos,
e por isso tambm os textos de saber, includos os textos de saber jurdicos, no so apenas
instrumentos de conhecimento: no momento no qual transmitem informaes, eles
modificam comportamentos. Vale assim a morrisiana distino entre uma anlise
semntico-sinttica e uma anlise pragmtica do texto: e para outros poucos textos pe-se
com urgncia, como para os textos de saber jurdico, o problema dos seus efeitos
pragmticos; pe-se, isto , a exigncia de compreender de que modo um texto de saber
faz coisas com palavras, modifica os comportamentos, legitima o deslegitima coalizes
de interesses e estratificaes de poder. O saber-poder de foucaultiana memria, o saber
que inclui necessariamente um momento de poder, adquirida, pelos textos de saber
jurdico, uma capacidade de sugesto e uma persuasividade particular, em muitas direes,
seja pensando-se na relao entre os textos de saber e a comunidade disciplinar, seja
pensado-se na relao entre o jurista e os seus vrios, inevitveis comitentes polticos.
Trabalhar sobre os textos de saber escolher um ponto de observao entre os tantos
possveis: um ponto de observao, no um mundo necessariamente fechado e perfeito.
Ser assim possvel conjecturar pesquisas que trabalham no j sobre o texto homognio
mas, por assim dizer, sobre pontos de interseco, sobre zonas de encontro e sobreposio
de textos diferentes. Estas pesquisas ento podero assim partir da anlise de textos de
saber, mas se perguntaro em que modo, em um contexto dado, o saber alimenta, prepara,
transforma-se em um saber fazer; em que modo, exemplificando, o saber jurdico
acadmico se enxerta na cultura jurdica da prxis jurisprudencial ou da prxis
29
Para uma apresentao da atual historiografia jurdica italiana cf. A. Mazzacane, Tendenze attuali della
storiografia giuridica italiana sull'et moderna e contemporanea, in Scienza & Politica, 6, 1992, pp. 3-26.
30
31
Traduo do ingls de Walter Guandalini Jr. (doutorando do PPGD/UFPR e professor nas Faculdades Dom
Bosco).
i
Publicado em D. Michalsen (ed.), Reading Past Legal Texts, Unipax, Oslo 2006, pp. 158-181.
32
familiarizado e vontade com este texto. Na verdade, um texto muito distante de ns:
dezenas de sculos nos separam da data de sua redao. Ele compartilha com cada texto do
passado uma caracterstica importante: por meio dele o intrprete se depara com um
mundo seriamente diferente, com um universo de significados distante e enigmtico, com
uma realidade que desafia sua atitude hermenutica e a torna inevitavelmente
problemtica.
Por que primeira vista o Corpus Juris gera uma impresso oposta no historiador do
direito, que o percebe como um texto familiar e prximo sua prpria experincia? Pode
ser em razo da interveno de algo que reduz a distncia entre o presente e o passado e
age como um poderoso suporte do processo hermenutico: a tradio. O Corpus Juris foi
escrito no sculo seis, mas bem conhecido o fato de que sua existncia textual foi
impressionantemente longa. Ele foi redescoberto no sculo doze, ininterruptamente lido e
anotado na era do ius commune, tornou-se a base da nova abordagem sistemtica da
Pandektenwissenschaft durante o sculo dezenove e finalmente foi estudado como mero
documento histrico pela abordagem historicista.
essa longa e contnua tradio que (apesar de suas transformaes internas) torna o
Corpus Juris familiar e prximo. E essa tradio que o torna um texto indubitavelmente
jurdico. Ns no lemos o Corpus Juris suspensos em um espao vazio de quatorze
sculos. Ns o lemos apoiados sobre o slido alicerce de uma tradio contnua que no-lo
entrega e o torna parte de nossa cultura corrente. Apenas porque essa tradio um
componente importante de nossa cultura que consideramos o Corpus Juris um texto
jurdico e com significado.
Eu gostaria agora de inferir algumas consideraes mais gerais deste exemplo. Para
isso devo me referir aos principais, e bem conhecidos, aspectos do processo hermenutico.
O intrprete de um texto um indivduo historicamente confinado. Ele no um esprito
puro nem um eco passivo do texto, como se o texto fosse uma arca cheia de significados
fixos e pr-determinados. O texto uma estrutura flexvel, aberta a um indefinido nmero
de significados, e o intrprete quem atribui sentido ao texto e o reescreve. A interpretao
um discurso de segundo nvel, um discurso sobre um discurso. O discurso interpretativo
que construo composto de linguagem, valores e expectativas que compartilho com a
sociedade, os grupos, a comunidade profissional a que perteno. Essas so as
pressuposies culturais que em unssono determinam e permitem cada discurso
interpretativo. Conforme a sugesto do semilogo Umberto Eco15, podemos definir nossas
15
Cf. U. Eco, Lector in fabula, Bompiani, Milano 1979 e U. Eco, Semiotica e filosofia del linguaggio,
33
34
35
Cf. M. Barberis, La storia delle dottrine politiche: un discorso sul metodo, in M. Barberis, Sette studi sul
liberalismo rivoluzionario, Giappichelli, Torino 1989, pp. 13-42.
36
37
38
39
40
41
Podemos contar com a inteno do historiador de fazer todo o possvel para respeitar a
alteridade do passado e evitar quaisquer falcias anacrnicas. A ateno ao passado,
entretanto, no lhe d o direito de negligenciar os instrumentos lingsticos e conceituais
empregados em suas operaes hermenuticas. Antes, exige que esteja consciente dos
recursos, limites e caractersticas da linguagem que utiliza.
Primeiramente, no podemos perder de vista nosso objetivo: buscamos uma definio
cujo emprego tenha um propsito estritamente hermenutico. No somos filsofos ou
tericos, mas historiadores, isto , intrpretes de textos. O filsofo visa a uma teoria
coerente, sistemtica, talvez holstica. O historiador no pode trabalhar sem alguma idia
prvia de direito, mas precisa dela apenas como dispositivo hermenutico. Qualquer
definio de direito para ele no um objetivo, mas um meio: o instrumento, o filtro,
atravs do qual determina o objeto de suas operaes interpretativas. A teoria (em nosso
caso, a teoria jurdica) empregada como instrumento de um processo hermenutico deve
provar estar diferentemente equipada, quando comparada com enunciados teorticos
puramente filosficos. O historiador, diferentemente do filsofo, precisa de uma
definio fraca de direito: ele precisa de uma definio formal, aberta a diferentes
contedos, uma viso parcial e no holstica, uma teoria flexvel e no rgida.
Se o historiador usa uma teoria forte e rgida como instrumento hermenutico, corre o
risco de empregar um instrumento muito poderoso: no lugar de suas lentes regulares, usa
um enorme telescpio que, em vez de ajudar, o impede de olhar a paisagem e perceber toda
sua riqueza e variedade. Se o historiador usa uma teoria rgida e sistemtica como seu
instrumento hermenutico, corre o risco de nivelar o passado e o presente e perder o
sentido de diferena e distncia entre eles. Se a metalinguagem do historiador muito
rgida e sistemtica, se o historiador atribui um alto valor cognitivo teoria a partir da qual
se movimenta, a teoria ocupa a totalidade de seu horizonte e a histria se torna escrava da
teoria, e no o contrrio. O subserviente papel hermenutico da teoria se perde e a narrao
do historiador sobre o passado se torna mero componente da teoria: no h histria atravs
da teoria, mas somente uma histria interna da teoria escolhida. Uma teoria muito exigente
e pesada pe em risco o prprio sentido da pesquisa histrico-hermenutica: isto , a
abertura da mente diversidade, o desafio da alteridade, a percepo do que diferente e
42
distante.
possvel evitar o curto-circuito desconstrucionista? No espero resolver um dos
temas mais espinhosos do debate hermenutico corrente em algumas palavras. Posso
apenas continuar desenvolvendo meu argumento de forma cautelosamente hipottica. Se
desejamos manter a idia da interpretao histrica como uma ponte entre o presente e o
passado; se pensamos que seu sentido e destino mostrar respeito ao passado, ento a
oportunidade de confrontar o desafio desconstrucionista est em administrar nossas
pressuposies culturais de tal modo que aquelas lentes indispensveis no sejam um
obstculo, mas um auxlio nossa compreenso do passado.
Devemos
estar
plenamente
conscientes
do
papel
instrumental
de
nossa
J. Coulter, Logic: Ethnometodology and the Logic of Language, in G. Button (ed.), Ethnomethodology and
the Human Sciences, Cambridge University Press, Cambridge 1991, p. 34.
22
Cf. H. Richter, Indexikalitt: ihre Behandlung in Philosophie und Sprachwissenschaft, Niemeyer,
43
Tbingen 1988.
23
H. Garfinkel, H. Sacks, On Formal Structures of Practical Actions, in J. Coulter (ed.),
Ethnomethodological Sociology , Elgar, Aldershot 1990, p. 56.
24
Cf. F. Remotti, P. Scarduelli, U. Fabietti, Centri, ritualit, potere. Significati antropologici dello spazio, Il
Mulino, Bologna 1989; F. Remotti, Luoghi e corpi. Antropologia dello spazio, del tempo e del potere, Bollati
Boringhieri, Torino 1993.
25
I. A. Richards, Speculative Instruments, University of Chicago Press, Chicago 1955, pp. 17 ff.
44
45
desse processo. Assim podemos apresentar alguns textos jurdicos como diretamente
ligados dinmica social e poltica, como os instrumentos normativos de seu
funcionamento, enquanto outros textos jurdicos tm a ver com uma reflexo teortica,
com um discurso cultural. Podemos, assim, distinguir, dentro da categoria dos textos
juridicamente relevantes, entre textos de direito e textos sobre o direito, conforme a sua
conexo, respectivamente, com o processo social em si, ou com a representao cultural
que se faz desse processo.
P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, voll. 1-4, Laterza, Roma-Bari 1999-2001.
46
T. H. Marshall, Citizenship and Social Class (1950), in idem, Sociology at the Crossroads, Heinemann,
London-Melbourne-Toronto 1963.
47
48
Cf. H.E. Bdeker, Concept Meaning Discourse. Begriffsgeschichte reconsidered, in I. HampsherMonk, K. Tilmans, F. Van Vree (eds.), History of Concepts, pp. 53 ff.
30
Cf. D. Busse, Historische Semantik. Analyse eines Programms, Klett-Cotta, Stuttgart 1987.
49
50
51
O ttulo da minha comunicao composto por uma pergunta e por uma resposta. A
pergunta : para que serve a histria do direito? E a resposta sugerida pela segunda parte
do ttulo, : para nada. Percebo que, se parasse neste seco enunciado, de algum modo eu
desconcertaria os meus leitores. Uma vez que exercito a profisso de historiador do direito,
a minha afirmao pareceria similar de um padre que iniciasse a sua predio dominical
afirmando que no cr em Deus.
Na realidade, a minha tese mais articulada e menos provocativa do que o ttulo
poderia fazer pensar. Tentarei argumentar minha tese primeiro expondo, e criticando, um
mal argumento que poderia ser empregado para demonstrar para que serve a histria do
direito. Depois exporei alguns bons argumentos que podem ser empregados para a mesma
finalidade, mas acrescentarei que no me reconheo plenamente neles. Finalmente, tentarei
dizer alguma coisa sobre o sentido que eu atribuo ao conhecimento histrico jurdico.
Convm porm preliminarmente definir a dimenso da pergunta para que serve a
histria do direito. A pergunta poderia pareceber vulgar e indevida: seria exprimir a
pretenso de submeter o saber a uma lgica instrumental e utilitria que estranho a ele.
Na realidade, esta pergunta oportuna porque constringe os adeptos da confisso histricojurdica, muito inclinados a praticar os prprios ritos e a cultivar acriticamente a prpria f,
a interrogarem-se sobre si mesmos; e indispensvel que to logo depois do momento de
elaborao do saber desloquemos tal ateno para o momento da transmisso; uma
transmisso que, na organizao universitria moderna, coincide com a formao daquele
operador social que o jurista31.
a este sentido que o nosso encontro se refere. A pergunta para que serve a histria
Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca (professor dos cursos de graduao e ps-graduao - mestrado e
doutorado - em direito da UFPR. Pesquisador do CNPq).
31
Cfr. AA. VV., Modelli di universit e progetti di riforma (Seminario internazionale sull'educazione
giuridica), Libreria universitaria, Perugia 1975.
52
do direito portanto pertinente e pode ser definida nos seguintes termos: trata-se de
interrogar-se se, e de que modo, a histria do direito pode contribuir formao do jurista.
Poderamos dizer que esta pergunta pode ser colocada com relao a todas as disciplinas
jurdicas. Na realidade, no andamento concreto do debate, ningum se pergunta se o direito
comercial, administrativo ou processual serve formao do profissional do direito e a
pergunta concentra-se no como: como passar do saber ao saber fazer, como transmitir uma
teoria e torn-la funcional ao desenvolvimento de uma prtica. Em suma, sabido que ao
operador do direito seja necessrio saber como funcione um Tribunal, quais sejam os
direitos e as obrigaes de um empregador ou como se estrutura um contrato de trabalho.
Mas se pode dizer o mesmo sobre os poderes do pretor romano, dos privilgios de um
senhor feudal ou sobre os aparatos administrativos do antigo regime? Diria que no: no
parece imediatamente evidente e intuitiva a tese de que informaes deste tipo tenham uma
segura incidncia sobre a formao profissional do operador jurdico.
Aquilo que torna problemtica a relao entre a histria jurdica e o saber fazer do
jurista um elemento de importncia determinante: o elemento do tempo, a relao
diferente que o historiador e o jurista mantm com a dimenso da temporalidade. O
historiador, portanto tambm o historiador do direito, um especialista do passado.
Qualquer que sejam os nveis da experincia jurdica a cada momento analisados (a praxe
ou a teoria; a esfera pblica ou a esfera privada; as normas ou os contratos, etc.), quaisquer
que sejam os contextos scio-culturais considerados, aquilo que caracteriza a abordagem
do historiador a referncia a um cenrio diferente daquele que se abre sob os seus olhos
porque colocado alm: um alm temporal. O tempo do historiador um tempo diferente
do presente, um outro tempo (se se preferir, um tempo outro). este desnvel temporal
essencial que torna problemtica a incidncia do conhecimento da histria sobre a
formao do profissional do direito. Vale aqui a famosa pergunta de Hamlet: O que
cuba para ele e ele para cuba para faz-lo chorar sobre ela?.
Devemos tomar a srio esta pergunta, mais do que os hbitos da minha gerao me
induziram a fazer. At o momento em que era dominante o paradigma historicista (na Itlia
este paradigma, antes na sua verso neo-idealista e croceana e depois na marxista e
gramsciana, gozou de longa hegemonia) tendamos de fato a considerar bvio o peso do
passado sobre o presente e a ver na histria a chave do conhecimento do mundo humano.
No estou todavia seguro que um jovem californiano, ou tambm um jovem europeu dos
nossos dias creia cegamente no crculo virtuoso que ligue o presente ao passado. Se
53
portanto as velhas certezas historicistas parecem hoje ofuscadas, tambm por esta razo
torna-se difcil dar como certa a relevncia da conscincia histrica (histrico-jurdica) na
formao profissional do jurista. Esta relevncia parece problemtica exatamente porque
cada vez mais clara (ainda que raramente tematizada) a percepo de uma barreira que
separa o profissional do direito do historiador em vista da diferente estratgia por este
adotada com relao temporalidade.
Claro, fazer do historiador um especialista do passado e do jurista um tcnico ligado
ao presente introduzir uma distncia demasiadamente sumria, que reclama maior
esclarecimento. Em primeiro lugar, o historiador radicado, como todos o so, num
contexto, numa sociedade, numa cultura. No pode desembaraar-se de seu presente. No
se pode emergir do banhado puxando-se pelos cabelos, como o Baro de Mnchhausen.
Como todo intrprete, o historiador toma o passado no o colocando desde logo entre
parntesis, mas ativando e empregando a linguagem, as categorias, os preconceitos do seu
presente.
Em segundo lugar, e por sua vez, o jurista no pode ignorar, e de fato no ignora, a
dimenso temporal. O presente do qual ele se ocupa no coincide com o instante e nem
mesmo com uma determinada seo temporal, mais ou menos ampla. A cada estudante de
Direito desenhada a importncia da interpretao histrica, da reconstruo diacrnica de
uma ordem normativa, como tambm a oportunidade de recorrer aos precedentes
jurisprudenciais. O presente do jurista no o instante; muito mais o ltimo elo de uma
corrente, a fase terminal de um processo compreensvel somente em relao s etapas que
o precedem e o preparam. No basta portanto dizer, a rigor, que o presente do jurista
coincide com a vigncia de um sistema normativo, porque a sua compreenso pode
reclamar a anlise dos seus antecedentes prximos ou remotos.
54
Sobre este dilogo Paolo Grossi dedicou uma constante ateno, testemunhada tambm nos escritos
recentemente recolhidos em P. Grossi, Societ, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Giuffr, Milano
2007, pp. 3-41.
55
56
e XX, apesar das mltiplas ondas historicizantes que em diversas vezes e de diversas
maneiras sobre ele se abateram, como a matriz de esquemas e conceitos diretamente
empregveis ao presente.
O carter excepcional do direito romano no obviamente casual: o fruto de uma
histria secular sobre a qual aqui no possvel nem mesmo acenar. Resta de qualquer
modo o fato de que, em consequncia da anomalia introduzida pelo direito romano no
quadro do saber histrico, a resposta nossa pergunta (para que serve a histria do
direito) no pode ser simples e unvoca exatamente porque nas faculdades jurdicas, entre
os sculos XIX e XX, eram cultivadas no somente uma, mas duas estratgias de relao
com o passado. No existia uma histria do direito que fosse diferenciada internamente em
razo de diversos contextos histricos analisados o mundo antigo, o medieval, o moderno
mas unitria no mtodo e no modo de reportar-se ao passado; mas existiam abordagens
diversas, diferentes modos de tratar o passado.
O passado do direito romano no somente passado: soa ainda persuasiva a idia
oitocentista de um direito romano atual e por consequncia parece evidente a sua
importncia na formao do operador jurdico. Se o passado do direito romano um
passado aparente, que encerra uma perene atualidade, automaticamente removido o
obstculo que torna problemtica a destinao do saber histrico formao do operador
jurdico: a tenso entre passado e presente.
Claro, no segundo ps-guerra a anomalia do direito romano parece destinada a um
rpido eclipse, impondo-se neste ponto a exigncia de uma completa e integral
historicizao do direito antigo33. E todavia exatamente em anos recentes o fascnio antigo
com relao a um direito perene, dotado de uma racionalidade imanente e atemporal,
voltou e se fez sentir numa perspectiva que no sem razo foi definida como neosavigniana ou neo-pandectista. Ao lermos as declaraes programticas da imponente obra
dedicada por Reinhard Zimmermann ao Law of Obligations34 nos daremos conta que o
autor est em busca de um fio condutor, de uma tradio, que, sem fraturas relevantes,
ligue o direito da Roma antiga ao nosso presente. Percebe-se como pano de fundo uma
exigncia fundamental do nosso presente: a exigncia de focar esquemas terico-jurdicos
largamente compartilhados, empregveis, graas sua generalidade e flexibilidade,
33
Cfr. as consideraes de A. Schiavone, Unidentit perduta: la parabola del diritto romano in Italia, in A.
Schiavone (a cura di), Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla repubblica, Laterza, Roma-Bari
1990, pp. 275-302.
34
R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta, Cape Town
1992. Cfr. tambm R. Zimmermann, Savignys Vermchtnis. Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und die
Begrndung einer Europischen Rechtswissenschaft, in P. Caroni, G. Dilcher, Norm und Tradition. Welche
Geschichtlichkeit fr Rechtsgeschichte?, Bhlau, Kln-Weimar-Wien 1998, pp. 281-320.
57
naquele novo espao jurdico europeu (e, de modo mais geral, transnacional) refratrio a
ser compreendido luz de doutrinas demasiadamente ligadas a culturas e ordenamentos
fortemente territorializados.
A neo-pandectstica acredita poder enfrentar esta exigncia tomando como base
algumas teses fundamentais: em primeiro lugar, o direito romano apresentado como um
ponto de referncia insupervel para uma soluo racional de conflitos; em segundo lugar,
o direito romano aparece como o motor de uma tradio que atravessa intacta a era
medieval e moderna e chega at ns; e justamente esta tradio que entrega em nossas
mos o treasure, a preciosa herana, do direito romano. A tradio ( la Savigny) o
canal de transmisso de uma sabedoria da qual nos apropriamos para resolver os problemas
do presente: a compreenso do passado no encontra a sua legitimidade em si mesma
(Zimmermann declara que no cultiva interesses antiqurios); o presente o critrio de
valorao do passado, o parmetro que constitui a base a partir do qual se deve julgar a
relevncia ou irrelevncia de um ou de outro objeto histrico35.
Para o neo-pandectista o presente no apenas (como para o historiador) um
indispensvel ponto de partida: tambm o objetivo final de uma pesquisa que, ainda que
proceda retrocedento do tempo, no assume como objetivo a reconstruo do mundo que
perdemos, mas emprega fragmentos de experincias passadas subtraindo delas do seu
contexto (e do sentido especfico que elas possuiam naquele contexo) para resolver os
problemas do presente36.
empregvel ad hoc uma distino proposta por Umberto Eco37: a distino entre
interpretao e uso do texto. O neo-pandectista no interpreta, mas usa os textos do
passado. Trata-se, bem entendido, de uma estratgia perfeitamente legtima sob o plano
epistemolgico. Nada me probe de apropriar-me dos materiais oferecidos por culturas
prximas ou distantes, de decomp-las e de recomp-las livremente (sem preocupar-me
com os seus significados originrios) para construir esquemas, modelos e argumentos
funcionais s necessidades cognoscitivas e prticas do meu presente. necessrio porm
35
Cfr. as precisas observaes de G. Crif, Pandettisti e storicisti nel diritto romano oggi, in Diritto romano
attuale. Storia, metodo, cultura nella scienza giuridica, 1, 1999, pp. 11-28.
36
Com grande eficcia escreve Mario Bretone: o neo-pandectismo fora o contedo do texto nos esquemas
e os paradigmas prprios do intrprete. Estes paradigmas comportam-se como essncias ou verdades
durveis, categorias eternas, ao invs de instrumentos eursticos de uma operao histrico-hermenutica
cujo xito deveria ser (por definio) imprevisveis. O fim que o neo-pandectismo persegue no , a se bem
reparar, a compreenso histrica, mas a custdia ou a retomada de uma tradio, o reconhecimento da sua
continuidade milenar, real ou fictcia que seja (M. Bretone, La coscienza ironica della romanistica, in P.
Caroni e G. Dilcher, Norm und Tradition. cit., p. 49). Cfr. tambm os ensaios, publicados no mesmo volume,
de Gerhard Dilcher, Pio Caroni, Joachim Rckert, Paolo Grossi, Klaus Luig, Regina Ogorek, Antonio PadoaSchioppa, Gunter Scholtz.
37
Cfr. U. Eco, Lector in fabula, Bompiani, Milano 1979 e U. Eco, I limiti dell'interpretazione, Bompiani,
Milano 1990.
58
estar consciente que um tal uso do passado no tem muita relao com a sua histria e
uma operao diferente, pelo seu mtodo e pelas suas finalidades, daquela atividade
hermenutica que se enfrenta no difcil desafio de tomar o sentido de um texto no contexto
(discursivo ou situacional) no qual ele veio a existir38.
Para que serve ento a histria do direito? Se a mantenho fiel a um paradigma
savigniano, convencido da possibilidade de subtrair o direito romano e sua tradio
especificidade vinculante dos diferentes contextos histricos, o problema de seu papel na
formao do operador jurdico resolvido antes mesmo de ser colocado, a partir do
momento em que sua estrela polar , como para toda disciplina jurdica, o presente. Porm,
se a histria (e portanto tambm a histria jurdica) entendida como a tentativa de
compreender em sua especificidade e irrepetibilidade formas de vida mais ou menos
distantes de nosso presente, ento continua a se colocar em toda a sua dimenso o nosso
problema: se e em que modo o conhecimento de mundos distantes e estranhos pode servir
formao profissional de um operador empenhado em afrontar os problemas de seu
presente.
Cfr. P. Caroni, Die Einsamkeit des Rechtshistorikers. Notizen zu einem problematischen Lehrfach, ,
Helbing & Lichtenhahn, Basel-Genf-Mnchen 2005.
59
passado; a inteira realidade humana processo, devir, histria e o seu conhecimento, por
consequncia, no pode ser seno intimamente histrico. Geschichte e Historie implicamse reciprocamente: o conhecimento do mundo humano essencialmente um conhecimento
histrico. Claro, muda radicalmente a representao da realidade (a viso do processo e das
foras nele operantes) de acordo com o fato do paradigma historicista ser manejado na
perspectiva de Hegel e de Croce ou ento na de Marx e de Gramsci. De qualquer modo a
tese bsica, em termos gerais, mantm-se a mesma: o carter processual da realidade
humana e o papel central da historiografia na compreenso de cada fase ou momento
daquela mesma realidade.
Quais so as consequncias de uma perspectiva historicista sobre a nossa questo? Do
carter processual da realidade certamente no se retirar como consequncia a anulao
entre passado e presente. Permanece verdadeiro que o jurista ocupa-se do presente e o
historiador do passado (nos limites e no sentido antes delineados). A questo, todavia,
que para um rigoroso historicista a compreenso do presente no pode ser separada da
compreenso do passado: a historicidade do direito uma frmula difcil tanto para o
jurista quanto para o historiador. Enquanto intrinsecamente histria, o direito pode ser
compreendido somente como momento de um processo: entender o direito vigente e narrar
a sua histria so aspectos complementares de uma atividade fondamentalmente unitria.
Se portanto (exempli gratia) o constitucionalista persegue o objetivo de compreender a
constituio vigente, ele pode atingir este fim somente aceitando completar uma longa
viagem no tempo; uma viagem que no pode parar no momento da assemblia constituinte,
no pode tambm parar nos mais imediatos precedentes da ordem normativa vigente, mas
deve estender-se pela inteira conjuntura histrica que constitua a condio de possibilidade
e de sentido (tambm) da constituio vigente. A histria constitucional e o direito
constitucional permanecem portanto como disciplinas diferentes, mas reciprocamente
indispensveis: o jurista tem necessidade do historiador para perceber a unidade do
processo e o historiador tem necessidade do jurista para colocar em questo o problema.
O argumento historicista , a meu ver, um bom argumento empregvel para
demonstrar que a histria jurdica serve: serve para oferecer ao jurista uma viso total da
realidade (de uma realidade concebida essencialmente como processo) e para faz-lo
compreender o presente como a ltima fase de uma evoluo.
Mesmo eficaz ao demonstrar que a histria serve, a abordagem historicista oferece,
a meu ver, alguns motivos para insatisfao. No posso, obviamente, em poucas palavas,
entrar no mrito da validade cognitiva do paradigma historicista e me limito a enfrentar os
60
efeitos por ele produzidos sobre a discusso do nosso problema. Deste ponto de vista,
verdade que numa perspectiva historicista a histria serve: mas serve toda a histria ou
algumas histrias servem mais e outras menos?
Para um historicista a inteira realidade humana um processo unitrio, onde tout se
tient: a rigor, portanto, todo momento do processo tem a mesma importncia de qualquer
outro. Quando porm se concentra a ateno sobre um ponto, sobre uma fase do processo,
poder ocorrer de que se d conta (no sempre, mas frequentemente) de que as fases
precedentes quela ento considerada exercitam sobre esta uma influncia tanto menor
quanto mais nos afastamos no tempo. Se o jurista olha o presente, ele, respeitoso da
integral historicidade do direito, colocar, sim, o seu objeto no processo histrico que o
gerou, mas no poder evitar valorizar aquilo que lhe prximo mais do que aquilo que
distante, os fenmenos mais influentes sobre o presente mais que os fenmenos perifricos
com relao ao fluxo principal do movimento.
Emerge ento o risco que o achatamento do passado sobre o presente no entre mais
pela porta principal, como ocorria com a neo-pandectstica, mas passe de qualquer modo
pela porta dos fundos, dissimulado sob as vestes do historicismo integral. No poderamos,
em suma, afirmar, como o historicismo nos prometia, que a histria como tal serve
formao do jurista; deveramos dizer muito mais que ela serve somente em certas
condies e sob certos perfis; deveramos distinguir entre histria e histria, introduzir
hierarquias, premiar algumas histrias em detrimento de outras, de cuja conscincia
pudesse parecer virtualmente intil compreenso do presente.
Nesta perspectiva, portanto, a importncia formativa da histria depende do carter
unitrio e contnuo do processo histrico: compreender o presente significa conect-lo com
as fases do processo sobre ele influentes e com ele mais contguas. porm tambm
possvel adotar um ponto de vista diferente e colocar entre parntesis a imagem historicista
de um presente gerado e explicado pelo processo que a ele conduz. Interessa ento no
tanto percorrer para trs o processo conectando a ltima fase quela precedente, quanto
perceber possveis analogias entre momentos histricos distantes e diferentes. Historia
magistra vitae, poderamos repetir: trata-se de encontrar no passado (nas suas virtualmente
ilimitadas variedades de testemunhos) estratgias instrutivas, modelos sugestivos,
estmulos inovadores e esclarecedores para o nosso presente. No contam neste caso as
contiguidades entre as experincias: ao contrrio, d-se como bvia a diferena de
contextos e procede-se a uma espcie de comparao diacrnica, na tentativa de confrontar
contextos diferentes tomando-se as suas diferenas e as suas analogias.
61
Um exemplo neste sentido oferecido pelo assim chamado new medievalism39: buscar
na idade mdia e na proto-modernidade os estmulos para colocar em foco algumas
caractersticas do presente. Ningum pensa que a atual conjuntura global derive
geneticamente da era medieval. evidente a distncia entre os dois contextos. Parece
porm possvel projetar uma ponte entre duas situaes histricas diferentes e distantes no
tempo demonstrando que o conhecimento da primeira instrutiva para a compreenso da
segunda. A idade mdia nos oferece o exemplo de uma sociedade sem Estado, de uma
ordem pr-estatal; o nosso presente parece querer estruturar-se o ao menos representar-se
como uma ordem ps-estatal. Conhecer as estratgias e os instrumentos de uma antiga
sociedade sem Estado pode ser ento instrutivo para o presente (pense-se na recente
fortuna obtida, nesta perspectiva, da lex mercatoria ou no conceito, tambm ele metaestatal, de imprio). A historia serve, portanto, mais uma vez: oferece ao jurista, com o
instrumento da comparao diacrnica e da analogia, um mais amplo leque de
instrumentos (e uma legitimao adicional para as solues inovadores prospectadas).
Tambm neste caso o argumento empregado , a meu ver, bom, a partir do momento
que o passado tomado a srio, na sua autnoma consistncia e na sua alteridade com
relao ao presente. Subsistem porm tambm nesta perspectiva alguns riscos no
desprezveis. Em primeiro lugar, o procedimento analgico to sugestivo quanto
perigoso: permite tomar alguns perfis estruturais e formais caractersticos dos contextos
analisados, mas ao mesmo tempo obrigado a deixar de lado os contedos que difereciam
radicalmente entre eles os prprios contextos40. Em segundo lugar, e como consequncia, o
conhecimento do passado arrisca a ser, ao mesmo tempo, redutivo e instrumental: redutivo
porque perde de vista a complexidade da experincia exaltando o perfil que se presta
operao analgica; instrumental, na medida em que a comparao seja desenvolvida (no
somente a partir do, mas tambm) em funo do presente. Em terceiro lugar, nem mesmo
esta perspectiva evita o risco de um conhecimento seletivo e hierarquizado do passado: o
passado no serve como tal, mas um contexto serve mais do que um outro, serve aquele
passado suscetvel de ser colocado em relao com o presente sob a base de uma analogia
subjacente.
39
Cfr. H. Bull, The Anarchical Society, Palgrave, Basingstoke 1977, sobre o qual escreveu D. DAndrea,
Oltre la sovranit. Lo spazio politico europeo tra post-modernit e nuovo medioevo, in Quaderni
Fiorentini, 31 (Lordine giuridico europeo: radici e prospettive), pp. 77-108.
40
Cfr. L. Lacch, Europa una et diversa: a proposito di ius commune europaeum e tradizioni costituzionali
comuni, in Teoria del diritto e dello Stato. Rivista europea di cultura e scienza giuridica, 1-2, 2003, pp. 4071.
62
63
presente realmente uma priso sem janelas e portas? Ou muito mais um observatrio
precioso? Claro, um observatrio colocado num tempo preciso e num espao preciso, que
impe ao historiador um ponto de vista determinado e setorial (o olhar do historiador no
o olhar de Deus), mas ao mesmo tempo lhe fornece instrumentos ticos com o quais
colocar em foco objetos temporalmente distantes. A aposta do historiador justamente a
tentativa de dizer alguma coisa sobre mundos distantes e perdidos; de desenvolver uma
narrativa que prope-se a dilatar os confins do imediatamente presente, ainda que sabendo
poder oferecer no uma representao indiscutvel e total da realidade passada (os mundos
desaparecidos so irrecuperveis), mas apenas uma reconstruo parcial e hipottica41.
necessrio insistir sobre o carter conjectural da pesquisa historiogrfica. Isto
depende no apenas da discrepncia entre a documentao disponvel e a realidade
desaparecida, mas sobretudo do fato de que o historiador no trabalha diretamente sobre a
realidade, mas passa pelo filtro obrigatrio dos textos, dos discursos, dos sinais: conhece o
passado decifrando a mensagem da garrafa que afortunadamente lhe chegou. Enquanto
operao hermenutica, o conhecimento historiogrfico um conhecimento, por assim
dizer, de segundo grau: procede do signo ao significado, do visvel ao invisvel, sem poder
dispor de nenhum ponto fixo, de nenhuma ancoragem segura.
41
Permito-me remeter a P. Costa, In Search of Legal Texts: Which texts for which historian?, in D.
Michalsen (ed.), Reading Past Legal Texts, Oslo, Unipax, 2006, pp. 158-181
42
G. Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Padova, Cedam, 1937, su cui P.
Calamandrei, Il giudice e lo storico, in Rivista di diritto processuale civile, XVII, 1939, pp. 105-28 e S.
Basile, Intorno alla logica del giudice di Guido Calogero, in Rivista internazionale di filosofia del diritto,
XLIV, 1967, pp. 225-260
64
Cfr. C. Ginzburg, Spie. Radici di un paradigma indiziario, in C. Ginzburg, Miti emblemi spie. Morfologia
e storia, Einaudi, Torino 1986, pp. 158-209; C. Ginzburg, Il giudice e lo storico. Considerazioni in margine
al processo Sofri, Einaudi, Torino 1991; C. Ginzburg, Rapporti di forza. Storia, retorica, prova, Feltrinelli,
Milano 2000.
65
Uma tal viagem no tempo assimilvel viagem no espao (que s vezes tambm
uma viagem no tempo) feita pelo antroplogo. Tambm o antroplogo, j h mais de um
sculo, deixou para trs os preconceitos eurocntricos para valorizar o complexo cultural
das mais variadas sociedades e tomar delas o sentido autntico. Apresentam-se ao
antroplogo os mesmos desafios que o historiador enfrenta: a impossibilidade de sair de
fora de si mesmo, o seu integral radicar-se na sociedade do seu presente e ao mesmo tempo
a aposta de entender normas, usos, formas de vida profundamente diferentes e distantes.
Tambm o antroplogo um especialista do alhures: um viajante desinteressado, um
profissional da gratuita curiosidade.
O sumo da exerincia (o sentido da sua aposta tendencialmente impossvel) o
alargamento dos confins do mundo, a tentativa de tornar menos peremptria e exclusiva a
forma de vida que nos familiar: o idolon que se abate por uma tal antropologia o
eurocentrismo. A identificao exclusiva com um lugar no porm o nico vnculo que
nos mantm prisioneiros. Igualmente tirnico um outro idolon: o cronocentrismo, a
assuno do presente como o nosso horizonte fechado e exclusivo. A aposta da
66
67
II
Soberania
O Estado
69
de organizao ou de ordem poltica, podemos referir o termo Estado aos mais diversos
tipos de sociedade; quanto mais precisa , ao contrrio, a definio da qual partimos, tanto
mais delimitada a rea em que podemos aplic-la. Qualquer que seja a soluo adotada, o
problema em questo emerge do interior de uma abordagem que emprega o Estado como
instrumento da pesquisa e no como seu objeto.
Quando, diferentemente, nos interrogamos sobre a noo histrico-terica do Estado,
o tempo histrico do Estado coincide com o processo de formao e de afirmao de seu
conceito.
O termo Estado possui uma histria lexical relativamente recente: Maquiavel que
no Prncipe fala de stati (e domini) para referir-se a forma poltica da sociedade e
apenas gradualmente a expresso Estado se difunde at ocupar o centro do discurso
poltico-jurdico do sculo XIX. No lxico medieval eram outros os termos de referncia:
civitas, respublica, regnum, imperium. Para perceber ento o aparecimento histricoterico do termo-conceito Estado necessrio compreender a descontinuidade por ele
introduzida com relao representao medieval e proto-moderna da ordem poltica.
2. A soberania absoluta
70
pelo sentido do
71
poltica fundamental.
Claro, estamos diante de apenas um primeiro estgio do processo de formao da
soberania moderna, e no j diante de sua repentina e completa apario. Pertencem, de
fato, ainda ao discurso bodiniano dois elementos destinados a ser quebrados no futuro: a
existncia de limites ao poder do soberano (o direito divino e natural, ento o respeito dos
pactos acordados com os sditos; as lois fondamentales); a ideia de uma ordem sempre
existente, inscrita na estrutura mesma da realidade.
Uma mais forte descontinuidade com relao tradio introduzida pelo advento de
um novo paradigma: o jusnaturalismo, sobretudo na articulaao oferecida por Hobbes.
Caem com o jusnaturalismo hobbesiano os principais pilares da tradio: a ordem no
inscrita na natureza da convivncia humana; longe de serem espontaneamente ordenados,
os indivduos so os detentores de um poder que no encontra em si mesmo limites ou
freios e se traduzem num conflito destrutivo. Natural, ento, a desordem, natural o
conflito, enquanto a ordem deve ser construda, inventada, decidida, num horizonte j
distante da medieval societas cristiana e marcado pela virada epocal da secularizao.
Longe de ser o ponto culminante de uma ordem existente, o soberano o indispensvel
veculo de uma ordem artificial; e pode s-lo somente com a condio de concentrar em si
os poderes de todos os sujeitos. O carter absoluto do poder de qualquer sujeito no estado
de natureza deve corresponder ao carter absoluto do poder do soberano na sociedade civil.
Vem assim formulado um teorema caracterstico da viso moderna da soberania: a
sua constitutiva ilimitao e a sua qualitativa distncia dos sditos. Somente um poder ao
qual nada possa resistir soberano: se alguma coisa pudesse contrast-lo, novamente viria
tona aquele conflito contra o qual a soberania foi inventada. No se conhece ordem sem a
instncia unificadora de uma soberania irresistvel.
A soberania absoltua , porm, tambm uma soberania funcional: destinada a tornar
possvel a segurana de um sujeito ameaado pelo conflito (aquele conflito que para
Hobbes e seus contemporneos coincidia com a dramtica esperincia das guerras
religiosas). O sujeito o destinatrio imediato das aes do soberano, que anula qualquer
separao que pretenda se entrepor aos dois polos exclusivos da relao poltica.
A soberania encontra na lei a sua primeira expresso. A lei expresso da vontade
72
73
74
A distino entre Estado e sociedade introduz uma viso dualista da ordem como um
todo, em contraste com a viso medieval. A cultura poltico-jurdica pr-moderna havia
conhecido, porm, uma outra dualidade: a dualidade entre o monarca e a organizao em
ordens e corporaes do povo. O povo no era mais concebido como uma soma de
sujeitos isolados, mas como uma totalidade ordenada e organizada, representada por seus
meliores em face ao soberano.
Mais uma vez, Hobbes que introduz uma forte descontinuidade fazendo da
representao uma dimenso costitutiva da soberania. Para Hobbes no se d um povo
antes do soberano; o soberano que, criado pelos sujeitos, age em seus lugares, os
representa e assim fazendo os reconduz a unidade da respublica. Antes do soberano
existe uma multiplicidade apoltica de sujeitos e graas ao mecanismo da soberania
representativa que os muitos formam uma unidade.
o soberano que, enquanto representativo, exprime a vontade dos sujeitos. Surge, no
nexo entre soberania, representao e deciso poltica, um trao caracterstico da
estatalidade moderna.
Claro, o quadro aperecer diferente com o advento, primeiro na Inglaterra e depois no
resto da Europa, no curso do sculo XIX, do parlamentarismo. Trata-se de uma virada
que incide profundamente sobre os mecanismos de legitimao da soberania: uma
legitimao fundada sobre o consenso dos sujeitos, expresso por meio do mecanismo do
75
76
77
78
herana jusnaturalista; cada povo uma unidade complexa tico-espiritual que se forma na
histria e da histria retira as suas inconfundveis caractersticas. A nao no repousa
sobre a vontade dos sujeitos, mas se forma espontaneamente, num longo processo
histrico; e os sujeitos, longe de impor com as suas vontades uma determinada forma
nao que pertencem, extraem dela a sua identidade mais profunda. E do Volk que surge,
em um determinado nvel de seu desenvolvimento histrico-espiritual, o Estado: que no
uma mquina inventada para o uso e consumo dos sujeitos, mas um organismo vivente, a
expresso historicamente necessria e visvel da nao.
Resta inalterado, de qualquer modo, tambm no mbito do paradigma organicista e
historicista, um nexo estreitssimo e determinante entre a nao e o Estado: a nao o
terreno histrico-espiritual no qual o Estado finca suas razes.
Ainda que na diversidade de representaes, ento, a nao continua a oferecer-se
como o principal smbolo de legitimao do Estado. Alteram, se muito, as estratgias
retricas por ele inspiradas, na medida em que a nao se assuma como catalizadora de um
processo di State-building (como ocorre na Alemanha e na Itlia, com ambas empenhadas
na fundao de um novo Estado) ou como instrumento de integrao dos sujeitos no
interior de um Estado j solidamente constitudo (como por exemplo na Frana ou na
Inglaterra).
No sem consequncia a desconfiana em relao a uma declinao voluntarista da
ideia de nao: desconfiana que, tpica dos modelos historicista-organicistas, acaba por
ser dividida, no curso do sculo XIX, tambm por orientaes de inspirao diferente. de
fato bastante difundida no sculo XIX uma tomada de distncia daquela forma de poder
originrio (queremos dizer daquele grau zero de poder) que hoje chamamos poder
constituinte e que Sieys havia colocado em questo aplicando ad hoc o lxico
contratualista. No se trata de uma desconfiana meramente doutrinria: agem como
pano de fundo e espectro do jacobinismo, o temor da maioria desptica (aquele mesmo
temor que gerava resistncia em relao ao sufrgio universal), a percepo da
potencialidade eversiva do poder constituinte.
Ser necessrio esperar o primeiro ps-guerra (na Alemanha) e sobretudo o segundo
ps-guerra (quando a crise irreversvel da ordem existente impe um recomeo radical)
79
para que o poder constituinte possa aparecer novamente como um momento indispensvel
de fundao e de legitimao da ordem poltica.
80
81
82
83
84
regras, enquanto o poder legislativo, assumido (por antiga tradio) como encarnao
mesma da soberania, continua a ser retirado de qualquer vnculo jurdico.
Uma reviravolta em relao a teoria oitocentista do Estado de direito dada por Hans
Kelsen nos anos vinte do sculo XX. Para o fundador do crculo de Viena, infundada a
aporia com a qual se mede a tradicional doutrina jurdica, constrita a equilibrar-se entre
onipotncia do Estado e os direitos dos sujeitos. A aporia nasce de um equvoco
epistemolgico: o de considerar o Estado como um ens realissimum, como pessoa, como
um centro de vontade historicamente operante. Para Kelsen o Estado simplesmente um
sistema de normas: no ocorre assim uma distino decisiva entre pessoa fsica, pessoa
jurdica ou rgos estatais, sendo todos igualmente destinatrios de obrigaes a eles
impostas pelas normas do ordenamento.
O ordenamento, porm, no uma soma indiferenciada de normas gerais, mas uma
Stufenbau, um edifcio em degraus, no qual a norma individual, a sentena, aplicao
de uma norma superior, a lei, e esta, por sua vez, remete a um nvel superior, a
constituio. possvel, assim, controlar, atravs de um adequado rgo jurisdicional, no
somente a correspondncia da sentena (ou do ato administrativo) a lei, mas tambm a
congruncia da lei com a norma constitucional. Ocorre a dificuldade (prpria da tradio
do sculo XIX) de submeter a atividade legislativa a limites e a controles jurdicos e se
desenha a hiptese de um Estado de direito constitucional: um Estado aonde tanto a
atividade administrativa quanto o trabalho do legislador sejam submetidos a vnculos
controlveis por adequados rgos jurisdicionais.
O estado de direito constitucional teorizado por Kelsen era destinado a ter importantes
impactos institucionais somente aps a segunda guerra. Nos anos vinte e trinta, ao
contrrio, se afirmam em diversos pases europeus ideologias que opem ao Estado de
direito (e a exigncia de impor limites ao soberano em nome dos direitos dos sujeitos) a
viso de um poder ilimitado e abrangente.
ainda um problema aberto a possibilidade de reconduzir experincias histricas
85
86
coloca como o pice da ordem social, como o depositrio da nica e legtima f poltica,
como a encarnao da potncia agressiva e expansionista da nao. Cai por terra cada
escudo protetor que se coloque entre o indivduo e o poder: o objetivo a permanente
mobilizao das massas em torno s palava de ordem do regime, enquanto o sujeito
parece uma realidade manipulvel por um poder irresistvel e tecnologicamente
sofisticado.
Se as palavras de ordem da viso totalitria do Estado so a onipotncia do poder e a
irrelevncia dos sujeitos e de seus direitos, compreensvel que os novos sistemas polticos
que surgem na Europa sobre as cinzas dos regimes vencidos queiram fundar-se sobre o
valor absoluto da pessoa e sobre direitos (civis, polticos, e sociais) que para ela devem ser
garantidos.
Neste quadro, a antiga tenso entre o carter absoluto da soberania e a exigncia de
limitar sua fora devastante torna a colocar-se em mltiplas direes.
Em primeiro lugar, a pessoa e os direitos aparecem como o centro de uma ordem que
encontra no Estado no um fim mas um instrumento: volta a se fazer ouvir a ideia (em
qualquer modo com a mesma essncia das origens contratualistas da soberania moderna)
de uma legitimao funcional da soberania.
Em segundo lugar, o carter neutro do Estado acentuado, como o trmite de uma
ordem caracterizada pelo politeismo dos valores, pela multiplicidade das fs e pela
valorizao das diferenas.
Em terceiro lugar, ganha um novo entusiasmo a exigncia de repensar criticamente a
trajetria da soberania moderna: aquela soberania hobbesiana que parece agora
intrinsecamente exposta tentao de uma excessiva invaso, perigosa para a liberdade
dos indivduos e dos grupos.
Aparece, em resumo, atual como nunca, uma viso alternativa da soberania: uma
soberania liberada das caractersticas do absolutismo e indivisibilidade, centrais ao
paradigma hobbesiano; uma soberania althusiana, mais que bodiniana, uma soberania
atenta a formao da unidade da ordem poltica desde baixo, disposta a valorizar a
multiplicidade; uma soberania, enfim, redefinida luz daquela tradio federalista que j
havia conhecido importantes manifestaes (pensemos somente no Federalist, na Amrica,
87
e a um Proudhon e a um Cattaneo, na Europa), mas que agora tirava nova fora do trauma
dos totalitarismos. Efetivamente no por acaso que j nos anos trinta e quarenta (valem
os nomes, para a Itlia, de Rosselli, Caffi, Trentin, Spinelli) se manifeste a exigncia de
colocar em questo o carter absoluto da soberania multiplicando as autonomias,
inserindo o Estado numa unidade poltica com raio mais vasto, comeando a olhar alm
dos Estados-nacionais, para uma nova ordem europia.
No numa direo federalista que a ordem europia veio se desenvolvendo: no foi
formado um Superestado federal, tampouco se consolidou ao menos uma rea de mera
coexistncia entre velhas e inalteradas soberanias nacionais; estamos talvez diante a um
tertium genus cuja precisa definio jurdica constitui ainda um problema aberto.
Quaisquer que sejam, de todo modo, as caractersticas da nova ordem europia, a crescente
ateno em direo as dimenses supra-nacionais do fenmeno poltico-jurdico pode valer
como um sinal de crise daquela forma poltica que, na longa trajetria da modernidade, foi
substancialmente identificada com o Estado-nao e com a sua soberania absoluta.
88
Traduo de Sergio Said Staut Jr (professor do departamento de Direito privado da UFPR) e Luiz Ernani
Fritoli (professor do departamento de letras estrangeiras modernas da UFPR).
89
Cf., para uma recente reflexo sobre este problema, PORTINARO, P. P. Stato. Bologna: Il Mulino, 1999;
QUAGLIONI, D. La sovranit. Roma-Bari: Laterza, 2004.
90
Cf. KLIPPEL, D. Staat und Souvernitt, in Geschichtliche Grundbegriffe, Historisches Lexikon zur
politisch-sozialen Sprache in Deutschland. BRUNNER, O., CONZE, W., KOSELLECK, R. (org.). Stuttgart:
Klett-Cotta, 1990, p. 99 e segs.
4
Cf. KOSELLECK, R. Storia dei concetti e storia sociale, in KOSELLECK, R. Futuro Passato. Per una
semantica dei tempi storici. Genova: Marietti, 1986, p. 104.
91
Cf. neste sentido DAVID, M. La souverainet et les limites juridiques du pouvoir monarchique du IXe au
XVe sicle. Paris: Librairie Dalloz, 1954, p. 13; TERNI, M. La pianta della sovranit. Teologia e politica tra
Medioevo ed et moderna. Roma-Bari: Laterza, 1995, p. 3 e segs.
92
Cf. GROSSI, P. Lordine giuridico medievale. Roma-Bari: Laterza, 1995, p. 80 e segs.; COSTA, P. Civitas.
Storia della cittadinanza in Europa, 1., Dalla civilt comunale al Settecento. Roma-Bari: Laterza, 1999, p. 6
e segs.
93
Cf. BODIN, J. I sei libri dello Stato. ISNARDI PARENTE, M. e QUAGLIONI, D. (org.). Torino: UTET,
1997, vol. III, VI, vi, p. 562 e segs.
8
Cf. KLIPPEL, D. Staat und Souvernitt, op. cit., p. 100-101.
94
uma hierarquia, e vale em relao aos diversos nveis dos quais ela se compe: se a
soberania moderna tem uma validade absoluta e exclusiva, a superioritas medieval
caracterizada pela relatividade e pela gradualidade.
No se verifica, assim, uma imagem da soberania como tal: essa imagem emerge
principalmente no interior de um discurso que representa um arranjo composto de
diferentes posies potestativas, uma ordem de poderes e de funes que tem necessidade
de um cume para alcanar a sua harmoniosa unidade, mas no se identifica com ele, como
uma pirmide que obviamente tem um vrtice, mas tem tambm uma sua autnoma e
global consistncia.
Come representar a pirmide e o seu vrtice, a ordem global e a sua posio
culminante um problema de cuja dificuldade os telogos e os juristas medievais esto
cientes; e um problema ao qual so dadas respostas diversas de acordo com o contexto,
com a orientao, com a disciplina: entre um jurista do sculo XII e um jurista do sculo
XIV, entre um franciscano e um dominicano, entre um telogo e um jurista as diferenas
so relevantes. Entretanto, talvez seja possvel indicar, continuando a colocar-se no plano
dos esquemas e dos modelos, alguns perfis recorrentes.
Um aspecto que, no meu entender, convm sublinhar a relevncia da humus
metafrica qual a cultura medieval recorre para a representao da ordem global e do seu
vrtice soberano. Este substrato metafrico particularmente visvel quando est em jogo
a imagem da realeza, mas , na realidade, ativo tambm nos casos em que cumprido um
importante esforo (que pesa primariamente sobre as costas dos juristas) de construo
lgico-racional do discurso da soberania.
Limito-me a mencionar rapidamente algumas das mais celebres imagens medievais da
realeza.
Em primeiro lugar, a associao entre o soberano e o juiz. como juiz supremo que o
rei insistentemente representado e legitimado9. Incidem sobre esta escolha diversos
componentes. Devemos levar em considerao, como pano de fundo, o pathos religioso e
escatolgico segundo o qual do juzo justo e inapelvel de Deus se espera a fundao da
agonistiana Cidade de Deus: em um juzo, no juzo final, que culmina a histria
humana e a onipotncia divina se desdobra conclusivamente no dar a cada um o que
seu, na perfeita transparncia de uma justia finalmente triunfante. enquanto juiz,
9
Trata-se, por outro lado, de uma associao antiqussima. Cf. LORETZ, O. Gtter - Ahnen - Knige als
gerechte Richter: der Rechtsfall des Menschen vor Gott nach altorientalischen und biblischen Texten.
Mnster: Ugarit-Verlag, 2003.
95
portanto, que o rei a mais fidedigna imago dei: a soberania (de Deus como monarca) se
traduz no poder de prestar justia. Que poder e julgar se implicam reciprocamente , por
outro lado, uma conveno sugerida no apenas pelo imaginrio religioso, mas tambm
pela viso global da ordem: uma ordem j dada, sustentada por normas consuetudinrias,
longe de ser identificada com a vontade de legislar do soberano. O soberano exercita ento
o seu poder no tanto criando quanto dizendo, declarando, o direito: o direito j existe,
uma forma do ser, e o monarca chamado a proclam-lo, a reafirm-lo prestando a justia,
exercitando o papel (ao mesmo tempo sacro e jurdico) do juiz justo.
O rei-juiz a expresso e a via de comunicao de uma imagem sacra da soberania.
Outras imagens, igualmente, intervm para reforar e comunicar o sentido da sacralidade
do soberano: pense-se, por um lado, no tema, tornado clebre por Bloch, do rei
taumaturgo10, e, por outro lado, aos ritos (antigos e ao mesmo tempo extraordinariamente
longevos) da consagrao e da uno do rei. Trata-se de temas amplamente estudados e,
todavia, ainda fecundos de sugestes para uma anlise histrico-antropolgica da realeza11.
Recai, alm disso, sobre a representao da soberania uma das grandes metforas
constitutivas do pensamento poltico ocidental, da antiguidade clssica at a modernidade:
a metfora corporativa, a imagem da comunidade poltico-social como de um corpo vivo.
A respublica um corpo (escrevia John of Salisbury, um dos grandes artfices da difuso
medieval da metfora corporativa) e como partes de um corpo vivo devem ser
compreendidas as articulaes institucionais da comunidade poltica, sendo que a cabea
corresponde ao princeps, o corao aos seus conselheiros, os rgos dos sentidos aos
juzes, e assim por diante12. Metfora corporativa e imagem da ordem hierrquica se
integram e se sustentam reciprocamente: o soberano no um ente absolutamente
distante e diferenciado de cada um dos outros sujeitos, mas o vrtice de uma hierarquia
10
BLOCH, M. Les rois thaumaturges: tude sur le caractre surnaturel attribu la puissance royale
particulirement en France et en Angleterre (1924). Paris: Gallimard, 1983.
11
Cf. em termos gerais CANNADINE, D. and PRICE, S. (eds), Rituals of Royalty: Power and Ceremonial in
Traditional Societies. Cambridge-London: Cambridge University Press, 1987; BERTELLI, S. Il corpo del re:
sacralit del potere nell'Europa medievale e moderna. Firenze: Ponte alle Grazie, 1990; BERTELLI, S.;
GROTTANELLI, C. (org.). Gli occhi di Alessandro. Potere sovrano e sacralit del corpo da Alessandro
Magno a Ceausescu. Firenze: Ponte alle Grazie, 1992; BOUREAU, A.; INGERFLOM, C.S. (org). La
royaut sacre dans le monde chrtien. Paris: ditions de lcole des Hautes tudes en Science Sociale,
1992.
12
Est autem respublica, sicut Plutarco placet, corpus quoddam quod divini muneris beneficio animatur et
summae aequitatis agitur nutu et regitur quodam moderamine rationis [] Princeps vero capitis in re publica
optinet locum uni subiectus Deo et his qui vices illius agunt in terris, quondam et in corpore humano ab
anima vegetatur caput et regitur. Cordis locum senatus optinet [] Oculorum aurium et linguae officia sibi
vendicant iudices et praesides provinciarum [] (John of Salisbury, Policraticus. WEBB, C.C.I. (org.),
reed. Frankfurt: Minerva, 1965, L. V, c. 2, pp. 539d-540b). Cf. STRUVE, T. The Importance of the
Organism in the Political Theory of John of Salisbury, in WILKS, M. (org.). The World of John of Salisbury.
Oxford: Blackwell, 1984, p. 303-317.
96
13
KANTOROWICZ, E. H. The Kings two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology. Princeton:
Princeton University Press, 1957.
14
Sobre o emprego das metforas polticas (em geral, mas tambm para a cultura medieval) cf. PEIL, D.
Untersuchungen zur Staats - und Herrschaftsmetaphorik in literarischen Zeugnissen von der Antike bis zur
Gegenwart. Mnchen: Fink Verlag, 1983. Cf. tambm RIGOTTI, F. Metafore della politica. Bologna: Il
Mulino, 1989; CAVARERO, A. Corpo in figure: filosofia e politica della corporeit. Milano: Feltrinelli,
1995; CASAGRANDE, C.; VECCHIO, S. (org.). Anima e corpo nella cultura medievale. Firenze: Edizioni
del Galluzzo, 1999; BRIGUGLIA, G. Est respublica quoddam corpus. Una metafora politica nel medioevo.
in Rivista di storia della filosofia, 54, 1999, p. 549-571.
15
A metfora antiqussima. Cf. GINZBURG, C. High and low: the theme of forbidden knowledge, in Past
& Present, 1976, p. 28-41; RIGOTTI, F. Metafore della politica, op. cit., p. 85 e segs. Para a cultura
medieval em particolar cf. SIMSON, O. von, La cattedrale gotica. Il concetto medievale di ordine. Bologna:
Il Mulino, 1989; ZUMTHOR, P. La misura del mondo, La rappresentazione dello spazio nel Medio Evo.
Bologna: Il Mulino, 1993; PAROTTO, G. Antropologia teologica e ordine politico nella Summa theologiae 1
Q. 96, in CUBEDDU, R. (org.). Lordine eccentrico. Ricerche sul concetto di ordine politico. Napoli: E.S.I.,
1993, p. 169-170; GIANSANTE, M. Uomini e angeli. Gerarchie angeliche e modelli di potere nel
Duecento, in Nuova rivista storica, LXXI, 1997, p. 349-372; GREGORY, T. Lo spazio come geografia del
sacro nell'Occidente altomedievale, in Uomo e spazio nell'alto medioevo (Settimane di Studi del Centro
Italiano di Studi sull'Alto Medioevo, 50). Spoleto: Cisam, 2003, p. 27 e segs.
97
escriturais (da XIII Epstola aos Romanos de Paulo aos Atos dos Apstolos) para oferecer
ao soberano uma legitimao religiosamente forte do seu poder. No , porm, somente da
exegese das escrituras que depende o investimento religioso caracterstico do discurso
medieval da soberania, haja vista que o inteiro substrato metafrico que o fortalece projeta
sobre ele uma aura religiosa e numinosa.
Alm disso, que no medievo cristo tambm o discurso da soberania seja
permeado de smbolos religiosos certamente no surpreendente. Parece, entretanto,
simplista imaginar a emerso do moderno no molde de um radical, ainda que gradual,
transbordamento dos smbolos do poder da esfera do sacro. Em realidade, se no medievo
smbolos religiosos se entrelaam com argumentaes rigorosamente racionais na
representao e na legitimao da soberania, tampouco a cultura poltico-jurdica moderna
parece privada de ecos e de remisses a uma dimenso religiosa do poder. Deste ponto de
vista, a secularizao moderna poderia talvez ser concebida no tanto como uma simples
amputao da esfera do sacro, quanto uma sua redefinio e recolocao dentro da
estratgia de representao da soberania16. E, inversamente, poderia ser entendido como
sinal de permanncia de uma estrutura de mentalidade tipicamente medieval a ideia de
uma ordem j dada, desenvolvida em torno de uma escala hierrquica de posies de
poder, reflexo, no mundo histrico-social, de um cosmos diferenciado, hierrquico e
orientado para o alto.
Sobre a dispora do sagrado fala FILORAMO, G. Le vie del sacro. Modernit e religione. Torino: Einaudi,
1994, p. 22-23; FILORAMO, G. Che cos la religione. Temi, metodi, problemi. Torino: Einaudi, 2004, p.
333 e segs.; FILORAMO, G. La sacralizzazione della politica tra teologia politica e religione civile, in
PAGANINI, G. e TORTAROLO, E. (org.). Pluralismo e religione civile. Milano: Bruno Mondadori, 2004, p.
202.
17
Cf. CORTESE, E. Il problema della sovranit nel pensiero giuridico medievale. Roma: Bulzoni, 1982;
QUARITSCH, H. Souvernitt. Entstehung und Entwicklung des Begriffs in Frankreich und Deutschland
vom 13. Jahrhundert bis 1806. Berlin: Duncker & Humblot, 1986; CORTESE, E. Sovranit (storia), in
Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1990, vol. XLIII, p. 205-24; PENNINGTON, K. The Prince and
the Law, 1200-1600. Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition. Berkeley-Los Angeles-Oxford:
University of California Press, 1993; BENEDICTIS, A. De Politica, governo e istituzioni nellEuropa
98
A soberania oferecida a eles, por assim dizer sobre uma bandeja de prata, pelo
Corpus Iuris, dada a superabundncia dos passos dedicados ao imperador e ao seu poder
absoluto. Trata-se, entretanto, de uma facilidade de abordagem mais aparente que real. A
dificuldade nasce da distncia de civilizao que separa o mundo imperial romano da
sociedade medieval: se Justiniano e os seus predecessores dispunham de um poder
burocraticamente centralizado, os imperadores medievais eram monarcas feudais em luta
alternadamente com os reis, com a Igreja, com as cidades e desprovidos de uma efetiva
capacidade de governo da periferia.
Os juristas, ento, encontram-se em uma situao singular. Por um lado, so obrigados
a dar a Csar o que de Csar e proclamar o carter absoluto do poder imperial; e so
obrigados a isso no tanto por uma sua suposta miopia exegtica, no tanto por uma
subserviente deferncia em relao ao texto romano, quanto por uma escolha de fundo, da
qual depende a prpria legitimao do seu saber: a escolha de considerar o Corpus Iuris
no somente como um texto respeitvel (como ocorrer, por exemplo, a partir da segunda
metade do sculo XIII, com a Poltica de Aristteles), mas como um verdadeiro e prprio
texto normativo, a ponto de chamar leges os fragmentos do Digesto. Para que, no entanto,
o Corpus Iuris pudesse ser considerado norma vigente, era preciso que ele fosse
apresentado como a expresso de uma soberania no j separada do presente, mas ainda
viva e vital.
Por outro lado, entretanto, o jurista est imerso na sociedade e na cultura do seu
tempo: move-se no jogo dos interesses discordantes (alternadamente sensvel s pretenses
do imperador ou ento do papa, de um regnum ou de uma civitas), compartilha as
principais formas simblicas da cultura a qual pertence, perfeitamente consciente do
salto que separa a realidade efetiva que est diante de si, dos esquemas tericos
oferecidos pelo Corpus Iuris.
A quadratura do crculo (o emprego de um texto historicamente, culturalmente remoto,
para representar e regulamentar a sociedade do sculo XIII e do sculo XIV) realizada
pelo jurista graas ao emprego de uma hermenutica indiferente ao significado originrio
do texto e empenhada em uma leitura desenfreadamente criativa (em uma espcie de
desconstruo avant lettre) do texto romano.
desta original prtica hermenutica que expresso tambm o discurso da soberania
99
iurisdictio: uma iurisdictio que deve-se dizer plenissima antes de tudo porque subtrada a
qualquer controle e juzo superior. A iurisdictio, porm, no se exaure no poder culminante
do imperador, mas articula-se em graus diversos: ela escreve Azzone plenissima est in
solo principe 20 enquanto apresenta um raio de poderes menor nos diversos magistrados.
no imperador que a iurisdictio plenissima, justamente porque o imperador ocupa o
vrtice da hierarquia. E plenitude de poder significa, segundo as prescries do Corpus
Iuris, por um lado, subtrao do soberano a qualquer poder sobrestante, e, por outro lado,
pleno poder de legislar.
A soberania como poder perfeitamente autnomo, liberto dos controles e
condicionamentos, e a soberania como poder de emanar normas vinculantes: parecem os
traos de uma sintaxe eterna da soberania, declinada segundo regras constantes no mundo
romano assim como na sociedade medieval, na Frana de Bodin como na Alemanh de
Jellinek. Em realidade, os perfis mais gerais e abstratos da soberania as suas constantes
assumem significados diversos de acordo com os contextos nos quais so tematizados.
O vrtice dos poderes a majestade imperial, a sua soberania certamente
importante para o jurista medieval, que tira esta convico do Corpus Iuris e , de qualquer
maneira, sensvel ao fascnio (tipicamente medieval) da realeza. importante, entretanto,
tambm a influncia daquela forma simblica que sugere um vnculo obrigatrio entre
18
Cf. COSTA, P. Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433).
Milano: Giuffr, 2002 (reimpresso); VALLEJO, J. Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la
potestad normativa (1250-1350). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
19
Aegidius Romanus, De ecclesiastia potestate. in SCHOLZ, R. (org.). H. Bhlaus Nachfolger, Leipzig
19612, L. I, c. 2, p. 8.
20
AZZONE, Summa. Venetiis, 1610, In III. Codicis, De iurisdictione.
100
101
considera ponto pacfico que o imperador possa criar normas jurdicas, enquanto seu
problema mais difcil e incmodo se e como sujeitos e entes diversos do imperador
possam de algum modo ser, por sua vez, titulares de uma (mesmo que limitada) potestas
statuendi. Atravs das malhas de uma aparente fidelidade ao Corpus Iuris, o jurista dobra o
discurso da soberania representao da ordem poltico-social em seu conjunto, e
colocao em seu interior daquela pluralidade de centros de poder que constitui a
caracterstica mais saliente da Europa medieval.
BENEVENTANO, Roffredo. Tractatus Ordinis iudiciarii. Lugduni: 1561, P. III, De edicto de albo
corrupto.
102
magistratus in sua civitate ius novum statuere potest 22. Aquela iurisdictio, do imperador
aos magistratus, permite a atribuio a estes ltimos de uma precisa competncia
normativa.
Certamente se trata de uma legitimao que esconde a auto-nomia das cidades (sua
capacidade de impor-se como novos e originais centros de poder) por detrs do filtro
simblico da validade imperial. J est, porm, indicado o traado que os juristas
continuaro a percorrer empregando criativamente o lxico jurdico do Corpus Iuris.
iurisdictio tambm o conceito empregado para colocar em foco uma posio de
poder; mostra-se porm cada vez mais promissor o caminho que se abre quando colocada
em conexo com um conceito difcil de manejar mas de grande porte: universitas23. Por
meio deste conceito possvel transformar uma pluralidade de sujeitos em uma unidade:
um grupo social cessa de ser um agregado casual e informe para tornar-se um ente
identificvel e nominvel, um corpo. Assistimos, mais uma vez, sinergia entre o saber
jurdico e uma da grandes formas simblicas da cultura medieval (a metfora
corporatista): um grupo social um corpo e justamente por isso concebvel como um
ente unitrio, como uma universitas.
justamente universitas que os juristas atribuem a iurisdictio. Universitas dat
iurisdictionem, escreve Jacopo dArena24; cada ente, cada grupo social, enquanto
universitas, titular de um poder e como tal deve poder ser colocado na ordem geral.
Se cada grupo social dotado de iurisdictio, com maior razo dever s-lo o ente
poltico principal: a cidade. Atravs do dplice vnculo entre iurisdictio e universitas e
entre universitas e civitas (sem esquecer a relao entre civitas e populus), a cidade faz seu
ingresso no discurso medieval da soberania. Valha como exemplo um eloquente texto
bartoliano, que, por um lado, apresenta como universitas ou collegium o populus unius
civitatis, e, por outro lado, assume-o como intrinsecamente jurdico25.
No por isso porm perde fora a ideia de uma ordem jurdica geral organizada
hierarquicamente (verticalmente), culminante no imperador admitido como smbolo de
22
103
validade do sistema. nesse horizonte que se dever ler a famosa distino entre dois tipos
de civitates: ambos superiorem non recognoscentes, mas uma de iure e a outra de facto.
No se deflagra porm, na tica do jurista medieval, um conflito entre soberanias. No se
tem conflito no primeiro caso, porque de iure significa que a cidade obteve do superior o
reconhecimento de sua autonomia; assim tambm no segundo caso, porque somente na
dimenso da efetividade, no exerccio de facto da sua iurisdictio, que a cidade exercita o
seu autogoverno. Em ambos os casos no est em questo a superioritas imperial; as
civitates no desafiam a soberania imperial, mas a pressupem.
O imperador portanto o pice de uma ordem geral, mas longe de concentrar e exaurir
em si (hobbesianamente, por assim dizer) a ordem, parte integrante dela e a refora
fechando-a no vrtice e pondo-se como fiador de sua unidade, enquanto a ordem, de sua
parte, coincide com uma complicada geografia de entes e sujeitos dotados de poderes mais
ou menos amplos.
somente atravs do jogo combinado da hierarquia das iurisdictiones e de seu vrtice
soberano que o jurista consegue representar, ao mesmo tempo, a unidade da ordem e a
multiplicidade dos entes e dos sujeitos polticos.
Emerge, portanto, no singular observatrio do jurista, a civitas; e emerge como ente
provido de iurisdictio: dotado de auto-nomia, investido do poder de promulgar normas, de
dar-se aquele ius proprium que constitui um dos sinais mais desejados de sua liberdade.
No a civitas, porm, por mais importante que seja, mas a ordem geral o centro do
discurso do jurista; compreender juridicamente a civitas, para o jurista, significa coloc-la
sobre o pano de fundo da ordem geral de modo a fundar-lhe a autonomia e medir-lhe o
grau e as caractersticas.
Para que civitas como tal seja dedicada uma ateno exclusiva preciso remeter a
tradies diversa da civilista: valha como exemplo a referncia a uma tradio que, ao
invs de trabalhar sobre o Corpus Iuris, toma como texto de autoridade, como objeto de
amorosas consultas e interpretaes, a Poltica de Aristteles26.
De Toms a Pierre dAuvergne, de Ptolomeu de Lucca a Nicole Oresme, a Marslio de
Pdua, a civitas a dominar a cena, a cidade como a comunidade aristotelicamente
perfeita, onde o ser humano encontra a sua plena realizao, enquanto desaparece a
26
Cf. SCHMIDT, J. A Raven With a Halo. The Translation of Aristotles Politics, in History of Political
Thought, 7, 1986, p. 295-319; FLELER, Ch. Rezeption und Interpretation der Aristotelischen Politica im
spten Mittelalter. Amsterdam-Philadelphia: Grner, 1992, Teil I.; FIORAVANTI, G. La Politica
aristotelica nel Medioevo: linee di una ricezione, in Rivista critica di storia della filosofia, 52, 1997, p. 1729.
104
105
106
Cf. O recente afresco de PRODI, P. Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno
dualismo tra coscienza e diritto. Bologna: il Mulino, 2000.
32
Sobre a dplice imitatio (imperii e sacerdotii) cf. SCHRAMM, P. E. Sacerdotium und Regnum im
Austausch ihrer Vorrechte: imitatio imperii und imitatio sacerdotii. Eine geschichtliche Skizze zur
Beleuchtung des Dictatus papae Gregors VII. (1947), agora in SCHRAMM, P. E. Beitrge zur
allgemeinen Geschichte, Vierter Teil, I. Hlfte. Stuttgart: Anton Hiersemann, 1970, p. 57-106.
33
Cf., em geral, TIERNEY, B. Origins of Papal Infallibility 1150-1350: A Study on the Concepts of
Infallibility, Sovereignty and Tradition in the Middle Ages. Leiden: Brill, 1988.
107
38
Christi, o momento determinante da sua unidade (tanto que um escritor curialista como
Alvaro Pelayo poder sustentar que ubicumque est papa ibi est ecclesia romana []; nam
petrus ecclesiam significat [] non Ecclesia Petrum39); ou ento ainda, em uma perfeita
reverso das posies curialistas, a Igreja do conciliarismo, a Igreja como fidelium
34
Sobre a plenitudo potestatis do pontfice cf. COSTA, P. Iurisdictio, op. cit., p. 262 e segs. e, mais
recentemente, PARAVICINI BAGLIANI, A. Il corpo del Papa. Torino: Einaudi, 1994, p. 82 e segs. e
PARAVICINI, A. Il trono di Pietro. Op. cit., p. 169 e segs.
35
SUSA, Enrico da (Ostiense). In quartam Decretalium Librum Commentaria. Venetiis: 1581, ad cap. Per
venerabilem, Qui filii sint legitimi.
36
SUSA, Enrico da (Ostiense). Summa Aurea, Venetiis: 1574, ad v. Quid sit pallium, De authoritate et usu
pallii.
37
Da deriva a tese do carter pioneiro, pr-estatal da imagem cannica da soberania; uma tese j
avanada por Figgis, e depois confirmada pela historiografia sucessiva e, enfim, ratificada pelo afortunado
livro de BERMAN, H. J. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge
(Mass.)-Londres: Harvard University Press, 1983.
38
VITTORE, Ugo de S. De sacramentis christianae fidei. P. II, c. II (ed. Migne, Patr. Lat, vol. CLXXVI,
coll. 416-17).
39
PELAGIO, Alvaro. De Planctu Ecclesiae. Venetiis: 1560, L. I, c. 31.
108
109
perfeitamente unitria. O paradoxo medieval que existem no um, mas dois discursos
da soberania, mas que, ao mesmo tempo, cada um deles no pode deixar de postular a
unidade da ordem geral e, com este escopo, obrigado a atribuir a um ou ao outro vrtice
uma valncia (ao menos em ltima instncia) absoluta.
Observando o discurso medieval da soberania preciso ento levar a srio a fratura
que o atravessa e a duplicidade dos planos que o compem (a soberania imperial e a
plenitudo potestatis do papa, e as respectivas ordens nelas culminantes). Poderamos alis
avanar a hiptese de que justamente o conflito entre as soberanias a estimula a formao
de uma imagem absolutista do poder supremo, contra o carter relativo prevalente
enquanto o discurso no saa da representao da relao hierrquica entre um superior e
um inferior (embora seja necessrio levar em conta, como sinal de tendncia contrria, a
pioneira teorizao da plenitudo potestatis do pontfice).
Ao mesmo tempo, porm, o conflito das soberanias no cancela o carter unitrio de
fundo do discurso medieval da soberania, mas em alguma medida o pressupe,
estimulando as respectivas imitatio imperii e imitatio sacerdotii; e os mltiplos apelos e
trocas cruzadas entre os dois discursos da soberania so na realidade possveis enquanto
valem para ambos a forma simblica da hierarquia, a pirmide dos poderes, a exigncia
de fechar em direo ao alto a cadeia das iurisdictiones; e vale em particular para ambos
a tendncia a remeter, para representar e legitimar os processos de poder, a um patrimnio
de imagens diversas mas convergentes ao sublinhar a associao obrigatria entre
sacralidade e soberania.
Existe uma imagem medieval da soberania; alis, a rigor, existem duas, por certos
aspectos anlogas e por outros aspectos diferentes. So imagens que nascem da comum
exigncia de indicar o vrtice da hierarquia (daquela hierarquia da qual depende a prpria
existncia da ordem) e justamente por isso entram em contraste entre elas, manifestando
uma vocao ao absolutismo, de outro modo menos perceptvel.
preciso porm chegar a um entendimento sobre o sentido do absolutismo que o
discurso medieval da soberania vai progressivamente explicitando. O primeiro e principal
significado eficazmente condensado pela imagem (compartilhada pelos dois discursos
da soberania) do juiz supremo: que supremo enquanto julga sem poder, por sua vez, ser
julgado. Se iurisdictio poder, a cadeia das iurisdictiones se interrompe para o alto, aonde
110
111
Cf. KERN, F. Kingship and Law in the Middle Ages. Oxford: Basil Blackwell, 1956.
Summa Trecensis, Exordium (FITTING, Ed. H. Summa Codicis des Irnerius. Berlin: 1894, p. 3-4).
42
SALISBURY, John of. Policraticus. Op. cit., L. IV, c. 2, p. 515a.
43
AZZONE. Summa. Venetiis: 1610 In III. Librum Codicis, De iurisdictione.
41
112
de nenhum outro, por outro lado, quando age, justamente porque juiz, pressupe a
equidade e o direito e age dentro de seus limites. Toms exprime com a sua costumeira
clareza um princpio amplamente difuso: [] princeps dicitur esse solutus a lege quantum
ad vim coactivam legis, nullus enim cogitur a se ipso; lex autem non habet vitm coactivam
nisi ex principis protestate. Sic igitur princeps dicitur esse solutus a lege, quia nullus in
ipsum potest iudicium condemnationis ferre si contra legem agat [] Sed quantum ad
viam directivam legis, princeps subditur legi propria voluntate []44.
Um princeps emancipado do juzo, do controle, da coao de sobrestantes poderes (e
neste sentido plenamente soberano), mas ao mesmo tempo convencido de que deve moverse no mbito de uma lex que ele (voluntariamente, livremente) assume como guia da sua
atividade de governo. Toms formula uma ntida soluo para um problema central no
discurso da soberania: a tenso, se no a contradio, entre o poder e o direito, entre a
instncia de uma soberania intolerante a limites e a exigncia de tornar de algum modo
regulada, limitada, previsvel, a sua ao. O prprio texto justinianeu oferecia aos seus
comentadores medievais apoios para tocar alternadamente uma ou outra tecla. Se, de fato,
a lex Digna Vox (C. 1.14.4) fazia depender a auctoritas del princeps de auctoritate iuris,
a lex regia, que fala de uma translatio de todo o poder ao povo (Dig. 1, 4, 1) e o princpio
quod principi placet, legis habet vigorem45, parecem fazer pender a balana a favor da
vontade de legislador do imperador. Certamente tampouco o discurso medieval da
soberania corta pela raiz a tenso entre o poder e o direito, entre a vontade criadora do
princeps e o carter dado da ordem jurdica. Creio porm que um seu trao tpico seja o
desenvolvimento de uma retrica que associa estritamente a legitimao da soberania sua
judicial capacidade de dicere ius, de confirmar uma ordem antecedente e superior a
qualquer ato de vontade.
Uma prova disso, indireta mas eloquente, a representao medieval do tirano 46. O
tirano o duplo perverso, patolgico, do princeps. De John of Salisbury a Toms, a
Ockham, at a configurao rigorosamente jurdica de Bartolo, a irregularidade do tirano
(sobretudo no que diz respeito ao que Toms chama o usus praelationis) coincide com o
prevalecer da vontade caprichosa e privada do soberano sobre o respeito de uma ordem j
44
AQUINO, Toms de. Summa Theologiae. Roma: Ed. Paulinae,1962, I-II, q. 96, a. 5.
Cf. CORTESE, E. Il problema della sovranit. Op. cit., cap. III; e KANTOROWICZ, E. H. The Kings two
Bodies. Op. cit., cap. IV.
46
Cfr. SPRL, J. La teoria del tirannicidio nel Medioevo, in Humanitas, VIII, 1953, p. 1009-1019;
FORHAN, K. L. Salisburian Stakes: The Uses of Tyranny in John of Salisbury Policraticus, in History of
Political Thought, 11, 1990, p. 397-407 e, em especial, FIOCCHI, Cl., SIMONETTA, S. Il Principatus
despoticus nellaristotelismo bassomedievale, in FELICE, D. (org.). Dispotismo. Genesi e sviluppi di un
concetto filosofico-politico. Napoli: Liguori, 2001, vol. I, p. 71-94.
45
113
dada e irrevocvel. Para John of Salisbury tirano quem violenta dominatione populum
premit, contrariamente ao prncipe que governa legibus
47
47
114
1. Menes introdutrias
Volta-se a se discutir intensamente sobre a soberania. A dirigir a ateno sobre ela est
a difusa impresso de seu precrio estado de sade: a longa tradio que fazia da soberania
o fundamento da ordem parece distanciar-se rapidamente apresentando-se como uma
estao j concluda; uma estao moderna (para usar uma diviso ou periodizao
corrente), da qual a nossa cultura ps-moderna pretende-se desde j nitidamente
separada.51
O fenmeno (ou o conjunto de fenmenos) geralmente tido como causa liberadora da
desafetao ps-moderna nos confrontos da soberania a crise do Estado nacional: uma
crise de qualquer modo anunciada j nos anos da segunda guerra mundial e no imediato
ps-guerra, quando a luta contra o nacional-socialismo e o fascismo induzia a ver no
Estado totalitrio a extrema degenerao do estadocentrismo da tradio liberal52 e a prfigurar uma ordem trans-nacional capaz de reduzir as pretenses absolutizantes das
soberanias estatais. neste clima que nasce a prospectiva federalista de Carlo Rosselli, de
Traduo de Alexander Rodrigues de Castro (doutorando em histria do direito na Universit degli Studi di
Firenze).
*
Publicado em Diritto pubblico, X, 2004, pp. 815-49.
51
Na realidade, o problema e muito mais complexo e esquenta o debate entre os que sustentam a irremedivel
inatualidade do conceito de soberania e os fautores da oportunidade de uma sua reformulao. Cf. as
importantes consideraes de N. Walker, Late Sovereignty in the European Union, in N. Walker (a cura di),
Sovereignty in Transition, Hart, Oxford-Portland (Oregon) 2003, pp. 3-32. Todo o volume de resto
dedicado discusso deste problema. Cf. tambm, ad es., M. Basciu (a cura di), Crisi e metamorfosi della
sovranit, Giuffr, Milano 1996; B. Badie, Un monde sans souverainet. Les tats entre ruse et
responsabilit, Fayard, Paris 1999; C. Mongardini, Ripensare la democrazia. La politica in un regime di
massa, FrancoAngeli, Milano 2002; O. Beaud, La potenza dello Stato, Prefcio de P. Perlingieri, Ensaio
conclusivo de L. Tullio, E.S.I., Napoli 2002.
52
Assim La Pira em sua interveno na assemblia constituinte de 11 de maro de 1974 (in La costituzione
della repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, vol. I, Sedute dal 25 giugno al 16 aprile
1947, Camera dei deputati-Segretariato generale, Roma 1976, pp. 314-316).
115
Cf. C. Malandrino, Sovranit nazionale e pensiero critico federalista. DallEuropa degli stati allunione
federale possibile, in Quaderni Fiorentini, 31, 2002, pp. 169-244.
54
Cfr. ad es., da diversi punti di vista, J.A. Camilleri, J. Falk (a cura di), The End of Sovereignty?. The
Politics of a Shrinking and Fragmenting World, Elgar, Aldershot 1992; M. Albrow, The Global Age. State
and Society beyond Modernity, Polity Press, London 1996; K. Ohmae, La fine dello Stato-nazione.
Lemergere delle economie regionali, Baldini e Castoldi, Milano 1996; Z. Bauman, In Search of Politics,
Polity Press, London 1999; R. Jackson (a cura di), Sovereignty at the Millennium, Blackwell, London 1999;
C. Galli, Spazi politici, Il Mulino, Bologna 2001; M. Wind, Sovereignty and European Integration: Towards
a Post-Hobbesian Order, Palgrave, Basingstoke 2001; N. MacCormick, La sovranit in discussione. Diritto,
Stato e nazione nel Commonwealth europeo, Il Mulino, Bologna 2003; G. Bonaiuti, Let globale e leclissi
del sovrano, in S. Simonetta (a cura di), Potere sovrano: simboli, limiti, abusi, Il Mulino, Bologna 2003, pp.
271-289; D. Zolo, Globalizzazione. Una mappa dei problemi, Laterza, Roma-Bari 2004.
116
So exemplos neste sentido os escritos de H. Quaritsch, Souvernitt. Entstehung und Entwicklung des
Begriffs in Frankreich und Deutschland vom 13. Jh. bis 1806, Duncker & Humblot, Berlin 1986; M. Terni,
La pianta della sovranit. Teologia e politica tra Medioevo ed et moderna, Laterza, Roma-Bari 1995; L.
Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Stato nazionale, Anabasi, Milano 1995; N.
Matteucci, Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Il Mulino, Bologna 1993; H. Shinoda, Re-examining
Sovereignty. From Classical Theory to the Global Age, St. Martins Press, London-New York 2000; M.
Peters, P. Schrder (a cura di), Souvernittskonzeptionen: Beitrge zur Analyse politischer
Ordnungsvorstellungen im 17. bis zum 20. Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin 2000;Y. Ch. Zarka,
Figures du pouvoir. tudes de philosophie politique de Machiavel Foucault, Puf, Paris 2001; G. M.
Cazzaniga, Y. Ch. Zarka (a cura di), Penser la souverainet lpoque moderne et contemporaine, ETSVrin, Pisa-Paris 2001; D. Quaglioni, La sovranit, Laterza, Roma-Bari 2004.
56
Importantes para uma reflexo histrico-terica so os ensaios de G. Marramao, Dopo il Leviatano.
Individuo e comunit nella filosofia politica, Giappichelli, Torino 1995.
57
Sobre o problema veja-se por ltimo as lcidas consideraes de P.P. Portinaro, Stato, Il Mulino, Bologna
1999, pp. 31 sg.
117
segmento entre os tantos de uma linha contnua. Estamos antes frente a um episdio cuja
forte e ntida descontinuidade nos confrontos da tradio medieval no exclui a presena
de subterrneas continuidades e de emprstimos dissimulados.
A cultura medieval tem um forte sentido de poder porque tem um forte sentido das
diferenas e das hierarquias. A sociedade se organiza como uma rede de relaes de
senhoria e de obedincia que encontra precisas respostas no imaginrio coletivo e na
reflexo teolgica e jurdica: tanto o cosmos quanto a sociedade humana so concebidos
como uma rede de diferenas que se traduz em uma ordem de superioridade e de
sujeio58.
A superioritas de uma posio de poder no evoca porm elementos caractersticos da
soberania moderna: o momento voluntarsitico da deciso soberana e seu isolamento, a
sua distncia radical da cada outro sujeito. A condio de superioritas de fato relativa:
uma posio dominante com relao a uma instncia inferior pode ser, por sua vez, sujeita
a um poder superior; e quando tambm se olha para o vrtice da escada, o poder ,
entretanto, sempre uma figura interna a uma ordem j dada e imutvel. A imagem mais
freqentemente evocada da realeza a imagem do juiz. O rei juiz: no cria nada do nada
o direito, ma o exprime confirmando uma ordem subtrada da vontade e da deciso das
partes. Poder e julgar se implicam mutuamente: quem domina julga (e vice-versa). a esta
obrigatria associao que se recorre nos mais variados contextos discursivos. Tambm
quando esta em jogo a representao do poder supremo, no calor do conflito entre os que
sustentam a plenitudo potestatis do papa e os defensores das prerrogativas dos soberanos
temporais, o sinal da plenitude do poder a sua subtrao a qualquer juiz superior: ille
omnia iudicabit, idest omnia dominabitur et non poterit a nemine iudicari []59.
em uma sociedade organizada em torno de uma mirade de relaes de domnio e de
sujeio (e em uma cultura que faz das diferenas e das hierarquias o fundamento das suas
estratgias de representao) que necessrio situar o nascimento de um novo saber: a
scientia iuris que se prope como minuciosa exegese de um grande texto prescritivo o
Corpus Iuris mas tem um componente em muitos sentidos criativo; criativo no apenas
porque se apropria deste texto reescrevendo-o livremente (diria, desconstruindo) em
funo de suas necessidades prticas e cognoscitivas, mas tambm e sobretudo porque
58
Cfr. P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari 1995, pp. 80 sgg.; P. Costa, Civitas.
Storia della cittadinanza in Europa, 1., Dalla civilt comunale al Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 6
sg.
59
Aegidius Romanus, De ecclesiastia potestate, a cura di R. Scholz, H. Bhlaus Nachfolger, Leipzig 1961 2,
L. I, c. 2, p. 8.
118
Cf. P. Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Giuffr,
Milano 2002 (ristampa); J. Vallejo, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa
119
multiplicidade dos poderes, mais que ao poder do vrtice, que vai a ateno dos
juristas medievais, a representao da ordem global, mais que a celebrao da soberania
imperial, o seu objetivo principal. A soberania imperial vm evocada como fundamento de
validade do sistema e como vrtice simblico de uma ordem que encontra em si mesma,
nas suas diferenciaes e hierarquizaes, as prprias estruturas de sustentao.
No falta, portanto, uma representao medieval da soberania. uma representao
que no hesita em recolher os atributos que na cultura tardo-antiga cravejavam a majestade
imperial. Os juristas, entretanto, acolhem esta herana sublinhando os componentes
simblicos da soberania, assumindo-a como o vrtice de uma ordem hierrquica na qual
vai a sua prioritria ateno. Os juristas assim, de um lado, empregam a soberania como
termo de passagem para representar a ordem (para representar a sociedade sob a forma
de uma ordem jurdica articulada, mas unitria), enquanto, de outro lado, ainda que no
hesitem em falar de um vrtice soberano, no lhe sublinham a absoluta distncia da massa
indiferenciada dos sditos, ao contrrio o assumem como o ponto terminal de uma
cadeia homogenia e contnua.
Fala-se de poder (supremo) para falar da ordem, ainda que a ordem por sua vez no
seja concebvel se no como um sistema de poderes estratificados e hierarquizados, como
um regime de diferenas e de sujeies.
Certamente representar a ordem no significa descrever um estado de coisas, no
significa registrar eventos dispondo de parmetros unvocos e de consolidadas unidades de
medida. A representao poltico-jurdica da soberania e da ordem (quaisquer que sejam as
relaes que nela venham a ser postas entre estes termos) antes a construo de um
universo de discurso que transforma o incessante fluir e a enorme complexidade da
dinmica social na rigidez e na relativa simplicidade de uma teoria.
No podemos pedir ao discurso da soberania uma exata correspondncia com a
realidade.
homogeneidade argumentativa?
Com relao cultura poltico-jurdica medieval (mas, como tentarei mostrar, no s
com relao a ela), devemos, penso eu, nos dar conta da grande variedade das estratgias
retricas empregadas e em particular do nexo estreitssimo que h entre uma srie de
conceitos precisamente definidos (por exemplo iurisdictio) e o substrato metafrico que
oferece a eles a sua direo de sentido. No se pense na existncia de dois registros
120
A referncia obrigatria a dois clssicos da historiografia, quais sejam J.N. Figgis, The Divine Right of
Kings, Cambridge University Press, Cambridge 1922 e M. Bloch, I re taumaturghi. Studi sul carattere
sovrannaturale attribuito alla potenza dei re particolarmente in Francia e in Inghilterra, Einaudi, Torino
1973. Deve-se ter presente, entretanto, a tese de Schmitt, segundo o qual todos os conceitos mais prenhes da
moderna doutrina do Estado so conceitos teolgicos secularizados (C. Schmitt, Teologia politica. Quattro
capitoli sulla dottrina della sovranit, in C. Schmitt, Le categorie del politico, a cura di G. Miglio e P.
Schiera, Il Mulino 1972, p. 61). Cf. M. Nicoletti, Trascendenza e potere. La teologia politica di Carl Schmitt,
Morcelliana, Brescia, 1990; G. Buijs, Que les Latins appellent maiestatem: An Exploration into the
Theological Background of the Concept of Sovereignty, in N. Walker (a cura di), Sovereignty in Transition,
cit., pp. 229-257.
62
A metfora antigussima e difundida. Cf. C. Ginzburg, High and low: the theme of forbidden knowledge,
in Past & Present, 1976, pp. 28-41; F. Rigotti, Metafore della politica, Il Mulino, Bologna 1989, pp. 85
sgg. Esta metfora assume uma forma e uma importncia particular no medievo: cf. P. Zumthor, La misura
del mondo, La rappresentazione dello spazio nel Medio Evo, Il Mulino, Bologna 1993 e, recentemente, T.
Gregory, Lo spazio come geografia del sacro nell'Occidente altomedievale, in Uomo e spazio nell'alto
medioevo (Settimane di Studi del Centro Italiano di Studi sull'Alto Medioevo 50), Cisam, Spoleto 2003, pp.
27 sgg.
121
sobretudo, as civitates.
A civitas o novo (ou renovado) ordenamento que o jurista consegue tematizar
recorrendo, mais uma vez, a um preciso conceito jurdico: o conceito de universitas63; um
conceito complicado e difcil de manejar, mas essencial para exprimir a unidade de um
grupo social (um collegium, uma civitas) de fronte multiplicidade dos seus componentes.
No se pense entretanto que ele funcione por virtude prpria: mais uma vez, ele liberta o
seu expressivo significado em estreita conexo com um substrato metafrico de grande
densidade e sugesto: a metfora do corpo, a convico de que o ente poltico do ente
poltico ( e um grupo social em geral) seja concebvel como um corpo vivente.
A metfora corporatista vem de longe e chega cultura medieval atravs de
complicados itinerrios textuais64, transformando-se em um lugar retrico extremamente
freqentado. A civitas um corpo: o ente poltico uma unidade composta de partes
diferentes e cada uma destas existe apenas em relao totalidade. A representao da
ordem encontra na metfora do corpo um potente instrumento para sublinhar a intrnseca
unidade. No se trata, entretanto, de uma unidade indiferenciada: o corpo tambm ele um
regime hierrquico, uma ordem de diferenas. A respublica um corpo (como escrevia
John of Salisbury, um dos grandes artfices da difuso medieval da metfora
corporatista) e como partes de um corpo vivente devem ser entendidas as ligaes
institucionais da comunidade poltica, qual cabea corresponde o princeps, ao corao
os seus conselheiros, aos rgos dos sentidos os juzes, e assim por diante 65. Metfora
corporatista e metfora da verticalidade so momentos complementares da representao
da ordem.
A representao da ordem , portanto, o objetivo prioritrio do jurista medieval: uma
representao que, sobre o plano dos contedos, estrutura-se assumindo como prprio
63
122
J. Bodin, Les six livres de la rpublique, Iacques de Puis, Paris 1583 [Scientia, Aalen 1977], p. 29
J. Bodin, I sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente, UTET, Torino 1964, I, iv, p. 205.
68
Ivi, III, vii, p. 245.
69
Ivi, I, viii, p. 345.
67
123
70
124
Cf. L. Jaume, Hobbes et l'tat reprsentatif moderne, Puf, Paris 1986; Y. Ch. Zarka (a cura di), Hobbes et
son vocabulaire. tudes de lexicographie philosophique, Vrin, Paris 1992 (em particular os ensaios de O.
Nicastro e de S. Goyard-Fabre).
72
Uma opinio diferente em P. Pasqualucci, Thomas Hobbes e Santi Romano ovvero la teoria hobbesiana
dei corpi subordinati, in Quaderni Fiorentini, 15, 1986, pp. 167 sgg. Cfr. anche V. I. Comparato,
Mediazione politica e teoria dello Stato. Note su Bodin e Hobbes, in Archivio storico italiano, CXLIV,
1986, 1, pp. 17 sgg.; G. Sorgi, Quale Hobbes? Dalla paura alla rappresentanza, FrancoAngeli, Milano 1989,
pp. 194 sg.
125
Cf. F. Borkenau, La transizione dall'immagine feudale all'immagine borghese del mondo : la filosofia del
periodo della manifattura, il Mulino, Bologna 1984; D. Peil, Untersuchungen zur Staats- und
Herrschaftsmetaphorik, cit., pp. 489 sgg.; O. Mayr, La bilancia e lorologio, Il Mulino, Bologna 1988.
126
Th. Hobbes, Leviatano, a cura di A. Pacchi, tr. di M. Vinciguerra, Laterza, Bari 1974, Introduzione, pp. 3-
4.
75
127
76
Th. Hobbes, Elementi filosofici sul cittadino, a cura di N. Bobbio, UTET, Torino 1959, VI, 19, pp. 172-73.
Th. Hobbes, Leviatano, cit., II, 17, p. 151.
78
Cf. a pontual e convincente reconstruo de G. Briguglia, Lanima e il sovrano. Osservazioni sulla
metafora Stato-corpo nel Leviatano di Hobbes, in S. Simonetta (a cura di), Potere sovrano, cit., pp. 61-78.
Cf. tambm Antimo Negri, Hobbes: Stato come macchina e Stato come organismo, in G. Sorgi (a cura di),
Thomas Hobbes e la fondazione della politica moderna, Giuffr, Milano 1999, pp. 661-90.
79
Th. Hobbes, Elementi filosofici sul cittadino, cit., V, 9, p. 150.
80
C. F. von Gerber, Lineamenti di diritto pubblico tedesco (1865), in Id., Diritto pubblico, a cura di P.L.
Lucchini, Giuffr, Milano 1971, pp. 200-201. Cfr. , Giuristi e costituzione politica nellottocento tedesco,
Giuffr, Milano 1979, pp. 243 sg.
77
128
O poder est no alto: colocado, pela cultura medieval, no vrtice de uma pirmide
homognea e compacta, composta de tantos graus diferentes, que conduzem sem soluo
de continuidade do vrtice base (e vice-versa); ou ainda, pelo paradigma hobbesiano, a
um esplndido isolamento, colocado a uma distncia absoluta e insupervel dos sujeitos.
Mudam as imagens da soberania e da ordem, mas se matem, mesmo na diversidade
dos contextos, uma metfora da verticalidade que, na medida em que pe no alto o
poder, no pode colocar que no embaixo os sujeitos. A metfora da verticalidade
necessariamente dualista: no possvel situar alguma coisa no alto sem indicar a
posio co-respectiva de qualquer outra coisa que esta (relativamente precedente)
embaixo. O carter relacional das relaes polticas, na ideal-tpica definio weberiana
(para a qual o poder a relao entre um sujeito que comanda e um sujeito que obedece82)
se reflete completamente na estrutura dualista da metfora da verticalidade.
O poder est no alto, mas alto e baixo se implicar respectivamente e ningum impede
que, mesmo no mesmo horizonte metafrico, se d mais importncia a um que a outro
extremo. De qualquer forma, j no paradigma hobbesiano o sujeitos tinham um lugar
determinante: so eles os autores dos quais depende a criao do soberano ator.
tambm verdade, entretanto, que o seu protagonismo se interrompe com o ato da
inveno da soberania: criado o soberano, os sujeitos tornam-se os habitantes de uma
cidade que, ainda que criada para a sua segurana, se organiza em torno de um plano
urbanstico decidido do alto.
No , entretanto, o Leviathan a nica representao moderna da ordem. Ainda na
Inglaterra, no final do sculo XVII, foi desenvolvida por Locke uma idia nitidamente
diferente de ordem e de soberania. O ser humano no por natureza condenado ao
conflito. A satisfao das necessidades, a auto-conservao, longe de traduzir-se
81
Cf. P. Costa, Lo Stato immaginario. Metafore e paradigmi nella cultura giuridica italiana fra Ottocento e
Novecento, Giuffr, Milano, 1986, pp. 224 sg.
82
M. Weber, Economia e societ, Ed. di Comunit, Milano 19682, vol. I, p. 51.
129
130
colocada no outro extremo. Aquilo que vinha antes, aquilo que era originrio, era o
fundamento daquilo que vinha depois. Com o exaurimento do paradigma jusnaturalista,
muda a metfora de referncia: o eixo da temporalidade substitudo pela eixo da
verticalidade; no se move mais no tempo, mas no espao; no se procede do antes ao
depois, do originrio ao derivado, mas do baixo at o alto. Aquilo que conectava o
primeiro e originrio no o eixo da temporalidade vem agora referido a aquilo que est
embaixo no a eixo da verticalidade. Fundante ento aquilo que esta embaixo - a
sociedade - e fundado aquilo que esta no alto - a soberania. O poder poltico posto
ainda no vrtice, mas aquilo que esta embaixo, longe de ser s o destinatrio e o receptor
das decises supremas, se apresenta como a base, o fundamento, a causa eficiente.
Substituda o eixo da temporalidade pelo eixo da verticalidade, aquilo que sobre o
primeiro eixo valia como originrio vale, no segundo, como fundante-determinante.
Sociedade e Estado, sujeitos e soberano ocupam lugares distintos na ordem global: a
soberania no coincide com a ordem; aquilo que esta no alto exercita ainda o poder
supremo, disciplina e governa aquilo que est embaixo, mas por sua vez aquilo que esta
embaixo no s imprime a aquilo que est no alto a sua destinao funcional, mas lhe
constitui ainda a condio de existncia. neste horizonte que pode ser colocada a mesma
distino marxiana entre Basis e berbau83: aquilo que est embaixo, o estrato inferior, o
nvel econmico-social, enquanto o estrato superior coincide com o Estado e com seus
aparatos ideolgicos. A metfora confirmada, mas ao mesmo tempo, derrubada: aquilo
que esta encima domina, mas aquilo que est embaixo funda; por isso aquilo que est
embaixo a dispor daquilo que est no alto e enfim (na futura sociedade liberada) a
reabsorve-lo em si mesmo: a liberdade realizada vem representada atravs da anulao da
metfora da verticalidade.
Ainda, no jogo da distino e da recproca implicao entre alto e baixo que se
colocam as estratgias argumentativas e os modelos elaborados pelo nascente
constitucionalismo. Pense-se em Sieys e em seu lcido projeto de fundao de uma
ordem nova. Na viglia da revoluo, Sieys individualiza o portador da soberania: a
83
K. Marx, Fr. Engels, Werke, (Karl) Dietz Verlag, Berlin, Berlin 1961, Band 13, pp. 8-9: In der
gesellschaftlichen Produktion ihres Lebens gehen die Menschen bestimmte, notwendige, von ihrem Willen
unabhngige Verhltnisse ein, Produktionsverhltnisse, die einer bestimmten Entwicklungsstufe ihrer
materiellen Produktivkrfte entsprechen. Die Gesamtheit dieser Produktionsverhltnisse bildet die
konomische Struktur der Gesellschaft, die reale Basis, worauf sich ein juristischer und politischer berbau
erhebt, und welcher bestimmte gesellschaftliche Bewusstseinsformen entsprechen. Die Produktionsweise des
materiellen Lebens bedingt den sozialen, politischen und geistigen Lebensprozess berhaupt. Sobre o lxico
marxiano e o emprego de Basis e berbau no ulterior contexto cf. R. Guastini, Marx: dalla filosofia del
diritto alla scienza della societ. Il lessico giuridico marxiano (1842-1851), Il Mulino, Bologna 1974.
131
nao, redefinida como o conjunto dos sujeitos (juridicamente) iguais. Sieys usa ainda um
esquema contratualista imputando aos indivduos o poder de fundar a ordem poltica. O
modelo contratualista vem, entretanto, empregado para transformar os estados gerais, o
rgo da antiga estamental, em uma instituio completamente nova: uma assemblia
investida de um indito poder constituinte enquanto representativa da nao dos iguais.
So os sujeitos que de baixo fundam a ordem nova por meio de seus representantes.
a representao a forma poltico-jurdica que Sieys (desenvolvendo um tema que se
tornar clebre com Constant) considera o requisito indispensvel de uma democracia dos
modernos. a representao o instrumento que permite coligar aquilo que est embaixo,
mas ao mesmo tempo o elemento que pe em movimento todo o processo poltico - os
muitos, os sujeitos, a nao - com aquilo que est no alto, com o poder supremo de
comando.
A ao poltica, em um sistema representativo, se divide em duas grandes partes: a
ao ascendente e ao descendente. A primeira compreende todos aqueles atos pelos
quais o povo nomina de modo direito ou indireto as suas diversas formas de representao
[...]. A segunda compreende todos aqueles atos atravs dos quais diversos representantes
concorrem para formar ou para servir lei84.
A representao coliga, de baixo para cima, os sujeitos com o soberano, assim como
estes, governando os sujeitos, cumpre, ao contrrio, o mesmo itinerrio. a metfora
deste duplo movimento, ascendente e descendente, que oferece a Sieys a possibilidade,
por um lado, de sublinhar a unidade global mas tambm a diferenciao interna da ordem
e, por outro lado, de representar no apenas a dimenso esttica do sistema polticojurdico, mas tambm a dinmica de seu concreto funcionamento85.
Um movimento fundante e representativo que procede de baixo para cima; uma
atividade soberana e governante que procede para o alto atravs do baixo: a antiga
metfora da verticalidade continua a dominar a representao dos sculos XVIII e XIX da
ordem e da soberania. As oscilaes no seu interior no colocam em questo a sustentao
do eixo metafrica, mas ao contrrio a pressupem e a ativam segundo se oriente por um
esquema monista ou, ao contrrio, dualista de representao do poder.
Quando se faz coincidir a ordem com a estatalidade, quando se acolhe e se desenvolve
84
J.-E. Sieys, Opinione di Sieys su alcuni articoli dei titoli IV e V del progetto di costituzione pronunciata
alla convenzione il due Termidoro dellanno III della repubblica [20 luglio 1795], in J.-E. Sieys, Opere e
testimonianze politiche, I, Scritti editi, vol. II, a cura di G. Troisi Spagnoli, Giuffr, Milano 1993, p. 788.
85
Chama a ateno para a importncia da metfora em Sieys S. Mannoni, Une et indivisible. Storia
dellaccentramento amministrativo in Francia, I, La formazione del sistema (1661-1815), Giuffr, Milano
1994, pp. 261 sgg.; Id., La dottrina costituzionale di Sieys, in Quaderni Fiorentini, 29, 2000, pp. 25-53.
132
86
J.-E. Sieys, Opinione di Sieys su alcuni articoli dei titoli IV e V del progetto di costituzione, cit., p. 789.
133
G.D. Romagnosi, Istituzioni di civile filosofia ossia di giurisprudenza teorica, Parte Prima, in G.D.
Romagnosi, Opere, Tomo XIX, Piatti, Firenze, 1833, pp. 250-51. Cf. tambm G.D. Romagnosi, Della
cittadinanza, e della forensit, in Opuscoli su vari argomenti di diritto filosofico, in G.D. Romagnosi, Opere,
V, Piatti, Firenze 1833, pp. 51-100. Cf. L. Mannori, Uno Stato per Romagnosi, I, Il progetto costituzionale,
Giuffr, Milano 1984, pp. 434 sg.
134
Como escreve Francesco Filomusi Guelfi, Enciclopedia giuridica (1873), Jovene, Napoli 1917, enquanto
o Estado organismo, e resulta das mltiplas foras vivas e operantes, surge a necessidade de uma fora
central e senhorial que reduza o mltiplo ao uno. ainda no horizonte da dialtica entre centro e periferia
que possvel colocar a copiosa leitura que, entre os sculos XIX e XX, se difunde sobre a crise do Estado;
uma crise que precisamente teme a perda de um centro (e por isso a possibilidade mesma da ordem) frente
ao crescente peso da periferia; e a periferia neste caso representada pela galxia dos grupos sociais e em
particular dos ameaadores sindicatos. A metfora, freqentemente usada na poca, do retorno ao
medievo evoca uma situao an-rquica porque a-cfala e privada de um centro. Esta imersa neste clima
tambm o famoso discurso introdutrio romaniano (Lo Stato moderno e la sua crisi (1909-1910), in S. ,
Scritti minori, I, Diritto costituzionale, Milano, Giuffr, 1950, pp. 312 sg.).
89
F. Remotti, P. Scarduelli, U. Fabietti, Centri, ritualit, potere. Significati antropologici dello spazio, Il
Mulino, Bologna 1989, pp. 39-40
90
Ivi, p. 42. Cf. C. Geertz, Interpretazione di culture, Il Mulino, Bologna 1987, pp. 279-80.
91
sugestiva a narrativa do antroplogo P. Scarduelli (Centri rituali, in F. Remotti, P. Scarduelli, U.
Fabietti, Centri, ritualit, potere, cit., pp. 74 sgg.), segundo o qual, na ilha de Nias, a oeste de Sumatra, a
casa do chefe a primeira habitao do vilarejo a ser construda e o centro poltico e cerimonial. Este centro
se chama sibaloi: aquilo que domina do alto. O chefe se chama bal si ulu: grande entre aqueles que esto no
alto. A casa do chefe se pe sobre a habitao: enquanto as casas comuns no superam os oito metros de
135
altura, a casa do chefe tem quinze metros. Os sditos chegam casa do chefe atravs de um alapo que
impe um movimento de baixo para cima. Tambm a disposio dos notveis na assemblia e estabelecida
sobre a base de relaes hierrquicas que giram em torno oposio entre centro e periferia.
92
R. Arnheim, Il potere del centro. Psicologia della composizione nelle arti visive, Einaudi, Torino 1984, p.
108.
93
A metfora do centro e da periferia est, entretanto, ainda presente no debate historiogrfico
contemporneo em torno das assim chamadas origens do Estado moderno. Cf. L. Blanco, Note sulla pi
recente storiografia in tema di Stato moderno, in Storia Amministrazione Costituzione, II, 1994, pp. 259297. Cf. tambm, a confirmao da fecundidade heurstica a imagem oposicional centro/periferia, S.
Rokkan, Stato, nazione e democrazia in Europa, Il Mulino, Bologna 2002.
94
R. Ruffilli, Introduzione a Crisi dello Stato e storiografia contemporanea, a cura di R. Ruffilli, Il Mulino,
Bologna 1979, p. 12.
136
pessoa que quer, um ens realissimum (qualquer que seja o nvel de realidade no qual
colocado)95.
Certamente de muito tempo o discurso poltico-jurdico j conseguiu destacar-se da
pessoa do rei para tematizar o ofcio do soberano. E, todavia, ao menos um atributo da
antiga realeza parece resistir longamente ao reducionismo da anlise conceitual: a sua
encarnao em uma figura visvel e tangvel. Fora, em suma (fora do discurso que
contempla sine ira et studio a realidade) deve existir realmente alguma coisa, no alto e
no centro, que produz aquela ordem da qual o discurso se faz espelho. verdade que o
rei no morre; mas no morre exatamente porque existe.
137
138
139
140
141
111
O poder indicar aqui dois conceitos - centro e vtice - tem, por sua vez, fundamentos escondidos na
tradio vtero-europia [] (Ivi, nota 2, p. 55).
112
O mesmo Luhmann no deixa de relevar que uma das questes de fundo da orientao terica e poltica
do presente [] se se pode tolerar a idia de uma sociedade sem centro [] (Ivi, p. 56).
142
III
Representao
143
1. Os dilemas da representao
Do ponto de vista puramente lingstico representar significa tornar novamente
presente, isto , existente, algo que no esta realmente presente; vale dizer, aquilo que no
est aqui e agora de novo trazido presena113. Com estas palavras Gerhard
Leibholz, no seu clebre ensaio de 1929, nos oferece (recolhendo os frutos de uma antiga
tradio) uma sugestiva interpretao do termo representao: a representao uma
estratgia contra uma ausncia por algum motivo insupervel; representar colocar em
cena, criar uma presena evocativa ou substitutiva de uma realidade que no se apresenta
(ou no se apresenta mais) a no ser de forma mediada (discursivamente, simbolicamente,
cenicamente), mas nem por isso evanescente ou irreal. A representao, assim
entendida, evoca primariamente um ser e, secundariamente, um agir: podemos falar da
representao como um ser para (ou no lugar de) um sujeito ausente e/ou como um
agir por (ou no lugar de) um sujeito inativo.
Na cultura poltica, a representao no desenvolve um papel subordinado ou
meramente tecnico-constitucional: no um conceito que intervm somente para conotar
uma especfica forma de governo ou para assinalar a natureza de um determinado rgo. A
representao coloca-se, mais do que isso, no centro do processo de compreenso e
legitimao da ordem poltica. O problema que ela tem diante de si o problema capital da
cultura politico-jurdica: a passagem da multiplicidade anrquica dos indivduos
Traduo de Ricardo Sontag (doutorando em histria do direito na Universit degli Studi di Firenze).
Publicado em Il Filangieri, 1 (3), 2004, pp. 329-400 e em La representacin en el derecho, a cura di R.
Del Aquila Tejerina (Anuario de la Facultad de derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 8, 2004),
pp. 15-61.
113
G. Leibholz, La rappresentazione nella democrazia, a cura di S. Forti, intr. di P. Rescigno, Giuffr,
Milano 1989, p. 70.
*
144
de
representao
nasce
das
caractersticas
intrnsecas
do
discurso
representativo, obrigado a medir-se de acordo com as alternativas ditadas pela sua prpria
sintaxe.
Em primeiro lugar, ele no pode prescindir da tematizao dos sujeitos e deve decidir
se os muitos so uma soma de indivduos desvinculados de qualquer relao de
pertencimento, ou partes de agregados j ordenados em seu interior.
114
G. Duso, La rappresentanza politica. Genesi e crisi del concetto, FrancoAngeli, Milano 20032, p. 10.
Todo o livro de Giuseppe Duso precioso ao colocar em foco, por um lado, o papel constitutivo da
representao na formao da ordem, e, por outro lado, a tenso insupervel que est no fundo do discurso
da representao. Sobre representao em geral, cfr. H. Rausch (a cura di), Zur Theorie und Geschichte der
Reprsentation und Reprsentativverfassung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1968; A.
Podlech, voce Reprsentation, in O. Brunner, W. Conze, R. Koselleck (a cura di), Geschichtliche
Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, Klett-Cotta, Stuttgart
1972, B. 5, pp. 509-47; H.F. Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Berkeley
1972; AA.VV., La rappresentanza politica, Pitagora ed., Bologna 1985; B. Haller, Reprsentation. Ihr
Bedeutungswandel von der hierarchischen Gesellschaft zum demokratischen Verfassungsstaat, Lit Verlag,
Mnster 1987; C. Galli, Immagine e rappresentanza politica, in Filosofia politica, 1987, 1, pp. 9-30; A.
Garrorena Morales, Representacin poltica y constitucin democrtica: hacia una revisin crtica de la
teora de la representacin, Ed. Civitas, Madrid 1991; P.L. Zampetti, Dallo Stato liberale allo Stato dei
partiti: la rappresentanza politica, Giuffr, Milano 1993; D. Fisichella, La rappresentanza politica, Laterza,
Roma-Bari 1996; A. J. Porras Nadales (a cura di), El debate sobre la crisis de la representacin politica,
Tecnos, Madrid 1996; M. Cotta, voce Rappresentanza, in Enciclopedia delle scienze sociali, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma 1997, pp. 215-230; B. Accarino, Rappresentanza, Il Mulino, Bologna 1999; G.
Moschella, Rappresentanza politica e costituzionalismo. Teoria e giurisprudenza costituzionale: un'analisi
comparatistica, Maggioli, Rimini 1999; H. Busshof, Politische Reprsentation. Reprsentativitt und Norm
von Politik, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2000; M. M. Fracanzani, Il problema della
rappresentanza nella dottrina dello Stato, Cedam, Padova 2000; N. Zanon, F. Biondi (a cura di), Percorsi e
vicende attuali della rappresentanza e della responsabilit politica, Giuffr, Milano 2001; A.M. Manca, L.
Lacch (a cura di), Parlamento e Costituzione nei sistemi costituzionali europei ottocenteschi (Annali
dellIstituto italo-germanico di Trento, Contributi, 13), Il Mulino-Duncker & Humblot, Bologna-Berlin
2003.
145
146
2. A representao medieval
147
complementares de uma viso que reverbera na linguagem dos telogos e dos juristas, e
sustenta uma tica pblica largamente compartilhada.
neste contexto que se desenvolve o discurso medieval da representao. um
discurso que pressupe a viso corporativista da ordem poltica: pressupe a possibilidade
de definir um grupo social, e, portanto, inclusive a civitas, como um corpus e de empregar,
nesta direo, o termo tecnicamente mais preciso de universitas; pressupe a idia de uma
relao viva e indissolvel entre a parte e o todo. A parte no pode existir sem o corpo, e o
corpo um organismo que vive em cada uma das suas partes componentes. este tipo de
relao entre a parte e o todo que determina a sintaxe do discurso medieval da
representao. A parte, em especial uma parte excelente, colocada nos vertices da
hierarquia, pode assumir um valor representativo enquanto a totalidade imanente a ela:
ela desenvolve uma funo de representao no por substituir os muitos, mas por
identificar-se com o todo, com o corpus, com a universitas. Hasso Hofmann falou de
Identittrepresentation: de uma representao que pressupe e coloca em cena a identidade
do todo com uma parte117.
A parte, o uno ou o outro rgo dirigente, representa o todo porque o todo:
justamente porque na unidade corporativista da civitas os elementos particulares no tm
relevncia autosuficiente, mas existem sempre em relao com a totalidade, as partes
eminentes do corpo social (a cabea e o corao, para referenciar o organograma de John
de Salisbury118) em certas condies falam e decidem concentrando em si mesmas todo o
corpo social: pars pro toto.
A representao medieval pressupe uma comunidade estruturada, articulada,
hierarquicamente ordenada, e intervm para exprimir e reforar a convico que as partes
sociais, mesmo na diferente extenso das suas competncias, so momentos indispensveis
da unidade do corpo.
Um exemplo significativo o Defensor Pacis de Marslio de Padova119, que uma
antiga historiografia (empregando a discutvel categoria de antecipao) empurrava na
direo dos umbrais da modernidade. A audcia e originalidade do texto marsiliano so
indiscutveis, empenhado na defesa, contra as usuais desvalorizaes da multitudo, de um
117
H. Hofmann, Reprsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19.
Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin 19902, pp. 117 sgg.; pp. 213 sgg. Cfr. anche G. Post, Studies in
Medieval Legal Thought: Public Law and the State, 1100- 1322, Princeton University Press, Princeton, N. J.
1964; A. Zimmermann (a cura di), Der Begriff der Repraesentatio im Mittelalter. Stellvertretung, Symbol,
Zeichen, Bild, De Gruyter, Berlin-New York 1971; B. Haller, Reprsentation, cit., pp. 50 sgg.
118
Cfr. M. Fumagalli Beonio Brocchieri, Il pensiero politico medievale, Laterza, Roma-Bari 2000, pp. 36-37.
119
Cfr. a lmpida reconstruo de C. Dolcini, Introduzione a Marsilio da Padova, Laterza, Roma-Bari 1995.
148
governo que se apoiasse no consenso dos sditos, um governo da lei, um governo onde a
lei a expresso de um legislador que coincide com o povo120. Valorizar a originalidade de
um texto no significa, porm, desenraiz-lo do contexto que lhe prprio e perder de
vista os esquemas argumentativos e as imagens que ele compartilha com a cultura na qual
imerso. Pense-se na famosa e tormentosa expresso marsiliana, que toca diretamente no
nosso problema: a civium universitas aut eius pars valencior, que totam universitatem
representat. Para entender o sentido desta proposio preciso ter presente dois prjulgamentos culturais, vinculados viso corrente da representao.
Em primeiro lugar, o critrio de quantidade deve ser combinado com o critrio de
qualidade: a deciso poltica no o resultado da soma puramente aritmtica dos votos
iguais, mas a expresso de um corpo poltico composto de partes qualititativamente
diferentes ( nesta direo que a canonstica da poca recorria ao princpio da maior et
sanior pars121). Em segundo lugar, a relao entre a pars valencior e o povo no , de
fato, problemtica: indiferente referir-se totalidade (o povo) ou parte (valencior),
porque entre a primeira e a segunda subsiste uma relao representativa com base na
identidade. A parte o todo, e tanto a totalidade quanto a sua parte prevalente so
formaes orgnicas ordenadas segundo o princpio da diferena qualitativa das partes.
A ordem marsiliana no ordem de iguais; a participao dos cidados na vida da
civitas no pode ter lugar seno no respeito dos respectivos nveis: secundum gradum
suum122. Certamente, Marslio funda originalmente o poder no primado do populus: este
ltimo, porm, no uma soma de sujeitos iguais e indiferenciados, mas uma multitudo
ordenada justamente enquanto composta de partes diferentes.
em tal viso de ordem que a representao medieval esta imersa: ela no pressupe
(come acontecera para os modernos) uma soma de sujeitos iguais e desordenados, no
tem atrs de si o vazio, o caos ao qual contrapor a ordem que ela prpria colabora para
criar; a representao medieval apia-se em uma ordem j dada e intrinsecamente legtima,
postula um povo ordenado e internamente diferenciado e, apoiando-se nas imagens de
hierarquia e de corpus, liga identitariamente a parte com o todo. A representao
medieval desenvolve, em suma, no mais uma funo constitutiva, mas declarativa: no
120
Marsilius de Padua, Defensor Pacis, a cura di R. Scholz, Hahsche Buchhandlung, Hannover 1932, Dictio
I, XII, 3.
121
Cfr. P. Grossi, Unanimitas. Alle origini del concetto di persona giuridica nel diritto canonico, in Annali
di storia del diritto, II, 1958, pp. 229-331.
122
Marsilius de Padua, Defensor Pacis, cit., Dictio I, XII, 4. Cfr. M.J. Wilks, Corporation and
Representation in the Defensor Pacis, in Studia Gratiana, 15, 1972, pp. 251-92; A. Black, Guilds and Civil
Society in European Political Thought from the Twelfth Century to the Present, Methuen, London 1984, pp.
90-92.
149
cria do nada uma relao de outro modo inexistente entre os sujeitos e a ordem poltica,
mas pressupe a politicidade constitutiva do sujeito, a sua necessria inscrio na ordem, e
serve para exprimir a imanncia da parte no todo.
As prprias prticas eleitorais, certamente praticadas na sociedade medieval e
especificamente na experincia comunal da Itlia centro-setentrional, devem ser
compreendidas em conexo com esta viso da ordem poltica e da representao: no so
antecipao do princpio un homem um voto, mas se integram com mtodos diversos de
designao, memrias da necessidade de combinar o critrio quantitativo com o critrio
qualitativo (a maior et sanior pars).
A viso do povo como uma totalidade intrinsecamente ordenada; a representao
como relao identitria entre a parte e o todo: so aspectos do discurso poltico-medieval
destinados a uma longa durao, ainda que na mudana das estruturas polticoconstitucionais. No basta a importncia crescente do centro soberano nas grandes
monarquias europias para subverter as bases tradicionais do discurso da representao. A
ordem poltica continua a ser pensada como uma ordem j dada, objetivamente existente e
a representao mantm a sua valncia identitria: muda, eventualmente, a esfera de
aplicao da mesma representao, em conseqncia dos deslocamentos dos poderes.
Como Bodin compreende lucidamente, no mais a cidade, mas o soberano o referente
poltico primrio do indivduo, ainda que a cidade continue a ser uma realidade influente
no status dos sujeitos. Acima da cidade existe o soberano. A ordem poltica no coincide
com a cidade, mas estrutura-se em termos dualistas: de um lado, o soberano, de outro, as
cidades, os estamentos, os indivduos.
justamente na relao entre as cidades, os estamentos, e os seus representantes que
o mecanismo identitrio da tradiao medieval continua a encontrar uma aplicao
espontnea. Basta pensar, por exemplo, na literatura monarcmaca de inspirao
calvinista: povo e soberano combatem entre si como protagonistas de um pacto que
encontra em Deus a sua fonte primria; o povo, porm, no uma soma de sujeitos, mas
uma comunidade ordenada e estruturada que existe politicamente e age atravs dos
magistrados que a representam123. A representao , mais uma vez, a relao identitria
que liga uma parte excelente totalidade do corpo poltico124; e a mesma lgica vale,
123
Stephanus Junius Brutus, Vindiciae contra Tyrannos, La Rosa, Torino 1994, II Questione, p. 48: quando
parliamo del popolo nel suo complesso, intendiamo con questa parola coloro che hanno lautorit dal
popolo.....e che rappresentano tutto il corpo del popolo.
124
Cfr. V.I. Comparato, Modelli della teoria della rappresentanza in Locke, in C. Carini (a cura di), Dottrine
e istituzioni della rappresentanza (XVII XIX secolo), Centro Editoriale Toscano, Firenze 1990, pp. 13-35.
150
125
151
concede as prprias palavras e aes a um outro, e este ltimo, o ator, que age no seu
lugar. O contrato social se resolve em uma srie de autorizaes convergentes na criao
de um soberano que pode, portanto, dizer-se essencialmente representativo.
preciso, porm, refletir sobre as caractersticas da representao hobbesiana. O
soberano representa os sujeitos porque a raiz do seu poder est na deciso desses de
autoriz-lo a agir por eles. Os sujeitos, porm, antes da criao do soberano, so somente
uma soma de indivduos: no constituem uma unidade, no so um ente coletivo j
existente antes do prprio soberano. A representao hobbesiana no dualista: no coloca
em relao entidades polticas diferentes, como o soberano e o povo (e os foros)
althusianos. A representao hobbesiana intervm em um processo que conduz criao,
ao mesmo tempo, do soberano e do povo: dar vida ao soberano representativo ,
contemporaneamente, instaurar a ordem e transformar os muitos em unidade da civitas:
uma multidao de homens torna-se uma pessoa; a unidade do representante, no do
representado que faz a pessoa una, e no pode-se entender a unidade em uma
multido126 de outra forma. O soberano no d voz a algo que existe antes e
independentemente dele mesmo: no momento em que ele representa os sujeitos,
transforma-os de multido em povo. Antes do soberano existe uma apoltica
multiplicidade de sujeitos e graas ao mecanismo da soberania representativa que os
muitos viro a formar uma unidade. Se na tradio medieval e proto-moderna a
representao servia para tornar visvel, encarnar, em uma parte uma totalidade j dada e
estruturada, em Hobbes um dispositivo que, no momento em que cria uma unidade
impossvel de outra forma, faz com que ela coincida sem resduos com a soberania.
Justamente nos anos em que Hobbes teorizava o poder absoluto do soberano, mudava
vistosamente, na Inglaterra, ainda que em meio a dramticos contrastes, o papel do
parlamento. Pareceria, portanto, plausvel apresentar o conflito poltico-institucional do
sc. XVII ingls como uma luta entre os fautores de uma nova forma de governo fundada
na relao representativa entre povo e parlamento e os defensores da velha monarquia
126
Th. Hobbes, Leviatano, a cura di A. Pacchi, vol. I, Laterza, Roma-Bari 1974, Parte I, cap. XVI, pp. 14445. Cfr. H.F. Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Berkeley 1972, pp. 15
sgg.; L. Jaume, Hobbes et ltat reprsentatif moderne, P.U.F., Paris 1986; G. Sorgi, Quale Hobbes? Dalla
paura alla rappresentanza, FrancoAngeli, Milano 1989, pp. 188 sgg.; G. Duso, La rappresentanza politica,
cit., pp. 20 sgg.
152
absoluta. Tal esquema interpretativo, porm, aceitvel quando se olha para as frmulas
constitucionais, parece demasiado simples quando se leva em considerao a trama dos
conceitos poltico-jurdicos. Nesta perspectiva, a viso hobbesiana da soberania
representativa e o novo discurso da representao parlamentar se colocam em uma
relao mais complexa, onde afloram, ao lado das dissonncias, algumas consonncias.
Em primeiro lugar, a soberania parlamentar apresentada pelos seus maiores
defensores pense-se em Henry Parker127 - como um poder autosuficiente e completo, em
suma, absoluto (e, alm disso, o prprio Hobbes, mesmo sem esconder a sua preferncia
pelo governo monrquico, estava disposto a investir do poder supremo tambm uma
assemblia).
Em segundo lugar, se se exalta a funo representativa do parlamento, ao mesmo
tempo ele se apresenta no mais como espelho ou caixa de ressonncia das vontades ou
dos interesses dos eleitores em particular, mas sim como lugar de formao autnomo de
decises orientadas na direo do todo. No se trata de uma virada improvisada, ligada
conjuntura de exceo da guerra civil, primeiro, e, depois, da revoluo gloriosa. Que o
parlamento represente (isto , com base em uma viso identitria da representao
subjacente) a communitas regni uma convico antiga, difusa na Inglaterra em harmonia
com os cannes caracteriticos da tradio medieval128.
sobre esta antiga imagem de representao que se enxerta, ao longo do tumultuado
sc. XVII, a atribuio ao parlamento de um papel politicamente e constitucionalmente
novo. Resta, porm, a idia de um parlamento que, como pars pro toto, representa no
tanto os sujeitos particulares, mas a nao, a totalidade do corpo poltico. esta antiga
convico (cada vez confirmada por uma publicstica de autoridade, que vai de Smith a
Coke, a Sidney) que, em contato com as relevantes transformaes scio-politicas dos
sculos XVII e XVIII, transforma-se na tese da independncia do parlamento em relao
aos eleitores em particular; e sustentar, ento, como faz Walpole129 e depois Burke, que o
parlamento representa a nao significara no mais evocar o nexo identitrio do
parlamento com os estamentos e corpos, e, portanto, com a civitas em geral, mas indicar no
parlamento o lugar de decises polticas autnomas.
127
Cfr. E. S. Morgan, Inventing the People. The Rise of Popular Sovereignty in England and America,
Norton, New York, London 1989, pp. 58 sgg.
128
Cfr. H. Hofmann, Reprsentation, cit., pp. 339 sgg.
129
Cfr. Q. Skinner, The principles and Practice of Opposition: the Case of Bolingbroke versus Walpole, in N.
McKendrick (a cura di), Historical Perspectives. Studies in English Political and Social Thoughts in Honour
of J.H. Plumb, London 1974; L. Cedroni, Il lessico della rappresentanza politica, Rubbettino, Soveria
Mannelli 1996, p. 14 sgg.
153
154
soberano, todavia, torna-se capaz de agir somente graas s decises autnomas dos seus
representantes.
Reafirmado o salto qualitativo entre os representados e os representantes, Burke no
perde de vista, de alguma forma, uma exigncia que continuara a apresentar-se entre as
pregas do discurso moderno da representao: a exigncia que a duplicao dos planos, o
no bridge entre os individuos em particular e o sujeito coletivo nao, no se traduza em
um dficit de representatividade (se me permitido o jogo de palavras) da instituio
representativa, no exaspere, em suma, o descolamento (indispensvel) entre os
representados em particular e os representantes; se isso acontecesse, impedir-se-ia aos
primeiros de reconhecer-se nos segundos, bloquear-se-ia qualquer mecanismo de
identificao, com o resultado de vanificar as valncias legitimadoras do mecanismo
representativo; e nesse sentido que Burke fala da importncia de sentir-se representado,
da necessidade de fazer sim com que a representao possa dar lugar tambm a uma
communion of interest and sympathy in feelings and desires 130.
Continuam centrais, de qualquer forma, na idia burkeana de representao, a
refutao de um nexo imediato entre representados e representantes, a identificao dos
representados com a rede objetiva dos interesses da nao e a viso dos representantes
como uma elite que da forma e expresso queles interesses, agindo como centro
autnomo de deciso poltica.
Dentro de um esquema que se pode chamar, em alguma medida, dualista (ao menos
em relao ao intransigente monismo de Hobbes), a partir do momento em que se prope
sempre, de alguma forma, uma estrutura objetiva de interesses da qual o representante
pretende ser ponte e funo, o representante coloca-se, portanto, no como espelho de uma
vontade j formada, mas como causa eficiente de uma deciso que de outra forma seria
impossvel. Deste ponto de vista, no parecem muito distantes da verso burkeana de
representao as propostas de Sieys, no obstante toda a averso demonstrada por Burke
contra o experimento revolucionrio.
Na realidade, as diferenas so profundas, e tornam compreensveis a invectiva
burkeana. Sieys teoriza a representao dentro de um projeto diametralmente oposto da
viso burkena justo porque fundada sobre a idia de uma constituio no dada, mas
decidida. em um verdadeiro processo constituinte que Sieys est pensando quando
prope transformar os Estados gerais em uma indita assemblia de iguais. O modelo
130
155
C. Larrre, Le gouvernement reprsentatif dans la pense de Sieys, in C. Carini (a cura di), Dottrine e
istituzioni della rappresentanza, cit., p. 47. Cfr. tambem P. Pasquino, E. Sieys, B. Constant ed il governo
dei moderni. Contributo alla storia del concetto di rappresentanza politica, in Filosofia politica, I, 1,
1987, pp. 77-98; F. Sbarberi, galit du civisme et galit de la reprsentation in Condorcet e Sieys, in C.
Carini (a cura di), La rappresentanza tra due rivoluzioni (1789-1848), Centro Editoriale Toscano, Firenze
156
Fundamentada em uma idia de nao como soma de cada sujeito igual, a idia
sieysiana de representao incompatvel com a viso burkeana e pode qui parecer
mais aberta s sugestes do modelo hobbesiano, segundo o qual os sujeitos em particular,
no estado de natureza, autorizam o soberano criando-o como seu ator, como seu
representante. Entre as argumentaes de Hobbes e de Sieys interpe-se, porm uma
diferena decisiva (obviamente ligada incomensurabilidade dos contextos, culturas e
propenses individuais): o esquema autor-ator, evocado por Hobbes para o momento
idealmente fundante da soberania, empregado por Sieys para dar a um evento concreto
a convocao dos Estados gerais o valor de ato inaugural de um verdadeiro processo
constituinte.
Estou tentando no mais estabelecer improvveis nexos filolgicos entre dois autores,
mas somente comparar entre eles diversas estratgias argumentativas para colocar em
evidncia os traos que os caracterizam; e, nessa perspectiva, possvel colher, na
estratgia argumentativa de Sieys, a permanncia de aspectos importantes do esquema
hobbesiano. Certamente, para Hobbes, os sujeitos movem-se em um contexto a-poltico e
pr-poltico e somente atravs do soberano representativo adquirem valncia poltica,
tornam-se povo. J para Sieys, a nao , sim, uma soma de sujeitos atomizados, mas
no um flatus vocis, mas (imaginada como) um sujeito coletivo do qual dependem a
existncia e a legitimidade da nova ordem Porm, verdade, tambm, que a existncia
atual da nao, a expresso e formao da sua vontade, logo, a sua efetiva visibilidade,
passam necessariamente atraves da assemblia representativa e de suas deliberaes.
Certamente, o esquema empregado dualista: de um lado, a nao, de outro, a
assemblia representativa, que exprime e formaliza a vontade da primeira. Trata-se, porm,
de um dualismo aparente ou virtual, a partir do momento que a nao no existe
efetivamente, em ato, seno atravs das declaraes e decises de uma assemblia
representativa que no mais recolhe ou declara uma vontade pr-existente, mas a frmula
ex nihilo. O carter representativo da assemblia traduz-se em uma funo no mais
declarativa, mas constitutiva: a representao (exatamente como em Hobbes) no tem s
suas costas uma ordem j dada, mas diretamente envolvida no processo de formao da
ordem, e , por isso, de certa forma, um verdadeiro deus ex machina.
Burke, ao contrrio, forte na sua concepo anti-voluntarista, fazendo da tradio
constitucional e da estrutura dos interesses o centro da nao, confere a ela uma existncia
1991, pp. 39-50. Cfr. anche P. Violante, Lo spazio della rappresentanza, I., Francia (1788-1789), Mozzone,
Palermo 1981.
157
mais corposa: a assemblia representativa o final de uma relao que tem, na outra ponta,
uma grandeza objetivamente estruturada. A dualidade caracterstica do conceito de
representao parece, ento, substancialmente respeitada. Nem mesmo para Burke, porm,
como sabemos, a representao um canal graas ao qual as instncias, as vontades, as
expectativas dos representados so transmitidas aos representantes; nem mesmo para
Burke se d uma passagem imediata dos representados aos representantes, dos sujeitos ao
parlamento; e este ltimo que, justamente em virtude da sua funo representativa, tem o
poder e o dever de identificar os verdadeiros interesses e de decidir em perfeita
autonomia.
Nesta perspectiva compreende-se facilmente como a transformao do mandato, na
representao moderna, de vinculado livre no uma simples mudana de engenharia
constitucional, mas incide sobre (e depende de) o processo de fundao e de legitimao
da ordem poltica.
Emerge, ento, com clareza, o divisor de guas conceitual que separa a longa idade
mdia da modernidade, quando a ordem cessa de ser pensada como uma realidade
existente desde sempre, inscrita na natureza das coisas, e torna-se uma inveno, um
artifcio, uma construo. Para a cultura medieval e proto-moderna a representao repousa
na imanncia do todo na parte: representar significa, de certa forma, revelar a presena do
todo na parte. , justamente, a relao identitria entre a parte e o todo que cinde logo que
cai a idia de uma totalidade ordenada desde sempre: para Hobbes, para o terico da
desordem originria, a ordem passa atravs de um soberano criado pelos sujeitos, como
seu representante, mas os sujeitos, por sua vez, existiro politicamente somente enquanto o
soberano, representando-os, transforma-os em povo.
Certamente, o mundo de Hobbes j passado e novos e diferentes so os interesses, os
problemas, os estilos de argumentao de um Burke ou de um Sieys (e no poderia ser de
outro modo, dada a radical diferena dos contextos). Algo do paradoxo hobbesiano da
representao, o seu sentido, se no a sua formulao, volta, porm, a recolocar-se na
cultura poltica do incipiente parlamentarismoNt: o representado, o ente coletivo nao,
concebido, sim, como um ens realissimum, mas as suas concretas manifestaes, a sua
existncia em ato dependem das decises do representante; a assemblia representativa
que no mais declara uma vontade pr-existente, mas da forma a uma vontade nova e, de
Nt
158
159
160
opera,
todavia,
como
um
eficaz
instrumento
de
legitimao
do
161
partir do momento que deve distanciar-se do regime ancien, considerando uma nao
composta (como queria Sieys) de todos os sujeitos iguais, mas nem por isso pretende
renunciar ao papel de liderana da elite. O discurso da representao no coloca em cena,
com o corao em paz, todos os sujeitos, mas preocupa-se em fixar critrios e introduzir
distines.
No preciso, de qualquer forma, de um particular esforo inventivo: os critrios de
seleo so espontaneamente oferecidos por uma viso filosfico-antropologica largamente
compartilhada. Uma viso que faz da propriedade um sinal de distino essencial do
sujeito e v nela, portanto, uma condio obrigatria da capacidade poltica.
Que o direito de voto devesse depender da propriedade demonstrado com uma
multiplicidade de argumentaes que, mesmo na sua variedade, dependem todas de uma
convico fundamental: que a propriedade no somente um dado extrnseco e
econmico, mas investe a subjetividade em geral. As argumentaes desenvolvidas por
Locke no seu Segundo Tratado sobre o Governo so uma passagem fundamental, mas no
um raio em cu sereno (se temos presente os eloqentes testemunhos da Segunda
Escolstica espanhola, no menos que a calvinista ascese intramundana de memria
weberiana); e no bastar ser ortodoxamente lockeano, ao longo dos sculos XVIII e XIX,
para afirmar o papel antropolgica e eticamente central da propriedade.
Para grande parte da opinio pblica dos sculos XVIII e XIX, a propriedade a
expresso visvel da racionalidade, da responsabilidade, da tica, da completude humana
do indivduo, enquanto, ao contrrio, a pobreza o sintoma ou indcio de uma insuficiente
capacidade de autodisciplina e de previdncia.
A propriedade, ento, expresso e condio da autonomia, da independncia, em
suma, da liberdade do indivduo e, justo por isso, condio necessria para o gozo dos
direitos polticos: se o direito de voto a expresso formalizada do consenso do sujeito (do
consenso que a condio de legitimidade da ordem), ele pode ser atribudo somente a um
sujeito plenamente independente.
a propriedade que torna possvel a independncia do sujeito, a no ser que
intervenha algum fator objetivamente, naturalmente, desabilitador: o pertencimento ao
gnero feminino. O gnero o segundo, fundamental, critrio de seleo dos sujeitos
(podemos dizer) autorizados a autorizar. Ainda esta viva e com vitalidade uma interdio
que preciso compreender luz de um modelo cultural de extraordinria longevidade
(completamente delineado nas paginas da Poltica de Aristteles): a famlia como
microcosmo hierrquico, como um complexo de situaes subjetivas (a mulher, o filho, o
162
Cfr. P. Rosanvallon, Le sacre du citoyen. Histoire du suffrage universel en France, Gallimard, Paris,
1992, pp. 65 sgg. Cfr. anche P. Rosanvallon, Le peuple introuvable. Histoire de la reprsentation
dmocratique en France, Gallimard, Paris 1998.
163
individual. preciso, portanto, manter o lao entre propriedade e direito ao voto: somente
uma representao censitria pode salvar o primado da qualidade sobre a quantidade e
impedir a tirania da maioria.
Insistir no lao entre representao e propriedade uma estratgia indispensvel para
exorcizar o espectro jacobino e evitar que a ordem seja colocada em perigo pelo
predomnio sem freios da massa. Porm, uma estratgia suficiente? Ou o modelo
revolucionrio, o modelo de Sieys , por natureza, incapaz de subtrair a ordem da tirania
da maioria?
dos sujeitos que, para Sieys, depende a ordem: so os sujeitos que, atravs do
dispositivo da representao, colocam em movimento a revoluo e refundam a respublica.
A representao do poltico gira em torno dos sujeitos e suas vontades. Certamente, a
vontade da nao no a soma das vontades de cada sujeito representado: o salto
qualitativo entre representados e representantes permite fazer da vontade nacional um dado
objetivo, autnomo em relao s inclinaes subjetivas dos cidados em particular.
Expulso pela porta, porm, o subjetivismo volta pela janela, se fazemos dos sujeitos
(representados) e do seu consenso o fundamento de legitimidade da ordem.
preciso, ento, tomar distancias do subjetivismo do modelo revolucionrio: para
Guizot, para todos os doctrinaires (e para o jovem Donoso Corts das Lecciones de 3637) a ordem no nasce da vontade constituinte dos sujeitos, mas expresso e atuao de
um superior e objetivo princpio de razo. A representao no o canal de transmisso
das vontades dos sujeitos representados, mas o espelho da sociedade, o instrumento que
permite sociedade espelhar-se pontualmente na assemblia representativa. A
representao tem a ver no com a vontade dos sujeitos, mas com a capacidade deles: serve
para designar os sujeitos de excelncia (e a propriedade no mais que a expresso de uma
eminente e reconhecida capacidade), de modo que a classe poltica seja reflexo fiel das
hierarquias sociais.
Mesmo movendo-se em uma tradio caracterizada pelo protagonismo do sujeito,
Guizot e os doctrinaires esto conscientes de que uma viso subjetivista da representao
corre o risco de transformar-se em um plano inclinado que conduz ao sufrgio universal e
ao triunfo do nmero sobre a qualidade (da massa sobre a elite).
A exigncia de desubjetivizar a representao ainda mais forte e clara em uma
tradio cultural profundamente diferente a tradio dominante nos pases de lngua
alem justo porque ela, mesmo na variedade de suas expresses e orientaes,
compacta ao acusar o modelo francs (a tradio iluminista e revolucionaria) de
164
G. W. F. Hegel, Valutazione degli atti a stampa dellassemblea dei deputati del regno del Wrttemberg, in
Id., Scritti politici (1798-1831), Einaudi, Torino 1972, pp. 155 sgg.
134
Cfr. H. Ahrens, Cours de droit naturel ou de philosophie du droit, Socit Typographique Belge,
Bruxelles 1850, pp. 167 sgg.
165
Existe, porm, o outro lado da moeda: uma ordem fundada nos sujeitos corre o risco
de ser uma ordem manipulada pelos sujeitos. Este risco, relativamente negligenciado no
entusiasmo palingentico de 1789, aparece altssimo depois da terrificante experincia
jacobina e preciso correr atrs para reparar. a propriedade que estabelece quais so os
sujeitos autorizados a autorizar e permite separar a qualidade da quantidade, os poucos
capazes dos muitos no confiveis. No esqueamos, ainda, que o mecanismo
representativo implica a determinao no somente dos eleitores, mas tambm dos
elegveis; e neste plano intervinham tradicionalmente e continuam freqentemente a
intervir ulteriores mecanismos de seleo muito mais exigentes (normativamente
formalizados, e, de
166
posies.
A estratgia argumentativa adotada contra os levellers do gnero de Cromwell, Ireton
encontra slidos apoios em uma tradio que poderia tranquilamente apelar para a
autoridade de Coke: para Ireton, a ordem jurdica objetiva, a constituio imemorial
que funda, ao mesmo tempo, a liberdade e a propriedade dos ingleses: propriedade,
liberdade privada e liberdade poltica so um todo indivisvel e a pretenso de separar a
representao da propriedade conduz destruio tanto da propriedade como da
constituio que o seu fundamento135.
Com perfeita simetria, justamente sobre o nexo constituio propriedade
representao que recairo as crticas dos levellers: no a constituio, no a ordem
jurdica positiva (alm disso, de dbia legitimidade, dada a sua origem normanda) que
funda a propriedade e a liberdade, mas a prpria natureza (e a vontade de Deus) que
determinam o meum e o tuum e que assegura a cada qual uma funo e uma voz na
comunidade poltica136. Do consenso descende a legitimidade do governo e do direito de
voto depende a lealdade dos cidados. Consenso, liberdade e direito de voto se conectam
estreitamente: a liberdade poltica no tem como fundamento a ordem positiva e como
condio a propriedade, mas um componente irrenuncivel do ser humano.
Certamente, a reivindicao pelos direitos polticos do indivduo como tal encontrara
uma clara derrota e um rpido esquecimento na Inglaterra do sculo XVII; todavia, ela
volta a apresentar-se em formas novas e com fora renovada em contextos polticos e
culturais profundamente diferentes.
Na Frana, nos anos da revoluo, as sugestes jusnaturalistas induzem a fazer da
igualdade de todos os seres humanos um dos pilares da retrica revolucionaria; e neste
princpio que se inspira a campanha conduzida por Robespierre e Marat contra o marco de
prata, contra o limite censitrio introduzido pela constituio de 1791137. A igualdade,
porm, encontra-se com outro princpio fundamental do discurso revolucionrio: o
pertencimento nao. Distinguir, como queria Sieys, entre cidados passivos e ativos
significava impedir uma relao direta entre toda uma classe de sujeitos e a nao, que vive
135
I dibattiti di Putney, in Puritanesimo e libert. Dibattiti e libelli, a cura di V. Gabrieli, Einaudi, Torino
1956, p. 68.
136
Ivi, pp. 94-95.
137
Ainda que, na realidade, o eleitorado ativo fosse bastante amplo: cfr. P. Gueniffey, La nombre et la
raison. La Rvolution franaise et les lections, ditions de lcole des Hautes tudes en science sociale,
Paris 1993; e R. Martucci, Lossessione costituente. Forma di governo e costituzione nella Rivoluzione
francese (1789-1799), Il Mulino, Bologna 2001.
167
M. Robespierre, Sulla necessit di revocare i decreti che legano lesercizio dei diritti del cittadino
allimposta del marco dargento o di un determinato numero di giornate lavorative, in Id., La rivoluzione
giacobina, a cura di U. Cerroni, Studio Tesi, Pordenone 1992, pp. 4 sgg.
168
169
Na sua longa trajetria sete e oitocentista, a representao libera a sua tenso interna,
faz emergir o seu paradoxo constitutivo: a problemtica conexo entre o soberano e os
sujeitos. Por um lado, a representao o momento de uma soberania que se concretiza nas
decises dos representantes, perfeitamente independentes das vontades dos representado;
por outro, a representao coloca em cena uma pluralidade de sujeitos propondo-se como o
instrumento graas ao qual os muitos se tornam um; atravs do mecanismo representativo
que os muitos designam os poucos, colocando-os no vrtice da respublica, reconhecem-se
neles e exprimem um consenso que legitima e sanciona a unidade da ordem poltica.
A representao, ento, intervm na formao da ordem com uma espcie de
movimento duplo: afirmando a ntida distncia qualitativa do soberano representativo em
relao aos representados, e, ao mesmo tempo, faz depender a legitimidade do primeiro do
consenso (das vontades, dos votos) dos segundos. exatamente dentro destas virtualidades
ideais que se desenvolve a luta dos sculos XIX e XX pelos direitos polticos.
A luta pela democracia poltica , evidentemente, de grande dimenso e persegue
objetivos tico-sociais e econmico-polticos que no investem o mecanismo
representativo como tal: uma luta por reconhecimento, uma luta conduzida por sujeitos
economicamente frgeis para tirar das costas o estigma negativo vinculado condio de
no-proprietrio; uma luta para mudar a composio da classe dirigente e conseguir
obter as reformas econmico-sociais que dificilmente seriam concedidas por uma classe
dirigente de notveis; porm, uma luta que acaba investindo, tambm, o ncleo
essencial do mecanismo representativo, na medida em que vincula o alargamento do
sufrgio inaugurao de uma relao diversa entre o soberano e os sujeitos; entre a nao
e os cidados: uma relao de maior aproximao entre representantes e representados,
uma relao de maior representatividade entre a assemblia representativa e uma
sociedade que refuta qualquer hierarquizao interna e pede que seja espelhada como tal na
assemblia representativa.
Que o desenvolvimento da democracia conduz, atravs da representao de todos, a
170
uma crescente correspondncia entre o Estado e a sociedade (e que justo neste resultado
deve ser visto mrito precpuo da democracia) uma tese que continuara a ser sustentada e
debatida ao longo dos sculos XIX e XX e ter importantes recadas na orquestrao
tcnica da representao, na recomendao de mtodos eleitorais capazes de fazer do
parlamento um espelho o mais fiel possvel da sociedade. Permanece, porm, relativamente
no escuro, na perspectiva de quem v no sufrgio universal a condio necessria e
suficiente da democracia, o paradoxo central da representao moderna: que por um lado
funda-se no envolvimento dos sujeitos, mas, por outro lado, postula uma incolmvel
descontinuidade entre os representantes e os representados.
Ento, se nessa perspectiva a representao deve alcanar o mais alto grau de
inclusividade, e, em funo disso, pode apresentar-se como a forma moderna da
democracia, no faltam orientaes radicalmente crticas diante da representao e do seu
insupervel dualismo.
Dir-se-: o dualismo, no fundo, aparente, se verdade que o imprinting hobbesiano
alcana,
como
uma
corrente
subterrnea,
os
mais
insuspeitos
tericos
do
139
J.-J. Rousseau, Contratto sociale o princpi del diritto politico, in J.-J. Rousseau, Scritti politici, a cura di
M. Garin, Laterza, Bari 1971, vol. II, Lib. I, cap. VI, p. 94.
171
172
147
. Ainda o demos, o
povo no pleno exerccio da sua fora centrpeta, que supera a ciso absorvendo em si a
dimenso da politicidade. sob esta luz que, para Marx, tem sentido a introduo do
sufrgio universal: no a sano parlamentar do sacrossanto poder estatal, no a
legitimao do domnio de classe parlamentar em intervalos mais ou menos longos, mas
o fim de toda a comdia dos arcanos e das pretenses do Estado
148
e da sua falsa
separao.
O sufrgio universal, que na tradio democrtico-republicana indicava como sinal de
um Estado autenticamente representativo, justificado por Marx somente como um
144
Cfr. K. Marx, Quaderno Spinoza (1841), a cura di B. Bongiovanni, Bollati Boringhieri, Torino 1987.
K. Marx, Critica della filosofia hegeliana del diritto pubblico, in K. Marx, F. Engels, Opere, III, 18431844, Editori Riuniti, Roma 1976, p. 31.
146
Ivi, p. 33.
147
K. Marx, La guerra civile in Francia. Primo saggio di redazione, in K. Marx, Scritti sulla Comune di
Parigi, a cura di P. Flores dArcais, Samon e Savelli, Roma 1971, p. 122.
148
Ivi, pp. 123-24.
145
173
K. Marx, Glosse marginali al programma del Partito operaio tedesco, in K. Marx, F. Engels, Opere
scelte, a cura di L. Gruppi, Editori Riuniti, Roma 1971, p. 969.
150
K. Marx, Glosse marginali al programma del Partito operaio tedesco, in K. Marx, F. Engels, Opere
scelte, a cura di L. Gruppi, Editori Riuniti, Roma 1971, p. 969.
174
175
176
V.E. Orlando, Del fondamento giuridico della rappresentanza politica (1895), ora in V.E. Orlando,
Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffr, Milano 1940, pp. 440 sgg.
Em uma perspectiva anloga, Carr de Malberg interpreta a experincia revolucionria contrapondo viso
subjetivista rousseauniana do povo a tese da identidade entre nao e Estado, fazendo da representao um
n interno da organizao estatal (R. Carr de Malberg, Thorie gnrale de ltat, spcialement daprs les
donnes fournies par le Droit constitutionnel franais, II, Sirey, Paris 1922, pp. 318 sgg.). Cfr. G. Bacot,
Carr de Malberg et lorigine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet nationale, d.
du CNRS, Paris, 1985.
177
178
que se estenda o leque dos titulares dos direitos polticos, no podem ser evitados, como
no foram evitados no passado, critrios de excluso do eleitorado ativo e passivo; nem se
pode esquecer, de um ponto de vista realista, o diverso peso especfico dos eleitores, o
fato que no processo eleitoral uma maioria passiva condicionada e guiada por uma
minoria ativa, que assume, portanto, um papel determinante na seleo da classe
poltica152. Acrescente-se a considerao que a assemblia representativa juridicamente
independente do povo, dada a proibio do mandato imperativo, e temos a prova
conclusiva que o mecanismo representativo repousa sobre uma evidente fico 153.
A utilidade da democracia parlamentar deve, para Kelsen, ser argumentada no mais
contestando, mas pressupondo a queda da iluso: o parlamentarismo no o fim do fosso
que separa os poucos dos muitos, mas um instrumento que, de um lado, garante uma
seleo eficaz da elite, bem como a sua troca sem derramamento de sangue, e, de outro,
favorece, atravs do jogo da maioria e minoria, o compromisso entre interesses diferentes,
a reduo dos antagonismos, a prtica da tolerncia. Sem a iluso de ver na representao
um smbolo forte de fundao da ordem, para Kelsen a representao pode colocar-se
somente como uma tcnica de comando, de compromisso e de coexistncia.
9. A representao e os interesses
179
180
H.J. Laski, Studies in the Problem of Sovereignty, Yale University Press, New Haven 1917, p. 274.
M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey, Paris 1910, p. 125.
181
equipado para entrar em relao com os indivduos, no parece capaz de valorizar (ou, ao
menos, controlar) os grupos sociais.
A crise da relao entre Estado e sujeitos a crise da representao moderna que,
exatamente, pretendia colocar em contato os indivduos como tais com a soberania estatal.
Apurada a existncia e a importncia de uma galxia de grupos sociais, demonstrado o
quo abstrato o sujeito enquanto tal e como imprescindvel da sua dimenso social e
comunitria, aparecem maduras, agora, as condies para repensar o contedo e a funo
da representao.
Se o sujeito como tal uma abstrao, a representao deve referir-se ao indivduo na
sua objetiva dimenso econmica, social, profissional e espelhar no mais a vontade, mas
os interesses dos representados, o interesse dos sujeitos enquanto membros de um
especfico grupo econmico-social.
A representao dos interesses156 emerge como a melhor alternativa representao
das vontades (ou, nas propostas mais moderadas, como um salutar corretivo das
insuficincias dessa). Certamente, a meno aos interesses no uma novidade absoluta na
histria do mecanismo representativo: o prprio Burke, em uma fase relativamente precoce
da histria parlamentar, mencionava os interesses como o fenmeno ao qual o mecanismo
representativo deveria fazer referncia; e, de fato, quando se insiste no carter objetivo da
ordem e se v a representao como uma articulao interna dela, vem espontaneamente a
referncia, mais que vontade, aos interesses. Resta o fato, porm, que no leito principal
da tradio parlamentarista, os portadores dos interesses so, via de regra, respectivamente,
os indivduos ou a nao, enquanto, para a nouvelle vague da representao dos interesses,
so determinantes a valorizao dos grupos econmico-sociais e a promoo deles a
protagonistas da relao representativa.
Se o grupo substitui o indivduo e o interesse do grupo toma o lugar da vontade do
particular, os mecanismos eleitorais e a assemblia parlamentar cessam de serem os ns
principais do mecanismo representativo. A representao dos interesses torna-se, assim, o
sintoma e o motor da crise da tradio parlamentarista: ela pressupe uma consistente
156
Cfr. S. Berger (a cura di), Lorganizzazione degli interessi nellEuropa occidentale. Pluralismo,
corporativismo e la trasformazione della politica, Il Mulino, Bologna 1983 (em particular, os ensaios de Ch.
S. Maier e de A. Pizzorno); A. Scalone, Rappresentanza politica e rappresentanza degli interessi, Angeli,
Milano 1996; P.L. Ballini, Rappresentanza degli interessi, voto plurimo, suffragio universale: da Rudin a
Luzzatti (1896-1911. Temi da un dibattito, in Id. (a cura di), Idee di rappresentanza e sistemi elettorali in
Italia fra Otto e Novecento, Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti, Venezia 1997, pp. 139-341; S. Rossi,
La rappresentanza nello Stato costituzionale. La rappresentazione degli interessi in Germania, Giappichelli,
Torino 2002. Sobre o conceito de interesse, cfr. L. Ornaghi (a cura di), Il concetto di interesse, Giuffr,
Milano 1984 e L. Ornaghi, S. Cotellessa, Interesse, Il Mulino, Bologna 2000.
182
Cfr. R. Romanelli, Alla ricerca di un corpo elettorale. La riforma del 1882 in Italia e il problema
dellallargamento del suffragio, in P. Pombeni (a cura di), La trasformazione politica nellEuropa liberale
1870-1890, Il Mulino, Bologna 1986, pp. 171-211; Cl. Pavone, M. Salvati (a cura di), Suffragio,
rappresentanza, interessi. Istituzioni e societ fra 800 e 900, Annali della Fondazione Lelio e Lisli Basso
Issoco, IX, 1987-88 (Angeli, Milano 1989).
158
Cfr. E. Cuomo, Critica e crisi del parlamentarismo (1870-1900), Giappichelli, Torino 1996.
183
raiz, o consenso dos sujeitos) que legitima, atravs da relao representativa, o poder.
mais conveniente exaltar o lao (histrico-social, orgnico, espiritual) que aproxima a
sociedade do Estado e que recoloca naquele nexo objetivo, ao mesmo tempo, o
fundamento da legitimidade e da representatividade do Estado. Convm indicar como sinal
distintivo do Estado no mais o seu rgo eletivo, mas a sua estrutura burocrticoadministrativa: na crise do parlamentarismo entre os sculos XVIII e XIX emerge a
imagem do Estado administrativo, e a ele que atribuda a honra e o nus de colocar-se
como representante objetivo da sociedade. A idia de uma representao fundada no
nexo indivduo consenso sufrgio parlamento perde terreno na medida em que avana
a imagem de um Estado cujo valor representativo depende da sua configurao objetiva e
da sua efetiva capacidade de governo: a representao d lugar representatividade, em
um contexto onde comea a se fazer sentir a vontade de neutralizar o individualismo
hedonista da democracia de modo a desencarcerar, desvinculada do voto e dos vnculos de
maioria parlamentar, a vocao expansionista e imperial do Estado.
10. A representao e o partido
A idia de representao dos interesses coloca em crise o conceito de representao
que vinha afirmando-se com sucesso crescente entre os sculos XVIII e XIX. O que parece
incompatvel com essa tradio no tanto a referncia ao interesse no lugar da vontade (o
prprio Rousseau no desdenhava, de fato, o uso daquele termo), mas a mudana da
antropologia poltica pressuposta: a assuno, como unidade de medida da relao
representao, no mais o indivduo como tal, mas o grupo social ou profissional. O
referente da representao torna-se, agora, a coalizo de interesses particulares que para
Rousseau introduzia o grmen da corrupo no corpo poltico, poluindo a clara percepo
da vontade geral.
A desconfiana em relao a tudo o que se coloque entre os sujeitos e o soberano no
fora uma prerrogativa exclusiva de Rousseau: a tradio prevalente dos sculos XVIII e
XIX que, se faz da representao a ponte (ainda que problemtica) entre o soberano e os
sujeitos, pretende, tambm, que estes ltimos ajam como meros indivduos, capazes de
projetar-se na esfera pblica livres dos condicionamentos que o pertencimento a grupos ou
coalizes exercitaria sobre as suas vontades.
Nessa perspectiva, no somente os grupos de interesse e as comunidades profissionais
eram atingidas pela interdio, como se fossem obstinadas persecues ou astutas
184
Cfr. L. Compagna, Lidea dei partiti da Hobbes a Burke, Bibliopolis, Napoli 1986.
Cfr. F. Grassi Orsini, G. Quagliarello (a cura di), Il partito politico dalla grande guerra al fascismo. Crisi
della rappresentanza e riforma dello Stato nellet dei sistemi politici di massa (1918-1925), Il Mulino,
Bologna 1996.
161
C. Carini, Pensiero politico, rappresentanza, forme di governo fra Ottocento e Novecento, Centro
Editoriale Toscano, Firenze 2001, pp. 46 sgg.
160
185
Cfr. M.S. Piretti, La giustizia dei numeri. Il proporzionalismo in Italia (1870-1923), Il Mulino, Bologna
1990; M.S. Piretti, Le elezioni politiche in Italia dal 1848 a oggi, Laterza, Roma-Bari 1995.
163
Cfr. G. Duso, La rappresentanza politica, cit., pp. 145 sgg.
186
C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), Duncker & Humblot,
Berlin 19917, pp. 42-47. Sobre Schmitt, cfr. C. Galli, Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del
pensiero politico moderno, Il Mulino, Bologna 1997; G. Preterossi, Carl Schmitt e la tradizione moderna,
Laterza, Roma-Bari 1996.
165
C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage, cit., pp. 34-35.
187
C. Schmitt, Vorbemerkung (ber den Gegensatz von Parlamentarismus und Demokratie) (1926), in
Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage, cit., pp. 10-13, 21-23.
167
C. Schmitt, Il custode della costituzione (1931), a cura di A. Caracciolo, Giuffr, Milano 1981, pp. 12325.
168
Ivi. p. 113.
169
O texto que apareceu em 1929 com o ttulo Das Wesen der Reprsentation unter besonderer
Bercksichtigung des Reprsentativsystems. Ein Beitrag zur Allgemeinen Staats- und Verfassungslehre, de
Gruyter, Berlin-Leipzig 1929, foi reeditado, tambm, em 1960, 1966, e, por fim, em 1973 (com o ttulo Die
Reprsentation in der Demokratie, de Gruyter, Berlin), enriquecido com outras duas contribuies. Cfr.,
sobre Leibholz, o ensaio pontual de M. Alessio, Democrazia e rappresentanza. Gerhard Leibholz nel periodo
di Weimar, pref. di G. Marramao, Vivarium, Napoli 2000.
188
189
190
172
C. Schmitt, Stato, movimento, popolo. Le tre membra dellunit politica (1933), in C. Schmitt, Principii
politici del nazionalsocialismo, a cura di D. Cantimori, Sansoni, Firenze 1935, pp. 201-203.
173
F.W. Jerusalem, Der Staat. Ein Beitrag zur Staatslehre, Fischer, Jena 1935, pp. 294-97, pp. 305 sgg.
191
Cfr. E. Gentile, Storia del partito fascista. Movimento e milizia: 1919-22, Laterza, Roma-Bari 1989.
Cfr. P. Pombeni, Demagogia e tirannide. Uno studio sulla forma-partito del fascismo, Il Mulino, Bologna
1984.
176
C. Costamagna, Ancora sullargomento: Organi, istituzioni, persone giuridiche di diritto pubblico, in Lo
Stato, II, 1931, pp. 576-79.
177
G. Ferri, Rappresentanza politica (Contributo ad una ricostruzione del concetto), Athenaeum, Roma
1936.
175
192
referida ao Estado no seu conjunto e a cada um dos rgos que exercitam de maneira
plena e imediata o poder de imprio da nao, e, por isso, representam-na de maneira plena
e imediata
178
institucional
C. Esposito, Lo Stato e la nazione italiana, in Archivio di diritto pubblico, II, 1937, p. 475.
V. Zangara, La rappresentanza istituzionale, Zanichelli, Bologna 1939.
180
A. Volpicelli, F. Barbieri, Il problema della rappresentanza nello Stato corporativo, Sansoni, Firenze
1935, pp. 12 sgg.
181
V. Zangara, Il partito unico e il nuovo Stato rappresentativo in Italia, in Rivista di diritto pubblico,
XXX, 1938, p.106.
179
193
Cfr. A. Ventrone, La cittadinanza repubblicana. Forma-partito e identit nazionale alle origini della
democrazia italiana (1943-1948), Il Mulino, Bologna 1996.
194
184
. A atividade poltica dos indivduos passa obrigatoriamente atravs dos partidos: eles
195
Cfr. D. Zolo, Il principato democratico. Per una teoria realistica della democrazia, Feltrinelli, Milano
1992, pp. 101 sgg., pp. 142 sgg., pp. 191 sgg.
196
Cfr. S. Benhabib, D. Cornell (a cura di), Feminism as Critique, University of Minnesota Press,
Minneapolis 1987; I. M. Young, Le politiche della differenza, Feltrinelli, Milano 1990; T. Pitch, Un diritto
per due. La costruzione giuridica di genere, sesso e sessualit, Il Saggiatore, Milano 1998; A. Loretoni, Stato
di diritto e differenza di genere, in P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica,
Feltrinelli, Milano 2001, pp. 406-23.
191
N. Luhmann, Grundrechte als Institution: ein Beitrag zur politischen Soziologie, Duncker & Humblot,
Berlin 1999, p. 139. Cfr. B. Haller, Reprsentation, cit., pp. 72 sgg.
197
preciso, porm, perguntar-se se a crise do discurso coincide, sem resduos, com a perda do
seu sentido: preciso perguntar-se se a antiga exigncia de um vnculo (simbolicamente)
forte entre os sujeitos e a respublica est exaurida, ou se ainda presente e vital,
requerendo no mais uma simples renncia ao lxico da representao, mas uma
transformao ou reformulao.
198
IV
Democracia
199
Democracia
1. Notas Introdutrias
Democracia um termo antigo introduzido por Herdoto na metade do sculo V
a.C. e todavia extraordinariamente vital, ao ponto de propor-se como uma das principais
palavras de ordem da retrica poltica hodierna.
A impressionante durao do termo no deve, porm, fazer crer na obstinada
reiterao de um significado constante e homogneo: o sentido do termo democracia (e
das teorias que em torno dele se desenvolvem) no separvel dos contextos histricoculturais, radicalmente diversos entre si, nos quais tem sido concretamente empregado.
Se, portanto, democracia uma das grandes palavras do discurso poltico de hoje e
de ontem, o seu espectro semntico amplo e composto, e a linha de seu desenvolvimento
histrico-conceitual recortada, ou at fragmentada. Da primeira perspectiva, dois
problemas conceitualmente distintos se referem rea semntica da democracia: o
problema do fundamento e da legitimidade do poder poltico e o problema da titularidade e
da modalidade de exerccio do prprio poder. A ambos os problemas, a democracia
deseja fornecer uma resposta: mas a sua impostao e soluo (e assim, o prprio sentido
da democracia) dependem estreitamente das coordenadas scio-culturais dos diversos
contextos histricos; cumpre ento determinar eis a segunda perspectiva os pontos de
fratura de uma histria aparentemente unitria; cumpre perguntar se unidade da palavra
corresponde a unidade da coisa, se a democracia dos antigos e a democracia dos
modernos so modelos intimamente aparentados, ou se so total ou parcialmente
descontnuos.
Traduo do italiano de Walter Guandalini Jr (doutorando do PPGD/UFPR e professor nas Faculdades Dom
Bosco).
200
201
202
203
204
205
os limites censitrios do direito de voto: era pela primeira vez colocado em questo o nexo
(que ainda por longo tempo aparecer como obrigatrio) entre propriedade e direito de
voto.
claro que o movimento dos levellers sai rapidamente de cena. A denncia do nexo
propriedade-direito de voto torna-se, porm, novamente atual, em um contexto
profundamente diverso, na revoluo americana e sobretudo na revoluo francesa, para
adquirir uma valncia diversa e mais explosiva, entrando em sinergia com um dos
principais elementos propulsivos da retrica revolucionria: o princpio da igualdade.
Na fase de abertura do processo revolucionrio entre a Declarao dos direitos de
1789 e a Constituio de 1791 compartilhada a convico da importncia da
participao poltica dos cidados. A participao poltica no evoca, porm, o tema
rousseauniano da democracia direta, mas se desenvolve nas bordas do mecanismo
representativo: a assemblia constituinte age em representao da nao francesa, e a
participao poltica traduz-se primariamente na titularidade e no exerccio do direito de
voto.
Nessa fase do processo revolucionrio, o direito de voto no considerado uma
prerrogativa do cidado como tal, embora pressuponha um indivduo independente e
autnomo. Sieys distingue, a esse propsito, entre uma cidadania passiva e a cidadania
ativa: todos so cidados, iguais em sua possibilidade de adquirirem direitos, mas apenas
os indivduos plenamente independentes podem participar ativamente da vida poltica da
nao.
Se a constituio de 91 ainda se move nessa perspectiva, os protagonistas mais
radicais da revoluo contestam a categoria dos cidados passivos: para Robespierre,
para Marat, a idia de um cidado passivo uma contradio em termos; o cidado tal
enquanto parte integrante do corpo poltico, e admitir filtros que impeam a uma
determinada classe de sujeitos uma relao direta com a nao , ao mesmo tempo, ofender
o princpio de igualdade e enfraquecer a virtude dos cidados e o seu senso de
pertencimento respublica.
As reivindicaes radicais tero vencido a partida em 92, mas tratar-se- de um
sucesso efmero, tornado vo pelo andamento da parbola revolucionria. O sucesso de
92 apenas o lance inicial de uma partida destinada a ser jogada nos vrios pases da
Europa no curso do sculo XIX e primeira metade do sculo XX: em um perodo de
tempo longo como esse, de fato, que se deflagra um conflito cuja aposta a introduo do
sufrgio universal e, por conseguinte, em substncia, a inaugurao da democracia
206
207
De qualquer modo, ainda que com muitas resistncias, a democracia poltica, primeiro
com a introduo do sufrgio universal masculino, depois com o reconhecimento dos
direitos polticos das mulheres, consegue se afirmar (em um longo perodo de tempo que
vai do final do sculo XVIII primeira metade do sculo XX) como a forma dominante de
governo tanto nos Estados Unidos da Amrica como nos pases da Europa ocidental.
5. Democracia formal, democracia substancial, democracia social
208
209
6. Notas conclusivas
210
da classe dirigente.
Por outro lado, tanto a idia de participao quanto o princpio de igualdade parecem
entrar em crise diante dos mais recentes fenmenos poltico-sociais. A tradicional idia de
participao encontra-se assediada, por um lado, pela crise da forma-partido que, no
quadro das democracias constitucionais do segundo ps-guerra, por longo tempo havia
sido o principal suporte da ao poltica; e, por outro lado, pela incidncia
exponencialmente crescente dos mass media sobre a formao e sobre a expresso do
consenso. O princpio de igualdade mantm ainda a sua inatacabilidade formal, mas
mostra-se substancialmente inadequado diante da multiplicao das diversas culturas
presentes na comunidade nacional e de sua premente demanda por reconhecimento: um
reconhecimento que reprope com fora aquela valorizao das diferenas que a marcha
triunfal oitocentesca da igualdade havia atropelado ou subestimado.
Est mudando em substncia o ambiente histrico-poltico dentro do qual a
democracia moderna vinha se determinando historicamente: a democracia, ligada
geneticamente quele Estado nacional que constitui a forma obrigatria da modernidade
poltica, sofre as repercusses da crise que o ataca, e no pode fazer nada alm de tentar
repensar suas prprias categorias constitutivas em um horizonte j tendencialmente supranacional e supra-estatal.
211
Liberdade
Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca (professor no curso de graduao e no programa de ps-graduao mestrado e doutorado - em direito da UFPR. Pesquisador do CNPq).
212
213
romano, mas permanecem como termos de referncia imprescindveis tambm para aquele
mundo diferente e complexo, a idade do meio, que separa a antiguidade greco-romana da
poca moderna.
Claro, a sociedade e as instituies medievais so profundamente diferentes dos seus
antecedentes remotos. A ordem poltico-social no se sustenta com base em um forte poder
central, mas se apresenta como uma densa rede de comunidades e de poderes (reinos,
senhorios feudais, cidade) que mantm entre si relaes s vezes de colaborao, de
dependncia, de conflito, de autonomia.
Neste quadro, continua a no ser tematizado o indivduo como tal e a liberdade no
assumida como uma sua caracterstica geral e abstrata. O indivduo define-se em relao
aos corpos e poderes dos quais depende e a liberdade serve para identificar as posies do
sujeito com relao a eles.
Numa sociedade caracterizada por uma rgida estruturao hierrquica (que a partir do
imperador, como vrtice ideal da ordem feudal, descende at o servo da gleba), a liberdade
denota em primeiro lugar a posio de um sujeito nas relaes que mantm com os poderes
para os quais ele deve prestar obedincia: um sujeito (individual ou coletivo: um indivduo
ou uma comunidade) livre
214
determinaes de liberdade que o indivduo (como membro de uma cidade livre) pode se
dizer livre: enquanto subtrai-se da jurisdio feudal e usufrui do ius proprium da cidade a
que pertence. A liberdade do cidado no separvel da liberdade da cidade: neste nexo
que deve ser perseguido o ncleo germinal de uma tradio, que se dir como
republicana, calcada no vnculo de pertencimento do indivduo comunidade poltica.
O sujeito depende portanto da relaco que o liga s hierarquias e aos corpos. Uma
outra realidade concorre porm para determinar a sua condio: a famlia. Na sociedade e
na cultura medievais a famlia um microcosmo potestativo que atribui a cada membro
uma posio hierrquica determinada: cada sujeito v-se assim atribudo de prerrogativas e
nus especficos e goza de uma capacidade limitada de vrios modos, com exceo do
vrtice da hierarquia, o pater familias, para o qual a liberdade toma o significado de uma
plenitude de poderes e de prerrogativas, de um poder de auto-determinao vedado aos
sujeitos hierarquicamente inferiores.
2. A liberdade dos modernos: o paradigma jusnaturalista
215
216
217
cada associado, mas ao mesmo tempo no sacrifique a sua autonomia e realize a meta de
que cada um unindo-se a todos no obedea seno a si mesmo e reste livre como antes.
A quadratura do crculo , para Rousseau, a criao de um soberano que coincida
interamente com o conjunto dos sujeitos que decide constitui-lo: cria-se assim, com o
contrato social, um eu comum, um corpo poltico do qual cada indivduo membro. Ser
o soberano a transformar em direitos civis os direitos naturais que cada sujeito entregou em
suas mos com o contrato social: cada um, assim, dispor (ainda que por juzo insindicvel
do soberano) de um determinado e inviolvel espao de liberdade.
A liberdade rousseauniana no , porm, somente o espao da imunidade de cada
indivduo: coincide, muito mais, com o fato de que cada indivduo, graa ao contrato
social, tornou-se um membro do corpo soberano, tornou-se um citoyen. A liberdade no
somente um espao individual cercado, protegido das ingerncias alheias (uma liberdade
negativa, para usar a terminologia tornada clebre por Berlin), mas tambm e sobretudo
obrigao cvica e participao ativa na vida da respublica. Conjugam-se assim em
Rousseau duas imagens de liberdade que duas tradies diferentes tinham cultivado: de um
lado a tradio republicana, que insistia na conexo entre a liberdade da comunidade
poltica e a liberdade individual, e a tradio jusnaturalista, que via na liberdade a
independncia originria do indivduo como tal com relao a qualquer poder prconstitudo.
3. A liberdade dos modernos: o problema da igualdade e o papel do Estado
218
parbola da revoluo ir se concluir em poucos anos; o seu legado ideal ser porm muito
menos efmero e, com os princpios e os valores imersos nos debates revolucionrios,
devero acertar as contas com as geraes vindouras.
Uma das idias-chave da revoluo a importncia central da liberdade e da
propriedade continua a ser condividida por parte majoritria da opinio pblica do sculo
XIX. O debate se acende sobretudo quando a liberdade deve ser colocada em relao com
um outro princpio cardeal da revoluo: a igualdade. J nos anos da revoluo a ligao
liberdade-propriedade, invocada para justificar a introduo de limites censitrios ao
direito de voto, foi duramente contestada por Robespierre e por Marat que, em nome da
igualdade, reivindicavam para todos os cidados o direito ao sufrgio.
porm com a radicalizao do processo revolucionrio, no perodo do terror
jacobino, que a liberdade colocada em pedaos em nome da salvao da nao
revolucionria. Claro, o jacobinismo ser rapidamente superado, mas a sua trgica lio
impressionar profundamente as geraes sucessivas e em particular os liberais dos incios
do sculo XIX. exatamente por meio de uma cerrada crtica ao jacobinismo (e de
Rousseau como seu suposto inspirador) que Benjamin Constant indica nos direitos do
sujeito e em particular na liberdade o fundamento da ordem e o limite insupervel da
soberania.
a experincia jacobina que sugere a oportunidade de uma estratgia da suspeio
com relao ao poder, constitutivamente exposto tentao de superar todos os limites e
de se degenerar em despotismo. necessrio controlar o poder, sujeit-lo a regras
inderrogveis, submet-lo vigilncia atenta da opinio pblica, impedindo todo desvio de
sua finalidade essencial: a tutela da liberdade individual. a liberdade individual que se
prope como o emblema da civilizao moderna e o limite (e a condio de legitimidade)
do poder. Atribuir ao Estado tarefas ulteriores (como uma interveno de controle do
processo econmico-social, ou at visar da felicidade dos sditos) incrementar o risco
de sua degenerao desptica.
O temor do despotismo circula em todo o liberalismo do sculo XIX; e o exemplo
mais prximo e terrvel de despotismo o terror jacobino parece perigosamente
evocado pela retrica igualitria, pela teoria democrtica do sufrgio universal. Continua a
tenso entre liberdade e igualdade inaugurada pela revoluo francesa: a liberdade (e a
propriedade) parecem em perigo a partir do momento em que com a introduo do sufrgio
universal para se deter a maioria do parlamento, possa ser verossmel que a maioria fosse
composta pela massa no proprietria. Ainda que sob um regime representativo, aparece
219
220
extrnseco, mas o terreno da sua realizao histrica. Para Hegel a histria um longo
caminho em direo liberdade, marcado pelas grandes etapas da reforma luterana e da
revoluo francesa. Esta ltima, porm, desencarcerou porm um valor mais destrutivo do
que construtivo exatamente pela incapacidade de apreender o valor positivo da liberdade
e sua conclusiva realizao no Estado. o Estado que se apresenta como a realizao das
instncias mais profundas do sujeito: a liberdade, que no liberalismo anglo-francs se
afirma, se no contra, mas certamente fora do Estado, para a tradio alem encontra no
Estado exatamente o seu necessrio termo de referncia.
221
222
totalitria dos anos trinta e quarenta do sculo XX. Claro, no faltam reivindicaes acerca
da permanente vitalidade da tradio liberal do sculo XIX (basta pensar na lio de
Croce); , porm, sob uma abordagem renovada com relao ao tema de liberdade uma
abordagem atenta a conjugar a valorizao da imunidade e da autonomia do sujeito com a
conscincia do carter relacional, social, da experincia humana que a liberdade se
torna um terreno comum a orientaes culturais e projetos polticos diferentes entre si (do
liberal-socialismo ao personalismo cristo, do plano Beveridge ao rooseveltismo).
compreensvel portanto que os ordenamentos constitucionais do segundo ps-guerra
sejam projetados em substancial fidelidade a uma perspectiva que colocava no centro a
pessoa e a sua liberdade, mas ao mesmo tempo valorizava seu carter relacional e a
vocao social. A multiplicao dos direitos que caracteriza as principais constituies
europias quer ser justamente a traduo jurdica de uma tal viso de sujeito e de liberdade.
A tese sobre a qual estas constituies repousavam era a convico de que os
diferentes direitos (os direitos civis, polticos e sociais) fossem concebveis e aplicveis
como articulaes diferentes, mas reciprocamente compatveis a uma mesma liberdade,
contrariamente tese (da qual por exemplo Hayek se fez defensor) da radical
incompatibilidade entre a liberdade dos sujeitos (e da ordem espontnea germinada a partir
de sua interao) e o intervencionismo do poder. E no estamos diante de uma alternativa
j entregue histria, mas de um debate que a atual crise do welfare state no pode seno
contribuir para tornar atual.
223
1. Noes introdutrias
O tema desta aula o problema oriundo da relao entre democracia poltica e
Estado constitucional. Com efeito, a conjugao destes dois termos nos mais familiar
do que sua disjuno192 e expresses do tipo democracia constitucional ou Estado
democrtico-constitucional parecem reforar, com a unidade do nome, a coerncia
intrnseca da coisa. O nome e a coisa pertencem, na verdade, ao mesmo clima
histrico: no segundo ps-guerra, quando, aps o colapso dos regimes totalitrios, firmamse ordenamentos caracterizados por um programtico enlaamento entre a tradio
democrtica oito-novecentista e uma mista e articulada linguagem dos direitos de
longnqua ascendncia jusnaturalista. A palavra de ordem do novo constitucionalismo
uma democracia que se realiza com a promoo dos direitos fundamentais e inviolveis da
pessoa: justamente um Estado democrtico-constitucional, capaz de conjugar o poder do
demos, a soberania popular, com a tutela dos direitos fundamentais dos sujeitos.
Ainda neste horizonte em que nos movimentamos. Como histrico, no entanto,
gostaria de colocar-me a uma certa distncia do produto da sntese, que est diante de
ns, e tentar uma decomposio qumica: em primeiro lugar, gostaria de apontar as
tradies histrico-culturais que, por muito tempo distintas e at mesmo opostas entre si,
apenas em tempos mais recentes deram lugar frmula do Estado democrticoconstitucional; em segundo lugar, gostaria de me questionar sobre o sentido desta
expresso (democracia constitucional) e me perguntar se ela mantm ainda alguma coisa
das tenses que caracterizavam a relao entre seus componentes originrios.
224
2. Voluntas e ratio
Podemos olhar para democracia constitucional da segunda metade dos Novecentos
de uma grande distncia temporal, sustentando que a sntese dessa proposta uma tentativa
de oferecer uma soluo de qualquer forma conclusiva para uma tenso que atravessa toda
cultura poltico-jurdica ocidental: a tenso entre poder e direito, entre voluntas e ratio. Se
antiga e recorrente a celebrao de um poder supremo e irresistvel, so igualmente
numerosas as manifestaes de uma exigncia oposta: a exigncia de colocar limite ao
poder, de vincular a voluntas soberana a uma medida indiscutvel, a um direito
inderrogvel, a uma ratio superior. justamente a contnua reproposio dessa tenso que
leva referncia de um mesmo termo o constitucionalismo em fases histricas
profundamente
distintas
falar
de
constitucionalismo
medieval
de
constitucionalismo moderno.
Ora, se com a expresso constitucionalismo pretendemos fazer aluso a quaisquer
doutrina e estratgia institucionais capazes de teorizar e introduzir limites ao alargamento
de uma vontade decisional suprema, , de fato, possvel encontrar exemplos de ambas nos
mais diversos contextos histricos. E por certo nada nos impede de fazer um uso muito
amplo e formal desta expresso (como qualquer outra, sobre a base de uma definio
convencional prvia do termo). necessrio, no entanto, evitar que a identidade da palavra
(constitucionalismo) induza a supervalorizar a firmeza da coisa: como se a mudana do
contexto fosse apenas uma veste distinta, a cobertura superficial de uma dialtica sempre
igual a si mesma; como se, em sntese, a histria selasse uma espcie de retorno eterno do
idntico.
Na verdade, a exigncia de dosar voluntas e ratio, poder e direito, atribuindo a uma
estrutura normativa qualquer objetivamente existente o papel de limitar as prerrogativas
do soberano, traduz-se em discursos, teorias, smbolos de legitimao, institutos jurdicos
profundamente diversos, de acordo com contextos histrico-sociais, das formas culturais
neles dominantes, dos interesses em jogo, dos conflitos em curso193.
193
225
226
227
soberano toma cada vez mais a forma de um povo senhor do prprio destino, enquanto o
direito se traduz e se realiza nos direitos atribudos aos sujeitos e aparece inseparvel
daquela revoluo antropolgica que faz dos sujeitos o ponto de origem e a destinao do
senso de ordem.196.
Cf. P. Prodi, Il patto politico come fondamento del costituzionalismo europeo, em Scienza &
Politica, 32, 2005, pp. 17 segs.
197
Contribuies para uma histria da democracia em J. Dunn (a cura di), La democrazia: storia di
un'idea politica dal 6. secolo a. C. a oggi, Marsilio, Venezia 1995; M. I. Finley, La democrazia degli antichi
e dei moderni, Laterza, Roma-Bari 1997; D. Musti, Demokrata: origini di unidea, Laterza, Roma-Bari
1997; D. Held, Modelli di democrazia, Il Mulino, Bologna 1997; E. Greblo, Democrazia, Il Mulino, Bologna
2000; G. Schiavone, Democrazia e modernit: lapporto dellutopia, Utet, Torino 2001; G. Carillo,
Katechein. Uno studio sulla democrazia antica, Editoriale Scientifica, Napoli 2003; L. Canfora, La
democrazia. Storia di unideologia, Laterza, Roma-Bari 2004.
198
Marsilius de Padua, Defensor Pacis, a cura di R. Scholz, Hahsche Buchhandlung, Hannover 1932,
Dictio I, XII, 3.
228
199
B. Spinoza, Trattato teologico-politico, tr. ital. di A. Droetto e E. Giancotti Boscherini, Einaudi, Torino
1972, cap. XVI, p. 382.
200
J.-J. Rousseau, Contratto sociale o princpi del diritto politico, in Id., Scritti politici, a cura di M.
Garin, Laterza, Bari 1971, vol. II, Lib. I, cap. VI, p. 94.
229
aquilo que deve ser201. Com efeito, o indivduo no menos importante que o soberano,
para Rousseau, e uma de sua preocupaes ser demonstrar que os direitos naturais, uma
vez transformados pelo soberano em direitos civis, longe de perder importncia, adquirem,
ao contrrio, aquela fora, aquela 'exigibilidade', de que eram desprovidos. Restam,
todavia, no centro do discurso rousseauniano a onipotncia do povo soberano e a relao
de pertinncia do singular ao corpo poltico, relao esta que torna cada indivduo, ao
mesmo tempo, sdito e cidado.
A democracia rousseauniana no pertence ao grupo das teorias politicamente
improdutivas. Explodem as revolues do final dos Setecentos, na Amrica e na Frana, e
o contratualismo jurnaturalista desce, por assim dizer, do cu da teoria ao mais slido
terreno da idealizao poltico-constitucional. Na Frana, Sieys o mais lcido terico
deste processo. Como quer o contratualismo, e como repete Sieys, so os indivduos que
fundam o poder. Os indivduos de Sieys no so, todavia, os homens no estado de
natureza: so os franceses do seu tempo, os homens do Terceiro Estado, os sujeitos
juridicamente iguais, os membros da nao; , assim, a nao a titular nica da soberania, o
ente capaz de refundar e transformar a ordem poltica. No podendo, no entanto, a nao
agir em primeira pessoa, dada suas dimenses excessivas, ser uma assemblia
representativa a gestionar o processo revolucionrio, a criar uma nova ordem, a se propor,
em suma, como um verdadeiro e prprio poder constituinte202.
Com efeito, no que se refere ao mecanismo representativo, Sieys pensa de modo
diametralmente oposto a Rousseau: para este, a representao torna v a liberdade poltica,
enquanto para aquele constitui a nica realizao possvel da democracia. Ambos, porm,
partilham uma imagem demirgica de soberania: a imagem de um povo que, titular
supremo do poder, chamado a decidir seu prprio futuro sem estar impedido por algum
vnculo. O sentimento palingentico (a idia de uma nova estao histrica inaugurada pela
revoluo) pressupe e ao mesmo tempo potencializa o sentido da fora irresistvel do
demos.
Estamos diante de uma idia largamente difundida nos ambientes revolucionrios,
tanto na Amrica como na Frana. No diferente o comportamento de Tom Paine, ativo
nas duas margens do Atlntico, que atribui Declarao dos direitos o papel de um 'incio'
201
230
Th. Paine, I diritti delluomo, I, in Idem, I diritti delluomo e altri scritti politici, a cura di T. Magri,
Editori Riuniti, Roma 1978, pp. 143-144.
204
Atto costituzionale del 24 giugno 1793 (in F. Battaglia, Le carte dei diritti, Laruffa Editore, Reggio
Calabria 1998, pp. 130-35).
205
Sobre a 'tradio republicana': M. Geuna, La tradizione repubblicana e i suoi interpreti: famiglie
teoriche e discontinuit concettuali, em Filosofia politica, XII, 1998, 1, pp. 101-32; M. Viroli,
Repubblicanesimo, Laterza, Roma-Bari 1999; M. van Gelderen, Q. Skinner (a cura di), Republicanism: A
Shared European Heritage, Cambridge University Press, Cambridge 2002, vol. I e II; L. Baccelli, Critica del
repubblicanesimo, Laterza, Roma-Bari 2003; M. Viroli (a cura di), Libert politica e virt civile: significati e
percorsi del repubblicanesimo classico, Torino, Fondazione Giovanni Agnelli, 2004.
206
Para algumas contribuies recentes sobre jusnaturalismo, ver T. J. Hochstrasser, Natural Law
Theories in the Early Enlightenment, Cambridge University Press, Cambridge 2000; B. Tierney, Lidea dei
diritti naturali. Diritti naturali, legge naturale e diritto canonico 1150-1625, Il Mulino, Bologna 2002; S.
Goyard-Fabre, Les embarras philosophiques du droit naturel, Vrin, Paris 2002; T. J. Hochstrasser, P.
Schrder (a cura di), Early Modern Natural Law Theories. Contexts and Strategies in the Early
Enlightenment, Kluwer, Dordrecht 2003.
231
de o proprium do sujeito, a esfera essencial e intangvel de cada um. Locke fala, num
sentido semelhante, de property para indicar o direito e a liberdade de conservar a si
mesmo, de se apropriar de coisas externas atravs do trabalho do corpo, de transformar o
mundo, de multiplicar os bens. A partir de Locke, a liberdade-propriedade se prope como
a principal expresso jurdica da subjetividade e, ao mesmo tempo, como a base da ordem
social e a condio de legitimidade do esquema poltico-jurdico: legtimo enquanto
respeitoso dos direitos naturais de liberdade-propriedade e funcional sua tutela e ao seu
respeito. E o paradigma jurnaturalista no , por outro lado, o nico instrumento utilizvel
para atribuir tais caractersticas aos direitos. O jurista Coke, o fundador, no incio dos
Seiscentos, do constitucionalismo ingls, fazia os direitos descenderem dos sujeitos, mais
exatamente os direitos dos ingleses, no da natureza, mas do common law, de uma ordem
normativa dada como contnua e imemorivel e como tal prevalecente sobre a vontade do
rei.
A liberdade e a propriedade como prerrogativas essenciais e irrenunciveis de um
indivduo; a liberdade e a propriedade como a base de uma ordem racional. esta a
linguagem dos direitos que, da cultura jusnaturalstica dos seis-setecentos, chega
revoluo francesa: cujo ato simbolicamente inaugural se apresenta corretamente como
uma Declarao de direitos, como um ato de reconhecimento de direitos, e no como uma
criao arbitrria e desptica deles: vm declarados, e sancionados, os direitos a
liberdade e a propriedade que a natureza mesma atribuiu aos seres humanos. E so
justamente a liberdade e a propriedade os direitos tomados pela nao francesa como as
estruturas de base da nova ordem.
Poderamos agora imaginar o seguinte cenrio: democracia e direitos procedem por
linhas distintas na rvore da modernidade, mas encontram nas revolues do final dos
Setecentos a oportunidade de uma interseco reciprocamente fecunda. De um lado, o
papel criativo e demirgico do poder constituinte, fazendo do povo soma de sujeitos
juridicamente iguais, titular da soberania; de outro lado, os direitos naturais so assumidos
como fundamentos da nova ordem, estabelecendo por esta via uma relao de estreita
complementaridade entre poder constituinte, constituio e direitos fundamentais. , de
fato, graas interveno da nao soberana que os direitos, originariamente naturais (a
liberdade e a propriedade), passam a ser 'civis'. A tentativa de sntese entre o poder do
demos e os direitos dos indivduos, projetada no laboratrio terico do rousseauniano
Contrato Social, seguida e usada para completar a revoluo; tanto que a necessria
complementaridade entre direitos e constituio encontra uma expresso precisa na
232
Declarao dos direitos de 1789, segundo a qual a sociedade, na qual a garantia dos
direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinadas, no tem
Constituio207. Uma constituio, para ser tal, no pode se limitar a dar uma forma
jurdica qualquer sociedade, mas deve determinar uma ordem construda em torno dos
direitos fundamentais dos sujeitos. Poderamos, ento, sobre esta base, afirmar a existncia
de uma relao de substancial continuidade entre o constitucionalismo do fim do sculo
XVIII e o constitucionalismo da segunda parte do sculo XX e remontar s revolues
americana e francesa a sntese consagrada na frmula do Estado 'democrticoconstitucional'.
Ressalte-se que tanto o discurso dos direitos de ascendncia jusnaturalstica quanto
aquela 'democracia dos modernos' que aparece na cena do final dos Setecentos partilham
pelo menos um princpio fundamental: o princpio da igualdade. So iguais os homens em
estado de natureza, igualmente livres e proprietrios de seus corpos; so iguais os
contraentes do pacto social; so iguais os cidados da ordem rousseauniana e os membros
da nao revolucionria. Tanto a concepo jurnaturalista-revolucionria dos direitos
fundamentais quanto a viso moderna da democracia pressupem o princpio da igualdade
e, antes ainda, dependem da assuno (tipicamente moderna) do protagonismo dos sujeitos,
que faz dos indivduos o ponto de origem e a destinao funcional da ordem. Tambm
deste ponto de vista, logo, a 'democracia dos modernos' parece conjugar-se
espontaneamente com o primado (jurnaturalista e depois revolucionrio) dos direitos
fundamentais.
Para complicar o quadro aparecem, no entanto, dois elementos que introduzem uma
forte tenso, seno uma flagrante contradio, no universo discursivo da revoluo
francesa.
Em primeiro lugar, verdade que a soberania do povo e os direitos fundamentais dos
sujeitos so ambos princpios irrenunciveis da revoluo; tambm verdade, por outro
lado, que eles constituem, por assim dizer, dois 'absolutos' cuja compatibilidade recproca
bem menos bvia do que se gostaria. A soberania do demos no tolera limites e obstculos,
tanto que faz parecer ilegtima a pretenso de vincular a uma imodificvel carta de direitos
as geraes futuras; com no menos intransigncia, porm, apresentam-se como
inegociveis e no passveis de compresso os direitos fundamentais, a comear daquela
liberdade-propriedade que constitui a expresso mesma da autonomia e da completude do
207
La dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino (1789), art. 16 (in F. Battaglia, Le carte dei diritti,
cit., pp. 118-21).
233
209
J.-E. Sieys, Preliminari della costituzione. Riconoscimento ed esposizione ragionata dei diritti
delluomo e del cittadino. Letto il 20 e 21 luglio 1789 al Comitato di Costituzione [1789], in Id., Opere e
testimonianze politiche, I, Scritti editi, vol. I, a cura di G. Troisi Spagnoli, Giuffr, Milano 1993, p. 391.
Cf. M. Robespierre, Sulla necessit di revocare i decreti che legano lesercizio dei diritti del cittadino
allimposta del marco dargento o di un determinato numero di giornate lavorative, em M. Robespierre, La
rivoluzione giacobina, a cura di U. Cerroni, Studio Tesi, Pordenone 1992, pp. 3-15.
234
percebida (pelo menos da parte dos intrpretes mais lcidos da revoluo, como Sieys ou
Condorcet) a dificuldade de conciliar uma viso (democraticamente) absolutista da
soberania popular com o primado (tambm 'absoluto') dos direitos fundamentais.
Se, porm, nos anos da revoluo ainda permanece dominante uma viso
substancialmente otimista da soberania (que no fundo sustenta a tese rousseauniana que o
corpo poltico no pode trazer dano aos prprios membros), uma vez concluda a parbola
revolucionria, as tenses j inscritas no seu campo enunciativo emergem plena luz e se
tornam o tema dominante do debate poltico oitocentista.
Na Frana de Constant, de Guizot, de Tocqueville, o soberano no parece mais um
Sarastro provido e sbio. Uma experincia traumtica marcou profundamente os primeiros
liberalismos: o jacobinismo. A derivao desptica da revoluo francesa demonstrou
experimentalmente a fora impetuosa do poder e a sua periculosidade nos confrontos dos
direitos individuais. Contrastam-se dois elementos cuja complementaridade no pode
parecer de nenhum modo garantida: de um lado, a liberdade e a propriedade, os direitos
fundamentais, os direitos que h um tempo eram ditos naturais e agora so a base da ordem
poltico-social e da civilidade; do outro lado, o poder: um poder necessrio, sim, para
garantir a manuteno da ordem, mas ao mesmo tempo ameaador, mormente por sua
tendncia ao despotismo e prevaricao. Os direitos contra o poder: os direitos como um
absoluto que Constant quer preservar da armadilha de um poder perenemente exposto
tentao do arbtrio, do excesso, da possibilidade de difuso.
Defender os direitos do poder significa tambm defender a liberdade da igualdade. Por
certo, a igualdade , para os liberais, um compontente da civilidade. Liberdade e igualdade
so um legado revolucionrio aos quais se deve permanecer fiis sem sucumbir a
nostalgias legitimistas. A igualdade deve, todavia, estar contida dentro de limites precisos:
ela coincide com a igual capacidade de se tornar titulares de direitos e no deve ter relao
com o nivelamento das diferenas polticas e econmico-sociais. Apenas uma igualdade
rigorosamente 'jurdica' (a igualdade formal dos sujeitos 'privados') compatvel com a
liberdade. Se, ao contrrio, a igualdade invocada para sustentar a indiscriminada
atribuio dos direitos polticos a todos os sujeitos, a sua compatibilidade com a liberdadepropriedade se torna problemtica. Conceda-se a todos os cidados o direito de voto;
rompa-se o tradicional crculo virtuoso entre propriedade e direitos polticos e teremos o
seguinte cenrio: uma evidente afirmao, na competio eleitoral, dos no proprietrios,
dada a exigidade numrica dos proprietrios. O parlamento cair legalmente nas mos de
maiorias que, privadas de quaisquer relaes com as elites econmico-sociais, comearo a
235
O campo de tenso que, nos primrdios da revoluo, aparecia com uma atenuada
viso ainda otimista da soberania, da convico que existia uma espcie de harmonia prestabelecida entre o soberano e os direitos, entre a voluntas e a ratio, aps a traumtica
experincia jacobina colocava-se no centro das preocupaes dos liberais do incio dos
Oitocentos. neste contexto que surge, como todo radicalismo, o sentido de uma radical
fratura entre a democracia e os direitos fundamentais dos sujeitos: o poder do demos, a
democracia dos iguais, a democracia 'privada de qualidade', pe em xeque a liberdadepropriedade; a vontade tirnica da maioria pode cancelar os princpios embasadores de
uma ordem racional (justa, civilizada). Como enfraquecer esta tenso ou, pelo menos,
como conter os efeitos mais perturbadores?
210
B. Constant, Principes de politique applicables tous les gouvernements, a cura di E. Hofman, T.I,
Droz, Genve 1980, pp. 22-23, pp. 34-35.
211
Cf. G. M. Bravo (a cura di), La democrazia tra libert e tirannide della maggioranza nell'Ottocento,
Olschki, Firenze 2004.
236
212
Cf. J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nellOttocento, Giappichelli, Torino 1990.
A. Rosmini, La costituzione secondo la giustizia sociale, em A. Rosmini, Progetti di costituzione.
Saggi editi ed inediti sullo Stato, a cura di C. Gray [Edizione nazionale delle opere edite e inedite di A.
Rosmini-Serbati, vol.XXIV], Bocca, Milano 1952, p. 231: o tribunal dever desenvolver o ofcio de
conservador e guardio da Constituio nacional e controlar a conformidade das leis com a lei
fundamental, que deve ser superior a todas as demais, para todas a pedra de referncia.
214
Permito-me enviar a P. Costa, Lo Stato di diritto: unintroduzione storica, em P. Costa, D. Zolo (a cura
di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano 2002, pp. 89-170.
213
237
entre soberania e direitos, entre o poder do demos e a tutela dos direitos fundamentais? E
quais so as dificuldades com as quais se deve deparar esta teoria?
As dificuldades vm de dois elementos caractersticos da cultura poltico-jurdica
oitocentista. O primeiro elemento a centralidade do Estado-nao e da sua soberania.
Mesmo com a grande variedade dos idiomas tericos empregados, afirma-se, de qualquer
forma, a idia de um Estado que, por um lado, prope-se como o coroamento da civilidade
moderna e a expresso da identidade profunda de um povo e, por outro lado, constitui a
condio imprescindvel da ordem. A ordem definida e plasmada pela vontade
legiferante de um Estado cuja absoluta soberania encontra na lei a expresso mais tpica e
alta.
O segundo elemento o enfraquecimento da posio dada aos direitos no sistema
poltico-jurdico como um todo. Por certo, os direitos fundamentais, a liberdade e a
propriedade, continuam a ser, para a maioria da opinio pblica oitocentista e para a quase
totalidade dos juristas, a base da civilidade e o diferencial da modernidade. O problema, no
entanto, que os direitos perderam o amparo que lhes foi dado
na parbola seis-
238
239
continuando a opor resistncia (ainda que cada vez mais dbil) introduo do sufrgio
universal. No por acaso que a ateno da doutrina, do final do sculo XIX, concentrouse sobre a atividade administrativa do Estado. Parecia ser mesmo o Estado-administrao a
ameaa mais iminente nos confrontos da autonomia dos sujeitos, em um contexto onde
parecia urgente responder forte conflituosidade social, reforando, com o incremento da
atividade administrativa, o intervencionismo do Estado, potencializando sua funo de
mediao do conflito e de integrao das classes subalternas.
No se considerou, porm, que a exigncia de defender os sujeitos da invaso do
Estado, satisfeita no terreno da jurisdio, tambm se manifestaria nos confrontos da
conduta legislativa: tome-se como confirmao e como exemplo interessante, o ardente
debate sobre o qual se v empenhada a juspublicstica francesa dos sculos XIX e XX.215
A construo do Estado de direito deveria se desenvolver inclusive sobre to insidioso
terreno da conduta legislativa, mas no poderia ser feita completamente e at seus
ulteriores termos seno pondo em discusso os axiomas fundamentais de onde se
movimentava a juspublicstica oitocentista.
Kelsen a pr em crise o paradigma dominante, contestando seu axioma estatalista. O
Estado como ente 'real' (o que quer que se entenda deste adjetivo) para Kelsen o fruto de
uma metafsica pr-cientfica, de uma mitopoese que ignora um pressuposto
epistemolgico fundamental: a distino entre ser e dever ser, entre fatos e normas. O
Estado no um ente 'real' que se relaciona com os sujeitos: o Estado um ordenamento,
um aparato normativo; Estado e direito coincidem. Cai, ento, o prprio fundamento da
famosa tenso: de um lado o Estado onipotente e do outro lado os sujeitos, de um lado o
soberano e do outro lado os direitos. No existe o Estado como tal. Existem, no plano do
ser, os indivduos em carne e osso e, no plano do dever ser, um sistema normativo que
estabelece as competncias e os nus dos sujeitos de direito (sejam pessoas fsicas ou
entidades coletivas).
Esta iconoclstica teoria kelseniana, j delineada na primeira grande obra do jurista
austraco os Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, de 1911 desembaraa o campo da
aporia e coloca as premissas para a superao daquele tabu oitocentista que fazia da lei o
emblema e a incontestvel expresso da soberania.
O dispositivo terico que Kelsen apresenta a Stufenbautheorie, a anlise dinmica de
um ordenamento caracterizado per uma estrutura 'gradual'. As normas que o compem, de
215
M.-J. Redor, De ltat lgal ltat de droit. Lvolution des Conceptions de la Doctrine Publiciste
Franaise 1879-1914, Economica, Paris, 1992
240
216
H. Kelsen, La dottrina dei tre poteri o funzioni dello stato (1923-24), in Idem, Il primato del
parlamento, Giuffr, Milano 1982, pp. 88-89.
241
O Estado de direito constitucional, teorizado por Kelsen, pode ser ento considerado
como o primeiro instrumento conceitual que torna pensvel (dentro das coordenadas da
cultura jurdica europia-continental) uma sntese por muito tempo tida como impossvel:
uma sntese (o Estado 'democrtico-constitucional') onde a democracia (com sua lgica
majoritria) se funde com a tutela dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos;
e esta tutela possvel porque no apenas a atividade administrativa, mas at mesmo a
atividade legislativa podem ser controladas por um apropriado rgo do judicirio (tanto
que poderamos sustentar que o objetivo final da teoria oito-novecentista do Estado de
direito demonstrao da possibilidade de se confiar a um juiz a custdia dos indivduos).
Com Kelsen, a parbola parece virtualmente concluda: estamos diante de uma sntese
que retrata uma reviravolta quanto afirmao oitocentista da relao entre democracia e
direitos e, ao mesmo tempo, promete satisfazer exigncias que se afiguravam mutuamente
incompatveis. At que ponto, porm, o modelo kelseniano pode se dizer capaz de manter
esta promessa? Ou isto ainda deixa espao para as tenses que sustentou ter resolvido?
preciso ressaltar dois traos caractersticos da teoria kelseniana. Em primeiro lugar,
o rigoroso formalismo da sua afirmao exclui qualquer (inclusive 'subliminar') nostalgia
jusnaturalsta e rechaa a idia de um 'catlogo' de direitos que possa se impor fora do
ordenamento: os indivduos so juridicamente 'pessoas' apenas enquanto o ordenamento
jurdico sanciona os seus direitos ou obrigaes e no deixam de s-lo at que o Estado
decida deles subtrair esta qualidade217
Em segundo lugar, se verdade que, graas hierarquia das normas, possvel
controlar a atividade legislativa e exigir maioria qualificada para a modificao do texto
constitucional, tambm verdade que nada impede uma maioria suficientemente ampla de
mudar a constituio como bem entende. O princpio majoritrio, que na atividade
legislativa deve acertar as contas com as prescries constitucionais, torna a ser delas
senhor quando o que est em jogo a prpria constituio. compreensvel, assim, que o
217
H. Kelsen, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina
pura del diritto, a cura di A. Carrino, Giuffr, Milano 1989, pp. 67-68.
242
243
244
Vale como exemplo, neste sentido, o ltimo Radbruch. Cf. G. Radbruch, Fnf Minuten Rechtsphilosophie (1945), in Idem, Rechtsphilosophie III, a cura di W. Hassemer [Gesamtaufgabe, a cura di A. Kaufmann,
Band 3], Mller Juristischer Verlag, Heidelberg 1990; G. Radbruch, Propedeutica alla filosofia del diritto, a
cura di D. Pasini, Giappichelli, Torino 1959. Cf., a propsito, o importante livro de Vassalli, Formula di
Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei delitti di Stato nella Germania postnazista e nella
Germania postcomunista, Giuffr, Milano 2001.
222
Permito-me fazer referncia a P. Costa, Un diritto giusto? Giusnaturalismo e democrazia nel secondo
dopoguerra, em P. Ferreira da Cunha (a cura di), Direito natural, justia e poltica, Coimbra Editora,
Coimbra 2005, pp. 213-44.
245
divididos.
A convergncia se refere no ao fundamento dos direitos, mas apenas ao seu carter
fundamental e sua dimenso meta-estatal. Estes direitos se apresentam, assim, como
infundados (ou melhor, como variavelmente fundados por diversas disposies
constituintes), mas, ao mesmo tempo, so tidos como as estruturas fundantes, as nervuras,
do novo ordenamento constitucional, que encontra neles sua condio de legitimidade e
seu sentido.
Por um lado, os novos ordenamentos aparecem como uma homenagem tardia (aps o
longo eclipse totalitrio) teoria kelseniana do Estado de direito constitucional: sem a
mediao (direta ou indireta) do modelo kelseniano, a hierarquia das normas e o controle
de constitucionalidade (dois elementos decisivos para os novos ordenamentos
constitucionais) seriam dificilmente imaginveis.
De outro lado, porm, o discurso dos direitos imanente ao novo constitucionalismo
uma 'objetiva' retratao do formalismo kelseniano: para regimes que nascem sobre as
runas dos totalitarismos no so suficientes garantias procedimentais e dispositivos
formais, mas so necessrios princpios substantivamente densos e comprometidos. A
soluo kelseniana das 'maiorias qualificadas' no podia, em suma, no parecer
reducionista e demandava ser reforada por uma categoria de princpios e direitos
fundamentais capazes de resistir a qualquer manipulao da maioria.
6. Como defender da democracia a constituio: os princpios indecidveis.
246
soberano.
No neo-constitucionalismo novecentista a situao diferente, precisamente porque os
princpios e os direitos fundamentais se encontravam na singular condio de
fundamentos infundados da nova ordem. E justamente em razo desta sua especial
posio poltica, os novos direitos pareciam escapar da tpica contraposio entre
jusnaturalismo e juspositivismo223. Os direitos fundamentais no so moral rights,
instncias morais ainda no acolhidas pelo ordenamento: ao contrrio, so direitos
positivos, previstos numa carta constitucional, de cuja juridicidade, aps Kelsen, no se
duvida ou no se deveria mais duvidar. Momento da ordem jurdico-positiva, os direitos
fundamentais nela ocupam, porm, uma posio peculiar. So as suas estruturas que
oferecem a ela o fundamento e a destinao de sentido, desenvolvendo uma funo no
apenas esttica, mas tambm dinmica: no so apenas a vlvula de fechamento do
sistema, mas imprimem a ela um movimento, prescrevendo assim no que ela deve ser
tornar.224 Eles introduzem, no de fora do ordenamento mas de seu interior, uma tenso
entre aquilo que e aquilo que (ainda) no mas deveria ser: desenvolvem, ento, mesmo
sendo direitos positivos, uma funo que no sc. XVIII era desenvolvida pelos direitos
naturais, empregados, pelos reformadores iluministas, como instrumento de denncia da
ordem existente e promessa de uma ordem futura diferente.
Nos novos ordenamentos constitucionais so os princpios e os direitos fundamentais
que, de dentro do ordenamento, indicam as formas e a direo da sua transformao.
neste quadro que se torna compreensvel o debate inflamado na Itlia dos anos Cinqenta
em torno da atuao da constituio; uma atuao que a doutrina mais tradicionalista refuta
tentando desjurisdicizar a constituio (ou as suas prescries mais empenhadas sobre o
plano dinmico), falando de normas programticas, indo de encontro s simtricas
denncias de Calamandrei sobre Constituio inefetiva225 De outro modo, a mesma
Corte constitucional ser criada apenas em 1956; e somente nos anos sessenta, com o
impulso determinante da magistratura mais nova e inquieta, mais que a doutrina, que se
223
Cf. F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book, Milano 1990, pp. 107 segs.; A. Spadaro,
Contributo per una teoria della costituzione, I, Fra democrazia relativista e assolutismo etico, Giuffr,
Milano 1994; A. Spadaro, Il problema del fondamento dei diritti fondamentali, in AA. VV., I diritti
fondamentali oggi, Cedam, Padova 1995, pp. 235 segs.; L. Triolo, Primato del diritto e giustizia. Diritti
fondamentali e costituzione, Giappichelli, Torino 1996, pp. 20 segs.; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e
positivismo giuridico, Giappichelli, Torino 2001.
224
L. Ferrajoli, Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su Diritto e ragione, em Le ragioni
del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, a cura di L. Gianformaggio, Giappichelli, Torino 1993, p.
462.
225
P. Calamandrei, La costituzione inattuata, Ed. Avanti!, Milano-Roma 1956.
247
226
Permito-me fazer meno a P. Costa, Lalternativa presa sul serio: manifesti giuridici degli anni
Settanta, em Democrazia e diritto, 3, 1987, pp. 15-56.
227
Cf. A. Reposo, La forma repubblicana secondo l'art. 139 della costituzione, Cedam, Padova 1972.
228
Sentena de 29 de dezembro de 1988, n. 1146, em Giurisprudenza costituzionale, XXXIII, 1988, p.
5569. Cf. M. Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, Giuffr, Milano 1995, pp. 141 segs.; M.P.
Viviani Schlein, Rigidit costituzionale. Limiti e graduazioni, Giappichelli, Torino 1997, pp. 65 segs.
248
eles devem ser subtrados do poder de reviso de que a maioria parlamentar dispe no
interior do ordenamento dado.229.
Olhando, por outro lado, o ordenamento no seu todo e o papel que nele desenvolvem
os princpios e os direitos fundamentais, possvel um conseqente suporte a esta tese. A
Carta constitucional pode ser, de fato, considerada como a ponta do iceberg, o pice que
surge de uma ordem que funda as suas razes na dinmica social. A interao (conflitual e
cooperativa) dos sujeitos se traduz numa base de princpios e regras que Mortati chamava
de constituio material230 da sociedade e esta constituio material, por sua vez,
condensa-se na linguagem jurdico-normativa da constituio escrita. no leito ao
mesmo tempo material e formal de uma determinada base constitucional que as
maiorias parlamentares operam e justamente por isso no esto legitimadas a subverter os
elementos caracterizadores do ambiente scio-jurdico ao qual pertencem231.
No ser descartada a importncia desta linha argumentativa. Ante a dificuldade de
oferecer uma base metafisicamente indiscutvel aos direitos fundamentais, tenta-se, de
qualquer modo, preserv-los dos contragolpes ('subjetivistas') da poltica inerindo-os no
tronco (objetivo) do processo social. um caminho que Hauriou j tinha comeado a
percorrer, procurando na lgica das instituies sociais a sustentao 'anti-voluntarista' dos
direitos fundamentais assim como das cartas constitucionais que davam a eles suas vestes
formais232. E no por acaso um dos protagonistas do constitucionalismo contemporneo
Peter Hberle veja precisamente em Hauriou um momento importante de um percurso
que conduz a fazer dos direitos como prope o jurista alemo um componente 'objetivo'
(histrico-social e estrutural) da ordem e, ao mesmo tempo (mas no apenas) a expresso
jurdica da personalidade individual233.
Mais uma vez, assim, o constitucionalismo parece jogar suas cartas com sucesso,
conferindo aos princpios e aos direitos fundamentais um estatuto que os pe acima da
vontade dos atores polticos e a salvo do decisionismo do poder: de um poder que , de
fato, legitimado a modificar majoritariamente a constituio, mas no aqueles princpios e
229
Uma slida argumentao neste sentido foi oferecida recentemente por O. Beaud, La potenza dello
Stato, prefcio de P. Perlingieri, Saggio conclusivo de L. Tullio, E.S.I., Napoli 2002.
230
C. Mortati, La costituzione in senso materiale (1940), Giuffr, Milano 1999. Reflexes recentes sobre o
conceito de 'constituio material' em A. Catelani, S. Labriola (a cura di), La costituzione materiale. Percorsi
culturali e attualit di unidea, Giuffr, Milano 2001.
231
Cf. G. P. Calabr, Potere costituente e teoria dei valori: la filosofia giuridica di Costantino Mortati,
Marco Editore, Lungro (Cosenza) 1997, pp. 97 segs.; G. P. Calabr, Valori supremi e legalit costituzionale.
Diritti della persona e democrazia pluralistica, Giappichelli, Torino 1999, pp. 75 segs.
232
M. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Sirey, Paris 19292 (19231), pp. 101-103; pp. 611 segs.
233
P. Hberle, Le libert fondamentali nello stato costituzionale (1983), La Nuova Italia Scientifica, Roma
1993, pp. 43 segs.
249
234
250
Rousseau como a mais insidiosa amea unidade da civitas) e realizar o interesse geral. A
celebrao da vontade decisional do demos parece estritamente conjunta com a convico
central a partir da revoluo francesa de poder incidir sobre a realidade, transformar o
mundo e criar uma ordem nova e melhor.
possvel reprojetar uma semelhante nfase demirgica na imagem de democracia
com a qual o constitucionalismo do segundo ps-guerra deve acertar as contas? A esta
pergunta Friedrich Hayek deu uma resposta afirmativa. Para o estudioso austraco, a
democracia, tida em seu radicalismo 'voluntarista', continua a ameaar a liberdade e os
direitos fundamentais mesmo nos Novecentos: onde o princpio majoritrio vem
empregado para legitimar um poder que, em nome do bem estar das massas, intervm
sobre a dinmica social, pretende control-la e a direcionar, apropria-se, em suma, do nus
de 'construir' uma ordem que pode nascer, ao contrrio, apenas da espontaneidade da
interao235.
Nesta perspectiva, assim, mais uma vez o Estado constitucional no deveria j se
fundir com a democracia em vista de uma nova sntese, mas valer como instrumento para
conter a democracia e impedi-la de derivaes 'despticas'. Na realidade, porm, o
constitucionalismo do ps-guerra, ao menos na sua direo prevalecente, no parece ter
acolhido as rgidas objees de Hayek. Isso parece muito mais pressupor (e acertas as
contas com) uma imagem de democracia agora distante do mpeto palingentico e
construtivista temido por Hayek e sem dvidas caracterstico da tradio sete-oitocentista.
Na verdade, j no fim do sculo XIX e depois, nos primeiros decnios do sculo XX, a
imagem (para ficar claro) rousseauniana da democracia havia sido exposta a crticas
intensas e impiedosas. De Mosca e Pareto a Weber, a Kelsen e, enfim, Schumpeter, os
idola da tradio democrtica caem sob os golpes de uma anlise que se quer emprica,
realstica e, como tal, subtrada da nvoa da ideologia. impossvel, para Weber, assim
como para Kelsen, levar a srio as aspiraes (implicitamente) anrquicas da democracia, o
sonho (marxiano) da re-unio das disiecta membra do 'poltico' e do 'social'. No apenas a
estrutura do domnio, as desigualdades potestativas, a organizao burocrtica so
insuperveis, mas ilusrio, para Kelsen, o argumento reitor da teoria democrtica: a
autodeterminao do povo, um processo decisional que parta (diretamente ou atravs do
dispositivo da representao) do povo em sua inteireza. No so 'todos', ou mesmo os
'muitos', a decidir, mas os 'poucos', os membros das elites. Os mesmos partidos que, como
235
F.A. von Hayek, The Road to Serfdom (1944), Routledge, London 1991.
251
V.E. Orlando, Del fondamento giuridico della rappresentanza politica (1895), agora em V.E. Orlando,
Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffr, Milano 1940, p. 443, p.
448.
237
H. Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1920-21, 19292), in Idem, La democrazia, Il Mulino,
Bologna 1981.
238
J. Schumpeter, Capitalismo, socialismo e democrazia, Etas Libri, Milano 2001.
239
R.A. Dahl, Poliarchia. Partecipazione e opposizione nei sistemi politici (1971), Franco Angeli, Milano
1981; R.A. Dahl, La democrazia e i suoi critici (1989), Editori Riuniti, Roma 1990; R.A. Dahl, Prefazione
alla teoria democratica (1956), Ed. di Comunit, Milano 1994; R. A. Dahl, Politica e virt. La teoria
democratica nel nuovo secolo, a cura di S. Fabbrini, Laterza, Roma-Bari 2001. Su Dahl cf. D. J. Lee,
Polyarchy: The Political Theory of Robert A. Dahl, Garland, New York-London 1991; S. Piazza, Alla ricerca
252
253
Cf. E. Denninger, Diritti delluomo e legge fondamentale, organizada por e com ensaio introdutrio de
C. Amirante, Giappichelli, Torino, 1998, pp. 62 segs.
243
Sobre a relao entre democracia e constitucionalismo cfr. St. Holmes, Vincoli costituzionali e
paradosso della democrazia, in G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro, J. Luther (a cura di), Il futuro della
costituzione, cit., pp. 167 segs.; L. Ferrajoli, Democrazia e costituzione, ivi, pp. 315 segs.; G. Gozzi (a cura
di), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee, Il Mulino,
Bologna 1997; V. Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudio Politcos y
Constitucionales, Madrid 1997; G. Palombella, Costituzione e sovranit. Il senso della democrazia
costituzionale, Dedalo, Bari 1997; J. Waldron, Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford 1999; A.
254
255
Vale como exemplo a construo do princpio da dignidade humana em P. Hberle, La dignit umana
come fondamento della comunit statale (1987), in Idem, Cultura dei diritti e diritti della cultura nello
spazio costituzionale europeo. Saggi, Giuffr, Milano 2003, pp. 1-79.
256
participao e do consenso, por um lado, torna problemtica a sua legitimao e, por outro
lado, diminui a rea de incidncia daquilo que resta da democracia246.
Resta certo, como ltimo baluarte da lgica democrtica, o sistema representativo.
Pe-se, todavia, um segundo problema: se possvel creditar ao procedimento
representativo aquele valor participativo tradicionalmente a ele atribudo ou, melhor, se a
dimenso da participao foi posta a perigo pela eroso da autonomia decisional dos
sujeitos, pela incidncia dos meios de comunicao de massa e, emfim, pelo carter autoreferencial do sistema poltico247.
Se tais impresses ou temores parecessem fundados, poderamos concluir que o
conflito entre os direitos e o poder, entre o constitucionalismo e a democracia foi, de
verdade, resolvido; mas poderamos tambm acrescentar que a democracia parece ter
renunciado ao sonho, no digo de modelar o mundo, mas tambm de apenas reconduzi-lo
medida daqueles sujeitos os quais continua a declarar como centrais.
246
Sobre a relao entre democracia e poder judicirio ver A. Garapon, I custodi dei diritti. Giudici e
democrazia, Feltrinelli, Milano 1997; C. Guarnieri, P. Pederzoli, La democrazia giudiziaria, Il Mulino,
Bologna 1997; P. H. Russell, D.M. OBrien (a cura di), Judicial Independence in the Age of Democracy:
Critical Perspectives from around the World, University Press of Virginia, Charlottesville-London 2001; C.
Guarnieri, P. Pederzoli, La magistratura nelle democrazie contemporanee, Laterza, Roma-Bari 2002; F.I.
Michelmann, La democrazia e il potere giudiziario. Il dilemma costituzionale e il giudice Brennan,
organizado por e com introduo de G. Bongiovanni e G. Palombella, Dedalo, Bari 2004; R. Hirschl,
Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University
Press, Cambridge (Mass.)-London 2004.
247
Cf. D. Zolo, Il principato democratico. Per una teoria realistica della democrazia, Feltrinelli, Milano
1992.