CARLOS FREDERICO MARES

I A FUNCAO SOCIAL
DA TERRA

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S Sergio Antonio Fabris Editor
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CARLOS FREDERICO MARES fft
Professor Titular de Direito Aguirio na RUC-PR.
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Doctor cm Direito Pithlico. Coordenador da Linha de Pesquisa
cm Dircito Socioambiental de Mestrado da PUC-RS.
Procurador do Estado do Paranã

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A FUNCÁO SOCIAL DA TERRA (X
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Sergio Antonio Eabris Editor km
Porto Alegre / 2003
 © Carlos Frederico Mares

Diagramacào e Arte:
PENA - Composicao e Arte
Fone: (51)434-2641

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A mem6ria de Carlos Frederica Mares de Souza e

5/- Mauro Coulart, o primeiro meu pai, ambos /neus ami-
Reservados todos os direitos de publicacao, total ou parcial,
SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR gos. Acompanharam meu caminho e minhas iddias, por
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I Francisco.
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I CEP 01315-001
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SA° Paulo - SP
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 Dedico cstc trabalho de forma especial e emocionada a urn
velho companheiro: Manoel Jacinto, o Marcella' de Campo. A mao
calejada Java uma especial legitimidade a seas palavras sdbias e
profundas. Tao me lembro, desde os idos de 1968, ter conhecido
Luna pesson que me impressionara tante. Discutia politica interna-
cional coin a mcsma simplicidade que colhia ulna flor, pondo nos
dois atos a ternura quase rude de urn camponés que sabe das coisas
do mundo. Com sen sorriso franco e fraterno e coin a singeleza de
quern conhece os segredos da terra ine ensinou coisas que nenhuma
Universidade conseguiu apagar. Citava os classicos e conhecia os
modernos, para cle não havia segredos nem no traquejo da enxada,
nem na conj unta internacional. Gostaria de ter conviv ido corn Ma-
noel Jacinto mune) mais tempo, mas entao, sob a ditadura, cada
minuto era disputado com a atencão, corn o medo e coin a esperan-
ca. Guardo na mcmOria as longas caminhadas a seu lado, porque
parar era. sem pre perigoso, at ravessando o Rio de Janeiro intei ro,
fazendo Nora para chegar ao encontro marcado que não admitia
atraso ou adiantamento. Como aprendi naquelas caminhadas ten-
sas! Muito mais que teoria. Hojc, cada vez quo rne reUno com corn-
panheiros e compan heiras dos movimentos populares, lembro de
Manuel Jacinto como urn guia, simbolo, exemplo; gostaria que
todos o tivessem conhecido e admirado e todos, coino ele, tivessem
a profunda fe, identica a do campones que planta a semente, de que
urn mundo melhor e possivel e se pode construido com as prOprias
inaos, como quern arroteia a terra e reparte o fruto.
 S U NI A RIO

Introduc5o I

Primeira Parte
A transformacao da terra em propriedade 17
A propriedade individual 17
A igreja e a propriedade 19
De Locke a Voltaire, o timido limite da propriedade 23
Da teoria a pratica: A lei portuguesa de terras 28
A propriedade nas constituicaes naciontas 32
I A propriedade privada Como contrato 38
A propriedade pablica como uso, tailidade 45
L. Os povos indigenas e a propriedade
t Propriedade e liberdade no Brasil.
A sesmaria na pratica do Brasil colonial.
49
55
60
As terras devolutas 66

46. Segunda Parte

Terra: um direito a vida 81
0 Estado do Bern Estar Social 81
Uma Fungdo Social para a Propriedade 86
Constituicao mexicana: urn marco 92
4 Bolivia: a reforma que nasceu do povo 97
Colombia: uma Constituicao para o seetdo XXI 100

C.

•
 103
Brasil: urn pedaco de ciao para viver
110
Funcao social a brasilcira
114
A ConstituiCao brasilcira de 1988
121
As especies de propriedade rural e sua garantia

133
Conclusiao
135
Bibliografia
INTRODUCAO

As sociedades humanas sempre tiveram, cm todas as epocas c

formas de organizaeflo, especial atencao ao use e ocupacâo da ter-
ra. A razao e Obvia: todas as sociedades tiraram dela set) sustento.
E entenda-se sustento Canto o pâo de cada dia coma a erica refundi-
dora da sociedade. A argamassa i espiritual cue une uma sociedade
flui a partl y (las condi0es fisicas do territOr io cm clue o povo habi-
ta.
Nao sao poucas as cult uras nue tam na terra uma div indade es-
pecial c todas lhe cledicam tributo. Alguinas a chamam de pal, pa-
tria. c outras de nine, paella Mas toda sociedade humana
tem Sc organizaclo scgundo as possibilidadcs quo the d5 a terra cm
nue the ooubc viver, am-elide a conviver corn o vento gelado dos
polos ticaPo calor sufocante dos trepicos, modifica, constrOi, interfe-
re, mas vive da terra.
Os horn ens c mulheres foram conhecendo a linguagem dos
animals c os segredos das plantar. Ate as pedras e o barro foram
entregando sua intimidade, rcvelando sua beleza e brandura. E as-
sim, dominando o territOrio, se fizeram senhores das coisas e, co-
nheeendo-lhes a alma, tiraram proveito de misturas impossiveis a
outros animals, fizeram ferramentas, adocarain o rigor do cupuacu

I - Calla mn!na d como os quechuas a chamam e que e represemadd por uma

figura humana. uma muffler levando ao cola sua crianca

com o tette suave da castanha, apimentaram o caldo insosso, fize-
3 ram da uva a delicia do vinho. Foram constru indo urn mundo cada
vez mais hurnano, domesticando plantas e animals e colocando-os a
seu servico.
E muito recente c localizadaCrTh lic& de concentrar a producão
num espaco do terra, c ainda mais recente transform ar cssa con-
centracao cm proveito de uma Unica pessoa e °hamar a isso direito,
,de propriedade.
As soetzdacles agricolastsedimentares foram dando cada vez
L mais iinpornincia aos produtos da terra e passaram a restringi-los,
1 to, mas se ve impotenle alnumas vezes Bente a marcada ideologia
goer dizer, calla vez mais foi se fazendo UM a ligacho entre os frutds
da terra e o homem que os produziu. Os cacadores c coletores scm-
pre rcpartiram tuft°, gencrosamente, permitindo que todos, inclusi-
ve as plantas c Os animais, partieipassem do reparto, ileixando a
1. apanha e caca it forca e habiliclacle de cada um.'1,agricultura-fez-de
tetra urn espaco privado, os homens, on melhar, cada homem pas-
sou a controlar o seu produto e a partir dal se promoveu tuna IML-
L.
danca de comportamcnto etico, passando o ser humano a se consi-_
deratt o clestinatario do Universo, subjugando todos os animals e.
plantas e, ao final, a supremacia de alguns homers sabre todos os
outros hornens. 0 set humano perdera o paraiso. no mito de cria-
c2o.
L A partir dal. e ate bent poucos anos arras, se imaninava que as
riquezas da terra exam ines gotáveis e com p havia silo criada para
o sustento c deteite do sec human°, ludo proveria, du lenha ao pe-
treleo, do trial ñ g uloseima. E mais, proveria os ornamentos, as
necessidades, os orgulhos de cada urn, cujo ante° valor seria o es-
forco para conscguir, o talento para modificar, c a forea para aeu-
titular.
C a erradicactio das desi g ualdades sociais, da pobrcza, a promoea° da
A terra e seus frutos passaram a ter donos, urn direito exclu-
C dente, acumulativo, individual. Direito tao geral e pleno que conti-
nha cm si o direito de nlio usar, mho produzir. Este direito criado.
pelo ser humano c considerado a essèneia do processo eivilizatOrio
t texto.
acabou por ser, ale Inesmo, fonte de muitos males, agrediu de for-
C ma profunda a natureza, tnodificou-a a ponto de destruicao, agrediu
C o próprio ser human° porque the quebrou a fraternidade, permitin-
CI do que a fome c a necessidade alheia Rao the tocasse o coracão.
t 12
A propriedade da terra gera males paradoxaisCporque destrOi a
natureza coin Corea devastadora c argumenta que mais precisa des-
truir para dar de comer a desesperado e inconutvel contingente hu-
mano. Ironicamente, quanto mais destrOi a natureza, Inenos villa
possibilita, inclusive humana, q Llallto mais altera os seres vivos.
mais se aproxima da more. algo de errado nessa lOgica inversa,
nr10 e possivel que a garantia de urn direito individual seja o flagclo
do direito dos povos.
0 discurso juridic° atual. porem, procura romper com o flage-
de sun interpretac g o. Sempre ha ulna virgule- um advdrbio oti (1111a
contradierto entre incisos ou partigrafos rine permitem ao interpretc.
juiz, administrador peblieo ou fiscal dizer o quo vino e c mauler.
por mais algum tempo o Bagel°. A E lPol da p priedade priva-
da, individualism e absoluta, mesmo contra o texto da lei ainda
impera no seio do Estado,6RPti l no seio da elite dominant° quo dita
interpretau5o que Ilse favoreee.
Queen Ic natonstituieno brasileira do 1988 os capitulos do
mei() ambiente. dos indicts. de culture. as regras garantidoras da
propriedade privada semipro vinculada a uma funeao social, a Erni-
taeg o de juros, a defesa do povo clue nestc territOrio vive. os privi-
legios admitidos a suas empricsas, pods imaginar que o Brasil (2 U111
pais clue tent instrumentos para caminhar decididamente cm Wreck)
it felicidade, rompendo o paradiama da propriedade excludente e
ttlta.
iy Mais ainda, quern Ic na Constiiiiicao quo a finalidade, o objeti-
vo c os fun dame ntos do Estado brasilciro [Ian c so a protech p dos
direitos individuais, como cstabelecia a y enta ordcm de 1.824, mas
solidariedade e cli g nidade da pessoa, a construgim do uma socieda-
de justa c li \ire, se apercebe clue era estabeleecu prime 1piOS a serem
scguidos e claras pistas para interpretar as normas contidas em sett
2 - Vera propOsito Pierre Joseph Pro udhon. Oue es m promedad 9 F, J oan-Jacquos
Rousseau. el croon do desTuoldude entre ns houses.
13
 Este verificacan cnutsiasina o jurista que y e a possibilidade do
sistcniti elicentlittr a tiansI tormacao da sociccladc, corrigindo as
ilijusticas coin a simples garatitia oti real-Ada de garantia de deter-
ininados direitos. A product -in democratica da lei impbe nos ga yer-
motes, ao judiciario e 5 palloia, braco repressor do Estado, corn-
parlament° do transform:100.V
Neil somprc. amain. ease entusiasmo se y e correspondido pela
re:did:vie que pods scr utility nuns dura do quo a ima gem cue 0
jftrista faz do setts codices. lintretanto, Jul modiFicacOcs; c as leis,
embora the promovam mudaneas na sociedade, as refletem. As
mudancas qua apareecm nas itormas juriclieas silo sinais da vontade
social c solid ificam os anseios da soc icdadc do rompintentos. me-
lhoras c aperfcignamento. As novas leis podem sec o argument°
Para a limo cola: cocci- Os recalcitramcs scmpre empaleirados no
poder.
A atualidade questiona Os velhos paradiginas juridicos estabe-
lecides no decorrer do secula XIX c alteradas no XX. ono assento
principal era a liberdade contratual como fundament° da monde-
dada individual da terra, do forma mats absoluta possivel.Qpi r-
mato° passo do 111 uciany a so dc a CXM3111 cut e em atribuir a propric-
dadc chi terra tuna condicno do produtividacle. Isto acabava coin a
possibilidade de !limner a terra dc cspeculacria. Este passo, ainda
qua ()twin e teoricamcntc consensual, fed timido quando confoonta-
do 00111 a rcalidade e cam a sistema , luridito qua necessitava de
regras mais precisas, Inas lei um passo.
Na metadc do seculo rime. quando ainda nao estava do soda
assentada a produtividadc como elemento a compor o direito de
propricdadc da terra o monde assistin a necessidadc do prescr yar o
Inc io ambicnte. de manteo a biodiversidadc, a vida dos especies,
inclusive daquclas a quern o homem chainava de nocivas. Esta tic-
cessidade do prcservaydo do ambiente sadio comecou a scr reco-
ohecido coma dircito. Este direito nao so parcce coin 0 dircito de
propricdadc excludente, Inas corn aquelc g eral que fleet] perdido na
cultura constitucionalista, de quo coda um tern o direito de :Oa scr
excluido dos frutos da terra c do seu uso. Isto a um \LEityleolefto_,,r
r dades, tao c y identes lógicas, lamas mazelas socials e am h ienta is,
inalienavel no semido teenica (la palavra, e, portanto, inapropriayel
individual/none. IJito do forma mats direta para 0 sistcma, tan di-
14 15
reito quo nao admitc contrato e dole nao se origins. 0 direito cola-
tiy o ao mcio ambiente sadio engloha a dacha a nao passar fore,
nao sofrcr miseria, poder viver em paz.
Tudo estaria coma dantes, e nao haveria problemas em sua re-
alizacrio, se cstes dais direitos, os individuais c as colctivos, vives-
SCHI vida apartada e se se pt desse Pivot- uma dicotomia entre indi-
viduais e coletivos. como se arranjou entre os pUblicos c os priva-
dos. A contradicao paradigmatica atual C elite estes direitos coleti-
y es CN iSi0111 exatamcnte na rcstricao dos direitos individuals de
propricdade, porque cxistem rides, canto coisa a cies pegada, gru-
dada do tal forma quo a propricdade individual nao c mais do que o
suporte Oil habita o coleti y o. Isto impbc ao direito individual de
propricdadc, especialIVICnte da terra, mais do quo uma obrigacho,
uma repaotican de dachas.
Os direitos coletivos ass im, canto direitos a vida, vieram pOr
cm xequc o paradiona, cm tal magnitude, qua a yenta conccpcao
de produtividade ja nao c suficiente para acorn odar a paz social
nem aplacar a fonie universal.
A terra flinch/ c sin g nimo de vida. apesar de tanta matanca ter
ha y ido cm sett 'tome. F e vida nao se) porque oferece frutos qua
'natant a foam, Inas [torque purifica o ar clue se respira c a agua quo
se babe. fosse pouco. da ainda o sound° do viver humane, sua
referencia. sua histentia. sua utopia e seu sonho.
Tao simples explicactio, pordm. parece nao scr compreendida
/1 CM pC ins proprietarios. quo pouco nu nada fazcm porn compatibi-
lizti-la Corn a Vida, 110111 pCIOS poderes do Estado. Na vida real a
propricdadc continua setido jul g ada pales Tribunais c comprcendi-
da pales Administradorcs da coisa pa Mica como se ainda sua iddia
mestra fosse a y enta Constituigtio Portuguesa de 1 822 quo dizia scr
a propriedade "a dacha sa g rado e inviolavel de se dispor a vontade
de todos os
A cultura quo confunde a terra e sua funeao humana, social,
como direito abstrato de propriedade, exclusive c excludente, faz
tuna opcao contra a vida. Mas porque, apesar de too claras necessi-
3 - &lig° 6° cinConslitoicilo Poraigucsa de 1822


S
continua too dificil mudar a concepcão da propriedade? Como se
./ formou esta convice g o too arraigada de ewe a propriedade e o pro-
prio homem c nenhum direito pode ser mais sagrado do gue ela?
Tentar entender este fenemeno e buscar os caminhos de sua
superanao e a raze° do presente trabalho. E por isso ele se chama
funeao social da ten-a e nao da propriedade.

•••

PRIMEIRA PARTE
A TRANSFORMACAO DA TERRA EM
PROPRIEDADE
ScOolC•oo

A propriedade ind iN id ual

A ideia de apropriaerio individual, exclusiva e absoluta. de 1.11113

cp,Glr VA 1.()_ `).0 LA_ j')).7-) gleba de terra nao 6 universal, nein Itisterica nem geograficamente.
Ao contrails), e tuna construeno Iminana Iocalizada e recente,Esta-,
5 j. do e Direito moderatos comecam a surgir na Europa IA por colta do
skill° XIII, taivez autos, teorizados a park- do steculo XVI coral as
„At- informaybes fantasticas que traziam de cada park do mundo as
caravelas dos aventureiros, conquistadores c inercadores.
Os tearicos iam recebendo as noticias, comparanclo corn a rea-
iidade e formulando tcorias, ao estado natural corresponderia um
estado civil clue pudesse Ap ril Os novos tempos cm que os pecuenos
grupos, kudos ou urbes jd na g teriam a auto-suriciencia de outrora,
a.-Ct r )1, o mercado passava a considerar os hoinens nao Innis pela sua
nobreza ml,pelas suas qualidades, mas polo valor de sous bens
acumuladOs c pela sua capacidade ou disposiolo de acumular cada
vcz mais.
11.
Assim, o desenvolvimento da concepcâo de propriedade atual
foi sendo construida com o mercantilismo, com trezentos anos do
C. elaborayâo teOrica controvertida c incerto descnho eseculos XVI,

16
17
 XVII c XVIII), bascados na pratica e na necessidade das classes
sociais nascentes; c duzentos anos de sua realizacao pratica (secu-
los XIX c XX), coin lutas e cnfrentamentos e, principalmente, mu-
dancas interims, concessOcs, falacias, promessas poeticas e violen-
cia desmesurada, guerras. Hoje é visivel a crise deste modelo, o
Estado e a propriedade, assim concebidos c realizados, chegaram
seu esgotamento teOrico c pratico.
Esitco
r
Inca° francesa e a
fu nclamcntal da propriedade moderna c a revo-
elaboracdo das constituicóes nacionais. A revo-
lucao francesa foi o coroamcnto de urn longo processo de lutas c
transforma0es por que passou a Europa, como a reforma, a revo-
Inca° inglesa c a holandesa que fez linalmente da bur guesia a se-
'Mora do poder civil da sociedade.
As const itu icOes, a partir da francesa de se propuscram a
org anizar o Estado c garantir direitos. Esta dualidade correspondia
idCia de sc ter urn Unico direito, universal c geral, legitimado por
tuna organizacao estatal que pudesse representar os cidadaos que
tivessem direitos, igualdade de tratamento e liberdade de assumir
compromissos e obrigacOes.
Portanto, podemos dizer que o Estado moderno foi teorica-
mente construido_para g arantir a igualdade, a liberdade e a pronrie-
f dade. Dito de outra forma, a Uica° do Estado, no momento de sua
constituicao, era garantir a propriedade que necessita da liberdade e
igualdade para existir. SO homens livres podem ser proprieterios,
podem adquirir propriedade, porque faz parte da ideia da proprie-
dade a possibilidade de adquiri-la e transferi-la livremente. A
igualdade é, por sua vcz, essential para a relaeao entre homens
livres, somente o contrato entre iguais pode ser valid°. 0 escravo
o servo nao contratam, se subrnetem. Para que exista o Estado e a
propriedade da terra e de outros bens, tat como a conhecemos hoje,
necessario que haja o trabalhador livre; a contrapartida da propri-
edade absoluta, plena, da terra é a liberdade dos trabalhadores'.
Este sistema, que foi reproduzido muito cedo na America Lati-
na, para sua plena realizacao depcndia de homens livres que pudes-
• Ver Liberdade e outros threaos, Mares, C. F. 0 °less° da Liberdade, Novaes,
Adauto.
18 19
sem ser proprictarios absolutos de setts bens c, se despossu idos de
bens, fossem livres para contratar sua forca de trabalho. A I iberd a-
de pessoal nä° era um pressuposto filosOfico abstrato, tnas unna
necessidade contratual, uma garantia do capital que, evidentemen-
te, tinha, e tem ainda, o individualism°, como fundamento. Nrio
havia mais espaco, no seculo XVIII europeu, para a relacao servil
de trabalho, a actimulacao capitalista estava a exigir a liberdade dos
trabalhadores, que deixariam a terra e se transformariam em opera-
rios fabris. Na America, como as terras ja estravam consideradas
desocupadas por nao se reconhecer a =maga() indigena, nao houve
necessidade de libertar os trabalhadores, e se manteve o velho sis-
tema escravista por quase todo o seculo XIX.
A Igreja e a propriedade
Os trezentos anos que antecederam a "constituieffo" do Estado
moderno serviram para que a teoria europeia fosse desenhando
seu perfil e fundament°. Os filOsofos e politicos daqueles secures
foram discutindo como se deveria organizar o poder civil, desde o
inicio do seculo XVI ate o XIX, Lutero, Calvino, Bodin, Hobbes,
Maquiavel, Locke, Rouseau, Montesquieu, Morus, Pufendorf,
Francisco de Vit6ria, Bartolome de Las Casae trataram das coisas
da sociedade organizada, do Estado, da politica, dos governor, da
religiao, de Deus e dos direitos, que encontravam no prOprio siste-
ma legitimidade a funcionalidade. Nestas discussOes surgia sempre
a ideia e a justificativa da propriedade que iria ser o grande direito
individual a ser assegurado pelo nascente Estado.
E claro que todos os teOricos tinham por base a realidade em
que viviam. Se Bartolome de Las Casas e Locke se aproximavam
em muitas coisas embora partissern de tao diferentes situacees, é
par que, em geral, a Europa vivia momenta mite) especial, ou me-
lhor, a chamada civilizacao ocidental, romana, judaico-crista, esta-
4 - A lista desks icOricos pode ser imensa e incluc fiecionistas.como Swift, Vol-
taire, Shakespeare, Milton, Cervantes, Cambes e Dante.
 ya a se modificar radicalmente e careceria de interpretes e te6ricos
que marcassem o pensamento transformador daquela 6poca.
Evidentemente todo esse caldo de pensamento foi niuito mais
rico e poldnico do que o que hoje podemos apreciar, was marca-
ram too indelevelmente a formaeäo dos Estados contemparaneos e
seu Direito, que se pode ver a palavra de cada urn e de todos metida
L nas constituicOes vigentes. A prOpria palavra constituicfio, para
designar a lei matriz do Estado,—leva a idóia de coisa nova, inventa-
da, criada, construida, como se o Estado fosse uma invencão da
modernidade.
C
E fãcil obscr‘ ar quo da lista atras arrolada praticamente todos
cram bispos, padres, pastores au, polo mends, Sart - I:1111 infthöncia da
Igreja, por isso se pode dim que o pensamento crisnicTinformou
todos os termicas quo viriam a construir as al icerces do Estado e do
Direito contemporancos, sejam catOlicos on protesta lies. A defesa
C da propriedade stria uma reintenpretajto do Evangelho, das Sagra-
das Esorituras c das palavras dos santos. A prova da % . eracidade dos
pensamentos Eloseficos stria encontrada nos teNtos hiblicos.
Exatamente por isso acompanhar a evoluciio do pensamento,
oficial da Igreja sabre a ideia de propriedade signifiea acompanhar
os movimentos oficiais deste conceito no scio do poder pelitico..0s \
primeiros pensoclores catOlicos se insurgent contra L L j nus ' da
propriedade romana, por seu carater JOT excludent Sao Basilio
pelo seculo V dizia a respeito:
C.
C (,,Quien es avaro? LI quo no se contend con el suficientc.
i,Quien es ladrdn? El que quita lo ajcno. Y to ono ercs avaro,
no ores ladron, cuando tc apropias de lo que has recibido como
administrador? (:,Es que se va a Ilamar laden al que desnuda a
quien esta yestido, y va a haber otro nombre nl que no viste
dcsnudo, pudiendo hacerlo? El pen que retienes, es del
C hambriento; el vestido quo conservas guardado en el armario,
es del desnudo; el eatzado quo se pudre en su casa, es ,del
descalzo; la plata quo guardas enterrada, es del necesitado.
5 - Citado por Ekluaido Rubianc‘ cm seu livro El donlinio de los blenes segun in
t doctrina de to Igles?a, publ icada em Quito, pela PUC-Ecuador, cm 1993.
C
C 20 21
C
O
Santo Tomas de Aquino (1225-1274), ern sua obra principal, a
Soma TeolOgica, aceitou a existencia da propriedade, mas nâo a
consi d erava um direito natural, portant° nit° a admitia como um
direito que pudesse se opor ao hem comum ou a necessidade
Fazendo a distindio entre o direito natural c o direito human° on
positivo, aquele oniundo da prOpria natureza humana, de inspiraciia
divina, e este mesa criac qo do homem em sociedade, diz:
0 quo c de direito humano no pode abolir o direito natural on
a direito Pois hem, segundo a ardent natural instituida
pela divina providencia, as coisas infcriores estiio ordenadas a
sal islacOo this necessidades dos hamens. For csta razão, as
bens superEuos quo algumas pessoas possucm sno devidos pan
direito natural ao sustento dos pohres.
In continua
Cats uma coisa alhcin subtraida ocatRamente cm caso do ex-
Irma necessidade nET, e. um Inuo prOpliaillente dito, pois tat
nocessidade torna nosso o quo tomamos porn sustentar nossa
prOpria vida. No caso de uma necessidade semelhantc pode-se
tambem tonne cdandestinaincdute a coisa allicia para socorrer a
prOximo inchRente. (2.2.66.7)6
Cgatato jdulthis fazia a distinc5o entre o usar e o dispel-. Para ele.
dispor era a faculdade do propricianio escolher como cntregar aos
necessitados o que Ihe sobejava, pertain°, a faculdade de tr2msferir
o beni quo Ilic pertence; o Winne do US31 era Lim (Incite natural de
todos Os harems e o dineito de dispor, um direito positivo, criada
polo homem em sociedatle. Esta claro clue para cic a ideia de dispor
nno era a de vendenoriiurocar por (nitro hem, nuns ne gócio comerci-
al, inas entregar a quern procisa ya, nos necessitados. A ideia da
disposidio come a liberdade de troca de hensOalienocao onerosa,
e muito posterior, sustentada por 1.,Ooke. Santo..Ionia's defendia que
6 - As CMICOCS [cram extraidas do livro ElISI10 social do 1,ereja, do Ricardo An-
tocich e Josè Miguel Munarriz Sacns : p. 142 c 143.
o que sobejava nao podia ser aeumulado, mas distribuido entre os
necessitados, segundo os parainctros de Sao ., Basilio. 0 dispor, as-
siin, signi ficava tao somentc a possibilidade de eseolher a quem
distribuir.
Sosnente depois que a teoria politica e as leis passaram a tratar
a propriedadc como urn dircito natural, no seculo XVIII, As portas
da constitucionalizacilo do Estado c de construcao ott inveneao da
propriedadc privada tal conic) a cOnlleccinoS hoje, c que a Igreja
catedica a reconheceu como direito natural, oponivel a todos os
outros dircitos criados pela sociedadc. Esta nova ideia Icgitimava o
fundamento da Constituicao Portuttuesa de 1822 que reconliecia a
propriedade como urn direito sagrado c inviolavel.
Panels deSjante---Totiths, no seculo XIII, ate o seculo XIX, ha
um silencio da Igreja sante o lama, o clue signincou abencoar a
propriedade feudal c logo depois a mereantil, dela cobrando dizi-
mos c indulgencias, scm criticas ou anatemas. Coln a tom ada de
poder pcla burguesia e a constituicho dos Esta dos Naciona is, a
Igreja catelliea passou a defender oficialmente a propriedade priva-
da. abencoando. einno. disposicOes como a da Constituicao Portu-
guesa. Mesmo quando a Igreja Cat°Ilea COrneyOu a construir uma
posicao critica ao liberalism o. corn a E.ncicliea Rerun, Moroni/11
(1891), o fez em defesa da propriedade privada contra o socialismo
que propunlia a si p abolicdo.
Muito recentemente a Igreja, oficialmente, passou a ter posicao
mais contundente em rclacno a propriedade da terra, cspecialmente
quando o Papa Joao Paulo II, cm 1979, no discorso inaugural do
Semindrio palafoxiano de Puebla de los Angeles, Mexico disse
"sobre toda propriedade pesa tuna hipoteca social", alias muito
parecido coin que ja India dito, cm 1917, a Constituicao McNicann,
nascida da revolueao de 1910.
Esta ideia de hipoteca social expressada pelo Papa ern Puebla,
somada polo document° "Para uma mentor distribuicao da terra? 0
desafio da reforma agraria" aprovado pelo Pontificio Conselho
Justica e Paz ern 1997, a tuna Olinda volta as origens da ideia crista
expressada por Santo Tomas c Sào-Basilio. Deve-se fazer uma res-
salva importante: quando estes dois teOlogos tratavam da proprie-
dade das coisas, nao estavam se referindo a terra, mas de seus fru-
22
tos. A terra ilk) era objeto de propriedade excludente, mas sim as
produzidas pelo ser humangsfi por ele colhidas. A terra
co
cmo objeto de direito de propriedade independente de producdo
o./ i uso a criacao do capitalism°.
No interregno de siléncio oficial da Igreja, muitos homens do
pensamento a ela ligados manifestaram posiyees que viriam ser
paradigniaticas para o horizonte do Estado contemporaneo.
De Locke a Voltaire: o clogio da propriedade
`John Locke51632-1704), foi o grande ensador da ro riedade
contemporanea, anal isou a sock ade em mutacao e organizou a
defesa teOrica da propriedade hurguesa absoluta, que viria a se
transformar no direito fundante das constituiyOes liberals prOximas.
Ate Locke a civilizacao crista entendia a propriedade como tuna
utilidade. um «tenth, a partir dole e na construed° capital ista, passa
ser urn dircito subjetivo independente. Locke retoma a ideia de line
a ongem ou o fundament° da propriedade e o trabalho humano, isto
e, oj,itr so re as coisas se exerce na medida em que se agrega a
alas algo de si, o trabalho. Isto sob o arguniento de que cads urn
proprietario de seu corpo, sendo o trabalho tuna extensão dele. A
apropriacno esta limitada, porem, a possibilidade de uso, dizendo
que a ainaucm c licl t rucjarjap
r jcjacklujo que ode usar
Diz que tudo o que uma pcssoa possa rater sera sua propriedade,
mas se Algoma coisa se deteriora sent uso fere o direito natural de
todos a usar das coisas oue Deus criou na natureza. Estabelece,
portant°, urn !unite estreito a propriedade: "Todo lo que uno pueda
usar para ventaja de su vida, mites de que se eche a perder, sera lo
que lc esta permitido apropiarse tnediante su trabajo. Mas todo
aquello qua exceda lo utilizable, sera de otro."'
Nesta perspectiva Locke aprofunda a ideia de Santo Tomas de
que o direito de propriedade se restringe ao uso, porque tudo o que
exceda ao utilizavel sera de outro. Entretanto Locke agrega urn
conceit°, o de corruptive!, deterioravel, e afirma que o excedente,
7 - John Locke, Segundo tralado sabre el gobierno civil, p. 59.
23
 para nao pertencer ao proprietArio tent que estar can risco de se
deteriorar. Afirma entao que nao e a falta de use clue descaraeteriza
a propriedade, mas a possibilidade de que se ponha can deterioro.
Se tima pessoa collie mais frutos do que pode corner esta avanpan.
do na propriedade coin1.1111, alas se nao sào frutos deteriordveis, se
sao bens duraveis que nao se deterioram, pode to-nos a vontade. Em
geral, annum, os bens durtiveis, como a pedra, nao tem utilidade
humana e, portanto, nao tern intcresse em se discutir a propriedade.
Por isso, c para isso. a socicdade in ventou bens nao cleterioraveis
corn valor universal, como ouro, prata, ambar e, finalmente, o di-
0-
'their°, passive] de actimulacao. Esta lOgica c o ponto chave para'
'construir a le p itimidade da acumuliteao capitalism futura, /torque
restringia o born comunt as coisas corruptiveis, C01110 Os alimentos. '
Locke, assim. admite que o excedente, desde clue nao seja cor-]
ruptivel, deterioravel, pode scr acumulado e, clam, o corruptive]
pods ser trocado pe]os nao corruptiveis, afirmando qua a sociedadc
civil e o poverno foram criados exatamente para garantir esta actin
r
Inulautioi
... es clam que los hombres han acordado qua la posesion de
la Berra sea d esproporc ionada y desigual. mediante tacito e
voluntario consentimiento, han descubierto el modo en que un
r hombre puede poscer etas tierra de la qua es capaz de usar,
lee ibiendo oro o plata a cambio de la tierra sobrante; oro y
plata puede]] ser acumulados sin causal- dano a nadie (...). (...)
C CH iOS gobicynos, Las (eyes regulan el derecho de propiedad, y
C la posesiam do la tierra es determinacla nor constituciones
posit ivas.
C.
Locke em sua construcaio tedrica justifica a actimulaybio capi-_
talista, reconbecendo quo a propriedade pode ser legnima e Ening]:
da se se transforma em capital, ern ouro, em prata, em dinkeiro. E
evidente que Mao poderia imaginar o resultado dessa acumulaetio
C 9 - Como o Jidda C B Macpherson "13 hasta nos reftrirmos nos iratados ecorin-
8 - Locke. ob. cid p.74. Estudo mak profundo sabre este coma desenvolveu Ma-
C cpherson cm Sell iiVIO " A Rona politica do indi‘ idualismo possessivoi de Hobbes
a Locke".
C ern soda sua °bra, aspccialmenic no Capita!.
para o seculo XX, nem mesmo sonbaria com a revolucào industrial
e a violentissima actlinulacni o primaria dos seculos XVIII e XIX,
Inas defendia as ideias mercantilistas do entao, garantindo uma
—
legitimidade teórica e moral para a propriedade pri vada, acumu là-
-
vel, disponivel, alienavel, coma um direitEnaturah Corn a introdu-
_
cao da nocao de \bens corruptiveis,bse afasta de Santo Tomas, qua
nao admitia a acumulaeho qualquer que fosse, e se revela urn vcr-
dadeiro mercantilista.9
0 limit° da propriedade, para Locke, c a ilegitimidade da pro-.
priedacle de bens corruptiveis nao trocados, portanto. nao e Hel ga a
tilattaan possuir inais bens corruptiveis dos quo possa usar sem.
transformag lo em capital. - Sus teoria nao cria com bons olhos
qua gg a de estoques pant inallutenc5o de preco. par exemplo. Isto
signif ica que o capitalism° Hi mais 1011UC C extirpou do conceit° de
propriedade qualqucr conceit() alien que pudesse subsistir em Lo-
cke, ate l illesmo o alimento e os remeclios cleixaram de scr bem co-
11111111 para o capitalism°.
Locke estabelcccu tuna rclaailo Inuit() estreita da propriedade
coil] quando derencleu pie a possibilidade de acumulag
pito esta dirctamente relacionada coin a possibilidadc de adquiriF,
cornprar trabalho alheio. A legica c dircta. como o trabalho 6—o
CHICO mcio de p erar °rip:madame:Pe leg g in], propriedadc, ao Sc
comprar trabalho allmio, se esta compliantl y) a !a path y's propriedade
por Cie produzida, dizia. A partir dai. as transferancias do hem pas-
si g a ser lon g in g 's apenas polo contrato de compra e venda do
mcrcadorias. Conn esta idait] Adam Smith lunch a cconomia
formando a base para Ricardo e depois Marx, estudarem o tra-
balho como a niedida de valor das mercadorins".
Quer diner, Locke inicia sua reflexao afirmando clue a Unica,
propriedade legitima e a procluzicia per° trabalho e somcnte pode Sc
micos de Locke para vermos quo era um mercamilista para o quail a acumuianilo
do ouro era urn alvo coned° da politica mercantil, 11 0 corm) um firn cm si Ines-
in°, mas porque accleraira e aun:enia‘a a comercio - p 216.
10 - Ricardo ern scu livro Principias clef econorma poluicav fribulaciOn c Marx

I
24
I 25

C
 acumular ate a quantidade corruptive]. Sc o hem nao c corruptive] 6
inlinnamentc actuntiliVenTas demo se junta tantos bens? Corn a
possibilidade de pagar pelo trabalho alheio, ja que o trabalho pro-
duz propriedade. Esta claboracao teOrica c moral se cncaixava
como uma luva para o pensamento burgas e suas necessidades de
actnnulacao de capital. Dai a importancia para o capitalism° do
contrato livre entre panes formahnente iguais. Toda teoria juridica
posterior vat assentor a legit imidade da propriedade de bens na
transferencia contratual e na legitimidade originaria da aquisicao,
normalmente um contrato dc trabalho.
Este melee info e clan° para Os prod utos manufaturados, mast
Item conseqUancias diversas para a terra c sous frutos. Embora Lo-
cke afirmasse (me havia terra abu ndante c que sua propriedade es-
tava livada diretamente a_producao, into é, proprietarto sesta quem
a usasse. o capitalism° a transformou cm ben' juridic° sujeito a
tuna propriedade privada, a eta estabelecendo valor de troca. Por
Inuit° tempo o mercantilism° se baseava em comercio de bens su-
perfluos, de luxe, restrito as classes abastadas. A terra passou a scr
mercadoria com o crescimento do capitalism° e corn a tranSforma-
ea° agraria na inglaterra, que reduziu as propriedades comuns de
campos a pastagens a proprietaries 1.1111cos, individuals pelo proces-
so de vrcamentos Jentiosures)." De tar forma que duzentos anos
depots de—Locke, a terra ja era propriedade privada, legitimada pelo
contrato e tend° como origem urn ato do govern° que a cedia ou
reconhecia a sua ocupacao. Con esta transformacao, os frutos da
terra, corruptive is por natureza, passaram tam bent a ser actimule-
veis, abandonando-se a 'dela de Locke. Poder acumular bens dete-
rioraveis significava a possibilidade C o poder de destrui-los, quer
dizer, se o proprietario nao descja usar o bem, e licito que o destrua
porque nisto consiste sua liberdade. A terra deixava de ser uma
provedora de aliment° para ser uma reprodutora de capital.
Voltaire em seu dieiondrio filosOfico considerou a propriedade
da terra um direito natural c necessario ao bem estar de todos. Alias
o verbete propriedade e uma defesa apaixonada das virtudes da
11 - Vent este respeito o art igo de Ellen Me nskin Wood, As origens ogrdrias do
cupitolisloo.
26
propriedade privada, de quarto a sua existencia podia scr benefica
para todos, mesmo para os trabalhad ores que nao a podiam usufru-
in. A partir do seculo XVIII, o direito e a coisa passam a se con fun-
dir, chama-se a terra de propriedade, porque passa a ser demarcada,
cercada. identificacia individualtnente c "melhorada"
Voltaire diz que a propriedade C libe rdade. Exatamente essa
era a contradict-10 da terra, a propriedade feudal, relativa c ligada a
servos nao-proprietarios se contrapunha a outra propriedade nas-
come, de horn ens !l y res, clue livrementc contratavam sua forca de
trabalho, para proprietarios absol utos. que determinavam o que,
como c quando plantar. A terra estava deixando de scr a fonte de
i
todos Os bens de consumo da familia do servo e do nobre, para
passar a ser a produtora de mercadorias que deveriam render lucros
nos capitais investidos na producao. A lOuica da propriedade da
ten-a estava scndo profundamente alterada: de produtora de bens de
imedi ato consume para quail' a trabalhava, a produtora de bens que
pudessem ser transformados na nascente I idustria, ate disco farm
nao bens COnSt1111IVCIS ou coruptive is, mas capital infinitamente
acumuldvel.
"Da Su tea a China, os camponeses possuem terras prOprias.
Somente o dircito de conquista pode despojar os homens de urn
direito tho natural" 12 dizia Voltaire em seu dicionario filosOfico.
Acred itava que fosse positiva a transformacão da terra em proprie-
dade exclusiva ainda que expulsasse os servos, os camponeses,
porque os transformaria em hornet's !l y res, que IiVreMente poderi-
am vender sua forca de trabalho:
Todos os camponeses nao servo ricos, e nao e preciso que o
sejam. Carecemos de homens que tenham seus braces e boa
vontade. Mas ate esses homens que parecem o rebotalho da
sorte, participarao da felicidadc dos outros. Serao livres para
vender o seu trabalho a quern quiser paga-los meihor. A liber-
12 - Voltaire, Francois Marie Arouct de. Caret glesas trevado de ninafizieo;
dicionório filosOlico. p. 271.
27
 dade sera a sua propriedade. A esperanga cella de urn justo sa-
hornem a romper o brej o, empunhar o mach ado para lutar contra a
os sostentara."
floresta e a pegar no arado para arrotear a terra brava, so a conces-
s5o de terrenos e do liberdade pessoal serial]] estimulos soficiente-
Voltaire imaginavn que a sociedade civil c o governo baseados
mente fortes para o conseguir".m
na propriedade c no trabalho !l yre poderiam trazer 111710 so riqueza,
0 sistema feudal, baseado em relagOes de senhorio c de moti-
L mas felicidade aos homens, a todos os homens. E note-se que Vol-
taire sempre foi considerado um pessimista. vacOcs extra-econeimicas, nao era suficiente para empurrar o Esta-
do portugues nascente, a ocupacitio da terra ou a manutencao das
Na era dos direitos positivos, das ConstituicOes, quando o Es-
familias na terra haveria de ser feita coin base no interesse da pro-
tado foi "constituido”, as leis esqueceram os preambulos e as dife:
L pria familia em nela permanecer dai a liberdade pessoal e a propri-
rengas entre pereciveis e nao pereciveis; toda a propriedade, da_
edade.
L terra, dos alimentos, dos remedios, do ouro ou do !unbar, passou a_
Portugal nitsceu no skirl° XII, numa dpoca em bile se °omega-
ser direito subjetko c ate IIICS1110 direito natural de cada individuo
L que tivesse a sorte ou a argacia de tome-lo pare si u Os timidos It-
- sia a operar grandes transformaciejes na Europa. Naquele inicio, e
ainda par muito tempo, a propriedade da terra esteve ligada a obri-
mites qua os pensadores imaginal-ant para a propriedade ahsoluta
gatoriedade do cultivo”. Assiut, o que se podia chamar de proprie-
L de terras e outros bens. deixararn de existiii, os Estados constitucios_
dade era o use da terra. 0 direito a terra. portanto, estava tigado ao
nais reconheccorn na propriedade a base de todos os direitos c
L mars do que isso. o funclamento do prOprio Direito._
scu uso, a sun trail Neste sent i do o valor da terra estavai
L diretamente ligado ao valor do traballio. j5 quo nada podia valor a
terra sent o trabalho quo a feeundasse. 0 »ascimento do direito do
propriedade ou do direito de usar e dispor da terra, em Portugal,
Da teoria a prettiest: a Id innauguesa de terms
esta ligado a liberdade do trithalito. 0 trabalho livre e a livre pro-
priedade da terra s2o pressupostos do ulterior desenvolvimento da
Enquanto os tcOricos elaboravam a _justificative moral, politica
inotiernidade e do prOprio mercantilism°.
e juridica para a nascente propriedade capitalista, na realidade das
As leis de Portugal e Espanha dessa epoea sao abundantes em
C
sociedades curopCias a transformagao ocorria. 0 trio de Portugal 6
n5o so clucidativo, como influente na formaclio do direito c socie- tratar do valor da moecla, do saldirio, normalmente estipulado em
dade brasileiros. seu maxim o, das jornadas, estabelecidas como um die de trabalho e
cxercido do sol a sol e a perscguicajo dos vadios. Todas estas medi-
A abundencia de terras e a falta de trabalhadores que se esten-
das legislativas tinham cm vista a produce() a graria. E ainda Virgi-
t dia par pratieamente toda a Europa, talvcz ocasionsela pela paste
nia Rau que em seu precioso livro nos citsina,
negra, polo exodo rural, pela expulsao dos mourns na peninsula
C. iberica, fizeram crescer o valor do trabalho human°. Isto somado
C. ao interesse de produce° de bens quo se pudesse mercadejar, fazia Ent Portugal, data do seculo XIII, do 1211, o primeiro diploma
Iegislativo que m anda perseguir os vaciios, e da mesma canna-
C. coin que cada vez ganhasse mars importancia o trabalho da terra e
ria e tambour o primeiro que se ocupa do tabelamento do preco
nao o trabalho para outran], ao servico de outrem, mas o trabalho
C.
para si 'sworn°. Por isso, dizia Virginia Rau ao analisar a ocupagäo de certos generos e da taxa dos saldrios dos servidores rurais -
territorial portuguesa depots da expulsäo dos mourns: "Para levar o
C 14 - Ver RAU. Virginia. Sesm arias medievats portuguesas. p. 28.
13 - Voltaire. ob. cit. p. 272 IS - Portugal tern conic data de fundacâo a saerack de D. A fonso Henriques
C. coma scu primeiro rei, em 1193.

28
C 29
C.
 a lei de D. Afonso III. de 26 de dezembro de 1253. A partir de
erne a "populacao que vivia de soldada, estava sujeita a pres-
criefies rigorosas para a compelirem a trabalhar". Traca-se de-
finitivamente uma linha divisoria entre o homer trabalhando
por coma prapria e o assalariado. Assim como a fortuna deter-
minava gradacees c distincOes de alcance juridico entre os in-
dividuos da populacao ordinaria, era lambent o direito de pro-
priedade sabre bens avaliados em trczentas libras e a posse de
ho is para lavrar a terra. qua libertava o homem da obrigagao de
trabalhar por coma allwia.
sao infuneras as leis, a partir dai, q ue tratam do traballio e das
remuneracees, das obrigayaes de trabalhar e contra a vadiagem.
Apesar disso cada vez fl Ca mais dificil c nao adiantam as leis con-
tra os vadios e que estabeleccm salérios maximos, os bracos livres
cxigein mais soldos ou sc negam a trabalhar simpICSIllente. E nesse
momenta histerico que surg e em Portugal a Lei de sesmarias, pro-
vavelincmc aortmeira lei agiaria da Europa dtgna desse none.
Con, ela passa a scr condicao de propriedade da terra o seu cultivo,
evidentemente convivendo cam os restos do sistema c da ideologia
feudais, qua vai paulatinamente perdendo espaco territorial e poli-
tico.
Verificando que faltavam bracos para lavrar a terra, havendo
concentracao de pessoas ociosas e famintas nas cidades, o Rei de
Portugal, D. Fernando, cm 1375, obrigou os proprietarios de terras
a produzir sob pena de expropriacao e aos bracos livres a trabalhar
para as proprietarios, estabclecendo.zsalarios maximos c as vincu-
lando a contratos que tivessem a duracao de pero menos urn ano.
Com isso criava ogilstituto das Sesmarias, Krim o qual obrioava g
todos transform arem suns terras em lavradio cob pena de nä° o
lazendo, as perdereni a (mem quisesse trabalhar, alum de pelas
scveras que poderiam variar da expropriacao, acoites ou desterro.
A lei de sesmaria assumiu integralmente a ideia da propriedade
como o direito de usar a terra e, mais do que isso, a obrigacdo de
inela lavrar. Por isso, antes de scr uma lei de direitos, é uma lei de
16 - Ideindbidew.
30
obrigacees: obrigacao de cultivar a terra; limite a manutencao do
gado a apenas o indispensavel para puxar o arado; obrigacao do
traballiador estar vinculado a um patrilo com salerio maxima, esta- ne
belecido; fixacão das rendas a serem pagas pelos lavradores aos ft
proprietarios de terras, em caso de arrendamento, etc.
Em 1514 as sesmarias foram reestruturadas pelas OrdenacOes
ng
Manuelinas 17 . 0 institute foi repetido pelas OrdenacOes Filipinas, Ct
em 1603, com o texto que nos chegou c que tern servido como seu
conceit() mais acabado:
Sesmarias sao propriamente dadas de terras, casas ou pardiei-
ros, que foram ou sac) de algum senhorio, e que ja em outro
tern po foram lavradas e aproveitadas, e agora o nao saw. As (3/41
nazis terras e Os hens assns danificados e destruidos podem e (3/4
devem scr dados am sesmaria pelos Sesmeiros, que para isso
foram ordenados. IS
t
A Lei estipulava 11111 prazo de cinco anos para que a gleba ea- (11
dida em sesmaria fosse integralmente demarcada e aproveitada,
case contrario seria revogada e entregue a outro interessado. Cum-
prindo o prazo cram confirmadas, adquirindo-se o direito a gleba.
Este dircito como se ve estava ligado a ocupacao e use da terra, is
quer dizer a propriedade tinha pronta c inculacao com o seu exerei-
cio efetivo, ja que se nao houvesse efetiva ocupacao, poderia a cis
gleba novatnente scr dada em sesmaria. to
Deve-se natal- que o instituto foi criado no seculo XIV, para re-
solver situacao especitica daquela epoca e, embora tenha sido re
admitido em todas as Ordenacàes do Reino foi cada vez menol
te
usado em Portugal, especialmente depots do seculo XVI.
0 processo de avanco da propriedade mercantilista, impulsio- Le
nada pela descoberta da America e do novo caminho para as Indias,
to
17 - OrdenagOes cram compilacaes ou consolidagaes de leis vigentes a dpoca.
to
Eram verdadciros c6digos que compreendiam todos as ramos do distil°, determi-
nadas por um rci. It-4s grandes ordermoes se seguiram em Portugal, as Afonsi- 41
nas, em 1447, as Manuel inas em 1514 e. finalmente, as Filipinas, em 1603.
18 • Orden:10es Filipinas, Livro IV, Iltulo XVI/1. Atualizei ortograficamente
31
44
 a profunda reviravolta no pensamento filosOfico e no juridico, cada
vez mais se aproximando do direito de propriedade cone uma ga-
rantia ao sett plena e absoluto exercicio, foi enfraquecendo o insti-
tuto ate a sua inviabilidade total no comego do sdeulo XIX, corn a
constitucionalizacao da sociedade portuguesa e a fundagâo do Es-
tado Nacional.
Quer dizer, a propriedade mercantil portuguesa nasceu
• um direito ao use produtivo, was foi se transformando ate ser um
r direito independ ente, cuja legitimidade estaria vinculada ao negO-
cio juridico quo a trocou por dinheiro ou outro bem tido corruptive!.
Comparando assim a trajetOria da teoria corn a pratica portuguesa
flea facil entencler o processo histarico de criaciio da propriedade
privada no 'mind° content poraneo e a afirmacZio certa de que era e
ulna 111VC1100 recente, construed° humana quo nada tens de sagra-,
Fla, nem de natural.
A propriedade nos Constituicties Nacionais
Tod o o direito do Estado moderno esta assentado na concepcao
dos direitos individuais. Estes direitos eram nada mais nada metros
que a possibilidade de cada homer( livre adquirir direitos. Quer
C. dizer, a organizacao estatal estava criada para garantir, individual-
C mente, o exercicio do direitos individuals. Tonics de 11111 lade o
"howern livre", nem servo nein escravo, pronto para contratar (leia-
se vender) sua prOpria Corea do trabalho e teoricamente capaz
C
adquirir (corn o produto da venda do seu trabalho) propriedade.
C Locke dizia quo somente era legitima a propriedade que fosse re-
C. sultado do preprio trabalho, sendo legitimo a qualquer pessoa corn-
prar o trabalho alheio e, portanto, o seu fruto. I9 Nesta ideia estao os.
C
dois lados, o trabalhador !l y re que produz propriedade le g itima, e a,
C. possibilidade do adquirir legitimamente bens. Este tambew claro
que o trabalhador ao vender seu trabalho recebe apenas o in inimo
para subsisténcia, ja que sua producao (que seria sua propriedade
legitima) esta transferida para quern the comprou o trabalho. Exa-
C 22 - Ver Miranda. Jorge. idcm. p. 108. vcr tarabeta a proaOsito a brahante an list
19 - John Locke. Ob. cit
32
tarnente por issolmais tarde, Marx demonstraria que o que e vendi-
do pelo trabalhador naI o e o trabalho, Inas a forca de trabalho, conic
urn potential de produyao de bens.I
Estas ideias foram transferidas para o corpo das ConstituicOes,
assim, a francesa do ano I (1793) estabelecia: "0 Governo existe
para garantir ao hornem o gozo dos setts direitos naturais e impres-
critiveis." (artigo 1°). 0 artigo 2° esclarecia quaffs eram ester di-
reitos naturals e imprescritiveis, "a igualdade, a liberdade, a segu-
ranca e a propriedade".2°
Exemplar na formulae:10 do Estado Liberal 6 a Constituicrto de
Cadis 21 , quo definia claramente set : a propriedade o direito indivi-
dual mais huportante: "A Nackho tern o clever de conserver e prote-
ger, por mei° de leis sabias e justas, a liberdade civil, a propriedade
os demais dircitos legitiwns de todos os individuos que a com-
poe,,,22
A primeira Constituicao portuguesa, do 1822, dispunha: "A
Constituicdo Politica da outdo Portu guesa tent por objeto manter
liberdade, seguranca e propriedade do todos os portugu eses". E
mats adiante definia qua a propriedade t: um direito saarado e invi-
Navel de so dispor a vontade de todos Os bens (artigo 6°). A brasi-
lcira imperial, de 1824. se g uia o mesinn torn, stenos apaixonado.
Illas de semelhante contenda:
Art. 179: A inviolabilidade dos dircitos civis e politicos dos
cidad2os brasileiros, clue tem per base a liberdade, a seguranca
individual e a propriedacle, d garantida pela Constituiefto do
Imperio, pela maneira seguinte:
XXI I - 6 garantido o direito de propriedade ern toda sua pleni-
tude. Se o bem juridico legalmente vonificado exieir o use e
emprego da Propriedade do Cidaddo, sera ele previamente in-
denizado do valor deft. A lei marcara os casos ern que tern
20 - Ver Miranda. Jorge. restos lastdricas do dadito consatucional. p. 75.
21 - Constituican espanhola de 1812.
bests dispositivo peb) constituctonalista e historiador espanhol CLAVERO. [tar-
tolomd. Propriedad coma /lbertod elcelaracian del clerecho de 1811. 101 p.
33
 gar esta Onica excecao, e se darn as regras para Sc determinar a
indenizacao.
Em todas estas constituicOesue esta realmente protegido é o
direito de propriedade, porquc a liberdade, a igualdade e a seguran-
ca são nressupostos da propricdade moderna e significant contrato
do !mittens livre e iguais. garantida sua execueao polo Estado,
0 dircito foi so construindo sobre a ideia da propricdade priva-
Ida capaz de ser patrimoniada, isto d de ser urn bent, uma coisa que
pudesse ser usada, fruida, gozada, coin absoluta disponibilidade do
proprietario e acumulavel, indefinidamente. Portanto csta proprie-
dade deveria ser exercida sobre urn been material, concreto. Isto
siguifica que o direito individual é, ele tambein, fisico, concrete. A
propriedade assim, era coisa quo se subordinava a vontade livre do
proprietario que dela podia usar e abusar, excluindo qualquer inte-
rcsse ou direito alhcio, 0 proprietario podia, entao, usar ou nao
usar, e mcsmo nä° usando nao a perdia, neste sentido, o direito de
propricdade estava conccbido commdmprescritivel, 0 seu flm de-
pendia da vontade livre do proprietario que, tendo poder de vida e
morte sobre o bent, podcria destrui-lo ou alieni-lo, transferindo-o a
outra pessoa livre, por urn contrato: o proprietario passa a ser se-
nhor absolute da coisa objeto de seu direito.
0 Direito Privado, tainbem chamado de Civil, detalhou Os di-
reitos individuals centrando-os, eviclentemente, na propricdade, de
tal forma que os COdigos content clausulas para solucionar qual-
quer disputa passive!. Imaginam e legislam sobre situaeOes como,
por exempla, a de urn fruto quo, pendente da & y ore que nasce em
uma propriedade, cairn, ao amadurecer, cm outra. Ou ainda situa-
coos de transmissao de propriedade causa mortis quando sucessor e
sucedido morrern ao mesmo tempo, ou ainda, quern sera o proprie-
tario do M y er) do rio que seta. Estes detalhes revelam a preocupa-
cao extreina e cuidadosa do legislador coin o direito individual de
propriedade.
Apesar do esmero das legislaeOes é raro encontrar nas leis de-
finicees de propriedade. 0 COdigo Civil Brasileiro (Lei 3.071, de
I° de janeiro de 1916), por exeinplo, dedica urn capitulo corn 50
artigos a propricdade, etas nao a define, dispondo too somente que
34
a "lei assegura ao proprietario o direito de usar. gozar e dispor de
scus bens, c de reave-los do podcr do quern quer que injustamentc
os possua.-' A propricdade too discutida nos sOculos anteriores
passou a scr wn dado da realidadc, absoluta c indefinivel e de pro-
tecao cogente para as ConstituicOes e Estados Constitucionais Ca-
pitalistas2'.
Os outros direitos consign ados nas vel has constituicties, como
a seguranya. a liberdade c a igualdade, como definia a francesa de
1793, nao mercecram Jamul dos legisladorcs tal cuidado. Alias,
somente mereceraill detalhamentos em sua estreita relaeäo corn a
propriedade c sua fonte de legitimacao, o contrato, como garantia
dc se g uranca juridica dc podcr reaver os bens de quern injusta-
mente os possua, ou ter a liberdade de dispor, usar ou nao usar sews
bens, ou ainda or garantida a igualdade no memento de contratar
sua trail
Muito cedo estes principios de direito individual tiveram que
resolver problem as nab individuals, come a propriedade corn urn de
todos c as propriedades comercials, independentes dos individuos
que as compunham.
A propricdade comum de lodes, passou a scr do previoEsta-
do, criando-se a dicotomia pliblico/privado (o quo é privado nao é
pUblico, o que c pUblico tern que ser estatal). Para a propriedade
comercial, a direito civil - ou comercial - foi criando a noeâo de
sociedades. semprc ligacias aos individuos quo as compunham ate
recriar, mais rceentemente a sociedade anemima, ao emprestar a
nocäo de pessoa, responsabilidade e capacidade 5 ficeh-o da pessoa
juridica, quo em born formada do pessoas individunis mUltiplas e
desconhecidas, c uma. Esta criaciio reafirma a iddia de individuali-
dade patrimonial. Mais tarde o Estado passou a ser considerado
uma pessoa juridica, reafirmando a supremacia dos direitos indivi-
23 Artigo 524 do COdigo Civil Brasileiro.
24 - E elaro quo no seculo XIX o debate continuou, corn criticos severos da pro-
pricdade privada, como Proudhom, que afirmava ser a propriedade urn roubo,
enquanto. de outro lado, Thiers defendia a propriedade como um dircito natural,
integrantc da condign° humane. E do seculo XIX, tambs c es as serias e pro fun das
criticas de Marx c Engels.
35 .
 duais, ja que o Estado, ficcionalmente, passa a ser uma pessoa,
Nesta perspective, de que a propriedade pUblica g uso concreto
diferente, mas individual.
e a privada e direito abstrato, dispde a Constituic g o Brasileira de
0 desenho da propriedade privada sempre foi muito claro des-
1824 ao estabel ecer a possibil idade de desapropriac g o de bens de
de as constituiefies naseentes, nao acontecendo o mesmo coin a
particulares que tivessem utilidade para o uso publico.
propriedade pUblica (estatal). A dicotomia pOblico/privado e uma
Todo ben-) quo ganha urna Lid/Made pnblica sera transferido
L criacao dos Estados constitucionais. Enquanto toda a teoria juridica
propriedade do Estado coin indenizac g o ao proprietario privado
L dos seculos anteriores estava preocupada corn a legitimayao da
existente. Esta norma revels que a propriedade privada nao neces-
propriedade, as definicOes do Estado, on sua teoria peblica, se pre-
sitava de utilidade social, por ser um direito abstrato do proprieta-
ocupava corn a organizaeao estatal, seu funcionamento, representa-
rio, teria a utilidade que ele the desse, incluindo nisso tuna inutili-
L tividade, organicidade, competencia e eficaciasTs
dade. Este poder outoreava um carater absoluto a propriedade,
Soria ingenuo e equivocado pensar que a "propriedade pnblica"
que dependia exclusivamente da vontade do seu titular, quo sendo
nao exist° ou que nao tivesse lido referida pcla legislacao pre-
L poderia expressada quando c como eaten dense. Revelava,
constitucional. Ao contrario, descie que se comegou a construir, na
air d a, a flotilla constitucional, quo todas as coisas deveriam ser
Europa, a ideia do hornet)) livre e de sua propriedade inivada ou
privadas. sendo a propriedado pahhca lima excegao de List).
L organizou-se, paralelamente e como exceefio, a propriedade pnblica
Em 1.1111 cnsaio escrito 1:111 1977, intitulado "Direitos humanos
(estatal).
como direito do propriedade, Macpherson analisa a evolucao do
A ideia era a de que todos os bens (juridica e matcrialmente
conceit° de propriedade nos Se21/intes termos:
con siderados) pudessem ser apropri ados a 1.1111 patrimonio individu-
al. A terra tambein, e eon especial importancia por ser uma pro- Desde Aristeteles ate o seculo XVII, o CC/Ili:Cho de propriedade
dutora natural de bens e materia prima. Assi111, todo quinhão de
abrangeu dois direitos o direito individual de ex-
terra de urn pais estaria destinado a ser privado e produtivo. 0 born cluir outrem do uso c gozo de gualquer coins, e o direito indi-
senso indicava que haveha necessidade de caminhos, estradas e
vidual de inc ser excluido do uso e gozo das coisas quo a soci-
outras "utilidades commis' a todos os cidadaos, assist como o Es-
cdode declara coma sendo de uso comum — terras, pargues, es-
tado precisava do predios para seas agentcs, policiais e juizes. Os
tradas, audios. Ambos cram direitos do individuo. (...) Do se-
bens ou as terms quo scrvissem a estes fins teriam sempre uma
culo XVII aos tempos atin g s, a noc go do propriedade senti-
utilidade @Ilea controlada polo Estado. Finalmente, coin a inven-
ments foi mais estreita, ficando reduzida ao priinciro direito —
ts. cao da pessoa juridica de direito pnblico, passaram a ser proprieda4
o direito de excluir outretn.26
de do Estado. Ate hoje o termo propriedade do Estado e visto coin
restrie gies, alguns juristas tern preferido chama-la de dominio
Na ninth-nip de noon°, a terra deixou de ser urn direito de to-
blico ou bens do Estado, conic usa a Constituigao viecnte no Bra-
dos para ser tun direito individual, excludente, por isso, a necessi-
sil. A diferenca estã no carater livre c absoluto da propriedade pri-
dade do desapropriacIio, conforms o disposto da Constituiyao impe-i
E vada ern contraposicao coin a indisponibilidade dos bens pUblicosu
t rial, pars os usos pOblicos. Se a terra fosse urn bem do todos, uma
Mas o certo e que a propriedade pUblica esta ligada ao uso peblico
utilidade comum, nao haveria a necessidade de desapropriagao mas
- do Estado ou do cidadao - e a privada c urn poder (direito) do
proprietario, independente do uso que fags.

n 25- Ver especialmentc reds particular a obra de Jean Boma. 26 - Macpherson, CU. 4 scensäo e guinea do josnea econöm?co e °soros ensaios
p. 104/5.

36
37
I
 tao somentc de redistribuicao para mentor aproveitamento, como
aeonteeia durance a vigeneia da lei das sesmarias.
A criacito da propriedade moderna coloca de um lado uma pcs-
soa, quc a titular do dircito chaniada sujeito de direitos, urn indivi-
duo. De outro lado, objeto Besse dircito, urn bem, uma coisa, que
compac o patrimOnio individual. No inicio este bem era material,
fisico, depois, corn o tempo alcancou as abstraceies, como a inven-
go, os dircitos de autor e atualmente ate a moral e o born nome
individual passaram a ser obi etos de direitos Qatriinoniais, o que,
siunifica que estas coisas podem ter valores estahelecidos e serem
trocadas por outros bens como o din heiro.
Desta forma, tudo o quo fosse coletivo c nao pudesse scr en-
tendido coma use pUblieo nao teria relevfincia juridica. "ludo o clue
nao pudesse ser materializado cm patrimönio c nao pudesse ter urn
valor ainda quc simbalico tambem estava fora do Direito. E o titu-
lar de um direito haveria de scr sempre lima pessoa individual que
pudesse ser responsabilizada por seus atos, tendo, akin de direitos,
deveres. Estes deveres sao entendidos a partir de uma rclacAo corn
outro titular de direito, o que significa que são, clan tarnbam, obri-
gaeOes individuais.
0 objeto do direito individual haveria, tarnbam, de ser indivi-
dual, conhecido e avaliavel economicamente. Nesta avaliacäo re-
side sua juridicidade, a tal porno clue o direito resolve todos as pen-
dências, em Ultima instfincia, em perdas c danos. Esta re2ra ate
mcsmo para bens patrimoniais intangive is, como o chamado dano
moral, a propriedade intelectual e os direitos de autor. Ate mesmo a
v ida individual passa a scr valorada patrimonialmente.
Para organ izar csta estrutura social armada corn as nascentes
Constituicees do seculo XIX, surgiram os Codigos Civ is, Comer-
ciais e Penais.
A propriedade privada como contrato
A leitura do artigo citado da Constituicao Imperial Brasileira
de 1824, chama a atencao por dual coisas, primeiro o reconheci-
38
mento do dircito em toda a sua plenitude, e em segundo pela (mica
excecao existente, a desapropriagão.
"Ern toda a sua plenitude" quer dizer exatamente que a propri-
edade garantida tern carater absoluto, oponivel e excludente de
todos os interesses e direitos individuais alheios. A afirmagão é
quase tao eloqUente quanto a da portuguesa que a considerava urn
direito sagrado e inviolavel. A plenitude de uin direito 6, na verda-
de a plenitude de seu exercicio, quer dizer que nenhum limite have-
ra de se impor a ele.
Embora nao esteja dito. esta claro que a Constituigão e as leis
que a regulamcntam tratam a terra como hem juridic°, objeto do
dircito absoluto e excludente. Os COdigos v?to nascendo, na Franca,
na Alen-midis c se espalhando pelo mundo, reavivando e remarcan-
do o desenho de propriedade privada da terra. Os COdigos regula-
mentain as diversas especies de bens, entre eles os mOveis e os
iinOveis. Mas a diferenga 6 apenas formal, no modo ou procedi
Imento de aquisigao e prova, a propriedade e essencialmente urn
Iso, a divisao em categorias tern o sentido de proteger melhor o di
reito excludente.
A propriedade descrita na Constituicäo de 1824 6 privada e in-
dividual, a pdblica e exceflo. No conceito geral està explicito que
o proprietirio pode tudo em relagAo ao bem que possui e, bastando
a presungao da liberdade contratual, os acordos valem mesmo que
sejam destrut ivos dos bens. Alein da\teL-ra,outro ben' valiosissimo
entra no rol das propriedades, otrabalho, desde a concepgao de
Locke. Portanto o contrato que compra a terra ou o trabalho são
validos a partir da mesma presungao, lido importa que seja para
deixar a terra Merle ou destrui-la, nem importa que a remuneraggo
do trabalhador seja insuficiente sequer para mante-lo vivo.
0 elogio do trabalhador livre se transforma na presungao juri-
dica da liberdade contratual, vista sempre desde uma perspectiva
individual. 0 contratante tem liberdade para fazer e desfazer, con-
tratar e distratar. Os homens livres sem propriedade vendem sua
forga de trabalho, por valor evidentemente menor do que o dos
bens produzidos, de tal forma que o resultado da produga-o pertence
ao contratante. legitimado pelo contrato. Esta nova_propriedade
legitimapara o sistema 6 fruto portant° do contrato.
 Quer dizerh a legitimidade da propriedademostertutestà.assente..
no contrato: se for la_gitimo, le c itima sera a propriedade A acumu-
lacao de bens e o aumento do patrimOnio de uns pelo trabalho de
outros, apropriando-se do resultado do trabalho alheio ganha status
de legitimidade juridica contratual. E onde reside a legitimidade
contratual? Na livrc manifestaeao de vontade, que por sua vez se
assenta na 'data do homem, quer dizer individuo, Iivre de todas as
=arras coletivas. 0 homem 'l y re nao a servo nem escravo, mas
tampoueo ha de ser intcgrado a um grupo de pessoas com interes-
ses (poder-se-ia dizer direitos?) cornuns, como sindicatos, commit-
dadcs ou povos. Na ideia da cultura constitucional do sectdo XIX,
C os direitos coletivos nao podem ser admitidos porque restrinoem os
individuais c, portanto, obscurecein a liberdade contratual.
As necessidacies elementares da vida humana coma, nlimentar-
.41 se c master a prole, e as criadas pela vida social como, vestir-se ou
abrigar-se das intemperies, encontrar a l iv io para as dores e realizar-
se coin os prazeres. nao saw levados em coma. 0 Estado moderno
L trata a liberdade apcnas como a capacidade consciente do contratar
L e nao C01110 a liberdade da busca da felicidade quo encontra Os pra-
zeres, medita nas cramps, cra nas ideias e luta por conviceties. Ali-
as, observando a revolta popular por este entendimento faccioso da
liberdade, o Papa Leno XIII, em 1891, publicou a enciclica Rerum
Novarztm, gush em defesa da propriedade privada faz um libelo
C contra a desumanidade do contrato de trabalho, portanto contra a
liberdade absoluta de contratar. Se liberdade a a escolha entre
C muitos, s° o patrao tiitha liberdade porque tinha a sua frente um
batalhao de famintos pronto a ser contratado por qualquer preco
C que mitigasse sua Come didria.
Entretanto, diz a lei e a teoria, o contrato e o encontro de duas
t vontades. Uma (mica vontade nao pode compel-lo. Esta e a ideta
magnanima da inodernidade. 0 trabalhador e o empregador capita-
t lista tam que scr igualmente livres; comprador e vendedor devem
ter o mesmo gran de liberdade na op*, que fazem, qualquer inter-
ferancia do Estado ou de outrem poderia viciar essa vontade e tna-
C. indelevelmente. Isto fez corn que igualdade e liberdade se
transformassern em concertos formais nos COdigos, palavras vazias
de contend° e prenhes de mentiras.
t 40
C.
A propriedade, assim, se coneeitua como o produto do encon-
tro de duas vontades na qual uma transfere a outra o que era legiti-
mainente seu. 0 produto do trabalho do operario era seu, mas pelo
contrato ficava transferido ao empregador, na idOia geradora de
Locke. A Oiiiea pergunta juridica que cabia neste context() era:
"quis fazeho'?" e nao "teve necessidade do faze-lo?" ou ainda "pode
escolher entre varias alternativas?". Estas perguntas foram respon-
didas por Marx c Os socialistas e teve come conseqinancia a desle-
gitimacao da propriedade na sua origem. 0 Papa tambem se fez a
mesma pergunta e respondeu na Encielica Reru, NOV0111171 quo,
para quo possa ser garantida a propriedade privada e necessario quo
o contrato seja alem de legitimo. i. justo, e para isso o Estado deve
intervir. Ledo XIII explicitamente considerou quo a propriedade
Lull direito natural: "a propriedade particular c pcssoal c para o ho-
rnet)), de direito natural. deve reconliceer-se ao homem nao
a Deuldade good de usar das coisas exteriores, arias ainda o direito
°stave] e porpattio de as possum-, tanto as quo se consomem pelo
uso, como as clue permaneccm depois de nos terem servicio8.27
Naqucla Encielien, e retomada, como sc v ei , a idaia de Locke
do direito a acumulacao. e explicita que a propria terra pode, e ate e
reCollIellda vel quo seja, objeto de propriedade privada. Alias este
text° eatOlico e /Milt° claro em defender a propriedade privada,
expend° que Deus nao deu a terra para todos, mas sins a entregou
para que cada qual coin sua incEistria dela se apropri asse. Adianta,
',Dram, quo. o Estado deve estar preocupado com o contrato justo
entre trabalhadores e patnbes, para que o salario possibilite vida
dicna e o direito de vir, 1)0 ttpando, adquirir legitima propriedade
das coisas c da terra. Arrola a seauir os des-ores do Estado, qua sno
a garantia da propriedade e a garantia das relacCies de trabalho,
dando protecao ao trabalho dos operarios. das mulheres e das cri-
ancas. 28
Na Segunda metade do saculo, XIX, portanto, ja temos duas
claras posicOes acerca da legitimidade da propriedade privada, am-
bas contrarias ao seu carater absoluto: a primeira, dos socialistas,
27 - Rerum Novarum, p. 12 e 13.
28 - idem, p. 38-51
41

argumentando que a propr iedadc individual dos bens essencia is,
entre ties a terra, e ilcgitnna, e a seuunda, liderada pela Igreja, de
que a legitiiii dade nao se assenta somente na legalidade do con-
Erato 'l yre, mas na avaliacao da justeza delc.
A grande discuss5o de origem dessas duas posicees é saber
qua' d o ponto justo, entre dois extremos, aquele que mata o traba-
lhador c sua familia de tonic. de urn lade, ou aquele que remunera
integralmente o trabaihador, entregando-lhe todo o valor agregado
corn seu trabalho e, portanto, nAo resultando nenhunta mais valia
para o empreendedor capitalists? Esta discussao, como se esta a
ver, aproxima ou distancia os socialistas dos cristaos, podendo ate
mcsmo haver cristãos socialistas.
Sc o contrato do trabalho, como original-10 do direito de pro-
priedadc sobre todos Os hens ineveis, traz este gran de complica-
erto, a origem do direito de propriedade sobre a terra é ainda mais
complexo: ninguein fez a terra (on Deus a teria feito) e, portanto,
nä° e possivel um contrato corn sett criador. Locke resolve este
problema dizendo que n5o se trata de ser criador da terra, mas dos
frutos da terra, isto 6, a propriedade origindria é de quern a tornou
produtiva, chamando isso de direito de "melhoramento". Se obser-
varmos bem n5o se trata de trabalhar a terra, mas de usi-la produti-
vamente, corn fins lucrativos. Voltamos an contrato de trabalho,
pode-se comprar o trabalho (a fovea de trabalho) de alguem para
trabalhar a terra e corn isso Ficaria leeitimada a propriedade dos
frutos da terra e a prepria terra do contratante e nao do trabalhador.
Locke dizia ser de pouca imporlincia a diseussäo sobre a proprie-
dade da terra, que havia em abundancia, e os bens abundantes tem
pouco valor, mas sin, da transformaeào da terra em unidade de
producao. Este era o sentido do melhoramento.
A propriedade originaria da terra na Europa, assim, dependia
da liberano da gleba das amarras feudais, dos amigos direitos
costumeiros, da producäo para a subsistencia e das chamadas terras
42
ft
comuns. Esta transformacäo se den na Inglaterra, durante os sect,-
los XVI a XVIII, corn o instituto do cercamento (enclosure).29
rt
Na America Latina, especialmente no Brasil, a legitimidade ft
origin:4El seria uma concessão do Estado. Ate 1822 a concessith ft
era por meio de sesmarias e depois de 1850, por ineio de venda ou
entrega dc terras devolutas.
ft
Resolvido o problema da origem, a Inodernidade assenta a le-
ft
gitimidadc da propriedade da terra no contrato de transferancia,
inclusive cercando-o de protecao e fonnalidades, como o registro
de inuiveis. E que a terra comecou a gan har valor de troca e servir
de garantia aos emprestimos dos capitals financeiros. Por esta razâo
fi
os registros de imOveis passam a forma de transferéncia de propri- I)
edade, into C. a transferancia somente se operaria corn o registro do ()
contrato. do negOcio juridico. 0 registro ganha esta caracteristica
somente em 1864, coin a Lei 1.237, de 24 de setembro, que regu-
lamentou as It ipotecas.'D
A partir da f, a diseussäo juridica capital ista ficou limitada ao
contrato, a autonomia da vontade, a fraude a credores, aos direitos
de terceiros, As formal idades contratuais, sucessOes e heranea. A
propriedade se transfere por contratos, abstratamente, sem necessi-
dade de qualqucr nova criaeão. A propriedade c transferida como
estA, podendo o proprietario fazer dela o que melhor Ihe pareca,
inclusive destrui-la, pois o dano sera seu e ninguem pode reel am ar
o dano que alguem cause ao sett pr6prio patrimonio. Este direito, a
portanto, c tan absoluto, t5o amplo que contem a prOpria destrui-
e5o. 0 mais grave 6 que nao se esta falando de qualquer bem, mas
da terra, fonte dos alimentos, da HistOria, dos remedies, da vida.
A ideia era a de que urn pais constituido em Estado tivesse
toda a sua terra ocupada por propriedades privadas. Na Europa, ao
se constituirem os Estados, ficaram reconhecidos os direitos as
29 - Wood no citado artieo diz: "...enclosure significou, mais precisamente, a
extincäo (como ou scm o ccrcamento das terras) dos direitos de use baseados nos
costumes dos quais muitas pessoas dependiam para tirar o sustento." Ob.cit. p.22.
30 - Ver a propOsito o artigo "Ocupacao por necessidade" elaborado pc lo Nticleo
de Regularizacfio de Loteamentos da Procuradoria Gera! do Estado do Rio de
Janeiro, publicado na Revista de Dircito da Procuradoria Geral, em 1988, n. 40.
p. 105-117.
V
43 V
 [arras ocupadas, apesar da violencia do processo de reocupaerio terra, portanto, quando entra no mundo do patrimOnio privado dei-
pelos capitals mercantil istas. Nas Americas portuguesa e espanhola xa de ser uma utilidade para ser apenas urn documento, urn regis-
foi muito diferente: os titulos de propriedade concedidos pela Co- tro, uma abstracao, urn direito. 0 aproveitamento da terra ganha,
roa aos povos indigenas foram anulados e reconhecidos apenas os juridicamente, outros nomes, uso, usufruto, rends, assim como a
que se enquadravain dentro dos novos padrOes de direitos, propri- ocupagao fisica e chamada de posse. A Terra deixa de ser terra e
L ctarios individuais. Todo o resto de terras estava aberto a COI1CCS-
vira propriedade.
L. sOes do Estado, segundo os intercsses do capital mercantilista, para
produeao de bens que interessasse a metrOpole, nao a fome dos
nativos. Cont isso as novos donos expulsaram os irtd ion, os africa- A propriedade pablica como uso, utilidade.
nos fugidos do cativeiro, c os novas trabalhadores livrcs que cren-
do cm sua liberdade resolverain ocupar urn treeho de terra. A ocu- As terras privadas, portanto, se legitimam por um contrato e
L pacao nao gerou para ores propriecladc, porquc nester lado do mon-
do o sistema proprietario exigia que a propriedade fosse legitimada
estrio detalhadamentc tratadas nas legislacOes. As pUblicas scmpre
tiveram urn qratamento muito diferente. Rio as sobras das privadas,
por um peclaco de paper outorgado pelo Coverim. 0 Estado, e so
srio as que ainda nao a Icancaram o SUM'S de privadas, Inas poderao
L ere, distribuia terras. reconheeia titulos e negava direitos. Pode-se alcanyai um dia, quando passarem por uma forma origin g ria de
dizer que os precoces Estados americanos se constituiram para
,aquisieg o, como as devolutas, c stio as necessarias ao uso do todos_
I legitimar essa propriedade originaria, proib in do-as a sous Mhos e
entregando-as ao capital mercantil externo.
Aromas terras privadas precisam passer ao uso de todos rou t do
Estado e, para isso, foi criado desde as ConstituicOes funcladoras,
C A intervencao deste Estado no processo de oeupacao territorial
Inuit() profundo, dominante, pode-sc dizer. A terrs disport ivel nao
coma a de 1824 110 Brasil. o instituto do desapropriacao como inte-
grante do prOprio conceit() de propriedade. A analise desta relacao
6 de quern a faz produzir, mas de quern o Estado escollte. A ocupa- entre bens pUblicos e privados c as formes de passagem de urn a
no de trecho E y re c proihida e a terra sem dono, chamada devoluta
(nitro adquire especial relevancia para Eris Ilecessidodes atuais de
on baldia, esta prote g ida do ocupacao por ser terra do Estado que a
reform agraria, como veremos.
pode vender quando. corn() e por quarto guises. No Brasil esse pro-
As ciescric q es do que she benspitiblicus se enconiravain origi-
cesso c clarissinto c atended pelo nome juridic° de sesmaria, antes
I c terras devolutas, depo is.
mdmente nos Cedigos CiVis 3 t Ilene estao nas Constituicrics, mas
ainda sao usadas definicees e categorias das leis civis, embora sob
A partir dessa aquisicao originaria, dessa concessao do Estado,
a <Utica das 1101 1 11111S constitucionais. 0 Cddigo Napole g o dizia que
C. a transferencia passava a se dar per o contrato, C01110 se vim, Quer
os bens quo nao pertencem a particulares s5o administrados polo
dizer, a propriedade da terra 6 um pedayo de paper, cuja ocupacao, Estado e so podem set- vendidos segundo as regras estabelecidas,
aproveitamento e uso depende so da vontade do proprietario. 3] A
acrescentando que os abandonados e os bens dos que murrain sem
lierdeiros, bem assim coin() os qua sato usados pun todos, como os
I 31 - 0 direito contemporaneo conhece outran formes de aquisicao oriainaria,
como a usucapiao, mas C111 coral nao se aplicam as terras pnblicas, entre etas as
devolutas. Para haver a usucapiao a lei exigc urn descuido do proprierArio, uma
32 - 0 COdigo Civil Brasileiro do 1916 estabelece nos artigos 65 c seguintes nao
omissào. A ocupacao dos terms pablicas pode vir a se transformer ern proprieda-
so a diferenciacao entre os bens pablicos e privados, como a sua classificacão,
de pelo instituto da legitimaoao de posse, mas nao A considerado urn direito, mas
concertos e caracteristicas. 0 novo COdigo Civil Brasileiro, Lei 10.406, do 10 de
urn favor do Estado que nao tem outra destinacao para aquela terra ocupada.
janeiro de 2002, estabelece a mesma diferenciacao nos amigos 98 c seginntes o
Voltaremos a este terra.
inesmo si sterna.

44
C. 45

6
 cam inhos, as ruas. estradas c pra ias c "todas as poreOcs do territO-
rio fiancés nao susceptiveis dc uma propriedade privada" sao con-
siderados pUblicos.'
Estes dispositivos do COdigo revelavam a ideia de que todos osi
bens devem ser privados, a natureza publica 6 transitdria cal excep-
tional. Sempre que um hem possa scr privado, o sistema a ele en-
caminha. Entretanto. ha o principio da supremacia do interesse
pOblico, de tal sorte que a desapropriacao é sempre passive'. Neste
caso, desde que inch:min o patrimOnio particular. o Estado poderá
transferir o ben do cidadrio, cornpulsoriamente, ao patrimanio pü-
blico. dando-lhe a destinacao vocacionada.
Antes dos Estaclos adquirirem personalidade juridica, quando
foram alcados a categoria de pessoa, n6o cram proprietaries, mas
achninistradores dos bens fiteis qiiimecessArios A coletividide como
definia o Codigo Civil Frances. Depois. como pessoa juridica, pas-
c saran a poder ter bens em propriedade. 0 Cadigo Civil Brasileiro
! de 1916 criou a categoria de bens dominicais, on dominiais, para
. indicar aqueles que 0 Estado teria como se privados fossem. Sem-
pre coin inuaria a existir restriebes para a transferencia destes bens
que, como qualquer transferancia depende de contrato e, entäo, se
entra em outra scara. que 6 a de contratos pfiblicos. Portanto, as
restricaes estao muito mais no contrato do que no bent propria-
mente dito. 0 contrato depende de vontade livre e a formacao da
vcmtade do Estado 6 ma . -oomplexa, porque depende de autoriza-
cOes e publicidacles de. onheeicias na esfera privada.
Volimos ao argument° anterior, a partir do momenta em que
o Estado passou a ser considerado pessoa, adquiriu a capacidade de
scr proprictirio, dc contratar, e os bens assim adq u iridos poderiam
scr alienados de acordo corn a legitimidade contratual que tinham.
NAo custa repctir que os limites ja nao estavam 'testes bens, mas
nos contratos que os fundamentam, ja que 6 diferente a forma*
de vontade do cote estatal. Ao lado destes bens, porem, continua-
ram a existir os antigos bens pUblicos, administrados pelo Estado,
os de uso, estes sin, indisponiveis, porque deveriam cumprir uma
IllISS50, uma vocacão, On‘uma afetacao pUblica, ja seja para o uso
33 • Arngos 537-43.
46
de toda populacdo, chamados pelo COdigo Civil Brasileiro desde
1916 de Gems de uso comum pova, como as ruas, estradas e pra-
cas, ja seja para cumprir funcOes estatais, como as reparticOes p6-
blicas, escolas, hospitais e quarteis, que o COdigo chama de hens de
uso especial.
Esta divisAo dos hens pfiblicos en, contratuais od de uso vale
tambent para os imateriais ou intangiveis. Por isso, o que se disse
dos bens intangiveis privados, pode se dizcr dos pUblicos. Ha bens
'materials que sao prOprios do Estado, como nomes, simbolos e
marcas, e os ha de "uso comum do povo", como o meio ambiente
ecologicainente equilibrado, bens sobre o patrimenio cultural, etc.
Estes, cntretanto, devem ser estudados corn ma is atencão, porque
enquanto os materiais excluem qualquer propriedade privada, fleis
dicotomia pUblico/privado, os imateriais suportam-se em hens
materials que podem ser pfiblicos ou privados. Quando urn trecho
de terra passa a scr estrada, c necessario ao Estado promover a de-
sapropriack, porque aquele trecho deixou de ser privado para se
tornar pilbli co. Muito diferente disso se da quando urn bem 'mate-
rial, comb a referencia histOrica de uma construcao ou a qualidade
de um ambiente, ou ainda a beleza que encerra uma paisa‘,,em, é
considerado pUblico, de use comum, interesse coletivo ou difuso.
Este bent imaterial pUblico necessita de urn suporte material que
seja privado on publico. 0 suporte material pode continuar privado
independentemente do interesse on direito pfiblico nele constitu ido,
gerando obrigacOes ao proprietario e direitos a coletividade:710
Os bens imateriais de uso column adquircm, assim, uma nova
forum no ordenamento e alteram a essencia da propriedade em que
se assentam, porque nao impbein apenas limites ao uso, mas condi-
cionam o prOprio exercicio do direito, isto faz corn que seja criada
uma estreita relacAo entre os bens de uso comum imateriais, como
o meio ambiente ecologicamente equilibrado e os seus suportes
materiais, sejam privados eu pOblicos. Porque estes adquirem a
34 - Ver a propesito meu Iivro "PatrimOnio cultural e protecâo juridica". Nele
descnvolvo o estudo dos bens privados que servem de suporte ao patrimânio
cultural, cspccialmentc ao patrimOnio edilleado.
47
 funOo de proteger aqueles, quer dizer, rollIpem corn a plenitude da
Os povos indigenas e a proprieclade.
propriedadc privada.
0 edificio juridic° construido a partir da Constituicao de 1824
A populacao do territ6rio hoje conhecido como Brasil ern 1500
quc organizava a propriedade material e plena como central no
era, calcula-se, de mais de cinco inilhOes de pessoas distribuidas
sistema e a desapropriacâo como seu corolario necessario, ja näo
L por centenas de povos, cons linguas, religiOes, organizapes sociais
se mantem no Brasil apcsar da ins istencia de in terpretes e operado-
e juridicas diferentes.' 5 A forma de ocupayao e o exercicio do po-
L res que teimam em afirmar que qualquer uso pfiblico, coletivo ou
der e soberania sobre o territemio eram tambern diferente, coerentes
L dials() dove ser precedido de desapropriaca l o, sem aceitar que a
coma cosmovisaa e neccssidade de cada povo. Existent poucos
propriedade tenha deixado de ser absoluta c ainda quando o uso
C. estudos sobre estas instituicees juridicas; na sua imensa malaria
commit d apenas da sua imaterialidade. V-
nao descriebes etnograficas que ainda que analisem a realidade
A concepcito construida polo liberalism° nunca pode ser corn-
social vivida, deixam de fora a juridicidade, em :ramie parte expli-
I pletamente aplicada 'torque esteve long da realidacic e distanciada
cavel pela pouca importancia que as normas juridicas tinham, e
dos interesses do povo, servindo apenas 5 actimulacilo do capital e
L tern, frente a sociedades tau rigidamente organizadal6.
afastando o ser humane) da natureza, isto 6 de sua forte primeira de
C. Os estudos trials fidcdignos indicant que havia, e ainda lia,
vida. Por isso nunca conseguiti apagar total in cute a (mica° ou uso
g randes variacees na forma destes povos se organizarem, mas a
social quc a terra semprc teve, tentando para o conceito de
propriedade privada e o poder politico cram conhecidos no limite
propriedadc pOblica. 1-loje, entretanto, 6 visivel que a propriedade
do inclispensavel, isto 6, apropriactio individual restrita aos bens de
pUblica naa c suficiente como conceito para abranger este uso ou
uso pessoal, eventualmente ao produto do trabalho individual, e o
funcao, exislindo tuna utilidade social que e mais clue estatal e que
poder politico polo tempo e tema necessario, coma a guerra, o dis-
se optic, inuitas vezes, aos interesses do Estado. que esta, invaria-
sidio intern°, a enfermidade ou a tomada de decisaocoletivai7.
velmente, su bord in ado aos interesses econOmicos no Estado capi-
A terra sempre foi urn bent coletivo, oenerosamente oferecido
talists.
C pelos antepassados que descobriram setts seeredos c legado neces-
Assim, o uso ou fullCao da terra e de outros bens sempre exis-
C titt na sociedade, inas he pouco tempo o Direito passou a reconhe-
C cedo c integra-lo na chamada Ordem Juridica. Isto quer dizer, a - 0 Basil atual cont.! corn u:na popula0o de aproximadamcnte 350.000 indi-
•transformapo do terra em propriedade privada foi um processo os, distribuidas cm quasc 200 povc.s difercnciadas polo cultura lin g ua. religik C
t teOrico, ideolOgico contrario a realidade, a sociedade e aos interes-
or g aniza0o social que vivciu cm aproxHuadainente 500 Areas reconhecicias
Neste COmputo estk incluidas as populacöcs urbanizadas ou que vivem na
C ses das pessoas em geral, dos grupos humanos e dos povos, porque condiefto de camponescs pobres. A estimative de 5 milbocs de pessoas em 1500 e
C todos dependent da terra para viver. Exatamente por isso foram se uma aproximacao de estudos demografieos parciais, cm especial os apresentados
criando exceeOes, no inicio chamadas publican, hoje coletivas nor Pierre ClastreS no seu livro A .50,n-ethnic, contra o Estado.
C.
difusas, estreitando, ou aproximando da realidade, a ideia da pro- 36 - A bibliografia etnoerafica brasilera C muito extensa. mas sao poucos Os
C. , priedade. H y ros que tratam de todos os pcnos ou de ltma regik especifIca. Pode-se encon-
trar muitos bons subsidios . em livros como Histarin dos indios do Brasil, de Ma-
I No Brasil e ern toda a America Latina esta inadequacao da nuela Carneiro da Cunha; 'adios do Brasil, de Lilo Cesar Melatti, entre outros.
transformaeâo da terra ern propriedade flea evidenciada quando se 37 - 0 contato cam a "civilizacao" alterou e continua alterando a organizacao
C
olha para as populacities indigenas, para quern o Direito e o Estado interna desses povos, introduzindo regras novas em mu itos casos, gerando a
ate hoje procuram solucOes impossiveis para a assimiliteao priva- recstruturacáo da sociedade. Algumas sociedades clAnicas perderam a importan-
C tista. cia interna desta divisk e muitas vezes a reestruturacAo e profunda e problemati-
ea, gerando divisbes, desarticulacOes e, evidentemente, perdas imensas.

48
49
a

sario aos herdeiros que o perpetuariam. A reparticAo haveria de ser
dos fillies da terra, de tal forma que n5o faltasse ao necessitado
nem sobejasse ao individuo. As vezes, se haveria de domesticar
uma planta ou urn animal, as vezes, bastava cuidar da natureza que
ela retribuia mina lOgica inconsciente mas quase perfeita. Näo
havia necessidade de Estado new de teorias sobre a propriedade
privada, new in strumentos Tic just ificassem seu exercicio, nem
clue os garantisse. Ao nao haver urn era escusada a existencia do
outro.
Assim, a terra indigena sc traduzia em territOrio ou controle de
urn povo sobre urn espaco determined°. A disputa entre portugue-
ses e indios rirto se den, nem poderia ter se dada, em questOes for-
mais de direito de propriedade, mas em jurisdictio sobre urn espaeo
territorial. A questäo era muito mais de Poder, do que de Direito. 0
Brasil era, portanto, urn espaco ocupado. Cada povo entendia seu
territOrio segundo sua cosinovisao e culture e embora houvesse
enfrentamentos e disputes, as populacOes viviam em razoavel
mania e paz.
Acompanhar a HistOria de cada urn destes povos apOs o can-
tata é escrever ulna saga Oita que nos leva a reflexOes muito pro-
fundas sobre a prOpria humanidade e sua trajetaria na terra. Cada
povo neste pedaco de mundo que veio a se chamar Brasil tear uma
histOria peculiar que comeea muito antes da chegada dos europeus
e é fortemente alterada por cla. E preciso conhecer, entender e res-
peitar a histOria, os mitos e a concepcão de mundo de cada povo
para concluir hoje sobre os seus direitos. Assim é, por exempla,
que antes de condenar o povo Guarani por viver em Parques e ou-
tras areas de preservacào ambiental, é necessario estudar sua histO-
ria rccente e entäo se vera que estas sao as areas que restam de seu
vasto territ6rio traditional, aquele criado por seus deuses pare que
vivessem como povo 38 . Os Guaranis afirmam que so podem viver
onde est d- o as plantas e os animals que sobraram das intervencOes
antrOpicas civilizadas, por isso rido estäo invadindo os parques e
38 - A concepeäo guarani sobre territhrio e natureza es/A magistralmente descrito
no trabalho de Maria In Ps Ladeira, Espaco geogreilico guarani-mbyd: significado,
eanstituicdo e uso, sua tese de doutoramento em Geografia Humana, na USP.
50
ft
ft
outras unidades de conservacäo, mas foram expulsos para dentro Iry
deles, confinados e condenados a viver sauterne neles, como as
1
plantas c animals autactones. Este povo foi se tornando prisioneiro
de seu prOprio habitat cada vez mais transformed°, desfigurado, ft
inservivel. 0 territ6rio, pare o povo guarani, significa nã'o ulna lb
fronteira arbitraria, was uma composieao de biodiversidade, na (t
qual o povo se Integra. Assim, na concepcäo deste povo, os euro-
peus nfio invadiram o scu territOrio, nä° é uma questão de respeito
(b
de fronteiras, todos podem user a terra, homens animais e plantas, (b
os europeus mita foram invasores, mas destruidores, o seu pecado (b
não foi de invasor de dominios alheios, mas de destruidor, os gua-
rani não entendem que a vitima tenha sido eles, mas a terra.
(b
Cada povo, entretanto, tin ha e tern sua histOria e sua visâo de (b
mundo e de territOrio. Isto fica demonstrado com uma singela mi- Ut
rade a saga de outro povo, o Xavante. Embora conhecendo os
"brancos" he mais de dois seculos, este povo somente aceitou urn
cantata regular coin a "civilizaeao" ha menos de quarenta anos. (b
Originarios da Bahia e grandes guerreiros, ficaram encurralados
entre os portugueses e outros povos indigenes do interior. Tiveram
que escolher o inimigo a enfrentar, se guardassem posicao territori-
al, teriam que lutar contra os portugueses, se recuassem ao interior
(4,
teriam que disputer territOrio corn outros povos. Nao havia espacos
territoriais desocupados. Preferiram recuar, tomando terras alheias,
empurrados pelos negreiros, predadores de indios, assassinos, fu-
4
gitivos e aquilo que nos mesmos chamamos de civilizacão.
Neisa vide fugitive e guerreira levaram duzentos anos, sempre tio
em direcão ao interior, sempre disputando espacos como outros
povos tambem pressionados. A luta ja nâo era mats corn portugue-
ses, was corn o Estado Nacional brasileiro, o que era apenas uma
diferenca para a civilizacao, mas não para eles, a guerra era a mes- ka
ma.
Nos anos sessenta, do seculo XX, ja sem nenhuma outra saida,
os bravos Xavantes resolveram "amansar" os brancos, e o fizeram,
(4,
pagando urn elevado preco que incluia permitir a entrada de novos
elementos culturais, inclusive a construcäo de Igrejas ao lado da
51
4'
 aldeia tradicional. 39 Nesse long° processo foram deixando para tras
seu territOrio prOprio, aprendendo a viver corn outras plantas e
animais, foram perdendo parte do povo que is ficando, cansado da
luta, em acordos sempre destrutivos cow os novos senhores da ter-
ra. Um grupo se tornou Xacriabd, perderam a lingua e continuaraw
lutando por urn pedaco de terra a que pudessem chamar territerio,
conseguindo-o apenas ha duas decadas. 4° Mais tarde outro grupo
desistiu, as margens do Araguaia e passou a ser chamado de Xe-
rente. Sofrendo todas as conseqiiencias da politica integracionista
do Estado Nacional, esta parcela desenvolveu uma nova lingua e
L hdbitos diferentes a ponto de reconhecer nos Xavantes apenas um
parentesco distanteu.
C Estas duas breves was elucidativas histerias nos inostram cm
primeiro lugar que o Brasil, e, pode-se dizer a America, era urn
C territerio ocupado, °vele povos muitos di ferentes vi viam, Brand° da
terra e da naturcza seu sustento. Era urna terra adaptada ao set- hu-
man°. Em segundo lugar, que o processo de ocupacao europeu,
cam° a imposicilo de novas games, novas plantas e novos animais
nao foi absoluto, nern aceito por todos. Ate hoje ha seqiielas que
C nao estào limitadas aos povos originarios, mas atinge tarnbein os
C povos trazidos, sejam da Africa, acorrentados e presos, seja da Eu-
ropa e Asia, enganados e trafdos.
Mas hd ainda ulna licão que estas duas histOrias nos no: a
propriedade privada da terra nao traz a felicidade dos povos, ao
contrario, por se assentar num individualism° excludente, gera
conflitos que se estendem desde o vizinho ate um pacific° povo
distante.
Talvez por isto, Bart°'owe de Las Casas, o pensador das rela-
C cOes Europa/America do seculo XVI, nil° aprofundou o conceito de
propriedade. 0 direito clue ale reclamava para os povos da America
C 39 - A major pane das novas aldeias Xavantes tern nomes cristaos, coma Sao
Marcos, Nossa Senhora Aparecida, etc. Os Xavantes são hoje aproximadamente
C 8.000 pessoas.
40 - Os Xacriabas hoje sao cerca de 6.000 indios e enfrentam dificuldade de
C
sobrevivencia, embora tenham recuperado sua dignidade comb povo.
C 41 - Os Xerentes tem hoje uma populacao de cerca de 2.000 pessoas
C
C 52
C
•
era o de exercer sua prepria jurisdicao.Isto nao significava para ale
que os povos indigenas devessem scr para todo o sempre "infigis",
was que a inissão dos reis catOlicos era anunciar e convencê-los da
boa nova do naseimento do redentor. 0 convencimento, por certo
haveria de ser por meios suaserios ou, quem sabe, por declaragAo
de guerra justa.
0 raciocinio de Las Casas era adequado ao pensamento crist5o
do seu tempo e tem a mesma lOgica de Hobbes e Locke. Fundado
sempre no contrato social, dizia ale que Deus criara o mundo coin
ludo o que /tele existia, plantas, pedras e animais, para o servico do
host em e, dentro das sociedades hurnanas, alguns escolhi dos para
organizar e d irigir os outros. portant° nao iniportava que fossem
europeus, asiaticos, africanos ou americanos, fieis ou infieis a pa-
lavra crista, cada arupo humann tinha a I ivre determinacaP de sua
organ izapa o social, ,justa c tom aprovageo divintC 2 . Todos os po-
vos, assist livres, haveriam de se torna r ell staos tan logo souhes-
sem do sua verciade. Bartelonie de Las Casas c seas opos it ores,
canto Gilles de Seniilveda, divergiam apenas nos metodos, tendo
darn clue a cristandade iria pre alecer pcla razao. pela fe, ou pela
forca .
Este pensamento, reconbecido pela Iarcja, inas nao praticado
pelo poker temporal, neat espanhol nem portuaties, que estavain
mais interessados na mac, de obra e nas torras indigenas, tcve sett
desenvelvimento teerico ein Francisco de VitOria quep considera-
do, por isso mcsmo, o criador do direito international.''
Na realidadc, a contradigao que se cstaheleceu em 1500 na
America foi entre os interesses mercantilistas de apropriagao c
acumulacao de hens quo existiam nas novas terras: otiro, prata, pau
brasil c, pouco mais tarde, a possibil idade de producào em grande
escala de cana de achcar e outros bens agricolas, de tun lado e, de
42 -Vera propesito as obras do Bartolome de Las Casas, Breve relacao do des-
macao de hallos, que tem ulna pane publ icada cm ponugues pcla L&PM, Obra
indigenista, e Prweipios para defender a jump? dos (adios In: SOUZA FIL1-10,
C. F. Marés de (org.). Te.y os Chissicos sabre o Direao e os Povos indigenas.
43 - Vcr especialmente de Vitóna. sua obra ReleecrOaer: del estado, de los adios
y del derecho a la guerra.
53

outro, os interesses indigenas que estavam voltados a manter seu
modo de produch- o, cultura c vida. Com o avanco do mercantilismo
e a construcao dos Estado enntemporfineos, a propriedade da terra
tornou-se absoluta, c a contrad iedo se aprollindou de ta I modo que
os indios e suas sociedades foram esquecidos da Lei e suas terras
deixaram de ser seas dominios para transformar-se cm propriedade
privada. Cada Indio passou a ter o duvidoso direito de se tornar
cidadiio da nova sociedade. 0 caster duvidoso desse direito se
manifesta ern dois aspectos, primeiro, porque teria que deixar de
ser Indio, no se/Aldo de scr membro de uma sociedade difercnciada
c segundo. porquc para sc tornar cidadao deveria ter alguns atribu-
tos, quando menos conitecer a lingua oficial, necessariamente dife-
rente da sua. Estes dois atri butos tornavam cada indigena apto a ser
trahalhador !l yre, capaz de di sputar um em prego assalariado, sent a
protecho de sua comunidade. Se trabalbassem muito e ainda pudes-
sem poupar, poderiam ate adquirir propriedade da terra e corn ela,
talvez, amarga irollia, fazer o que antes faziam como indios.
No final do seculo XX, quando a propriedade privada comecou
a scr restri ngida ou tin, itnda por direitos co letivos, como a prate*
do mcio ambiente ecologicamente equilibrado e o patrimemio cultu-
ral, como vercmos, os povos indigenas tiveram um alento juridico,
ainda que debit e impreeiso, como urn renascimento de direitos
coletivos para o direito.44
Isto significa que a construck da propriedade privada no Bra-
sil, ou a modernidade, desprezou a ocupaeão indigena, nao respei-
tando sequer scus mais elementares direitos, come os de sobrevi-
véncia. Se relessetnos Locke poderiamos dizer que teoricamente
Portugal deveria garantir os direitos dos povos indigenas sobre suas
tcrras, se relessemos Las Casas, lambent Mas a pratica de Portugal
andou muito longe das teorias europeias daqueles seculos, a distan-
cia entre teoria e pratica significou a morte de povos inteiros. Nao
se pode esquecer, por outro lade, que na epoca era difundida a iddia
do direito de conquista comes direito autOnomo de povos em guerra.
Fundado, muitas vezes, neste direito, Portugal e Espanha usaram e
44 - Vet- a propdsito o mcu Faro 0 renascer dos povos indigenas para o direito
54
ft
distribuiram terras indigenas, ate transformá-las em propriedade
(It
privadas individuais, de nao-indigenas, por certo. rt
Portugal nao construiu grandes [codas juridicas, como Locke c F.
Hobbes, nem deixou para a HistOria tratados de relacties entre po-
vos, conic) Las Casas e Vitoria, eras construiu a mentalidade
Ct
derna na pratica, con, o sistema das concessbes de sesmarias e ulna (ID
politica uni forme e rigida, o que perm itiu a integridade territorial
do Brasil apesar das profundas diferencas regionals e da pluralida- cb
de social que existia. (10
A aplicaciio da iclaia de que toda a terra haveria de ser privada,
excepcionada as de uso pUblico, na pratica, foi fatal para os indios tb
que nao a ocupavam de forma privada, nem foi admitido que seu
uso era pnblico. No desvio da teoria, os indios ficaram sem terra e ty
sent modernidade.
(rb
(a
Propriedade e liberdade no Brasil. (20
Nas novas regras, elegante e falsamente chamadas de civiliza-
tOrias, os indios nao tinham direito a propriedade da terra, portanto
a Coroa portuguesa tratou de criar ou aplicar instrumentos capazes
is
de legitimar o dominio privado original. Para nä() perder o controle -
da octipacAo e favorecer o mercantilism° europeu, reconheceu
como direitos individuals de propriedade da terra somente os que
aprescntasscin como titulo de origem atos de concessao da prOpria
Coroa,
Coin esta atitude afastava os indios, os chamados aventureiros
e qualquer indesejado, a se tornar proprieterio por aquisicao origi-
naria, mesmo quando tivessem desbravado, conquistado, usado e
nela morassem em definitivo. A imaginada figura do concessiona-
rio se aproximava mais de um empreendedor capitalista, aventurei-
ro tambêm, inas seta romantismo. Isto nao significou que o Rei de
Portugal nao tivesse reservado terras a grupos indigenas, enquanto
ta
nao se integrassem, individualmente como trabalhadores, a chama-
da coinunhao national. Tampouco significou que nao tivessem side
concedidas terras a aventureiros, ladrees e assassinos. Significou,i
realidade, que os povos indigenas, embora ocupassem terras,1
4a
55
4
 nao tinham direito a eta, salvo expresso reconhecimento de 1.11/11
As sesmarias em Portugal eram usadas para terras que jh havi-
( Reino distante e desconliecido. Igualtnente significou que qualquer
Ploy am sido lavradas e estavam abandonadas, quer dizer, eram terras
aventureiro, ou trabalhador, que tomasse para si urn trecho de terra
que ja tinharn produzido e deveriam voltar a produzir alimentos
para livremente e em paz d y er corn sua familia, estava fora do
locais. No Brasil nao, a sentido da concessao das sesmarias era o
Direito e deveria pagar tributo, ou meacão, ou vassalagem, a quern
de ocupacao, desbravamento, conquista, desrespeitando qualquer
k. o tal Reino distante concedesse aquela terra. Nao fosse o povo con-
tipo de uso indi g ena, ou ocupacao prd-existente. Na verdade a con-
fundir trabalhador coin proprietario; o sisterna queria quo a terra cessao tinha o sentido de reafirmar a posse das terras em nome do
fosse propriedade e o propriet g rio precisava de trabalhadores, que
rei e da coroa portuguesa, em disputa coin a espanhola e outras
poderiam ser livres, poderiam ser ate proprietarios de alguns nacOes europeias, e produzir bens de exportacao. Quer dizer que,
bens,mas que nao fossem proprietarios de terra. A divisAo estava enquanto em Portugal as sesmarias tiveram o sentido de proporcio-
claramente estabelecida.
nar a producáo de alimentos e desenvolvimento para a populacao,
A forma juridlea do que dispunha Portugal para CO])ferir terras
no Brasil foi instrumento de conquista, was lambent de garantia aos
1. a particulares era ainda a vellia. mas entao vigente, lei de sesmarias
capitals inereantilistas de que sua inao do obra, escrava ou livre,
que D. Fernando promu/gara (2111 1375 e que havia sick, reproduzida
man viria a ser proprietaria de tetras vagas. Sc n.s terms estivessem
cm cada nova "Orden aches do Reino" e servia para transferir terras
disposicao do quem as ocupasse e tornassc produtivas, os capitais
que ja haviam sido lavradas, Inas que estavam abandonadas, para
L mereantilistas ficariam sem trabalhadoreslivres, porque todos iri-
gum as quiscsse lavrar. A Lei havia impulsionado a reforma agra- ain buscar um pedaco de cha p para Viver: 6 1st° criava dual situa-
ria do mercantilism° portugues a mirthr do see. XIV, mas .ja entrara
goes diferentes: par um lado havia uma total desconsideracao pclas
em desuso como rcordenamento social c somente se mantinha em populacOes indigenas. facendo-as inViSiveis: por outro lado havia
vigor para resolver um on outro problema de senhorcs aliados ao uma proibicao aos trabalhadores de adquirir propriedade da terra
Rei s, porque seu antigo e original uso con frontava-se coin as novas
polo seu trabalho, ja que nao bastava trabalhar a terra vazia, era
necessidades eeonOmicas da propriedade moderna, de earater ab- necessario coinpra-la do patrao ou ganh5-la por favores prestados A
salute.
th. Coroa.
Apesar do declinio do instituto em Portugal e da realidade to Antes de criar o instituto das sesmarias, que era tuna concess5o
talinente diferente, foi aplicado 110 Brasil durante tres seculos, cm-
de terras polo poder piiblieo, Portugal reconhcceu as presnrias, que
L ' lac) houvesse terras de lavradio abandonadas. As terras aqui
eram ocupacOes de terras do infieis (mourns) expulsos. Era um
cram ocupadas por povos Ind i g enas que tinham outras formas de
direito de conquista. havia neste sistcma nenhum Hallo previa,
aproveitamento c uso. Na sua inaioria, mantinham plantacOes
rocas ern sistema rotativo, permitindo a regeneracao permanente da
floresta. A ocupacao indigena nao so era evidente, visivel, coma 46 Na Africa. especialmente en S;io Tomd c Principe. enquonto cnlOnia porto-
reconhecida entre ekes, corn fronteiras de respeito que, violadas, nuesa, era praticamcnic impossei conseEu:r que os nativos trahalhassem nas
"Rocas' produtoras de cacau c cafe. A possibihdadc de tirar o sustento. [arta, do
poderiam ocasionar guerras. Para poder utilizar o instituto das ses- mar e de um pequcno pedaco de terra (ha abundfincia de pekes. bananas. fruta
marias, Portugal teve que, implicitamente, desconsiderar qualquer pa- o. cars e corms alimentos) os inibia de trabalhar como assalariado, ganhando
d. ocupacgo indigena, e entender as terras brasileiras como desocupa- muito menos do que possa adquirir corn a pesca ou coleta. Toda a producao da
das. colOnia estava assentada na (nao de obra estrangeira, contra ?.ada mein a force c
mantida em semi cativeiro ainda no ann do 1970. A independdncia, cm 1975.
45 - Virginia Rau. (Axil. encontrou exatamente cssa situayio, quando forma eslalizadas as "Rocas", scm
solucionar em todo o problema laboral.

56
57
 mas a mera expulsao pela invasSo, quo se transformava em domi-
nio. Mouros e indios sac, inficis, sâo parecidos entre si para a cris-
tandade. ambos foram afastados do seas terras, na peninsula e na
America, respectivamentc. Sem entrar no merit° do direito dos
indios c dos mouros as terras que habitavam, c visivel a semellian-
ea entre as duas situacees e deve se buscar a raz5o pela qual Portu-
gal optou polo use das sesmarias no Brasil. Nä° se pode dizer que
no seculo XV ou XVI estivesse em desuso o direto de conquista,
porque vamos encontrar em Voltaire, no seculo XVII, a afirmacao
de quo a (mica forma de desconstituir a propriedadc de alguem era,
justamcnte, o dircito de conquista. Significa que a Europa reconhe-
cia csta forma do desconstituicâo e c ate provavel que Voltaire es-
tivesse pensando na America ao fazer tal afirmayao. Alen, disso,
foi exatamente o direito de conquista que transferiu a terra ameri-
cana para as Coroas portugucsa e espanhola. As presUrias utilizadas
na peninsula portu g ucsa geravam direitos individuais aos conquis-
tadores que se subordinavain ao Reino, trés ou quatro seculos antes
de Portugal chegar ao Brasil. Aqui, o Estado estava Inuit° mais
organizado c os interesses mais afinados. Os conquistadores repre-
sentavain a Coroa e em none dela tomavam posse, sem haver qual-
quer confus5o entre esta posse pithIlea c o direito de propriedade
garantido c concedido pela Coroa. Isto 6, a conseqUencia da con-
quista c diferente na formac5o de Portugal (presfiria) e do Brasil
(sesmarias). A explicacilo econOmica da diferenca ja foi exposta
acima, o mercantilismo não queria abrir a possi bil idade de que setts
trabalhadores 'l y res se toniasscm proprietarios, porque produziriam
para subsistencia a nao para o incrcado. Alen disso ficaria dificil
master trabalhadores livres a baixos saldrios.
0 temor de Portugal era, entao, quo ficasse liberada a ocupacao
de tcrras. Os desterrados, estrangeiros e aventureiros ocupariam o
espaco e dariam outro destine a elan, competindo corn o capital
mercantilista europeu, produzindo alimentos, barateando a vida e
encarecendo a mao de obra que haveria de preferir lavrar a prOpria
terra do que receber salarios de miseria. Na realidade a utilizacao
das sesmarias foi a protecao do capital mercantil europeu contra o
trabalhador livre. Curiosa contradicao, na Europa, o instituto estava
aliado ao trabalhador livre, no Brasil era seu algoz. Nao é por aca-
58
so, assim, que o sistema somente pode prosperar economicamente
corn a forca do trabalho escravo. Num primeiro moment° o intento
de escravizar os indigenas c imediatamente dcpois corn a desumana
histOria da rapina de bracos escravos da Africa.°
0 sistema sesmarial que nasce no tnesmo berco do trabalho li-
vre em Portugal, vein a ser o innao mais prOximo do escravismo
brasileiro. Enquanto na Europa as concessties de sesmarias foram
para aplacar a fonie e dar terra aos lavradores, no Brasil não havia
force a set- aplacada porque a populacao local, indigena, apesar das
d ificuldades que pudessem ter, tome nä° tinham e qualquer estran-
g eiro livre que chegasse poderia encontrar urn pcdaco de terra para
prover seu sustento, se a Coroa deixasse e o mercantilismo aeeitas-
se, dai que era necessario ao sistema desconsiderar os indios e es-
cravizar a mao de obra chegante.
0 use das sesmarias foi, portanto, a forma que Portugal en-
controu para promover a conquista do territOrio brasileiro. Seria
insustentavel manter indefinidamente exerc itos armados, com p nas
regiOes auriferas da America espanhola. Na falta de ouro ou prata
uti lizou a terra para remunerar os capitals mercantil istas, produzin-
do para a exportacao bells desnecessarios aqui, come o acitcar. As
terras cram concedidas para que o beneficiario viesse ao Brasil
ocupe-las, em nome da Coma, produzindo em larga escala bens de
exportacao, ainda que fosse preciso perseguir, escravizar ou matar
populacees indigenas", e gerar escravidao africana e Foote.
47 - Ao anal isar a razio da dificuldade de escravizar os inclieenas, afirmei em
'nett ler° 0 rozaseer dos pews indigenes para o direito: "Os in dies corn scus
costumes, orzanizacao social c intearagao coin a natureza local tinham duas ex-
cab:flies rubes para nio trabalhar para os portueueses. A primeira era o despro-
pOsito do traballio, porque mate iriam trabalhar em plantazdes ou services total-
melte desconheeidos. para receber uma minguada racäo de comida, se em Sher-
dada. eacando, pescando, coletando froths ou mantendo pequenas rotas tinham
muito mais c melhor alimento, ni g /ft de prazer, alezria e liberdade? A segunda
razao era decorrente da primeira: os Indies tinham para onde fugir, conheciam a
mata e tinham parentes c, sobretudo, sabiam sobreviver na natureza tAo hostil aos
portuzuescs".
48 - A respell°, dois excelentes livros contain mais de perto esta histOria, Qztatro
skidos de latiffindio, de Alberto Passos Guimaraes, e Terras devolutas t latztan-
dio, de Ligia OsOrio Silva.
59
J
As Ordenacnes do Reino estabeleciam a pena de degredo para
o Brasil dos autores de crimes ao maxim° agravados, que poderiam
ser por um period() on por toda a vida; estes condenados ao chega-
rem ao Brasil poderiam se tornar proprietaries caso nao necessitas-
SCIII de tuna outorga estatal, por isso, a ins istencia da Corte em nao
reconhecer antra propriedade que a outorgasda. Talvez isso fosse
verdade, Inas e razilo mono pouca para definir ulna politica de ocu-
pagno territorial, a verdade se assenta nos interesses do capital,
antes do que na preocupacrio penal. Os ideals de liberdade do mer-
cantilism° perdiam forca ao atravessar o oceano, chegando ao
C_ equador tornavam-se ralas lembrancas de amarelados pernaminhos.
L Aqui a propriedade c a liberdade na g) formaram urn casal, ao con-
traria se exchriam, come a agua ao Oleo.
C mesmo aproveitar, dizia a velha lei de D. Fernando. Nao foi obser-
Toda a tcoria justificadora da propriedade privada. de Locke a
Rousseau, passando Pala esperanca de Voltaire ("propriedade
liberdade"), tern come fundamento a liberdade, porque o mesmo
!lament que e !l y re para cscolher seu traballio o haver' de ser para
dispor dos frutos do traballio, dos bens amealhados. Esta legitinia-
ento da propriedade polo traballio, e pelo contrato, adquire cantor-
nos dramaticas nas Americas e no Brasil. Aqui a propriedade nao g
fruto do traballio line, e fruto do saque dos bens indigenas, ouro,
prate, milho, batata, caean ou terra e do traballio esoravo. A liber-
C exigindo a aplicacao de um instituto de forma inadequada, prende-
Jade formal da propriedade individual perdc a vet] de pureza e
humanidade nas Ainericas e mostra a Cara desnuda e rude da usur-.
pacno. Prondhon, per mune stenos, ahrIllou categOrico: a proprie-
dade e um rouboh"
As sesmarias na pratica do Brasil colonial
Tal era a importancia da sesmaria para a conquista des novas
C terras que ao vir para o Brasil, cm 1530, Martini Afonso de Souza
recebeu tres cartas rOgias: a primeira para tornar posse das terras
C 50 - Alguns diciondrios brasileiros, como o de Ruth Rocha, por exemplo, ja atri-
49 - Proudhon compara a propriedade A escravidao c afinna que se todos concor-
dam que a escra g ino 6 urn assassindlo, porque 6 do dined concordarcm que a
propriedade e um roubo? Quc Cs la propicdad, obra citada.
t 60
•
em some Rei; a segunda que the dava direito a exercer as fun-
goes de capitao-mor e governador das terras descobertas; e a tercel-
ra o nomeava Sesmciro do Rei, que o autorizava entregar terras
legitimamente em sesmaria a quem desejasse.
Os donatarios das cap itan i as tiered itarias tam hem receberam,
cada um, o poder de ser senhor em suas terras, corn jurisdieao civil
e criminal e podiam conceder terms em sesmaria; foram nomeados
sesmeiros do Rei.
Coin o advent() do Governo Geral, de Tome de Souza, passou
ao Governador este importante ato de poder. As sesmarias seriam
concedidas pelo Governador Geral para quern residisse nas povoa-
cries e em tamanho nao tao grand° que nao pudesse o beneficiario
vada esta condicato e as sesmarias foram concedidas em grandes
extensaes. Nab foram tam pouco respeitadas as terras indigenas,
sent a capacidade imediata do concessionario. Os Sesmeiros (Nitre-
gavam terras para si mesmo e seus próximos, familiares on amigos,
ate o panto em que a palavra sesmeito passou a designar tambem o
titular de tuna sesmaria e nao mais a autoridade pnblica response-
vel por sua concessao.5°
Esta escollia de fechar as portal para ocupacno territorial livre,
se aos objetivos de Portugal. Na realiclade nao era sua pretensno
colonizar o pals corn um eventual excedente da populacno, mas de
. expandir o capital comercial europeu. Per isso, os primciros cin-
cinema anos de conquista Inuit° pouco si g n ificaram para Portugal,
in qua as terras descobertas nao tinham ouro como os planaltas
mexicanos e andinos e que serviram a imediata exploracno espa-
nhola. Portugal somente veio a utilizar sua colOnia para produzir
acnoar, ja que a extracao do pan brasil lino era suficiente para
manter a economia e os investimentos necessaries.
buem para a palavra sesmeiro o Unico significado de donatdrio de sesmaria, e nao
o de funcionario corn poder de di stri buir sesmaria. Tanto o Dicionhrio Aurglio
como o liouaiss, rcgistram as dues acepeOes. o que evidentemente e mais correto.
Dicionarios portugucses, como o Universal, tambern re g istram o duplo sentido.
61
 E para isso era necessario terra. Ao contrario do seculo XIV
portugues, o Brasil tinha excess° de terra e faith de Ina° de obra, a
concessao de sesmaria teria o scntido do limitar a ocupacao das
terras concentrando a producao, segundo o interesse e a possibili-
dade do capital mercantil, e obrigar os trabalhadores a manter-se
cm sous postos de trabalho, como escravosP)
Portanto, no seculo XVI ja se apresentam indicios de que a
concessao de scsm arias poderia criar problemas na organizacrio
fundiaria do pais, Inas de nada scrviu a limitacao imposta as con-
cessOes que deveriam ser do tamanho da capacidade do beneficia-
rio em aproveitar a terra. Este limite acabou send() muitas vezes
dcsrespcitado, mesmo porque a producao que deveria se dar na
coliOnia nao era do tipo de subsistencia, mas, ao contrario, do tipo
mercantilista, de produtos para o mercado.
As concessUes continuaram desobedeceido ao criterio c nos
seculos XVII e XVIII acabaram por constituir-se em fonte de cria-
cao de latifUndios. Se no inicio serviram como instrumento de con-
quista externs, sendo usada para Portugal se assenhorar do territO-
rio, uma vez estabelecido o poder portugues transformou-se em
instrumento do conquista interim, servindo de consolidacao do po-
der do latifUndio, porque as concessäes passaram a ser uma distri-
buieâo da elite para si mesma, como exercicio do poder e sua ma-
nutencao.
Curiosa contradieao: as sesmarias nasceram em Portugal parat
que o Poder PUblico dispusesse das terras nao trabalhadas, mesmo
que de propriedade alheia, para oferecer a quem realmente a qui-
scssc trabalhar, na medida de sell trabalho; enquanto no Brasil a
mesma concessão é negada a quem quisessc trabalhar e produzir
por sua coma e entregue a quern tivesse o poder de explorar o tra-
balho allieio adquirido a forca, compulsoriamente, seja como es-
cravo ou trabalhador livre, que tinharn que aceitar as condicOes
independente de sua vontade: a liberdade é a opyäo entre varias
51 - Alem dos livros de Alberto Passos Guimaraes c Ligia Osorio Silva, vale a
pena ler tambern os de Celso Furtado, Forma{lio econ5 mica do Brasil, de Caio
Prado 1Unior, Hi.vltirio econOrnica do Brasil e do Nelson Werneck SodA1. Forma-
cao histOrica do Brasil,
62
alternativas. Liberdade de escolher uma Unica alternativa ou morrer
ou ser preso como vagabundo, é opressão.
0 belo ideal de I.375 de lam- da terra fonte de producara nao
foi i mplantado no Brasil, as sesmarias geraram terras de especula-
cab do poder local, e originaram uma estrutura fundiaria assentada
k. no IatiEndio, injusta e opressiva.
Ern Portugal, nos secolos XVII e XVIII as sesmarias ja esta-
vain em desuso porque a propriedade privada ja comecava a ser
respeitada como direito absoluto. No Brasil continuava a ter plena
/ vigencia porque se tratava de conceder terras consideradas vagas
I isto é, nao era uma al/leap ao carater absoluto da pronriedade.
U111 pouco antes de independéncia, pordin, eat 17 de julho de
1822, Resolucao do Principe Regente as fim ao regime de sesma-
ria, ficando, a partir daquela data, proibida a sua concessão no Bra-
sil, mas reconhecidas como legitimas as que tivessem sido dadas de
acordo corn as leis e que tivessem sido medidas, lavradas, demar-
cadas e confirmadas.
0 reconhecimento de legithnidade signiticava dar as sesin arias
confmnadas a qualidade de propriedade privada, corn todas as im-
plicacOes juridicas do sistema nascente. Portanto o primeiro docu-
, mento comprobatOrio de propriedade privada da terra no Brasil é o
titulo de concessHo de sesmaria. Alias, por /nun° tempo, como se
vera, a Unica fonte considerada legitima de aquisicão de proprieda-
de era urn titulo sesmarial. 1st° é, so poderiam ser considerados
legitimos os contratos de transmissäo de propriedade que tivessem
como origem aquele titulo.
Corn a independencia e corn a Constituieào Imperial de 1824,
ficou definitivamente sepultado o use do instituto, mas suas conse-
qiiencias na ideologia da terra como concessào do poder politico,
da supremacia do titulo de propriedade sobre o trabalho, se manti-
veram ate nossos dias, fazendo corn que a lei insista, ate hoje em
considerar o documento da terra mais importante que seu produto
sua funcao.
i 0 instituto juridico de sesmarias encontrou o seu fim, ciao non,
l u ma deliberaeão isolada do governante da dpoca, mas por sua ab-
soluta incompatibilidade corn o novo sistema juridic° estruturado
j no final do seculo XVIII e comeco do XIX.
63
 0 novo sistema nascia sob a egide das garantias dos direitos)
individuais e a nao intervencao do Estado na econom ia e na propri-/
edade. A func go do Estado era apenas garantir os direitos individu-
ais, entre des ode propriedade, al i.is, o mais elaborado juridica-
r. 111
Portanto, a propriedade, plena, absoluta, foi garantida come o
principal dos direitos, cm cujo contendo estava o direito de usar ou
nao usar a coisa e dela dispor, destruindo-a ou vendendo-a. Para a
nova concepc go individualista e voluntarista do Dircito, estava
entre Os poderes do proprietario ode nao usar a terra, deixtt-la im-
produtiva pusn-la ate o ponto de destruir tudo o que nela pudesse
existir. Usar ou nao [Isar a terra, faze-la produzir ou deiti-la ma-
drar para urn futuro, dependia exelusivamente da vontade do pro-
prietario, cuja Unica exeecao era a possibilidade de desapropriacgo
pelo Estado, para que viesse a ter urn uso pUblico.
Como estava vcclado ao Estado intervir na propriedade impro-
dutiva, porque era direito do proprietario deitd-la sem uso, o con-
coi.bogsbeeria, transferencia compulsOria e gratuita a terceiro
q ue a quisesse fazer produzir. man eabia mais no Direito. 0 con-
y ceit° era demasiado gencroso para a limitada ideia capitalista.
A !tonna constitutional, de 1824, ao garantir o direito de pro-
pricdade privada, deixava dare que a sesmaria era instituto derro-
gado:
Art. 179: A inviolabilidade dos direitos civis e politicos dos
1 cidadaos brasi leiros, que tern por base a liberdade, a seguranca
individual e a propriedade, e garantida pela Constituicao do
Impario, pela maneira seguinte:
XXII - e garantido o direito de propriedade em toda sua pleni-
C tude. Se o bent juridico legalmente verificado exigir o uso e
emprego da Propriedade do Cidadao, sere ele previamente in-
denizado do valor dela. A lei marearg os casos em que tare lu-
C gar esta Unica excec g o, e se darn as regras para se determinar a
C indenizaego.
C Se de alguma maneira o poder pfiblieo necessitasse da proprie-
C dade, ainda que abandonada, do cidadao, deveria indeniza-lo por
C
C 64
C
isso. E note-se, a necessidade haveria de scr para uso ou emprego
da propriedade para um fim Oland), no que, evidentemente nao
estava incluida a product-to. Este dispositivo deixa claro, come, se
viu, que a propriedade peiblica tem fmalidadc, uso, emprcgo, desti-
nadio, enquanto a privada era direito independente, patrimOnio
disponivel, intocavel, ao arbitrio do cidadao em sua plenitude. Daa
qui para frame o titolo de scsmaria seria apenas prova de legitimi-.
, da origem da propriedade.
As sesmarias cram uma intervenclio do Estado no direito de
propriedade. intervene g o gratuita. scm inclenizae g o e coin a moti-
vacao de tornar produtiva a terra que o fora. Esta ideia cncontrava
uma oposicao radical do pensamento liberal capitalista que inspirou
as constituicetes e Estados nascentes na entrada do seculo XIX. 0
instituto das sesmarias tinhe chegado ao
A partir da Constituic5o dos Estaclos e ainda persistente na
mentalidade de muitos juristas do seed° XXI, nem o Estado 11C111 a
sociedade podem desconstituir a propriedade de alguem scm Ihe
dar outra propriedade, citt substituicao, rccompondo integralmente
o seu patrinninio individual. Essa nova propriedade dada em troca,
em geral c dinheiro e o instituto de transferencia se °llama desa-
propriactio. Esta Tao interiorizada esta dela entre os kbstas, que
muitos defendant que ado se pode protector tuna florestd ptcI um bent
cultural imevel scm panto ao proprietario a valorizac go 81 floresta
que nao plantou ou a possibilidade da explosao imobili g ria futura
de oma cidade ou bairro que ntio criou. Este radicalism° protecio-
nista da propriedade privada imobiliaria tent causado danos nao
apenas na possibilidade de .pcmccao ambien tal e cultural, etas tam-
bent na soludio de problemas sociais graves, come o acesso de
trabalh adores sent terras ao trabalho c a garantia de vida a grupos c
co let iv idades nao integradas d sociedadc de consuino, como indios,
seringueiros, castanheiros. ribeirinhos, pcscadorcs, quilombolas,
etc.
65
 As terras devolutas
Com o urn das sesmarias, em 1822, deixou de haver lei que re-
gulamentasse a aquisicao origindria de terras, de tal forma que o
sistema juridico então vigente nä° previa a transferencia de terras
pUblica desocupadas para particulares. Esta situagao perdurou ate
1850, corn a Lei Imperial de Terras, Lei 601, de 1850.
Este periodo os agraristas chamam "regime de posse", porque
somente havia posse nas terras ainda nao apropriadas individual-
mente pela confirmacao das sesmarias. Mas o nome é imprOprio.
Nan havia sequer posse, mas ocupacão, considerada clandestina e
ilegitima. As pessoas simplesmente ocupavam terras vazias e as
transfortnavam em produtivas. A partir deste fato iam tentar um
titulo junto ao Governo, que nao o concedia, alegando nao haver lei
que regulamentasse a concessao. Ao contrario, havia acOes do Es-
tado coibindo a ocupacao, especialmente de pequenos posseiros.
Apesar disto, algumas autoridades chegaram a conceder titulos,
as vezes com o nome de sesmaria, mas todos considerados nulos.
Alias essa era a inteneao do Governo, porque coibia a ocupacao
que chamava de desordenada. Coibia nao pelas conseqtiacias de
uma eventual desordenacao territorial, mas para que os novos tra-
balhadores livres que chegaram e que viriatn a ocupar o lugar dos
escravos, e os libertos nao se vissem tentados a procurar essas ter-
ras "desocupadas" para trabalhar por coma prOpria e deixassem de
ser empregados das fazendas, obedecendo a mesma 16gica das con-
cessOes de sesmarias. Havia mudado o sistema juridico, mas ao a
lOgica da dominacao.
\tidos projetos de lei deste periodo proibiam os imigrantes de
adquirirem, alugarem ou usarem terras, mesmo de particulares.
Nenhum deles foi aprovado porque se contradiziam com o sistema
constitucional que se fundava na liberdade de aquisicao e da livre
disposicao e vontade dos titulares de direitos. Por outro lado havia
estrangeiros Corn capital, investindo cm plantacOes e terras. Os
projetos nao podiam avancar porque se chocavam corn o principal
direito capitalista: o de propriedade. Este direito era considerado
natural, portanto preexistente ao ordenarnento e, como tal, nao po-
deria scr limitado pela Lei. Todas estas disposicaes proibitivas de
66
aquisicâo de terras feriam a essência do sistema e por isso nunca
chegaram a ser aprovados, mas mantiveram uma discussao de
grande envergadura, o que determinou a demora na aprovacao da
Lei de terras, exatamente porque ela feria que contemplar os inte-
resses econOmicos do capital sem restringir o direito de proprieda-
de, que tambem fazia parte desse interesse.”
Portanto esse periodo que ficou impropriamente conhecido no
Direito Agrario coma "regime de posse" demorou o tempo que a
elite precisou para encontrar os caminhos a serem tracados para
ocupacao territorial brasileira sob o Estado Nacional. Foram 28
anos de profunda discussao acerca do que fazer para evitar, de tun
lado a livre ocupaca'o, e de outro respeitar os direitos a livre aquisi-
cao de propriedade.
NA° foi esta a Unica dificuldade da elite dominante no pais em
relacao aos principios do liberalism°. 0 Estado liberal brasileiro
convivia corn o escravismo e con) um forte descaso as populacöes
itMdigenas. Assim, a ideia do trabalhador livre, na construCao d
Estado Nacional Brasileiro encontrava duas barreiras serias: a forea
de traballio escrava e as limitacOes no contrato de aquisicao origi-
nada de terras. Se havia terras em fartura porque nao permitir que
cada urn buscasse sett sustento e destino em uma terra que tornasse
produtiva? Era evidente que, sujeito a um salário de fome ou ao
trabalho escravo, o trabalhador preferiria explorar urn pedaco de
terra prOprio. 0 Estado teria que agir, porque somente corn repres-
sao seria possivel impedir a ocupacão territorial chamada de desor-
denada epara reprimir necessitava de uma lei que o determinasse e
legitimasse, afinal o Estado constitucional é urn Estado de Direito,
somente age sob o imperio da lei, que, para completar a ironia, é
feita pela mesma elite que o dirige. A lei somente viria a lume em
1850.
A situaeao das terras no Brasil antes do advent° da Lei de Ter-
ras de 1850 (Lei 601/1850) era a seguinte:
52 - Sobre cstc particular vcr o livro de Ligia Oserio Silva, Terms devo1usas e
latifindio efeitos do lei de terras de 1850.
67
 I
1 I) Sesmarias concedidas antes de 1822 e integralmente confir-
Terras ocupadas para algum uso da Coroa ou governo local,
maths. Reconhecidas comb propriedade privada estavam ga- como prayas, estradas, escolas, predios pablieos, etc. que fo-
rantidas pela ConstituicAo, portanto protegidas contra posse
ram reconhecidas como de dominio pUblico. Estas terras teriatn
o'S affieia, usurpae5o e qualquer ate do Govern°. Este era conside-
quo estar sendo usadas, confirmando a iddia de que a "proprie-
rado o titulo originario mais importante, por isso as transmis-
dade" piliblica tem seu assento no uso, na destinayao e en-
saes que o tivessem por fundamento, cram tambem considera- quanto esta sendo usada e destinada. 0 exempio mail claro
das /egitima propriedade. Isto significa que as ten-as mats den-
disco e o Al y ea do rio clue 6 pUblico enquanto usado pelas Aguas
samente ocupad as e produtivas ja eram propriedade privada.
que corrern, que sao pUblicas, was no moment() que secar o rio,
• Sesmarias, embora concedidas antes de 1822, nab confirma-
por deixarem de ter uso pnblico, se tornam privadas, incorpo-
das por falta de ocupagao, demarcaello ou produedo. A confir-
radas pela propriedade ribeirinha.
mayal o era um ato do govern() que tinha por finalidade apenas,
Terras sem ocupactio. Todas aquelas que nao se enquadras-
como o nome mesmo o diz, confirmar a eoncessao. A Lei
sem nas categorias anteriores cram eons ideradas sem oeupa-
601/1850 possibilitott a confirmiteao, polo Poder PUblico des-
ctio, mesmo que alguém ali estivcsse e dela tirasse seu sustento
tas sesmarias desde que estivessem efetivamente ocupadas corn
e vida. Entre estas terras se encontravam as ocupadas por po-
cultivo e morada habitual do sesmeiro ou coneessionario.5"
vos indigcnas, por cscravos fugicios, formando ou nao quilom-
f'' Depois deste procedimento a terra passava a ser propriedade bos, por libertos c hot/lens li vies clue passaram a sobreviver da
r privada.
natureza, como populaedes ribei rashes, pescadores, caboclos,
r Glebas ocupadas por simples posse. Apesar das prof bicOes,
muitas pessoas ocupavam terras para viver e produzir. Ou cram
caeadores, caicaras, posseiros, bttgres c outros ocupantes. Estas
r suficientemente escondidas para que as autoridades nao se des-
terras foram con si d eradas devolutas pela Lei Imperial e dispo-
niveis para serem transfcridas ao patrimOnio privado. As ten-as
r sem coma, ou tinham a benevolen cia e proteek de autoridade
local. Estas posses nao davam qualquer direito, mesmo que
indigenas, ja anteriormente reconhecidas, tem na Lei 60IB 850
r dispusessem de um document° autorizatOrio. A Lei Imperial
sua teconfirmacao corn o nome de Reservas Indigenas54.
reconheceu estas posses, cm pequenas dimensOes e que tives-
A Constituiclio brasileira de 1824 necessitava de regulamenta-
sem sido tornadas produtivas polo oeupante que nelas manti-
car) porque inUitas leis act eriores nao puderam ser reeepeionadas,
vesse morada habitual. A produyilio exieida pela Lei era a vol-
r tada para o mercado, nao a de simples subsistencia ou baseada
C01110 0 preprio °Istituto das Sesmarias, como ja Sc VIII. 0 Brasil
carecia de uma lei de terras que disciplinasse especialmente a aqui-
na coleta e na caca. Deu a esle reconhccimcnto o nome de le-
sicao origin aria, porque a chamada ocupaclio desordenada era cada
111. gitimayao de posse. Para esta concessthq a Lei determinou ao
vez maior e a libertactio dos escravos promoveri a uma corrida a
Govern() estabelecer um prazo certo para que fosse requerida a essa ocupayao.
mediyao, o prazo equivalcria a uma prescriclio, porque, se Per-
dido, perdido estava o direito. A posse legitimada, desde que
registrada (tirado o titulo, como dizia a Lei) se tornava propri-
edade privada, conic todas suas garantias. 54 - A iddia da Lci nAo era do reconhecer dircitos indigcnas, mas atribuir ao Esta-
do a obrizacAo de rcservar, No concedendo ou vendendo, terras que estivessem
53 - Nesta lei ja aparecc a paiavra sesmeiro coma o coneessionerio do terras e
on pudesscm ser ocupadas per povos indigcnas. E evidente o caréter provisOrio
nao das reservas, enquanto as Indies lie° se intcgrasscm corn° trabalhadores livres no
o funciortio que as rcpartia.
sociedade nacional. Para a no bastava quo aprendessem urn click) civilizado.

68
69

•
 T A primeira providencia legal foi coneeituar juridicarnente ter-1 Esta voutade politica determinada de impedir que qualquer urn
I ras devolutas ou devolvidas pela Coron Portuguesa a Brasilcira. do povo se tornasse proprietario pela simples ocupacao das terras
Terras devolutas passaram a ser nab as desocupadas como ensina seguia a doutrina mais conservadora da epoca, inspirada no econo-
alguns manuals e d icionarios, Inas as legannente nao adqu i ridas. E mista Edward Wakefield, segundo a qual as terras desocupadas
um conceito juridic° e nao fisico ou social. Nilo quer dizer terra deveriam ter um "prep suficiente" para desestimular os trabalha-
desocupada, nms terra sem direito de propriedade dcfinido, é um dores livres a adquiri-las, caso contrario s6 continuariam como
conceit°, uma abstraciio, tuna invencao juridica. A mera ocupaeito trabalhadores se os salarios fossem muito altos, isto é, a liberacdo
de fato nao gerava dont info juridico, que CNigia o titulo do Estado de terras significaria o encarecimento da producao. Sob este argu-
ou o rcconhecimento, polo Estado, de um titulo anterior, ou, ainda, mento, tao cconomicista quanto desumano, negava-se o Governo
o use pnblico. Ainda clue a terra estivesse ocupada por traballiado- Brasileiro em reconhecer posses de subsisténcia, ao mesmo tento
Fes, indios, quilombolas, pescadores, produtores de subsistencia ou que impunha instrumentos para coibi-las. A politica imperial fez
qualquer mum sent o beneplacito do Estado, nao perdia sua quail- exatamente o contrario do que havia e fazia os Estados Unidos e se
dade juridica de &valuta. Ao contrario do conceit° de sesmarias, faria na Australia, que incentivavam a ocupacao desordenada do
que cram concessbes gratuitas de terras que ja haviam sido ocupa- territOrio para que a sociedade florescesse em liberdade55.
das, mas abandonadas, para alguem que desejasse efetivamente Durante a colOnia a concessdo de sesmaria era gratuita e aber-
ocupa-las, as terras devolutas eram aq uelas que jamais tivessem tamente nepotista, isto é, o funcionario corn poderes de concessao
sido propriedade de alguem ou tivessem tido use pUblico reconhe- podia favorecer a quem quisesse, ja que nao havia um direito a
cido, propriedade c use polo Estado. Enquanto as sesmarias refor- aquisicao. Coin a constitucionalizacao do Estado esse direito pas-
cam o carater de fato, prOximo a posse, as concessOes de terras sava a existir, segundo os preceitos da lei. Por isso a lei teve que
devolutas tern UM carater de direito abstrato, independentemente da ser demoradamente elaborada e pensada, e afinal saiu corn a proi-
existencia de ocupacão prd-existente, seja de indios, afro- bicao de aquisieâo por outro meio que nao fosse a compra. Nato se
descendentes ou brancos pobres. Exatamente aqui reside a pouco pode esquecer que a compra e urn contrato bilateral, e o vendedor
sutil maldade do sistema: o que recebe a concess5o, nao necessita- vende o que e quando quer. Isto quer dizer que foi retirado qual-
va sequer conhecer a terra, neat mesmo demarcá-la; eseolhia a terra quer direito aos cidadaos de reivindicar, mesmo por compra, terras
correspondente quando quisesse e passava a ter o direito de retirar devolutas.
dela todos os que all viviam, porque a situacao dos lido- NA° é dificil entender o porque desta decisao. As elites domi-
beneficiaries passava a ser ilegal. Para "limpar" poderia usar sua nantes tinham dois problemas em relacao As terras devolutas. Por
prOpria force ou a chamada Corp pUbliea, isto é, a policia do Esta- urn lado _id se fazia insuportivel a manutengdo da escravatura e a
do. como and Julie ocorrd. libertaeäo estava a caminho. Isto significaria tornar trabalhadores
A seguntlit pros hiencia foi estil • stlecer como poderia ser fella a livres tuna lava enorme de escravos que iria preferir ser campones,
concesseth para quem. coin titIC politica. coin gild itIcanco social. A proporcionando uma marcha para os campos desocupados e uma
01,00 da lei. nesta segundti proviancia esta clam 10e0 no artido
fuga de mao de obra disponivel. Por outro lado, os imigrantes po-
1": "Ficam proibidas as aquisiciscs de terras devolutas por outro
bres da Europa e Asia ja comeeam a chegar e tambem iriam prefe-
titulo quit ttilo seja 0 de compra - , As duas providencias, perfeita- 1
rir buscar terras prOprias para trabalhar.
km ente articuladas entre si, afastavam os pobres das terras, premiando‘
o latiffuldio e condenando o povo a inis6ria e Tome.
55 - Sobre o destine das terras devolutas he um precioso trabalho de Miguel
Pressburguer, Terra; devolutas : a que faze, coin etas?, de recomenclAve/ leitura.

70
71
 Estas duas classes de trabalhadores livres eram pobres o sufiei-
ente para nao poder adquirir terras se o Estado as vendesse. Tarn-
pouco estava na perspectiva destes trabalhadores a possibi lidade de
vir a adquiri-Ias porque se tornava quase impossivel a acumulayâo
de bens e dinheiro 56, was ainda que o juntasse, dependia da vontade
do Estado em vende-las. A propriedade da terra, portant°, estava
inacessivel ao trabalhador pobre para que nao ocorresse o quo te-
mia Wakefield, a falta de mao de obra nas empresas produtoras
a elevagao de sell preen], clificultando a competitividade dos pro-
dutos brasileiros nos Illercados internacionais.57
E clam que o prep Ilan) era a Onica dificuldade para a aguisi-
yel o. A experiencia anterior je demon stra ra que o simples controle
das concessties pelo Estado poderia impedir o acesso As terms. As
r sesma rias sempre foram cnneedidas gratuitamente para uso politico
e aliment° do poder this elites. Portant° nao bastava determinar um
r
preco para a aquisicao, ainda clue isto ja fosse impeditivo, havia um
r eontrole ainda ma j or que era a vontade politica da concessao. Ape-
r sar das barreiras do preco e da concessao politica, era e continua
sendo impossivel evitar que as terras fossem ocupadas por quern,
C fora do mercado, produzisse para a subsistencia, afinal, a terra ali-
C menta quern nela trabalha independentemente do titulo de proprie-
dade. A terra nao pecle titulos e doeumentos para entre gar sells
frutos, basta plantar ou coletar.
C A oeupagao havida sew concessao estava, C01110 ainda esta,
I mar-gem da lei, portant° na ilegalidade e o Estado exist° para re-
prim ir as condutas ilcgais. E o Estado sempre teve forca suficiente
C
56 - A maior parte dos imigrantcs cram trazidos em colic -46es de semi cscravi-
C dao, end ividados, nao consceuiam acumular senao a prOpria miseria. A nao con-
C scguirem poupanca ficavam a tierce do patrao, autnentando a divida c a subordi-
nacao, qualquer tentativa do saida para uma terra em quc pudesse cultivar por
conta prOpria esbarrava nos rieores da lei c os punha no ilegalidade c margin:1H-
C dadc.
57 - Esta discusslo corn aparencia de final de sdculo vinte dominou todo o come-
C co do seculo XIX, merecendo de Marx, no Capital, uma dura critica a Wakefield
C e sun tcoria do prep suficiente das term das colenias. Ma j or aprofundamcnto
sabre o terra, no Livro Pr:mciro do Capital e no livro de Ligia Oserio
C Terras devolutas e lanfandia.
72
C
para fazeth lo, e, de qualguer forma, sempre teve o apoio, considera-
do legal, das milicias particulares, da jaguncada a mando de algum
coronet, matando e expulsando ocupantes e posseiros de terns IA-
blicas e particulares, como fato marcante na histOria da ocupaceo
territorial brasileira, de norte a sul. A lembranga de Antonio Con-
selheiro e do Monge Josè Maria c suas guerras santas nos remetem.
d Eretamente, a este processo do protethio e reserva do terras para as
elites e a sentenca de morte dos earnponeses !lyres.
Todas as terms que nao estavam sob o dominio privado ou nao
cstavam afetacias a um rim piiblicO. que cram senhorio do rei
Portugal e que foram, corn a independeneia, cicvolvidas ao Estado
brasileiro criado em 1824, passaram a ser chamadas de tetras de-
salukis. Torras devolutas, portant°, eStavam clefinidas, c estao ate
hoje, por sun negthelm, quer diner, devolutas sae as terras que nao
550 aplicadas a alum uso pUblico, national, provincial ou munici-
pal, nao se achem no dominio particular, neat tivessem sido havi-
das per sesmarlas e °Litres concessees do Govern() Geral ou Pro-
vincial, nao ineursas en] comisso lls por falta de cumprimento das
condielies de Med icao, confirmaceo e cultura, nao tivessem sido
coneedidas em sesinaria ou out ros atos do Govern° Geral que, ape-
sar de ineursas em comisso, forain revalidthlas pcla Lei 601, nao se
achem ocupadas por posses que, apesar de nao se fundarem ern
teulo legal, foram le g itimadas pela lei.
As terras devolutas, assim, rain de donlinio pUblico, diferente
daguelas de use, porque poderiam, e ate] chn eriant, ser vendidas. A
Lei 11a0 CIIICITOil a ideia de concessao, isto 6, de um poder discrici-
onerio do Estado, apenas estabeleceu um preco para esta conces-
sao, corn exccceo para a faixa de fronteira, cuja intenceo do Impa-
rio era fixar populace° para demarcar os limites nacionais c em
alguns casos amplieblos. Ent todo caso, mesmo na faixa de frontei-
ra, nao estava autorizada a ocupacao„ a Lei mantinha a concessao.
A cliferenca e quc on faixa de fronteira o Govern() poderia conceder
a pobres, e fora dela, nao. Deve near claro quc o instrumento juri-
58 - Ineursas ern comisso sao as concessOes quo nao cumpriram as condicbes
euntratuais ou looms impostas para a reconhccimento das scsmarias. As condi-
cOes node caso cram a ocupacao, a producin, a dcmarcacio e a confirmac5o
73
 dico da concessao e a discricionaridade do Poder Pnblico no seculo
XIX e quase todo seculo XX esteve subordinado diretamente aos
interesses dos poderes oligarquicos. Na real idade ainda hoje estao,
mas tanto as concessOes quando a discricionaridade podem ter al-
gum controle externo, naquela epoca nem isso.
Alem da concessao onerosa de terras devolutas, a lei criou o
instituto da legitimactio de posse, pelo qual aquele que tivesse tor-
nado determinada terra devoluta produtiva corn seu prOprio traba-
lho e de sua familia, e vela morasse de maneira permancnte, passa-
va a ter o direito de que o Estado the reconhecesse o domicil°. Este
instituto, como se ve, tern semelhanca corn a usucapião, mas corn
eta lia0 se confunde, porque e relativo a terras devolutas e depende
do reconheciniento do Poder Publico, que podera nege-lo se outra
destinacAo tiver para o imOvel. Alem disso, como ja foi dito, nâo se
trata de qualquer ocupacao, mas daquela em que houve investi-
memo produtivo e nä° de simples subsistencia.
A Lei trazia, ainda, um dispositivo de proteeao de florestas
que, as vezes, é saudado por juristas contemporaneos como um
prenUncio de leis ambientais, mas se tratava, na realidade, de pre-
venir contra ocupaeOes desordenadas, porque determinava o des-
pejo de posseiros que tivessem efetuado derrubada rasa ou posto
Pogo na gleba. Alem de despejado e ter que indenizar os danos cau-
sados, a lei previa como pena a perda das benfeitorias, prisao e
multa. Este dispositivo não node ser considerado protetor do meio
ambicinc, mas inscrido dentro da lOgica do prep suficiente, porque
ele 6 contraditOrio ou polo menos restritivo ao instituto da legiti-
man. ° de posse, porque para tornar uma terra produtiva, no sentido
capitalista, o ocupante teria que fazer cone raso em florestas pObli-
cas.
A usucapiao, tambein chamada prescriflo aquisitiva no COdigo
Napoleao, é urn direito daquele que tondo tido uma coisa coma
dono por um tempo legalinente estipulado, the adquire a legitima
propriedade. 0 C6digo Napoleao, a matriz legal do direito civil
ocidental, anterior a Lei Imperial de Terras, admitia a possibilidade
74
da aquisicao pela prescricAo de bens pOblicos. 59 Assim, seria razo-
que a Lei de Terras trouxesse dispositivo semelhante, eonsoli-
dado na matriz legal e doutrinaria francesa. E claro que perm itir a
usucapiao em terras pnblicas seria admiti-lo em devolutas, que
abriria tuna larga avenida para a ocupaeão chamada desordenada.
Por isso c coo insistente a Lei ern criar impedimentos para que
ocorra, criando um sucedAneo menos eficaz, como a chamada legi-
timacAo de posse. Este instituto, de aparencia tao generosa quanta a
usucapiAo, na realidade 6 urn impeditivo ao seu exercicio.
A usucapiao, que poderia ter sido instituida na Lei de Terras
porque era pertinente a materia, somente foi introduzida no Brasil
pelo COdigo Civil de 1916 e, expressamente, se refere a "usucapido
sabre terras particulares", coma que reafirmando a impossibilidade
de aquisicao, por este modo, de terras devolutas. Tal 6 a preocupa-
cAo em restringir a ocupaeao de terras devolutas, que a Lei
601/1950 determina aos juizes de Direito a investigaeão e correicäo
das autoridades a quern competia o cuidado coin estes terrenos.6°
0 sistema de transferencia de direitos originarios de terras de-
volutas pcla concessao e pela legitimaeão de posse containinou o
Direito brasilciro a ponto de a doutrina e a jurisprudéncia jamais
aceitarem a usucapiäo sabre bens pOblicos e, ainda menos, sobre
terras pnblicas, sabre o argument° teOrico de que estes bens são
indisponiveis. 0 argumento näo se sustenta quando analisado sabre
59 - 0 Codigo Napoleao cm traducAo de Souza Diniz, estabelece no arligo 2227.
"0 Estado, es cstabeleeitnentos piablicos e a comuna ficam submetidos as mesmas
prescricees que os particulares, e podem igualmente ope-las". Alem disso, o
amigo 541, expressamente, diz pertencerem ao Estado determ inados bens, "se a
propriedade nao foi prescrita contra de. Dove-se ressaltar que o C6digo trate a
prescricao como uma forma de aquisicao da propriedade, mOvel au im6vel.
60 - Pode rcsultar interessantc a leitura do artigo 2°: "Os que se apossarem de
terras devolutas ou de alhelas e nelas derrubarem matos ou the puserem Pogo,
serao obrigados a despejo. com perda das benfeitorias, e demais sofrerao a pena
de doffs a seis meses de prisao e multa de 1005000, alem da satisfacao do dano
causado. Paragrafo Unice: Os juizes de Dircito nas correicdes quo se fizerem na
forma das leis e regulamentos, investigarao se as autoridades a quem compete o
conhecimento destes delitos poem todo o cuidado em processe-los e puni-los,
farao derive a sua responsabi lidade, impondo no caso de simples negligéncia a
multa de 505 a 200$.
75
1 a °Ilea do uso dos bens pnblicos, ja que para haver usucapirto terra
de haver uso privado do bem, eomo se done fosse. Se ha uso priva-
do, pnblico uso mio ha, e estas terras ainda que pablicas estai o dis-
M poniveis ao Estado para vendee -las; nano se sustenta a idéia de quo
nab possa haver usucapitio salvo, claro, pela teoria de Wakefield
c em evidente restricitio a aquisicao por eamponeses pobres.
Por outro lado, e muito mais facil aos poderosos e afilhados da
elite adquirir terras devolutas pelo sistema de concessäes, ainda
que onerosas, do que se dependessem de transformar as terras pro-
dutivas e manter !loins posse longa, come era originahnente o sis-
tema sesmarial cm sua versa° e aplicaciio ori g inal, cm Portugal do
Weide XIV.
A Lei Imperial do Terras, alma das terras devolutas, trata tam-
bent da inn portayao de trahalhadores livres. Como nit° se poderia,
em eonsonancia corn os principios da cultura constitucional, proibir
a cornpra de terras particul arcs, a lei estabelecia que os estran geiros
clue as cornprassem e nclas estabelecessem sua indUstria poderiam
ser natural izados cm doffs anos (art. 17). Altitm disso, autoriza o
Governo a mandar vir, a custas do Tesouro Nacional cent o ninnero
de colonos livres para screm empregados por tempo determinado,
ou para screm assentados em col6nias. Coerentemente, estabelcee
quo o dinheiro arrecadado corn a venda de terras devolutas seria
empregado cm novas medicees e na importacao de trabalhadores
!lyres.
Proclamada a Repitblica, novamcnte as esperancas populares
r se frustraram. A Constituiyao do 1891 organizou o Estado Federal,
transformando as Provincias em Estados coin certa autonoinia e
r competências, entre elas a de regulamentar a concessao de terras
r devolutas, que passaram ao dorninio estadual. 61 Todas as Constitui-
r cilo Federais que Ihe sc g uiram mantiveram esta natureza estadual
r contatos entre si, sem noticias c too distantes urn do (nitro guardam
r 61 - 0 Estado do Parana cm 1892 faz editar sua Ici de terras, Lei n° 68, de 20 de
dezembro de 1892 e nele consta o mesmo sistema da lei federal, agravando a
proibiefte de ocupacao de terras devolutas, dispondo quo ficava sujeito a despejo
quem fizesse queirnada. derrubada, construc8o ou plantacao nelas. A (Cl parana-
ease revela com mais clareza ainda a rcsena do terras a elite dominante
76
C
das terras devol utas, impon(lo exceySes, reservando algumas terras
a Uniao Federal, especialmente as de faixa de fronteira.62
As oligarquias fundiarias, proprietarias do grandes extensOes
de terras, foram sen do form adas nos secu/os anteriores e adquirin-
do terras em sesmarias ou cornprando terras devolutas, no regime
da Lei 601/1850. Estes poderes se concentravam nas Provincials
quo vieram a se transform ar em Estados Meinbros. Assint, no mo-
ment° em que a Constituicao de 1891 transferiu as terras devolutas
para os Estados entregou o poder de distribuicao, exatamente, para
as elites fundi arias, que tinhain interesse na mantitencao do status
quo. Quer dizer, quando a concessao de terras devolutas passou
para os Estados, criados em 1891, as oligarquias locais assumiram
o incontrol ado dire ito de distribuicao de terras devolutas, inclusive
podendo alterar as regras contidas na Lei 601/1850, porque passe-
ram a ter competkcia legislativa, reprod uzi ado, aprofundando e
ampliando o injusto sisteina do latifilindio, com as con seqUencias
clue ate hoje assistimos de violencia no campo e misOria na cidade.
Grande parte dos conflitos surgidos lo g o depois da proclama-
yao da RepUblica tern origem na manutenclio e aprofundamento
deste sistema fundiario. Os inais conlieci dos, Canudos, liderado
por Antonio Conselheiro, e Contestado, do monge Jose Maria,
acompanhados da chamada sedicao de Juazeiro, com Cicero Roma°
Batista, do reduto do Cato, do beato Josê Lourenco e da figura
mitica de Lampino, sno inostras dense descomentamento corn a
()Hem fundizria, etas mais ainda do quo descontentamcnto, descon-
formidadc do sistema coin as realidades locais. Ern prat icamente
todos eles ha mesticos, negros, indios, filhos de imigrantes dura-
Illente empobrecidos que ocuparam terras, juntaram-se para viver
cm paz, nao raras vezes buscando n o isolamento a seguranca e a
proximidade coin seu Deus c suas crencas. Estes movimentos sem
62 - A Constituieão de 1891 estabc1ccia no seu artigo 64: Pertencem aos Estados
as minas c as terras devolutas situadas ern SCLIS reSP ectiv os territeries. cabendo
Uniao sonientc a porcâo de territ6rio quc for indispens8vel para a defcsa das
fronteiras, fertincacaes, construcees militares c estracias do Cerro
77
 em comum o fato de todos tcrem como fundament° a ocupaeâo da na terra, curie vive todo ser humano e lutavam para que os deixas-
terra e set' use para prover todas as nccessidades da populagao. sem estar.
Alcor disso, tom tam been urn firn corn urn todos term inaram em 0 Brasil deixava para traz o Imperio do latifUndio e ingressava
massacre, o cxdrcito republicano agiu contra eles corn ulna violén- no seculo e na Republica do latifandio. Foram modernizados os
cia inusitada e desmedida. A punicão foi, na pratica, a mesma que meios de produ0o e as relay:5es de trabalho, was a terra, no longo
deveria ser aplicada nos crimes mais graves das OrdenacOes do processo de transformaeào, havia deixado de ser a inseparavel
Reino: a morte e perda de todos os bens. A terra, pela qual morreu companheira do homem para ser dominio do individuo, capital,
a populacao foi, coin° devoluta, distribuida, curiosa ironia, a ern- titulo, papel, bem juridico, propriedade, enfim.
presas estrangciras, em especial no Parana/Santa Catarina, no que
se convencionou chamar a Guerra do Contestado.61
0 caster agrario dcsta guerra era tao claro que o movimento
ao tomar tuna cidade queimava todos os documentos dos Registros
de linen/cis, porque aqueles documentos de propriedade sempre
Ilies cram brandidos como a grande prova de que eram intrusos na
terra em qua viviam e trabalhavam. Queimando os papeis, imagi-
naval» queimar o sistewa que, como fenix, sempre renascia das
cinzas, cada vez mais feroz e mais brutal.
0 seculo XX, assim, se abre para o Brasil corn uma perspectiva
de crise, de na- o solucao, no campo juridico e politico do problema
fundierio. A terra tinha se transformado em propriedade e a Repu-
blica, que era esperada por alguns como a possibilidade da reden-
Ca°, acabou por aprofundar os problemas locals. Estados, como o
Parana, tern a histOria escrita corn sangue camponds e Indio apesar
de suas cidades ostentarem os Homes dos proprietarios de terra e
dos soldados que puseram suas armas para derrame-lo. A tragedia,
para o Direito, e que a violencia estava estabelecida na Lei de Ter-
ras contra os posseiros que buscassem na terra dignidade para suas
vidas. Mais do que isso, os grandes movimentos, como Contestado
e Canudos, foram chamados de monarquistas e as tropas foram
mobilizadas sob o falso argument° de que os rebelados lutavam
para restabelecer o linperio no Brasil, quando queriam apenas vivcr

63 • Sobre a Guerra do Contestado ler a livro de Frederecindo Mares de Souza, 0

presidente Car/os Cavalcanti e a revolta do Contested°, alem de seu belo roman-
cc, Eles neio acredilavanl na morte. Sabre as rcvoltas populares deste periodo ha
um livro de referenda, chamado llistdria dos revolucaes brasileiras, de Glauco
Carnciro.

78 79
4)

SEGUNDA PARTE
TERRA: UM DIREITO A VIDA

r
Estado do Bum Estar Social

desenvolvimento capaalista transformou a terra cm proprie=

r dade privada, e a terra transformada cm propriedade privada pro-
r moveu o desenvolvimento capitalista. A terra deixava de ser sus-
r tentnculo da vida e ainda Com mais toren na America Latina, cuja
produe5o estava voltada Para abastecer, a baixo oust°. mercados
externos. As insurgéncias latino-americanas, portant°, viriam a ter
r um forte acento campones.
r De fato, ja não havia mais, na Europa do final do secido XIX,
quern acreditasse clue o liberalismo, corn sua propriedade absoluta,
r pudesse fazer frente a 'nisei-la dos trabalhadores e a cada vez mais
r i nsustentavel situacao insurreicional vivida da Rassia a Inglaterra.
r Enquanto a Rerun, Novarinn reclamava por tuna propriedade corn
r dignidade litimana, Os socialistas europetts propugnavam na praxis
do socialism°, titOpico ou cientifico, que a ciignidade humaim so-
r mente seria possivel sem a propriedade privada.
r A luta de idaias e de classes tomava aspectos radicals e pro-
r postas inovadoras. A Rássia atrasada e ezarista foi se desmoronan-
do e ja ern 1905 dava mostras de que grander transfonnacOes esta-
y am por ocorrer. A Alemanha passava por mementos de grande

81
 agitacao e os sindicatos ingleses e franceses postulavam uma soci-
edade mais justa.
Os socialistas russos estavam intimamente ligados a terra e
propunham mudancas profundas para os camponeses. Nos paises
ma's industrializados a luta era por major dignidade para os traba-
Ihadores e assalariados. Nas Americas pressaes e lutas populaces
irrompiam por toda parte. Canudos e Contestado sa-o apenas dois
exemplos brasileiros, mas a revolucao agraria, corn toda sua gran-
deza e heroismo, iria ter por cenario o Mexico insurgente do co-
mcco do seculo.
Os inovimentos sociais europeus e latino-americanos forcavam
mudancas. A RUssia completava sua revolucao socialista e punha
fun a propriedade privada da terra e de todos os meios de producao,
em 1917. Impunha-se no mundo ocidental transformacees que
acalznassem os trabalhadores e outros povos que reivindicavam
contra a propriedade privada da terra, como os camponeses e indios
da America.
A Rerun, Novarum foi um sinal, em 1891, dessa insatisfacao e
uma reacao para fazes frente ao risco que o mundo capitalista sofria
pelo avanco do socialismo. A proposta era aceitavel para o sistema
porque concluia que a propriedade privada, especialmente da terra,
era urn direito natural e, portanto, seria desumano nao reconhecé-la
como faziam os socialistas". A Rerun, Novaruni propunha que o
contrato, fundament° da propriedade, deveria ser revisto, isto é, a
liberdade contratual e o livre exercicio do direito de propriedade
deveriam softer limitacdes, para que fosse mantida a propriedade
em nome da dignidade e da vida.
Ninguem podia mais concordar corn o desumano contrato de
trabalho da inch:Istria europeia e poucos deixavam de criticar as
64 - Nao sc pode esquecer qua a discussâo proposta pela Rerun' Novaruni corn as
socialistas a te6rica, posto que publicada em 1891, muitos anos antes, portanto,
da viteria da revolucao russa, de 1917. Entretanto as propostas marxistas, que
viriam a ser vitoriasas na ROssia, j8 estavam expostas a serviam de base para
diversos partidos social istas europeus nem samara urfanimes em suas interpreta-
cees. Por muitos anos, ate a segunda metade do seculo XX, os dirigentes do Par-
tido Social Democrata Sueco, no poder, se diziam marxistas, embora nao leni-
nistas, o que os fazia alinharem-se corn o ocidente.
82
condicOes a que foram submetidos os povos dos outros continentes
pelo colonialismo. A reformulacao dos Estados estava na ordem do
dia e os Movimentos Politicos disputavam entre si propostas ino-
vadoras, lancando ao futuro esperancas de znelhores dias. Vivia-se
momentos de grandes expectativas, lutas e esperancas.
A promessa capitalista na Europa era de criar um Estado de
Bern Estar Social que tivesse uma preocupacao cuidadosa corn o
cidadao, corn cada cidadao, dando-Ihe saUde, escola, paz e velhice
digna, althm de urn trabalho que o mantivesse altivo e orgulhoso de
sua producao. Mas, ainda mais do que isso, prometia piano empre-
go, mesmo nos momentos de crise. Tudo isso mantida a proprieda-
de privada dos meios de producao. Para tanto a terra deveria estar
dividida em parcelas que garantissem a sobrevivencia e a maxima
rentabilidade de quern nela trabalhasse mediante direta partici pacao
do Estado por meio de subsidios ou politicas de financiamento.
A producao em massa, em grandes extensoes monoculturais se
deixaria para fora da Europa. Os frutos baratos e abundantes, como
os graos, café, cacau, acticar deveriam ser produzidos nos latiffm-
dios da America e da Africa, onde as promessas de Bern Estar So-
cial deveriam ser trocadas por paternalismo e autoritarismo caudi-
Ihesco na America, e opressao colonial direta na Africa. Baseado
na mao de obra barata, na dificuldade de acesso a terra e na explo-
rack) da miseria e do analfabetismo, o Estado do Bern Estar Social
na America Latina foi implantado a lot-0,111as ficou parecendo urn
arremedo mal acabado do original europeu, beneficios sociais le-
gislados a coma gotas nao chegaram nunca aos reais necessitados e
destinatarios. Na Africa colonial nem mesmo as durissimas guerras
de libertacao conseguiram implanta-los. Na realidade o que a Eu-
ropa e os Estados Unidos ofereceram para a Africa e a America
Latina foi somente a va esperanca dos colonizados virem a ser
iguais aos colonizadores, se, e claro, se comportassem como bons
colon izados.65
Por outro lado, a oferta socialista era de redencao ja! A trans-
forma* da propriedade da terra em use e o deslocamento da pro-
65 - Frantz Fanon descreve essa relayao falaciosa mas eficiente, em seu livro Los
condenados de la !iota
83
 duck) para o direto bem estar, independentemente do lucro, ofere-
cia uma esperanca profunda de melhora somente contida pelo te-
mor de perder as luzes c o glamour da metrOpole europeia. A pro-
dutividade haveria de set medida pelo resultado social e nä° pela
rentabilidade financeira do empreendimento. Cada povo construiria
em scu territOrio o jeito mais fãcil de encontrar essa felicidade,
aliados entre si no qua se chamaria internacionalismo proletario.
Para isso, a proposta era de luta, revolucao, sofrimento, renimcia e
guerra.
As dttas propostas cram de cunho nitidamente europeu. As du-
as desconsideravam o caster tribal africano c indigena das Ameri-
cas. De qualquer forma, a luta de ideias amadureceu ate a eclosâo
da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) que marcou o Jim do
liberalism° ou comb esereveu Keynes, o "fim do laissez faire"6". A
partir dal o mundo assistiria a avassaladora participactio dos Esta-
L dos na vida dos povos e dos individuos. 0 Estado ganharia novas
dimensOes e o Direito novo comendo.
0 novo Estado capitalista que estava sendo construido na Eu-
ropa pOs-primeira guerra previa ConstituicOes que lido so permitis-
L sem, mas determinassem intervencees na ordain cconOmica. Este
L novo Estado que veio a se °hamar "Interventor" ou do "Bern Estar
Social" ou "Providencia" ou, mais elegantemente de 'Welfare Sta-
L. le", foi iniciado na Alemanha de Bismark corn leis quo garantiam o
L- seguro desemprego, protegiam os acidentes de trabalho e concedi-
i. am aposentadoria por idade ou invalidez," mas somente corn a
proinulgacdo da Constituictio do Imperil° Alem3o, em 11 de agosto
de 1919, a conhecida Constituicao de Weimar, a intervencao na
ordain econOmica e flak precisamente na propriedade privada,
ficou instituida comb preceito de Estado na Europa capitalista.
66 - Keynes escreveu este limo ern 1926, quase urn decada antes de consagramse
corn sua Teoria genet do emprego, dojuro e da moeda.
67 - Lei de 15 de junho de 1883, torna o seguro-doenca obrigaterim Lei de 1884
obrigava os patrOes a cotizar-se em caixas cooperati vas para cobrir casos de
invalidez permanence resultantes de acidentes de trabalho. Lei de 1889 instituiu
urn sistema obrigatemio de aposentadorias, propostas semethantes ocorriam e cam
I aprovadas na Franca e /7121mm-rd. Ver mais a respeito no livro de kosanvallon, A
C. arise do Estado Providencia.
84
a.
E do mesmo ano, 1919, a fundacho da Organizacão Internacio-
nal do Trabalho quo cm seu prcambulo reconhecia a existéncia de
condicOes desumanas de trabalho quo geravam misaria, injusticas
privacOes para grande nnmero de seres humanos. Ern razão disso,
propugnava a regulamentacao para todos os parses: limite de horas
de trabalho, fixactio de jornada maxima diaria e semanal, pcnsOes
por velhice e doenca, garantia contra o desemprego, protecAo das
criancas, ado lescentes e mulheres e principalmente a liberdade de
organizacão sindical. Isto significava bulir corn o cora* do libe-
ralismo: impunha regras para o contrato, retirando-lhe a liberdade
total e propugnava a criacäo do entidades que se estabelecesscin
entre o Estado e os cidadtios: os sindicatos.
A Constituicao de Weimar trazia tuna !teeth) sobre a vida eco-
nOmica e em scu artigo 152 estabelecia que "nas relacaes econOmb
ens a liberdade contratual s6 vigora nos limites da lei", possibili-
tando que a lei restringisse qualquer contrato, interferindo na von-
lade das partes ou diretamente as condicionando. 0 artigo 153 ga-
rantia a propriedade mas estabelecia que sell contend° e limites
estariam prescritos em lei. Adiantava no corpo do artigo que a lei
poderia estabelecer excecees de desapropriacees sem indenizacao c
terminava afirmando: "A propriedade obriga e o sou use e excref-
cio devem represent ar uma funcao no interesse social.""
Keynes dizia, na decada de trill qua os dois vicios marcantes
do mundo econOmico de entho cram a não aarantia do piano cm-
prego e a falta de equidade na reparticao da fortuna das nacbes69.
Vesta lOgica achava gut; o Estado devcria promover um forte in-
ccntivo a° consumo e ulna Jura tributacao as grandes fortunas,
quer dizcr, o Estado deveria participar decisivamente na vida dos
eidadaos c de forma direta na ordain econlanica. Propunha, assim,
68 - A citacao dos :Micas da ConstituicZo de Weimar foram Milos a partir da
traducdo do Prof. Jorge Miranda, inscridas em seu livro Textos histaricos do
derail° constitucional.
69 - Keynes descnvolveu esta iddia no P y re: icons geral do ens/mega do Juno e
do ?acted° I‘Mo se pode esquecer que Keynes csereveu num memento em quo o
mundo tinha rec • m saido de Luna Guerra, superado uma profunda crise financeira
c assistia a lotus pontuais ern varies panes do mundo, inclusive no corm* da
Europa, pelo socialism°.
85
 mudancas no capitalismo, como a Rerun, Novorum, para organ izar
um contra-ataque ao socialism°. Enquanto a Enciclica disputava
teoricamente, o economista combatia a pratica, porque a revolucão
russa, alguns anos antes, havia iniciado urn processo de superacâo
destos vicios polo eaminho da supressão da propriedade privada.
Keynes propunha uma nova adequaeäo da propriedade, abandonan- r
do o seu absolutismo e criando, a par do direito, uma ou algumas
! obrigacOes, na csteira de Weimar.
Esta ideia de que a propriedade gera obrigaeties passou a
acompanhar o Direito ocidental pot todo o seculo XX, muitas vezes
nao entendida, outras nao apl icada, omitida, deliberadamente es-
quecida, sempre presents nos discursos oficias e distante das dad-
sOes judiciais.
Uma funcao social para a propriedade
0 Estado do Bem Estar Social se caractcrizou pela regulacao
da ordem econeunica, geracao de sistemas previdencidrios, e direta
intervened° nos contratos, especialmente no de trabalho e nos agre-
dos, que se ligam diretamcnte a producdo e reproducao do capital.
Em termos ideais, criaria urn sistema de protecao dos trabalhadores
e uma seguridade social abrangente, que garantisse a todos comida,
sande, educacdo e moradia. Na Europa foi criado urn Estado Provi-
déncia corn servicos sociais que garantiriam tuna vida tranqiiila e
sem surpresas. E claro quo nem todos paises atingiram o mesmo
nivel de protecao, mas o Estado participou na distribuicao de renda,
cobrando pesados impostos e oferecendo servicos de aposentadoria,
medicos e educaeao aos menos aquinhoados. A propriedade dal
terra, privada, passou a se ligar diretamente a indastria e o campo
e tornou centro de produedo corn alta tecnologia e fortemente sub-
idiado. A natureza foi submetida as necessidades humanas. Alguns
lugares Sc tornaratn jardins de cuidada beleza e outras paisagens
nonOtonas, quando nao znarcadas pela feiura da produno intensiva
debaixo de construcOes de pldstico, onde ate o clima é modificado
pela acao humana.
86 87
Na America Latina foi se organizando um Estado do Bern Es-
ft
tar depcndente, que obteve pequenas conquistas socials e ainda
assim, associado a ditaduras de caudilhos nacionalistas, como Pe- et
ron e Vargasn . Mesmo depois de escrito nas _ leis, o bem estar nä°
chegou senao a poucos. Em relacdo iCkaopt riedaZiaaevo
raras excecOes 71 , avancou ainda menos, porque permaneceu como
paradigma o poder absoluto do proprietario de dispor do bem, ten- eb
do como (mica exceed° a desapropriacao, criada no comeco do
seculo XIX, c que nao era exceed°, porque se the pagava o preco. E
claro que estas duas coisas estâo interligadas: o Estado de Bern
Estar Social pressupunha uma ordem fundiaria tnais justa e fundada
no use da terra. Por isso os setores dominantes menos atrasados da
sociedade, como o capital national, ilk) se opunham a reforma
agraria, ao contrario, seguiam a cartilha norte americana da liana qta
para o Progresso e consideravam necessaria uma re-estruturacão no (11
campo, sempre pensando na terra como elemento de producdo e
produtores rurais como consumidores.
A terra ociosa nao servia ao capitalismo, mas os latifundierios
sempre detiverarn poder politico e foram os aliados mais presentes
do capital apesar de refer os avancos e progressos que o premrio
capital achava necessario para combater as forcas sociais. E claro Se
que alem disso a reforma agraria poderia ser um risco, porque
muitas terras serviam de garantia hipotecaria de contratos bancari:
os, e a especulacdo corn bens imobiliarios sempre foi urn negOcio
altamente rendoso, alêm de sua estreita vinculacdo corn a corrup-
.
70 - Tanto Peron quanta Vargas, promoveram na Argentina e no Brasil profundas
rcformas na Icgislaedo, introduzindo leis trabalhistas e previdenciarias, favore-
cendo a industrializacSo. Juan Domingos Perlin foi Presidente da Argentina de
1946 a 1955, mas como Ministro do Trabalho no period° anterior promoveu uma
verdadcira revolugno trabalhista, o qua lhe valeu o apoio das classes trabalhado- 4
uV
ras, foi claim novamente Presidente em 1973, mas morreu coin um ano de man-
dato. Gent lio Dornelles Vargas governou o Brasil como Presidents Constitutional
e como ditador de 1930 a 1945, promovendo uma reforma profunda no contrato, V
erica] a Justica do Trabalho e Consolidou as Leis Trabalhistas. Foi eleito nova-
manta e 1951, tendo se suicidado na presidencia, em 1954. Perna e Vargas foram
chamados em sells respectivos paises de "pal dos pobres".
71 - Entre as quais se destacam o Mexico e a Bolivia corn suss revoluedes, mas
tambdm a Colombia. V
V
V
 gao administrativa, seja na concessao das terras, seja na indeniza-
cao pela concessao do titulos, seja poles pagamentos nas indeniza-
goes por desapropriacao. Qualquer estudo sobre o valor das desa-
propriaeOes revela falcatruas escandalosas contra o interesse pUbli-
co, porque os valores pagos sac) invariavelmente mais altos do que
o prep da aquisicao originaria, sempre coin a complacencia do
Poder Judiciario e a justificava do formalismo juridico.
ASSffil, o capital tinha que conciliar uma reforma agraria que
melhorasse o eonsumo c baixasse o prep° da de obra, coin a
integridade patrimonial. Por isso as solucides preferidas pelas elites
sac) sempre de reforma agraria coin desapropriacao, isto 6, corn o
pagamento da recomposicao do patrimOnio individual, mesmo
quando a terra fosse usada em desacordo coin a lei. Dito em outras
• palavras, a reforma a g raria capitalista propunha apenas a niudanca
de proprietaries da terra, coin tuna dupla mobilizacao do capital:
transformar uma terra improdutiva em produtiva e liberar dinheiro
aos latifundiarios para investir em outros negOcios. Este novo ne-
gOicio capitalista deveria ser feito coin dinheiro pUblico. Desta for-
ma a elite se recompunha e se protcgia, porque os donos da terra
mal usada, enriquecidos corn o dinheiro publico, passavam a gasta-
lo coin produtos ou corn investimentos que in ov imentam a econo-
mia a favor do capital. A coma destes investimentos, esta claro, era
passada ao povo pagador de inn postos, porque a ind en izacão dos
proprietérios ilegais seria paga corn o aumento do preco do pao dos
trabalhad ores urbanos.
As luta camponesas pela reforms agraria, portanto, marcadas
C por matizes diversas, se contrapunham a esta reforma agraria capj-
I talista, que e uma simples modernizaeaci do campo, tuna redistri-
i buicao das terras ociosas-para aumento etagroducao e ma jor circus
'agar, de capital. O i discurso reformistfliregava a isto o argumento
de major participactlo dos trabalhadores que encontrariam postos
C de trabalho no campo coin sua modernizacao, alem de afirmarem
quo o aumento da producao tinha como objetivo a seguranca ali-
mentar. As propostas das lutas camponesas, por outro lado, desde
as mais defensivas, sem proposicaes political claras, como a Guer-
C ra do Contesmdo, ate os engajados marxistas, como o !icier Manoel
Jacinto, tinhorn sempre o sentido de fazer corn que terra voltasse a
88
ser a forte da vida c da cultura do cada povo c. desta forum, garan-
tir a seguranca alimentar e a felicidade dos trabalhadores. Neon
sempre a redadao das leis eiscluia as propostas populares, etas
quando rirto estavam claramente explicitadas, e ainda que o estives-
se, as elites interpretavam a favor do scu prOprio bolso, obt lido
decisbes judiciais favoravets aos amigos conceitos de re sicdo
patrimonial.
Praticamente todos os daises latinoamericanos escreveram suas
leis de reforma agraria, muitas vezes iinpulsionadas por incentivos
externos, outras pelas aguerridas lutas camponesas locais. Sem
pretender fazer o sofrido exercicio de ler uma a uma, podemos di-
zer que Codas, de tuna ou outra forma. corn mats precisao ou em
termos vagos, reconhecerain que a propriedade obriga e a obriga-
cao do proprienkrio 6 cumprir cleterminada funcao social, con] este
ou outro Home. A diferenca sempre esteve na conscqiiencia do des-
cumprimento da lei, que vai desde a vaga possibilidade do Estado
querendo desapropriar, pagando o preco de incienizacao, isto e,
preiniando o transgressor, ate a desconsideracao do direito de pro-
priedade de quem lido cumpria a lei.
0 termo funcao social e undnime na doutrina agraria do conti-
ciente, Inas lido nas leis nacionais. A peruana, por exemplo, chamou
de use em liarmonia corn o interesse social; a colombiana, adequa-
da exploracao e utilizadao social das A g uas e das terras; a venezue-
lana e a brasileira, que ten] a mosma matriz, iisaram o 1701110117 fun-
cao social da propriedade.
linportante, por isso, lido e o use de termo, mas as consegilen-
cias quc o sistema juridico atrilnii a limitadiao imposta. A opcao da
lei boliviana, por exemplo, foi no sentido de definir o que se reco-
nhece por propriedade agraria, nao dando o Estado qualquer prote-
cao juridica a ocupacilo da terra que estivesse fora da tipificacao
feita. Os tipos estabelecidos cram Os que a lei considerava o eider-
cicio de uma "funcao Util para a coletividade national". Desta for-
ma a lei criava urn conceito de propriedade da terra diferente do
conceito gcral, civil, do propriedade.
Cada pais foi adaptando a ideia precursora de tuna funcao so-
cial coin as prOprias caracterisricas nacionais. A lei venezuel ana
cstabeleccu longa lista do clementos quo ciao ; it propriedade limn
89
 func5o social, mas basicamente exige a exploracho eficiente e di-
rota, considerando n5o cumprida quando explorada por arrendata-
\kos, parceiros, meeiros etc. Estão incluidos tambein elementos de
preservac5o ambiental, isto 6, de producao sustentavel. Mas real-
mente o que mais interessa naquela lei é o efetivo trabalho do pro-
prietario, a porno do agrarista Ramon Vicente Casanova afirmar:
De donde (norma constitucional) se desprende que si la
propiedad se admite per la funciem social que le es inmanente,
aquella apenas cumplirti con esta cuando se halle en manos de
quienes la trabajan. Tal postulaciOn constitucional tiene un
desarrollo legal que arremete contra la explotaciem tradicional
de la ticrr taciOn indirecta de la tierra hizo
proliferar ormas de tenencia distintas, como el arrendamiento
y la parceria, quo c pernutieron a los propietarios disfrutar de
sus ticrras desde lejos, come absentista. Bueno, la ley de
reforma agraria prohibiO estas formas y creel en favor de los
arrendatarios, parceros y ocupantes, el derecho a la adjudi-
caciem de las ticrras que trabajan.72
Do outro lado do none da America do Sul, desde os tempos de
Simon Bolivar, a tradicão constitucional colombiana foi muito
forte e a inovacão de institutes de protecAo de direitos sociais se
fez sempre sentir, ainda quo com tao profundos e tames problemas
de violencia interim. Para dar tuna pequcna mostra dos avancos da
legislacao daquele pals andino-amazOnico, basta dizer que uma
usucapião rural de cinco anos foi criada no ja Ionginquo ano
1936, quando no Brasil ainda cram p ecessarios quinze ano 7n1/
Neste mesmo ano a lei permitiu ao Estado o estabelecimento de
restricOes ambientais as propriedades privadas.
72 - Vannes° peril/ de to finciOn social de la propiedad de to tierra. p.1 I En-
sato do Prof. Ramon Vicente Casanova. publicado na Revista Dereche y Reforma
Aeraria, do Institute Latinoamericano de derecho agrario. n° 18, em
Venezuela, em 1988.
73 - A usucapifto rural de cineo anos d da ddcada de 80' no Brasil, constituciona-
I izada cm 1988.
90
Analisando este direito, o Professor Guillermo Benevides Melo
inicia um brilhante ensaio dizendo que a desapropriaelo de terras
na Coltimbia somente a admitida quando curnprain sua funea-o so-
cial, porque a desapropriano se faz de propriedades e aquela que
nao cumpre a funcAo social propriedade nao 6:
Para el derecho colombiano, la funciOn social condiciona la
existencia misma del derecho, lo que equivale a afirmar
categoricamente que la propiedad privada que no cumple
fund& social, sencillamente no es propiedad privada. Para
decirlo en terminos del anionic) 30 de la Constitución, el
Estado colombiano no garantiza propiedad alguna que no
eumpla funciOn social porque alli no hay propiedad, e asi,
quiet' pretenda conseguir la protecciOn de as autoridades (...)
debera acreditar que la protecciOn invocada y requerida, se
as ienta en el hecho de hacer cumplir a sus bien es la func iOn
social?'
Pode se ver coin clareza que a ideia da funcão social esta liga-
da ao pr6prio conceito do direito. Quando a introdueäo da iddia no
sistema juridico nä° altera nem restringe o direito de propriedade,
perde efetividade e passa a ser tetra morta. Embora embeleze o
discurso juridico, a introdueäo ineficaz Plantain a estrutura agraria
Integra, com seas necessarias injustieas, porque quando a proprie-
dade nao cumpre uma funcdo social, e porque a terra que the a ob-
jeto nAc • esta cumprindo, e aqui reside a injustica. 1st° significa que
a fun* social esta no bem e não no direitoOto seu titular, por-
que uma terra cumpre a funcAo social ainda que sobre eta nä° paire
nenhum direito de propriedade ou esteja proibido qualquer use
direto, como, por exemplo nas terras afetadas para a preservacAo
74 - La fienciOn social de la propiedod en la ConstiluciOn y el la Ley. publicado
na Revista Derccho y Reforma Agrkia, do Institute Latinoamericano de derecho
agrario. n° 18, cm Merida, Venezuela, cm 1988. Este ensaio foi publicado antes
da protnulgacilo da Constituioäo vigente de 1991, portanto diz respeito a yigencia
constitucional anterior.
91
 ambiental: a •funeno social 6 exatamente a preservaca-o do ambien-
te
404
A Constituiciio mexicana: UM marco • c
W , " L.C. n 1" C. ay..
L "constituciOn social" del mundo. incluye en su articulado los
Enquanto a Europa discutia tcorias, fazia a guerra, promovia a
revolucdo socialista c buscava alternativas As injusticas socials
engendradas pelo liberalisin g e pela propriedade absoluta, no outro
lado do oceano povos estavam sendo expulsos de suas terras e en-
.
frentavam a bala e faconaco os invasores, cm situacão que fazia
lembrar o que vivera a Europa pouco mais de um século antes. As
populacOes moravam e produziam seu sustento nas terras, enquanto
, o Govern() concedia °mins que possibilitavam aos novos "proprie-
tarios" usarem a sua forca ou a forya publica para fazer valer o
novo direito. Os desalojados, evidentemente, reagiam quando
nos porque nao tinham para onde ir. Sempre um lider carismatico
os embalava.
As guerras cant ponesas e indigenas, incontaveis na America,
silo muito parecidas entre si e se diferenciam pelo . grail de con-
(vista aleancado ou pelo tempo on forma cm que foi enfrentado,
C reprimido e massacrado a povo. E como se a sinopse de Luna scr-
visse para outra: ao se escrever a Instaria de Canudos, do Contesta-
do on do Altiplano peruano, se esta descrevendo a histOria de qual-
C qtier uma das centenas de guerras eamponesas da America Latina,
todas se parecem e em todas, como dizia Manuel Scorza, os Exer-
citos Nacionais sempre cometeram a vilania de veneer seas povos.
No Mexico seria diferenle. A vitoriosa revolucao, embers trai-
C da, deixon marcas indeleveis nao apenas na estrutura juridica do
( continente, was na esperanca dos povos construfrem urn mundo
cam a sua cara c gosta. 0 document° juridic° fundamental dcssa
rcvolucao 6 a Constituicao de 1917 m. Ao escrever sua histOria do
C 75 - Ver sabre este tcma o livro do Prof. Luiz Edson Fachin, A Panetta Social da
( posse e a propriedade contemportineta que ja é um clAssico
76 - Constitui0o mexicana de 31 de Janeiro de 1917. Sabre esic particular exis-
rcm
'Mos c irabalhos. Os dados nqui aprescntados astaa baseados nos
f
92
(
•
direito mexicana, Jesus Antonio de la Torre Rangel afirma sem
esconder o justo orgullio: •
La revoluciOn Mexicana tuvo su expresian juridica rods
importante en la Constitucien do 1917, cons iderada la primera
numerales 27 e 123, que otorgan concesiones sin precedentes a
los campesinos y a los obreros, lo que da un nuevo tintc al
Derecho del sialo XX. en Mexico primer° y porn a poco en el
resto de America Latina.''
Toda raz5o assiste ao professor de Aguascalientes, a Constitui-
cao mexicana de 1917, ainda vigente, foi um marco mais impor-
tante do que a de Weimar porque organizava o Estado contemporã-
neo em uma regiao cujos conflitos nao se estabeleciam entre cam-
poneses servos transformados cm traballiadores !l y res c a proprie-
dade privada, etas entre cant poneses livres, na grande maioria indf-
gena, que queriam continuar sendo livres e indigenas contra o novo
regime de propriedadc privada, tat como ocorreu em Canudos e no
Contestado. Dal que esta Constituicâo tem tuna cara marcadamente
agraria, nitidamente camponesa e forte sotaque latino-arnericano.
Como instrumento juridic°, a mexicana e mais completa e profunda
que a alema porque nao apcnas condiciona a propriedade privada,
etas a reconceitua. Alain disso, ademais de scr anterior a alema cm
dois anos, ate hoje esta. vigente, enquanto a RepUblica de Weimar e
sua Constituicao tiveram villa curta.'s
No artigo 27, longo e suficientemente descritivo para nao dei-
xar dnvidas quanto 5 sua aplicabilidade, a Constituicao mexicana
Bros de Guillermo F. Margadant S., hitroduction a la historia del derecho me-
xicana; Maria Eugenia Padua 60117.:11CS, GvroLmion SOC/0-itirldiCil del at-tic:tea 27
constitucionad e Jesus Antonio de la Torre Rangel, Lecniones de historic del
derecho mexicana
77 - Obra cicada na nota anterior, p 165.
78 • A ConstituieCto mexicana sofreu reeentes alteracaes por influtheia das poriti-
eas neoliberais. golpcando seriamente os direitos indigenas. A reforma nao accita
por grande pane dos Estados membros do federacai, esta sendo contestada na
Suprema Corte.
93
 estabele quais sao as condicOes ao exercicio da propriedade privada
this terras, reconceituando-a. !Moja por afirinar que a propriedade
this terms c Aguas c originalmente da Nacao que pode transmitir o
dominio aos particulares, afastando desde logo a iddia de que a
propriedade privada seja urn direito natural como to textualmente
afirmara a Rerun' Novarum. Diferencia duas formas de intervenek
na propriedade privada: por urn lado reconhecia a desapropriack
que somente pode se dar por razees de utilidade pablica e mediante
indenizacao, existente desde os tempos do nascimento do libera-
lism°, pot outro, nao reconhece coino propriedade areas que nao
cumpram os preceitos necessaries a seu exercicio, quando, entk,
se da a intervenek para regular o aproveitamento dos elementos
naturais suscetiveis de exploraek e a justa e eqiiitativa distribuicao
da riqueza. Neste item inclui a divisk do latifUndio e o direito de
indigenes, coletivamente, a terra e a agua. Estabelece uma larga
lista de proibicees is pessoas juridicas de adquirirem terrenos ru-
rais e os possuirem, entre os quais a Igreja, as sociedades comerci-
ais por aebes e os bancos. Veda, ainda, acesso ao Judiciario aos
proprietaries afetados por atos que chama de restituick, que sal),
na realidade, anulack de titulos outorgantes de propriedade
nada concedidos contra posse preexistente.
Detennina, o artigo 27, que em cada Estado se estabeleca a
extensk maxima de propriedade rural admitida por urn Unice pro-
prietario, sendo o excedente fracionado e poste a venda se estive-
rein satisfeitas as necessidades agrarias da populack local.
0 artigo 123 a que se refere o Prof Jesus Antonio regulamenta
o trabalho e a previdencia social, escrito antes da Constituick da
OIT. A leitura do tambem longo artigo 123 é revelador do quanto
avancara a legislacao de protecao dos trabalhadores na revoluek
mexicana. Todos os beneficios concedidos por Getialio Vargas, no
Brasil, na decada de 30, já estavam ali consignados akin de alguns
que somente seriam conquistados pelos trabalhadores brasileiros na
Constituick de 1988. A Constituicao mexicana ja garantia limite
maxim° de oito horas da jornada de trabalho, pagamento agravado
de horas extras, descanso semanal remunerado, ferias, proibicao de
pagamento do salario em lugares e situaciies inadequados e corn
mcios diferentes de dinheiro nacional, a igualdade de salad° entre
94
Oiler° e sua impenhorabilidade, a licenea gestante de 4 meses,
participack nos lucros da empresas, etc.
Resumindo as contas, em 1917 saia ao mundo a Constituiek
mexicana, reduzindo o conceito de propriedade individual da terra,
em 1918 (janciro) era promulgada a primeira Constituick Sovieti-
Ca, chamada Declarack dos Direitos do Povo Trabalhador e Explo-
rade, que consignava no artigo primeiro: "è abolida a propriedade
privada da terra". Somente em 1919, em ato constitutional, a Eu-
ropa capitalista estabelecia uma restricao a propriedade privada, em
Weimar, criando a ideia da obrigaek do proprietario, que ficou
conhecida como funek social da propriedade. Enquanto isso, em
1916, o Brasil promulgava o C6digo Civil, marcadamente oitocen-
tista e defensor da propriedade absoluta.
Era claro que o mundo estava diante de urn dilema para superar
a desumanidade da propriedade absoluta: ou o caminho socialista
aberto pela revoluek russa ou a construcao de Estados do Bern
Estar Social, promovendo sobretudo uma reforma agraria profunda,
declarando obrigaebes aos proprietarios. Essa luta e busca de alter-
nativas foi acompanhada de um sentimento de orgulho nacional
sem precedentes nos paises colonizados da America Latina, de que
säo provas o movimento cultural da Semana de Arte Moderna de
Sao Paulo de 1922 e o movimento dos muralistas mexicanos, enca-
becado pelo genial Diego Rivera e que revelou a forca feminina
rebelde de Frida Khalo, que sac, apenas exemplos da riqueza artisti-
ca e cultural das Americas do seculo XX.
0 Estado do Bern Estar, portanto, foi marcado pelo naciona-
lismo e pelas garantias de condicOes de vida da populagdo nacional,
por isso tem um forte sentido de fortalecimento da previdencia
social e intervenek do Estado na iniciativa privada, seja nos in-
vestimentos econOmicos, seja na propriedade da terra. Eido seria
dificil prever que o exacerbamento destas condiyees poderia levar
ao doentio Estado autoritario. Embora o nazismo e o fascismo se-
jam as expressaes mais completas dessa doenca, eta marcou os
estados nacionais europeus e latino-americanos ate o final da deca-
da de 70 e em alguns casos ja entrada a de 80. A lista das ditaduras
longa, Gracia, Portugal, Espanha e quase todos os paises da Ame-
rica, excecOes honrosas para Colombia, Venezuela e Mexico e por
95
 muito tempo sustentado pelo brioso povo uruguaio que sucumbiu
Bolivia: a reforma que nasceu do povo
depois da pressao dos dois gigantes vizinhos c seus governos in-
transigentes. 0 Chile resistiu a ditadura durante mulles arms, mas
Varios paises da America Latina comecaram a escrever leis de
quando quis se transformar pacificamente em pais social i sta, viu
reforma agraria, obedecendo ao ritmo de sua hist6ria e a inobiliza-
desabar sabre si o peso do /mperio e o horror em todas suas pro-
porcOes. eao de seu povo. Sao exemplares e contraditOrias duas propostas de
reforma agraria que se transformaram em lei, a boliviana de 1952 e
As ditaduras, especialmente as latino-americanas, nao cumpri-
ram a eartitha do bem estar social. A major parte perdeu-se na cor- o processo de emanacao da lei brasileira, conhecida como Estatuto
da Terra, de 1964. 0 primeiro fruto de uma insurreicao popular
rupcao ou na luta pela manuteneao do prOprio poder, ou como dizia
antimilitarista e a segunda aprovada exatamente em moment° de
Jack London, perderam tempo de vida tentando aumentar o tempo
constrangimento nacional, quando se instalava mais uma ditadura
de vida. Algumas, dominadas pelas forcas do poder rural cumpri-
militar antipopular.
ram as garantias trabalhistas urbanas, coma o Brasil de Vargas,
A revoluyao boliviana de 1952 levada a cabo polo Movimento
mas deixaram totalmente de ludo uma reforma agraria profunda.
Nacionalista Revolucionario (MNR) que se intitulava expressao
E verdade quo muitos poises estabeleeeram regras para Os con-
das grandes maiorias de operarios, camponeses e classc media,
tratos de trabalho e permitiram a intervene -ao na ordem econOmica
cumpriu duas metas exigidas pelo povo, a reforma agraria e a ex-
e na propriedade privada sem, entretanto, alterar o seu conceit°. A
tincao do exercito nacional19.
propriedade continuaria plena, corn as limitacOes impostas pela lei
que poderia intervir no coil A constructio de um Estado sem exercito durou ponce, o pro-
mas nao em sua essencia. Alain do
prio Paz Estenssoro que, obedecendo as foreas populares havia
Mexico, poocos paises cstabeleceram leis de reforma agraria que
promovido a sua extincao, aos poucos e por temor as mesmas for-
merecam este nome. No Brasil, a Constituicao de 1934 aprovou a
pas populares, o recriou. P OI' ironia do destino, ou cumprindo uma
possibilidadc de intervencao na ordcm econOmica, Inas nao conse-
anunciada prcvisao, urn golpe militar, do Exercito por ele recriado,
guiu absorver urn novo conceito de propriedade privada porque a
o derrubou menos de uma decacia depois.
norma constitucional apenas concedeu a possibilidade da lei alterar
A reforma agraria boliviana w, entretanto, foi mais duradoura.
o contend° da propriedade, sujeitando-a ao interesse comum e so-
Calcada na Constituicao mexicana dispunlia que o solo, o subsolo e
U cial. A Constituicao, portant°, carecia de auto-nplicabilidade e fi-
as Aguas pertenciam por direito originario a Nacilo Boliviana. 0
r cou dependent° de uma lei que nao velo. Nem rnesmo as leis de
artigo segundo deixou estabelecido cite sc reconhecia a proprieda-
protecao ambiental da Opoca conseguiram intervir na propriedade
r privada, apesar a autorizacao constitutional. A Unica intervened°
que se conseguiu, por lei, foi a declaracão de bein protegido por ser 79 - A revolueno foi uma insurreicno popular clue Tido Sc conformou corn o golpe
r integrante do patrimOnio artistico, bistarico ou cultural da Nacao,
caso em que o exercicio da propriedade haveria de se da y abstendo-
militur do general Ba Ilivdn que impedia a posse do prcsidente eleito Victor Paz
Estenssoro. A grandc vitarii politica clesta revolucflo foi ter imediatamcnte intro-
r se o proprietario de atos que pudessem causar danos a esta qualida- duzido o voto do analfabcto. pondo fini no regime oligarquico traditional. Ver
mais a respeito no livro de Tulio Halperin Donghi, contempordnea de
de e isto porque houve uma grande pressào dos intelectuais e artis- America farina. Sobre a histOria da Bolivia recente hd muitos [Mos e interpreta-
r tas de Sao Paulo durante o movimento conhecido como a Semana cOes, especialmente recomenddvel t o trabalho de René Zavaleta Mercado, SO
de Arte de Sao Paulo de 1922. A lei de reforma agraria brasileira, ni's tie histdria.
conhecida como Estatuto da Terra, somente viria a luz em 1964. 80 - A reform agraria foi cstabe]ecida pelo Decreto Lei n° 3464, de 2 de agosto
do 1953, c continua cm vizor, tendo havido alguns avancos nos direitos indigenas
e alguns rctrocessos nos limites da propriedade privada.

96
97

•
 Vt
ft
de privada desde que cumprisse "una funciOn util para la colectivi-
dad national". Usava o termo cunhado em Weimar e desconsidera-
forums de producciOn elaborada, es beneficioso, cuando, sin
apropiarse de grandes extensiones de tierras, coexistan con las
ft
va a propriedade que dcscumprisse tal funcao. Inseriu no pr6prio
propiedades inedianas y pequeflas y les compra sus productos a
conceito de propriedade da terra a sua funcao social e a sua dimen-
precios justos. El gran capital que se adjudica considerables Vt
silo, de tal forma que ao nao cumprir a funcao social a terra deixava
extensiones de tierras es perjudicial, porque ademas de retener Ct
de ser propriedade, assim como as grandes extensOes propriedade
rub poderiam ser.
la fuente de riqueza, monopoliza el mercado, anulando al
agricultor independiente, por medio de una competencia
ft
A hist6ria recente da Bolivia esta marcada por golpes, insurrei-
desigual. rb
cOes e lutas continuadas, é o pais de major coneentracäo indigena
na America, alám do castelhano fala-se normalmente nas cidades o
ft
A forma singela como a lei trata o que é beneficio e o que e
aimara e o quetchua, e muitas outras linguas no interior. A lei de
prejudicial revela a ideia do conceito de propriedade privada sem-
reforma agraria boliviana, porem, apesar de algumas modificae6es
pre comb excecão, isto é, embora o sistema seja de reconhecimento
rip
ja havidas, inclusive alguns avancos corn a introducâo de leis de
da propriedade privada, ela so pode existir quando benefica ao lb
proteeao ambiental e florestal e a reafirmacao de direitos indigenas
sobre as terras que ()amain, continua sendo urn importante marco
povo. Alias muito se parece corn o conceit() desenvolvido por ()
Rousseau no contrato social:
na America do Sul porque correspondia a essa incrivel diversidade lb
de ocupacao territorial, camponesa e indigena.
Para cobrir o universo agrario daquele encantador pals, a lei
Seja qual for a maneira por que se fizer a aquisicäo, o direito lb
estabeleceu seis tipos de propriedade rural, com suas especifica-
que cada particular tem sobre sua propriedade esta sempre su- lb
cbes, deixando de lado qualquer possibilidade de terras de especu-
bordinado ao direito que a comunidade tem sobre todos. Sem (11
la*. Os seis tipos sao: 0 solar campesino, a pequena propriedade,
a media propriedade, a propriedade comunal indigena, a proprieda-
isso nâo haveria solidez no vincula social, nem forma real no
exercicio da soberania.81 lI
de agraria cooperativa e a empresa agricola. Isto significa que o
Para completar o sistema, a lei determinou a criano de urn
conceito de propriedade rural esta limitado a esta tipologia, tudo
novo procedimento de registro agrario e uma jurisdieão agraria
cli
que isso nao seja, propriedade ndo e.
prOpria. Portanto, dentro do marco teOrico do capitalismo e do
Assim como a Constituicão mexicana, a lei boliviana recon-
ceitua nâo apenas o exercicio da propriedade, mas a legitimidade
constitucionalismo proprietario, a Lei boliviana inovou ou admitiu ta
para ser proprietario. Merece leitura os artigos 30 e 31 do citado
a antiga teorja de Locke e Rousseau de que a propriedade privada é
admissive! dentro de parâmetros que rido permitam uma acumula-
1
Decreto Lei no 3464, de 2 de agosto de 1953: cão desagregadora da sociedade e promotora de miseria humana.
Ao remontar as origens, a lei fere o capitalismo, mas como deve ser
Art. 30 - Queda extinguido el latifundio. No se pennitirá la
existencia de la gran propiedad agraria corporativa ni de otras
interpretada pelos aplicadores, ate hoje a luta dos bolivianos por
sua aplicacao é renhida e o povo tern sofrido tantos reveses quanta
ta
fonnas de concentration de tierras, en manos de personas
vitOrias, tornando-se exemplo de persistancia de luta e de dignida-
particulares y de entidades que, por su estructura juridica,
de.
impidan su distribuciOn equitativa entre la poblaciOn rural.
Art. 31 - El capital industrial aplicado en las areas rurales,
como los molinos, ingenios azucareros, frigorificos y otras
81 - Rouscau , 0 Contrary Social, p. 33.

98
99
 )
)
A bandeira da reforma agraria tanto na Bolivia como no Mexi-
co, unida a revolupao, se mantOm presente nos movimentos popula-
res. A luta ganha luta pela reforma agraria, na America Latina,
ganha o campo juridic° e a necessaria reformulapao do conceito de
propriedade, isto 6, a propriedade da terra, como direito, deveria
sair do excludente protecionismo civilista e passar para a Consti-
Th
tuieäo, cuja missao social e organizar o estado e protcger o cida-
dao. As lutas populates pediam, assim, que fosse humanizada a
propriedade da terra, isto 6, que a terra voltasse a ser sinOnimo de
vida e nao de exclusão. No complicado final de seeulo XX, esta
ideia era mais ampla e passou a abranger, tambdin, a protepao ao
Meio Ambiente. 0 meio ambiente e a necessidade humana teriain
que ser o toque de Midas da reforma agraria, onde o ouro seria a
vida. Vida no mais amplo espectro, animal. vegetal, mineral: vida
do Planeta Terra. Esta nova visa° do Direito podemos chamar de
Socioambiental.
ColOmbia: uma Constituieno para o seeulu XXI.
No final da deeada de 80' e inicio da de 90' muitos paises lati-
("‘ no-americanos reformularam suas Constituicees Politicas, tentando
um reencontro do Estado coin o povo 82 . Estas novas constituicOes,
4" em geral democraticas, tiveram tuna participaeao popular nao co-
(' nhecida na elaboracao das anteriores no continent°. De fato, os
textos constitucionais foram amplamente discutidos pela sociedade
civil, ainda que nem sempre os constituintes os tenham escrito con-
a vontade de cada setor. As vezes, a interprctacao do pensa-
mento popular ficou aquem da discussao. Em alguns paises a es-
colha dos deputados constituintes nag/ foi diferente do que ate entao
se conhecia para legislaturas ordin g rias, como no Brasil, cuja deci-
são da Constituicao teve a participayao de senadores nomeados
pelo antigo regime militar. E verdade que a proporcao nao parecia
C coletivo e, acima de tudo, reconheceu a biodiversidade e a integri-
82 - A salsa das Gonstituivdcs d rica: Panama (rcfundido), 1983; Equador (refun-
dido), 1983; Guatemala, 1985; Nicaragua. 1987; Brasil, 1988; ColOmbia, 1991;
c Mexico (reforma), 1992; Paraguai, 1992; Bolivia (reforma). 1994,Pcru, 1993;
t
100
1
p
grande, tuna terca parte do Senado, que representa apenas uma
parcela do Congresso, mas com peso real e simbOlico nas votaeOes.
Outros paises refizera/n o Congresso, incluindo representaeOes
distantes das Assembleias, come a Colombia que introduziu repro-
sentantes indigenas no processo constituintc. Mais de 2% da popu-
lacao colombiana, que 6 de 30 milbOes do habitantes, a indigena.
A questa. ° indigena acabou sendo central nessas novas consti-
tuicOes, ao lado do meio ambiente. Tanto a questao indigena, como
a do meio ambiente remetem necessariamente a terra, como ja ha-
via acontecido no Mexico e na Bolivia. Mas agora a visa° e mais
ampla e clara, nao tern o sentido produtivista, privilegia a vida em
sua divers idade, multiplicidade, plural idad e. Neste sentido tern
vital i/nportancia a questa° indigena, que remete cada Napa° lati-
no-americana para a sea real idade in tilt i cultural e plurietniea.A
LOgica do Estado moderno c unicista, a retomada ou o reconheci-
mento do pluralismo pelas novas ConstituicOes abre as portas para
a sociodiversidade, a biodiversidade e, em conseqUencia, a jusdi-
versidade.
Scm entrar nestas diversidades especificas, o que flea claro
que o direito individual je nao da conta de resolver e garantir os
novos direitos, porque individuais nao sae. Tame os direitos indi-
genas, quanto os direitos ambientais, somente tern sentido se reco-
nheeidos como coletivos, aqueles de urn povo que se identifica
como tal, este de todos os povos juntos. Se os novos direitos
coletivos, a propriedade privada absoluta do seculo XIX ja nao
serve e, portanto, nao pode ser apenas superficialmente modificada,
Inas carece de tuna alteracao profunda, especialmente em relacao a
terra. De todas as ConstituicOes latino-americanas nascidas neste
period°, a Colombiana foi a que mais profunda e claramente reco-
nheceu estes diretos. Nao apenas garantiu a integridade dos territ6-
rios indigenas e sua autogestao, como abriu duas vagas no Senado
para serest preenchidas per estas comunidades. Garantiu as terras
ocupadas pelas comunidades negras, considerando-as de dominio
dade do ambiente.
Todos estes importantes temas da Constituicao colombiana de
1991, entretanto, cedem lugar, neste nosso estudo, ao da proprieda-
101
de da terra e reforma agraria. Ja vimos que as questdes indigena e
comunitaria podem afastar a propriedade absoluta, mas a leitura do
artigo 58 nos levanta Lima serie de outras interpretacees c possibili-
dadcs que Rao resistimos a inclui-lo integral mente:
Art. 58. — Se garantizan la propiedad privada y los demas
derechos adquiridos coil arreglo a las leyes civiles, los cuales
no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicaciOn de una ley expedida por
motivo de utilidad priblica o interes social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por
ella reconocida, el interes privado deberfi ceder al interes
publico o social.
La propiedad es una funciem social que implica ohl igaciones.
Como tal, le es inherente una funciOn ecolegica.
El Estado protegerd y promovera las formas asociativas y
solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pnblica o de interes social definidos
por el legislador, podra haber expropiacien mediante sentencia
judicial y indeinnizaciem previa. Esta se fijard consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiaciem podra adelantarse
por via administrativa, sujeta a posterior action contenciosa
administrativa, incluso respecto al precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podra
determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnizaciem, mediante el voto favorable de la inayoria
absoluta de los iniembros de una y otra camara. Las razones de
equidad, asi como los motivos de utilidad pOblica o de interes
social, invocados por el legislador, no sera!) controvertibles
judicialmente.s'
A leitura deste artigo constitucional esclarece a submissao da
propriedade privada ao interesse ptiblico ou social. Isto significa
83 - ConstituciOn Politica de Colombia, de 1991. Editorial Themis, Santa Fe de
Bogota, 1995.
102
que nao estao no mesmo nivel de protecao a propriedade privada e
os direitos coletivos, pUblicos ou sociais. Estes se sobrepoem
aquela. A conseqUencia disso e evidente, nao esti garantida polo
Direito a propriedade privada da terra exercida contra o Direito
social ou ambiental. A Constituicao colornbiana diz que a proprie-
dade é uma funcao social, e nao tem ou se deve exercer C01170, a
funcao social, assim, faz parte do ser, da esséncia, da existéncia da
propriedade. Fica aqui constitucionalmente fundamentada a afir-
macão do Prof Guillermo Benevides de que a propriedade privada
que nao cumpra uma funcao social, propriedade nao é. Dentro do
conceit() de funcao social, por outro lado, a nonna constitucional
estabelece, como inerente, a funeao ecolegica. Pode-se afirmar,
entao, que a terra que nao cumpre a funcao socioambiental, na Co-
16mbia, nao e propriedade e, portanto, nao é passive! de protecao,
nem de desapropriacao, nem de indenizacao. Tanta a indenizacao
como a expropriacao que por raziies de eqUidade nao deva ser in-
denizada sac) referentes as que cumprem a funcao socioambiental,
ja que as outras terras, as que nao cumprem, nä() cuida a Constitui-
cao.
A mais tnoderna, progressista e multicultural das constituicOes
latino-americanas, porim, vive hoje em um pais oprimido pela
guerra e pela intervencao estrangeira. 0 Plano Colombia tern, em
nome da repressao a guerrilha e ao narcotrafico, feito letra morta
aos principios e regras de uma constituicao voltada para os direitos
dos povos. A esperanca dos povos da America e que a Colombia
nao venha a repetir, no seculo XXI, a tragêdia paraguaia do seculo
XIX.
Brasil: um pedaco de chat) para viver?
A luta pela reforma agriria no Brasil vem de longa data e tern
pontos de confronto e avaneo e momentos de tristes recuos. Desde
o seculo XVI, corn o sistema das sesmarias, passando pela conces-
sao de terras devolutas institufdas em 1850, sempre houve no Bra-
sil uma politica de impedimento aos pobres. cammsaindig,e-
nas de viverem em paz na terra. Uma permanente e nem sempre
103
 surda luta entre o latifiandio e os camponeses cada vez mais des-
_ possuidos esteve latente no Brasil desde 1500, e foi severamente
agravada nos nItimos 150 anos. Quando o seculo XX surgiu en-
controu a terra em Canudos manchada de sangue; o mesmo sangue
campones manclaria larga faixa da regiao do Parana e Santa Cata-
rina conhecida como Contestado. Os dois movimentos se parecem
inuito e sao os maiores de um conjunto de outros que representam a
reaeão contra a ofensiva da nascente repUblica de desocupar terras
r— de camponeses para integra-las no sistema juriciico proprietario em
nome da elite politica e econeun ica. Para essa desocupacao, foi
usada uma forca incrivel, o banditismo mercenario privado, as po-
!Colas dos Estados e o Exercito Nacional. No Contestado foram
quatro anos de derrotas das forcas regulares e depois uma vitOria
sobre o povo cujos detalhes a HistOria Official insiste, envergonha-
da, em omitin Nao havia em nenhum dos dois movimentos um
ideario politico ou tuna proposta de velar/ra agraria, porám ambos
tinham mu g° clam que a terra 6 de todos e que os frutos da terra
devem ser repartido entre todos. Esta clareza nao provinha apenas
do fato de estarem juntos lutando contra UM inimigo poderoso,
mas, ao contrario, era a pratiea anterior a chegada do inimigo, era a
maneira coin° a populacao entendia a posse e o trabalho da terra.
Tanta no nordeste como no sub quern foi chamado de bandido,
jagunco, monarquista, fanatico, e sofreu a violenta repressao do
Estado era s6 um povo que vivia da terra e resistia aos que vinham
com titulos de propriedade entregues pelos Governos, para expulsa-
fos. De fato, a partir de 1891, corn a Constituigão Republicana e
Federalists, as elites locals passaratn a dispor das terras chamadas
devolutas e outorgavam titulos segundo leis urdidas cm suas As-
sembleias Legislativas. Os titulos cram emitidos sobre terras ocu-
padas por camponeses, negros libertos, indios, mestipos que manti-
nhain uma cconomia de subsisténcia sat i sfatOria e conseguiam vi-
ver bem, pobres, etas alimentados e unidos pela forga da solidarie-
dade e de Luna religiosidade pr6pria e emancipada, em geral em
confronto corn a religiao oficial que propunha a submissao e a en-
trega das terras. De posse dos titulos de propriedade, corn militia
privada ou pUblica, armadas sempre, agressivas e violentas, vinham
expulsar os posseiros quo estavam quietos trabalhando a terra em
104
e
comum ou individualmente, inal inseridos no mercado, com rela-
cöes com os vizinhos e corn as cidades prOxiinas.
As guerras camponesas nada mais foram do que a reacao a esta
violencia. Pequenas lutas quando os camponeses cram surpreendi-
dos desorganizados, e longas guerras quando conseguian undo c
organizapo, como Contestado e Canudos. Os camponeses e pos-
seiros nao viviam uma vida luxuosa, e verdade, mas era farta e
possivel. Alain disso, a ameaca do arranca-Ms da terra onde viviam
era uma condenacao ao desterro, porque simplesmente nao tinham
outro lugar para viver. 0 Unice) caminho q ue Ihes restava era a luta.
Portant°, estas guerras nao tiveram urn inimieo previamente esta-
belecido, nao tinham urn ideario politico c a Unica raz g o da luta era
manter a vida e a posse da terra. Foram os governos e o latifandio,
por sua iniciativa e vontad e. que os declararam inimigos e os com-
bateram 84
No Parana e Santa Catarina cada vez quo os camponeses rebel-
des do Contestado tomavain uma vita tinham entre sous alvos favo-
rhos o Oficio de Registro de ImOveis, porque sabiam que o discur-
so da legitimidade de seus inimigos estava n aqueles documentos de
reg i stro de terra. Cliegaram a gueimar al guns CartOrios, mas rd()
organizaram uma proposta de reforma a graria, nem postulavain
pedidos nesse sentido ao Estado e ao Direito, sabiam intuitiva-
mente onde estava o mat, was suas Uderancas nao conheciam a
teoria sufieientemente para formular uma estrategia de reforma,
foram revoltas camponesas sem nenlmma ou quase nenhuma parti-
cipacão de setores intelectualizados das cidadcs. 85 Alias, agueles
camponeses nao necessitavam do reforma agraria, Milian' terra,
nela traballmvam, dela cuidavam, numa relacao filial, produziam,
cram felines. A concessao de suas terras para estranhos foi urn des-
84 - Sobre a villa dos camponeses do Contestado e interessante a leitura do ro-
mance de Frederecindo Mares de Souza, Eles nao acreditavan: no morte. Sobre
Canudos nada e melhor quc o classico de Elucides da Cunha, Ds SertOes.
85 - E s6 no jA bern avaneado seculo XX quc o movimcmo camponês ganha orga-
nicidade politica, com aliancas socialistas c comunistas. E desta Case mais avan-
coda a lideranea de homens conic, Francisco Juliäo no Nordeste e Manocl Jacin-
to, o Marcella! do Campo, cm Sao Paulo e Parana.
/ 05
 respcito aos seus mais intimos direitos: o direito a vida, a cultura,
dignidade.
Pouco divulgadas, omitidas pela imprensa urbana, as lutas
camponesas brasileiras, que ocorreram em todo pais, sempre foram
marcadas por extrema violencia e por dura criminalizacâo dos lide-
res. Näo houve perdao para os rebeldes, o Estado promoveu parse-
guicao e morte aos que, no campo, se insurgiam contra a cruel divi-
sao da terra: Canudos e Contestado sao apenas dois exemplos mai-
ores 86 . Corn o avant() do seculo XX, etnesmo frente a cada derro-
ta, cresccu a consciencia da populacào do campo e sua ligae5o com
a cidade e os tnovimentos fiearam cada mais politizados e em con-
seqUencia direta, ainda mais criminalizados pelo poder. Os lideres
camponeses ganharam cultura politica e ideolOgica, discutindo
questOes internationals e conjuntura econennica, passaram a ter
posicOes tiaras frente aos fenemenos sociais. Manoel Jacinto e urn
desses lideres camponeses que conhece o marxistno e discute filo-
sofia, integrando sua luta a luta geral pela transformacao da socie-
dade. 0 MST, depois dele, tern quadros de lideranca corn sOlida
formacao acaddinica e outros de profundo e extenso auto-ditatismo,
conformando urn conjunto capaz de formular politica e entender o
sentido da confrontacao de ideias e de atos. A proposta de reforma
agraria passava a ser proposta de mudanca e nab apenas de mann-
tencao de posse da terra, abandonada a ingenuidade Uncial do ini-
cio do seculo. lsto, se por um lado deu trials consistencia aos mo-
vimentos, tambem fez coin que as elites inudassem de tatica politi-
ca: ja nao bastava a repressao policial e militar, passou a ser neces-
sario propor mudaneas nas estruturas juridicas da propriedade da
terra, seguindo o lema mudar para que Ludo possa continuar igual.
86 • Adcodato, o Ultimo lidcr do Contestado foi preso c levado acorrentado
FlorianOpolis, condoned° a 30 anos de prisao. Sete anos depois, cm 1923, foi
motto numa emboscada anunciada como tentativa de fuga. Os relatos das prisfies
de Manocl Jacinto envergonham a humanidade, pela sordidez do tratamento e
pela irresponsabildiade judiciaria. Canudos terminou corn um massacre em que
nao se poupou a vida nem mesmo dos que faziam da °rack) sua resistencia. As
agressdes relatadas no Tribunal dos Crimes do LatifUndio ocorrido em 2001, em
Curitiba, provam quc a vicancia c criminalizaeao continuam apesar do tempo e
da chamada Constituieao cidada brasileira.
106
Nos curtos espacos de vida democrâtica deste seculo no Brasil,
sempre se manifestaram organizacOes populares pcla reforma agra-
ria, de forma muito intensa no conturbado periodo que medeia as
ditaduras de Getnlio Vargas e a militar (1945-64). Estee tambem
urn periodo de grande nacionalismo e a refortna agraria apesar de
ser bandeira do Partido Comunista (Manoel Jacinto) tambem estava
proposta por militantes histOricos da esquerda nao comunista, como
Francisco lull5o e suas ligas camponesas, no nordeste e Leonel
Brizola e seus grupo dos 11 no Brasil afora.
Por outro lado, a guerra fria naquele momenta fazia os Estados
Unidos proporem uma espdcie de refonna agraria para os paises do
continente que pudesse minorar o problema da fome, de redistri-
buicao de renda e desemprego, reeditando as iddias de Keynes, e
tambem pensando na ampliaeão de mercados para seus produtos
manufaturados, mas sempre presente a contraposiedo as ideias so-
cialistas que passaram a fazer parte do ideario da reforma agraria.
A cooperacao none americana levava o Home de Alianca para o
Progresso e tinha uma cartilha de reforma aplicada coin adaptacOes
em verios paises, como a Venezuela, o Chile, o Peru e o Brasil.
Algumas leis tem hist6rias curiosas no Brasil. 0 Decreto Lei
n° 25, por exemplo, chamado de Lei de Tombatnento", a fruto qua-
se direto da semana de arte de 1922 e foi aprovado pela Camara
Federal e pelo Senado, mas por nao ter completado o processo le-
gislativo viu-se publicada como Decreto-Lei, depois que GetUlio
Vargas fechou o Congresso e foi pressionado por Gustavo Capa-
nema para promulga-lo. 8 0 Estatuto da Terra, a lei de reforma
agraria brasileira, tambdm teve uma histOria curiosa, semelhante a
Lei de Tombamento. Reivindicada, querida e sonhada pelos movi-
mentos populares e de esquerda, bandeira do governo constitutio-
nal de Jo5o Goulart, Mao foi aprovada senao sete meses depois do
87 • Sobre a Lei, as questees juridicas que suscita a sua historia, escrevi o livro
Bens Culturais e Protecao Juridic°. publicado pela Unidade Editorial de Porto
Alegre, ern segunda edicao de 1999.
88 - Gustavo Capanema era o Ministro da Educacao c Cultura e mantinha livre
transit° entre os intelectuais pau listas autores a promotores da lei de Tombamen-
to, em especial Oswald c Mario de Andrade.
107
 golpe militar que o derrubou e instalou no governo urn grupo con-
servador e que se manteria por vinte anos construindo um extraor-
dindrio aparato repressive quo impediria qualquer movimento po-
pular desabrochar. Poi promulgada em 30 de novembro de 1964
coma Lei n° 4.504/64, que dispae sabre o Estatuto da Terra. Todos
sabiam na epoea que a promulgacao era literalmente para america-
no ver, exigida pales Estados Unidos, a ditadura militar jamais a
pensou per em pratica e a Lei restou letra morta, invocada pela
esquerda e desprezada pela direita no poder.
Apesar da clareza dos dispositivos e da possibilidade que abria
para a reforma agraria a lei nao era suficiente, porque o sistema
rt juridic° continuava mantendo a garantia da propriedade privada
acima dos direitos de acesso a terra por via de reforma agraria,
mesmo depois de cair a ditadura, em 1984. Continuava valer a
expressao acidamente critica de Nilson Marques: "0 estoque espe-
culativo de terras no Brasil nab e delito. Delito, num direito que
envelheceu, C ocupa-la para plantio." 9 De Cato, o Estatuto nao alte-'
r^ rava o conceito de propriedade privada da terra, apenas estabelecia
mecanismos de correczio das injusticas sociais agrarias por mein de
desapropriacAo, dependendo, entao, do poder politico do Estado e
da interpretacào dos Tribunals, sempre voltadas para a protecäo da,
, propriedade absoluta.
Alias, as leis caleadas no projeto de reforma agraria norte-
americana tern como constante uma definiclio de funcao da propri-
edade e a necessidade de desapropriac5o, isto 6, de pagamento pela
terra a ser expropriada. A manutenc5o do pagamento ou indeniza-'
, c'ao pela recuperacao de terras para fins de reforma agraria mantem
o velho conceito liberal de propriedade e nao o atualiza. Isto flea
r claro no cotejo das leis boliviana e brasileira, enquanto aquela alte-
r ra o conceito tnesmo de propriedade agraria, desvinculando-o de
qualquer ideia civilista c contratual, estabelecendo a sua legitimi-
dade pelo uso, a brasileira mantem integra a legitimidade contratu-
f al, estabelecendo que, quando nao seja util A sociedade a nociva
89 - Nilson marques, Posse X propriedade a luta de classes na questa() fundid-
108
11-
propriedade seja encerrada por um novo contrato, compulsOrio,
parent, de desapropriacão.
A desapropriacão nao 6, assim, mais do que um contrato
co de compra e venda, no qual a manifestacao livre de vontade do
vendedor flea restringida pelo interesse pUblice. A desapropriacao,
longe de ser a negagão do conceito liberal de propriedade, e sua
reafirmacão. A grande novidade do conceito liberal 8 a livre dispo-
sicao do bem, mas o bent é sempre integrante de urn patrimOnio c o
que esta garantido corn a desapropriactio 6, exatamente, a integri-
dade deste patrimOnio. A desapropriactle é entendida coma a repa'
raeao de urn dano patrimonial causado ao cidadao e, portanto,
,uma reafirmacão da plenitude do dircito de propriedade. Por isso a
desapropriacão de bens privados esta reconhecida desde as primei-
ras constituicóes, coma a Unica excecao a liberdade de transferan-
cia ou disposicao do hem, nao sendo CNCCOO a plenitude do exer-
cicio do direito de propriedade. A desapropriacão utilizada nos'
casos de descumprimento da funcao social, porCm, alimenta dais
enormes defeitos e injusticas: primeiro, remunera a mal usada pro-
priedade, isto e, pretnia o descumprimento da lei, porque considera
causador do dano e obrigado a indenizar, nao o violador da norma,
mas o Poder PUblico que resolve pOr fim segundo, dei-
xa a iniciativa de coibir o mau uso an Poder PUblico, garantindo a.
integridade do direito ao violador da lei.
Aqui resident as grandes diferencas: a Constituic5o Mexicana
afastou a desapropriacao e possibilitou o uso coletivo da terra, a
Lei Boliviana nao reconheceu a qualquer urn, o direito a terra que
nao estivesse sendo usada ou qua tivesse dimensao exagerada; a
recente Constituic5o Colombina reconheceu o direito da sociedadc
recuperar a terra sem indenizacao; a Lei Brasileira, ao contrario,
concedia o direito ao Estado de apenas comprar, pagando o preco, a
terra cujo exercicio do direito de propriedade fosse contrario a lei.
Quer dizer, a terra qua nao estivessc cumprindo a determinacao
legal, no Mexico e na Bolivia nao, gerava ao titular do direito do
propriedade qualquer protecao legal, podendo o Poder Pt:Witco des-
tinar a terra desocupada ou nao usada a quern desejasse use-la ou
ainda dar uma destinacao pnblica. No Brasil o nao cumprimento da
ordem legal teria como conseq5encia a possibilidade do Estado
109
 pagar por ela e, entào, como coisa comprada, pUblica, estava passi-
ve! de distribuicao a quern fosse efetivamente usa-la. Esta diferenca
e fruto da interpretacão claramente ideolOgica que os Poderes Bra-
si leiros tern dado ao Estatuto da Terra que permite a desapropria-
cao e o silencio das ConstituicOes anteriores quo deixam a defini-
cao por conta da Lei. Esta interpretacao tem que ser mudada a par-
tir da Constituicao de 1988, apesar da resistencia dos intérpretes.
Alias, recentemente o Tribunal de Justica do Rio Grande do
Sul, em decisao inddita manteve uma negativa de liminar de reinte-
graeao de posse porque a fazenda ciao cumpria sua funcao social. A
decisao revela surpresa ao cunho nitidamente politico do fazendei-
ro, que aineaca o Juizo corn violencia e conflito caso a litninar seja
negada. Uma verdadeira coercao judicial, denuncia. Essas decisnes,
cujo fato é recorrente, tem sido raras nos Trihunais brasileiros, por
enquanto."
Funefio social a brasileira
No Brasil, o Estatuto da Terra de 1964 seguiu a tradicao dos
sistemas anteriores de pertnitir urn discurso reformista ao Governo
mas impedir, de fato, uma quebra da-tradicao-tatifund-iariada ocu-
acdo territorial. E verdade que modernizou os termos, humanizou
os contratos, impediu velhas praticas semifeudais e pOs-eseravistas,
mas na essência manteve intacta a ideologia da supremacia da pro-
priedade privada sabre qualquer beneficio social.
0 Estatuto da terra, ao contrario da lei venezuelana, regula-
menta o uso da terra por terceiros, chamando a isso de uso tempo-
raria, apesar de deixar claro que os contratos podem se perpetuar
no tempo, porque estabelece prazos minimos de vigencia, mas nao
maximos. He uma franca intervencao do Estado na vontade dos
contratantes que nao tem liberdade de fixar precos, nem prazos,
nem formas de pagamento inferiores ao da lei. Como se ye, entre-
tanto, estes dispositivos, ainda que integrados na concepcno do
90 - A rcvista "Cadcrno Renap", n° 2 aria II, de fevereiro de 2002 a integralmente
a cstas decisees,
110
Estado do Bern Estar Social, sequer apontam para a possibilidade
de refOrmulacão do conceito de propriedade privada, como nos
casos venezuelano e boliviano.
Isto quer dizer que a lei brasileira possibilitou o uso da terra
por nao proprietdrios, mantendo a produeao agricola como explora-
cao capitalista, estimulando a existência de proprietario absentista.
Para os camponeses e para a quebra da hegemonia latifundiária esta
medida é, cm si, negativa. Como é possivel e estimulado que o
proprietario da terra esteja ausente, a relaeao corn a terra é exclusi-
vamente de interesse financeiro, valendo a atividade e a forma de
ocupacao mais rentavel a curto prazo. Isso gera dual conseqUéncias
negativas: por urn )ado propicia a formayao de grandes fazendas
monoculturais e por outro limita ao minimo a possibilidade dos
trabalhadores rurais produzirem para seu pr6prio sustento, gerando
o fenOmeno dos trabalhadores avulsos, sem terra, chamados no sul
do Brasil de "bOia-fria" 91 . No Estado do Parana o governo implan-
tou um projeto chamado "vilas rurais" cujo objetivo é conceder
terra insuficiente para trabalhadores rurais de tal forma que eles
continuem obrigados a vender sua Corea de trabalho aos empreen-
dimentos agricolas da regiao. 0 Iota que recebem é too exiguo que
n -ao permite a sobrevivencia da familia que tern que continuar como
bOia-fria para sobreviver. 92 0 projeto paranaense é urn incentivo a
continuaeho da exploraeao da moo-de-obra sasonal e nao resolve o
problema rural mais grave que é o acesso dos trabalhadores a terra.
A razao continua sendo a mesma da epoca das sesmarias e da Lei
601/1850: se os camponeses puderem produzir para si mesmo, o
preco da forca de trabalho no eampo subira, o que pode inviabilizar
a propriedade absentista, que tern seu fundamento na extrema ex-
ploraeao da mäo-de-obra.
91 - Belia-fria significa refeic2o fria. Os trabalhadores sao recolhidos de manha
nos cidadcs e levados para os postos de trabalhos, sendo devolvidos ao final da
tarde. Devem lcvar marmita para se alimentar, resultando come-la fria, dal o
nome.
92 - Este projeto, lancado corn grande aparato publichario pelo governo, tentou
esconder a violencia inusitada contra os movimentos sociais do campo que vie-
ram a seguir e que foram denunciadas pelo Tribunal da Terra realizado em Curi-
tiba em 30 de abril de 2001.
 Seria irOnico, nao fosse marcado por uma tragedia humana, o
fato de que os que produzem os frutos da terra nao disponbam de
alimemos para seus ti lhos, enq uanto os chamados proprietarios
sequer necessitam saber onde esta a terra e como se collie os frutos
para viver uma vida fausta e preguicosa.
0 artigo 2° do Estatuto, em scu paragrafo primciro, estabelece
que:
A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funyao
social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos
proprietaries e dos trabalhadores que vela labutam, assim corm)
de suas familias; b) mantem niveis satisfatOrios de produtivi-
dade; c) assegura a conservacalb dos recursos naturals; d) ob-
serva as disposicOes legais que regulam as justas retay6es de
trabalho entre os quo a possuem e a cultivam.
r Pode-se observar que, ainda que passive! de variadas interpre-
tayOes, os eriterios existem e possibi litam verificar quando e em
r absoluta. A desapropriacao 6 a velha medida do liberalismo: !man-.
que cireunstancias ha violacào do cumprimento da fiical ° social. 0
r
que realmente falta deixar claw na lei e a conseqUencia dessa vio-
lagao. A interprctacäo oficial 6 a de que o fato de nao cumprir a
funy lao social nao retira do proprietario nenhum dos direitos esta-
.‘ belecidos tante no velho C6digo Civil de 1916, como no repetido
C COdigo que, ja aprovado, tern sua vigencia a partir de 2003. inclu-
sive de reaver a terra, usando a forca pnblica, de quem dela se
apossar. Isto significa quo o sisterna de urn lado incentiva o uso
adequado, mas de outro protege o inadequado, proibindo que os
camponeses usem terras e nelas produzam sem a expressa vontade
do proprietario ausente. A tradiyato latifundieria descrita na anglise
das sesmarias dos seculos XVI, XVII e XVIII c da lei de terras
C.
devolutas do seculo XIX, se mantem Integra. De fato, desde as
sesmarias s6 o titular (proprietario) pode usar as terras, nab estando_
1 permitido a ninguem delas oDnelas viver. Esta 6 a injustica central
do sistema que se mantem contra os interesses e necessidades do
povo. Este 6 o come sempre escondido das lutas camponesas e in-
r digenas.
1
I 112
C
A funyllo social, nesta interpretayfto, seria urn privilágio do
)proprietario que ao Mie cumpri-la pode ser admoestado pelo Poder
Pithlico, mas nao perde a propriedade. Quando, ao contrario, se diz
que a fully:la social 6 da terra (objeto do direito) e nao da proprie-
dade (o pr6prio direito),ou do proprietario (titular do direito), se
esta afirmando que a terra tom Lima funyilo a cumprir independen-
temente do find° de propriedade que possam the outorgar os seres'
humanos em sociedade. Entretanto, e sempre born lembrar, que e a
sociedade humana que reconhece essa funcao, pela consciência e
pela lei.
A Lei de 1964 estabelece comb (mica conseqUencia do nao
cumprimento da funciio social a possibil idade do Estado desapro-
priar a terra. Ainda assim, e apenas uma possibiliclade que dependc
da vontade politica do Poder, e nao 11111 dcver publico. Portanto,
apesar da novidade do conceit° de funyao social da propriedade
i ro duzido no nunca aplicado Estatuto da Terra, a situacäo nao
ficou t5o diferente dos seculos anteriores: a_propriedade continuotf
.telh a ilinegridade do patrimOnio individual. E verdade que no co-
meco do seculo dezenove a desapropriacao era concebida sotnente
para o uso pUblico e esta nova forma 6 para uso social, isto 6, pos-
sibility que o Estado entregue a um novo proprietario que se coin-
prometa a cumprir a fun* social. Note-se que a finalidade nao
acabar corn o latifimdio c promover tuna alteracao na estrutura
agraria, mas garantir a produtividade da terra. 0 novo proprietario
seria nao absoluto quanta o anterior, podendo uma vez mais des-
cumprir a finalidade social e teria, novamente, coma (mica conse-
qiiencia, a possibil idade de nova desapropriac2to. Alert disso, o
novo proprietario pode vend ee -1a, como um bon qualquer, especu-
lando com ela, por interesse econOmico ou por qualquer comrade-
dacie, ate mesmo para o amigo latifundiario inadimplente.” Ao nao
modiftcar o conteildo ou o conceito de propriedade privada da ter-
ra, a lei nao promoveu a reforma agraria. A Lei e de 1964, depois
93 - A lei estabelece uma limitacAo A venda da propriedade recebida apOs desa-
propriacäo para fins de reforma agraria, por dcterminado tempo, mas o canter
absoluto, d ispon ivel da nova propriedadeC inquestirmAvel.
113
dela sobrevieram 20 anos de ditadura militar e mais quase outro
tanto de governos neoliberais, que fizeram coin que a reforma agra-
ria, pensada como alteracão da ordem fundiaria, sempre contasse
coin a ma vontade dos Governos e a fantastica pressào contraria do
sistema. Talvez a lei nem tenha tido culpa! 0 fato é que mesmo
corn a Lei de 1964, omissa quanto a conseqUencia do ilk cumpri-
mento da funcäo social, era possivel a interpretaeao de que uma
terra sob dominio privado que nao cumpra a funcâo social nao tern
as garantias juridicas do sistema. Em momento algum, porem, a
elite juridica nacional ousou admitir, ou sequer pensar nesta possi-
bilidade.
A Constituicão de 1988.
Emergido da noire autoritdria, o povo brasileiro discutiu a ela-
boracdo de uma nova Constittlicao, em 1988, e nao se pode dizer
que nä° tenha enfrentado coin vigor o carater absoluto do direito
rivado de propriedade. Basta ler os capitulos do meio ambiente,94
dos indios, 95 da cultura; 56 basta dizer que cada vez que garante a
94 - 0 capitulo VI, do Titulo VIII da Constituted°, artigo 225, define o meio
ambiente ecologicamente equilibrado como bem de use comum do povo c essen-
cial a sadia qualidadc de vida, impondo a todos o clever de preserva-lo para as
presentes e futuras geragOes. E evidente que esta formulacao restringe o cxercicio
da propriedade privada e na realidade impbe uma rcvisao ao seu conceit°, para
ceder em seu absolutismo e se compatibilizar coin a proteedo ambiental. Este
capitulo nao trata do direito, abstratamcntc considcrado, mas do bem juridico, a
terra, em concreto e, ao alterar o bem, altera o direito que sobre die se possa
dispor.
95 - 0 Capitulo VII do Titulo VIII da Constituicao, artigos 231 e 232, trata dos
direitos dos povos indigenas abolindo qualquer propriedade sobrc as terras que
ocupam e garantindo a ties continuar a ser indios para sempre, acabando corn o
carter de provisoriedade corn que o Direito sempre os tratou. Ficou reconhecido
aqui que a terra 6 mais importante do que o direito de propriedade que a ela se
pode atribuir. Este formula* romps dogmas e cria novas paradigmas. Ver a
respeito mcu livro 0 Renascer dos povos indigenes para o direito.
96 - A Seca° II, do Capitulo III, do Titulo VIII da Constituicao, artigos 215 e 216
determina que compete a todos a proteedo do patrimônio cultural brasileiro, su-
114
propriedade, detennina que ela tenha uma Luz-10o social 9 7 Mas não
é sO, a Constituicao limitou os juros, defendeu o nacionalismo,
privilegiou a empresa nacional, ofereceu garantias individuais e
reconliecou direitos coletivos, alein de estabelecer como objetivo
fundamental da RepOblica a erradicacão da pobreza.98
Por isso foi chamada de cidadã, verde, ambiental, plurissocial,
India, democritica e quantos adjetivos enaltecedores pode ter urn
diploma que se escreveu para gerir os destinos do povo. E ela é
tudo isso. E talvez essa seja a exata razão do esforco 450 grande das
oligarquias no sentido de modifica-la, altera-la, para empalidecer
seu verde amarelismo, sua forea cidada, seu earater emancipatOrio.
E bem verdade que apesar disso não tern sido facil a vida dos
brasileiros. Os indios tiveram garantidos seus direitos originarios,
mas o Estado tern sido atuante e eficiente em diminuf-los, reinter-
pretá-los ou solertemente não aplica-los. 0 meio ambiente ecologi-
camente equilibrado foi erigido a categoria de bem juridico prote-
gido, etas a inciiria, imprevisäo e, as vezes, cruel "diligéncia" dos
poderes de estado tern favorecido os incêndios, alagamentos, de-
vastaeão de toda ordem.99
Para combinar corn os compromissos de eliminar desigualda-
des socials e regionais, a Constituicão não poderia repetir a velha
propriedade privada do C6digo de Napoleào, absoluta e acima de
todos os outros direitos. A propriedade privada teria que ser dese-
bordinando a propriedade privada a sua manutencao. Aqui tambem, ao qualificar
o bem, Impnem restric6cs ao direito de propriedade e determina obrigagOes ao
proprietario. Ver a respeito meu livro Bens culturais e protect-a juridica.
97 - Artigo 5°, incisos XXII c XXIII e Titulo VII, artigo 170, incisos I e II. Estes
sao os dois lugares onde expressamente se garante a propriedade privada na
Constituicdo, mas imediatamente, como para deixar claro que the a uma condi-
cao, no inciso seguinte exige dela uma funcao social.
98 - Artigo 3°, inciso
99 - 0 balaneo da deflorestaeao da bacia amazOnica realizado anualmente surpre-
endeu a todos cm 1998. Depois de dois anos de queda, voltou a subir, atingindo
mais de 13% do total da Area. E grave, mas ainda mais grave se adicionarmos o
fato de que o Govern°, tem emanado normas juridicas severas para coibir o des-
matamento. 0 que significa que nao bastam leis, 6 necessario mais do isso. Ver a
propOsito, o artigo de Washington Novaes, Uric crise amazdnica, Estado de Sao
Paulo, dia 10 de fevereiro de 1999,1 78 . A2.
115
 nhada coma uma conseqiiéncia dos novas direitos coletivos a vida,
ao fim das desigualdades e ao meio ambiente ecologicamente equi-
librado, introduzindo nela tuna razao humana de existencia, vincu-
lando-a em todos os lugares que a reconhecam como direito a fun-
ea° social, especialmente em relacAo a terra. E t5o insistente a
• Constituieao que se pode dizer, fazendo eco no Professor colombiA
aim Guillermo Benavides Melo, que no Brasil pOs 1988 a proprie-
dade que nao cumpre sua funcao social nao esta protegida, ou, sim-,
/ plesmente, propriedade nao a. Na realidade quern cumpre tuna funi
/eao social nao e a propriedade, que 6 urn C0/1Cell0, ulna abstracao,
mas a terra, mesmo quando nao alterada antropicamente, e a acao
humana ao intervir na terra, i ndependentemente do titulo de propri-
edade que o Direito ou o Estado the outorgue. Por isso a funcao
social e relativa ao hem e ao seu uso, e nao ao direito. A de/sfuncao
ou violacao se dd quando hi) um uso humana, seja pelo proprietario
legitimado pelo sistema, seja por ocupante nao legitimado. Embora
esta concepcdo esteja clara por todo o texto constitucional, a leitura
que tem feito a oligarquia omite o conjunto para reafirmar o antigo
e ultrapassado conceito de propriedade privada absoluta. A inter-
pretac5o, assim, tern lido contra a lei.
Analisemos a contradicrio entre esta interpretacao e a determi-
nay5o constitucional. A Constituicao define como requisitos para
que uma propriedade rural (leia-se terra) m cumpra a funeao social:
1) aproveitamento rational do solo; 2) utilizactio adequada dos
recursos naturais disponiveis e preservacao do meio ambiente; 3)
observagao das disposigOes que regularn as relaeOes de trabalho; 4)
exploragao que favoreca o bem estar dos proprietarios e dos traba-
Ihadores. Como se va a definicao e unlit° parecida, embora de me-
lhor redaeao, corn a estipulada na lei de 1964, o Estatuto da Terra.
Uma terra cujo uso cumpre estas determinaybes estara enqua-
drada dentro de limites favorecedores da vida humana integrada
biodiversidade. Em um sistema que tem a propriedade privada
como sustentaculo, esta qualificagao deve ser considerada avanca-
100 - 0 artigo 184 da Constituicao trata da desapropriavao dos "imavels rurais
que nao estejam cumpriado sua funcao social", numa clara reterancia que a fun-
ea° f relativa ao barn,
116
da, porque faz prevalecer a condigao a propriedade, a vida ao di-
reito individual.
Se assim tern que ser a propriedade, tcmos como corolario que
a gleba rural que nao atenda a todos estes critdrios constitucional-
mente estabelecidos tern que ser compungida a faze-lo. E de se
supor que um uso que nao preserve o meio ambiente ou cuja explo-
raga° nao favoreea os traballiadores ou ainda nao tenha um apro-
veitamento rational ou adequado, ou nao cumpra suas obrigagdes
trabalhistas, d nociva e como tal duramente castigada. 0 COdigo
Florestal Brasileiro, Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965 esta-
belece que as aeries contrdrias a protecao forestal nele estabelecida
sâo consideradas uso nocivo da propriedade. Portanto, por descum-
prir parte dos requisitos ja se caracteri za como uso nocivo. 0 uso
nocivo, por sua vez, esta regulado como um direito de vizinhanya,
mas quo dove ser estendido aos direitos coletivos ambientais, que
tanta seinelhanca tern coin os de vizinhanca.
A Constituicao nao indica coin clareza qua) o castigo que tera
uma propriedade que nao faz a terra cumprir sua funcdo social, mas
de pareec Obvio: o proprietario tem a obrigageo de cumprir o de-
terminado, 6 um dever do direito, e quern nao cumpre seu dever,
perde seu direito. Quern nao paga o preco nao recebe a coisa, quem
nab entrega a coisa nao pode reivindicar o prcyo. Quer dizer, o.
proprietario que nao obra no sentido do fazer cumprir a funyao
social de sua terra, perde-a, on nao tern direito a cla. Ou, dito de.
forma mais concorde coma Constituicao, nao tem direito a protc-.
cao, enquanto nao faz cumprir sua social funcao. A propriedade
urn direito crindo, inventado, constru ido, constituldo. Ao construi-
lo, a ConstituiyUo the den uma condiyao de existOncia, do reconhe-
cimento social e juridico; ao nao cum prir essa condicao imposta
pela lei, nao pode o detentor do um titulo invoear a mesma lei para
proteger-se de quem quer fazer daquela terra o cue a lei determina
que se faya. 0 proprietario da terra cuja uso nao cumpre a funcao
social nao esta protegido pelo Direito, nao pode utilizar-se dos
institutes juridicos de protecao, corn as acOes judiciais possessOrias
e reivindicatOrias para reaver a terra de quern as use, mais ainda se
quern as usa esta fazendo cumprir a funcao social, isto a, esta agin-
do conforme a lei,
1/7
 Quando a Constituicao foi escrita, porem, os chamados rura-
listas, nome gentil dado aos l ati fundiärios, foram construindo
culdades no texto constitucional para que ele nao pudesse ser apli-
cado. Coma nao podiam desaprovar claramente o texto cidadao,
ardilosa e babilmente introduziram senbes, imprec i sees, excecäes
que, contando corn a interpretacao dos Juizes, Tribunals e do pro-
prio Poder Executivo, fariam do texto letra morta, transportando a
csperanca anunciada na Constituiyao para o y am enfrentamento
diario das classes dominadas, onde a lei sempre é contra.
Que inUtil seria essa Constituicao quo, beta como urn poema,
nao the tern a mesma eficécia porque nao serve sequer para COMO-
ver coracties? Que mister-jos esconde o texto da esperanca cidada?
A primeira providencia dos latifundiesios, chatnados de ruralistas,
foi introduzir urn virus de ineficacia em cada afirmacao. Assim,
onde a Constituicao diz como se cumpre a funk) social, se the
acrescenta que havers de ter uma lei (outra lei, inferior) que esta-
beleca "graus e exigencias", coin isso, dizem os Tribunals, ja nao
se pode aplicar a Constituicao sem uma lei menor que comande a
sua execueao.
E claro que exigir uma lei de aplicabilidade seria pouco, por-
que o Congresso Nacional poderia aprovar, como de fato o fez, tal
lei, entao foram criadas outras armadilhas no prOprio texto consti-
tucional, o artigo 184 disp5e que compete a Uniao desapropriar os
imOveis rurais quo nao cumpram sua funcao social l °I . Isto tern sido
interpretado, ate mesmo ingenuamente por setores populares, como
o estabelecimento de uma Unica conseqiiéncia ao nao cumprimento
da fund° social: a possibilidade de desapropriacao pelo Poder
PUblico Federal. Esta interpretacao anula a conseqUencia porque
transforma a ausencia do cuinprimento da funcao social em mais
uma razao de desapropriacao, como na velha lei de 1964. Se lem-
brarmos quo as razoes para desapropriar sao abertas no direito bra-
sileiro, a interpretaeao apenas da uma causa aquilo que nao neces-
sita causa. A Constituicao ja estabelece que haverd desapropriacao
por interesse social no artigo 5°, inciso XXIV, nao seria preciso
101 - No artigo 184 a Constilu ieao dcixou claro quc quem cumpre a furled° social
4 a terra, nao a propriedade, ao usar o termo imevcis rurais.
118 119
repetir restringindo, ja que no artigo 184 so a Uniao pode faze-lo,
enquanto no artigo 5° a competencia e de qualquer esfera
Esta interpretacao premia o descumprimento da funeao social, o
que é urn absurdo.
Pode se perceber que as interpolacts no texto constitucional
foram intencionais. 0 artigo 185 dispbe que o imOvel que seja pro-
dutivo é insuscetivel de desapropriacao m, isto tern sido interpreta-
do como: mesmo que nao cumpra a funcao social, a propriedade
produtiva nao pode ser desapropriada, o que inverte toda a lOgica
do sisteina constitucional, porque se juntarmos esta interpretaedo
corn o equivoco anterior, a conclusao a desastrosa: a propriedade
considerada produtiva nao sofre qualquer sancao ou restrict pelo
fato de nao cumprir a funcao social. E verdade que apesar da habi-
I idade dos autores, eslas armadilhas nao teriam exito, e ate seriam
toscas, nao estivesse coerente corn a ideologia dominante, para a
qual sempre a mais facil qualquer interpretacao que considere o
Estado e seus poderes ao mesmo tempo guardities e servos da pro-
priedade. Esta ideologia tern uma forma estranha de se preocupar
coin a fome ou a ma distribuicao de riqueza, achando que etas nao
sac) frutos da acumulacao cada vez mais concentrada, mas da mal-
dade dos homens, especialmente dos pobres. Assim, quando a ide-
ologia determina que a Unica rata° juridica possivel é a defesa da
propriedade privada absoluta, passa a ser aceitivel a leitura literal
do artigo 185 que conclui que uma propriedade rural que produza
riqueza e de lucro, seja insuscetivel de desapropriact e de qual-
quer outra restricâo legal, independentemente de exercer sua fun-
cao social. Nessa ideologia de realidades torcidas, a acumulacao de
riqueza na mao de poucos gerara possibilidade de distribuicao que
s6 nao acontecera pela maldade do coracao dos homens. Tratar-se-
ia, curt', de melhorar o coracão dos ricos e nao de distribuir, so-
102 - 0 artigo 185 da ConstituicEo afirma que serao insuscetiveis de desapropria-
cão para fins de reforma agrdria a pequena propriedade rural e a propriedade
produiva. Todas as regras infra constitucionais entendem este dispositi vo como
uma produtividade economica, como rentabilidade, de uma maneira puramente
economicista, desvinculando a produtividade da funcao social que dove ter a
propriedade, em evidente afronta a determinacao constitucional da fungão da
propriedade.
 cialmente, a prOpria terra. Ditos em termos mais rudes, para esta
ideologia os termos da Constituiedo cidad5 so tern eficacia en-
16 quanto possam ser interpretados como protetores da propriedade
6 privada absoluta.
6 • Para quern aceita as armadilhas do texto constitutional, a re,/
forma agrdria 6 iinpossivel e realizavel apenas em terras peiblicas1
is devolutas (o que nao 6 reforma agraria, was colonizacão), e nos
latif6ndios improdutivos segundo criterios limit° baixos de produ,
tividade, para n5o ferir a liberdade e o patrimOnio do proprietasio e
ihr
seus credores. No texto das armadilhas sornente serviria para al
6 reforma agraria as Areas improdutivas do ponto de vista econotni-i
6 cista, e ainda assim, so depois de desapropriadas pela Uniao.
Nao e isto que salsa a vista no conjunto do texto constitutional,
porque esta interpretacao, majoritaria nas classes dominantels, atira
6 as traps a detinicao escrita ern ouro da funcao social do imOvel
6 rural, was n ao s6, torna inaplicavel e inOcuo os propOsitos de erra-
dicar a pobreza, construir uma sociedade livre, justa e soliddria e
garantir o desenvolvimento nacional, considerados objetivos fun-
L. damentals da Reptiblica Federativa do Brasil no artigo 3°. E ainda
L mais, desestrutura a ordcm econeunica estabelccida que tern por
ta. finalidade assegurar a todos existencia digna (art.170). Ao subme-
ter a funcEo social a produtividade, esta interpretacao desconsidera
toda a doutrina e a evolucao da teoria da funeão social e reduz o
artigo 186 da Constituicao a uma retOrica cinica.
Se esta interpretacao fosse verdadeira, que sentido teria o arti-
go 186 que define os criterios da func5o social? e quo sentido teri-
I. am os artigos 5°, incisos XXII e XXIII e Titulo VII, artigo 170,
incisos I e II, que indicam uma clara vinculacal o entre a propriedade
L. privada e a fulled() social? Esta exegese ligeira acaba por compro-
fir meter todos estes dispositivos constitucionais, como se tivessem
sido escritos apenas para ludibriar o povo. A conclusao e dura de-
mais para ser verdadeira, porque 6 uma espada impiedosa golpean-
do a esperanca de urn povo viver em paz. Se a Constituicao foi
L escrita para enganar o povo, que caminhos de paz pode Ihe restar?
Cento e cinqUenta anos depois, voltariamos a Lassalle quando dizia
que a Constituicao 6 uma folha de papel sujeita ao use das classes
L.
120
Q.
dominantes.1°3 E claim quc estas interpretacOes excluclentes devem
ser repud iadas sob pena de se atirar no lixo o texto constitucional.
Mas as interpretaybes sao cquivocadas, tomam urn inciso c mnite o
conjunto do obra. E verdade clue a inclus5o do artigo foi intentional
exatamente para propiciar tail interpretacOes, como infirma todo
resto, so impOe urn esforco para the dar coerencia c sobretudo
para encontrar nele o quo Lassalle chamou de foreas reais de po-
der.101
As espácies de propriedade rural e sun garantia.
Focalizemos mais de perto a questa° de rcntabilidade e da pro-
dutividade. A terra esta clestinada a dar frutos para todos as gera-
cries, repetindo a producao de aliinentos e outros bens, pm-mane/1-
temente. 0 seu csgotamento pode dar !nor° imediato, was liquida
sua produtividade, quer dizer a rentabilidade de urn ano, o lucre> de
hoje, pode ser o prejuizo do ano se:mime. E prejuizo n5o apenas
fi nance i ro, Inas social, publico, porque se traduz cm desertificacao,
quo quer dizer forte, miser-la desabastecimento c, em conseqiiéncia,
não cumprimento dos objetivos da Republica. E demasiado egois-
mo imaginar que a produtividade coma conceito co nstituc ional
queira dizer lucro individual e imediato. Ao contrario, produtivida-
de quer dizer capacidade de prociuczio reiterada, o que significa,
polo menos, a conservacao do solo c a protect-10 da natureza, isto á,
respeito ao que a Constituictlo chamou de meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado Earantinclo-o para as presentes e futuras ge-
racOes (artigo 225).
A Constituic:lo autoriza claramente esta interpretaciio quando
no paragrafo (mice) do artigo 185 dispOc: "a lei garantira tratamento
especial a propriedade produtiva c fixarn as 110/1112S para o c LI/11-
primento dos requisitos ielativos a sua functio social". Quer dizer,
propriedade produtiva e aquela que akin de cumprir os requisitos
da funcão social: aproveitamento rational, preservacao do mei°
103 - Ferdinand Less:111e, Out two constilociOn
104 - Hem. ibideni.
121

ambiente, obediencia as obrigagOes trabalhistas e uma exploracao
que favorcya o bent cstar de todos os envolvidos, alcanca niveis de
produtividade exemplar. Quando a Constituigtio estabelece que a
lei havers de garantir tratamento especial a esta propriedade, este
falando em premio, em incentivo, nao em punicao.
Neste sentido, a interpretacao do capitulo relativo a politica
agricola e fundieria a da reforma agraria, especialmente dos artigos
185 e 186, combinados coin o caster emancipatOrio e pluralista de
toda a Constituicao nos lcva a certeza de que e protegida pela
Constituicao a propriedade que faz a terra cumprir sua funcao soci-
al, porque a ocupacrto que nao a cumpre, por mais rentevel que
seja, incorre cm ilegalidade.
Portanto o sistema juridico reconhece diferentes situacetes em
que pode se encontrar a terra. lie, em primeiro lugar, terras afasta-
das do comórcio ou do mercado, que nä° sae passiveis de negocia-
cao neat de apropriagao individual, sao as terras pUblicas, as indi-
genas, as das comunidades quilombolas, as afetadas a urn uso cole-
tivo, como as reservas extrativistas e florestas nacionais, assim
como as detnais unidades de conservacao publicas. Estas cumprem
seu destino, sua afetagao e sao usadas segundo regras prOprias. A
funcao qua cumprem sat) exatamente seu destino e afetacao, cum-
pridas as leis de protecao ao patrimenio ambiental e cultural. De
outro lado estao as terras chamadas de privadas cujo destino ou
afetacao estao ligados a urn patrimetnio individual, podem ser co-
mercializadas, trocadas, vendidas, hipotecadas. Estas terras, salvo
as Reservas Particulares do Patrinuinio Natural l °', sac, destinadas e
producao agricola ou moradia urbana, devendo cumprir, num e
noutro caso, a funcao social estabelecida na Constitui
950106.
A Constituicao Brasileira considera trés situacOes em relacao
aos imOveis rurais privados quanto ao cumprimento da funcao so-
cial: os que tem uso adequado a funcao social, cumprindo os
105 - Reservas Particulares do Patrimenio Natural — RPPN — sao Unidades de
Cooservacdo criadas pelo Poder PUblico sob solicitaedo do proprietario, de card-
ter percne. Lei 9.985, de 18 de junho de 2000, artigo 14 e seguintes.
106 - A furled° social do intentl urbano esta tratado no artigo 182 e scus par g gra-
fos, da Constituted° de 1988
122
ft
quatro requisitos do artigo 186; 2) os que nao cumprem a funcao
4
social, por nao atender urn ou mais requisitos, ainda que usados por
seus proprieterios; 3) os que, aletn de cumprir sua funcao social,
sao exemplartnente produtivos, que merecem por isso um incentivo tt
pUblico.
As primeiras estao protegidas pelo sistema juridico coin todos
1,
os recursos, que sac) muitos, para garantia da propriedade privada ii
enquanto dominio c posse de urn titular legitimo. Por estarem ade-
quadas a lei, nao sao passiveis de desapropriaeao para fins de re- tit
forma agraria que e a adequacão do uso das terras aos interesses
sociais e legais. A ocupacao da terra que cutnpre os quatro requi- cv
sitos da fun*, social nao precisa ser reformada. Estas terras, por ti
serem propriedades particulares sat) passiveis de desapropriaeao t1
para finalidades pitblicas, as chamadas utilidade ou necessidade
ptiblicas e interesse social, que nao a reforma agraria, devendo a
pagamento da indenizacao ser pr6.tio, justo e em dinheiro, segundo O
as constituiebes brasileiras desde 1924.107 O
Embora parega absurdo, o poder politico, na defesa da proprie-
dade rural, criou tantos e tao complicados tramites e exigencias
(3
legais para a desapropriacao por interesse social para fins de re- a
forma agraria que, hoje no Brasil, a mais Cecil desapropriar para
qualquer outro Inn do que para corrigir as injusticas no cam po, o
que é no minimo absurdo, ja que a pritneira é considerada uma
excegao ao sistema proprietario, enquanto que a segunda e urn ob- CI
jetivo da RepUblica. Isto tern impedido o governo de realizar a re- U
forma agraria, litnitando-se a propostas de colonizaeao, de expan-
sac) da fronteira agricola e de repartino de terras devolutas, aldm
de incentivos fiscais e de financiamento. Politicas que estao muito 0
longe de gerar redistribuiedo de renda e incentivo a manutencäo
dos camponeses em suas terras. 0 Estado brasileiro nao desenvol- U
veu incentivos a propriedade produtiva, no sentido que esta sendo
exposto aqui.
107 A diferenca entre a desaproprittedo e sua especie para fins de reforma agrâ-
ria, alëm da finalidadc, 6 que esta Oltima pode ser paga com titulos da
agraria c a compeldncia para sua declaragtto 4 exc/usiva da Unifto Federal, veda-
dos aos Estados e Mun icipios.
123
 De qualquer forma, as terras desta primeira especie est5o ga-
L rantidas pelo sistema juridico e tem como Unica exceeào a livre
disposieão do proprietario a desapropriacêo com pagamento previo
e em dinheiro. Note-se que a exigencia legal e pequena: basta cum-
prir as normas ambientais e trabalhistas, produzir adequadarnente e
gerar harmonia entre os trabalhadores, isto e, nao se exige nein o
eumprimento de politicas agricolas, especie de producAo, neat sus-
tentabilidade da area plantada.
A segunda especie, a propriedade rural que nao cumpre sua
fungao social, pode e deve ser desapropriada para fins de reforma
agrdria, com o pagamento cm titulos da divida pUblica, 0 Poder
PUblico Federal deve promover uma polRica de reforma agraria que
[culla o sentido de cumprir os fun damentos da Repfiblica, elimi-
nando as difereneas regionais c sociais, a defesa do meio ambiente,
o born relacionamento do trabalho, a busca do pleno emprego, con-
forme determine a Constituicao, por meio da desapropriaeao das
propriedades que nao cumpram sua funcao social.ws
Promover a politica de reforma agraria por meio de desapro-
priacdo e, assim uma opc5o do Governo Federal. Entretanto a desa-
propriacao nao pode ser entendida como uma penalidade, mas
(. co/no uma normalidadc do sistema. 0 proprietario que nao usa ou
usa mal a sua propriedade, pela desapropriagao, recebe o seu valor
integral, podendo aplied-lo no mercado ou em outra terra, talvez de
C melhor qualidade e mais rentavel. lsto n5o pode scr considerado
t punicAo. A desapropriacilo e, assim, um premio autorizado pela
Constituiclo. Por outro lado, o proprietario quo nao cumpre a fun-
I. cAo social de sua terra nao pode gozar da proteck j uridica ofereci-
da as propriedades que a eumprem. Se a propricdade rural protegi-
t da polo Direito e somente aquela cujo exercicio cumpre a obriga-
g5o social que the 6 implicita, a que descumpre nao pode exigir
protecao do Estado. A terra que nao esta aproveitada, tern aprovei-
t unidades de conservacdo, e o tern feito coin bastante regularidade;
i08 - dodos os outros &pas publmos, cstaduais e municipais, tem obrigacao de
buscar esses objetivos, mas nao podem desapropriar para fins de miasma agraria,
competencia CNC iU5i n a da Uniao. Isso TIM> pode impcdir, porn. quo pratiquem
politicas do adequacao da propriedade rural aos dispositives legais, sem desapro-
C pria0o.
124
a
tamento inadequado, nao preserva o meio ambiente, viola as rela-
ceies trabalhistas ou nao gera bcm estar, nao pode reivindicar prow-
c5o do sistema que atribuiu a obrigacao descumprida. A propricc1a-
de que nao cumpre sua funcAo social 6 uma especie de coisa de
ninguem, desapropriavel, mas tam bem ocu pavel, por quern puder
faze-la fail a sociedade. NA° pode ser outro o entendimento de ulna
Constituicao social como a de 1988.
Uma terra privada que nao esta ern uso, certamente nao esta
eumprindo sua funcAo social, porque toda terra privada e destinacla
ao uso. 0 fato de estar ens u so, por6m, nao significe que este cum-
prindo sua func5o. 0 uso da terra pode ser intenso, gerando grande
renda a seu proprietario, as vezes pode ser ate muito rentavel ao
mesmo tempo em que n50 cumpre a funcAo social. Alias, algumas
vezes o uso intenso e altamente rentavel 6 sinal de descumprimento
da funcao social. E isto e claro, porque embora destinada ao uso, a
terra cumpre uma func5o de master a vida e isto significa cuidado
cam o meio ambiente e Colt as pessoas que nela traballiam e vi-
vem, com os rios, florestas e animais.
Acabou-se de dizer que a terra dove scr usada, mas n50 se deve
csquecer que o uso nao pode set- no sentido de esgotar a possibili-
dade de renovar a vida, de transforma-la a ponto de esteriliza-la,
isto C, o uso esta condicionado a manutencAo da biodiversidade.
Por isso, ate pouco tempo atras, uma g lo be inculta, entregue a vida
selvagcm, poderia ser considerada de uso nocivo, hoje nao, porque
a prow* do meio ambiente passou a ser principio juridico para a
conservacAo do Planeta e esta consa g rado na Constituieao de 1988.
Entretanto, as terras afetadas a scr propriedade privada tem a fina-
lidade do uso produtivo c sua funcao social exige aproveitamento
adequado e racional (artigo 186, I). Quanclo o Poder Publico, por
meio de lei considera que uma sorte de terra deve permanecer in-
culla, sen, uso, on corn uso adequado para a manutenc5o da
versidade, cria o que chama de espacos ambientais protegidos ou
estes espacos, mesmo privados, tem uso restrito.Isto quer dizer que
uma gleba inculta e aceitavel e ate desejavel para o sistema juridi-
co. 0 que o sistema considera anti-social e ilegal e a manuteneão
de uma gleba privada inculta para servir do reserva de valor ou
125

terra de especulaeao. Por into, é coerente com o sistema a possibili-
dade de ocupacão destas terras, seja pela nao proteeâo do direito all
existente, seja pela desapropriacao para fins de reforma agraria.
A propriedade que nao esta fazendo a terra cumprir a funcão
social, violando urn dos quatro dispositivos do artigo 186, como as
leis trabalhistas ou a protecão do meio ambiente, é duplamente
antissocial, porque alem de se omitir de uma obrigagAo: o aprovei-
tainciito da terra destinada a agriculture, viola dispositivos legais:
leis trabalhistas e leis ambientais. Esta dupla violacAo demonstra
que ulna interpretacäo que nao de conseqiiencia ao descumpri-
memo da func5o social esta equivocada, porque se nao houvesse
conseqiiencia n -ao haveria razao para se falar em funcao social, ja
que o simples fato de violar leis trabalhistas e ambientais gera ao
violador sancOes administrativas, civis e penais.
Para o sistema constitutional brasileiro, que protege a biodi-
versidade e o meio ambiente, o nao uso da terra é a menor das vio-
laeOes do descumprimento da fungão social: quando urn proprieta-
rio deseja miner sua terra inculta para proteger o ambiente, pode
faze-lo, desde que proponha a °SW de uma Reserva Particular do
PatrimOnio Natural, o que esta impedido de fazer é mante-la inculta
simplesmente para aguardar o aumento de seu valor, o que é expe-
culacAo. Quer dizer, uma terra nao usada pode se transfortnar em
espago Mil a sociedade, desde que seja garantido o seu nao uso
permanente. la unia terra mal usada causa conseqUencias desastro-
sas para a sociedade porque viola o principio da preservaeäo ambi-
ental, o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equili-
brado c outros principios e objetivos do Estado, como a dignidade
da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a reducão das
desigualdades regionals e sociais, a busca do pleno emprego, e
outros valores que os interesses econâmicos querem fazer esquecer.
Imaginemos uma terra intensamente usada e altamente rent&
vel, mas que para alcancar os indices de "produtividade" conta corn
trabalho escravo. Por certo esta situacão nä° pode ser admitida ou
tolerada polo Dircito, e nao o é. Independentemente das conse-
qUencias de ordem penal que possa advir para o proprietario, have-
I'd de ter consecitiências civis para o direito de propriedade. Imagi-
nemos uma outra que alcanca os inesmos indices de "produtivida-
126
flit
de" con acties contrarias a protecdo da natureza, como, por exem- 113
plo, a destruicdo das matas ciliares ou a poluicao, polo excesso de tit
agrotOxicos, das Aguas ou polo mau uso de curvas de niveis, cau-
sando erosào. Esti claro que, embora rentaveis e em uso estas ter- ft
ras nä° cumprein a funcâo social e tem que sofrer uma restricdo
legal.
Os exemplos imaginados, mas existentes na realidade, nao po-
dem entrar na categoria de produtivos, corn a protegão que !he da a
Constituigao no artigo 185. Nos dois exemplos, embora rentaveis, o
direito de propriedade foi exercido contra o interesse social e rt
blico, e contra a lei, nao podendo ser protegido. Ao contrario, para lb
este direito nao existe protecdo juridica, ele esta em situacao antiju-
ridica e pode ser desapropriado porque nao cumpre a funeào social, tt
nao pertence a categoria de propriedade produtiva para o efeito do Ct
artigo 185.
Confinnando esta interpretacao, esta o caso especial da proprie-
Cs
dade rural usada para cultura de psicotrOpicos, que, segundo o arti- (4
go 243 da Constituicão, deve ser expropriada sem qualquer indeni-
zacão ao proprietario e utilizadas ao assentamento de colonos,
portanto nä° necessariamente para a reforma agrAria. A Constitui-
cdo equipara, no paragrafo &deo do artigo, todos os bens mOveis
de valor econOmico apreendidos em virtude do trafico de entorpe- (4
centes a gleba com cultura de psicotrOpicos. Estes bens lido st5 ca-
recem de protecão juridica, como o Estado tem obrigacão de retirar
das moos de seus proprieterios, mesmo que a producäo seja em
(.1
regime de contrato agrario. Esta exploracAo, que pode ser muito
rentavel, por violar a lei diretamente sofre uma sancAo, mesmo que
cumpra todas as outras exigencias da funclo social, lido tern as
li
garantias da propriedade, mas dem disso, ha uma pena para o cul-
tivo ilegal, cogente ao poder pithlico a sua expropria0o.
Portanto, podemos dizer que a Constituieão brasileira de 1988
garantiu a propriedade privada rural, desde que cumpra a funelo
social, quando Mao cumpre, mesmo que utilizada rentavelmente
pelo proprietario, nä-0 esta protegida pelo Direito. Isto quer dizer
que o Poder Palle° Federal tem o direito de desapropriar para fins
de reforma agraria as terras que nao cumprem a funcào social,
mesmo quando rentaveis e dove expropriar sem indenizaeao quan-
ka
127
 do usadas para cultura de psieotrOpicos. No caso dos psicotrOpicos
hit uma obrigactio do Poder POblico em expropria-la, porque Sc
trata de uma cfetiva sancéo; no caso do nao cumprimento da funcao
social, apenas se abre a possibilidade do Poder Pithlieo desapro-
pria-la, o que significa que nao e uma sangéo. No primeiro caso
obrigacilo do Poder POblico punir o criminoso quo usa a terra para
producäo de psicotrOpicos proibidos, no segundo, ha tuna hipOtese
do proprietitrio corrigir o seu desvio e fazer cons quo a terra cumpra
a funcao social, elidindo a situactio antijuridica.
A segunda especie, come se ve, nao tem garantia juridica, isto
6, o detentor de titulo de propriedade tern a faculdade de usar, go-
zar e dispor da coisa, mas se nao o faz, de tat forma quo a coisa
cumpra a functio social constitucionalmente, nao tern o direito de
reavé-la quer a possua ou detenha e que esteja dando o cumpri-
mento da functio social. Isto porque o sisterna constitutional exige
esse cumprimento e o direito de reaver somente se apresenta contra
quern injustamente detenha a coisa. Aquele que cstiver dando cum-
primento a funcao social da terra, nab a detem injustaincnto, ao
contrario, esti/ cumprindo a justica da
Passemos, ent2o, a terceira especie, aquelas que alem de cum-
prir a funcâo social sdo consideradas produtivas. A Constituicao
preceitua que a propriedade produtiva nao 6 passive! de desapropri-
acdo para fins de reforma agraria, assim eomo a pequena e media
propriedade explorada polo proprietario que nao possua outra. A
pequena e a media propriedades exploradas por seu proprietario
nao servem para a reforma agraria por que ja term 1.1111 sentido social. 0
descumprimento da funeao social por etas deve ser combatido pe-
los meios prOprios, inclusive pela desapropriaceo por outra motiva-
cão. Por duas razOes a desapropriac2o para fins de reforma agraria
nao tern razao do ser: primeiro porque nao ha interesse social na
reforma de pequena e media propriedade, e, segundo, porque o
pagamento da desapropriactio coin titulos da divida agraria geraria
um problema social porque o proprietario nao teria como sobrevi-
ver, ja que nao possui outro lugar para moral. . A determinacao,
109 - Artieo 1.228 to Novo Cadieo Civil Brasilciro, correspondents an 5:4 do
amigo.
128
aqui, 6 que o Poder Püblico promova a adequacão da conduta do
cidadao para que ele faca realizar a funcao social de sua terra sob
as penas ambientais e trabalhistas e de relaybes humanas. Portanto,
facil entender o porque da proibicao do artigo 185 em relacao as
pequenas e médias propriedades. Ja a inch/sat) da propriedade pro-
dutiva e mais complexa e tern dado margem a interpretayees equi-
vocas. Tres razaes sao possiveis de balizar tuna interpretacAo: a
primeira, literal, 6 de que Coda propriedade que atinja limitcs mini-
mos de produciio de riquezas e insuscetivel de desapropriacao,
mesmo quo nao cumpra a funcao social; segunda, que a proprieda-
de produtiva que Mao cumpre a funeão social sequer pode ser desa-
propriada, deve seguir a linha das produtoras de psicotrOpicos e ser
expropriadas sem pagamento de indenizaceo; e, terceira, que no
conceit° de produtividade esta embutido o conceito de funcao social,
isto C. s6 pode ser produtiva uma gleba que cumpra todos os requi-
sitos da funcao social e, portanto, merece um prémio, isto 6, pro-
dutividade para a Constituicao e sempre sustentavel e nao se con-
funde coin rentabilidade ou lucratividade.
Esta Ultiina interpretac2o contem duas razOes muito fortes:
confirma todo o sistema constitutional que protege o meio ambi-
ence ecologica/nente equilibrado para as presentes e futuras gera-
cOes e esti sugerida no paragrafo Unico do prOprio artigo 185, que
determina a emanaedo de uma lei estabelecendo "tratamento espe-
cial a propriedade produtiva, onde estartio fixadas as normas para o
cumprimento dos requisitos relativos A sua funcéo social" r K1. Tra-
tamento especial ha de ser incentivo e protecao e, inclusive, o esta-
belecimento de normas, partindo do parametro da produtividade
110 - A Lei foi cmanada cm 1992. Lei n° 8.629, de 25 de fevereiro. Infclizmentc nth)
foi suficientementc clara, provavelmente par imposictio dos latifundiarios, e restringe
a propriedade produtiva, conceituando-a como aqucla que e explorada econamica c
racionalmente atingindo gnus de utilizacão da terra e de eficiéncia na exploracdo
scgundo indices fixados polo Poder Mane°, nao se referindo ao cumprimento da
funcâo social nem mesmo a sustentabilidade. Ndo afirrna nem nega quo produtivas
somente podem scr consideradas as ierras que cumpram a funcAo social, corn isso
permite que inlerprctacOes conservadoras continuem a desconsidcrar a funcao na
produ livid ado e a susleniabilidadc, permilindo (The o reder PUbfico, ao estabelecer os
indices, (I'd valor somente a rentabilidadc c /ucrolividade minima da terra.
129
 6
sustentavel, para o cumprimento dos requisitos da funcao social. Ovals. Para fazer valer estas falacias ja nao aceitas pelo povo, o
Assim, pela definicao constitucional, produtivas sao as terras que sistema latifundiario usa toda a inteligência dos interpretes, a astU-
alem de cumprir a furled° social, criam riquezas nao somente para cia dos politicos e a brutalidade da policia pUblica e dos exercitos
o presente, mas que possam continuar sendo produzidas no futuro. privados, reprimindo o grito de esperanca que teimosamente surge
Caso a Constituieao desejasse excepcionar as [arras rentaveis de no horizonte. E a eterna luta do velho contra o novo que sempre et
programas de reforma agraria mesmo quando nao cumprissem sua
funcao social, o diria corn todas as letras, deixando claro tratar-se
de ulna execcão. A interpretacao de quc qualquer produtividade,
acaba por se impor e que por isso mesmo alimenta a esperanea de
um mundo possivel, para todos, e justo. I
indepcndentemente do cumprimento da funcao social, torna uma
terra insuscetivel de desapropriacäo para fins de reforma agraria et
faz da excecao regra. A regra entao seria: as terras nao produtivas et
podem ser desapropriadas para fins de reforma agraria. Todos os
outros requisitos e a prepria iddia de funcao social seria inUtil, es-
critas apenas para embelczar a folha de papal chamada Constitui-
(1
elio. (4)
Esta é a pior interpretacäo possivel, porque é contra os interes-
ses da sociedade, vilipendia a ConstituicAo e mantem incelume a
estrutura do latifOndio, seguindo a tradicao das sesmarias e do se-
culo XIX no Brasil. Na realidade e escolha de dispositivos consti-
tucionais isolados, omitindo a relacao e o sentido geral do capitulo
e do todo constitucional. E uma escolha ideolOgica porque exclui O
de aplicacao todos os dispositivos que enfraquecem a propriedade
privada absoluta. Apesar disso, o Poder Pablico Federal, o Poder (3
Judiciario e a Doutrina conservadora tém mantido este entendi-
memo que gera intencionalmente trés confusaes falaciosas: I)
qualquer lucratividade que de a terra e produtividade, afirmando
que desde que cumpra os indices oficiais nao importa o cumpri-
mento das outras condicães da funcao social; 2) toda terra que te- (3
nha urn titulo de propriedade é protegida pelo direito, mesmo a que (3
nao cumpra, por °missal° ou acao, a fun* social, de tal sorte que
0
toda ocupacao de terra por nao proprietdrio e criminalizada como
esbulho a coisa protegida; 3) a terceira faldcia é urn sistemdtico, O
cruel e desumano esquecimento voluntario de todos os principios, O
objetivos e direitos fundamentais estabelecidos na Constituicao, O
tentando fazer convencer ao povo de que a propriedade privada d o
o mais importante, sagrado e divino direito, e que todos os a
outros sao apenas sonhos, esperancas, quimeras e desejos inalcan- a
(3
130 131
t3
3
C
C CONCLUSAO
C
C
C
A transformaceo da terra em propriedade privada absoluta c
C
individual foi um fenOmeno da civilizacao europ6ia, histOrico, re:
I cente e datado, espalhado pelo colonialism° ao resto do mundo. E
uma construello teOrica excludente que foi levada a pratica como
C principio de dominacão de uns sobrc outros, sobrevivendo a ener-
gia e vontade de maiorias, inclusive a revolucibes e guerras. Cor-
C responde ao mercantilism° e ao capitalismo e sua expanse°.
C
A imposiceo da propriedade privada frustrou anseios de li-
berdade tanto dos trabalhadores como dos povos da America Lati-
na, por isso sempre ficou como uma trava amarga na garganta dos
C povos. No s6culo XX, quando as revolucOes libertarias passaram a
ser possiveis, houve, como contraposiceo, a tentativa de humanizar
a propriedade privada, seu use e o sistema econOmico que a sus-
C tenta. Foi introduzido em seu conceito a produtividade sob a alega-
C cao social de que a propriedade da terra 6 responsavel por erradicar
C a fome.

3. A produtividade da terra, nos sistemas juridicos que prote-

gem o meio ambience e buscam o desenvolvimento sustentavel,
somente pode ser entendida como urn processo permanente, into 6,
não pode ser considerada produtiva a terra que esgota os recursos
naturais a ela associados e inviabiliza ou dificulta seu use pelas
C geracaes futuras.
C
C 133
C
•

A terra, nos sistemas juridicos do hem estar social deve
cumprir uma funcao social que garanta os direitos dos trabalhado-
res, do meio ambiente e da fraternidade. A obrigaeao de faze-la
cumprir é do titular do direito de propriedade, que perde os direitos
de protecao juridica de seu titulo caso nao cumpra, isto é, ao nao
cumprir nao pode invocar os Poderes do Estado para proteger seu
dircito. Dito de outra forma, nao ha direito de propriedade para
quern nao faz a terra cumprir sua funcao social.
Por outro lado, aquele que faz a terra destinada ao uso pri-
vado cumprir sua funcao social tem direito a ela e a seus frutos,
ainda que proprietario nao seja, sem que o eventual titular do di-
reito possa invoca-lo contra o uso dado.
Ao contrario de cometer ato ilicito, aquele que ocupa uma
terra que nao este cumprindo sua funcao social, para faze-la cum-
prir, age de acordo corn a lei e o interesse social, merece prémio,
nao sancao.
Uma terra privada nao usada e que pode ou deve servir de
protecao natural, seja para flora, fauna, clima ou outra funcao am-
biental, o poder peblico pode fazer dela uma unidade de conserve-
cao sem nenhuma necessidade de indenizacao, ja que nao tern pro-
tecao juridica porque nao cumpre a funcao social. A indenizacao
somente tern cabimento se o Poder Palalico for distribui-la para uso
produtivo.
8. Estas conclusbes sao possiveis na andlise de sistemas juridi-
cos capitalistas nos quais os direitos coletivos se sobrepeem aos
individuais, como o brasileiro. 0 uso adequado da terra (fazendo-a
cumprir sua funcao social) e sua manutencao como area de prote-
cao sao imperativos coletivos, protegem a biodiversidade e a so-
ciodiversidade e por isso sao premiadas pelos sistemas.
Curitiba, agosto de 2002.
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