PERFIS

DO DIREITO CIVIL Pietro Perlingieri

Introdução ao Direito
Civil Constitucional
Pietro Perlingieri

Trata-se de uma renovação dos estudos privatísticos

através da influência da Constituição sobre o Direito Civil ~
PERFIS
que leva a um modo novo de abordar os problemas e de
raciocinar sobre a sua solução. Este é o espírito que
anima o livro de Pietro Perlingieri, onde se percebe a
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tentativa de tornar o jurista plenamente consciente da
riqueza teórica e da problem~ticidade dos próprios instru-
mentos (le trabalho. Perspectiva que, de outra parte (e
reside aqui a razão da escolha de difundir este volume),
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DIREITO CIVIL
fez registrar, na Itália, significativos passos a caminho ~
do reconhecimento da tutela de valores e de situações
existenciais, contribuindo para o abandono de uma visão
exclusivamente patrimonialista na interpretação dos mais
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Introdução ao Direito
importantes institutos do Direito Civil. ç~ Civil COllstitucional
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P 2aEDIÇÃO
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RENOVAR

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DO DIREITO CIVIL
Introdução ao Direito
Civil Constitucional

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 Pietro Perlingieri
Professcrr Titular de Instituições de Direito Privado na Universidade do
Sannio (BN) e de Teoria da Interpretação na Scuola di specializzazione in
diritto civile da Universidade de Camenno, Itália.
Reitcrr da Universidade do Sannio (BN)

PERFIS
DO DIREITO CIVIL
Introdução ao Direito
Civil Constitucional

Tradução de.
Maria Cristina De Cicco

2ª Edíção.

I'

RENOVAR
Alo de Janeiro. São Paulo
2002
~'-\1"
~l\t)~ .YJ Todos os direitos reservados à
r2.~. LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
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, ,.
.

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SAC 0800-221863 Aos colegas e aos estudantes
da Faculdade de Direito da
Conselho Editorial
Universidade de Turim
Arnaldo Lopes Sussekind - Presidente Palazzo Nuovo, 31 de outubro de 1975
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito
Luiz Emygdio F. da Rosa Ir.
Ot:P/06(05 Celso de Albuquerque Mello
SGe Ricardo Pereira Lira
5360(04 Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto
~31eD
(Jer..o-l fl~ Revisão Tipográfica
Maria Cristina Lopes de Oliveira
G6tf'G Maria da Glória Silva de Carvalho

E~\ C\-\'
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Capa
Julio Cesar Gomes
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TopTextos Editoração Gráfica Ltda

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CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Perlingieri, Pietro
L410
Perfis de Direito Civil / Pietro Perlingieri; tradução de: Maria
Cristina De Cicco. 2" ed. - Rio de Janeiro: Renovar, 2002
369 p..
ISBN 85-7147-038-3 (broch.)
1. Direito civil. lI. Direito civil. - Brasil. I. Título.

CDD: 346.81

Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)

Impresso no Brasil
 Este volume reúne a primeira parte do curso de Instituições
de Direito Privado ministrado no ano acadêmico 1974-1975 na
Faculdade de Oireito da Universidade de Turim.
A dificil obra de primeiro desbaste e revisão dos textos,
registrados e datilografados, das aulas foi prevalentemente do
dr. Francesco Ruscello, assistente de Instituições de Direito
Privado na Universidade de Camerino e sucessivamente tam-
bém da dra. Gabriella Stanzione, assistente de Direito Privado
Comparado na mesma Universidade.
O texto na sua reelaborada redação foi objeto de ulteriores
leituras por jovens amigos da Scuola di Perfezionamento in
Diritto Gvile da Universidade de Camerino (entre outros Guido
f Biscontini, Antonio Flamini, Vito Rizzo, Pasquale Stanzione e,
'~I especialmente, loris lonamo) que não se abstiveram de propor
; 1
sugestões úteis para alcançar uma maior clareza de exposição.
Mas as modificàções feitas, exclusivamente formais, não são
tais a ponto de tirar o estilo discursivo, típico das aulas. Alguns
acréscimos em relação ao texto original concemem as indica-
ções normativas contidas na lei n. 151 de 19 de maio de 1975,
de reforma do direito de família e na lei n. 426 de 29 de julho
de 1975 em tema de privilégios.
1 Essa coletânea, como outras já publicadas na mesma coleção,
é destinada a constituir para os meus alunos um instrumento que
incentive o diálogo e a participação, uma contribuição voltada a
eliminar a diferença, frequentemente notável, entre o conteúdo
do ensino "ao vivo" e aquele expresso nos manuais - ainda
que válioso - comumente indicados como livros de texto.
Um conjunto de aulas, portanto, que, longe de constituir
um sistema orgânico e completo, se apresenta como testemu-
nho de uma primeira tentativa de individuação de uma série
de problemas introdutivos que, como um esquema, possa
facilitar o ulterior aprofundarllento e necessário complemento
de aspectos ainda mais específicos. De maneira que, mediante
uma didática feita de exposição e de participação crítica,rea-
vivada pela investigação conjunta, estas páginas possam assumir
uma fisionomia mais satisfatória.
É um auspício e ao mesmo tempo um comprorriisso.

Camerino, outubro de 1975

! .

Esta segunda edição revista e corrigida é em grande parte

o resultado de uma reflexão coletiva que tive a ocasiãQ de
realizar com um grupo de colaboradores predominantem~ente
da Universidade de Salerno em nUInerosos encontros, ricos de
sugestões e de críticas. Entre os mais assíduos freqüentad'ores .' ~..
lembro: Rosalia Arpenti, Paola D'Addino, Francesco de Simone,
Lanfranco Ferroni, Antonio lannelli, Gabriele Meoli, Ketty Mi-
raglia, Filippo Nappi, Bruno Troisi, Daniela Valentino, aos quais "C' •

exprimo a minha estima e a minha gratidão.:

Ao reprometer a mim mesmo de dar à luz nos próxiinos
anos uma edição mais completa e documentada, preferi'; no
imediato, proceder, ao invés de uma reedição inalterad;:i. da
precedente, a uma edição revista - ainda que com intervenções
limitadas à forma e a alguma necessária modificação ou acrés-
cimo -- para honrar tempestivamente os pedidos que superam
os méritos destas páginas e as minhas expectativas.
Um agradecimento especial a Rosaria Arpenti, Felice Casucci,
Ketty Miraglia, Daniela Valentino que colaboraram à correção
das provas de imprensa. O índice dos textos legislativos foi
predisposto por Daniela Valentino; ao índice analítico colabo-
raram Rosaria Arpenti e Ketty Miraglia; a todos eles o meu
vivo agradecimento.

Nápoles, novembro de 1979

 11:
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i I'
I
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I
f
f

ff
I
r

I
!c, Esta terceira edição adquiriu uma fisionomia muito diferente
das primeiras, seja por uma mais precisa articulação interna
dividida em capítulos, seja pela abordagem mais ampla dedi-
cada à matéria que consentiu introduzir textos e problemas
necessários para realizar um mais satisfatório contacto com os
institutos fundamentais do Direito Civil. A chave de leitura
desses institutos continua problemática, mas não tanto a-ponto
de influir sobre a vocação propositiva e institucional indispen-
sávela uma obra destinada à didática.
Preciosa, inteligente e elegantíssima foi a colaboração de
Pasquale Femia, que a convicta dedicação aos estudos tomou
precocemente maduro.

Solopaca, 22 de abril de 1994

 PREFÁCIO DA TRADUTORA

Lutar com palavras

é a luta mais vã.
Entanto luta1n'ãs
mal chega a manhã
(Cados Dmmmond de Andrade)
l'

A promulgação de uma nova Constituição apresenta-se sem-

pre como um acontecimento importante de um ponto de vista
histórico-cultural, que comporta, freqüentemente, grand~s
transfonnações e que penneia de per si, em termos de pressu-
postos, de qualificação e de interpretação, toda a normativa
civilística.A Constituição Brasileira de 1988, que por suas ca-
racterísticas pode ser qualificada como pós~revolucionária,
não foge a essa realidade, na medida em que, ao eleger a
dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania
como fundamentos do ordenamento eao consagrar ajustiça
distributiva, provocou uma profunda alteração no tecido nor-
mativo. Essa transformação não pode passar despercebida, nem
serrelegada a um plano secundário com a desculpa de a Cons-
tituição significar tão-somente uma carta de princípios; exigin-
do, ao contrário, uma mudança de mentalidade no operador
do Direito em todos os sentidos.
O livro que aqui se submete à atenção do público brasileiro
oferece justamente um testemunho significativo da utilidade e
 necessidade de um método interpretativo que, tendo como típicas. do autor. É. importante salientar qu e £.01 eVita
. do qual-
referência primordial e imediata as normas constitucionais, seja d -
quer ~po e pr?Jeçao pessoal, que representa sem
capaz de acompanhar as transformações da atividade econô- ten!'l~ao n~ste genero de tradução. pre uma
mica e do processo legislativo. Umca dIferença com a edição italiana' fi I
O livro de Pietro Perlingieri, abrandando as pressões dog- . . -' d ,mas Ie ao escop
ongmano o autor de destinar a' b .; o
máticas e levando constantemente em consideração a realidade tudantes, é a inclusão, em anexo ~e ~l~nmelramente a?~ es-
das relações, adverte com autoridade e competência sobre a , ! da tradução dos textos dos ar . ' . . pequeno glos~ano e
relatividade das categorias conceituais e sobre a necessidade e do Código Cl'VI'1 'tal' tIgos maISCitadosda ConstItuição
1 Ianos e que s
de uma interpretação evolutiva que saiba, em uma dialética de sua teoria ou de um detenninaJrv.em para a re~on~trução
constante entre ordenamento e realidade social, adaptá-las às, texto, dos artigos de lei refe o mstItuto. As cItaçoes, no
por vezes, repentinas evoluções sociais,mas sempre respeitando italiano e por essa razã _rem-se se.mpre ao ordenamento
; . os plincípios e os valores nos quais se funda o sistema. fazer uma indicação exp~e:~:on::s:e~~~~~;onecessidade de se
i.
Trata-se de uma renovação dos estudos privatísticos através Por fim, uma lembrança e um arrrad . .
da influência da Constituiç~o sobre o Direito Civil que leva a ~e quantos colaboraram nessa árd~a ta~~~:~t~ ao empenh?
um modo novo de abordar os problemas e de raciocinar sobre Vl~a~e de_releitura e de controle do text~, l~~~~p~:;: ;. ~tI-
a sua solução. Este é o espírito que anima o livro de Pietro co a oraçao de Luciano Godoy mestrand OI a
Perlingieri, onde se percebe a tentativa de tornar o jurista graduação da Faculdade de Di;eito da US~.d~ cTursode p?S-
plenamente consciente da riqueza teórica e da problematicidade de Abreu T' d N . ' e eresa PaIVa
. d ngo e egrelros, mestranda da Faculdade d D'
dos próprios instrumentos de trabalho. Perspectiva que, de reIto
_ a PUC J .
_ o o e aneIro; dos meus alunos do cu e d 1-
d Ri d
outra parte (e reside aqui a razão da escolha de difundir este
volume), fez registrar, na Itália, significativospassos a caminho
pos-graduaçao em Direito Civil da Faculdade d D' :SO de
~ERI, principalmente, Marcela Sardas, Leonardo ede ~eI~o d a
do reconhecimento da tutela de valores e de situações exis- attIetto e Paulo Roberto Mendon a O _. n ra e
tenciais, contribuindo para o abandono de uma visão exclusi- predisposto por MarceJa Sardas ç. mdIce das fontes foi
vamente patrimonialista na interpretação dos mais importantes atenção dedicada ao ingrato tr~b~[I~:I~ea~;VIa.dsa~oÇofitamlbdém pela
institutos do Direito Civil. Um d' ma o texto
T . agra eClme~1tO especial vai ao amigo e cole G .
Do livro Perfis do Direito Civil existem três edições: a primeira, epedmo, pelo apOlOe peJoincen tivo à realizaçãodes~ tra:altal vo
de 1975; a segunda, de 1979; e a terceira, de 1994. Para a 10.

difusão no Brasil, a escolha recaiu sobre a última edição, por

ser aquela que reflete de maneira mais completa o pensamento Maria Cristina De Cicco
do autor. A tradução desse volume é tanto quanto possível
presa ao texto original, sem que contudo possa ser considerada
tão-somente uma" tradução literal". Não obstante a tradução
livre evite ao tradutormuitas dificuldades, preferiu-se "dar ao
texto em português o sabor do texto italiano". Posto que às
vezes tenha sido dificil encontrar o exato correspondente em
língua portuguesa para alguns vocábulos da edição originária,
somente para poucas palavras pensou-se em deixar a fórmula
italiana. Mais precisamente, nos casos em que o texto exprime
peculiaridades juslingüísticas tipicamente italianas e, por vezes,
 sUMÁRIo

Capítulo primeiro::;
Realidade social e ordenamento jurídico '.
Realidade social e ordenamento jurídico , ~:.1
.2. Regras jurídicas e regras sociais ::.2
3. O jurista e as escolhas legislativas : 3
'i. O Código CiviL 3
~. . Constitüição 4
~ chamada descodificação :;..:
5

Capítulo segundo
Fontes, técnicas, valores
7. Plmalidade das fontes normativas: oportunidade de uma
redefinição 7
8. Hierarquia das fontes e sua harmonização 9
9. Relação entre norma constitucional-e norma ordinária 10
A.A normativa. da Comunidade Européia 12
(J1) A autonomia privada (elementos introdutivos) 17
12. Ajurisprudência e o papel do precedente judiciário. O
-costume e a ambigüidade-_daremissão à praxe 20
13. O papel da doutrina e a reÍação entre o poder político e o
poder econômico 21
14. A justiça derrotada 23
15. Técnicas legislativas e individuação da normativa 24
16. Artigo e norma : 26
17. Técnica das cláusulas gerais e sua.hist9ricidade 27
18. Definiçôes legislativas ~ 28
19. Noção de "valor": acenos~ 30
 í',I

I'I,
I 20.Jurisprudência dos interesses e dos valores ) 31
II 21. A caminho da "despatrimonialização" do Direito Civil.. 33 52. Caráter problemático dos significados das palavras e das
proposições lingüísticas 73
I: 53. Papel do art. 12 dispoprel. Cód. Civ. na legalidade
I, Capítulo terceiro constitucional e superação da interpretação por graus 74
I
Princípios 54. Releitura do art. 14 dispoprel. Cód. Civ 76
I
!! 22. Personalismo e solidarismo constitucional. .•....................................35
55. Exclusão da relevância constitucional das regras sobre a
interpretação ......................................................................................•
76
\i 23. Igual dignidade social (pari dignità sociale) 37
il 56. Superação da exegese como procura do significado literal 77
:: 24. Pessoa e formação social 38 57. Interpretação crítico-construtiva 80
,:.
., 25. Pluralismo das formações sociais e o problema de sua 58. A interpretação como atividade vinculada, controlada e
11
(1 avaliação 39 responsável. 81
li 26. Princípio de democraticità 40 59. Interpretação e praxe 82
27. Princípio da divisão de poderes .41 60. Normas especiais e excepcionais 83
28. Princípio de legalidade e sua diversa função histórico-política 42 61. Relevância hermenêutica da normativa comunitária 85
29. Princípio de legalidade, relativização do juízo e precedentes
jurisprudenciais 43
30. Princípio de igualdade formal e substancial. 44 Capítulo quinto
31. Igualdade e paridade de tratamento ..;................•.............................45 Fato, efeito~ Situação subjetiva, relação.
32. Pretenso antagonismo entre igualdade formal e substancial. 46
33. Igualdade na justiça social. 47 62. O fato jurídico 89
3'4. Princípio de igualdade e institutos de direito civil... .49 63. Estrutura e função do fato jurídico 94
35. Perigos e limites da atividade "de repartição eqüitativa" 64. O efeito jurídico 96
(perequativa) 50 65. Interpretação e qualificação do fato como fases de um
36. ~e~essidade ~e uma reviravolta administrativa, legislativae procedimento unitário. : 100
JUrIsprudenCial. 51 .~ l 66. Integração da eficácia ~.. 103
37. Dificuldade de individuação das fronteiras entre direito público 67. Individuação da normativa do caso concreto 104
e privado 52 68. As situações subjetivas..............................................................•........
105t'
38. Do Direito Privado ao Direito Civil 54- 69. A titularidade: a relação entre sujeito e situação 107
39. O instituto jurídico na visão unitária do ordenamento 55 70. Titularidade formal e substancial. 109
: ) 71. Titularidade temporânea e não-temporânea ll0
40. O estudo do Direito por problemas 55
72. Existência da situação e inexistência ou indeterminação
(indeterminatezza) do sujeito titular 111
Capítulo quarto 73. Co-titularidade 112
Interpretação 74. Existência, titularidade e exercício das situações subjetivas 112
75. Relação jurídica e ordenamento ~ 113
41. Os métodos e as escolas: a) reações ao "sistema" tradicional 57
76. Relaç_ãoju~ídic~ c?mo ligação entre sujeitos: a chamada
42. b) o formalismo jurídico : 58 relaçao unlssubJeuva 114
43. c) da dogmática ao dogmatismo ;..59 77. A estrutura da relação jurídica é a ligação entre situações
44. d) a dissolução da garantia jurídica na "realidade" 60 subjetivas 115
45. e) a análise econômica do direito 63 78. A função da relação é o regulamento, o ordenamento do caso
46. Ambigüidade da doutrina civilística.......................................•..........64 concreto 116
47. O direito positivo como direito interpretado : 66
48. A responsabilidade do intérprete 68
49. Ambigüidade da regra in ciaris non fit interpretatio : 70 Capítulo sexto
50. A ~lareza do texto como um posterius não como um prius 71 Aspectos das situações subjetivas e das relações
51. ~ mterpretação axiológica como superação da interpretação
79. Premissa. As situações e a relação .......................................•...........119
hteral. 72
80. O direito subjetivo 120
81. Os chamados limites ao direito subjetivo 121
82. Abuso do direito e excesso de poder. 122 120. Tutela da correspondência pessoal e confidencial 185
121. Liberdade de imprensa como função e exercício de um
83. O chamado direito potestativo 123
• . . 'd'Ica d a expec tau'va
84. RelevanClaJun . 125 direito iQdividual 186
•
85. Onus: . o b'ngaçao
dito -' potestauva . 128 122. Direito à retificação 187
123. J?ireito a~ acesso aos meios públicos e privados de
86. Poder Jurídico (potestà) como direito-dever. 129
,.
87. Interesse leglumo no d'" '1
IreItO CIVl . 130 Informaçao 190 .
88 O status na doutrina italiana 132 124. Direito à correta informação 192
125. Direito à educação e a sua função promocional: relação
~~: ~~:: ~:;::e~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::1:::::::: :::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~;: entre República, instituição e pessoa
126. Liberdade de ensino e liberdade de manifestação do
193
91: Status famili~ e status pessoais civis.l.. 136
92. Status profissionais~ , 138 pensamento 194
93. Estados pessoaIs. pato I' .
ogIcos . 139
127. Norma~iva escolást}ca e igualdade de garantias: prioridade
94. Situações absolutas e relativas 140 do projeto educauvo pessoal e familiar 195
95. Situações ditas de fato 142 128. Escola particular ou pública: pluralismo efetivo 197
96. Título e fonte da relação 144 129. Do chamado direito à moradia 198
97. Correlação (collegarrumto) entre relações 147
98. Correlação (collegamento) de derivação 149 Capítulo oitavo
99. Correlação (collegamento) instmmental. 150 Situações subjetivas patrimoniais

130. O direito comum das situações patrimoniais 201

Capítulo sétimo 131. Situações reais e de crédito ;.. 202
Situações subjetivas existenciais 132. Situações que têm como referência asres 205
100. Crítica aos chamados direitos da personalidade 153 133. Crise da obrigação como categoria a-histórica 206
101. Coercibilidade das situações existenciais 156 134. Perspectiva dinâmica e funcional das obrigações 207
135. Poten:ia~i~ades expansivas do modelo creditício e daquele
102. Os chamados direitos da personalidade e as pessoas jurídicas .. 157
propnetano: as modernas formas de pertinência
103. Direito à saúde 158
104. Tutela da integridade psicofísica 159 (apparterumza.) , 208
136. Obrigações naturais e aplicabilidade (Ia normativa
105. Legitimidade do tratamento sanitário 160
106. Heterogeneidade e graduação da insuficiência mental.. 162 respondente à moral social. 213 F";

137. Situações naturais creditórias e debitórias e suas vicissitudes 214

107. Justificação constitucional dos institutos de proteção 164
108. Gravidade da enfermidade" mental" e diferentes estatutos 138. Correlação entre situações reais 217
de proteção ': 166 139. Objeto, sujeitos e estatutos proprietários 218
109. Idoso auto-suficiente e inábil: flexibilidade dos Instrumentos 67 140. Propriedade e empresa 220
141. 'Propriedade como situação subjetiva e como relação 221
de tutela 1
110. Idade avançada, igualdade, solidariedade e estado social 167 142. Poderes de gozo, de utilização e de disposição 222
111. Instrumentos individuais e coletivos de tutela da saúde 170 143. Teoria dos limites. . ; 224
112. Direito à qualidade da vida e do ambiente 172 144. Poder de controle 225
145. Função soc~al da propriedade e utilidade social da empresa 226
113. Dano. à pessoa , 173 146. COnformaçao e ablação (ablazione) dos estatutos
114. Inseminação artificial e manipulação genética 175
. d"d . e r:.,amI'1'lares proprietários. O controle de legitimidade 226
. 178
115. Situações In IVl ualS
116. Nome e sobrenom.e entre exigências do Registro Civil e 79 ..
ó

:1
147. Merecimento de tutela (meriteuolezza) 90S estatutos privados
e reserva de lei 229
tutela da personalIdade 1
117. Direito moral do autor. 181 148. C~)O.teúdomínimo e propriedade , 230
149. limItes e servidão , 231
118. Privacidade (riscrvatez.za) nas relações familiares 182
119. Tutela da imagem, solidariedade familiar e direitos do ~~O.~t?S emula?vos. .. 232
1. Informaçao .como bem. .. 234
indivíduo 183
ó •••••••••••••••••••••••••••••••••••
152. Bens exclusivos e bens a gozo múltiplo 235
'.'"..-....1

153. Bens corpóreos e incorpóreos, informação como obra de 181. Do pri~.Cípiode liberdade das formas 293
engenho e informação-notícia
,I 154. A informação como ponto de referência de atos e de
237 182. Var:ablhdade da forma e da estrutura do negócio
183. Umdade de forma e conteúdo. Necessidade de um juízo d
295

atividades 239 valor (meriteuolea.a) sobre as formas................................. e 296

155. Desmaterialização das atividades humanas 241 184. Atos de d~sposiçãodo pr?prio corpo :::::::::::::298
185. Da exclusao de um asSOCiadode uma associaçãonão-
reconhecida. 300
Capítulo nono 186. pireção (indirizzo) familiar: re~.d~ ..~~~.;d~
...:::::::::::::::::::::::::::::::
302
Aspectos das relações familiares,

I
pessoais e patrimoniais
156. A famma como formação social 243
157. Relações familiares, status pmonae e controle ........•.....................247
158. "Unidade da familia" ~ 250
159. Familia e relação jurídica ........................•....................................
~.2-5.2
160. A familia não-fundada no casamento , 253
161. A familia não-fundada no casamento como valor atuativo dos
princípios constitucionais 257
162. Pátrio Poder (potestà) dos genitores e liberdade dos menores 258
163. Press~l~ost?~,da s:;pa~ç~o judicial: "~tolerabilidade da
conVIVenClaou prejUlZOdos filhos 261

I
164. Divórcio e princípio de conservação da família ; 263
165. Função autônoma da separação 265
166. Regime primário das relações patrimoniais familiares 266
167. Aspectos da comunhão legal 268
168. Normas inderrogáveis e comunhão convencional 269
169. Fundo patrimonial como patrimônio no interesse familiar 270
170. Obrigações no interesse da família 272

Capítulo décimo
Ato e atividade privada
171. Fundamentos diversificadosda autonomia privada 275
172. Juízo de licitude (liceità) e juízo de valor (meriteuolezza) do ato.
Os chamados limites à autonomia privada 279
173. Autonomia coletiva 281
174. Autonomia privada "assistida" 281
175. Autonomia das comunidades intermédias 283
176. Interesse público e interesse privado: comparação e
graduação no quadro dos valores constitucionais 284
177. Incid~ncia do inter~sse pú~lico.s~bre o perfil funcional '
tambemdos atos nao-patnmoOleus , 285
178. Interesse público e estrutura do negócio.............•....; 286
179. Incidência direta e indireta do interesse público sobre a
causado negócio. Alguns exemplos..: ; : 287
180. Pretensa J;1aturezaexcepcional das prescrições sobre as
formas legais 289
 Capítulo primeiro
:,
~': (:
Realidade social e ordenamento
\: , jurídico
I:

~ 1. Realidade social e ordenamento jurídico. - 2. Regras jurídicas e regras

sociais. - 3. Ojurista e as escolhas legislativas. - 4. O Código Civil. -
r 5. A Constituição. - 6. A chamada descodijicação.
1I
) "
i:

/i 1. Realidade social e ordenamento jurídico. - O estudo do direito.

.i - e portanto também do direito tradicionalmente definido
""I
i!
li'
ri
"privado" - não pode prescindir da análise da sociedade na
,11'
i,! " I
sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a
.i;
individualização do papel e do significado da juridicidade na o Direito
unidade e na complexidade do fenômeno social. O Direito é como ciên-
ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; ~e- cia social
cessariamente'sensíve1 a q~ãr9.uer ,rriõaificação 'dã""reãlldade,
enteiidiaai:la'sua'nÚls, ~Ela àceli£~õ. Ele tem "c"omoPOl1to
de referência o homem-na süa .~yolução psicofísica, "~~~ten-
.ciaJ", que se toma história na sua relação com os outros ho-
.'
.'.='
mens. A complexidade da vida social implica que a determi-
l}E.,Ç-ª0
da._Eekyânciª-.~.do_2gnifkado __aaexls.tfuç~-ªneve ser
<;fetuadacomo existêJ!.cié:!, no.~1?!~() _~ociaJ~ ()'::l.~ja,como :'coe,
xi~t~ncia", '

2 Capítulo primeiro
r a conjunto de princípios e de regras destinado a ordenar
I a coexistênci<tconstitui o aspecto normativo do f~n?meno so-
ial: regras e princípios interdependent,es e eSS,en,Cla,IS'
~lem,en-
t
tos de um cOl"Uuntounitário e hierarquicamente predIsposto,
que pode ser definido, pela sua função, como" ordenamento"
Gurídico), e, pela sua natureza de componente d~ estrutu~
social como" realidade normativa" . A transformacao da reah- .
., dade 'social em q~alquer dos seus aspe-ctos(dive~rsosdaqueIe
o Direito ---------~--------------- - impondo prescrições que violam os direitos fundamentais da
. na total ida- aspecto nonnativo em sentido estrito) significa a transformaça?
de do real da" realidade normativa" e vice-versa.A afirmação, ao contra-
riõ, da autonomia da ciência jurídica e as conseqüentes tenta-
tivas de definir a chamada ''se~lidªQ~j!!x:.ídic_a.'~
como alguma
coisa que possa viver separadamente da realidade social, eco-
nômica ou política é herança que ainda pesa muito sobre os
juristas e sobre o ensino do Direito. Isso levou à criação de
uma cultura formalista, matriz de uma "teoria geral do direito"
sem (exf>lícitas)"infiltraçôes'; de caráter político, econômico,
:sociOlÓgico:' cOInü-se odirelto-fQSse-llu-uiâver,eteffiO;-â=l1ísiOri-
co, insensível a qualquer ideologia.
Estabelecida, ao contrário, a recíproca influência entre os
aspectos sociais, econômicos, políticos e aqueles normativo-ju-
rídicos, a transformação de uI!Lª~Bect9_~conômico->-polüicQ,
ético, incide - às-~ezes profundamente - sobre a ordeIn
ríiormauva- e Více~ver~a::--- ------ . limites. Basta considerar a não sujeição de alguns juristas ao
"Direito Po- 2. Regras jurídicas e regras sociais. - a~?_ir~~Rositivo (vale
sitivo"
dizer, o direito expresso por Lontes pre d'etermma das e reco-
£ parte da jurisprudência italiana e alemã, algumas vezes,soube "Direito de
nhecidas, predominantemente escrito) pode exercer uma du-
pla função, dependend~<!o fat()<:l~ _~~pr~eora
_ simelesme!1_te
conservar as situaçôe~J~res~nt~~_~ sociedade, adaetando as
eróprias regras às ~e natureza social preexistentes; ou ~ m~di-
ficar a realidade cnando novas regras. Pode exercer hlstonca-
mente uma função de conservaçfl.9 __<!a.isi~uações de fato ou,
sob o impulso de interesses contrastantes e alternativos, de
transformação _.9:~_ est.I~.!.~rase.reestabelecidas. Dado que na
realidade como um todo não existem somente velhas" estru-
turas" a serem modificadas, mas também exigências - ideais
Nor~as e práticas - que requerem satisfação, também a nonna pro-
promocl~ mocionaL( ou s~ª,_ a norma Q!1-u{:_r-rQP_õ_e.-à.£unção.i.u.mdm-
nalS ----
Realidade social e ordenamento jurídico 3
da realidade) é sempre fruto de demandas, de necessidades,
de impulsos "já existentes" em uma certa sociedade. O Direito,
de tal modo, toma possível, com os seus instrumentos, a trans-
, ,
formação social.
3. O Jurista e as escolhas legislativas. - A história, sobretuto Direito Po-
nos últimos decênios, ajuda a compreender que quando o sitivo e lei
injusta
poder Legislativo acredita estar acima e além dela própria,
}1essoahumana, termina uma ordem jurídica legítima e começa
uma autoritária, fundada na pura força. Nesta hipótese, resta
ao jurista a alte~~~va: respeitar as normas, ainda que injustas
ou moralmente IlICltas- tome-se, como exemplo, as leis fun-
dadas na distinção dos indivíduos em raças, sexo ou renda -,
fazendo coincidir a sua escolha ideológica com aquela do le-
gislador; ou recusar-se a ser jurista, não mais exercendo no
•
i '
I
sistema a própria profissão - operador do direito, magistrado,
burocrata - e se empenhando, eventualmente, em uma ativi-
dade de resistência contra as escolhas ilegítimas do legislador.
a jurista é aquele que interpreta, individua e aplica as leis: no Fidelidade
ao ordena-
momento em que as desaplica, exerce uma atividade, às vezes, mento
historicam~nte louvável, mas diversa daquela de jurista. Entre-
tanto, mesmo esta argumentação tem naturalmente os seus
Poder Legislativo quando este não atendeu ao essencial e mí-
nimo respeito à pessoa humana. Na época do nazismo, uma
colocar um freio, ainda que limitado, à atividade do Poder resistência"
Legislativoaplicando restritivamente algumas normas - aque~
las, por exemplo, que se inspiravam na distinção das pessoas
com base na raça - ou interpretando extensivamente alguns
princípios que ainda existiam, até então, de maneira apenas
formal no ordenamento. .
A fu~ção do jurista é, P?rtanto, comPlex,a e a sua atividade
valoratIva envolve um conjunto de aspectos que vão do ideo-
~ lógico e político ao social, éti.co e religioso.
4. 6 Código Cim! - Por" código", em geral, entende-se o
documento (que é uma lei) contendo um conjunto de propo-
 4 Capítulo primeiro
sições presClitivas (das quais se extraem normas) consideradas
unitaliamente,. segundo uma idéia de coerência e de sistema,
destinadas a constituírem uma disciplina tendencialmente
completa de um setor. A experiência da codificação - que
encontra as suas raízes na Revolução Francesa e não é carac-
terística típica de todo ordenamento estatal - deu vida na
Itália, com referência à disciplina aqui estudada, ao Código
Civil de 1865 e àquele (ainda em vigor) de 1942.
Cód. Civil O Código Civil de 1865 pode ser chamado de o código da
de 1865: a unidade da Itáliá, na medida em que sela uma uniformidade
pro~~~e~ política que - não obstante os graves desequilíbrios de caráter
econômico, político e social - determina a abolição dos códi-
gos pré-unitários de cada Estado italiano. Modelado no Código
Civil francês de 1804, o Código de 1865 caracteriza-se especial-
mente por colocar no centro do ordenamento a propriedade
privada, sobretudo a propriedade imobiliária da terra: na ma-
nutenção e no incremento desta, é predominantemente inspi-
rada a disciplina da família e das sucessões mortis causa; e os
contratos são disciplinados como modo de aquisição da pro-
priedade privada. A categoria do ser é subordinada àguela do
. ter: quem possui "é".
Cód. Civil O Código de 1942, ao revés, coloca ao centro da atenção a
de 1942: a empresa, a atividade produtiva, a regulamentação do trabalho;
produção
a necessidade de organizar a produção, a forma política e
jurídica do intervencionismo do Estado nas relações econômi-
cas. O interesse do legislador é potencializar o Estado, aumen-
tar a produtividade, fazendo do produtivismo a característica
precípua do ordenamento.
Constitui- A Constituição da República assumiu, em relação a este
ção de problema, uma posição diversa. Uma coisa é ler o Cód.igo
1941;:a pes- -"- ~~
soa naquela ótica produtivista, outra é "relê-lo" à luz da opção
• ,I ideológico-júrídica" constitucional'.na qual a produção en-
contra liinites insuperáveis no res eito aos direitos fundamen-
tais a pessoa umana.
A Const. é
5. A Constituição. - No nosso ordenamento, as normas ex~
a fonte suo
prema pressas na Constituição, que entrou em vigor em 1948, estão
em posição de supremacia. A Constituição ocupa o lugar mais
alto na hierarquia das fontes, precedendo, na ordem, as normas
Realidade social e ordenamento jmidico 5
da Comunidade Européia, as leis ordinárias (e portanto os
códigos, que são leis ordinárias, incluindo o Código Civil), as
leis regionais, os decretos do Poder Executivo e outros tipos
d~ non~as, usos, etc. A nonna constitucional, no ápice da
lllerarqma das fontes, pode ser modificada somente por maio-
ria qualificada. d? .Parlamento, diversamente do previsto para
as normas ord.ll1a~as (art. 138 Const.), e, o que mais importa,
a Corte ConstltucIOnal tem o poder de declarar a elilninaçã
i"
de to dos aque es at?s qu~ têm força de lei" que estiverem em
o
cOl~traste. COI~os pr~nClpI?S.constitucionais (arts. 134 e 136).
Dal a obngaçao --:-nao ~nals livre escolha.- imposta aosjuristas
de le~ar ~m c?nslderaçao a prioridade hierárquica das normas
constltucIOnals, sempre que se deva resolver um Iproblema con-
*-'
creto. . .
O cOl"tiunto de valores, de bens, de interesses que o ordeIla-
. 'd' .' A Coust
menta Jun ICOconSIdera e privilegia, e mesmo a sua hierar- fuuda o'or-
q~ia, tr.aduzem o tipo de ordenamento com o qual se opera. denamento
Nao eXIste, em abstrato, o ordenamento jurídico, mas existem
.Qs-ordenamentos jurídicos, cada um dos quais caracterizado
por uma fil~sofia de vid.a, isto é, por valores e por princípios
fundamentaIS que constltuem a sua estrutura qualificad,ora .
O orde~lamento i:aliano constitui-se por leis e códigos q.ue A Const.
foram e ~ao expressoes de uma ideologia e de uma Visão do une o orde-
mundo dIVersas daquelas que caracterizam a sociedade moder- namemo
na,_e, de qualquer mod~, ~er.:tamente diversas daquelas que
es~o p.r~sentes. na ~onstltmçao da República. A questão da
aplicabIlidade sllnultanea de leis inspiradas em valores diversos
(o Código Civil italiano, le~bre-se, é d~ 1942: pertencia, por-
tanto, ao ordenamento faSCIsta:;a Constituição, ao contrário
entrou em vigor em 1948) resolve-se somente tendo consciên~
cia de que o ?r~ena_mento jurídico é unitário. A solução para
,cada controversIa nao pode mais ser encontrada levando em
conta simplesmente o artigo de lei gue parece contê-la e re-
SOlvê-la, .mas, antes, à luz .do_i~teiro ordenam~nto jurídico, e,
"em partlc~lar, de seus pnnClpIOs fundamentaIs, considerado~
~~o opçoes de base que o caracterizam.
6. A .chamada ~escodificação.- Ao lado do Código Civil de
1942, amda em VIgor com algumas modificações, cabe consi-
.....--1,.
l.~.

r I'I1 . r
I
I ' 6 Capítulo primeiro
;1
. I

! 1 I derar O _1'!~!áv~) peso cial(':gis!ação emanada posteriormente.

Leis espe- Numerosas leis,especiais têm clisclpIhlaaõ, embora de modo

i dais fragmentado e por vezes Incoerente, setores relevantes. O Cá-

Qigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O
papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos maIS tra-
1 diCionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publi-
cista! é de_sempenhad~ de maneira cada vez mais incisiva pelo
Texto Constitucional. Falar de 4c:;:~çodificação relativamerrttl9
Código vigente nao Únplica absolutamente a perda do funda-
mento unitário do ordenamento, de modo a propor a sua
fragmentação em diversos microordenamentos e em diversos
Capitulo segundo
.illi~i~~r~~inall~.Qtp a~~ê!.l_c:ia de um desenho global. pesenho
g~<::,_senão aparece 1.1_~:u~lano..kg!slativo,deve ser identifikarl.o
no constante e ten~~ t~l>alho_<lointérprete, orien~de- Fontes, técncrcas, valores
1 -tectaros princíEios constantes na legislação chamada especial,
recOí1dUiIi1<IO=Os à unidade, mesmo do ponto de vista de sua
,I
Toda lei leg!timidade. O respeito aos valores e aos princípios fundamen-
deve ser~. taIs d a Repu'bl' lca representa a passagem essenCl
coerente 'al para estab e- ~,PLura~idade das fontes normativas: oportunidade de redejinição. _ 8.
terarqutaL das fontes e sua harmonização " - 9 ReLaça-oen tre norma cons
t'tt uctona
com a lecer uma correta e rigorosa relação entre poder do Estado e .
e norma ordinária
. ' - 10 ,norma
A t'tua d a C'omumdade Européia -
Consto poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder eco-
---=- 1,1. A autonomta privada (elementos introdutivos), - 12 A' 'p .
nômico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavoreci- deneta e o papeL d p d ' d' .• , ' }uns ru-
. , o rece ente}u tCtano. O costume e a ambilrlJidad d
reenvtoapraxe -13 Op aP eLd a d outnna. e a reLaçãoentre o poder b- e o
dos. A' • • político
A questão não reside na disposição topográfica (códigos, leis: e o. Pd"dod er economtco
- . ~ 14 ,usA J t'tça d errota d a. - 15. •Tecmcas LegisLativas
o ,

eLO tn tutla uaçao. da normativa. - 16. Artiuo e norma - 17 ,l ""ecmca ' d as

especiais), mas na correta individuação dos problemas. A tais b'.

problemas. ser~rií.ecessãno <Eli-.umaresposta, prJ).curancio--ano- ~:;;; d; ~:~~r~' seu caráter genéric~. - I~, I.!ejinições LegisLativas, - 19.
_ 21 A ' h' acen,?s, - 2?ju:zsfrudeneta dos interesses e dos vaLores.
sistema como um todo, sem apego à preconceituosa premissa . camtn o da despatnmomaLtzação" do direito civil.
<i() caráter residual do códig~por outro lado, sem desaten- .
ções às leis cada vez mais numerosas e fragmentadas.

7. Pluralidade dasfontes normativas: oportunidade de de.r, . -

E tr 'I . re ~znzçao.
- n e os mu uplos sentidos do termo, por "fonte do direito"
Fontes do
ent~nde-se :omu~ente não a norma, mas os fatos ou atos dos Direito
qUaIS,atraves da mterpretação, se extrai a norma As £
Por sua vez, sao•. d' 'd . ontes,
In IV! uadas por (outras) normas d .
das fi -" ' enomIna-
d' . re.quentemente normas sobre a produção juridica". A
£ lStinça? normal~ente indicada nos manuais é aquela entre
t~~tes dl~ formaIS e fontes ditas substanciais. Interessa sobre-
o subhnhar as segundas, identificando a real origem d
normas e d os pnncIplOs.
'" A umdade
. do ordenamento não exclui as

••
..•..
lii
..~..
'.I:.'I~.i.
r
CalJítnlo sef(lwdo
8
a pluralidade e a heterogeneidade das fontes: esta pluralidade
encontra o seu m~)1nentounificador no ordenamento que con-
corre a produzir. . .'
A fonte formal e a fonte substanCIaltendem a Idenufic~r-s~
no Estado centralizador, o qual somente tem o poder de llldI-
viduar as exigências da coletividade e de legislar.
Pluralida- Ao contrário produz-se um pluralismo de fontes quando se
de das ron- dá espaço a Ul~ pluralismo de entidades descentra~izadas e
tes autônomas que não se esgotam ,no Estado e que legislam em.
virtude de um poáer próprio. E o que acontece com os. enil
locali ou as entidades supranacionais que ditam normas Ime-
diatamente vigentes no Estado, como, .~or exem~~o,as nonnas
da Comunidade Européia (agora, Ul1laoEuropeIa).
Há de se considerar, além disso, o papel da chamada con-
tratação coletiva que tende não somente a hegemonizar o setor
do trabalho subordinado, mas, antes, a abranger todos os se-
tores mais qualificadosda sociedade. Do mesmo m?do, deve-se
levar em consideração o difundido costume de legIslaradotan-
do as fonnas do ato administrativo e do regulamento, o que
gera graves problemas em relação à hierarquia (substancial ou
formal) das normas e ao seu controle constitucional, dada a
controvertida natureza dos atos administrativos e dos regula-
mentos como "atos com força de lei" (art. 134, ~ 2, Const.).
Na complexidade da produção normativa há de se ter em
Sentenças
conta a atividade de suplência e de estímulo que a Corte Cons-
da Corte
Const. titucional (art. 134ss. Const.) substancialmente exerce há tem-
pos. Na teoria das f~ntes uma ~special in?uência exercem as
sentenças chamadas lllterpretauvas. Atraves delas a Corte, sus-
citando acirradas discussões ainda não pacificadas, entre as
possíveisinterpretações de uma disposição qu~ te~ha força de
V ei, escolhe e fixa aquela que ~-esultas~r consutucIOnale, ~or-
rI' tanto, não a elimina; ou, entao, consIdera a norma consutu-
cionalmente ilegítima, ainda que não o seja em todas as suas
possíveis aplicações. .'
Corte de É preciso finalmente recordar as sentenç~ mterpretau,~as
Justiça Ce emanadas pela Corte de Justiça das Comumdades EuropeIas
(art.177 Tratado Cee). Tais pronúncias, assim como entend~u
a Corte Constitucional italiana, têm a mesma força normauva
da fonte comunitária interpretada: quando a fonte exprime
Fontes, técnicas, valores 9
.um regulamento :,U
uma diretiva diretamente aplicável (cfr.
infra S 10), tambem a sentença (rectius o conteúdo da fonte
produtora do re~lamento ou da diretiva na interpretação dada
pela Co~tede Jusuça das Comunidades Européias) tem a força
precepuva de um regulamento ou de uma diretiva.
8. Hierarquia das fontes e sua harmonização. - O ordenamento
g!obalmente ~onsiderado se compõe de normas diversas que
tem a sua ongem nos poderes mais distintos, no poder do
Parlamento, do Governo, dos sindicatos, dos particulares, mas
estabelece entre estas normas uma hierarquia rígida, repre-
sentada por uma pirâmide. No seu ápice está a norma consti-
tucional, conforme previsto nos arts. 134 e 138 da Constituição
italiana. As leis ordinárias do Estado, como expressão seja do
Parlamento (leis formais, art. 77, ~ 2, Const.), seja do PO(!"ú
Executivo,isto é, do Governo, (decretos-Ieis,art. 77,S 2, Const:),
devem harmonizar-se com a Constituição. Se isso não aconteCe
surge o problema de legitimidade constitucional a ser subme-
tido ao juízo da Corte Constitucional (art. 134 Const.), á qual,
se consideraT a lei em contraste com os princípios da Consti-
tuição, a elimina do ordenamento. Imediatamente depois, co-
locam-se as leis regionais (art. 117 ss. Const.; art. 8 ss. 1.n. 62
de 10 de fevereiro de 1953), que por sua vezdevem harmoni- .' ~!f:
zar-se, à parte as devidas exceções em tema de competência
exclusiva, com as leis ordinárias do Estado e, sempre, com os
princípios constitucionais. As leis das Províncias (assim, para
algumas matérias, os artigos 4 e 5 do Estatuto do Trentino Alto
Adige) não podem contrariar as leis regionais, as do Estado e
os princípios constitucionais. (Para o enquadramento hierár-
quico da normativa da Comunidade Européia v. infra, S 10.)
A harmonização entre as fontes exige por parte do jurista
um esforço constante, contínuo, em grande parte ainda a ser
concretizado.
_A hierarquia das fontes não responde apenas a uma expres- Hierar-
sao de certeza formal do ordenamento para resolver os conflitos quia: meio
as normas emanadas por diversas fontes'' é inspirada , dadeeonst.
atuação
entre
.
sobretudo, em uma lógica substancial, isto é, nos valores e na
conformidade com a .filosofia de vida presente no modelo
 Cap£tulo segundo
10
constitucional. O respeito à Constituição, fonte ~uprema, im-
plica não somente a observância de certos procedl~entos para
emanar a norma (infraconstitucional), mas, tambem, a neces-
sidade de que o seu conteúdo atenda aos valores presentes (e
Ii
organizados) na própria Constituição.
I . 9. Relação entre norma constitucional e norma ord~n?ri~,- A cionais. Todavia, a releitura da legislação ordinária à luz das
i fórmula" releitura do Código Civil e das leis e~peclals a luz, da
li
I Constituição da ~epública" deve ser e~clareclda; para ~~tar
que ela possa assumir significados amblguos e problematicos
é necessário uma adequada reflexão sobre o papel glob~ q~e
,.
I' o Texto Constitucional exerce na teoria das fontes do DIreIto
i VistO.no art. 12 das dlSposlçoes preliminares ao Código Civil:
Civil. ' cfr. mfra, cap, 4, ~ 55.)
Segundo alguns autores, ~ norma Co~s?t~cional sen~ um
Teoria da mero "limite" ou "barreira" a norma ordmana. Os enuncIados
Const.
como limite normativos ordinários, enquanto não ofenderem um interesse
constitucionalmente prótegido, assumem, autonomamente,
significado e fundamento, como expressões de um sistema
completo e totalmente legítimo. Nesse sentido, a n~rma cons-
titucional atuaria excepcionalmente e de forma reSIdual, mas
sempre sem incidir sobre a atividade'interpre~tiva do.s enun-
ciados normativos ordinários. A essa afirmaçao rephc~.se. o
seguinte. Não se pode negar que exi~te~ n~rmas .c~n~ti~UCIo-
nais que se propõem a estabelecer hmlte~ as ordmanas, mas
que essa seja, por definição, a única funçao da n~rma f~nda-
mental, pode-se certamente refutar. O recur~o ~ noçao de
limite impede, outrossim, que a norma constitUCIOnal possa
ser utilmente reconhecida como verdadeira norma por parte
dos operadores jurídicos, Seria co~s~~tido a e.stes tão-somente
interpretar e aplicar a norma ord~n~na, me~l~nte o esquema
lógico da su~ (para a defimçao e a cntica de tal ~roce-
dimento cfr. infra, capo 4, ~ 47), com ~ reserva, t?davla, de
excepcionar, nos limites e com as modalIdades preViStas,o seu
defeito de legitimidade constitucional.
Do mesmo modo, contrasta com o considerar a norma cons-
Teoria da
relevância titucional como verdadeira norma, a opinião que nela reco-
somente in- nhece, além de, ou mais do que, um limite à norma or~i.nária,
terpretativa
uma expressão de princípios jurídicos gerais ~ serem utihza~os
somente em sede de interpretação de enuncIados normativos
Fontes, técnicas, valores 11
ordinários. As opções feitas no plano normativamente superior
refletem-se na atividade hermenêutica, nos conteúdos e nos
significados das normas de nível ordinário. Certamente, o ca-
rá.t~r sistemáti:~ da interpretação, que encerra em si a própria
atlvldade cogmtlva, enquadrando cada normativa no panorama
geral do ordenamento, deve inspirar-se nas normas constitu-
norm~s fundam.en~i~, na dup~a as~erção de mera interpretação
a partlr dos pnnclplos constitUCIOnais e de individuação da
justificativa da normativa ordinária sob a ótica funcional não
utiliza plenamente as potencialidades das normas consti;ucio-
~ais. (De nada adian~ o ~e~nvio aos" princípios gerais" pre-
Idêntico juízo também deve ser expresso àquela opinião - .
d'lta "d a " ap I',lcab'l'd d
.1 1 a e (somente) indireta" - pela qual a Teona da
aplicabilida-
norma constltucIOnal poderia disciplinar uma relação de direi. de indireta
to civil uni:a~~nte através .da concomitante aplicação de uma
!10rma ordmana, de maneIra que, à falta de uma norma ordi.
'nária aplicável ao caso concreto, aquela constitucional não
p~de:i~ atuar sozin~a. ,Asnormas constitucioriais- que ditam
pnnclplos de relevancla geral - são de direito substancial" e
-, '
nao meramente mterpretativas; o recurso a elas, mesmo em
sede de interpretação, justifica-se, do mesmo modo que qual-
qu~r ?u.tra norma,. c0r:t0 expressão de un; valor do qual a
propna mterpretaçao nao pode subtrair-se. E importante cons~
tatar que também os princípios são normas, .
~ão ~xist~m, portanto, ar~~entos que contrastem a apli- Posição
.caça0 direta. a norma constitUCIOnal pode, também sozinha aceita: apli.
(qu~ndo não existirem normas ordinárias que disciplinem a c~bilidade
latt1.S~ecieem consideração), ser a fonte da disciplina de uma direta
relaçao jurídica de direito civil. Esta é a única solução possível
,se se reconhece a preeminência das normas constitucionais ~
e~~os valores por elas expressos - em um ordenamento uni-
.táno, carCicterizado por tais conteúdos.
. "~Se~a fácil extrair da análise de significativas orientações da
doutnna e dos Tribunais uma confirmação da conclusão aI.
,fan.çada. Pode-se, portanto, afirmar que, seja na aplicação dita
I mdlreta - que sempre acontecerá quando existir na legislação
,
í
 Capítulo segundo
12 Fontes, técnicas, valores 13

ordinária uma normativa específica, ou cláusulas gerais ou prin-

.dade ampliada, uma melhoria cada vez maIS . ' 'd d I'
cípios expressos ~ seja na aplicação dita direta - assim defi- dade de vida e mais estreitas rela _ rapI a a qua 1-
nida pela ausência de intermediação de qualquer enunciado 'pantes" (art. 22 Tratado Ce ). çloese~tre os Estados partici-
normativo ordinário -, a norma constitucional acaba sempre
e , a ta fim e pr .
,sqbretudo, da livre circulação d '
r-
eVIstaa rea Izaçao,
por ser utilizada. O que importa não é tanto estabelecer se em capitais, a garantia da livre con as pe~soas,. dos serviços e dos
um caso concreto se dê aplicação direta ou indireta (distinção ,. correnCla a Instaur - d
po IIuca comum nos setores d . I ' açao e uma
não sempre fácil), mas sim, confirmar a eficácia, com ou sem a"aproximação (riavvicinament)aJn~u t~ra <.: dos transportes e
uma específica normativa ordinária, da norma constitucional quanto seja necessário ao fi ~ as egIsIaçoes nacionais tanto
,. unCIOnamento do m d
frente às relações p'essoaise sócio-econômicas. A norma cons- "(art. .32 Tratado Cee) . As competenClas ~. com erca .,. o comum,
fi
titucional torna-se a razão primária e justificadora (e todavia _amp IIadas recentemente com T umtanas oraIU
não a única, se for individuada uma normativa ordinária apli- , "péia, assinado em Maastricht o r;tado sobre. a União Euro-
Norma cável ao caso) da relevância jurídica de tais relações, consti- <multiplicaçãodas competênc' em ~e fevereIro de 1992. A
constitucio- _ . las e a maIOratença- o ordena-
nal como
tuindo parte integrante da nonnativa na qual elas, de um ponto ,,';'. nao dIretamente conexos a' m t' . o com aspectos mento
>. ' a ena eco ~. - co-
norma de de vista funcional, se concretizam. Portanto, a normativa cons- !/_~"ordenamento comunita'n'o p d nomlca nao fizeram o munitário
comporta- titucional não deve ser considerada sempre e somente como ."'~ er er a nature .al
_':, supõe a presença de vários ord za se~on . (que pres- é setorial
mento
mera regra hermenêutica, mas também como norma de com- . _, 'd~ enamentos naClonaI )
SIm,nao e I oneo a representar um . - s, que as-
portamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações , .res, alternativo àquele constit . alcompIeto_sIstema de valo-
E UClon , a vocaçao geral
entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novOSvalores. ntre as fontes comunitárias al' d .
Para o civilistaapresenta-se um amplo e sugestivo programa merecem atenção os reguI amentos ' eme as as diretivas
normas doO Tratado, Regu Iamen-
de investigação que se proponha à atuação de objetivos quali- ínentos, obrigatórios em tod . s reguIa- tos
ficados: individuar um sistema do direito civil mais harmoni- geral e são diretamente a l~s,os.seus elementos, têm alcance
zado aos princípios fundamentais e, em especial, às necessida- (art. 189, ~ 2, Tratado Cee) p~~::~s em cad~ Estado membro
des existenciais da pessoa;redefinir o fundamento e a extensão ~ regras de conduta dos indivídu ~s:ela~oes privadas, como
dos institutos jurídicos e, principalmente, daqueles civilísticos, trário, um ato de cada Estad os. b Ireuva requer, ao con-
evidenciando os seus perfis funcionais, numa tentativa de re- normas aplicáveis no ordena:: me~ ro que a transforme em Diretivas
vitalização de cada normativa à luz de um renovado juízo de tempo foi individuada ento ~ntemo. Todavia, há algum
. uma categona de direti fi
valor (giudizio .di meritevolezza);verificar e adaptar as técnicas e d Ireta (somente nas rela _ . _ vas com e cácia
as noções tradicionais (da situação subjetiva à relação jurídica, tatais: a chamada eficácia~oe~e~t~e cldadaos e, autoridades es-
da capacidade de exercído à legitimação, etc.), em um esforço elas sejam incondicionad er cfi~.para tanto, e necessário que
h' as, su IClentemente .
de modernização dos instrumentos e, em especial, da teoria n a ve~Cldo o prazo concedido ao E precIsas e que te-
da interpretação. rec~pçao no direito interno. stado membro para a sua
. E opinião prevalente acolhida I C
10. A normativa da Comunidade Européia. - A Comunidade Italiana que os reguI' pe a OI'. te Constitucional A Const.
, amentos e d' .
Européia, instituída com o Tratado de Roma, promulgado, na prevalecem sobre as norm ~ ~r~uv~ com eficácia direta (não a lei
Itália, pela lei n2 1.203 de 14 de outubro de 1957, tem a incum- conciliáveis,Todavia mesmas ordmanas mternas com elas in- ~~~::)
bência de "promover, mediante a instauração de um merca<lO Comeficácia direta' loque os reguI~mentos e as diretivas sobre as
comum e a gradual aproximação das políticas econômicasdQs sempre hierarquica~:e::e :~t:r~~:~ a I~I~rdi~á~a:. el~s serão fontes Ce
Estados membros, um desenvolvimento harmonioso das ativi- Em particular, tais regulamento ~~a . onsu~U1çaoItaliana.
dades econômicas no conjunto da Comunidade, uma estabili- contrários aos princípios fund se. Ireuvas ~a~ podem ser
amentaIs e aos direItos inaliená-
 l'.
"

Fontes, técnicas, valores 15

14 Capítulo segundo

veis da pessoa garantidos pela Constituição; se isso acontecer, rania é, de um lado, funcionalmente . " -
cobertas pelo Tratado Cee e b Clrcunscnta as materias
eles serão incons'titucionais e sem eficácia normativa no orde. , ' so retudo por t I d •
se refere aquela esfera de' m teresses e vai' ou ro" a, o, nao
namento italiano. Uma solução diversa é impossível, já que irrenuciáveis, essenciais à identidad ores caractenzantes e
estabelecer a superioridade da fonte comunitária sobre aquela Corte Constitucional tem afi d e do Estado membro. A
constitucional equivaleria a admitir uma modificação constitu- antes, que a normativa comu l~a. o, portanto, como foi dito
cional fora das hipóteses e dos procedimentos de garantia rincípios fundamental's e m d~a .nao pode ser contrária aos
P aos Irei tos , I' - . d
"Forma re- previstos no art. 138 da Constituição. A referência a essa dis- . humana que caracterizam C ., _ma lenavelS a pessoa
publicana" posição permite uma especificação ulterior. O art. 139 Consto a Onstitulçao
como sínte- dispõe que" a forma republicana não pode ser objeto de revisão Se, portanto, em um territóri d :
~e dos con- confluem fontes diversas (mesm~ ete~mado, como a Itália, Pluralida-
teúdos constitucional". A melhor doutrina observou que a "forma tos supranacionais) o que I:'ro~en~e~tes d.e ordenamen- de das fon-
republicana" não se refere meramente à alternativa entre mo- tário sistema norm ti', T conta e a mdlVlduaçao de um uni- tes e unida.
a vo, rata-se de uma' b.' de do ~iste-
narquia e república, mas tenciona subtrair ao procedimento ao jurista no respeito à hierar ui ,mcum ..enCla que cabe ma
de revisão constitucional os princípios fundamentais, estabele- zação entre as fontes (e ao (a e a consequente harmoni-
cidos na Constituição, sobre os quais é construída a identidade Por consegul'nte I s va ores a elas subjacentes),
- pe o meno t- d
. I
do vigente ordenamento. Por conseguinte, não seria legítima pular e as contem orân ' s a: quan o a vontade po-
uma lei de revisão constitucional (formada, isto é, com o pro- dos Estados mem6ros n~a; mO~fi~açoes de cada Constituição
cedimento previsto no art. 138 Const.) que atentasse contra os ropéia, fundada em uma r~on. uZlrem, a ~~a Federação Eu-
princípios fundamentais do ordenamento: tratar-se-ia de uma e com um Tn'b I p pna COnStitUlçao escrita e ríoida
una que adequada t O.
lei constitucional "inconstitucional". Afirmar que uma norma lores _ a normativa constit . m~n e conserve os seus va.
constitucional possa ser inconstitucional não é um jogo de aquela comunitária A C t ~clon~ Italiana prevalece sobre
palavras; coloca-se em evidência, assim, que a norma constitu- tanto, o poder de d~clar::,e ons.titu~ional italiana tem, por-
Leis consti-
cional é tal não somente porque foi respeitado um determinado nitária, Esta conclusa.o na.o1?conStituclOnal uma norma comu-
e contrastada p I -
tucionais procedimento formal (art. 138), mas porque é portadora de a Corte Constitucional ' I e a constataçao que Papel da
"inconstitu- determinados conteúdos (art. 139). A identidade do Estado é'j' midade das I' d JU ~a as controvérsias relativas à leoiti- Corte
cionais" eIS e os atos do Estado d R . ., O. Const
portanto, intocável: uma lei constitucional que mudasse os 1!Il força de lei (art. 134 Con t e ~ egtoes' que têm .
,; princípios ~undamentais não atuaria uma revisão, mas uma.".,.'.... '.,.'•.• das disposições normativ:S') dcom excl~~ao,. poderia parecer,
"I revolução. E, portanto, evidente que as normas comunitárias : Deve-se observar que ne te, provemencla supranacional.
:11
não podem lesar os princípios fundamentais, a identidade, a .;l> deve entender a lei ~pro~a~:rti~o, por lei do Esta~o não se
"essência" do nosso ordenamento. qualquer disposição que tenha~~ro P~rl~~ento n~c~o~al, ~as
O que se acabou de afirmar não justifica nenhum mesquinho nal. Isso acontece se e en ~a e el no tem tono naclO-
Art. 11
nacionalismo, Isso seria contrastante com as significativas aber- exercício da própria soberi~~~to ,e ,o ~~tado que, ,no máximo
Const.
turas internacionais do texto Constituciogal, que devem ser, tado, permite a a lic - on~nana, ao adenr a um Tra-
corretamente, levadas em consideração. E necessário, então, supranacional ãi a~ao mesmo dIreta de disposições de fonte
indagar sobre os fundamentos constitucionais da recepção do organismos co~un1~~s concon:e na form~lação por meio de
direito comunitário. A Constituição consente, no 'art.!I, "em soberania direta (ou i ~~' que sao expressoes, por um lado, de
condições de paridade com os outros Estados, nl!S limitações de mitação da sobem ,n lretalta)popular e, por outro, de autoli-
soberania necessárias a um ordenamento que garanta a p~z e a ma esta excl' Ra"
modo levaria à obrigató ' I ~Slva, ClOcmar de outro
justiça entre as Nações" , promovendo "as organizações inter- nitárias são ca na conc usao de que as normas comu-
, nacionais voltadas a tal objetivo", Esta autolimitação de sobe- 'j pazes de provocar modificações no texto e na
:~
!~
~
i31
:ir
I
i)
 16 Capítulo segundo
hierarquia constituc,ional, com violação dos procedimentos e
das rrarantias ditadas no artigo 138, S 1, Const.
Corte de Não se pode, portanto, sustentar que a incumbência de
Justiça Ce: tutelar os valores que caracterizam a essência.do n~sso.orde:
uniformida- namento seja transferida da Corte ConstitucIOnal ltahan~_a
de da inter-
pretaç,io Corte de Justiça das Comunidades Européias (agora, Ulllao
Européia). Na medida em que, nos ~ermo~do ~rt. 17.1 do
Tratado Cee, compete à Corte de JustIça ulllformlzar .a!nter:
pretação do direito c(;)lnuni~rio, pax:a.e~itar contra~lço.es, e
necessário submeter a questao de legttImldade constItuClonal
de uma nonna comunitária (à Corte Constitucional italiana)
do mesmo modo 'como a fonte comunitária é interpretada pela
Corte de Justiça; o risco é que a Corte Constitucional julgue
leo-ítimauma nonna comunitária interpretando-a de um modo
di~erso da interpretação dada pelo Tribunal d~Justiça à ~esma
norma; interpretação, esta última, que podena ser malllfesta-
mente inconstitucional.
NOImas Ce
e reserva
Seria errado extrair do quadro acima delineado a impressão
de lei de um comportamento pouco europeísta .. Pelo _contrá~o, as
normas comunitárias, corretamente entendIdas, sao destInadas
a exercer uma notável influência na interpretação da legislação
ordinária (efr. infra, cáp. 4, S 61) e a incidir sobre a glo~al
reconstrução do sistema, até tocar matérias - como a propne-
dade e a empresa ---,que, apesar de protegidas P?r r~serva de ,
lei (arts. 41 e 42 Const.), fazem parte das competenClas comu-
nitárias: estas matérias econômicas são funcionalizadas pela
Constituição com base na própria hierarquia de valores (a
referência é à utilidade social e à função social nos artigos
supracitados) de modo que também a norm.ativa comun~tá~a
deve responder a tal funcionalização. RespeItando tal eXlgen-
cia, portanto, a normatiVa comunitária pode, legitim~ente,
concernir também matérias protegidas pela reserva de leI, rea-
lizando a especificaçãocomunitária de um valor constitucional:
o que representa o mais elevado grau de incidência da norma-
tiva comunitária pennitido no nosso ordenamento (ficam de
qualquer jeito excluídas as matérias não-patrimoniais: re.lativas
aos princípios fundamentais e estranhas às competenClas co-
munitárias: tome-se, como exemplo, a reserva feIta no art. 13
Const.).
Fontes, técnicas, valores 17
11.A autonomia privada (elementos introdutivos). - Não é uma
operação simples definir a autonomia privada. Sobre o çonceito
adensaram-se questôes das quais depende em grande parte a
configuração do ordenamento. A autonomia privada pode ser
determinada não em abstrato, mas em relação ao específico
.ordenamento jurídico no qual é estudada e à experiência his~
tórica que, de várias formas, coloca a sua exigência.
Querendo tentar uma definição inicial e considerando-a
como mero ponto de partida para os sucessivosdesenvolvimen-
tos críticos, pode-se entender por "autonomia privada", em
geral, o poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento
estatal a um indivíduo ou a um grupo, de determinar vicissi-
tudesjurídicas (sobre tal conceito cfr. infra, cáp. 5, S 64) como
conseqüência de comportamentos - em qualquer medida ---..:.
livremente assumidos. .
Na base desta concepção reside, freqüentemente, de modo, Liberdade , .
," '",
somente tendencial, a liberdade de regular por si as próprias (não so-
. . mente eco-
ações ou, maISpreClsamente, de permitir a todos os indivíduos nômica)
envolvidos em um comportamento comum determinar as re- da pessoa
gras daquele comportamento através de um entendimento co-
mum. Apesar de tratar-se de um quadro ideal, com uma quase
ausência de plena realização histórica, ele exerceu importante~
influência no pensamento jurídico e na praxe, colocando-se
como a marca do valor da liberdade individual. Atrás do en-
canto da fórmula, todavia, escondem-se tão-somente o libera-
lismo econômico e a tradução em regras jurídicas de relações
de força mercantil. Esta concepção mudou radicalmente na
hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade não se
identifica com a iniciativa econômica: a liberdade da pessoa,
e a conseqüente responsabilidade, ultrapassa e subordina a si
mesma a iniciativa econômica. A legislação ordinária, além
disso, tem favorecido - não sem ambigüidade - o processo
de recomposição do ordenamento no sentido constitucional.
O quadro atual deve ser examinado com atenção.
Hão de se delinear os aspectos nos quais se manifesta a
autonomia privada. Tradicionalmente, afirma-se que ela se tra-
duz, antes de tudo, na liberdade de negociar, de escolher o
contratante, de determinar o conteúdo do contrato ou do ato,
de escolher, por vezes, a forma do ato. É necessário verificar
 18 Capitulo segundo
se esta ou estas liberdades, em razão da fisionomia que a au-
tonomia privada ass~me com base nos princípios gerais do
ordenamento, encontram correspondência efetiva na teoria
dos atos. São esses princípios que servem de base para avaliar
se a autonomia privada é digna de proteção por parte do
ordenamento: ela não é, portanto, um valor em si. Revela-se
indispensável o reexame da noção à luz do juízo de valor
(giudizio di meritevolezz.a) de cada ato realizado, de modo tal que
se possa deduzir se estes, individualmente considerados, podem
ser regulados, pelo menos em parte, pela autonomia privada.
A atenção é dedicada, em geral, ao contrato, em virtude da
sua natureza de negócio patrimonial (art. 1.321 Código Civil).
A teoria dos atos, todavia, não se restringe a tais negócios e,
sobretudo, deve-se levar em consideração que as expressões de
liberdade em matéria não-patrimonial ocupam uma posição
mais elevada na hierarquia constitucional. Como categoria mais
ampla do que o contrato coloca-se o negócio jurídico, ao qual
se intenciona reconduzir toda manifestação de autonomia, pa-
trimonial ou não.
Iniciativa O elemento constante na teoria dos atos e da atividade dos
privada
particulares é a iniciativa, não a autonomia privada, dado que,
em concreto, a auto-regulamentação pode faltar. Não o poder
de auto-regulamentação, mas aquele de iniciativa e de impulso,
por vezes livre, por vezes devido - caracteriza os atos e as
atividades (também) dos particulares. O ato que se propõe a
obter um resultado pode encontrar o próprio regulamento em
fontes heterônomas: na lei, nas competências da Administração
Pública, na contratação coletiva, etc. . uma figura negociai unitária - representada por uma discipli-
Fundamen- Não é possível afirmar,. depois do quanto foi acima especi-
tosconstitu-
cionaisdi- ficado, que a autonomia negociai não tem .nenhuma relevância
versificadosconstitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na
da autoprivoautonomia contratual e, portanto, tornar-se relevante somente
para dar atuação às vicissitudes de relações jurídicas patrimo-
niais. A tentativa de individuar o fundamento da autonomia
na garantia constitucional da iniciativa econômica privada (art.
41 Const.) é parcial. A negociação que tem por objeto situações
subjetivas (cfr. infra, capo 5, ã 68) não-patrimoniais - de na-
tureza pessoal e existencial - deve ser colocada em relação à
cláusula geral de tutela da pessoa ~umana (art. 211 Const.). Os
Fontes, técnicas, valores 19
atos de autonomia têm, portanto, fundamentos diversificados;
porém encontram um denominador comum na necessidade
de serem dirigidos à realização de interesses e de funções que
merecem tutela e que são socialmente úteis. E na utilidade
social existe sempre a exigência de que atos e atividade não
contrastem com a segurança, a liberdade e a dignidade humana
(art. 41, ã 2, Const.). A constatação que se acabou de fazer
acerca do diverso fundamento constitucional da autonomia
privada é da máxima importância, ainda que ela não seja re-
conhecida adequadamente pela doutrina no seu global signi-
ficado. Ao diverso fundamento corresponde uma diversa colo.
cação na hierarquia das fontes.
A autonomia se apresenta, no seu mínimo e constante de- Autonomia
nomma . .. . d e pe 1o menos uma d as
. d or, como ato d e 1111clativa no
to econtra-
110 nCo
partes interessadas na negociação: É a atuação não somente gócio
de direitos subjetivos mas também de deveres de solidariedade
e, por vezes, de específicas obrigações legais de contratar (art.
2.597 Código Civil). Solidariedade não somente econômica mas
- como preceitua o próprio art. 211 Consto - também social
e familiar (art. 29 Const.). Tome-se, como exemplo, o vasto
campo dos atos de disposição do próprio corpo e especialmente
os transplantes. Nessa perspectiva, as dúvidas sobre a compati-
bilidade entre o adimplemento de um dever ou de uma obri.
gação ~ a natureza negociai do ato estão destinadas a desapa-
recer)'\ negociação apresenta-se cada vez mais com técnicas e
formas diversificadas, de modo a excluir que se possa construir
na comum -, mas, na realidade, individuada exclusivamente
com base naquela ditada para? contrato e considerada com-
patível com qualquer outro atOl Esse assunto leva à inaceitável
conseqüência de excluir a natureza negocial daqueles atos que
mostram intolerância ou incompatibilidade com uma ou mais
regras próprias do contrato; quando, na realidade, a função
do ato, apesar de ser sempre expressão da iniciativa privada e,
por vezes, direta realização da personalidade do homem, não
é suscetível de avaliação patrimonial e exige garantias e tutelas
especiais que se traduzem no plano da regulamentação: o pro-
blema será examinado minuciosamente no último capítulo.
 20
Capítulo segundo
12. A jurisprudênciae o papel do precedente judiciário. O costume
I,'
e a amiJigiiidade da remissão.à praxe- O princípio da legalidade
'.1
!~ (cfr. infra, capo 3, S 28) exige que o juiz seja submetido "so-
i;. . mente à lei" (art. 101 Const.), e a decisão do juiz, a sentença,
não é "lei". Daí a crítica às tendências que acentuam o especial
papel das decisões jurisprudenciais. O conjunto das decisões
"Direito vi. representaria o direito vivente, socioloo-icamente recuperável',
vente" O'
as regras e os princípios, ao contrário, concemiriam um mundo
irreal ou constituiriam, qua~do muito, uma simples linha de
tendência. O juiz seria vinculado ao direito vivente. Desse
modo, se existissem regras ditas abstratas que não pudessem
ser aplicadas, ojuiz ou o advogado não seriam de fato obrigados
a aplicá-las, porque somente o direito vivente em'penharia o
juiz e vincularia o intérprete. Trata-se de uma solução inacei-
tável.
A força do É preciso considerar o papel da jurisprudência, o valor do
precedente
precedente judiciário' (as sentenças dadas precedentemente
está na rntio
sobre um caso que o juiz considera análogo àquele a ser deci-
dido) que, mesmo em sistemas diversos daquele italiano, nem
sempre é vinculante. Se se analisa o papel da jurisprudência
como fonte, verificar-se-áque não é tanto o ato jurisdicional a
criar o direito, mas',sim, a sua ratio decidendi, isto é, o princípio
que representa a idéia sobre a qual se funda a sentença; idéia,
aliás, sempre ligada à jattispecie concreta, ,àssuas peculiaridades
que, freqüentemente, são únicas. É impossível dar ao prece-
dente judiciário um determinado e autõnomo graú na hierar-
Ij
quia das fontes. Antes da lei? Antes dos regulamentos comu-
t,:,',',I A rnliose nitários? Antes das normas constitucionais? Depois dos regula-
funda no mentos ou depois dos usos? Na realidade, a eficácia normativa
sistema das
fontes do precedente reside na eficácia normativa das regras e dos
,princípios de direito positivo interpretados e aplicados pela
jurisprudência. Por conseguinte, no sistemajurisprudencial os
precedentes têm um papel relevante; o seu fundamento está
na aplicação e na interpretação de normas e princípios que
não são próprios, mas que, ao contrário, pertencem ao sistema
das fontes normativas primárias, sem as quais seriam "flores
ju~?icassem_ caule" . Mas não existe, contudo, a obrigação para
oJUIZsubsequente de não se afastar dos precedentes judiciários
de acordo com a regra do stare decisis. O juiz mais dotado de
Fontes, técnicas, valores 21
cul.tura crítica será menos p~openso ~ seguir uma regra con-
solIdada e, por vezes, esclerotlzada. Dal a antinomia entre regra
do precedente e cultura jurídica inovadora, entre regra do
precedente e desenho legislativo reformador. Uma doutrina
~u~altern~, e.~, posi~~o de "sujeiç~o psicol.ó~ca em relação à
JunsprudencIa , traIna a sua funçao de solICitaçãocrítica, em-
purrando a atividade jurisdicional para a burocratização e a
atividade reformadora e promocional para o insucesso.
Discurso análogo deve ser feito para as fontes de natureza
espontânea. Tome-se, como exemplo, os costumes, as praxes,
seja aquelas que decorrem dos usos, seja aquelas negociais ou
c~ntra~u~s. Consi~e:and~ tudo,. num ordenamento em que
nao eXIstisseuma ngtda hIerarqUIa das fontes poder-se-ia tam-
bém admitir que os costumes, que se repetem por longo tempo,
encontrem e cubram espaços que a lei não pretende recobrir
no futuro. O chamado costume contra legem no ordenamento
i~liano não é admissível. Por costume contra legem entende-se
seja aquele que contrasta com uma específica disposição inder-
rogável, seja aquele não conforme um princípio ou um valor
do'sistemajurídico. Em um Estado social de direito o costume
não pode fraudar a lei. É a lei, com os seus princípi~s e os seus
valores, que dá ao juiz os parâmetros de decisão do caso con-
creto. Sob este aspecto, o único costume possível é aquele
Consuetudi.
secundum legem, capaz, em verdade, de superar ojuízo de valor ne secun-
seja constitucional seja dos princípios fundamentais do ordé- dum Iegem
namento jurídico globalmente considerado.
Estas considerações solicitam um comportamento crítico em
relação à praxe e ao chamado princípio de efetividade. Os usos
deveriam ser submetidos a um controle para verificar se são
ou não conformes aos princípios e aos valores fundamentais,
com o fim de excluir a vinculatividade do uso que não obtenha
uma avaliação positiva, em termos de merecimento, por parte
do ordenamento.
13. O papel da doutrina e a relação entre poder político e o poder
econômico. - Freqüentemente, descuida-se de falar sobre o pa- A doutri.n~
I d' (' . como aUV1-
pe que a outnna a comumdade de estudIOSOS do direito e dade crítica
a;;obras por eles produzidas) deve exercer para um equilibrado
sistema das fontes. Isso significa que, ou a doutrina perdeu
 22 Capitulo segundo
prestígio e credibilidade, ou é a própria doutrina que I~ão tem
conhecimento do dever, que lhe compete, de cumpnr a sua
incumbência; nela está inéluída aquela de criticar as decisões
jurisprudenciais, para qu.e, através da interp~e.tação, possa ~on.
correr à formação do sistema. O papel cntico da doutnna,
quando existe, é quase se~pre l~mitado ao. especí~co e não
analisa as razões da disfunçao. Ha desatençao, se nao mesmo
desinteresse, talvez porque a maior parte dos "doutores" está
submersa nos negócios.
Crise da Em um coerente e adequado sistema das fontes, deveria ser
repre- garantida a efetiva atuação da opção polí~ca. A a~ual crise do
sentação
política primado político é especial, porque tal pnmado e aparente e
formal. É completa a mesclagem entre o poder ~olítico e o
poder econômico, entre a política como p~otagomsta da eco-
nomia e a política como lugar de nego~lOs. O homem d~
política tende a representar não apenas os mteresses de terceI-
ros, mas, sobretudo, os próprios: ele é protagonista do desen-
volvimento econômico e é "acionista" deste desenvolvimento.
Uma época de perda de m?rali~a?e e d~ d~cadênc~a: a ética
dos negócios prevalece. As dlsposIçoes legIslativas, e nao ape~as
aquelas nacionais, são preparadas com base nos estudos feitos
pelas sociedades multinacionais ou por quem de. qual~~er
modo nelas tem interesses prevalentes. A representaçao pohtica
tende a transformar-se em uma representação fictícia e a deixar
que poucos os mais fortes e organizados decidam por todos.
Com o advento da lei do mais forte, é inevitável que direito e
Justiça estejam em crise. . _.
Estas observações podenam parecer fora de pr~poslto ap~-
nas a quem ainda quisesse separar as fontes no~ativ~ formaI.s
daquelas substanciais, quando, na ve~dade, as pn~eIras s~ o~-
'1,
ginam e sejustificam nas segun~as ~ sao, portanto, ms~p~ravels;
ou a quem quisesse separar o dIreIto da cultura, ~ t~C~ICasda
ideologia, a responsabilidade dos operadores do direIto daque-
la do legislador, a responsabilidade dos cidadãos daquela dos
o Direito políticos. É importante lembt.;ar que d.as ~eis chAeg;a-seà no~a
é cultura e ao direito com uma operaçao que nao e mecamca, mas, SIm,
i, cultural, mediadora de interesses e de valores. Através dessa
operação, a resposta da justiça do caso conc~eto assume u~
significado e o papel de uma parte do mOSaICOque, se nao
) I
! I
I'
Fontes, técnicas, valores 23
fosse voltada a realiza: um de~enh?, ~orreria o risco de produzir
uma 'p.erda de. coesao. esqU1zofrem~a, com uma prevalência
defim?va da I~I.do mais forte. ~sta e a maior preocupação na
qual e necess~no deter-se: MUI~O,se não tudo, depende da
cultura do paiS, da honestidade mtelectual dos operadores.
14. A Justiça derrotada. - É impossível verificar o que de
relevante aconteceu nestes últimos anos na justiça civil e na
cultura)urídica, tã~ c?ndicionadas no nosso país por um de-
senvoIV1.men:oeconomlco nem sempre apreciável pela qualida-
d: e ~sslm ~tao) pr?fund~en te diversificado e desequilibrado.
Nao e sufiCIente eVIdenCiar a grave diferença entre as garantias
formais e potenciais e aquelas que concretamente encontram
atuação na jurisprudência vivente, na história de todos os dias,
que é, sim, história da empresa, dos problemas produtivos
distributivos e financeiros, mas é também história dos desfavO:
recidos, dos tantos marginalizados, por escolha ou por neces-
sidade, do ciclo produtivo. Patologias velhas e novas têm raízes
sempre e apenas na desatenção para com os marginalizados e,
por outro aspecto, para com aqueles que tendem a monopo-
lizar informação e produção - e agora também a formação
- para governar não somente o mercado.
E necessário que, com força, a questão moral, entendida A questão
como efetivo respeito à dignidade da vida de cada homem e, moral
portanto, como superioridade deste valor em relação a qual.
quer razão política da organização da vida em comum, seja
reposta ao centro do debate na doutrina e no Foro, como única
indicação idõnea a impedir a vitória de um direito sem justiça.
AJustiça está derrotada quando a sociedade tende a se conso-
lidar no desvalor dos particularismos individuais ou dos grupos,
na recomendação desvirtuada, no interesse a lucrar sempre,
mesmo que seja sob forma de propina; quando tende a extor-
quiF ou, o que é ainda pior, quando é obrigada a utilizar formas
ilícitas para obter o que lhe compete; quando tende a se con-
solidar no sistema de repartição e do loteamento entre grupos,
dos empregos nos bancos às cátedras universitárias, sem ne-
nhum respeito pelo mérito e pelas competências de cada um.
As épocas de decadência moral e civil são aquelas nas quais a
justiça civil é a grande derrotada. E a esperança desaparece I
i
< I
I
 Capítulo segundo
24
somente se também a inteligência for completamente envolvida
no transformismo acrítico e de conveniência, perdendo o go.sto
e a legitimação à contribuição crític~ ~ autocrítica. A cnse,
infelizmente, é tal e tão grave que se 111S111ua entr~ os compo-
nentes da justiça, especialmente advoga~os ~ magistrados;.tal
e tão grave é, também, a crise da docenCla e d~ pesqUIsa,
p:
principalmente no setor das ciê.nciashun:anas ,e SOCIaIS. pou-
ca seriedade dedicada à própna formaçao e a de terceiros, a
desenvoltura decadente que circunda todas as formas de re-
crutamento cada vez mais privilegiando o nepotismo, e a perda
de credibilidade das instituições contribuem à ineficiência, frus-
trando toda e qualquer ilha fundada na de_dicaçã~.
Responsabi- As intervenções modificativas propostas sao frequenteme~te
lidade da de fachada: as refonnas não são sempre adequadas nas o~çoes
doutrina
basilares e, quando o são, não são sustentad~ por ~elOs e
estruturas idôneas. Se o Direito é cultura, ele so podera vencer
quando, na sociedade, escola e justiça assumirem u.m papel
prioritário. Da derrota da ju~tiça d<.>E~tado ~o prohferar de:
todas as formas, lícitas ou nao, de Jusuça pnvada, o passo e
breve. A derrota da justiça poderá ser evitada somente ~etam-
bém a classe dos juristas souber estar à altura de uma 111cum-
bência de base renovadora, nos métodos e nos conteúdos, mas,
sobretudo, no estilo, redescobrindo as razões de um comI?ro-
misso. O poder da pesquisa e da f<.>nna~ão ,deve assu~l1r a
consciência de não ser socialmente 111fenoraquele da 111for-
mação.
15. Técnicas legislativas e individuação da normativa. - Uma
reflexão sobre a técnica legislativa e, sobretudo, sobre a sua
conveniência apresenta-se particularmente útil em ~m momen-
to no qual, sob a premente" mudança e amadureClmen~o das
necessidades individuais e sociais", acentuam-se a expenmen-
tação e a temporariedade das leis, o riuno crescente da cadu-
cação delas. . .
A má reda- O trabalho de reconstrução do sistema, mediante a mter-
l
,í
ção das leis
ameaça a
pretação, faz-se sempre mais difícil por _c~usada ~ns~bilidade
e contraditoriedade das opções de pohuca do dIreito e pela
Ii legalidade
r variabilidade dos conteúdos das regulamentações dos institutos
jurídicos, pelo uso pouco prudente, freqüentemente descuida-
'I[
Fontes, técnicas, valores 25
do e inadequado, das técnicas legislativas. O ordenamento,
principalmente em alguns setores com maior mobilidade e, de
um ponto de vista político, muito delicados e graves, apresen-
ta-secomo uma soma de textos, cada um acrescentado ao outro
com dificuldade, com sobreposição e reconsiderações muitas
vezesimplícitas. A técnica da ab-rogação por incompatibilidade
torna-se aquela preferida e o seu abuso - que testemunha,
por vezes, uma falta de vontade de efetuar escolhas unívocas,
outras, uma desenvolta desatenção para com a clareza dos
textos - provoca uma tal incerteza na individuação da norma-
tiva vigente que leva à superação da regra da ignorantia legis
non excusat. Entram em crise o. princípio da legalidade e o
Estado de Direito, com a conseqüente" perda de vitalidade"
do Estado moderno. .,.
Quanto à disciplina dos institutos do Direito Civil, ela sê
configura em grande parte descentralizada em relação ao CÓ-
digo. A própria centralidade de um corpo legislativoem relação
a outro, do código e das leis especiais, que à primeira vista
parece uma escolha técnica e aparentemente neutra, esconde
opções ideológicas tendentes a fragITIentar e a pulverizar a
unidade do sistema, e a recompor, saudosamente, unidades
perdidas. A Constituição rígida assume a centralidade, corjI
função de garantia da unidade, como parâmetro de legitimí::
;;
dade e fonte de legitimação e de justificativa da própria ativi- ~
~j'
dade legislativa. I
Também ojurista positivo é chamado a ocupar-se da ciência i,
da legislação, analisando e elaboràndo uma teoria da estrutura !
das argumentações legislativas,assumindo problemas de técni-
ca, não apenas com o objetivo de contribuir para melhorar o
texto de lei, mas, também, para aprofundar o funcionamento
da lei como sistema de comunicação. Um estudo da legislação,
portanto, como produto e atividade, como efeito e causa da
mudança social. É' útil, mas não suficiente, meditar sobre a
incógnita de como fazer as leis.
Toda questão jurídica apresenta-se sempre como o momento A i~terpre-
de conexão entre
.
o ordenamento, que é um dado, e a atividade na taçao ~rde-
as ,on-.
interpretativa, a qual, em função dos fatos concretos, tende a tes na uni-
conhecê:lo e a aplicá-lo; isso pressupõe que" o problema" não dade do si•.
possa ser considerado fora do "sistema" e o sistema, renovan- tema
 26 Capítulo segundo
do-se sempre, não possa ser construído tão-somente em função
resolutiva do problema. Resulta, assim, reduzido às justas pro-
porções, o aspecto da disposição topográfica da indicação le-
°gislativa (código ou lei orgânica), sendo mais importante indi-
viduar, necessária e constantemente, as razões da sua" coexis-
tência". O próprio caráter de generalidade atribuível a uma
disposição" não é devido à natureza formal do ato que a contém
e a dita" , mas é o resultado último da análise de cada normativa
e de suas recíprocas contrib~ições.
Do conjunto das posições evidenciadas se distingue um im-
portante ponto de chegada: a necessidade ea possibilidade de
recriar um novo direito comum que saiba destacar-se dos in-
teresses de categorias e dos privilégios estatutários: basta pensar
nas leis "negociadas" ou na transformação em lei de normas
determinadas por grupos de pressão ou categorias sociais con-
sideradas, de qualquer modo, fortes (cfr. retro, ~ 13).
16. Artigo e nmma. - O artigo é noção somente técnica, um
modo de expor uma complexa normativa, por vezes em forma
extremamente concisa, outras, mais diferenciada. A noção de
artigo não coincide com a de norma jurídica. Cada artigo
apenas raramente encerra uma completa previsão normativa.
Todavia, um mesmo artigo pode também conter mais de uma
norma. O art. 1.471 Cód. Civ. (Proibições especiais de com-
prar), por exemplo, dispõe que não podem ser compradores:
"
,;1 " 1) os administradores dos bens do Estado, das prefeituras, das
L'I' províncias ou de outros entes públicos, em relação aos bens
confiados à sua guarda; 2) os empregadoS públicos, em relação
aos bens que são vendidos através de seu oficio; 3) aquele que
por lei ou por ato da autoridade pública administra bens de
terceiros, em relação aos mesmos bens; 4) os mandatários, em
relação aos bens que foram encarregados de vender, exceto o
disposto no art. 1.395". São previstos quatro diversas proibições
de comprar ou de vender. O último parágrafo do artigo esta-
belece: "Nos primeiros dois casos a compra é nula; nos outros
; , é anulável" .
I
I
I, Norma re- A norma de tipo regulamentar ou casuístico prevê uma fat-
I gulamentar tispecie abstrata à qual confere uma certa relevância. A norma,
geralmente, prevê uma hipótese e a relativa conseqüência, isto
I
Fontes, técnicas, valores 27
é, a relevância a ser atribuída à hipótese: se A então B. Mesmo
neste aspecto, é possível distinguir o artigo da norma. Àsvezes,
a hipótese e a conseqüência não são previstas no mesmo artigo.
O art. 1.325 Cód. Civ. elenca os requisitos do contrato, sem
prever a conseqüência da falta de um deles. Será necessário
verificar toda a disciplina do contrato para individuá-la. O art.
1.418, ~ 2, Cód. Civ.estabelece que" a falta de um dos requisitos
indicados no art. 1.325" produz a "nulidade do contrato". O
art. 1.325 prevê a hipótese, o art. 1.418 estabelece a conseqüên-
cia. A norma é dada pela síntese, pela correlação entre os dois
artigos.
17. Técnica das cláusulas gerais e sua historicidade. - Ao lado
da técnica de legislar com normas regulamentares (ou seja,
através de previsões específicas e circunstanciadas), coloca-se
a técnica das cláusulas gerais. Legislar por cláusulas gerais sig-
nifica deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade
de adaptar a norma às situações de fato. Tome-se, como exem-
plo, as noções de ordem pública (art. 31 dispoprel., agora art.
16 lei n. 218 de 31 de maio de 1996 e art. 1.343 Cód. Civ.), de
bom costume (arts. 1.343 e 2.035 Cód. Civ.), de solidariedade
(art. 2 Const.). A estas podem-se acrescentar, entre outras,
aquelas de eqüidade, de diligência e de lealdade no adimple-
mento (arts. 1.176 e 1.175), de boa-fé no contrato (arts. 1.337,
1.336 e 1.375), previstas no Código.
Tais expressões, numa visão global do ordenamento, assu-
mem um significado diverso.
As cláusulas que no Código de 1942 eram inspiradas por Cláusulas
uma ideologia produtivista e economicamente auto-suficiente gerais e
(autarcia) assumem um significado diverso se forem lidas e Const.
aplicadas na lógica da solidariedade constitucional. O art. 2.087
Cód. Civ.,por exemplo, prevê que" O empresário deve adotar,
no exercício da empresa, as medidas que, de acordo com a
particularidade do trabalho, a experiência e a técnica, são
necessárias para tutelar a integridade fisica e a personalidade
moral dos empregados". O art. 2.014 Cód. Civ. estabelece: "O
empregado deve usar a diligência exigida pela natureza da
prestação devida, pelo interesse da empresa e por aquele su-
perior da produção nacional. Deve além disso observar na
 28 Capítulo segundo
""
execução e na disciplina do trabalho, as disposições dadas pelo
I
empresário e pelos seus colaboradores dos quais depende hie-
.: rarquicamente" . Se se interpretam estes dois artigos exclusiva-
. mente na lógica do Código de 1942, diligência do empregador
e diligência do empregado têm um significado diverso daquele
que se lhes deve atribuir não somente em presença de novas
leis aprovadas sucessivamente (por exemplo, o chamado Esta-
tuto dos trabalhadores) e da contratação coletiva, mas também,
e, sobretudo, à h.izdos prinçípios constitucionais; nos quais a
idéia forte é o respeito à pessoa e à sua dignidade (arts. 2 e
41, 13 2, Const.). Assim, nas relações de trabalho deve-se consi-
derar diligente aquele trabalhador que, para evitar um possível
j A definição legislativa não tem, por natureza, uma força Relevância
;{
perigo a um colega de trabalho ou a si mesmo, interrompe a
" cadeia de montagem. Numa lógica produtivista, este fato po-
., .
j~
deria ser considerado não diligente e, portanto, como justa
".!
causa de despedida. Se se avaliar o ato na lógica do respeito à
pessoa, à segurança, à vida, à integridade - não somente física,
J mas também, moral e psíquica -, o seu gesto pode ser consi-
derado diligente na medida em que é orientado a evitar um
grave perigo à vida, à saúde de um colega de trabalho ou à
sua, pessoal.
Muito debatido, entre as questões
18. Definições legislativas. -
de técnica legislativa,é o valor das definições~Quando uma lei
dita definições para tennos utilizados na mesma lei, ou em
outras fontes, pergunta-se se a definição é, como as outras
normas, vinculante para o intérprete. O ensino tradicional
contestava, com poucas exceções, que o legislador pudesse
inserir definições de qualquer tipo nos textos de lei, admitindo
que da sua esfera de competência fosse subtraída a atividade
de interpretação e de sistematização do direito, reservada ex-
clusivamente à doutrina. As definições, em tal perspectiva, ou
são supérfluas ou podem levar a um engano, e, se em contraste
com a disciplina estabelecida pelas n()rmaspropriamente ditas,
não devem ser observadas porque não vinculantes para o in-
térprete.
A defini-
ção fixa as As definições, contudo, são, não somente oportunas, mas
regras de necessárias, e não só para exprimir, em conformidade com a
uso de um lógica aristotélica, o real conteúdo que a palavra definida en-
termo
Fontes, técnicas, valores 29
cerra em si, mas para indicar simplesmente o conjunto das
regras <J,:e~stabele:em o uso d~ pala~ra correspondente. De
consequ.encIa: a) nao tem sentido dIscutir sobre definições
verdadeIras ou falsas, porque o termo de comparação não é
um dado que objetivamente pode ser relevado; b) deve-se pro-
curar a coerência com a qual o legislador usa o termo definido
nos outros enunciados normativos ou a compatibilidade, em
geral, entre a definição do termo e a disciplina global do
instituto ao qual se refere; c) na hipótese de contradição entre
a definição e outras normas, não se deve, necessariamente
eliminar a primeira, já que em relação à coerência formal nã~
existe uma tal hierarquia.
meramente indicativa ou explicativa, não vinculante para o normativa
intérprete. Embora com funções e fins diversos, é vinculante! direta)
(direta e in.
para o intérprete de acordo com o .conteúdo e o valor que, a definição
da :~
;.,
cada vez,a interpretação sistemática e unitária do ordenamento
l~e atribui. As definições legislativas,portanto, mesmo'quando:
dIretamente, não exprimem normas, têm sempre uma relevân-
cia normativa, porque fazem parte de um contexto unitário
com os outros enunciados; eles também estão sujeitos a inter-
pretações e isso constitui um limite intrínseco de ordem se~,
mântica. .. - \l
O recurso às definições é, em muitas hipóteses, insubstituível
e, quase sempre, útil porque contribui a reduzir as margens
de discricionariedade interpretativa.
?s contratos nominados, por exemplo, são definidos pelo
legislador segundo uma técnica per gcnus et differentiam: o nome
do contrato representa o definicndum enquanto que o definiens
é a palavra contrato - noção, por sua vez, circunscrita pelo
art. 1.321 Cód. Civ. - juntamente com as características que
o diferenciam de todos os outros. Vejam-se, por exemplo, as
definições de venda (art. 1.470 Cód. Civ.), de troca (art. 1.552
Cód. Civ.), de contrato estimatório (art. 1.556 Cód. Civ.), de
fornecimento (art. 1.559 Cód. Civ.) e assim por diante. Em
particular, o art. 1.470, com o nome de venda, indica aquele
contrato que tem por objeto a transferên.cia da propriedade
de uma coisa ou a transferência de um outro direito contra o
correspectivo de um. preço. Visto o convencionalismo da lin-
 Capítulo segundo
30
A lingua- guagem, Olegislador poderia ter chamado com um outro nome
gem vive afiattispeciecontratual ou atribuir o nome de venda a um outro
na expe- al
riência contrato. Não se trata, todavia, de um abstrato jogo form ista
Já que a opção lingüística está ligada a concretos setores da
experiência jurídica e social: chamar "x" à compra e venda
provocaria o risco de incompreensões e criaria obstáculos às
trocas.
19. Noção de "valor": acenos .•- Várias vezes foi usada a noção
de "valor". Encontrar um critério de identificação adequado
a tal noção apresenta extrema dificuldade. Os diversos critérios,
que se encontram mais em sede de especulações de regula-
mentações singulares e menos como realidade efetiva, são uni-
laterais. O valor é unitário, os seus aspecto~ são múltiplos:
políticos,' sociológicos, filosóficos, jurídicos. E necessário ter
consciência da unidade da noção. O valor identificado com
metodologia unilateral (exclusivamente sociológica, ou, exclu-
sivamente política, etc.) representa somente um de seus as-
pectos.
O valor se torna o resultado, não de um único critério (aque-
le da racionalidade ou aquele social ou político ou econômico),
mas de um critério sincrético, devido a tantos aspectos, todos
eles concorrentes.
Fora desta solução problemática, existe somente um critério
Normativi-
dade do va- ao qual ojurista pode e deve fazer referência: o dado normativo,
lor expressão e síntese da multiplicidade dos critérios que tendem
a individuar o valor.
Somente a norma, como expressão de um sistema que possa,
efetivamente, ser definido como vinculante, se apresenta, na
confusão de perspectivas unilaterais e parciais, como critério
que tende a uniformizar a realidade. Quando se fala de norma,
faz-sereferência àquela interpretada, vivente, expressão do pro-
cesso cultural do qual nasceu e sobre o qual é destinada a
incidir. Singular é o seu destino: ela exprime uma realidade
historicamente passada e é chamada, ao contrário, a intervir
em uma realidade presente, às vezes muito diversa daquela
originária.
Dialética Este contínuo processo de adequação da norma ao fato e
entre fato do fato à norma, fundado em grande parte no respeito ao dado
e norma
:;" i
Fontes, técnicas, valores 31
normativo, é,~usta~ent~, ? único ponto de apoio seguro (ainda
que ele
~ tambem
. seja elasuco e relativo) ' ao qual se po d e .Lazer
c:
referencIa para.,. determinar o que é o valor . QuanomaISO t .
ordenamento JundIco. se identifica ou tende a se I'd en tI'ficar
com_ aquele social," político ' econômico , tanto m'aIS a I'd en u'fi-
caça0 do valor fundado no critério normativo ser' J:
'd d J:' a con.Lorme
a re alI a , e e.Leuva.Quanto
. mais o dado norm"au'vo souber se
adequar a realldade.social, tanto mais a realidade se ap
, d £; ~ resen-
~ra . e orma homogenea, e unitária. ~sso,tal~ez,não aconteça
J,ama~s,por c~usa d~ continua evoluçao do direito em relação
a socIedade. E preCISO,de todo modo, ter consciência e esco-
lher, pelod menos - como linha de tendência " a conti'nua cons-
tant: a e9u~ç~0 da realidade social e econômico-política à
realIdade JundIca e vice-versa.
Os valore~ aos quais se deve fazer referência na difícil obra
de construçao, de destruição e de reconstrução do sistema são
portanto, aqueles jurídicos. '
Desde as 0z:igens, o direito nasce como síntese e equilíbrio Síntese de
entre valores Impostos e valores livremente escolhidos. Estes valores im-
pOd:m ser individuados ~o momento em que os particulares postos e va-
lores esco-
preveem a regu~amentaçao das relações, em adesão às opções lhidos
de fundo da SOCIedade.O equilíbrio entre valores espontanea-
~ente criados na atividade de todos os dias e valores impostos
e o problema de base do ordenamento, .
20. Jurisjmu1ência dos interesses e dos valores. - À noção de Interesse
~or, por vezes, se flanqueia e, mais freqüentemente, contra- su~je?vo e
poe-se aque~a~e "interesse" . Por interesse entende-se a relação objetIvo
entre um SUJ~I~O e um bem (interesse em sentido subjetivo: em
algum~ ~c~lOes falou-se de interesse como transposição, no
pl,anoJundico, _da necessidade e do desejo advertido pelo su-
J~ltO), C~ntrapoe-se a esta uma concepção objetiva (ou norma-
uva~ de mteresse, como "exigência de bens ou valores para
re~lzar ou proteger", graduados hierarquicamente, em uma
SOCIedadee em um ordenamento historicamente determinado
(cfr, retro, ~ 8).
, A anál~sedos int~resses tem historicamente conferido grande "Interesse"
~mpulso a ren?va~ao dos estudos jurídicos, A revalorização do e ciência
mteresse nos msututos e nas situações subjetivas constitui a do Direito

Capítulo segundo
32
perspectivá rháisnàttrai p'arã-~~~e~criticam~nte a excessiva
consideraçãO reservada ao perfil e~trutural - que, freqüente-
mente, é o critério classifiólório preferido nas análises - e
'para recupe,r~r~~p~0.!C?gi~)}isJ9_ri<:o::social.na '::construção jurí-
dica" .' Relevante, a propósito, é a contribu~ção de quem, for-
mado na predominância da substâ:ncia sobre a forma, elabora
um método de pesquisaorientado a privil(,':giaro interesse em
relação à vontade, o aspecto objetivo e funcional em relação
àquele subjetivo e descritivo] a função 'sócio-ecoriômica em
relação à estrutura. O estudo das fattispecie, especialmente aque-
las negociais, a análise da eficácia jurídica e da relação são
repropostas emuma'perspectiva nova ainda suscetível de ulte~
riares e fecundos resultádos. ' dividua-se umatel~9-ênciafii.orin_ativa:~ctiltural;
Valor: crité- Na análise; contudo,,,'sehte-se, desde logo, o embaraço de
rio sobreor- , ,,'.
'denado colocar no mesmo plano ,os'intereSses patrimoniaIs e aque es
aos interes- existenciais, estritamente ligados à pessoa, ,e se adverte, tam-
ses bém, a dive~idade das problemáticas relativas a estes interesses
_ até e~tão ilão 'sufibentemente distiÍltas -, com prejuízo
das situações existenciais~Estas, mais que em termos de inte-
resses, põem-se à atenção do jurista em termos de valores que
caracterizam a filosofia da existência pJ;"esenteno ordenamento.
Ajurisprudência' dos valores constitui, sim, a natural continua-
ção da jurisprudência dos interesses, mas com maiores abt:;rtu-
ras para com as exigências de reconstrução de um sistema de
",Direito,Civil constitucional", enquanto idônea arealizar, me-
I'
I',
IhOr.do que qualquer outra, a func~onalização das situações
'1.3
l(j'.:: '
I !,
I~l:.'
I~'
patrim~niais àquelas existenciais,~recOnhecendo' a estas últi-
mas, em atuação dos princípios constitucionais, umaindiscu-
tida preeminência. Mesmo interesses materiais e suscetíveis de
avaliação patrimonial, como instrUmentos de cOÍlcre,~zaçãode
uma vida digna, do pleno desenvolvimento dapessóa e da
possibilidade de libertar-se das necessidades (Iibertà daI bisogno) ,
:~I
.1'
assumem o'papel de valores. O instrumento do ressarcimento
dos 'danos e da responsabilidade civil, embota adaptado, às
exigênciaS da vida moderna, demonstra-se, freqüentemente,
11, inidôneo. A jurisprudência dos valores tem necessidade de
t.;' ; afinar as .técnicas da prevenção do ,dano, da execução especí-
Ij fica, da restituição in integro e de ter à disposição uma legislação
,k de.seguros obrigatória e de prevenção social: Alargam-se, nesse
-"~:7~~~~
, ,
, Fontes, técnicas, val;Tes
._; ~'_' ".t:.,' _:::'.;:-~c:r_ ;'';;:, ~-;- . .:; .,:"-,l._
meio tempo, as hipóteses deresponsabilidadecivil, utilizam-se
os institutos processuais, inclusive aqueles,típiCos da execução,
com o objeti.~ode~<iar.~~~a,çã.o.,s\o~!ri_~lhqr;nlodo.possível"aos
. 'vâlores'êxistei'iciâis. Ojüris~;e especiálme'nte ojuiz, é chamado
a exercer uma fUriçãü de súplência em rela'ção,_aoPoder Le-
gislativo e àquele'Execut:ivO, freqiieilteme~ú cOl~jüs-tb-~quilí-
brio, mas, por vezes, superando os limite.s autorizados. Crises
de crescimento das instituições que 'uma correta jurisprudência
dosvalores pode contribuir a superar. . i.
I
21; ,A caminho "dà"g,espatrimdnuiliz.liçdo" do Direito Civil - Com A pessoa
o termo, certamêi'úe 11ãoelégante, "desp<l;,trimonialização",in- ~~:l~~:~_
se evideÍ'icia que quer valor
no ord"enamento seop~' ro.-.::.lim, '. a~0.fl',Ç.~b,
,_..q"ue,'. lentamen,.te.' se '.'p.atrimonial
I vai concretizandG,e-n-ti ,~ei-son_alism63J:li'pera~0,do indivi-'
dualism.o)~~ia iID1~p~i-aç~o da patrimonial}.1ade'~ .
fim 'a SI mesma, âo 'produtlXIsmo, aQte~;,e do consurn1smo, ti~
depois, como valores). ~om issonão;se, prôj e expulsãôe a~ ta: a _.l_'
;;
"redução" ,quantitativa do conteú<iô ~pà.trinionial'no sistema
jurídico e naqueJ~ civilístico em especial; -o momento econô- ,;,.;..
-. í
,
mico, como asp,e'étoda realidade social organizada, não é eli-; 'i. ~I'.
minável. A div~rgência" não cert:i.mente de natureza técnica,~
concerne à ava1iaçãoqualitativa-do momento econômico e <1-
:i
',.
disponibilidade de encontrar, na exigência de tutela do ho- •
mem, um aspecto idôneo, não a "hu!;11ilhar"a aspiração eco-L
nômica, n~as,pelo menos, a atribuir-Ih'e uma justificativa insti-
tucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa. Isso ~
>j
induz a repelir a afirmação - tendente conservar o caráter
estático-qualitativo do ordenaInento - pela qual não pode s~r
"radicalmente alterada a natureza dos institutos patrimoniais
do direito privadp". Estes não são imutáveis: por yezes ,são
atropelados pela sua incompatibilidade com os princípios cons-
a
,
~
41
..
:~
,
titucionais, outras vezes são exaustorados ou integrados pela :1
legislação especial e comunitária:; são sempre, porém, inclina-
dos a adequar-se aos novos "valores", na passagem de uma
.~
jurisprudência civil dos interesses patrimoniais a uma mais
~
atenta aos valores exis,tenciais. E~tes não podem mais ser con-
finados aprioristicamente no papel de limites ou de finalidades
.1
~
exteriores, como se não fossem idôneos a incidir sobre a função
do instituto e portanto sobre a sua natureza.
 34 Capítulo segundo

A natureza da relação pode mudar, e consistentemente, em

mais de uma hipótese; isso se pode deduzir facilmente da
relação de trabalho subordinado, a qual, longe de perder a
sua natureza patrimonial - hoje, porém, ligada às "exigências
pessoais e familiares do trabalhador" (art. 36, ~ 1, Const.) -,
se completa com um estatuto mais propriamente normativo e
de tutela a favor da personalidade do trabalhador, no âmbito
da específica relação. Análogas considerações poderiam ser
feitas em relação a muitos outros institutos e, especialmente,
à iniciativa econômica privada (art. 41, ~~ 2 e 3, Const.).
Reconstru-
ção do sis-
Não é suficiente, portanto, insistir na afirmação da impor- Capitulo terceiro
tema segun- tância dos" interesses da personalidade no direito privado"; é
do o valor preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil não com uma
da pessoa
redução ou um aumento de tutela das situações patrimoniais, Princípios
mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse modo,
evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pes-
soa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-
se-ia o funcionamento de um sistema econômico misto, privado 22. Personalismo e solidarismo constitucional. - 23. Igual dignidade social
e público, inclinado a produzir modemamente e a distribuir (pari dignità sociale) - 24. Pessoa eformação social. - 25. Pluralismo das
com mais justiça. O pluralismo econômico assume o papel de formações sociais e o problema de sua avaliação. - 26. Princípio de demo-
garantia do pluralismo também político e do respeito à digni- craticità. - 27. Princípio da divisão de poderes.(- 28. Princípio de legalidade
e sua diversa função histórico-política. - 29. Princípio de legalidade, rela-
dade humana. O Direito Civil reapropria-se, por alguns aspec-
tiviz.ação do juíz.o e precedentes jurisprudeni:iais. - 30. PrincíPio de igual-
tos e em renovadas formas, da sua originária vocação de ius dade formal e substancial. - 31. Igualdade e paridade de tratamento. -
civile, destinado a exercer a tutela dos direitos" civis" em uma 32. Pretenso antagonismo entre igualdade formal e substancial. - 33. Igual-
nova síntese - cuja consciência normativa tem importância dade na justiça social. - 34. Princípio de igualdade e institutos do direito
histórica (arts. 13-54 e 1-12 Const.) - entre as relações civis e civil. - 35. Perigos e limites da atividade "de repartição eqüitativa» (pere-
aquelas econômicas e políticas. quativa). - 36. Necessidade de uma reviravolta administrativa, legislativa
e jurisprudencial. - 37. Dificuldade de individuação das fronteiras entre
direito público e privado. - 38. Do Direito Privado ao Direito Civil. - 39.
O instituto juridico na visão unitária do ordenamento. - 40. O estudo do
Direito por problemas.

Art. 2
22. Personalismo e solidarismo constitucional - Nos conceitos Const.
de "direitos invioláveis do homem" , de "pessoa", de "deveres
inderrogáveis de solidariedade", aos quais o art. 2 Consto faz
referência, verifica-se a influência do personalismo e do soli-
darismo de tipo católico e, em tal perspectiva, tenta-se recons-
truir o conceito de "pessoa", ou melhor, de "valor" da pessoa.
 .,•...
'",,;;;.~""."~.,~~~~
..•
36 Capítulo terceim
, -:Nopersonalism<,ycorifhi'em: ãsideológiaSque,'d~pois d~~e-
gunda GU,erraMundial,.en.contI:am um' corripror~llssopohtlc?
nos princípios fundamentaIs das novas democraCias OCIdentais
e, em. parte, daquelas' orientais: o esr.i,Ijtl,;l!ilismocpstão,,,com
~eias modenjas"e"Sôe;iãiS7qlrc'1êm dado vida ao .cristi~nismo
social modemo; o ,existencialismo; o'marxismo,- recusado na
'sua.integrálidade pelo peisonalismo;,mas ap~eciado pela sua
substância .humanista de l~beração social.
Plurnlida- O solidarismo é suscetível de diversas interpretações e isso
dedeacep-evidencia aoportu'nidáde,ae verificar a sua relevância e o seu
çõesdoso- valor no âmbito' do sistema constitucional italiano.
lidarismo "Solidariedade" p6êie' significar solidariedade para fins <,io
Estado,",ou para um bén individu~l 'escol~ido pel()s cidadãos
de rriododemoc;rático,'ou, imposto 'de':forma al1Í:.oritária.O
solidarismo funcionaliiado à manutençãóe 'à ,conservação do
Estado. é,típic~dos ES~cl6s autoiÚáriose não' corre~ponde
àquele constitucional, voltado à atuô,ção.do desenvolVimento
da pessoa~" ,, . .
Promoção Pode-se falar de solidariedade em relação a comunidades
dapessoa,intermédias, dos membros da família,em relação à família, dos
não-subor-
dinação ao sócios em relação à sociedade, de um associado em relação à
grupo associação, de uma comunidade em relação à comunidade mais
ampla da qual faz parte. A solidariedade com os fins de ca?a
comunidade específica podeconcemir o grupo menor e m-'.
tennédio em relação ao maior; como o Estado, ou exaurir-se
nó âmbito do grupo intermédio 'C"omprejuízo de pessoas que
~ão fazem parte d(':le.Ela púdesignificar correlação, frate~ni-
dade entre os membros da mesma comunidade, mas, tarnbem,
posição egoísta.em relação a,quem não' faz parte dela ou a
quem é membro de umàcomúnidade concorren,te. Esta forma
de solidariedade com os objetivos da comunidade não é aquela
à qual faz referência o Texto Constitucional, ~ue supera o m~to
do fim superindividual, não concebendo um mteresse supenor
àquele do pleno desenvolvimento do homem. Este último cons-
titui princípio fundamental de ordem pública: ."
Com base no fundamento do princípio solidarista, tentou-se
superar a economia fundada na divisão do trabalho e na livre
concorrênGÍa, centrando a atenção nas associaçõescooperativas
de consumo: assim, criou-se a auto gestão como base do solida-
~,,'~'i',iJi':,~'?'~'~"'IIii_~~~~;r;~'i.?~~~""'''''"c.;':,r;
..;;:~~.p..,...iii
.. iiAi::ç,iW-. ,ii.mi. _ .. ii. ;$•..
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Princípios
...•.~
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rísmo: Esta cessaria de constituir um m~m~nto devida demo-
crática e representaria uma eficiência organizadora na gestão
e na produçã?.: !::lis,f8,pnas,desolidariedade,'erÍ1bora~pfeserítes"
. êin'irúiitâS :riô rrnas ordinárias, não dizem respeito à solidarie-
dad.e con'stitucional, pel~!ial_ ap-àr~ciRaç-ªº~ºas .P~~~
gestão das 'forínaçõess~ciai.sJjj,O'deve djr.i.gil3.~_:aoeficientis-
lno.:...d~stas-últimas,JIl~'aQ...p1eno.desenvolVimento_<i(u~essoa.
O tema da solidariedade constitucional; portanto, de;;--ser
ént~ndido em rdaçã~LaÓsda ig!:!aldade e da i~al <i,ignida9-e
SOCIal-. ,,'
23, 19ualdignidàde social (pari dignità' sociale). - Os princí-
pios dàsólidariedadee da igualdade sãoinst~mentos e resul-
tados dã'atuação 'da dignidade social do cidadãO'. ~
Uma das interpretações m~s ava1't-çadãsé'aquela que define
a noç~ode igual dignidade social como o instrumentoqu~
"confere aIcada um o direIto ao 'respeito' inereriteà qualidad~
de homem,. assim',como a pretensão de ser colocado em.cOl;i
dições idôneas a exercer as próprias aptidões pessoais, assu-
mi~<,ioaposição a estas corresporidentes". Um exemplo pod~
ser encontrado no art. 4, ~ 2, Consto a propósito da escolha dQ
trabalho de acordo com as próprias inclinações e os próprib!
desejos: Não pode existir igual dignidade social en~re os cidõ:~
dãos quando existe quem tem a possibilidade de escolher õ
trabalho de acordo com a própria vocação e quem, ao contrá-
rio, não se ,encontra nas mesmas condições. . .
~De ,,:cordo com a interpretação mais restrita, a igual digni- "Dignida-
dadê sócial impõe ao Estado agir contra as situações econômi- de"como
cas, cul~urais e morais mais degradantes e que tomam os su- libertação (
jeitos indignos do tratamento social reservado.à generalidade.
A valoração em negativo da.igual dignidade 'social significaria
apenas que a posição de uns não deve ser degradante em
relação àquela de outros. Desse modo, não se atua a dignidade
soci~l e muito menos a igual dignidade social. Pode existir uma
. situação social nãó degradante que não é digna socialmente,
porque a noção de dignidade social não é absoluta, mas relativa
ao contexto histórico, cultural, político e econômico de uma
comunidade. Se se postula que numa mesma comunidade de-
vem existir pessoas que têm uma maior dignidade social do
 38 Capítulo terceiro
que outras, não se atua a dignidade social e muito menos_a
igual dignidade social, q;ue tem como objetivo a superaçao
desta estática contraposição. . tem a característica de dar grande realce às comunidades in-
A Corte Constitucional afirmou que a igual dignidade social
significa que "deve ser reconhecido a ':.odocidadão ~gual.dig-
nidade mesmo na variedade das ocupaçoes ou profissoes, ronda
que ligadas a diferentes condições sociais; ~orque toda ativida-
de lícita é manifestação da pessoa humana, mdependentemen-
te do fim ao qual tende e .das modalidades. com as ~~ai~ se
realiza". Na decisão pode-se verificar a tentatlva de mmlmlzar
a relevância da norma que estabelece a igual dignidade social,
não obstante seja proposta uma interpretação inovadora em
relação à jurisprudência precedente. A igual dignidade social
não se refere somente às profissões ou às atividades que se
exercem. Por estes motivos, não pode ser partilhada nem mes-
mo a interpretação que identificou a dignidade com a estima
no ambiente social, acrescentando nas entrelinhas que essa
estima não é igual para todos (como dizer que a dignidade
social não pode ser igual para todos).
24. Pessoa e formação sociaL - É necessário tomar poslçao
Direitos in-
dividuais so- contra a concepção que considera o indivíduo como valor
ciais pré-social, relevante também na ótica jurídica, pr~scindindo
da relação com os outros. Desse modo, acentua-se o Isolamento
do indivíduo e dos seus problemas daqueles da sociedade na
qual vive, inspirando-se em uma visão individualista não. com-
patível com o sistema constitucional. A tutela da personalIdade
não é orientada apenas aos direitos individuais pertencentes
ao sujeito no seu precípuo e exclusivo interesse, mas, sim, .aos
direitos individuais sociais, que têm uma forte carga de solIda-
riedade, que constitui o seu pressuposto e também o seu fun-
damento. Eles não devem mais ser entendidos como perten-
centes ao indivíduo fora da comunidade na qual vive, mas,
I
1\ antes, como instrumentos para construir uma comunidade,
'I A comuni- que se torna, assim, o meio para a sua realização. Ao conceber
!r dade em a comunidade em função do homem, e não ao contrário, é
, ,I
, I função do
homem possível encontrar, mesmo ao nível constitucional, uma hierar-
,1
"
quia de valores e de interesses que as comunidades se propõem
a alcançar e realizar. Não se pode restringir o valor da comu-
: ~ ;
I,
I' ,
I;
Princípios 39
nida~e ~omente_à ~i~e?são socioló~ca, dado que ela tem
relevanCla tambem JundICa. A ConstItuição italiana, de fato,
term~dias, com o fi~ de integrar a personalidade do sujeito
atraves do grupo SOCIal(art. 2). O homem realiza-se em todos
os grupos comunitários nos quais atua (família, escola, fábrica,
sindicato, partido, exército), cada um dos quais deve ser con-
siderado à luz do objetivo geral ditado pelos arts. 2 e 3, ~ 2,
Const.. Sob esta ótica, o pluralismo dos meios não significa
pluralIsmo dos fins: as sociedades intermédias têm como fim Fim especí-
efetivo, na ordem constitucional, a realização' do art. 2 e do fico (políti-
ca, cultu-
art. 3. Todavia, não se pode contestar a existência de fins ra) e geral
específicos ao pluralismo dos meios e, de conseqüência, ao (a pessoa)
pluralismo da sociedade e das comunidades intermédias. Tam-
bém o fim específico tem um limite, um conteúdo e uma função
em relação aos arts. 2 e 3 Const., nos quais, estritamente, se
funda o sistema constitucional.
25. Pluralismo das formações sociais e o problema de sua avaliação.
- Não se pode estabelecer uma paridade de valoração entre
pessoa e formação social, atribuindo a esta última um valor em
si; a formação social tem valor constitucional somente se aten-
der à função do livre desenvolvimento da pessoa. Por conse-
guinte, entre as formações sociais é obrigatório estabelecer uma
graduação. Não é legítimo colocar no mesmo plano sindicato,
partido, cooperativa, família. O enfoque contrastaria com o
Texto Constitucional porque colocaria no mesmo nível situa-
ções patrimoniais, ou melhor, atividades patrimoniais, e afetos,
comunhões de vida e funções existenciais. Entre as diversas
formações sociais existe uma grande diversidade de funções,
de modo que resulta ambíguo expor de forma unitária o pro-
blema de seu controle. Este deve ser exercido de acordo com
a sua específica função sócio-econômica, valorada constitucio-
nalmente, e deve ser atuado, prioritariamente, em relação à
tutela da pessoa, de seus direitos inalienáveis e fundamentais.
As formações sociais, mesmo quando se colocam em planos
diferentes, têm autonomia e capacidade de auto-regulamenta-
ção, mas sempre no âmbito do ordenamento no qual são des-
tinadas a ter precípua relevância. Homologar, aprovar, contro-
 Capítulo terceiro
40
Dignidade lar atos e atividades de uma formação social, significa garantir,
do associa- no seio da comunidade, Q respeito à dignidade das pessoas q.ue
do
dela fazem parte, de maneira que se possa consentir a efetlva
participação às suas vicissitudes.
A liberdade de cada um deve ser compatível com o valor de
Liberdade
tutela da pessoa, com a qual .qualquer .lib~r~ade é obrigada a
e solidarie-
dade se medir- de outro modo, a lIberdade mdIVIdual torna-se pre-
potência' com os" meno~es em sentid~ amplo" ~ arrogância
contra pessoas não-orgal11z~das;afirmaçao .que nao pretende,
minimamente, ofender o pluralismo que, Justamente, no res-
peito à minoria afunda as raízes históricas e ideais.
26. Princípio de "democraticità" . - O princípio de " ~erno.cr:a-
ticità" ,.entendido no sentido de conformidade . com o pnnCIplO
de democracia, envolve a valoração de mUltos contratos asso-
ciativos típicos. Ele tem relevância também em algumas asso-
ciações e formações sociais previstas, expressame~te, na. ~ons-
tituição. Pelo art. 8, por exemplo, todas as confissoes rehgI<:>sas
são igualmente livres perante a lei; para,o. ~ 2 ~o m~s~o artlgo,
as confissões religiosas diversas da catolIca tem dIreIto de ~e
organizar de acordo com os próprios estatutos, ~esde que nao
contrastem com o ordenamento italiano, espeCIalmente com
o princípio de "demoeraticità" (art. 1 Const.). Natur~lmen~e,
além da associação religiosa devem ser levadas em conslde~açao
também as outras formas associativas, como a comumdade
escolástica, a família, em relação à qual o art. 29 r:corre ~u?:
tancialmente ao princípio de " demoeraticità" . A úmca pOSSIbIlI-
dade de efetivação da democracia na sociedade bilateral é o
Ademocra-
cia no inte- respeito recíproco, a igualdade_moral .e)urídica. O pri~cípio
rior dos democrático revoluciona a noçao tradICIonal de comumdade
grupos
familiar: tome-se,. como exemplo, o pátrio poder. Entra em
crise toda forma de hierarquia autoritária nas comunidades
intermédias: o sindicato (art. 39 Const.) e o partido político
(art. 49 Const.), para Obterem o reconheci~~nto do ordena-
mento devem ter um fundamento democratlco; as forças ar-
madas' (art. 52 Const.) devem "se coadunar" com o espírito
da República. . _
O partido, em particular, é. in~trumento ~e rea~Izaçao de-
mocrática de relevância conStltUClOnal.Ele e o veIculo, a es-
I1
U:I:
Princípios 41
trutura mestra da vida do país. A esse fim, ele deve ser organi-
zado no respeito aos princípios democráticos, porque não é
possível ~o~lsider.á-Ioinstrumento necessário e indispensável,
talvez o umco, para a realização da República, se no seu seio
não for respeitado o valor que deveria atuar.
A "demoeraticità" em função da participação e promoção da Democra-
pessoa (art. 2 Const.) caracteriza, portanto, o ordenamento cia como
participa-
constitucional italiano (art. 1, ~ 1, Const.). ção
O sistema representativo, os institutos que prevêem a parti-
cipação direta dó povo, o referendum (art. 75 ss. Const.), con-
firmam que a "demoeraticità" é princípio de ordem pública. A
participação no setor da representação pública releva, também,
em sede de interpretação das normas constitucionais relativas
a comunidades diversas daquela estatal: as comunidades,ãs
formas de associação, da família ao Estado, são condicionadiis
pelo prinCípio fundamental de " demoeraticità" , que, ao mesmq
tempo, caracteriza e justifica a tendência a reunir-se em assõ::
ciações.
27. Princípio da divisão de poderes. - Os Poderes Legislativo,
judiciário e Executivo, no início só formalmente distintos -...:...
dado que eram representados por sujeitos escolhidos pela pes-
soa na qual se identificava o Estado absoluto (o rei, o príncipe
e assim por diante) -, foram, posteriormente, distintos tani-
bém substancialmente.
Ainda na vigência do Código de 1942, a Magistratura de- Poder ciário
Judi-
pendia do Poder Executivo e, de fato, estava sob o controle do
Ministro dajustiça. Com a Constituição, a Magistratura se torna
autônoma e é administrada por um Conselho Superior forma-
do, predominantemente, por magistrados eleitos e por profes-
sores e advogados nomeados pelo Parlamento (art. 104); o
magistrado toma'-se inamovível (art. 107).
Ao lado do Poder judiciário coloca-se aquele Legislativo, Poder Le-
independente do Executivo e expressão da soberania popular gislativo
(art. 1, ~ 2, Const.), na medida em que é eleito com voto
estendido a todos. O povo pode participar diretamente ao
Poder Legislativo propondo iniciativas, entre as quais o referen-
dum ab-rogativo (art. 138, ~~ 2 e 3, Const.). Desse modo, o
 Capítulo terceiro
42
Poder Legislativo, ainda que formalmente idêntico, é substan-
cialmente exercido por sujtitos políticos diversos.
O Estado moderno exige que o Poder Legislativo seja exer-
ódo com uma técnica que não se exprima somente por cláu-
sulas gerais (cfr. retro, capo 2, ~ 17), mas, também, com inter-
venções precisas, de tipo regulamentar. Se assim não fosse, o
Poder Judiciário poderia decidir arbitrariamente o caso con-
creto, de acordo com opções subjetivas. O princípio de legali-
dade, isto é, o princípio do respeito às normas de uma socie-
dade que se transforma em relação às decisões tomadas pelo
povo (art. 1, ~ 2, Const.), não encontraria atuação; a sorte do
País estaria exclusivamente nas mãos do juiz, que, além de
tudo, não é eleito, mas é vencedor de um concurso por exames.
o juiz é su-
jeito 50men- 28. Princípio de legalidade e sua diversa junção histórico-política.
te à lei - Se o juiz tivesse a possibilidade de julgar o caso concreto
de acordo com a própria visão de mundo, subtraindo-se ao i
respeito ao Parlamento e ao Executivo, não existiria motivo_~
para o primeiro, de fazer as leis, para o segundo, de emanar! -
regulamentos ou outras disposições com força de lei. O juiz é,
sim, autônomo em relação ao Poder Executivo, mas é subme-
tido, ainda que tão-somente, à lei (art. 101 Const.). O princípio
de legalidade assume uma conotação própria no sistema.
Legalidade
A comparação e a história revelam o quanto a análise do
como fideli. princípio de legalidade pode ser particularmente instrutiva.
dade ao or- Provavelmente, nunca existiu um princípio de legalidade sem
denamento
adjetivos; ele é funcionalmente ligado aos valores do ordena-
mento e deve ser valorado de acordo com um juízo de con-
gruidade e de adequação às opções de base, mesmo institucio-
nais, do sistema jurídico ao qual pertence.
O mesmo princípio assume conteúdo diverso se colocado
como garantia de valores diferentes.
No ordenamento italiano convivem duas diferentes noções
do princípio de legalidade: a decorrente do sistema dos códigos
e a derivada da Constituição. Para tentar explicar as razões
dessa dupla concepção de legalidade - que daria a impressão
de imposição de uma escolha -, é necessário referir-se às
recentes experiências que se concluíram, tragicamente, com a
Segunda Guerra Mundial.
Princípios 43
O princípio de legalidade "social" não é caracterizado por
uma escolha monística, nem por uma declarada instrumenta-
lização a um fim político. O princípio de legalidade de um
Estado de polícia, "guardião da história" , garante as situações
adquiridas, não aquelas a serem adquiridas. O princípio de
legalidade social é característico do Estado que coloca como
seu fundamento um compromisso de intervenção, de progra-
mação e de controle em campo econômico e social. Um exem-
plo é oferecido pela Constituição (em particular, arts. 1, 2, 3,
~ 2, e 41, ~ 3) que atribui ao princípio de legalidade um
significado inovador relativamente ao tradicional. As situações
subjetivas assumem novos conteúdos e o princípio de igualdade
perante a lei transforma-se naquele de igualdade substancial
(cfr. infra, ~ 33).
29. Princípio de legalidade, relativização do juízo e precedentes
jurisprudenciais. - A noção de legalidade é essencial e relativa
ao sistema. No ordenamento italiano, o juiz é vinculado à
norma e não à sua letra. A dificuldade está na individuação da
normativa do caso concreto. O juiz, ao julgar um caso, deve Adequação
m=
Ievar em conta tod as as possíveis circunstâncias de fato que o concreto
caracterizam - a situação, mesmo econômica, dos sujeitos, a
sua formação cultural, o ambiente no qual atuam -, dando-Ihe
a resposta conforme o ordenamento visto em uma perspectiva
unitária. Sobre as modalidades da atividade do juiz, existe um
amplo debate entre as forças chamadas progressistas e aquelas
chamadas conservadoras. No Direito Penal, o juiz, ao decidir
um "fato", deve levar em consideração, mesmo para fins de
avaliação da pena (art. 133 Cód. Pen.), a formação cultural do
sujeito, que pode ser justificativa de uma agravante (art. 61
Cód. Pen.), ou de uma atenuante (arts. 62 e 62 bis Cód. Pen.) ,
ou as condições particulares nas quais o ato foi cometido, as
condições de saúde, também mental, do acusado. O juiz penal
relativiza o juízo. Mesmo que a norma preveja uma pena para
o executor de um determinado ato, a mesma norma ou outras
prevêem para quem executa aquele ato, ou se encontra em
certas condições, ou é um determinado tipo de sujeito, etc.,
uma pena menor ou, em algumas hipóteses, a ausência de
culpa ef ou de antijuridicidade. Este tipo de relativização pode
I
I
 44 Capítulo terceiro
Princípios 45

estar presente, com as devidas precauções, também ao nível

formal daquela dita substancial. Ele, principalmente na sua
civilístico,em confonnidade com o princípio fundamental co~-
segunda parte, deve ser colocado em relação ao conjunto da
sagrado no art. 3, S 2 da Constituição. Deve-selevar em ~O?SI-
normativa constitucional e, em particular, por' um 'lado, aos
deração, todavia, que tal artigo não é facilmente harm~l1l~avel
arts. 1 e 2, que colocam o trabalho e a soberania popular como
I~ com a maior parte das normas civilísticasinspiradas, pnncIpal-
fundamento da República e sancionam o reconhecimento e a
mente no campo patrimonial, no princípio retri~u~vo.
garantia dos "direitos invioláveis do homem", além da neces-
No Estado social, o princípio de legalIdade comcIde com a
sidade do adimplemento dos" deveres inderrogáveis de solida-
legalidade social: a valoração do fato deve se~enquadrado pelo
riedade política, econõmica e social"; por outro lado, em re-
juiz na perspectiva social do ordenamento. Na~ po.de encontrar
lação às normas que garantem, embora em uma ótica social,
guarida, sic et simpliciter, porCmto, aquela t~n?enCIa qu~ colo~a
os institutos fundamentais e característicos da estrutura de ca-
as decisões judiciais entre as fontes dedI~eIt? Os jUIZ~S. nao
ráter privado da sociedade ocidental, como a propriedade pri-
são obrigados a respeitar os precede?t~s j~nspruden.cIaI~; O
vada (art. 42 ss. Const.), a iniciativa econõmica (art. 41 Const.)
princípio de legalidade exige que o JUIZseja submeudo so-
e a autonomia das formações sociais (art. 2 Const.), vistascOmo
mente à lei" (art. 101 Const.) e a decisão do juiz, a sentença,
expressão de liberdade associativa (art. 18, S 1, Const.) mesmo '~
não é "lei". Daí a crítica àquelas tendências que acentuam o em relação ao Estado. ..~
papel especial das decisões jurisprudenciais (cfr. retro, capo 2, ..;.
As técnicas interpretativas de cada norma, principalinente Interpreta- ""<{
S 12). se constitucional, devem inspirar-se na ideologia presente no ção sistemá-
, i1
desenho global do ordenamento, sem dissociar as proposições, tica da
[I
30. Princípio de igualdade formal e su1JstanciaL - Afirma-se, igualdade
de acordo com o critério do conhecimento global e sistemático.
comumente, que b art. 3 Consto enuncia no S 1 .a igualda~e E é significativo que a categórica cisão entre o primeiro e o
formal e no S 2 aquela substancial; a primeira sena expressa0 segundo parágrafo do art. 3 é propugnada seja por quem tende
de' uma revolução praticamente realizada, a se~n.da, ao ~on- a atribuir natureza programática ao ditado da igualdade dita'
trário de uma revolução" prometida". Pela pnmeIra, os CIda- substancial, esvaziando-o de qualquer conteúdo, seja por quem
dãos.~êm"igual dignidade social e são iguais.p~:ante a le~,~~m o reconhece como "a" norma constitucional, que caracteriza
distinção de sexo, de raça, de língua, de rehgtao, de opI11l0eS
!I políticas, de condições pessoais e s?ciais"; pela segunda, Aé".ta-
o sistema, e lhe atribui uma idoneidade corrosiva de todas as
outras normas. Essa última elaboração, desse modo, propõe o
refa da República remover os obs~culos de ord~m economIca art. 3 como critério guia não apenas para o legislador, mas,
I
I
e social que, limitando de fato a hbe~dade e a Igualdade dos
cidadãos, impedem o pleno desenvolVimentoda pessoa huma-
também, para o intérprete e, em particular, para o juiz: quase
I

i
I
uma "supemorma" , autônoma e completa com base na qual
; na e a efetiva participação de todos os' trabalhadores na or~- julgar a relevância e o conteúdo das outras e na qual se inspirar
J I
nização política, econõmica e social do País". A.intewretaçao
dada geralmente a este último parágrafo expnme, de modo
para a justiça do caso concreto.

evidente, o estado de dificuldade em que se encontra a dou-

31. Igualdade e paridiuIe de tratamento. - Não faltam opiniões
trina, e a sua freqüente citação, no mais das vezes, coloc:--~e que identificam o princípio de igualdade com aquele de pari-
na perspectiva de fundação de um direito .do ~ontratante fragtl; dade de tratamento já presente a nível d~ normativa ordinária,
Igualdade
Ajurisprudência, mormente aquela cons_UtuclOnal, somente ha principalmente, nas hipóteses de obrigação legal de contratar
formal e pouco lhe reserva uma adequada atençao. (art. 2.597 Cód. Civ.), de tratamento paritário dos trabalhado-
substancial: O art. 3 deve ser considerado unitariamente, sem separar o res subordinados, de participantes de uma mesma comunidade
são insepa-
ráveis
primeiro do segundo parágrafo, a enunciação da igualdade (arts. 230 bis, S 1, l.101, 1.136,2.511 ss., 2.532 Cód. Civ. e arts.
I. :
rl"jI.
.j!
46 Capítulo terceiro
128, ~ 1, 177, ~ 1, 189, ~ 3, lei de falências). Essasopiniões não
impedem que o art. 3 possa ter utilidade para a individuação
de hipóteses que não merecem tratamentos diferenciados. To-
davia, a igualdade não se exaure na paridade de tratamento.
As disparidades de condições econômicas e sociais podem, ou
A desigual-
melhor, devem, ser tratadas de forma diversa, isto é, sem pari-
dade nega
a paridade dade. A paridade de tratamento justifica-se, sempre, com fun-
damento na lógica da justiça retributiva e da par condicio, en-
quanto que a igualdade cçmstitucional tende a realizar a igual
I'
dignidade social, removendo os obstáculos que limitam a liber-
dade dos cidadãos, de maneira a realizar a justiça social e
distributiva.
Igualdade e solidariedade (art. 2 Const.) são aspectos de um
mesmo valor que o legislador se propõe atuar: o pleno e livre
desenvolvimento da pessoa.
A paridade de tratamento exaure-se no princípio retributivo.
O princípio de igualdade supera a posição formal da paridade
a
para realizar igualdade substancial: quando existe desigual-
dade de fato, não existe espaço para o princípio da paridade
de tratamento.
O princípio de paridade de tratamento pressupõe a paridade
de condições e regras rígidas que se inspiram em critérios
precisos, os quais podem ser somente patrimoniais, somente
pessoais, ou de natureza mista. Segundo uma elaboração, de-
fronte de condições pàritárias deve reservar-se um tratamento
paritário, e a partir daí se argumenta que o princípio de pari-
dade pode ser aplicado mesmo num ordenamento que não
prevê o princípio de igualdade, como demonstra o ordena-
,;; ,
mento civilístico de 1942. Na hipótese de contraste entre o
princípio de igualdade, presente ao nível constitucional, e o
princípio de paridade de tratamento, presente ao nível de
legislação ordinária, prevalece o primeiro: o princípio de pa-
ridade de tratámento encontra-se em uma situação de subor-
dinação relativamente ao outro.
32. Pretenso antagonisrrw entre ig;ualdade formal e suhstanciaL -
Pode-se criticar, do mesmo modo, a orientação que pretende
manter distintas, quer pela diversidade de matriz cultural, quer
pelo alcance normativo, as duas proposições do art. 3. A pri-
Princípios 47
meira exprimiria um valor típico (e exclusivo) d . d d
II.bera l-democratIc.a;
-. a SOCIea e
a segunda , um valor contestad or da SOCIe- .
dade .burguesa que .. encerra, em particular , uma mat .
nz marxIS-.
ta. A Igualdade dIta formal, que teve o seu berço no I.lu . .
A - I .. mInIsmo
frances, e, 10Je, um patnmônio comum das sociedad ..
.. A es CIVIS,
em bora seja mgenuo _ pensar
. que a sua tradução em norma
possa parecer s,!perflua; e IstOporque em parte ainda deve ser
atua~a, e tambem porque sempre corre perigo a cada período
de cnse de valor d~ home~. A exigência de justiça social (art.
3~~ 2, no q~al m~Is p:o~namente se concretiza a igualdade
dIta substanCIal) nao so nao constitui uma renegação do siste-
ma, .mas, antes, assume o valor de uma escolha histórica e
pem:an~nt~, c~mo patrimônio cultural comum de largas con-
v~r?en.cI:rsI?eaIS e como instrumento de eliminação de privi-
le~os lIyustIfica~os de ~ualquer natureza, não apenas econô-
~1Ca:A afi~~çao co~tIda no parágrafo 2 do art. 3, portanto, Nexo entre
nao e antagon~ca relativamente àquela contida no parágrafo 1 oart.3eo
d~ mesmo artIgo: uma e outra são expressões completas da art. 2
Const.
claus~la geral ?e .tutela da pessoa (art. 2), da centralidade do
respeIto dos dIreItos. fundamentais no ordenamento republi-
c~no e~~or conse~mte, da funcionalização das situações pa-
t~~omaIs - propnedade e empresa - às situações existen-
CIaiS.No o~denamento constitucional, todavia, propriedade e
emp:esa p~vada, em todas as suas configurações, exercem uma
funçao maiSgeral: garantir a liberdade de iniciativa, individual
?u de grupo, frente a qualquer tentativa de absolutismo estatal,
m:ompa~vel com o respeito a~ livre desenvolvimento da pessoa
e as suas lIberdades de expressa0 e de associação, mesmo quan-
do se. traduzem em uma atividade civil de dissenso e de con-
~estaç.a~.N~s~ ótic~,. ~sume um significado fundamental a
~artICIpa~ao nas ~CIssItudesda organização política, t;conô-
mIca e SOCIaldo paIS, no livrejogo de maiorias e minorias de
govern?e de oposições, com "plena capacidade e autono~ia
de decIsao" .
33. !./JUaldade na justiça sociaL - Resulta confirmada a inter-
pretaçao do art. 3 como necessariamente unitária: um e outro
pará~o estão em função recíproca, e ambos ditam uma única
normatIva, aquela da igualdade na justiça social, como teste-
 Capítulo terceiro
48
Qualquer munha de uma filosofia de vida orientada a impedir que' pos~a
tratamento existir igualdade semjustiça social e vice-versa.Deve,~se~xc!u.Ir
diversifica-
do deve
que com o art. 3 se tenha querido estabelecer um pnnClplO
ser justifica' de igualdade em sentido absoluto" , ao mesmo tempo em que
do se deve afirmar que as razões de distinção, ou mais exatame~te,
de exceção à igualdade, devem ser" merecedoras de consIde-
ração", de acordo com o sistema constitucional globalmente
considerado. Não se trata de identificar, em abstrato, critérios
ontológicos de "racionalidade" ou de "razoabilidade" da de-
sigualdade nonnativa, mas de especificar, em rela~ã.oao ca~o
concreto, justificações que sejam tais segundo a 10lpc,ad.o SIS-
tema; a esta análise não pode ficar estranha a eXIgenClade
(s
A igualda- justiça social 2). Isso, por outro lado, não implica que toda
de não é justificativa de desigualdade de tratamento deva ter como ex-
um meroy- clusivo fundamento a ~inação de obstáculos de ordem eco-
\_,?'.'.te nômica e social limitativosda liberdade do homem, dado que
/. ~,~ a individuação da ratio justificadora deve, de tod~ je~to, r~spon-
i~ I \ der a uma avaliação global dos institutos conStItucIOnaIS,que
" podem também consistir em um valor positivo a ser.realiz~do:
'I! ao invés de um limite ou um obstáculo a ser remoVIdo.Nao e
f i'
suficiente verificar que a norma ordinária não esteja em con-
l' ,,''.1' . traste com os preceitos expressos no SIdo art. 3, porque o
~ \
princípio de igualdade é violado seja quando, se.mju~tific.açõ~s
1 1,
constitucionalmente relevantes, cidadãos em sItuaçoes IguaIS
1 "I'
recebem um tratamento diverso, seja quando cidadãos em si-
1
tuações diferentes e desproporcionadas recebem um tratamen-
to idêntico.
Igualdade O instrumento màis imediato para realizar o preceito do S
substancial 2 do art. 3 é a intervenção legislativa reformadora e, principal-
e justiça fis. mente, aquela administrativa, que se tomam possíveismediante
cal
a "despesa pública" à qual o cidadão é obrigado a contribuir
de acordo com a própria" capacidade" e segundo critérios de
progressividade. A contribuição fiscal é, portanto, instrumento
li de justiça social e de promoção civil; a atuação efetiva do art.
53 Consto é pressuposto indispensável para a realização dos
valores constitucionais, principalmente da justiça social e de
um sistema eficiente de segurança social. Consistiria numa
distorsão do sistema pretender atribuir a função reequilibra-
dora típica dajustiça social, realizável mediante a contribuição
Princípios 49
fiscal, a intervenções ocasionais em esporádicas e individuais
relações entre cidadãos e entre o mesmo cidadão e o Estado
quando age iure pfivatorum.
. -p. de' / idade .. de . ,
. . P. nncz zo 19ua
, 34 e ~ns~ztutos, direito civil - E neces-
sano dIzer com clareza que nao e POSSIVel que a carga inovadora
contida no art/3, S 2 se realize em todo o seu alcance nas Interven-
relações pnvadas. E isso, não porque tal norma não tenha ção do Esta-
do
amplos espaços de correta utilização por parte do intérprete,
mas porque ela postula que seja a República, em todas as suas
articulações, a remover os obstáculos à efetiva igualdade. Isso
não significa que o princípio de igualdade constitucional não
possa ter relevância no direito civil, mas, antes, implica, sim-
plesmente, qu~ o .art. ?'. s
2 não pode sic e~simpticiter ser trans- '.
plantado no dIreIto CIVIlsem ser harmomzado e sem que se~/
I<~
t~me co~patível com o inteiro sistema normativo, segundo a! I""
hIerarqUIa dos valores, e, portanto, com a funcionalização dos
institutos civilísticos fundamentais constitucionalmente garan-
tidos.
O valor da justiça social, expresso no Texto fundamental, Incidência
interpretati-
no sentido e nos limites antes traçados, há de incidir no direito va dajusti- ". ~
civil,contribuindo, em sede interpretativa, para individuar Ô ça social
conteúdo específico que, concretamente, devem assumir as
.. t.J
cláusulas gerais das quais é cravejada a legislação: da eqüidade
à lealdade (correttezza), do estado de necessidade à lesão (stato
di bisogno) e à causa não imputável, da diligência à boa-fé, etc.
O preceito de igualdade poderá incidir sobre a individuação
do conteúdo das mesmas cláusulas gerais que contribuem para
a definição dos institutos fundamentais do direito civil, como
a "função social" para a propriedade e a "utilidade social"
para a iniciativa econõmica privada, de maneira a realizar. uma
eqüitativa harmonização entre o interesse individual e aquele
geral.
Na valoração das cláusulas, negociais ou não, com o objetivo
de controlar se são, ou não, dignas de proteção (meriteuolez.za)
por parte do ordenamento, os valores constitucionais - e entre
eles, primeiramente, o respeito da igual dignidade - têm um
papel decisivo. Isso, naturalmente, releva na esfera de aplicação
da invalidade negocial e do instituto do ressarcimento dos
 I'
'.
I ..
I
50 Capítulo terceiro
'fi
~ ri
~ :,1
danos, na individuação quer do an, quer do quantum. Disso
;'.' '1
deriva um reforço daqlfelas situações patrimoniais instrumen-
~- j
tais e essenciais à realização de uma vida livre e digna: nessa
~- ~
"'1
~, I1
perspectiva, a falta de disponibilidade de uma moradia insere-se
£li na noção de "obstáculo a ser removido". Do mesmo modo, a
. ti
normativa pela qual a República assegura a todos o acesso à
~~i propriedade privada (art. 42, ~ 2, Const.) e "favorece o acesso
da poupança popular à propriedade da habitação" (art. 47, ~
2, Const.) assume um fundamento bem diverso daquele mera-
mente patrimonial.
35. Perjgos e limites da atividade "de repartição eq~ita~iva" (~e-
requativa). - A cláusula geral da igualdade na Jusuça SOCIal
adquire relevância, também, como instrumento útil para de-
fender posições concretamente mais frágeis, através dos meca-
nismos sumariamente recordados e do salto de qualidade dos
institutos tradicionais. Todavia, o uso hermenêutico da cláusula
não pode legitimar a fundação de um "direito dos contratante.s
frágeis" constituído por uma heterogênea, por ve_zescont:radl-
tória e de qualquer modo desordenada, produçao de leISes-
peciais. Esta cláusula, freqüen temen te, ao invés de ~er.orien-
tada para a remoção dos obstáculos que de fato hmltam a
liberdade e a igualdade dos cidadãos, é voltada à criação de
novos obstáculos, faltando, a próposito, uma global e progra-
mática linha reformadora tendente a concretizar, realmente,
o desenho constitucional global. O efeito é o desencadear de
reivindicações corporativas, uma luta" entre subgrupos ou sub-
Atuação so- classes". Nesta ótica, seria perigoso atribuir ao art. 3, ~ 2, Consto
mentejudi- o papel de norma eqüitativa ou de repartição eqüitativa (pere-
ciária da
quativa) nas relações privad~: reconhecendo-a ~OI~O~m~ fon-
igualdade
substancial: te de direito que fosse legIumadora de uma mdiscnmmada
críúca intervenção, integrativa e externa, da "mediação" da atividade
judiciária. Esta última levaria em consideração, exclusivamente,
a tipologia humana, a "não-homogeneidade social" de" estados
de exigência ou de necessidade especiais"; ao realizar um con-
trole no "âmbito social", ela tende a eliminar uma discrimina-
ção fundada no diverso status social, na desigual distribuição
da riqueza. A eqüidade toma-se sinônimo de interferência in-
discriminada nas recíprocas esferas, de um contínuo, exaspe-
Princípios 51
rado e subjetivo controle inspirado na defesa da classe mais
frágil. O papel do art. 3, ~ 2, corre o risco de tomar-se excessivo,
aquele de uma "supernonna operativa", suficiente, sozinha,
para orientar o legislador e o intérprete. Nesta ótica, a legiti-
midade constitucional da norma ordinária deveria ser valorada
quase exclusivamente na sua perspectiva. Por outro lado, o
próprio art. 3, ~ 2, norma clara e suficientemente indicadora,
deveria ser utilizado pelo intérprete em um exame discricional,
não da tradicional harmonização dos interesses que pressupõe
uma homogeneidade dos mesmos, mas em uma justaposição
entre a libertação das necessidades (libeJtà dal bisogno), como
valor a ser privilegiado, e a tutela do interesse econômico, como
valor a ser sacrificado. Se é verdade que todo conflito de inte-
resses representa uma ocasião "para valorar, no interior da
situação real das partes, contradições antagõnicas, cuja dinâ-
mica impeça, de fato e de direito, equilíbrios econômicos e o art. 3, ~
sociais; para emitir juízos não-generalizados sobre os valores 2, não su-
prime o sis-
em jogo na situação; para graduar escalas de prioridades que tema, mas
pennitam fixar os interesses preeminentes, os valores existen- é parte dele
ciais, as alternativas da tutela"; é, contudo, também verdade
que, em uma sociedade pluralista como é aquela prefigurada
pelo constituinte, esta análise só pode ser feita pelo intérprete,
respeitando o desenho global do ordenamento, sem aniquilar
inteiros institutos que também concorrem a caracterizar o sis-
tema e sem a veleidade de superar distinções sociaiscompatíveis
com a tutela da digIlÍdade humana. A mesma não homogenei-
dade social e econômica entre as partes constitui hipótese de
difícil individuação e referir-se-ia sempre à microeconomia, às
pequenas e médias contratações e não àquelas detenninantes
da inteira ordem produtiva e econômica do país. Estas, sem
intervenções legislativas, por um lado, e administrativo-fiscais,
de outro, ficariam substancialmente estranhas à contribuição
para a atuação da justiça social.
36. Necessidade de uma reviravolta administrativa, legislativa e
•
JUnsJ" • lO'
• 'Jw-,,,10'Y>
~,.cza- _. d'a 19uald ad e - expresso no art Desenho
pnnClplO I b I -
3 Const., sem dissociações entre o 1º e o 2- paragr a£os- postula solução
0 - g o a, nao
de
algumas distinções, por vezes merecedoras de tutela segundo con~itos.
o próprio ordenamento constitucional. Ele constitui, sempre, ocasIOnaiS
 Capítulo terceiro
52
lima enunciação geral que mal se adapta a entrar na valoração
de interesses individuais o.casionais,por assim dizer contrapos-
tos, que prefiguram uma valoração, não em relação a todos os
outros, mas, exclusivamente, em relação à outra parte. O ~ 2
do art. 3 Constoexprime um "valor" que pode, proficuamente,
ser utilizado também na individuação da normativa das relações
privadas;justifica que sujeitos iguais, em abstrato, sejam trata-
dos de forma diversa, sem exigir que o sacrifício recaia sobre
a parte que, ocasionalmente, mantém relação com o sujeito a
ser favorecido. A oposta interpretação, principalmente se fosse
institucionalizada, configuraria uma violação da norma pela
qual é da República a tarefa de remover os obstáculos que,
limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, aca-
bam por negar-lhes igual dignidade. O ônus desta remoção
não pode recair sobre esse ou aquele sujeito escolhido ao acaso,
ou com base em um ódio político (tome-se, como exemplo, os
planos reguladores de pequenos e grandes centros), mas deve
ser suportado por todos os cidadãos, de acordo com a própria
capacidade contributiva.
É preciso uma mudança de tendência e de qualidade na
produção legislativa especial, que abandone a ambição de atuar
as grandes reformas incidindo sobre as relações individuais,
concretas e "ocasionais" - fontes de injustiças substanciais e
de mal-eostume político -, mas que tenha na mira opções de
base coerentes com os valores constitucionais, utilizando os
instrumentos fisiológicos oferecidos a tal fim e, em primeiro
lugar, áS contri~uições fiscais de acordo com as efetivas capa-
cidades dos cidadãos: Desse modo, o direito civil libertar-se-á
de muitas das ambigüidades interpretativas que o caracterizam.
Umajustiça distributiva não pode ser atuada mediante técnicas
tradicionalmente privatísticas;estas, sendo conformes aos prin-
cípios fundamentais do ordenamento, devem estar prontas a
sofrer um uso funcionalizado, mas sempre harmônico com o
sistema, sem que lhes seja atribuído um uso distorcido para
suprir as carências do aparato público e burocrático.
37. Dijü;uldadi de individuação das fronteiras entre direito púhlico
e privado. - A unidade do fenômeno social e do ordenamento
jurídico exige <> estudo de cada instituto nos seus aspeCtosditos
Princípios 53
privatísticos e publicísticos. A própria distinção entre direito
privado ~ públic~ está em crise. Esta distinção, que já os Ro-
manos unham dIficuldade em definir, se substancia ora na
natureza pública do sujeito titular dos interesses, ora na natu-
reza pública e privada dos interesses. Se, porém, em uma so-
ciedad~ onde é precisa a distinção entre liberdade do particular
e autondade do Estado, é possível distinguir a esfera do inte-
res~e dos particulares daquela do interesse público, em uma
SOCiedadecomo a atual, torna-se difícil individuar um interesse
particular q~e seja completamente autônomo, independente,
Isolado do mteresse dito público. As dificuldades de traçar
linha~ de fronteira entre direito público e privado aumentam,
tambem, por caus~ da ca.da vez mais incisiva presença que Interesse
~sume_ a. elaboraçao dos mteresses coletivos como categoria coletivo
mtennedIa (tome-se, como exemplo, o interesse sindical ou
das comunidades).
O .in.stitut?da expropriação, que parecia ser típico do direi~o
admllllstratlvo, e, portanto, utilizado para realizar somente
int~resses públicos, é utilizado pelo atual legislador para sub-
traIr algumas formas de propriedade a particulares e atribuí-las
a outros particulares (arts. 42, ~ 3, 43 Const.; 834, 838 Cód.
Ci~.; ~. nº 2.359 de 25 de junho de 1865, disciplina das exprã-
pnaçoes forçadas por causa de utilidade pública e sucessivas
modificações). Freqüentemente, a expropriação torna-se uma
técnica a serviço do princípio da justiça distributiva. Quando
se passa do princípio geral expresso no art. 42, ~ 3 ao art. 44
C_onst.,no~-se_uma mud:,m~aradical. É pennitida a expropria-
ç~o de ~m llnovel quanutauvamente excessivo (latifúndio por
dImensao) e, de qualquer modo, não utilizado (latifúndio im-
produtivo, terras improdutivas) para atribuí-lo a cidadãos, como
atuação de valores como o trabalho e a dignidade da pessoa.
A aquisição coativa, típica do regime administrativo, começa
a encontrar aplicações no campo do direito civil. Se antes
vigorava, como princípio gerai, a impossibilidade de transferir
ou adquirir direitos sem o consentimento dos sujeitos interes-
sados, atualmente o direito civil conhece numerosas hipóteses
- :ugu~as das _quaisjá presentes no Código Civil, mas que
fugrram a at~nçao e, de qualquer modo, consideradas sempre
como exceçoes e aberrações do sistema - de aquisições e
 54 Capítulo terceiro
apropriações de bens que não encontram u~a )ustifi~aç~o no
consentimento do titula~, mas, antes, no dIreIto atnbmdo a
alguns sujeitos de se tornarem titulares do bem, com uma
própria manifestação unilateral ,de .vontade~. . .
Distinção Diante da aplicação destas tecmcas no a~bIto do DIreIto
quantitati\"d
Civil normalmente visto como o setor da lIvre vontade dos
sujei~os,entra em crise a comu~ s~stem~tic~do direit~ subdi-
vidido em privado e público. ,!,~cmcas_em~~tutos nasCIdosno
campo do direito privado tradICIOnal~ao uulIzad.os.na9uele do
direito público e vice-versa:de maneIra qu~ a .dIsun\ao, n~ste
contexto, não é mais qualitativa, mas quanutau~a. ~~Istem ms-
titutos em que é predominante o interesse.dos mdIVI~u.OS, mas
é, também, sempre presente o interesse dIto da coleuVIdadee
público; e institutos em que, ao co.n.trário,pre~ece, em term.os
quantitativos, o interesse da coleuVIdade,~ue ~ semp:e funcIO-
nalizado, na sua íntima essência, à realIzaçao de mteresses
individuais e existenciais dos cidadãos.
O Estado moderno não é caracterizado por uma relação
entre cidadão e Estado, onde um é subordinado ao poder, à
soberania e, por vezes, ao arbítrio do. outro, m~ por ~m com-
promisso constitucionalmente garanudo de realIzar ~ mteresse
A tutela de cada pessoa. A sua tarefa não é ~nto aquela de Impor aos
dos in teres- cidadãos um próprio interesse supenor, quanto aquela de rea-
ses indivi-
duais
lizar a tutela dos direitos fundamentais e de favorecer o pleno
desenvolvimento da pessoa (arts. 2 e 3, ~ 2, Const.), removendo
os obstáculos que impedem a participação de todos na vi~a ~o
Estado (efr. infra, capo 10" ~ 176). Ele assu~e. co~o p~opn.a
principalmente a obrigação de r~spe~ta~os dIreItos mdlV1?U~S
do sujeito - direito à informaç~o,.dIreIto ao tra~alho~dIreIto
ao estudo, essenciais e caractensucos de todo cIdadao - e,
portanto, de promovê-los, de eliminar aq~elas ~struturas eco-
nômicas e sociais que impedem de fato a utulandade substan-
cial e o efetivo exercício. O Estado tem a tarefa de intervir e
de programar na medida em .que realiza ~s i~teresses ~xis-
tenciais e individuais, de maneIra que a realIzaçao deles e, ao
mesmo tempo, fundamento e justificação da sua intervenção.
38. Do Direito Privado ao Direito CiviL - Existem pontos de
confluência tão precisos entre o privado e o público que seria
Princípios 55
mais correto falar de Direito Civil do que de Direito Privado.
Não é somente uma mudança de etiqueta. O Direito Civilnão
se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um
ramo que sejustifica por razões didáticas e sistemáticas, e que
recolhe e evidencia os institutos atinentes Com a estrutura da
sociedade, com a vida dos cidadãos como titulares de direitos
civis. Retoma-se às origens do direito civil como direito dos o direito
ci~adã~s, titulares de.d~reitosfrente ao Estado. Neste enfoque, dos cida-
dãos
nao eXIstecontraposIçao entre privado e público, na medida
em que o próprio direito civil faz parte de um ordenamento
unitário.
39. O instituto jurídico na visão unitária do crrdenamento. - A
superação desta contraposição pode ter uma função explosiva
no estudo do direito. Alguns direitos civisnão encontram tu-
tela, reconhecimento ou disciplina no Código Civil, mas, por
exemplo, no Texto Constitucional. Alguns direitos ou deveres,
que no plano das relações sociais e civisse traduzem em situa-
ções existenciais mesmo de relevância civilística, não encon-
tram a sua disciplina no Código Civil, mas naquele Penal ou
nas leis" especiais" do Direito Administrativo. Daí a confirma-
ção da unidade do ordenamento.
40. O estudo do Direito pcrr problemas. - O fracionamento da
matéria jurídica e do ordenamento em ramos tem um sentido
porque divide por competências e por necessidade de exposi-
ção uma matéria única em si mesma, mas não deve significar
que a realidade do ordenamento é divisívelem diversossetores,
dos quais um é totalmente autônomo em relação ao outro, de
tal modo que possa ser proclamada a sua independência. O
estudo do direito não deve ser feito por setores pré-eonstituí- Unidade
dos, mas por problemas, com especial atenção às exigências dos valores
.
emergen tes como, por exemp Io, a Ila bItação, a saúde, etc. Os de
cia
referên-
problemas concernentes às relações civilísticasdevem ser colo-
cados recuperando os valores publicísticos ao Direito Privado
e os valores privatísticosao Direito Público. Resta a ser indivi-
duada uma nova sistematização do direito. Há de se superar,
de qualquer modo, a mentalidade pela qual o Direito Privado
é liberdade de cada um de cuidar, por vezes arbitrariamente,
56 Capítulo terceiro

dos próprios interesses, enquanto que. o D~re~toPúblico, ma-

nifestaçãO de autoridad.e e de soberama, dlspoe de estrutl~ras
e serviços sociais para pennitir ao interesse privado a sua hvre
e efetiva atuação.

Capi tufo quarto

Interpretação

41. Os métodos e as escolas: a) reações ao "sistema" tradiciÓnal. - 42 .. :~b)

ojormalismojurídico. --:- 43 .... c) da dogmática ao dogmatismo. - 44 .... d)
a dissolução da garantia jurídica na "realidade". ~ 45 .... e) a análise
econõmica do direito. - 46. Ambigüidade da doutrina civilística. - 47. O
direito positivo como direito interpretado. - 48. A responsabilidáde do in-
térprete. - 49. Ambigüidade da regra in claris non fit interpretatio~ - 50.
A clareza do texto como um posterius não como um prius. - 51. A intér- ,.
.~
pretação axiológica como superação da interpretação literal. - 52. Carát~
problemático dos significados das palavras e das proposições lingüísticas. ~
53. Papel do art. 12 dispo prelo Cód. Civ. na legalidade constitucional e
superação da interpretação por graus. - 54. &leitura do art. 14 dispo prelo
Cód. Civ. - 55. Exclusão da relevância constitucional das regras sobre a
interpretação. - 56. Superação da exegese como procura do significado literal.
- 5 7. Interpretação critico-construtiva. - 58. A interpretação como atividade
vinculada, controladá.e responsável. - 59. Interpretação e praxe. - 60.
Normas especiais e excepcionais. - 61. Relevância hermenêutica da norma-
tiva comunitária.

41. Os métodos e as escoÚls: a) reações ao "sistema" tradicionaL -

É premissa essencial à discussão Sobre a atividade interpretativa
a necessidade de fornecer um quadro sintético do atual debate
sobre método. Por sistema jurídico entende-se a percepção do
conjunto das fontes dentro de um esquema conceptual que,
I
I
Capítulo quarto
58
por um lado, represente o sentido profundo de cada norma
através de suas conexões eom outras e das conexões destas com
os princípios; por outro, que exprima a unidade entre a cons-
trução jurídica e a sua aplicabilidade social, através d~ radicação
do direito na cultura entendida em sentido amplo. A época da
emanação do Código, o sistema jurídico era visto principal-
mente na acepção recebida pela pandectista: os dogmas impe-
rantes - acreditados por uma longa tradição de elaboração
do direito romano - eram o caráter sacro da propriedade
privada e o poder da vontade do sujeito. Grande parte do
Pretensa prestígio de tal orientação residia no seu modo de se propor
i\ pureza lógi-
. como doutrina neutra, derivada através de operações às quais
! ca do méto-
do era atribuída uma natureza meramente lógica, e que como tais,
eram tendencialmente imutáveis (salvo um contínuo afinamen-
11
I' to formal), a-históricas.
: Dolorosas experiências históricas e penetrantes críticas ideo-
o método
se refere lógicas mostraram a insustentabilidade e a mistificação de um
ao sistema
no qual
sistema" neutro": tudo assume uma dimensão histórico-relati-
opera va. O redescoberto relativismo não se traduz, todavia, na crítica
de qualquer conceito ou técnica jurídica. As críticas se propõem
não tanto à não-sistematização, à negação do caráter científico
do estudo do direito, quanto à reconstrução do sistema depois
de corretas e rigorosas análises segundo a nova normativa e as
técnicas a elas adequadas. A tarefa da atual metodologia con-
siste, portanto, na elaboração de um sistema fundado nos va-
lores presentes no ordenamento jurídicp vigente.
42.... b) ojarmalismojuridico. - Um estudo puramente formal
do direito, concentrado em relações de semelhanças puramen-
te lógicas entre normas, institutos ou situações subjetivas (na
deliberada exclusão de qualquer relevância de sua função) não
Formalis- constitui um mérito da investigação do jurista. Ao lado de uma
mo lingüís-
tico
acepção tradicional de "formalismo", vista como o estudo do
direito que não privilegia o conteúdo sobre a forma, registra-se,
mais recentemente, a tendência a transformar a investigação
do jurista na análise da linguagem do legislador. Esse método
também é formalista, já que reduz a linguagem a um mero
"objeto" do conhecimento do intérprete: a linguagem seria,
portanto, separável da realidade circunstante que ela exprime
Interpretação 59
e na qual se exprime. Ilude-se de recuperar a neutralidade
perdi~a da obra do jurista através da objetivação da linguagem:
se a lInguagem fosse uma entidade destacável da realidade
global ~~ sociedade, então a interpretação poderia voltar a ser
uma atiVIdade que exonera o jurista de assumir responsabili-
dades sociais. O mais das vezes, o formalismo interpretativo
afunda as raízes na ideologia da separação do direito das ciên-
cias.s~ciais, como puro dever-ser incontaminado pelo ser. Tais
pO~I~oesdevem ser repelidas, apesar de ser inegável a contri-
bUlçao que o estudo do direito mesmo em termos formais pode
oferecer.
No movimento formalista deve ser colocado também quem Ciência e
isola a praxe da reflexão: o estudo se concentra nas normas sociedade
ou nos conceitos e definições abstratas, considerando o fato e
a história como momentos" extrajurídicos" . A tentativa acaba
por representar a ciênciajurídica como uma técnica que tende
mais à exatidão e à verdade (lógica) do que à flexibilidade,
isto é, à adequação às circunstâncias históricas e sociais. Uma
teoria pura do direito e uma pura técnica de conceitos e defi-
nições são incompatíveis - de acordo com o critério da razoa-
bilidade - com um adequado aprofundamento do momento
fatual e aplicativo.
43.... c) da dogmática ao dogmatismo. - Toda ciência que se
propõe a conhecer e comunicar deve necessariamente usar
uma linguagem constituída de conceitos rigorosamente orde-
nados (também a linguagem ordinária usa conceitos, se bem
que raramen te ordenados de modo rigoroso). A tal necessidade Elaboração
não foge a ciência jurídica. Não é, portanto, praticável um de concei.
tos para
direito que não use conceitos. Assim como não seria praticável fins práticos
uma linguagem ordinária que designe somente objetos sem
poder qualificá-los: não seria possível dizer de um objeto que
é "um" livro, já que "livro" é um nome comum, e nesse sen-
tido é um conceito; nem se poderia julgá-lo, porque dizer que
o livro é belo ou interessante pressupõe uma faculdade dejuízo
que se exprime em proposições que são - em um sentido da
expressão - conceitos. A reflexão sobre conceitos é usualmen-
te definida na ciência jurídica como "dogmática". "Dogma"
tem aqui um significado diferente relativamente a outros em-

60 Capítulo quarto
pregos do termo: não se trata de postulados evidentes por si
só ou de qualquer modo subtraídos à livre discussão, mas de
conceitos elaborados com base no ordenamento, legitimados
exclusivamente em virtude da sua capacidade explicativa e re-
solutiva de problemas práticos e enquanto mantiverem esta
qualidade.
Generalizações progressivas conduziram à criação do direito
subjetivo e da situação subjetiva, do contrato e do negócio
jurídico, da obrigação e da relação jurídica. Passa-se da dog-
mática ao dogmatismo quando a análise conceitual degenera
no gosto pela classificação finalizada a si mesma, esquecendo
a sua função e alienando-se da realidade. O amor pelas classi-
ficações simétricas, então, prevalece, e a verdade acaba por
encontrar lugar na organização do sistema. Ao visá-lo, o autor
se ensoberbece; do sistema passa-se aos sistemas e o dogmatismo
se reduz ao subjetivismo: as construções dão uma sensação de
instabilidade crônica como se não tivessem alicerce. Por vezes,
mais que de classificações e de definições, faz-se questão de
puras denominações.
44.... d) a dissolução da garantia jurídica na "realidade". -
Pode-se dizer, simplificando, é lógico, que a reação aos defeitos
do formalismo e do dogmatismo tenha caído no excesso opos-
to: ao esquecimento do momento fatual contrapõem-se orien-
tações, as quais, de diversos ângulos visuais e com diferentes
argumentações, tendem a desvalorizar o momento ordenante
constituído pela norma e dissolvem o direito no mundo dos
fatos, negando, às vezes, não somente sua autonomia, mas até
mesmo sua existência.
Nega-se que o direito exista fora das salas dos tribunais: o
Re'.tlismo
direito não estaria na norma de direito positivo - em si mesma
jurídico ou
"supera. desprovida de significado -, mas, exclusivamente, na decisão
mento" do do juiz, não importando qual te':lha sido a razão. da decisão,
Direito
razão que não deveria interessar ao jurista. Afirmou~e, por
outro lado, que o direito. é uma simples fase transitória, a ser
superada na edificação de um autêrtticoEstado socialista. Em
geral, o recurso à sociologia surge da reação ao excessivo cui-
dado que a doutrina dedicou à realização da própria 'perfeição
formal. Faz-se atenção à sociologia também porque, freqüen-
Interpretação 61
t:mente, a ciência jurídica se dedica exclusivamente a constru-
ç.oesd~ esq~em~ fonnais vazios. A superação do dado norma-
uvo, a msaU~fa.çao~o-somente do processo interpretativo, ain-
da que. analogIco, Impelem a encontrar ajustiça, eludida pelo
formahsmo
. ' além da 11orma. A praxe parece .. . prevalecer. O
SIstema
, torna-se
. _ '. uma supe t ..'
. res rutura; oparucular exclUi o geral.
E a r~açao.ao SIstema e à co.dificação. O jurista tende a abraçar
a SOCIOlOgia
U . e arroga-se
. , de fato.' o poder d e fiun d'ar o d"IreIto.
m ~o~portamento característico de tais orientações é crer R d -
que o Junsta" s'eJa Vlncu
. 1ad o a' nenna, mesmo constitucio.nal,
. e uçao
da validade
some~lte se concretamente verificar que ela exprime um valor à efetivida-
que e presente segundo as condições históricas e sociais da- de
quele mo~ento" . Em outras palavras; no contraste entre uma
~,lO~a,~ocIaI (.no~a "efetiva") e uma normajurídica (norma
válIda ) a pnmelra prevalece. A norma social (praxe, nessé
caso, contra .legem) so~ente aparentemente é a expressão de('
um~ espontanea capaCIdade de auto-regulamentação do corpo;
SOCIale, ,Portanto, somente aparentemente é mai~avançadaes
~ro~resslVa ~o 9ue a norma jurídica. A auto-regulamentação
sI~Ifica aqUi, SImplesmente, que os grupos economicamente
~aIS fortes ou, de qualquer modo, mais influentes na sociedade.
Impuseram uma . 1) regra contrastante (a norma "efetiva" , IS . t o e,.
' '"
a norma SOCIa com aquela formada respeitando a hierarquia
dasfonte~ (a norma "válida", a norma jurídica). A superação:,'
da g~ran~a formal da norma é inadmissível no nosso sistema '
COl~sUt~cIOnal: ~ sup~ração da norma jurídica a favor daquela
SOCIalVl~lao pnnclpIOde legalidade e aquele de democraticità,
na ~e~Ida em que a pro~~ção de normas é sempre - direta
ou m~Iretamente - asslsuda pela garantia da democraticitlc,
garanUa totalm~nte ausente onde a norma seja, simplesmente, I.
fixa?a pelo maIS forte. Ojurista, na tendência aqui criticada f
detem-se .perante uma visão utópica da realidade: desvincula-s~ I}
do ~~spelto à norma jurídica, porque se crê ligado somente
~os valores" (sociais, não jurídicos) que ele - o.u os mais
mfluentes - saberá individuar na realidade em que vive.
A bem ver, a declarada submissão a uma avaliação social é A releva-
somente aparente. O levantamento de uma tendência social ção de
em. ato (de uma praxe) é uma atividade, sobretudo em uma :::
SOCIedadecomplexa como a atual, muito controvertida. Mais tra
l::~

Capítulo quarto
62
que uma norma social, registrar-se-ão, sem a sup~rior mediação
do ordenamento jurídiço e da sua justiça, mUltas normas so-
ciais, praxes entre si irreduzíveis, impulsos emotivos e interesses
econômicos ou de domínio concretos e inconfessáveis. A esco-
lha da nonna social é, portanto, atividade que é tudo, menos
°
neutra. jurista-sociólogo, assim, reserva a si mesmo um poder
muito maior do que o do seu adversário, o jurista-formalista,
e, sobretudo, desvincula-se de qualquer exigência de demons-
trar a credibilidade das suas conclusões fazendo referência a
um texto (o direito positivo) que constitui garantia de pública
controlabilidade: o seu" texto" é a inteira sociedade, mas é um
texto que ele pode fabricar especialmente para as suas subje-
tivas propensões ideológicas. Uma coisa é sustentar que o ju-
rista, na tentativa de interpretação objetiva da norma, não pode
subtrair-se ao condicionamento histórico-ideológico, outra coi-
sa é querer exasperar esse condicionamento no processo in-
terpretativo, de maneira a recusar a interpretação do dado
normativo e propor que seja justamente e tão-somente a baga-
gem cultural, histórica-ideológica, a constituir garantia de jus-
tiça.
Não se nega que a interpretação da norma e do fato sejam
Jurista ou
legislador atos permeáveis a qualquer ideologia (é impossível separar o
~ homem do jurista); o que se contesta é que essa observação
--7\,
legitime a completa superação, por parte do filósofo e do po-
lítico, do papel do jurista, o qual, em vez de interpretar a regra
se toma o seu depositário. Extraem-se as normas da interpre-
tação da lei, e não da imposição das preferências pessoais do
jurista à sociedade, não importando quanto seja nobre a sua
intenção.
As mesmas objeções dirigidas a esta corrente, a falta de
"Dogmatis-
mo socioló- respeito ao princípio de legalidade e de democraticità, devem
gico" ser feitas às tentativas de deixar sobreviver a velha dogmática
travestindo-a com roupas sociológicas. Não se pode manter o
complexo dogmático tradicional procurando o seu fundamen-
to nas normas sociais. Certamente, também as categorias da
pandectista, do formalismo, não estão presentes na sociedade.
Trata-se, sempre, de um instrumento introduzido pelo jurista
para reduzir a sociedade em conceitos. Em vez de se interrogar
sobre o significado atual, por exemplo, de uma categoria de
Interpretação 63
ilustre trad~ção com.o o direito subjetivo, indagando como de-
ve~ ser hOJetradUZIdasas novas exigências no quadro consti-
tUCIOnal,procura-se o seu conteúdo social com um conceito
n.ão-crítico d~ direito subjetivo. Os dogmas fundados sociolo-
gIcamente nao oferecem a garantia formal da referência ao
texto. Uma coisa é)~stifica: uma concepção do direito subjetivo
~om b~e numa sene de dISposições escritas de lei, outra coisa
e f~n~a-Io em um evanescente registro de opiniões e tendências
SOCIaIS do momento: nesta segunda acepção é quase impossível
o controle da argumentação p'or parte dos cidadãos. À base
deste com~or~mento não existe uma recusa da dogmática,
mas a amphaçao do seu objeto, na tentativa de enuclear novos
~ogmas~ 0, subje,tivismo dos valores conduz ao arbítrio do ju-
nsta. Nao e pOSSIVel sair do dogmatismo por esta estrada; sim-
plesme~te, dá-se vi~a ~ um ".dogmatismo sociológico".
O pnmado do direIto aqUI sustentado não significa aniqui- Direito e lei
l~en~o dos outros componentes culturais; ele exclui a iden-
uficaçao do direito .~o~ a ~ei"~m uma acepção que permita
encon~~, na e~pe~encIa hlstonca, corretivos e adequações às
proposlçoes legIslauvas. Uma síntese, portanto, entre o aspecto
formal e aquele substancial procurada na constante dialética
entre elementos que são distintos, mas que são sempre e1emen-
~osde uma realidade unitária. Um amplo espaço nesse sentido
e ocut:>ado por quem reconhece na praxe um componente
essenCIalpa~a a dinâmica e a dialética do direito, sem que seja
com~ro~eudo o princípio de legalidade, fundamento não
subsutUIvel do Estado de Direito.
. 45.... e). a análise econômica do direito. - Quanto foi dito antes A econo-
mduz a nao aceitar as tentativas velhas e novas orientadas a mia não é
exaun'r
. _ a I'n t~rpre taçao
- d O enunCIa . di'o egIslauvo
. em uma ava- fonte
mativa
nor-
haçao e~cluslvamen~e econôm!ca, de maneira a legitimar uma
economIa ~om funçao normauva, que imponha a própria von-
~de ao legIslador e aojuiz; uma economia elevada a parâmetro
vmculan~e de controle da própria interpretação do jurista. Uma
prospecuva nesse sentido é criticável em si mesma, como me-
t~d~lo~~, pel~ sua unilateralidade e pela sua substancial fun-
çao mdIVlduallsta, materialista e conservadora, certamente em
contraste com a legalidade constitucional.
 64 Capítulo quarto
Há de se observar, particularmente, que a) a ação humana
tem uma pluralidade de motivações que não podem ser ~e~u-
zidas em termos somente 'econõmicos e utilitaristas; b) o direito
moderno da economia, socialmente caracterizado, servindo-se
das técnicas, dos programas e dos controles, assim como, rea-
listicamente, deve levar em consideração as leis de merca~o,
livre ou planificado que seja, deve também propor intervençoes
de política do direito orientadas a realiza~ ajustiça e ?s ~alores
de quem "é", mas não possui; c) :> me.todo eco~lOmlco na
interpretação jurídica mostra-se, a ngor, ll1COmpatlVelcom os
institutos diretamente centrados na pessoa humana (os chama-
dos direitos da personalidade) e d) esse método descuida d~
verdadeira questão jurídica que é aquela de resolver cada jattz-
specie respeitando as suas peculiaridades subjeti~a~e objetivas.
o Direito A" economic analysis" , como teoria global do direito conforme
não é redu- a racionalidade do mercado, postula que todas as avaliações,
zível à lin- que no sistema se apresentam como fundamento dos negócios,
guagem
econômica
podem esgotar-se no aspecto econômico e que todas as escolhas
dos sujeitos econõmicos são apresentáveis em função d~ um~
utilidade social global. Ambos os postulados parecem dlscutl-
veis. O jurista sabe que nem todas as avaliações do direito são
traduzidas em avaliações econômicas: as soluções jurídicas são
assumidas sobretudo com base no consentimento fonnulado
em tennos políticos.
Com isso não se nega que possa ser útil o emprego de
esquemas e critérios microeconômicos p~ra :'escru~nar o ?i-
reito" e para avaliar a congruidade de seus ll1SUtutos.E, todaVia,
necessário ter consciência que se é verdade que a análise cus-
to-benefício contribui para realizar a eficiência, ela sozinha não
consegue representar a especificação e a complexidade da ciên-
cia jurídica.
46. Ambigüidade da doutrina civilística. - Há de se aceitar a
afinnação de que nos discursos dos privatistas, e não somente
nos deles, existe "um elemento de ambigüidade". Não é o caso
de lembrar as causas que o determinaram. Não se trata de
esperar que retorne o "sonho dogmático" , nem de esperar em
"bebedeiras ideológicas" , mas, sim, de reconhecer num e nou-
tro a contribuição dada à atual ambigüidade.
Interpretação 65
Uma "nova e espúria dogmática" (ou seja, um novo dogma- Necessida-
de do diá-
tismo, formalista ou sociológico que seja) pode ser evitada logo
somente se a renovação respeitar o pluralismo; se renunciar a
tornar-se hegemônica nas indicações e fechada à real confron-
tação com quem exprime solicitações e ideais diversos, na
marca de uma continuidade histórica aberta ao novo sem as
infantis aventuras, destinadas a serem vencidas, da superação
da técnica jurídica, e sem assumir as posições de depositários
da verdade. Isso não significa" desforra ideológica" , nem com-
porta tornar-se pregador desta ou daquela ideologia ou política;
isso postula, ao contrário, a urgente necessidade de confinnar
com firmeza a normatividade e a justiça como valores, e não,
como infelizmente por longo tempo se tentou fazê-las parecer,
desvalores.
Não se trata de renunciar a uma reconstrução do sistema,
mas de começar a propor ou a encorajar análises corretas do
novo dado, uma "exegese" moderna em relação à qual não
são compreensíveis aversões preconcebidas que testemunha-
riam ou uma desconfiança na interpretação, ou uma dose de
aristocrátic~quanto perigosa distância em relação aos textos
- Técnica e
jurídicos: E forçoso evitar "o achatamento na legislação" e a política
compilação de "obras de recuo conceitual": mas com esse
ponto é fácil concordar - e não de hoje -, principalmente
quando, com honestidade, se afirma' que" fez-se boa técnica
oritem, assim Como hoje se continua a fazer péssima política";
e que, a esse fim, "o reconhecimento e a reflexão acerca dos
interesses que constituem a referência concreta de categorias
e construções jurídicas, não só não podem ser considerados
elementos estranhos a uma investigação científica séria, mas se
apresentam como momentos necessários para a mesma correta
definição do quadro conceitual no qual se deseja movimentar" .
É o ensinamento dos grandes conceitualistas do passado que
deve. ser atualizado à maior extensão dos materiais jurídicos e
à diversa qualidade e conflitualidade dos interesses e dos valores.
Nesta ótica, que tende à redefinição e à ampliação da lógica Método ju-
P rivatístita, inserta cada vez mais na unidade e na complexi- rídico e_
promoçao
dade do ordenamento, devem deslocar-se os esforços da civi- da pessoa
lística. E também a este propósito os cepticismos não parecem
justificáveis. Os direitos da pessoa esperam a realização concre-
 Capítulo quarto
66
ta mesmo através de técnicas civilísticas, sem renúncias e sem
fugas para o panpublicismo. Não se trata de u~ ~e~omo ao
privado, mas de progresso para a atuação dos pnnClplOs cons-
titucionais. Não é de hoje que se evidenciou que o ponto nodal
concerne à" redefinição do centro do sistema e às modalidades
teóricas de tal redefinição". A "despatrimonialização" do di-
reito civil é o caminho para a reconstrução do sistema. Não é
uma moda, mas uma escolha de política legislativa de alcance
histórico. Um caminho "difícil", mas "possível", sobre o qual
as convergências não devem ser só teóricas.
Interpreta- 47. O direito positivo como direito interpretado. - A compreensão
ção como dos textos jurídicos é um processo que visaalcançar uma forma
conheci- de conhecimento. A possibilidade de análise rigorosa da com-
mento
preensão, o seu caráter prático como método intersubjetiva-
mente comunicável e controlável deriva do pressuposto de que
"quem trabalha com textos jurídicos parte da (admis~ãoimp.lí-
cita da) compreensibilidade deles e, portanto, tambem da Clr-
cunstãncia de que eles podem ser caracterzados como com-
preensíveis". Pode-se dizer, portanto, que~ ir:t~rpreta~ão não
é a atribuição de significados aos textos JundIcos feIta pelo
intérprete em virtude de impulsos emotivos ou da sua capaci-
dade de ter acesso a experiências inatingíveis à maioria, fomo
aconteceria se o intérprete legitimasse a própria obra porque
em contato com potências ultraterrestres ou porque possuidor
de técnicas secretas de decifração dos sinais do legislador. Se
o direito se funda no processo que consente o seu conheci-
mento, não é necessário que tal processo assuma a forma da
lógica matemática ou simule, de qualquer mo~o, os procedi-
mentos das ciências naturais - como se acreditou por longo
tempo - para garantir o rigor e o controle público da argu-
mentação do intérprete. A razão não tem uma única forma: a
Racionali-
racionalidade do método não se realiza com a aderência a um
dade
método válido universalmente, seja para qual for a disciplina,
mas, sim, com a idoneidade para resolver os. problemas que
são próprios de cada disciplina, consentindo o diálogo. A ques-
o sentido tão metodológica toma-se uma questão hermenêutica.
não está fe- Deve-se criticar o dogma do "estarem si mesmo" do direito
chado no positivo. Com essa expressão se indica a difundida opinião pela
texto
Interpretação 67
qual o sentido das proposições que exprimem o direito positivo
pode ser procurado tão-somente no interior do direito. Se fosse
assim,seria errado qualquer recurso que a interpretação fizesse
a elementos estranhos ao texto legislativo: legitimam-se assim
comportamentos formalísticos,já que o sentido do texto estaria
fechado dentro de si mesmo.
Preliminarmente, é preciso estabelecer o significado a ser o intérpre-
atribuído à "positividade" do direito. O objeto do dar (o texto) te coopera
na produ-
é" dado" (o conteúdo do texto) porque" dado" ao destinatário, çãodo sen-
não comE sujeito, passi~o da entrega, mas para que ele o possa tido
aferrar.ja conteudo nao se forma no momento da produção
do texto por parte do legislador: a produção é uma fase à qual
é preciso flanquear uma outra, ou seja, a recepção do texto
por parte do destinatário, isto é, o intérpretejA positividade
não deriva de um universo transcendente, mas da circunstãncia
de que o direito é "cognoscível para o observador". Portanto,
o direito é positivo "se, mas também somente se, ele é inter-
pretado, e é positivo só na medida em que for interpretado":
a positividade do direito é a sua interpretabilidade. Esta con-
cepção não contrasta com a presença de uma "autoridade"
que fixa os textos: a necessidade de uma clara atribuição dos
sujeitos e dos procedimentos capazes de fixar normas surgiu
desde a tratação das fontes do direito. A ligação entre texto e
Nenhum
intérprete requer a presença de ambos: ao intérprete não é intérprete
consentido saltar ou deliberadamente ignorar o texto, como sem texto
aconteceu em alguns desvios do sociologismo.
A negação do estar em si mesmo do direito positivo implica,
a recusa de métodos puramente lingüísticos da interpretação~*
como se a interpretação consistisse unicamente na análise da
linguagem, puramente formal, do legislador (cfr. retro, ~ 42).
Se nenhum texto é hermético, porque tem necessidade do ato
de recepção do intérprete, não se pode omitir o momento
"extralingu-ístico" . A palavra é um sinal que" além de si mesmo As palavras
e as coisas
remete a alguma outra coisa que, por sua vez, possui caráter
essencialmente extralingüístico". a sentido não é uma "quali-
dade da palavra", mas a sua "relação a uma coisa", a um
contexto material ou a um contexto de experiência. De ma-
neira que com a palavra "sentido" se entende a senha "para
a específica relação" entre a expressão lingüística e a relativa
 68 Capítulo quarto
coisa, que é estabelecida através da definição: não ~xiste, por-
tanto um sentido imanente à palavra, este é a relaçao (e nada
mais)' entre o texto e um objeto ao qual se refere. ?esse modo,.
então, a interpretação deve levar em consideraçao essa r~f~-
rência necessariamente externa ao texto, resultando estenl
qualquer interpretação fechada a um "significado pr~prio das
palavras" (como, ao contrário, se lê aind~ I~Oart. 12 ~hs~.prel.
Cód. Civ.: cfr; infra,. ~ 49), como se eXIstisseum sIgmficado
interno ao texto, que prescinde da sua r~lação com o mundo
exterior.
Texto e O sentido, de fato, não é um atributo dos respectivos te~tos
contexto
ou palavras; o sentido de um elemento é distinto do sentido
da inteira estrutura. Nessa observação reside o fundamento da
necessidade, metodológica e hermenêutica, d~ i~di~d~~r "~
contexto de significado, no qual uma proposIçao JundIca e
situada, e a sistemática de um texto jurídico" .
A superação, aSsim.proposta, do p~si~vismo~si:x.nples~~nte)
lingüístico evidencia a contínua remIs~ao do dIreIto POSI~VO a
elementos extrapositivos: são eles, seJa o eleme~to soc~al (a
necessária correlação entre norma e fato, a consIderaçao do
contexto do direito como elemento de uma realidade global),
seja o "direito natural" ou, nos sistemc:sj~~dicos modern~s,
as exigências de justiça racionalmente ll~dI~duad", m~ n~o
adequadamente traduzidas em textos legxslatIvos~ ampl:açao
Crítica da
subsunção da noção de direito positivo e a sua abertura para noçoes e
valores não literalmente e não explicitamente subsuntos nos
textos jurídicos pen'nite a superação da ~écn~ca,~a SUbSUl:ção
e a prospectação mais realística d~ rel~ç~~ dIaletIc~ e de mte-
gração (ato-norma, em uma acepçao umtana da realIdade., (~or
técnica da subsunção - que num tempo representava a umca
técnica possível correta de interper?,ção normativa - e~ten-
de-se.o procedimento de reconduçao do caso c_oncreto a fat-
tispecie abstrata prevista na norma, com~ operaça0'puramente
lógico-formal.) A ideologia da subsunçao consentiu mas,c~rar
como escolhas neutras, necessariamente impostas pela logxca,
as escolhas interpretativas do jurista, desresponsabilizando a
doutrina.
48. A responsabilidade do intérprete. - É verdade que a com-
preensãQdeum texto pressupõe (também) um "poderpuramen-
Interpretação 69
te técnico" e" os conhecimentos, as capacidades e as habilidades
a ele conexos" , isto é, uma "relação de experiência" com as
coisas das quais se fala no texto; não é, contudo, suficiente ter
uma (mera) "opinião" acerca de uma coisa. É preciso uma" es-
pecífica relação material" com a coisa, uma qualquer abertura,
uma "visão da coisa" que testemunhe a seriedade no esforço de
entendê-la e da capacidade de compreendê-la rapidamente.
AfIora aqui o conceito de pré-compreensão, muito difundido Pré-colll-
preensão
nas teorias hermenêuticas. Tentar-se-á, ainda que de forma
rudimentar, uma sua definição. Quem quer que tenha de re-
solver um problema, fá~loa partir da hipótese que ele mesmo
formula. No procedimento interpretativo acontece alguma coi-
sa semelhante e, todavia, mais complexa. Registram-se assun-
ções originárias de sentido, ou seja, uma disposição inicial do
intérprete a entender o texto de um certo modo: percebe-se
o sentido que o texto nos deverá comunicar em um determi-
nado horizon~e de expectativa (estarmos dispostos a receber,
a entender a mensagem do texto de um certo modo) o qual
influi no ato da interpretação e no seu resultado. Com refe-
rência a essa doutrina, nota-se que é necessário impedir que
"as próprias pr&opiniões entrem em jogo sem que sejam co-
nhecidas e que impossibilitem a compreensão do texto". A
pré-compreensão não se pode tornar um preconceito e colo-
car-se em meio a uma plena compreensão do texto. A guiar a
atividade do intérprete não deve ser a sua teimosa orientação
subjetiva, mas, antes, o cumprimento da Sua tarefa de respeitar
e, com a própria ação, de realizar a legalidade constitucional.
Isso justifica a presença na compreensão do texto jurídico Orientação
de uma dupla tendência: a orientada a entender o fenômeno aos V'dlores
considerado no texto e aquela, estritamente conexa à primeira, da interpre-
tação
sensível ao princípio dajustiça. Toda compreensão tem as suas
raízes" em uma disposição de fundo de quem compreende" e
que pode ser designada como "asserção axiológica". De tim
lado, atenção ao fenômeno, ao dado concreto a ser colhido
na mutável e complexa realidade, e, de outro, exigência de
asserir valores (asserção, justamente, "axiológica"): os intér-
pretes, se não são copiadores e repetidores, são autores, cria-
dores "sem. mediações", "extraindo do princípio do direito e
trabalhando em torno das fontes do direito"; por isso todos
 Capítulo quarto
70
eles são garantes, de modo CI,.ualitativamente
i?ual, d~ adequa:
ção do que é interpretado. E uma chamada a aut~ndade e_a
responsabilidade da interpre~ç~o. individual e coleUvaque nao .
é inútil no atual momento hlstonco.
49. Ambigüidade da regra in claris non fit interpretatio. ::-
Consciente de que ao individuar o~ cânones d~ i~terp.retaçao
não se pode prescindir das regras Impostas ao JUIZ,fOIrep:o-
posto, renovando-o, o ens\name.nto pelo qual.o texto normaUvo
claro e preciso não tem necessidade de ser mterpretado.
Art. 12 A argumentação principal adotada é justa~ente a ~ormula-
dispo preI.
ção do art. 12 dispopreI. Cód. Civ., q~e enunCia ~ma mt~rpre-
tação por graus, onde o momento hteral:gr~aucal esta f~n-
dado na proibição de atribuir ao texto de 1~1outro senud?
"que não seja aquele manifestado de modo eVidente peloyr~
prio significado das palavras de acordo com as sua:' conex?e~ .
O texto que tenha um sentido "natural", que.ex?~ma umj~lzo
sensato, "não deveria permitir nenhum raC1(~cmlO de ~arater
lógico, acerca da sua coerência ou incoe:ê~cIa com o slste~a
e em relação ao regulamento de outras hlpotes~s,.ne~ devex:,ta
permitir pesquisas extrínsecas de caráter ontologIco (mtençao
do legislador) ,teleológico, etc". .,...
Ambigüida- Pressuposto desse delineamel~to é que seja p~sslVeldlsungulr
de da "cla-
o casus legis (caso previsto na lei) do casus duhzus. so~ente no
reza"
segundo seriam reconhecidas ambigüidad~s e o.bsc~~dades d~
significados. Neste modo de argumentar e obngatono especI-
ficar o que se entende por texto claro. Indica-se que a" clareza"
se refere ao discurso, ou melhor, à "relação entre texto e
destinatários" , advertindo, porém, que o caráter certo ou du-
vidoso pode ter relação não somente com "o sentido", mas
sobretudo com "o alcance". Frente à ambigüidade dos textos
resultantes da coordenação sistemática deles, alega-se que "a
clareza legislativa não pode ser referida a uma enun~iação
individual, mas ao discurso legislativo globalmente conslde;a-
do; tanto isso é verdade que se pode considerar clara tambem
uma disposição formulada com palavras impr?prias, quand? -o
discurso não fizer surgir dúvidas". Diante, ainda, da POSSlVel
ambigüidade ou obscuridade do escopo da lei, especifica-se
que a sua clareza" refere-se aos casos que seguramente são ali
Interpretação 71
"
previ~tos", negan~o q~'e\a existência da incerteza do escopo
da lei possa exclUIr uma esfera de clareza.
Out:o pressuposto fundainental de tal enfoque é a separação
em dOISmomentos, aquele da relevância da norma e aquele
d~ ~u~apli~ação, ~onsiderand~ inadmissível e puramente ima-
gI?ana ~ Clrculan~ade entre f~~~ e fato;. possibilidade que
f?1 a~u~lda, ao reves, a favor ~e 'uw procedimento interpreta-
uvo UlllCOe global, no qual mterpretação e aplicação repre-
sentam aspectos do fenômeno da individuação da normativa
do caso concreto.
50. A clareza
_
do texto como um posterius não como um prius . _ A 1I1terpre-
.
A afi~~çao pela qual a atividade do intérprete é regulada por tação não
uma 10gIcapré-eonstituída, com um procedimento por graus se divi~e
no qual cada estado, ou momento, é preclusivo relativamente mecamca-
- 1 . mente em
aque es suceSSIVOS, representa uma pura veleidade, fundada no partes
pressuposto de que o conhecimento jurídico possa exaurir-se
em operações mecânicas de armazenamento automático do
fato concreto em uma bem determinada fattispecie abstrata. O
int~rpr:te deveria limitar-se à letra e à gramática da proposição
legIsla.uvae considerar "investigações extrínsecas" qualquer
pesqu~sas~bre o perfil (senão) lógico, teleológico e axiológico.
Invesugaçoes, estas, que seriam reduzidas à categoria de valores
subsidiários.
As interpretações literal, lógica e sistemática não são e nem
podem ser fases distintas cronológica e logicamente; elas são
aspectos e critérios de um processo cognitivo unitário. Seria
absurdo reconhecer entre os critérios uma espécie de concor-
rência ou de contraste, "quase como se fossem configuráveis
corr:o preten?e~tes e~ .luta entre eles, aspirantes a uma apli-
~aç~o exclUSiva. O dIverso comportamento, que exclui ou
hmlta a normal utilização destes critérios, se apóia em um
equívoco que consiste em trocar a lógica jurídica por aquela
formal, reduzindo a tarefa da interpretação a "uma operação
de subsunção silogística semelhante, no seu rígido automa-
tismo, às operações aritméticas". O brocardo in claris non fit A clareza é
intt>r>lw.
, ~'r''l!
tat'to re I'aCIOna-sea, enunclaçao
. - da norma como juízo . o resultado
da interpre-
10gIco, enquanto que, a rigor, ela é "instrumento modelado tação
para disciplinar a vida de relação". ~~9'rete não po~.-e. \r
7F
i."
-----------------------------------------------------------------
72 Capítulo quarto
limitar-se a levar em consideraç.ã.-º_a_fó.rmulal~~mas
deveinve~-!atj~;iu1~;_; ~~<:l._~I~@}}.?-_op-º-de~va~ar~~i1~~
qu~j~ ..chamado a aplicª.r:...1eis ..~.'ç. laras':J}\l.J~}.s_2mblgu~ '
onde a clarÚa~.seexistç, não pode ser Ul?~~,J.!!as um_p@f!!7'us
d,nii.têrp~etação: não a premis~ª;'!n.as'Qr~~"!:l~tado da interpre~
'-----_. ----. ~~_---_ .
taçao.
51. A interpretação axiológica como superação da interpretação
literal. - O brocardo in claris non jit interpretatio apóia-se no
pressuposto de que a noima :eja uma unida~e ~?gica be~
\ isolada empiricame!lte. Mas,.a ?ao ser que se qU~lr~ cOI~fundl~
'Y-a norma com o artIgo de leI VIstona sua extenondade ,ela e
7\ sempre fruto da sua colocação no âmbito do siste~a. A ~orma
nunca está sozinha, mas existe e exerce a sua funçao Uluda ao
ordenamento e o seu significado muda com o dinamismo do
ordenamento ao qual pertence.
Legalidade O princípio de legalidade não se reduz ao respeito aos pre-
e sistema
ceitos individuais, implicando, ao reves,- d e um Iad o, a coor d e-
nação entre eles (além da hannonização com os princípios
fundamentais de relevância constitucional) e, do outro, o con-
fronto e o contextual conhecimento do problema concreto a
ser regulado, isto é, do. fato, individuado no âmbito do inteiro
ordenamento - o conjunto das proposições normativas e dos
princípios -, de maneira a individuar a normativa mais ade-
quada e mais coml1atível com os interesses e com os valores
em jogo. Portanto,ja interpretação é, por definição, lógico-sis-
temática e teleológico-axiológica, isto é, finalizada à atuação
dos novos valores constitucionais. Na abordagem cognitiva do
texto, monnente no que se refere à utilização seja dos princí-
pios implícitos ou explícitos contidos no ordenamentp, seja do
fato.concreto que postula uma qualificação normativa, é preciso
que seja banido o ensino do in claris non jit interpretatio. Ele não
responde, aliás, às novas técnicas legislativas que se caracteri-
zam por uma proliferação e estratificação de leis com objetivos
nem sempre homogêneos, por um abuso da ab-rogação tácita
(ou por incompatibilidade) prevista pela maior parte das leis,
por um uso sempre maior de cláusulas gerais que esperam ser
preenchidas de um conteúdo específico, por uma hierarquia
das fontes na qual as normas constitucionais exigem a preva-
Interpretação 73
lência, mesmo em presença de uma nonna específica do caso,
pela escolha feita pelo constituinte de conformar-se às normas
de direito internacional universalmente reconhecidas (art. 10,
S 1 Const.). O problema preliminar é individuar, através de
uma verdadeira e empenhada atividade hennenêutica, no mare
magnumdas fontes e das proposições legislativas, qual é a norma
vigente. Em presença de uma Constituição rígida e da plurali-
dade das fontes, das regionais às comunitárias, é sempre mais
marginal a hipótese de um fato que seja regulado por uma
"precisa disposição" ou casus l.egis e não por uma miríade de
disposições ou de seus fragmentos (nonnas-princípio, normas-
quadro, nonnas de detalhe). Dessa circunstância deriva uma
notável restrição objetiva do campo de aplicação do parágrafo
1 do art. 12 dispo prei. Cód. Civ. e, portanto, da possível inter-
pretação literal.. ir
Neste contexto, é pelo menos otimista pensar que os "casos
;.''f. duvidosos" sejam em número menor do que os "casos decidi-
dos"; e o vínculo que liga o juiz às mesmas regras hermenêu"
ticas, que já em condições normais são definidas pretensiosas,
torna-se, a bem dizer, problemático. Em um ordenamento
"aberto", como sem dúvida é aquele italiano, os enunciados
nonnativos expressos não são exaustivos em si mesmos: eles - ::;.
devem ser especificados. em conformidade com o que disp&e
a tábua de valores que é a base do ordenamento. A interpre-
tação axiológica representa a superação histórica e cultural da
interpretação literal.
.52. Caráter problemático dos significados das palavras e das pr0-
posições lingüísticas. - O equívoco maior que se aninha no
brocardo in claris non fit interpretatio é o pressuposto no qual se
funda, ou seja, a "clareza" do texto. A qualificação de "clara" ,
reservada a uma palavra, ainda mais a uma proposição lingüís-
.
'.f'.-~ tica, é somente relativa, sobretudo quando a mensagem tem,
: '.','.
.' em relae;:ãoao momento da sua recepção por parte do desti- Variabilida-
natário, uma diversidade temporal. As palavras assumem no d~ dos sig-
tempo significados mesmo qualitativamente diversos, segundo nificados
a cultura e a sensibilidade do destinatário. O "significado pró-
prio das palavras" , de acordo com a lei, freqüentemente não
corresponde ao significado comum e, por outro lado, cada.vez
 74 Capítulo quarto
mais se acentuam as diferenças de uso das palavras por parte
do legislador, quando isso não é nem mesmo almejado. Tome-
se, como exemplo, a linguagem do código e aquela das leis de
setor. Será sempre tarefa do intérprete determinar caso por
caso em qual sentido a palavra foi usada pelo legislador. Em
suma, a qualificação de clara, reservada a uma expressão lin-
guística, mesmo mínima, é relativa, não tem um alcance obje-
tivo absoluto.
A qualificação de clareza,que pode ser atribuída a um texto
legislativo tem sentido, ao contrário, quando seja o resultado,
um posterius da sua interpretação. Será claro aquele texto que,
lido em conexão com os outros, com os princípios e os valores
juridicamente relevantes, adquirir significado nonnativo sem
que seja necessário forçar abertamente a sua letra. Contudo, a
sua leitura será sempre influenciada pelo conhecimento do
universo normativo. A clareza, de qualquer modo, não implica
um juízo de congruência entre o "significado natural" das
palavras usadas e a solução escolhida.
53. Papel do art. 12 dispo prelo Cód. Civ. na legalidade constitu-
cional e superação da interpretação por graus. - Revelam-se duas
importantes questões: a dependência do método de interpre-
tação do sistema jurídico global no qual é destinado a ser
aplicado e, por conseguinte, a reelaboração do cânone da
interpretação analógica (art. 12, ~ 2, dispoprel. Cód. Civ.), que
é falsamente entendida como método apenas subsidiário.
Toda nor- Quanto ao primeiro ponto, a legalidade constitucional im-
ma deve põe uma interpretação da norma ordinária ou de grau inferior,
ser recon~ à luz dos interesses e dos valores constitucionalmente relevan-
duzida aos
tes, de maneira que limitar-se à letra clara ou ao sentido próprio
valores
constitucio- das palavras (é possível?) ou à intenção do legislador, passado
nais ou presente, significaria colocar-se fora desta legalidade, em
contraste também com a previsão do poder-dever do juiz de
suspender o juízo e de propor a questão de ilegitimidade da
disposição normativa (art. 23, let. b, I. n. 87 de 11 de março
de 1953). Perde sentido também a preferência ao recurso à
"precisa disposição", devendo-se sempre operar sobre ela um
controle de valor por parte do ordenamento (meritevolezza);
controle que exige necessariamente a individuação de uma ratio
Interpretação 75
iuris em harmonia e em confonnidade com o sistema. Se toda
nonna exprime sempre um princípio, este deve ser confronta-
do com os princípios fundamentais. O recurso à ratio iuris isto
é, à sua il~dividuação, é um problema de cotejo do princfpio,
que a ratzo representa, com os outros princípios. Da letra de
uma disposição normativa, de fato, não é possível decidir sobre
a sua natureza: esta é um posterius da interpretação e não se
reduz a um fato quantitativo, mas representa uma valoração
qualitativa relativamente à dinâmica do ordenamento.
Na perspectiva henne"nêutica que tende a individuar a nor- A interpre-
mativa mais adequada ao caso, a analogia legis esfuma muito os tação é
., sempre ana-
seus contornos, Ja que os casos concretos nunca se repetem, lógica
quanto menos pelas diversidades de natureza te~oral, espa-
cial e subjetiva que contribuem para individuá-los. esse modo
existe, de um ponto de vista lógico, uma previ ao- legislativa
não para aquele caso específico - salvo que não se tenha já,
e em fonna única, verificado (mas, V. art.ll, ~ 1, dispo prel.
Cód. Civ.) - mas para uma série ou tipos de casos similares
ou 1"9atériasanálogas, entre elas necessariamente dessemelhan-
tes./Nesse sentido, a interpretação é sempre analógica. É, por-
tanto, difícil separar as hipóteses previstas tipicamente pela lei
das hipóteses não previstas; estas últimas seriam dedutíveis so-
mente com base em semelhanças relevantes com hipóteses já
previstas tipicamente (somente neste caso seria necessário o
recurso à analogia). A linearidade de uma tal distinção exprime
uma J?gica puramente formal, que revela a própria inadequa-
çã0;l-'iante da inesgotável variedade de casos concretos, a nor-
ma representa para o intérprete um modelo a ser seguido, não
um comando específico dado pela Autoridade para um espe- .
'fi
ClICO desu' natanojf'
,. Á!. • ,
~nonna requer um mterprete •
raclOnal que . Interprete
.
'b" raCIOnal,
sal a segUIr o modelo (extramdo da figura legar uma figura não imita-
análoga para o próprio caso), não um intérprete que saiba ser dor servil
um mero imitador servil da norma: freqüentemente, atrás do
respeito obsessivo à letra de uma disposição oculta-se uma
substancial traição do modelo que a norma representa, do
seu espírito. Falar de regulamentos de casos semelhantes ou
de matérias análogas significa evidenciar uma maior distância
entre eles em um nível quantitativo e convencional, não já
qualitativo e absoluto. Ainda mais que, amiúde, a nonnativa a

76 Capítulo quarto
ser aplicada representa o fruto de correlações (coUegamentz)
entre várias disposições,. ou entre fragmentos de disposições;
. quando, a rigor, não se saberia se falar de precisa disposição
ou de analogia legis, ou ainda de.analogia iuris (com esta locução
entende-se comumente o recurso aos princípios gerais, aos
quais se faz referência no art. 12, ~ 2, dispo preI. Cód. Civ., in
Ab;ro~ç~o fine). Uma interpretação por graus (primeiro, a interpretação
dlmphc~~ literal, depois, aquela lógica, etc.) não é, portanto, proponív~l
d~p~r~rel. e mal se adapta a uma C(~mcepçãodo direito na legalidade
constitucional. O art. 12 dispopreI. perde qualquer justificação
no ordénamento vigente.
" güística.
54. Releitura do art. 14 dispo preL Cód. Civ. - Não vale replicar
que a proposta ab-rogação implícita do art. 12 comportaria,
no atual sistema, análoga - e inaceitável - interpretação
ab-rogante do paralelo art. 14 dispo preI. Cód. Civ., o qual
proíbe a interpretação analógica das normas penais e das nor-
mas excepcionais. Para cada norma é preciso proceder a um
Proibição confronto com o inteiro sistema vigente, e o art. 14 sai renovado
de analo- desse confronto. Como a doutrina mais atenta não deixou de
gia para as
sublinhar, a proibição de aplicação analógica que ele contém
normas ex-
cepcionais deve permanecer, com contornos e dimensões diversas, para
as hipóteses de procedimentos analógicos aplicados a disposi-
ções normativas que no sistema pré-eonstitucional certamente
eram consideradas excepcionais (cfr. infra, capo 10, ~ 180).
Em um sistema garantista, a proibição do procedimento
analógico das leis penais incriminadoras justifica-se, hoje mais
do que ontem, na medida em que representa um imperativo
fundado em específicas normas constitucionais (arts. 23e 25,
~~ 2 e 3). Desta releitura do art. 14 deriva a insustentabilidade
do recurso à analogia como critério meramente subsidiário na
interpretação de regras civilísticasque nada têm de excepcional
somente por deferência ao princípio in claris nonfit interpretatio.
55. Exclusão da relevância constitucional das regras solne a int!ff-
pretação. - As disposições preliminares ao Código Civilem tema
de interpretação geral das leis não têm, portanto, valor cons-
titucional, nem se situam acima da Constituição: elas devem
harmonizar-se e adequar-se à normativa constitucional, sob
.-, ~
, ,
Interpretação 77
pena de serem consideradas ilegítimas; de maneira que não
podem ser a~ei~ ~ogmati~amente,mas devem ser interpreta-
das em respeito a luerarqUla das fontes e dos valores. Somente
~uando um mais estrei~ovínculo do intérprete sejustifica como
ll1strumento de garantIa e de tutela dos valores primariamente
relevantes ao nível constitucional, a proibição absoluta de in-
. t~rpretar analogi:a~en~e \a~~.14 preI.) ~e.legitima. O proce-
dl1ne!l.to1!~nnen_eutJcoJU~dICO,como atiVidade cognitiva vol-
tada a 111?IViduaçao,
no Ul11versonormativo, da regulamentação
a ser aplIcada ao caso, não é descomponível e deve ser atuado
sem prejuízos conceituais ou pseudo-obstátulos de ordem lin-
.~
, 56. SU/Jeraçào da exegese como procura do significado literaL _ Exegese
contra siste-
Se as precedentes considerações têm fundamento, não deve ma
ser aceito o almejado retomo à exegese literal das normas
consideradas individualmente. A exegese assim considerada-
superando a letra do art. 12 - e em homenagem a uma pre-
-~'
~-,..
tensa autonomia das leis especiais elevadas a microssistemas
separados, é proposta, ao contrário, prescindindo da presença
de clareza do texto. O jurista intérprete não deveria, portanto,
nem pressupor o sistema, nem construí-lo: a sua tarefa limitar-
se-ia à análise textual (a exegese) de cada lei. Cada lei é elevada
a sistema, tendencialmente autônoma e incomunicante c~m , 1".
"."
outras leis: o resultado é uma pluralidade irreduzível (não
{ racionalizáveis, não conhecíveis) de "microssistemas". Se. tal
enfoque não se depara com os inconvenientes de ordem se-
mântica acima destacados - e, isto é, prescinde do veleitário
pressuposto da clareza do texto - por outro lado, vai de en-
contro a dificuldades de ordem geral muito mais substanciais.
I. _Um or?enamento. a-si.stemático,~sto é, feito de normas que
nao expnmem relaçoes mternas, nao encontrou até hoje uma
verificação histórica. A hipótese não é somente de escola mas
Sistema
é improponível porque logicamente contraditória. Se o critériO fundado
de fundação do sistema privilegia de modo decisivo o conteúdo nos conteú-
sobre a forma (contenutistico), sendo, portanto, fiuto de elabo- dos
ração, das correlações entre um e outro instituto, o sentido do
~ist~mase ~eduz não no esplêndido isolamento da relação do
mte rprete com o conteúdo de cada norma", mas sempre
 Capítulo quarto
78
confrontando cada norma com todas as outras, verificando a
sua coerência constitucional. Tal" conexão" é uma necessidade
também lógica, como rneio de conhecimento do ordenamento
vigente e de suas efetivas potencialidades.
Nem mesmo no tempo presente podem-se recusar os nexos
existentes e que obrigatoriamente se encontram entre relação
social, regras jurídicas e sistema, ao mesmo tempo que não é
produtivo propor O sistema como um mero resultado da exe-
gese literal do enunciado lingüístico, não importando a qual
Do enun- corpo legislativo ele pert'ença. U~_ ~nuI!cia~()}i~g!ii~co~
ciado à nor- na-se norma quando é lido e confrontadoc~J!l ~!1:~~!m_m:<ie-
ma através
namento em -dialética com os fatos históricos concr_~.!~~m
do sistema
as relaçõ~s individuais e sociais; A função -cfõ sÍstema é, portan-
to necessária - não como resultado estático, mas - como o .
in~trumento e o fim dinamicamente conhecíveis, como uma
experiência cultural global, idônea a transforn~ar a le~e~ .di-
reito, o enunciado lingüístico em norma. O sIstema JundIco
não é puramente eventual porque as relações conteudísticas
(contenutistiche), do qual é expressão, representam um compo-
nente essencial mesmo na interpretação do enunciado legisla-
tivo individualmente considerado. A unidade interna não é um
dado contingente, mas, ao contrário, é essencial ao ordena-
mento, sendo representado pelo complexo de relações e de
ligações efetivas e potenciais entre as normas singulares e entre
os institutos. O conhecimento, cientificamente apreciável, é
totalidade, superação do finito, uma continuação sem fim, um
momento singular e coletivo de um movimento perene.
Não existem normas, portanto, que não tenham como pres-
suposto o sistema e que ao mesmo tempo não concorram a
formá-lo; não existem normas que sejam inteligíveis no seu
efetivo alcance se não insertas como partes integrantes, em
uma totalidade formal (sistema legislativo) e substancial (siste-
ma social). Este resultado postula a superação da exegese con-
siderada exclusivamente como investigação e individuação do
significado literal do texto.
Toda lei Fora de discussão é a igual dignidade (pari dignità) das leis
vive na uni-
dade do sis- e do código; a sua diversa relevância é dada pelos conteúdos
tema e pelos valores que exprimem, pelo grau de idoneidade, quer
da norma regular, quer da nonna excepcional, a atuar os prin-
Interpretação 79
cí~io_sfunda~entais.~? co~trá.:io,ju~tamente porque, por de-
fimçao, as leIS espeCIaISnao sao maIS consideradas atuativas
dos princípios codicísticos, mas daqueles constitucionais, elas
não podem ter lógicas de setor autônomas ou independentes
das lógicas globais do quadro constitucional; elas também de-
vem ser sempre concebidas e conhecidas obrigatoriamente no
âmbito do sistema unitariamente considerado. De maneira que
é forç?so prova~ e empiricamente verificar que a ideologia do
pluralIsmo, e nao a sua degeneração, comporta a dissolução
d.a.unidade normativa; que uma maciça presença de leis espe-
CIaIS,como estatutos de grupos e linguagens das instituições
do Estado contemporâneo, são - não apenas na praxe, antes
também nos princípios - incompatíveis com a atuação do
sistema constitucional; que, por fim, as leis especiais, legitima-
das se em conformidade com os princípios fundamentais, são
interpretáveis somente exegeticamente fora do sistema. Mesmo
s~ ~ sociedad~ p~u:alis~ e de grupos se exprime nas leis espe-
CI~S,,c?m pnncIplOs dIversos daqueles do Código Civil, tais
pnncIplOs devem ser reconduzidos aos que caracterizam o or-
denamento no qual a mesma autonomia dos grupos funda a
sua legitimação. O direito especial tem sua peculiaridade e sua
li~ita~a autonomia, mas sempre derivada e vinculada pelas
dIretnzes e pelos valores do sistema. Uma praxe diversa repre-
senta uma degeneração do pluralismo e não a sua atuação.
S?mente diante da falta de uma constituição rígida poder-se-ia
dIzer que o direito especial é um "corpo autônomo de princí-
pios, com espírito e diretrizes próprias"; mas a afirmação tor-
na-se improponível se voltada a justificar uma variedade de
microssistemas separados. Isso não significa nostalgia da uni-
dade e do antigo primado do Código Civil,mas respeito subs-
tancial da legalidade constitucional que garante a unidade
histórica e jurídica. Pensar que se possa interpretar a norma
~ingular "na sua nudez lingüística" , como realidade" solitária,
lrr~~lar, err~nt:" .torna-se, de um ponto de vista lógico, uma
petIçao d~ pnncIpIO e, de um ponto de vista axiológico, uma
escolha nao conforme à vigente hierarquia das fontes e dos
valores. A mesma regularidade ou irregularidade da norma é "Enten-
um posterius, e não um prius da interpretação. "Entender" a der" como
norma não é, não pode ser, o resultado da exegese puramente j~tifi_c~ção
ro{lologlca
 Capítulo 'quarto
80
literal, mas a individuação da sua lógica e da sua justificação
axiológica; e isso é impossível sem levar em conta o resto. do
ordenamento e dos princípios que o suportam. A humIlde
fadiga da exegese e do comentário não são incompatíveis; ao.
contrário, postulam um espaço mais amplo: também os "frag-
mentos do mundo" podem ser entendidos se se conhece o
mundo ao qual pertencem. Portanto, in claris ou não, semper
fit interpretatio .
, 57. Interpretação crític'o-éonstrutiva. -'- É necessário colocar em
movimento, com maior determinação, um processo de recons-
trução da legalidade constitucional recorrendo a uma inter-
pretação crítico-construtiva. U~a interpretação não é correta
porque é nova,' mas deve ser ngorosamente correta para ser
aceita 'como nova. "
A formulação genérica do ditame constitucio~al, o plu~~s-
mo interpretativo, que facilmente se infere da leitura da JU~s-
prudência, não devem conduzir ao cepticismo e à ~rmaçao
de que todas as possíveis interpretações devem ser conSIderadas
rigorosas, válidas e fundadas. Se nao é verdade que de uma
norma seja possível uma única interpretação, e isto é, que uma
interpretação de uma norma seja "verdadeira ou falsa", é ver-
Rigor da ar.
gumenta- dade que qualquer interpretação deve ser sustentada por uma
ção
argumentação rigorosa, cientific~ente ~álida, e q~e se deve
encarar o problema dá interpretaçao no slste~a_aceltando. que
a norma exprima seu valor vinculante para o mterp.rete e a~nd~
mais para o seu destinatário. Esse assunto se extraI dos pnnCl-
pios fundamentais, do mesmo princípio que encerra o ?rocar-
do latino ignorantia legis non excusat que postula o conheClmento
da lei. O recurso à Ca'ssazione por violação ou desaplitação da
norma (art. 360, n!! 3 Cód. Proc. Civ.) pressupõe que exista
uma norma a ser violada. O controle desta violação está em
reconhecer se a interpretação responde ou não a um rigor
interpretativo. RequeNe que toda solução jurídica, e em par-
ticular a decisão jurisprudencial, seja motivada (arts. 111, ~ 1,
Const.; 360, n!! 5, Cód. Proc. Civ.), lógica e argumentada se-
gundo as regras herm~nêuticas e as regras substanciais. Somen-
te o enunciado normativo significativo pode ser pressuposto
do princípio de legalidade. Trata-se, sim, de um enunciado,
Interpretação 81
mas sempre de um enunciado normativo. O que se vai inter-
pretar é uma regra que tem uma função ordenante e que é
necessariamente uma datità antes mesmo da sua interpretação.
58. A interpretação como atividade vinculada, controlada e respon-
sáveL - Se é verdade' que o processo interpretativo parte de
um enunciado e chega à individuação da normativa ou, se se
prefere, do preceito, é também verdade que o objeto da inter-
pretação do jurista é uma disposição que tem, por definição,
uma função ordenante,juntamente ao fato concreto e a todas
as circunstâncias que o caracterizam. A atividade interpretatiVcl
não é mecânica nem unidirecional, verdadeira ou falsa, ou
simplesmente declarativa: é atividade, por definição, não so-
mente endereçada, mas, antes, vinculada ao" dado" normativo.
Vínculo que constitui historicaniente uma conquista em temos
de garantia contra a incerteza e a aventura, uma atuação-da
::--"'.
participação política e, portanto, da produção normativa, além ..•.._--
da justificação da autonomia e da independência do juiz nos
ordenamentos modernos que não aceitam o estadismo.
A interpretação é atividade vinculada mais especificamente Concretiza-
às escolhas e aos valores do ordeucimerito; é controlada, porqUe lores
ção dos va-
deve ter uma motivação idônea, adequada; é responsável por- ,-
W
que o dolo e a culpa grave na decisão justificam a responsábi- ..-
....:.
lidade da parte que se encontre em tais condições (arts. 55 .~) ,
Cód. Proc. Civ.;54, ~ 2, Const.). A revisão da decisão, mediante
os remédios processuais, confirma que a atividade do juiz nao
é arbitrária, mas motivada e vinculada. A atividade de interpre-
tação é criadora no sentido de que manifesta historicamente
os valores do ordenamento, individua a normativa idônea, 'cons-
titui um precedente doutrinal e jurisprudencial com uma sua'
autoridade e um seu peso nas elaborações sucessivas da juris-
prudência e da ciêncià; julga a compatibilidade da norma ao
caso concreto.
A uniformidade da interpretação, garantida pelo siste~a Direção in-
-d - . d terpretativa
processu al,e e competencla a Corte di Cassazione. O juiz de
}I! e de2 graus (di merito) pode também ter uma opinião
Q
diversa, mas a sua decisão pode ser cassada. A praxe e o seu
valor de constante devem ser adquiridos criticamente; para
~.
~ .
82 Capítulo quarto
l
I'
r,
1\.,
dissociar-se dela é necessária uma adequada motivação. Se a
argumentação for convincente, poderá inverter a interpretação
e modificar a praxe jlltisprudencial; diversamente, esta terá a
força de interpretação oficial. Os enunciados normativos são
expressão direta e indireta do Poder Legislativo, têm natureza
normativa, especificam-se na experiência e adquirem uma in-
terpretação, que será por vezes consolidada ou mesmo pacífica,
ou prevalente, outras vezesfortemente controvertida. Não, por-
tanto, às opções pessoais; sim, à exposição das possíveis corre-
lações e à avaliação dos 'princípios, no respeito à hierarquia
normativa e à racionalidade do sistema e da experiência, re-
cusando qualquer abordagem silogística de caráter fonnalísti-
co. Não se trata de individuar a interpretação verdadeira, mas
1 '
l.'.
aquela rigorosa no plano científico, pela linguagem (como
coerência entre proposições lingüísticas) e pela argumentação
(como coerência lógica).
59. Interpretação e praxe. - O ordenamento não constitui um
sistema imóvel, fechado entre os confins de sua completeza
formal e lingüística, mas um sistema aberto e sensível à mu-
dança dos fatos e da história, resultado de uma contínua, in-
cessante obra de conhecimento científico amparado por uma
investigação empírica que não se limita a operar com símbolos,
mas com fatos, isto é, com conteúdos verificáveis. Ciência e
praxe, norma e fato, longe de se confundirem, operam em
planos distintos mas convergentes, em uma contínua, indecli-
I'
nável dialética que é vital para evidenciar - não a sua contra-
posição, mas - a sua complementariedade. O conhecimento
jurídico não tende a descobrir a verdade e a solução absoluta,
além do mais empiricamente não verificável, mas aquela mais
idônea às escolhas predeterminadas, expressas-em regras con-
vencionais que, no seu fluxo histórico, constituem o filtro da
experiência geral em contínua verificação, em contato com os
singulares fatos concretos.
o Direito Da dialética entre ciência e praxe adquire legitimação a
COlHO ciên- própria definição do Direito como ciência empírica, não no
cia pr.ítica
sentido de um conhecimento que tende ao pragmatismo, mas,
[:,'
antes, de uma ciência social que tem como escopos práticos
Interpretação 83
regular as vicissitudes da vida quer na fase fisiológica, quer
naquela eventualmente patológica, e possibilitar a convivência
sem recorrer à força.
Superado o mito da incerteza do Direito e da destruição do
sistema, a nossa época convida a participar em sua reconstru-
ção, com o contributo crítico e com a redescoberta do gosto
de contribuir para o debate cultural no país, conscientemente,
recuperando, também no estudo, os valores da seriedade, da
tensão civil e moral; os quais constituem os pressupostos para
viver o novo período de renascimento dos direitos civis.
60. Normas especiais e excepcionais. - Podem-se distinguir as
,
.-- normas segundo a matéria e o ãmbito de aplicação: as que
regulam uma matéria comum são comuns, as que disciplinam
matérias especiais, especiais.A distinção não deve ser confundida
com aquela entre nonnas regulares e normas excepcionais.
O interesse nesta distinção é fundamental porque somente
as normas excepcionais, e não aquelas especiais, não são inter-
pretáveis por analogia (art. 14 dispoprel. Cód. Civ.). As normas
do Código da Navegação poderão ser aplicadas ou não por
analogia segundo seja ele considerado lei especial ou excep-
cional. Alguns institutos - não estranhos ao transporte terres-
tre -, por exemplo, o frete (art. 384 ss. Cód. Nav.), não são
disciplinados no Código Civil,mas no da Navegação. Também
o transporte amigável é disciplinado apenas no Código da
Navegação (arts. 414 e 942 Cód.-Nav.). Se estas normas não
fossem consideradas excepcionais, mas especiais, poderiam ser
aplicadas por analogia.
A distinção entre normas regulares e excepcionais inspira-se Excepciona-
. ,.
nos pnnclplOs .
que constltuem o f un d amento raClon
. ald as nor- lidadee
. _'
pnnClpIOS
mas. Se estas são, em um certo sentido, conformes aos princí-
pios e ao sistema normativo, são regulares; se se inspiram num
princípio diverso da regra que caracteriza o sistema, são ex-
cepcionais. Existe, por exemplo, no Código Civil,o art. 1.348,
que dita o princípio geral pelo qual as prestações podem ter
por objeto" coisas futuras" . A prestação de coisas futuras pode
ser prevista no contrato, salvo as proibições especiais da lei.
Tome-se, como exemplo, o construtor que vende o edifício
mesmo antes de tê-lo construído, ou a venda dos produtos
 j:,"'-'~,~!

Capítulo quarto
.
\
";.-;"
-,
84 ~d"': . Interpretação 85
:}i
agrícolas mesmo antes da semeadura (art. 1.472 Cód. Civ.). O ~"I
que se pode atribuir à norma somente depois de ter individua-
princípio geral é que ~stes contratos são válidos e juridicamen- Ll\ do o. seu conteúdo e de tê-lo confrontado com o s 'pnnClplOS
. _.
L,
tes vinculantes, mas o legislador no art. 1.348acrescenta" salvo
. as proibições especiais da lei". O art. 771 Cód. Civ., por exem.
pIo, prevê a proibição de doações de bens futuros. Esta norma
r I;'
geraIs,~o ordenamento, de modo que se possa exprimir uma
valoraçao sobre a sua relevância no âmbito do sistema.
~/,
faz exceção ao princípio geral e por esta característica é, junto r I' 61. Relevância hernumêutica da narmativa comunitária. - As
com outras, excepcional. No art. 1.348 é prevista uma norma ~',\ I. "~ profundas mudanças que o sistema das fontes - e a corres-
geral e regular, no art. 771, uma excepcional, mesmo se neste :r." ','; pondente teoria - sofreu ,(cfr. retro, capo 2, S 8) exigem uma
último, no final do parágrafo 1, existe um retomo à regra (é t,:;' correspondente mudança radical na teoria da interpretação
possível a doação de frutos aiüda não separados, ainda que os {, i. ',:i: ~dic~onal~ente elaborada pressupondo-se uma fonte legisla: Teoria da
frutos ainda não separados sejam considerados, de um ponto r..
,.:. -t
1'
I!, .

.i-.
uva centralIzada (de provemência estatal) e produtora de atos
com força de lei ordinária. As regras sobre a interpretação'
interpreta-
ção e plura-
de vistajurídico, bens futuros).
Relalivida- Qualificar uma norma como sendo regular ou excepcional
de do juízo . não é um juízo absoluto~ Olhando o sistema normativo para
'\ ..•.

. 1
r
, ..•. :'..•" ..~.-t_" •.: .. , .',
.,,',,:-,".~.:'\'::,'.~.:,,:
devem
seja pelaadequar-se
presença ao
do quadro que hoje se encontra
direito comunitário, mudado
nas suas áreas de ~~:: das
trás, percebe-se que algumas normas, em um tempo tidas como competência, sejapelo respeito aos princípios imodificáveis de'
excepcionais (portanto, não aplicáveis por analogia), devem .'i ordem pública constituCional de cada Estado membro da cá-
hoje ser consideradas regulares, porque expressões de um prin- 1- ~unidade .Européia. Desta revisão da teoria da interpretaçãq
cípio geral (portanto, aplicáveis por analogia) se se interpretar
o inteiro sistema; acrescentando ou eliminando normas, à luz
dos valores emergentes. Ao contrário, normas que em um' tem-
r;
",.' J: 1
1'~
llus~r-se-ao algumas coriseqüências, recordando, porém, pre~
venu~damednted"que a aplicação dos princípios hermenêuticas
,} ,extra.l ?S o lreito c~rriu~itário será paralisada em todas aque-
".~i'

po eram expressão de um princípio geral, em presença de

ilovos princípios e com uma interpretação sistemática do or-
denamento, podem tomar-se excepcionais. A distinção das nor-
'.1'
t ....l
:; las hIpoteses nas qUaiSeXIsta um real e irredutível contraste
,~ entre a normativa comunitária e a "essência" da Constituição

,t;'
(cfr. retro, capo 2,S 10). '
. a) Relevância dos princípios comunitários na interpretação da lei
mas em regulares e excepcionais é histórica, e em contínua
evolução na dinâmica do ordenamento. Considere-se, em tema '.:,1 zntema. A produção legislativa interna, de atuação da normativa'
de propriedade, o art. 833 Cód~Civ.:"O proprietário não pode '
:'1"':""
t co~unitária, legítima no plano comunitário e naquele consti-
..•...•

praticar atos que tenham como único objetivo"aquele de pre- .. '. ,'~. tuclOnal, deve ser interpretada à luz dos princípios de direito
judicar ou causar danos a outros". Relativamente à oitocentes- .".1 c?muni~ri.o, autonomamente indicados e elaborados pela ju-
'i, . .~ rysprudencIa da Corte de Justiça das Comunidades Européias.
ca, tradicional concepção da propriedade, que consentia a
máxima liberdade ao proprietário, o arL 833' exprimia uma ,f
t~ E sign~ficativoque a lei italiana antitrust disponha que a inter- Art. 3, ~ 4,

norina excepcional, não suficiente a incidir substancialmente ',Ú ':~ p.retaçao das normas sobre as práticas empresariais circunstan- J. n" 287

na concepção individualista da propriedade. A mesma norma

I ''t Clalmente proibidas (intese) sobre o abuso de posição domi- de 1990

assume hoje, em presença dos novos princípios constitucionais ~::'~,.,. "",f,}, nante e sobre as operações de concentração "é efetuada com
de soiidariedade (arL 2) e de funcionalização da propriedade ,"'" ~ base nos princípios do ordenamento das Comunidades Euro-
." ~. péias em matéria de disciplina da concorrência" (art. 3, S 4).
(art. 42) e das outras situações patrimoniais, uma fisionomia e
~. Mais amplainente, entre as possíveis interpretações de uma lei
um papel diversos, totalmente respondentes àqueles gerais do
,(t nacional, seja ou não de origem comunitária, deve ser escolhida
sistema, de modo que perde a qualificação de excepcional.
., aquela conforme às prescrições comunitárias" e pelo mesmo
Resultado A distinção entre normas regulares e normas excepcionais
da interpre- não é um "prius••.•mas um "posteriui', isto é, uma qualificação i.' motivo, ao dispositivo constitucional que garante a observância
tação ':,,,:
....
do Tratado de Roma e do direito dele derivado",
 Interpretação 87
Capítulo quarto
86

b) Diretivas comunitárias e normas italianas de recepção. As dis- mativa comunitária . e principalmente os seu s pnnclplOs . ,. assu-
Diretiv",
como ralio posições adotadas por um Estado com o objetivo de atuar uma
mem" uma espeCial relevância na interpretaça-o-' In tegraçao - d as
diretiva (que ao contrário do regulamento não é diretamente clausulas gerais e, em . geral
. ,.de cada dI'SpOSI' - Iegts
çao . Ia o'va [.or-
aplicável: dr. retro, capo 2, ~ 10) devem ser interpretadas à luz mulada com '. conceItos Indeterminados ' COInc t 'd
on eu ovanave. ., I
da mesma diretiva, como exigência ligada ao procedimento de , .O respeIto ao
... pnncípio de legalidade eXI'ge .
que o raClOCInIO ,.
formação da norma interna: a fonte comunitária apresenta-se Iogtco-valoraovo, IndISpensável
. .. à aplicação
. da cI'
ausu a gera I ao
I
como a medida inicial - o momento no qual se toma subs- caso concreto,
. _' d seja
,. InspIrado no respeito aos vai ores e d os
tancialmente a decisão de adotar uma certa disciplina -, a pnnClplOs. esumIVelSdos
_ diversos
. , . níveis normao' . IUSIve
vos, Inc .
qual assume o papel de rai:ãojustificadora da lei nacional. Esta aos deI' denvaçao comUl1ltana
-' sem limitações aos d d'
e envaçao -
última, como produto final do procedimento, será interpretada estata , sejam ou nao constitucionais. Desse modo 1'.--
" I' I" . ' a ap Icaçao
d e uma
. ,. c ausu a geral deve ser harmonizada tam b em ' com
à luz da diretiva que pretendeu atuar.
c) Diretivas comunitárias não atuadas. As diretivas comunitárias os .pnncIplOs
. I '. e a normativa comunitária ' ainda qu e com res-
(não diretamente eficazes e) não atuadas, ainda que não sejam : peIto ao'duerarqUla das fontes e dos valores conso'tuc'IOnaimente
fonte de normas aplicáveis, representam já determinados Índi- % garan a.
ces e paràmetros de avaliação. Por conseguinte, se elas contêm
por exemplo, cláusulas gerais que caracterizam umá determi-
nada matéria regulada pelo direito estatal, podem ser utilizadas
como integrativas e explicativas de tal disciplina. Uma inter-
Interpreta-
ção confor- pretação em conformidade com a diretiva não atuada, todavia,
me a dire- pode ser adotada pelo intérprete somente se a norma interna
tiva não se apresenta em aberto e insanável contraste e, ao mesmo

tempo, pennita ao juiz nacional um certo poder de avaliação

discricionário (que deve ser distinto da avaliação arbitrária),
que possa ser exercido em conformidade com a diretiva. Um
fenômeno análogo verifica-se quando existe uma lei estatal de
recepção da diretiva, mas a entrada em vigor é diferida pela
mesma lei a um tempo sucessivo (a situação descrita. acabará
com o início da vigência da lei, quando se reentrará na hipótese
precedente sub "b").
d) Efeitos sobre a interpretação do contrato. A normativa ~omu-
nitária poderá ser utilizada como fonte produtora de "conse-
qüências" (integração da eficácia: art. 1.374 Cód. Civ.) nos atos
"Lei" (art. de autonomia que integrem o seu regulamento. Por" lei" , nos
1.374 Cód.
termos do art. 1.374, deve-se entender qualquer disposição nor-
Civ.) como
fonte mativa, estável e institucionalmente vigente no ordenamento,
não importa de que nível seja e de qualfonte derive (dr., sobre
o problema do que seja a reserva de "lei", retro, capo 2, ~ 10).
Para a regulamentação do ato contribui, portanto, qualquer
fonte legal heterônoma, mesmo que seja comunitária. A nor-
 Capítulo quinto

Fato, efeito. Situação subjetiva,

relação

~.

62. o fato jurídico. - 63. Estrutura e função do fato jurídico. - 64. O .,.., ._~
efeito jurídico. - 65. Interpretação e qualificação do fato como fases de um .
".
:::~~
procedimento unitário. - 66. Integração da eficácia.' - 67. Individuação
da nonnativa do caso concreto. - 68. As situações subjetivOs. - 69;' A
titula7'Ídade: a relação entre sujeito e situação. - 70. Titularidade fo~l e
substancial. - 71. Titularidade temporânea e não-temporânea. - 72. E.xis-
tência da situação e inexistência ou indeterminação (indeterminatezza} do
sujeito titular. - 73. Co-titularidade. - 74. Existência, titularidade e e-;;er-
cicio dlU situaçõ~s subjetivas. - 75. Relação juridica e ordenamento. - 76.
Relação juridica como ligaçao entre sujeitos: a chamada relaçãà unissubjetiva.
- 77. A estrutura da 1'elaçãoju7idica é a ligação entre situações subjetivas.
- 78. A função da relação é o regulamento, o ordenamento do caso concreto.

62. Ofato juridico. - O fato jurídico pode ser definido como

qualquer evento que seja idôneo, segundo o ordenamento, a
ter relevância jurídica. Em geral a norma prevê a hipótese dª
verificação do evento (ou seja, do fato) e a possibilidade de
que este - humano (um passeio, a conclusão de um contrato)
ou natural (um temporal) -, uma vez ocorrido, tenha rele- o fato é
vância jurídica. O fato, no momento de seu acontecimento, atuação
nonna
da

atua como abstratamente hipotizado na previsão da lei: o or-

 90 Capítulo quinto
denamento lhe atribui uma qualificação e uma disciplina. O
fato concreto quando se realiza constitui o ponto de confluên-
cia entre a norma e o seu tomar-se realidade: é o modo no
qual o ordenamento se atua. A norma existe na sua atuação, .
quando é individuada pelo intérprete em relação ao caso con-
creto: o momento fático atribui a concreteza e a historicidade
essenciais à norma.
Relevância O fato concreto é sempre juridicamente relevante; não sem-
jurídica de
pre, todavia, a ríorma lhe atribui conseqüências jurídicas tan-
todo fato
gíveis, que podem ser individuadas de modo específico e de-
terminado como o nascimento, a aquisição, a extinçã.l;l,a mo-
dificação de uma situação subjetiva (dr. infra, ~ 64). O contrato
(fato jurídico) produz conseqüências dificeis de determinar,
pelo menos em um primeiro nível (arts. 1.372 e 1.374 Cód.
Civ.); o nascimento do homem é igualmente um fato jurídico,
já que ele é considerado por uma série de normas como pro-
dutor de conseqüências jurídicas e, em particular, constitui o
momento no qual, para o direito, nasce um sujeito titular de
determinados direitos e deveres (art. 1 Cód. Civ.) Se Fulano
estipula uma doação em favor de um nascituro (art. 784 Cód.
Civ.), ao nascimento é relacionado a aquisição não somente
da subjetividade jurídica, mas também daqueles direitos que
tinham sido previstos na doação.
Cada fato, mesmo aquele aparentemente indiferente para o
direito, tem sempre o seu aspecto de juridicidade. Tome-se,
como exemplo, as normas que estabelecem o direito de liber-
dade pessoal (art. 13 Const.), o direito de expressão e de
pensamento (art. 21 Const.), o direito à liberdade de circulação
(art. 16 Const.), etc. O simples fato de Fulano subir no carro
e andar alguns quilômetros éjuridicamente relevante, enquan-
to é manifestação exterior de um valor, de um princípio jurí-
dico, como é aquele da liberdade de circulação.
Fato juridicamente relevante não é somente aquele produtor
de conseqüências jurídicas que podem ser bem individuadas,
mas qualquer fato, enquanto expressão positiva ou negativa
(fato ilícito) de valores ou de princípios presentes no ordena-
mento. Não existe fato que não tenha uma valoração expressa
Crítica da ou implícita no âmbito do ordenamento.
teoria da ir- A teoria do fato juridicamente indiferente, aqui rejeitada,
relevância
jurídica entra naquela corrente ideológica disposta a considerar o or-
Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 91
denamento como garante das situações adquiridas. A história
tem demonstrado, ao revés, que os fatos socialmente vinculan-
tes e empenhados, aparentemente indiferentes à ordem jurí-
dica, eram fatos que o ordenamento queria que fossem livre-
mente realizados: a teoria do fato irrelevante satisfazia uma
pretensa neutralidade do ordenamento relativamente às liber-
dades privadas. Tendo sido atribuída ao ordenamento (e ao
direito) uma função "promocional", incidente nas estruturas
sociais e econômicas (dr. retro, capo 1, ~ 2), por conseguinte,
muda também a ótica: o fato, no âmbito dos valores funda-
mentais, não é mais indifer~nte, mas juridicamente relevante.
Todo fato na realidade social, mesmo o mais simples e aparen-
temente insignificante, temjuridicidade. A sua problemática é
representada pela concreta individuação dos parâmetros nor-
mativos de referência e pelo seu impacto no ordenamento.
O mesmo fato é juridicamente relevante não somente e
necessariamente a um único fim, antes, a vários fins. Ele tem
uma diversa qualificação jurídica, uma diversa função segundo
se encaixe em uma ou em outra ordem de interesses. Isso
esclarece a diferença entre o fato, como evento, como aconte-
cimento, que é sempre e somente um, e a sua qualificação (dr.
infra, ~ 64).
Muito importante é a valoração do fatojurídico. Esta implica Fato lícito
e ilícito
um juízo que comporta não poucas dificuldades, apesar de se
exaurir na seguinte alternativa: o fato pode ser conforme ou
não ao direito; quando é não conforme, pode ser também
ilícito (v., por exemplo, os arts. 1.218 sS., 2.043 sS. Cód. Civ.).
Em linha de máxima é lícito o que não é ilícito para o
ordenamento. O fato (aqui: contrato) é ilícito quando é con-
trário a normas imperativas, à ordem pública e ao bom costume
(art. 1.343 Cód. Civ.). Com a ajuda de outras normas é possível
especificar ainda mais a noção de ilicitude. Em tema de res-
ponsabilidade extracontratual, isto é, de responsabilidade fora
de uma relação específica, o art. 2.043 Cód. Civ. define como
ilícito" qualquer fato (aqui: ato) doloso" - portanto, inten-
cional-" ou culposo, que provoque a outros um dano it~usto" .
Mesmo prescindindo do perfil da responsabilidade, isto é, da
obrigação de ressarcir o dano .que é a cargo de quem responde
pelas conseqüências do fato, não se pode dizer que toda forma
 92 Capítulo quinto
de responsabilidade tem. a sua causa em um fato doloso ou
culposo (arts. 843, ~ 2, 924, 925, ~ 1, 2.045, 2.054, ~ 3, Cód.
Civ.). . art. 2.050 Cód. ClV.).
F.ssencialmente ilícito é o fato doloso ou culposo que causa
um dano injusto. Nem todos os fatos não conformes ao, orde-
namento são ilícitos, porque nem todo o ordenamento e,co.m-
posto de normas imperativas, de prin~ípio~ ~e or.dem,publIca
e de bom costume. Existem normas dlsposluvas, lstO e, derro-
gáveis pelos sujeitos. Os .atos (portanto: fatos) dos parti~ulares
que derrogam normas dispositivas são não conformes, dlferen-
tes da lei, não ilícitos. . turais, com um significado sobre o qual não influi a conside~
Licitude e
Em um ordenamento no qual o Estado não assiste passivo
merecimen- à realização dos atos dos particulares, mas exprime juízos sobre
to de tute- eles o ato meramente lícito não é por si só valorável em tennos
Ia do ato
positivos. Para receber um juízo positivo, o at<;>
deve ser também
merecedor de tutela (meriteuole). O ato deVido - como, por
exemplo, o adimplemento de uma obrigação (art. 1.176 Cód.
Civ.) - é por definição merecedor de tutela. O mesmo pode-se
dizer do adimplemento de uma obrigação natural.(a:t. 2.034
Cód. Civ.). Um ato que constitui expressão de um dIreIt~ co~s-
titucionalmente garantido, que é instrumento para a reallZaçao
da pessoa - por exemplo, o direito de gre':.e (arts. 40 e 3, ~
2, Const.) - é não somente lícito, mas tambem merecedor de
tutela. Sempre em tema de greve, é merecedor de tutela o ato
de solidariedade realizado por determinados sujeitos em rela-
ção a indivíduos ou determinadas coletividades. A solidarieda-
de política, econômica e social não é somente um direito, mas
um dever (art. 2 Const.).
Atuação Considerando que os valores constitucionais impõem plena
em positi-
atuação (cfr. retro, capo 2, ~ 9), compreende-se totalme_nte a
vo da
Const. necessidade, aqui manifestada, de não limitar a ~oraça? ~o
ato ao mero juízo de licitude e de reque:er tam~e~ um JUIZO
de valor: não basta, portanto, em negaUvo, a nao mvasao de
um limite de tutela, mas é necessário, em positivo, que o fato
po~sa ser representado como realização p~tica da ordem~urí-
dica dos valores, como co.erente desenvolVimento de premISSas
sistem:áticascolocadas no Texto Constitucional. Ojuízo de valor
do ato deve ser expresso à luz dos princípios fundamentais do
ordenamento e dos valores que o caracterizam. Por conseguin-
Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 93
te, não todo ato lícito é merecedor de tutela. A simples licitude
exime, de regra, ~omente da responsabilidade (veja, todavia, Ó
O juízo de valor foi rel~cionado àquela espécie do mais Fato; ~to,
amplo gênero dos fatos, denominada ato. Apesar da classifica- negocIo
ção dos fatos ser controvertida (e o. aprofundamento do dis-
cu.rso aqui acenado evidenciará isso), parece oportuno fazer
referência, somente para fins de orientação, à distinção tradi-
cional dos fatos humanos em operações (modificações do mun-
do externo assumidas no ordenamento quase como fatos na-
ração do autor do comportamento) e declarações (fatos hu-
manos. comunicativos). Estes últimos distinguem-se em decla-
rações de ciência (com as quais se comunica alguma coi1!a
acerca de um fato que já aconteceu ou, segundo alguns, taJil-
o."
bém estados de ânimo) e declarações de vontade (esta categO-
ria, que era pacífica quando imperava o dogma da vontade
individual como fonte privilegiada do direito privado, foi for-
, '~
.' temente criticada). Fala-se de ato jurídico - em um dos pos-
síveis sentidos do termo --;-como sinônimo de ato voluntário
e, portanto, como sinônimo de declaração de vontade (se por
vezes prefere-se falar de ato, a razão reside na dúvida se ~a
'vontade, como foi dito, é característica realmente predominan-
te). Dentro desta categoria, não faltam outras ulteriores subdi-
visões: a mais tradicional separa os atos jurídicos em sentido
estrito (nos quais conta a vontade e a consciência do ato, mas
não a intenção de produzir efeitos jurídicos) dos negócios
jurídicos (nos quais a declaração de vontade é assumida pelo
ordenamento enquanto orientada, na intenção do seu autor,
à produção de determinados efeitos). O negócio é categoria
muito ampla: nos termos desta definição entrariam entidades
muito heterogêneas como, por exemplo, o contrato, o testa-
mento, o casamento, o ato constitutivo de uma sociedade. A
análise do ordenamento vigente ~ que submete o dogma da
autonomia privada a uma revisão profunda (cfr. retro, capo 2,
~ 11) - mostra quanto seja frágil uma das argumentações que
regem essa classificação (ulteriores desenvolvimentos .infra,cap.
10). .
. f-'
 <~.
Capítulo quinto
94
"Como é" 63. Estrutura efunção do fato jurídico. - É da máxima impor-
e "para tância identificar a estrutura e a função do fato jurídico. Pre-
que serve"
liminarmente, pode-se dizer que estrutura e função respondem
a duas indagações que se põem em torno ao fato. O "como
é?" evidencia a estrutura, o "para que serve?" evidencia a fun-
ção. Como para o fato, também para a relação - isso se verá
infra, ~ 75 - é possível identificar um perfil estrutural e um
funcional. Estrutura e função da relação e estrutura e função
do fato não devem ser cOl1fundidas,ainda que se deva observar
que a correlação entre o fato e a relação, no procedimento de
individuação da disciplina do caso concreto, imponha a con-
sideração global dos dois perfis.
Classifica- Relaciona-se com a estrutura do fato a distinção entre fato
ção dos fa- instantâneo (por exemplo, a conclusão do contrato: art. 1.326,
tos
~ 1, Cód. Civ.), continuativo (por exemplo, a realização de
uma assembléia em uma sociedade por ações: art. 2.363 ss.
Cód. Civ.) ou periódico (por exemplo, o pagamento de salários
ou de aluguéis). Relaciona-se, pois, com a estrutura, sobretudo,
perguntar-se quantas partes são necessárias para dar vida a um
fato jurídico idôneo a provocar um certo efeito.
Veja-se, por exemplo, a remissão da dívida (art. 1.236 Cód.
Variabilida-
«,
de da estru- Civ.). Trata-se de um fato jurídico que produz o seu efeito
tura próprio (a extinção da obrigação) com estruturas diversas: por
vezes será necessária uma estrutura bilateral (declaração do
devedor e do credor), outras vezes, será suficiente uma estru-
tura unilateral (só declaração do credor). A atuação da remis-
são com estrutura unilateral ou bilateral não é uma livre escolha
das partes, nem é confiada ao acaso: a remissão não é unilateral
ou bilateral de acordo com o número de partes que faz a
própria declaração, já que é preciso verificar se aquela decla-
ração que foi feita é necessária à realização do efeito. Se é
necessária, à sua falta a fattispecie não se forma e não produz
nenhum efeito; se não é necessária, a jattispecie é já completa
e idônea à produção do efeito antes mesmo que a declaração
supérflua seja emitida. A estrutura, portanto, é variável em
I
'I abstrato, mas para cada caso concreto é possível verificar a
priori qual é a estrutura necessária.
Incidência Este juízo de necessidade, esta verificação em concreto da
da situação
estrutura do fato que o ordenamento requer para a realização
inicial
Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 95
do efei~o,~az-seem relação à ordem de interesses sobre a qual
o fato InCIde. No caso da remissão, dever-se-á verificar se o
devedor tem ou não um interesse juridicamente relevante em
~~nter viva a obrigação. Se d.e ~em e~e interesse, deverá par-
tiCIpar da estrutura, e a remIssao sera bilateral' se falta esse
int~ress~, ele não deverá participar da estrutura: e a remissão
sera umlateral (com declaração do credor: nesse caso uma
sucessiva declaração de assenso do devedor não terá ne~hum
valor em .:elação à eficácia). Deve-se precisar que o interesse
em questao deve ser reconhecido pelo ordenamento como
merece.d?r de tutela; um simples interesse de fato, manifestado
pelo s~J.eIto,.mas não tutelado pelo ordenamento, não legitima
a pa:tIClpaçao na estrutura. Em síntese: todo sujeito que tenha
um mteresse que, segundo o ordenamento, é merecedor de
tutela (mcriteuole) em razão do efeito que um fato venha a
produzir, ~eve participar da estrutura daquele fato que produz
aquele efeIto.
Um~ me~ma fun.ção (no exemplo acima proposto: a extinção Nexos en-
da obngaçao) realIza-se, portanto, através de várias estruturas. tre estrutu-
A escolha da estrutura, corno se falou, não é deixada ao arbítrio ra e função
da parte ou das partes~ a variabi~i~ade da estrutura negociai
pode d~pender da funçao do negocIO (função, aqui, entendida
no sentido d: "~íntese dos efeitos essenciais": cfr. infra, neste
~),em relaçao a qual por vezes urna determinada estrutura
torna-se in~ompatível; mas, o mais das vezes, depende da con-
~reta relaçao (no exemplo precedente: a obrigação a ser ex-
tinta) que se pretende constituir, modificar ou extinguir. Re-
vel~-se, plenamente, as conexões entre o fato jurídico e a
relaçao. Deve-se, portanto, concentrar a atenção, por um lado,
no _~erfil estrutural da fattispecie que é estritamente conexo à
análIse da estrutura e da função da relação (cfr. infra, ~ 75 55.)
sobre a qual.a fa.ttispecie deve. incidir (conexão entre negócio
- c?mo jattzspecze ~ e relaçao); e, por outro lado, no perfil
funCIOnaldesta fattzspecie negocial, para individuar os interesses
que as partes entenderam realizar e tutelar. A importância do
~oment~ funcional requer urna consideração específica. De-
lInear-se-a antes a função do fato, reservando-se a um sucessivo
pará~o a discussão sobre a função (e sobre a estrutura) da
relaçao. Os problemas afrontados na teoria da função do fato
 96 Capítulo quinto Fato, efeito, Situação subjetiva, relação, 97

r
c

correspondem, em matéria negocial, àqueles discutidos em ~X,ti~lÇ~O de ,~ma rel~çã? jurídica: Fal~-se,freqüentemente, de
sede de causa do contra,to. . , " VIcIssitudes (consutuuvas, modIficauvas ou extintivas) da re-
Todo fato juridicamente relevante e, em parucular, todo '. ,i lação para individuar o mesmo conceito de outro ângulo visual
Função
como ra- fato humano voluntário, todo ato de iniciativa privada tem uma { I~. (cfr. infra, capo 6, S 96).
zão justifi- função, a qual ou é predeterminada pelo ordename~~o nos ~. Definiu-se, antes, a função do fato como síntese dos efeitos
cadora
esquemas típicos, ou é modelada pela iniciativa dos sUJeItos.A
(
f ti , .. A afi Qualifica-
essenCIaiS. Innação deve ser considerada com muita aten- ção através
função, portanto, é a síntese causal.do fato, a sua profu~lda e 1.. .~
" ção, dado que é através desta síntese que se qualifica o fato: da síntese

r •
~::. );
complexa razão justificadora: ela refere-se não so~ente a von- em outras palavras, é pela síntese dos efeitos essenciais _ e dos ef~i~os
.. - , essenCIaIS
tade dos ~ujeitos que o realizam, mas ao _fat? e~ SI,enqu~nto " portan.tO,pe Ia fiunçao concreta - que se compreende se o fato .
social e juridicamente refevante; ~ razao }usufic~~ora e ao j . ..;.. jurídico é, por exemplo, uma venda ou uma doação ou uma '
mesmo tempo normativa, economIca, SOCIal,pohuca e por
vezes também psicológica (assim é, por exemplo,_em mu~t?s
atos familiares com conteúdo não patrimonial). E necessana
t~. .(
,.
I
figura negociaI atípica .
_In~eres~a, ago~, aprofundar o procedimento de qualifica-
çao, ISto e, os meios necessários para individuar a função de
uma avaliação circunstanciada e global do fato. Avaliação e 1, :!
I-
um determinado ato ou fato. O ato, ,acabou-se de dizer, é

Função
como sínte-
qualificação são uma coisa só, porqu~ o fa:o s~ qu~ifica com
base na função prático-social que realIza. Nao e sufiCientepro-
curar somente os efeitos próprios e qualificar um fato como
produtivo, modificativo ou extintivo de ef~itos.Limitar-se.aisso
t I.
r
"
f:
"-
t
i
~,
,}.
constitutivo, se é idôneo para produzir um efeito, uma nov~
situaçã? jurídica; é modificativo, se é idôneo para modificar
um e~elt~,uma situação; é extintivo, se é idôneo para produzir;
a exUnçao de um efeito, de uma situação. Não deve causar
-~

significa não considerar a natureza dos mteresse~ e .a.dIVer~a t surpresa o uso aparentemente promíscuo de efeito, relação ,e Efeito. si-
se dos efei-
tos essen- relevância que, em concreto, os atos assumem. A mdIVlduaçao "
! t situaç~o: que, a relação seja,o efeito de um fato já ficou claro; tuação. re-
ciais
deve compreender a razão da constitui7ão, modificaçã? ou I {
1> se vera daqUi a pouco -:- mfra, S 77 - que a situação é um lação
extinção (são os três possíveistipos de efeitos do fato: cfr. mfra, ~ elemento inseparável da relação, de maneira que dizer situação
S 64) em relação ao concreto regulamento de interesses. ~.
t
equivale evidenciar a relação da qual a situação é um elemento;
Individuar a função não significa, portanto, descrever os [ e dizer. relação equivale evidenciar o efeito ou os efeitos que
fatos atando desordenadamente uns aos outros. A função do
fato jurídico é expressa não pela descrição, mas pela síntese dos
..." .),

I,
(,
I

t:
a consUtuem, ou a regulam.
Ao lado da constituição, modificação ou extinção devem ser
seus efeitos esseiúiais. j analisados os possíveisefeitos relacionados à concreta fattispecie,
I,-
.. ao seu particular regulamento de interesses, de maneira a va-
64. Q' efeito jurídico. - A relevância de cada e~eitojurídiCo 1>. J "

t:
lorar o ~tOnão somente estruturalmente, mas teleologicamente
encontra a própria expressão toda vez que, depOIsda contem- , ~, (vale dizer, de um ponto de vista do "para que serve"). Por
','

porânea avaliação do fato e das pr?po,si7ões norm~tivas .(rela- ~ vezes o fato exaure-se na produção de um só efeito, noutras, Efeitos "es-
1:,
cionadas e elevadas a sistema), se mdlVldua, atraves da mter- ): produz uma multiplicidade de efeitos. Nesta hipótese, é preciso senciais"
pretação, a disciplina do mesmo fato. Esta disciplina, (corr~s- 1,; verific~r se :odos os efeitos contribuem do mesmo modo para
pondente a situações subjetivase ao seu regulamento) ~o,efeIto
:t a qualificaçao do f,,:to,ou se, entre eles, se devem distinguir
;

Vicissitudes
que o ordenamento jurídico imputa ao ~to. ~ e~ca~l~ e, por-
tanto, a idoneidade do fato para produzir efeltosJundlcos. Os
1
~:t
aqueles que determmam a função prático-jurídica (efeitos es-
senciais) daquele fato dos outros que. para isso não contribuem
da relação
efeitos qu~o fato "produz" podem ser classificadosem efeitos :~ (efeitos não-essenciais).
~.
constitutivos, modificat:.ivose extintivos, segundo que, em con- O problema apresenta-se seja de um ponto de vista teórico,
seqüência do fato, se dê o nascimento, a modificação ou a '1
-If; em relação a um tipo abstrato de fato, seja de um ponto de
" "

'r.
r
!
t
r
 98 Capítulo quinto
vista prático: dois aspectos, todavia, somente ficticiamente se-
paráveis. O art. 1.470 Cód. Civ.individua a função prático-social
da venda em um núcleo essencial constituído pela transferência
do direito contra o pagamento de um preço. Sem este mínimo'
denominador comum não existe "aquele" contrato, mas um
ato com diversa função. Ao lado deste mínimo, o legislador
coloca efeitos e obrigações diversos (art. 1.476 Cód. Civ.). O
problema é estabelecer se também estes ulteriores, efeitos con-
tribuem à determinação da função da venda. E necessário
individuar os efeitos' sem' os quais não existe aquela função e
colocar em um plano diverso os outros que, apesar de serem
típicos, podem também faltar.
A obrigação de entregar a coisa que o vendedor tem em
relação ao comprador não é uma obrigação essencial; configu-
ram-se hipóteses nas quais o vendedor não tem nada para
entregar ao comprador. O vendedor não tem a obrigação de
entregar quandó o bem já estiver na posse do comprador, ainda
que a outro título. Existem hipóteses de venda onde falta a
possibilidade de conceber uma entrega porque não existe a
res, a coisa materialmente entendida, mas existe o direito trans-
ferido. Por exemplo, o direito patrimonial de autor ou o direito
", de patente: um e outro podem ser vendidos, e no entanto a
""',
obrigação de ehtrega em tais hipóteses não é concebível. Tam-
bém a obrigação de garantir a evicção e aquela de garantir os
vícios da coisa não caracterizam a ve.nda (cfr. art. 1.487 Cód.
Civ.).
Com o procedimento acima descrito chega-se a individuar
os efeitos que caracterizam o instituto (efeitos essenciais), aque-
les que na sua síntese, isto é, na sua especial conexão, qualificam
uma jattispecie. Portanto, podem-se apresentar também jattispe-
cie que produzem o surgimento da obrigação do pagamento
de uma soma de dinheiro e a transferência de um direito sem
que possam ser definidas como vendas, na medida em que
aqueles efeitos, em vez de serem correlacionados inseparavel-
mente em uma forma correspectiva, são o resultado de uma
diversa síntese (ou função) prático-jurídica. Ao lado dos efeitos
essenciais produzem-se outros, por assim dizer, acessórios, ain-
da que típicos, que, apesar de serem previstos pela disciplina
do contrato, não caracterizam a sua função.
Fato, efeito. Situaçào subjetiva, relação. 99
Efeitos essencia~s úteis. par~ a qualificação são não apenas Os efeitos
essenciais
aqueles que se venficam lmedlatamente, mas também aqueles são imedia-
diferidos a um tempo sucessivo à conclusão do contrato. Os tos ou dife-
efeitos essenciais de um ato podem ser produzidos de modo ridos
instantãneo e de modo diferido, e, em ambas as hipóteses, eles
contribuem para a qualificação do fato. O diferimento pode
ser obra das partes (por exemplo, colocação de um termo
inicial) ou disposto por lei (por exemplo, venda de uma coisa
futura: art. 1.472 Cód. Civ.).
Quando o diferimento for obra da vontade das partes, é Valoração
da essencia-
preciso avaliar com atenção a jattispecie: uma consideração vol- lidade em
tada a colher abstratamente as declarações das partes arrisca concreto
desnaturar a função. A qualificação pode, de fato, não coincidir
com aquela formalmente escolhida pelas partes, dado que ela
deve atender à substância do regulamento contratual, à sua
subjacente natureza econômico-socia!. A advertência para o
intérprete é de não proceder exclusivamente de um ponto de
vista formal e de mera coincidência. Os efeitos, combinados
cronologicamente entre eles e insertos em um especial contex~
to de interesses (art. 1.363 Cód. Civ.),podem resultar em uma
qualificação diversa. Mesmo uma cláusula aparentemente aces-
sória pode ser, em concreto, um elemento que qualifica a
função daquele contrato. A mesma distinção, entre modalida-
des acessórias ou não, tem sentido apenas em relação a uma
ordem de interesse individual. Este discurso vale especialmen-
te, mas não exclusivamente, para os regulamentos atípicos.
Aquilo que em abstrato é definido elemento acessório do fato
(como, para o contrato, a condição ou o termo) pode, em
concreto, dar vida a um efeito essencial. É necessário, pois,
evitar pensar que à classificação tradicional - de puro valor
descritivo - dos elementos do negócio em essenciais e aces-
sórios corresponda uma simétrica série de efeitos. Contraria-
mente ao princípio geral, mas não absoluto, pelo qual algumas
modalidades qualificadas em abstrato como acessórias não com-
portam novação, a colocação ou a eliminação de uma condição,
a colocação, a eliminação ou o diferimento de um termo po-
dem incidir sobre o título e, portanto, sobre a identidade da
obrigação (cfr. infra, capo 6, ~ 96), provocando a sua extinção.
 100
Capítulo quinto
~~••
~>;' Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 101

Efeitos dire- Uma disúnção ulterior é aquela entre efeito direto ~ efeito gência de tutela
. . que o fato manifesta ' exig encla por tad ora d e
A
'

uma espeCifica Impossibilidade de ser repetida.

tos e refle-
re flexo., O Primeiro de \:Im ponto de vista lógico, relacIOna-se
. .-
xos Refle.xo da pretensa separação ora lembrad a e- o d esaJuste
.
ao fato de maneira direta, isto é, automática. Direto nao e . . .
d a tese que dlstl11gue entre l11terpretação e q l'fi
apenas o efeito" essencial ou acessório, produzido i.me~iatamen- .. ua I Icaçao d o
.
te, mas também aquele que se produz em fonna dlfenda, desde fato. Em geral, doutnna. e jurisprudência destaca m I0gIcamente
.
que encontre a sua cau~a produ~va ?ir~tamente no fato. e por vedze~cronolOgicamente o momento da interpretação,
Os efeitos Existem, ao revés, efeitos relaClonavels ao contrato some~te que ten ena ao conhecimento do ato, daquele da sua l.fi
- A. .. . qua I 1-
reflexos por via reflexa, os chama~os.efeitos.d~ efeito. AssiI?, o efe~to caça0. l11terpretaçao dma respeito à determinação do. ._
não são fi d d _. Slgnl
essencial e direto da rcnul1Cla ao direito de propnedade e a Ica o as expressoes usadas; a qualificação ao revés à"
efeitos es.
scnciai~ perda da titularidade da propriedad~, isto ~, a ab,dicação do pagem" ~urídica, à valoração deste significado. ' rou-
direito. Este é o único efeito essenCial e direto. As vezes tal O ensmamento _tradicional distingue em primeiro lugar a .
efeito é por sua vez produtivo de ulteriores efe~t?s~A existência fase da compreensao da manifestação, isto é do ato d T.e~na que
. . d ' e auto- dlStmgue
de um bem imóvel sem titular produz a aqulSlçao, por parte nom~a ~nv: .a, e, em ~m momen.to ulterior, aquela da quali- interpreta-
do Estado, da propriedade vacante (art. 827_Có.d. Civ.). Esta ficaçao Jurldlca como 111terpretaçao~da norma compa~da ao ção: quali. P-

aquisição tem a sua causa não no ato de renunCia, mas ex. lege
no efeito - aqui entendido como fato - por el: produZld.o:
a existência de um bem imóvel vacante. Não eXiste confusao
entre fato e efeito: o efeito direto, vale dizer, a vicissitude (no
nosso exemplo, a perda da titularidade da propriedade) que
uma nonna produziu em conseqüência do fato (no nosso exem-
plo, o negócio de renúncia) é considerado por uma outra
nonna (no exemplo, art. 827) como fato que produz ~m _u~te-
rior efeito. Este ulterior efeito é, relativamente ao fato JundICo
considerado na primeira nonna, reflexo. _ _ Encontra-se~ todavia~ mais de um motivo favorável à supera-
Para individuar a função prático-jurídica de um fato e ne-
cessário precisar os efeitos diretos e não aqueles reflexos.
65. Interpretação e qualificação do fato c~mo fa:es de um frr..0cedi-
menta unitário. - Já foi discutida a questao da mterpretaçao da
lei (retro, capo 4). O estreito relacionamento entre ~to e norma
_ e, portailto, entre fato e efeito,.entre fa~o e relaça~ - revela
a intrínseca unidade do procedimento mterpretatlvo. Nesta
Inseparabi- perspectiva a di~tinção tradicional entre interpretaçãoda.l~i e SOCIalmente relevante, mas é o contrato como realidade social
lidade da
interpreta-
interpretação do negócio (do fato) ~e~ mero val~r descn~vo,
ção da lei não configura duas atividades se~aravels por fin~hda~e, m~to-
e do negá- dos ou tempos. O êxito do p:oc~~lmen.to de q~al~fi~açao aCima
cio
delineado (retro, ~ 64) é a mdlVIduaçao da dlsclphna do ~at?
concreto: trata-se de individuar a resposta em termos de diSCI-
plina que o ordenamento globalmente considerado dá à exi-
fato .ou d~ fato comparado à norma. O momento sucessivo à .ficaçao - "\õ~.
qu~hficaçao, esse também autônomo e distinto lógica eerono- .~~
lOgIcar~ent: do precedente, seria aquele dasubsunção dó ato ~
na /at~zspeCle abstrata prevista pela norma. Feita a subsunção, ~. :c:
a~nbU1-se ao fato UI?a eficácia, uma relevância jurídica, enten-
dida ora como efeito a ser relacionado diretamente ao fato
ora .C01~Oefei~o que reconhece no fato apenas a ocasião. Diss~
denva~aIn .a l11tegração da normativa em sentido ampló: e a
sua aphcaçao ao fato.
.-.•.
ç~o daseparaçao ~ntre mt~rpretação e qualificação. Adistil~ção
nao deve ser aceIta por dIversos motivos, alguns dos quais se
tentará individuar.
Interpretaç~o e qualificação não são entidades ontológicas Interpr. e
estanqu:s, dOIS momentos que têm objetos diversos, mas são qualif. fa-
ses de um
expressoes e aspectos d~ _u~ mesmo processo cognitivo que
procedi.
?ele encon.tra ~ se~ ullItano modo de atuação. O objeto da mento uni.
Il1t:rpretaçao nao e a vontade psíquica, nem o regulamento tário
~jurídica ao mesmo tempo. O contrato não deve ser somente
Il1terpretado,. mas também qualificado à luz dos princípios do
or~~n~e~t? O problema está na individuação da função
pra~co-Jundica .de cada ato visto singularmente. A qualificação
e ~ Il1terpretaçao fazem parte de um procedimento unitário
onentado a reconstruir aquilo. que aconteceu em uma pers-

:-::;."
 Capítulo quinto
102
pectiva dinâmica, vol~do não a? pass_ado,mas à fase de atuaçã~~
I: Portanto, interpretaçao e quahficaçao do ato devem s~r rea!1
il
I''I
zadas em forma evolutiva. A interpretação dita evolutiva nao
'I"", se refere somente à lei, mas também ao atú, ao regulamento
negociaI, e significa.cons~nte ~dequação e congruência do ato
historicamente reahzado a realIdade do momento da sua atua-
ção, da sua execução. Tome-se, como exemplo, um contrato a
prestações periódicas ou dif~rid~s: a sua execução pode acon-
tecer em uma realidade mUlto dIversa daquela da sua conclu-
são,já longe no tempo; isso'ímpõe uma in~e~r~tação evolutiva.
Arts. 1.369, Reconhece-se mais de um dado normativo Idoneo a derrubar
1.371 e
1.364 Cód.
a pretensa prioridade da interpretação s~bre a qualificação.
Ci\'o Segundo o art. 1.369 Cód. Civ. a~ e~pressoes contId~ ~la ma-
nifestação de vontade assumem sIgnIficado em relaçao a natu-
reza e ao objeto do negócio: a qualificação é pressupost~ es:
sencial da interpretação, na medida em que ~ ll1terpretaçao e
estritamente relacionada à natureza e ao objeto do contrato.
Para o art. 1.371 Cód. Civ. a interpretação depende da quali-
ficação, onerosa ou gratuita, do mesmo .ato: O procedi~ento
de conhecimento do ato não pode prescll1dIr da valoraçao, ~a
sua tipificação. Isso não implica a prio~dade da q,:alificaça?
sobre a interpretação, mas significa_que ~n,te.rpretaçaoe quah-
ficação são aspectos de uma ope~açao ul1ltan~. Analogamente,
para a interpretação das e,xpr~sso~~contratua~s, segun~o o art.
1.364 Cód. Civ., é necessano mdIvIduar o objeto que as vezes
incide sobre a função e sobre a qualificação do contrato. A
doutrina mais atenta demonstrou que o procedimento de in-
terpretação varia de acordo com o objet? a ser inte~pretado,
de acordo com o tipo de ato. A natureza dIversa do objeto deve
incidir sobre a técnica da interpretação, e isso equivale a dizer
que interpretação e qualificação dev<.:n:proceder .sem ~istin-
ções dos momentos lógicos ou cronologIcos. A quahficaçao, de
resto, pelo menos no campo do direito, não tem um fim teóri~o,
mas, sim, prático, isto é, aquele de individuar. a normatI~
adequada. Deste ângulo visual, as normas sobre a ll1terpretaç.ao
são úteis a individuar oS efeitos jurídicos do ato; de maneIra
que a violação delas integra o "recurso por cassação" (ricorso
per cassazione; art. 360, SS 1 e 3, Cód. Proc. Civ.), porque elas
são expressões de um inseparável procedimento lógico-norma-
tivo.
Fato, efeito. Situação subjetiva, l"elação. 103
66. Integração da eficá~ia. - Tam.bém os efeitos que, com
base no chamado procedImento de mtegração, se relacionam
ao ato ~~vem ser levados em consideração para a qualificação
deste ultimo: O art. 1.374 do Cód. Civ. estabelece que "o
contrato,obnga as partes não somente em relação a quanto
nele esta expresso, mas também em relação a todas as conse-
qüências que dele derivam de acordo com a lei ou, na sua falta,
se~n?o os usos e a eqüidade". Trata-se de uma integração da
eficacIa.do c?ntrato que se refere, mais que ao contrato em si,
aos ~feItos, Isto é, à relação jurídica entendida, no aspecto
funclOnal, como regulamento de interesses.
A integração, a aplicação da norma, não são efeitos lómcos N
- .. 0- ormas re-
conseq~enC1aIs,mas fases essenciais da qualificação do contrato gulamellta-
como tipo e como fato individual. A qualificação não é ou não res, cláusu-
é apenas, valoração em relação a esquemas típicos de :naneira I~ ge_~is e
. 'fi - ' pnllClplOS
a JUstI Icar a subsunçao dos fatos concretos em modelos abs-
tra.tos. A disciplina é expressa não apenas com técnicas legis-
lativas regulamentares, mas também com cláusulas gerais (cfr.
retro, capo 2, S 17), princípios fundamentais: isso aumenta a
pos~i?ilid~de de adequação dos efeitos da disciplina à específica
mdIV1duabdade do fato e faz com que se possa criticar o método
que se limi~ a uma abstrata tipicidade. Por outro lado, os tipos
por ve:es ~ao.s?mente nomeados mas não disciplinados, outras
vezes sao mdlV~duados pela norma integrativa do Código Civil.
Se a recond~çao do fato concreto a um tipo abstrato prefigu-
rado pela .lel fosse a única modalidade interpretativa, seria
programatIcamente excluída a compreensão do fato concreto
enquanto tal. A recondução ao tipo (quando a lei o prevê) é
uma fase do procedimento interpretativo, mas não o exaure.
Uma modalidade à primeira vista acessória (modalidade que
em abstrato não faria desviar do tipo o contrato que a prevê)
pode em concreto resultar essencial ao regulamento daquele
contrato, mudando assim a sua função: não se tratará mais de
um contrato típico com modalidades acessórias, mas de um
diver.s~ contrato, atípico. Por exemplo, como ensina a doutrina
tradiclOnal, entre comodato e precário existe a única distinção
de um termo: o precário é considerado um comodato sem
term.o. O termo, cláusula geralmente acessória, na hipótese
conSIderada torna-se um elemento que qualifica o instituto.
 Fato, efeito. Situação sub'l'etiva,. ¥elaçao.
.. 105
Capítulo quinto
104
parecer condições ou modalidades mar' . , .
67. Individuação da normativa Recuperada
do coso concreto. - individuar a normativa d . gm~ls ou acessonas, de
Superação . _' o caso concreto a luz d
da antítese a qualificação da relação e dos efeitos para a qualificação_do dos pnnClplOs procurand ~ b' as normas e
fato-direito contrato, supera-se a antítese entre fato e direito, entre fato e
. r'" o no am ltO do ordenamento d' lS
~IPma compatível" com aquele determinado regulamenato d -
relação, isto é, entre fato e efeito; e não no sentido de que não mreress~ e
são entidades distintas - dr. retro, S 64 - mas no sentido de Qualificação é individua ã d 1 ~ . . _. .
que é impossível colocar fato e efeito como entidades antitéti- isto é, individuação da no~a~ a;e evanClaJu~dlca do fato, Através da
cas, vale dizer, como entidades incoinunicáveis, cada uma por- ração do ~a. ara ela contnbuem a supe- qualif. se
._ _ _' es~u~a _?~~U~Ǫ£:Lc:':_ a consideração de gu individua a
tadora de uma lógica própria. Este é o comportamento mental ~g[aç_ao_n,C!.º~~a-p-enasUlll "de o~~el .-~ , - ~ ~ normativa
típico do formalismo, Q. qual conduz à total separação do in- caça0 (retro R 66) -~= ----p ..- ..ª1J.y'<gIlente
a gu<ilifu do caso
~ -' ~ ,mas um sçu momento ess 'al A d'
térprete da realidade, fazendo-o tornar-se insensível aos êxitos caça0 da d'~-Ii~ cC -----. - - enCI,. mo lfi-
práticos do próprio operar. A qualificação põe-se como ponto 'fi _ISClPma e um contrato podeincidir=so'bre a sua
de confluência entre a teoria do ato e aquela da relação, como qua lI lcaçao
. toda vez que a mu d ança d'e uma Ul1lcacláusula
-,
um momento de superação da interpretação do contrato por ql,uo-e,
se~da,prodvoque a mudança do título, isto é da função só-
um lado e, por outro, da lei, representadas como estranhas C jun . lca o regulament o contratual (cfr. infra, ' capo6, ~ 96) ..
uma à outra. O ordenamento vive nos fatos COll.cretosque
68. As situações subjetivos. - O efeito jurídico é u d
historicamente o realizam. Tome-se como exem I' m ever-ser.
Da confrontação fato-nonna pode-se individuar o valor mais
idôneo para ser reservado àquele fato concreto e' o ordena- fato jurídico, deste se~ ~a:c;sm:~r~ir~e dU~ cheq~e: Deste
mativa _ a obri _ u e a preVlsao nor-
mento assume um significado real sem perder a sua intrínseca dever-ser A ob ,gaç~o ~e pagar, A obrigação é um efeito, um
função de "ordenar" . Fato e norma - não já as palavras que , ngaçao e pagar não é o pagamento ( quaI -
os descrevem - são o objeto do conhecimento do jurista, execução: adimplemento da obrigação), ela não é umjo t e
destinado a passar do particular ao particular, reduzindo tudo um conCetto que permIte . avaI'lar um comportamento O a o, mas
à unidade dos valores jurídicos sobre os quais se funda a con- mento (fato) é o compo'rtamento conforme à ob: ya~a- O agir hu-
vivência social e a justiça dos casos individuais. ~~gar (efeito), que deriva da emissão do cheque (fat~ga~~~eit~ ;:~~ ~~:..
Atenção Difícil é a individuação dos corolários de tal concepção. É ~;~~::e~to de a~aIiaçãodo agir humano entendido'segundo ceitos
voltada aj necessário, em especial, uma teoria da interpretação que, su-
oefi'elto e,_'~lt~ ..R~.@!.g~J,ª.i.s_gtegoriaséasituaçãojurídica
:~~~~~;D perando as contraposições entre jattispecie abstrata e jattispecie , ,_
portanto um coniunt . I
• _' :J
=---, ._~ ~~-<=ol
o slmp es ou complexo de COllS-
OU

dade c~!lueta, ~cur~a: a ~iIna ~alo~Z.~_ç-~o

d3:Sy_~_~~liaridades.
.do fato - nao atraves de um procealmento mecamco _de sllt:.:-":-
~tltulçao ,modifi~çao ou extinção de situações jurídicas. Fazem
parte do b"
di' conceIto geral de situaça-o J'un-dica, por exemplo o
suriçioemngid~omp1aament~uc~e~pondentes esque- relto su ~etlvo, o poder jurídico (potestà). I _.'
mas legislativos,mas - procurando, em respeíto ao seu' signifi~~ . a obri ão ~' ' o mteresse egttlmo,
ga~ .' o onus, etc.: trata-se sempre de situações subjetivas
cado subjetivo, a nonnativa que seja mais compatível com os
,*,A eficacla do fato com referência a um centro de interesses'
interesses e os valores em jogo segundo a hierarquia que deles
propõe o ordenamento. A normativa deve ser individuada levan- . que traduencontra a sua impu taçao
> ,_,
- em um sujeito destinatário~
do em consideração, em conformidade com o critério de justiça Tem_sze-sed em slltudaçoessubjetivas juridicamente relevante'
. e um a o a norm ' -do
reconhecido pelo ordenamento, todas as circunstâncias atenuan- .!f;~bstrata' a Jun lca, no mais das vezes, a
. tes e agravantesdo caso, de maneira a proporcionar (rel,ativizzare) GJ '~~'if---~iTI.J ' do outro, o fato concreto. Quando se verifica
e u mo p~oduz-se o efeito; o intere'sse previsto ela n
a decisão (com o caso) sem atentar ao princípio de igualdade.
~duz-se no ll1te~_(objetivo) do destinatário. p orma
Trata-se de avaliar:ã1'ãtO:ànalisando-o naquelas que poderiam

Capítulo quinto
106
Perfil do As situações jurídicas subjetivas devem ser consi~e~das sob
efeito diversos aspectos entre ~les concorrentes; estes, ~m~nament~
entendidos, dão a exata dimensão delas. Um pnmelro perfil e
aquele que se refere ao\efeitº;_tºdª-sittlª~~contr-a-a--sua
"Q.Pgem-em um fato, vol]lntárjo.-illLIlatural,Jund1Cam.e~
~e.-- . situação subjetiva. Existem situações que" são" funções sociais,
Perfil do in- De um ponto de vista objetivo, a situação é um mte.resse
teresse que essencial à sua existência,. constitui o seu n1icleQ,Vitale
car~cterístico. Interess ode ser orá~onial •• ora de
::..::-="-----~:....::,.:..--- • ,
,~~-natUreza pessoal e existencial ora um e nos, ja qu~
- .-'algumas-situações patrimon~~s são instru~entos para a realI-
zação de interesses existencIaIs ou peSsoais. ~o o~denam~nto
dito privatístico encontram espaço seja~,~ sltuaçoes ~~c:
niªis~_entr.e_e~~-ª5_(l_p.x:.<?pdec!.ªde,
I o credlto,_a_e~pJ:eS'7-~.m1<
dativa econQIllica.privada; sejamaql,!.e.lasnão 2_~,!!:~.m<!.l!.la~S~
l~a;ªgQs.'J:lj[~itQ.~ gª.p~rs9.!!~idade) _~_quai~_ç~~a-:l11~r~r~
(q~ das situações su.?j~É~~ val~!~~!.?EI~p-el p-nma~
. .. ~JiSe-ilc;tôii--qúe a situaça.- o subjetivaJ9.LP_~~ª-dª-.para dar
Perfil dUla- ' ... -' - .--,.. •
mico {orrn..ª-~mºç:çim~l_a,_:comp()rt<!gl~I!~~~ TaiS .c~mpor~~ntos
cõ~stituem,o--perfil dinãmico da situação subj~ ~ at1V1dade
ou o ato jurídico outr<U!coisas não são 9~e a reallzaça~ de uma
situação, de um poder conferido ao SUjel~o ..O pod.er e um dos
aspectos que caracterizam a situação subjeuva. O mteresse r~-
conhecido a um sujeito traduz-se, no momento ~~ seu exerCI-
cio, em comportamento e, normalment~, em au~d~~e: o re-
conhecimento, isto é, a existência de um mteresse jUndlCamen-
te relevante, precede logicamente o exercício, a atuação e as
vicissitudes do interesse.
Perfil do Para o exercício da situação é preciso a manifestação de
exercício vontade de um sujeito, não necessariamente do titular do in-
teresse. Por exemplo, o tutor que exerce os direitos (alguns
deles) que são do menor (art. 357 Cód. Civ); ~ int~r~sse é do
menor a vontade, ao revés, do tutor: o pnmelro e utular do
interes~e, isto é' da situação subjetiva, o segu?-do é legitimado
a exercê-la. Exercício significa também capacIdade de exercer,
capacidade de fato; uma coisa é o sujeito titular do interesse,
Perfil [un-
outra aquele que o exerce.
As situações subjetivas podem ser conSIderadas ainda sob
.'
cional dois aspectos: aquele funcional e aquele normativo ou regula-
'! Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 107
~enta:. O primei~o ~ particularmente importante para a indi-
Viduaçao da re~eva~Cla,para a qualificação da situação, isto é,
para a determmaçao da sua função no âmbito das relações
sóci.o-j.urídicas.O or:Ienament? italiano atribui a cada situação
subJeuva uma funçao social. O fenômeno pode ser mais ou
menos relevante; às vezes é tal que chega a transfigurar a
outras que" têm" função social. No ordenamento, o interesse
é tutelado enquanto atende não somente ao interesse do
titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte
das hipóteses o interesse dá lugar portanto a uma situação
subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de de-
veres, obri-gações, ônus. A complexidade das situações subje-
tivas - pela qual em cada situação estão presentes momentos
de poder e de dever, de maneira que a distinção entre situações
ativas e passivas não deve ser entendida em sentido absoluto
- exprime a configuração solidarista do nosso ordenamento
t ;
constitucional.
Aspe~to essencial das situações subjetivas é, enfim, aquele Peml nor-
normaUvo ou regulamentar; é ele que atribui relevância jurí- mativo
dica à situação. A juridicidade traduz-se no poder de realizar
r:;-
ou de exigir que outros realizem (ou que se abstenham de
realizar) determinados atos e encontra confirmação em prin-
cípios e em normas jurídicas. Nesse aspecto, a situação constitui
uma norma de conduta que pode significar atribuição ao su-
jeito - no interesse próprio e/ou de terceiros, no interesse
individual e/ou social - do poder às vezes de realizar, outras,
de não realizar determinados atos ou atividades.
-69._I
A titularidade: a relação
'. entre sujeito e situação. -
nao e.e ~~ento essenCIalpara a eXlstênciada situação, poden-
°
suieito
:J
Si~ç~es
subjetivas
sem sujeito
do eXlsUrmteresses - e, portanto, situações - que são tute- (atual)
lados pelo ordenamento apesar de não terem ainda um titular.
Tome-se, por exemplo, a doação a favor de nascituros ou dos
não concebidos (arts. 784 e 462 Cód. Civ.). A partir do mo-
mento do fato doação até o possível, futuro momento do nas-
.;
.. cimento do sujeito, existejá o interesse juridicamente tu~elado,
a situação da qual o donatário, ou de qualquer forma, o sujeito
nascituro, será titular; mas ainda não existe o sujeito titular do
 Capítulo quinto
108
interesse. O ordenamento prevê alguns ofícios de direito civil
(efr. infra, capo6, S 86) a;tribuídos a sujeitos (arts. 784, ~ 3, 643,
I 715 Cód. Civ.) legitimados a agir judicialmente, a reahza~ atos
de direito substancial, conservativos, cautelar~s em relaçao ao
individuado interesse temporariamente sem utular. . _
Esclarecido que o sujeito não é parte imanente da sltuaçao
subjetiva e que esta última constitui um interesse - ou um
centro de interesses mais ou menos comp~exo,-:-' deve ser
ainda especificado em que sentido um s~JeIto_e tttul~r desta
situação. A titularidade é á ligação entre slt~açao ~ ~bJet.o.Ela
se apresenta sob diversas formas que permItem dIsunguIr, em
uma primeira classificação, a titularid~de. atu.al daque~a po~en-
cial, a titularidade ocasional daquela InstttuclOnal, a utulanda-
Titularida-
de atual
de substancial daquela formal. . .
Atual é a titularidade existente e Imediatamente rel.ev.:mt~.
A titularidade atual pode ser indicada e.mte~os de perunencla
(a arterumza):a situação que pode ser Imediatamente colocada
e!relaçãO a um sujeito lhe pertence. Isso vale para qualquer
, , ,
.'-IJ
situação patrimonial. . _
A titularidade potencial (ou virtual) expnme-se c.o~ a ~oçao
Titularida-
de poten- de potencialidade (spettanza). Enquanto que a perunenc~a
cial
d~P-
partenenza) concerne à atualidade da situa~ã?, a .spettanza In, l~a
a potencialidade da situação, isto é, a eXlstenc~a.de um ti.t~o
idôneo para a aquisição da titularida~e de~n~uva. O ~,!Jelto
não tem a titularidade atual da situaç~o subJeuva, m~ Ja tem
um título para adquiri-la. Não se exclUlque em relaçao a uma
situação subjetiva possam existir contextualmente ~bas ~ ~o:-
mas de titularidade. É ahipótese da substituição fid~l~~mlssana
(art. 692 SS.CO. 'd Civ). , pela qual se tem a posslblhdade
., d' d de
instituir herdeiro ou legatário um sujeito que,e~teJaInter .lta. o
(ou que possa ser interditado) - o qual sera u~lar_ do dir~lto
objeto da herança ou do legado .---:.com a obn~çao, p~rem,
de "conservar" a situação heredItana, de maneIra que a sua
morte ela possa ser adquirida por u~ out:r0 determInad~ su:
.eito. Têm-se contextualmente duas utulan~ades em r~laç~o ~'
Jmesmasituação: aquela do interditado (aqUlchamado InSutUl-
do), titularidade imediata, atual, de pertinência ~al1artenenza):
e aquela do outro sujeito (aqui chamado subsutUldo), carac
terizada pela potencialidade, pela spettanza.
Fato, efeito. Situação subjetiva, relação.
109
Em fenômenos diversos inspira-se a distinção entre titulari- Titularida-
.
da de ocaslOna I e InstltuclOna
. . . I (~
ou organica) . A primeira en- de ocasio-
I . .
. na e Instt-
contra-se em todas as hIpóteses nas quais uma situação pode tucional
pertencer ou tocar (spettare) a um sujeito qualquer; em outros
termos, o sujeito é ilimitadamente fungível. A titularidade ins-
titucional ou orgânica, ao revés, caracteriza-se pela impossibi-
lidade da aquisição, por outros sujeitos, da situação subjetiva,
já que vindo a faltar o titular originário, extingue-se também
a situação. Estas situações ligadas organicamente ao titular,
ditas situações intuitu personae, estabelecem um liame tão es-
treito com um sujeito, que encontram exclusivamente naquele
liam~ a sua razão de ser, a sua função. A titularidade orgânica
encontra aplicação sobretudo no setor das situações existenciais
Il
,
I
(cfr. infra, capo 7), principalmente, nos direitos fundamentais
da pessoa. Todavia, a titularidade orgânica não exaure o seu
âmbito de aplicação nas situações existenciais em sentido eS-
trito. Se Fulano procura um cirurgião para ser operado, ou um
advogado para ser defendido, a escolha deve-seà qualidade do
profissional, às referências recebidas, à confiança que inspira.
A prestação do devedor (debitória), e, portanto, a relação,
caracteriza-se pelo fato de que o titular da dívida é tão-somente
aquele sujeito, escolhido pelas suas qualidades: a situação de-
bitória é intuitu personae porque se funda em uma relação de
I confiança, de estima. A extinção do sujeito devedor comportará
I a extinção não apenas da titularidade (como sempre acontece),
mas também da mesma relação. Nas situações intuitu personae No~ç.ão
. . - d o d eved or por um outro nao - provoca uma subjetIva
a su b sutUlçao
I
vicissitude modificativa, mas, sim, novativa (novação subjetiva:
art. 1.235 Cód. Civ.). Mudando o sujeito de uma prestação
infungível, muda o objeto da obrigação: a novação subjetiva é,
I
portanto, uma forma especial de novação objetiva.
70. Titularidade formal e substanciaL - Não propriamente
técnica é a distinção entre titularidade substancial e formal .
Ela inspira-se na quantidade de poder que um determinado
sujeito tem e é relevante, sobretudo, na teoria dos direitos reais
e, especialmente, da propriedade. Esta última situação é a mais
idônea para descrever a referida distinção: sucede freqüente-
mente que a um sujeito seja recOlihecida a titularidade (formal)
\
...•
..
Fato, efeito. Situação sublJ'et"
lua, Tela çao,
- 111
Capítulo quinto
110
72. Existência da situação e inexisr' cza .
da situação enquanto que o conjunto de poderes e faculdades terminatezza) do sujeito titular. _ Etm. ou ~ndete::ninação(inde-
que constituem o seu conteúdo seja atribuído a outr~s, ou que são juridicamente relevant xlstem sItuaçoes existenciais
.. es mesmo ant d .,.
propried~- mesmo seja excluído por lei. Existem hipóteses nas quaIs um d o SUjeIto.Para as pessoas natu'raIS,a subjetividad . es a eXIstencla
de formal
sujeito é, para determinados fins, ainda considerado proprie- I
e substan- em termos tradicionais se con tit . e, pe o menos
tário, titular (formal) da situação proprietária, mas se encontra C ' d C' ) , s UIcom o nasci (
cial o. IV., fato jurídico que atrib . . mento art. 1
privado, por vezes irreversivelmente, dos direitos ou dos pode- como aptidão geral a ser titular d .UIa :apacldade de direito
res característicos daquela propriedade. Por vezes é negado o . h" e sItuaçoes subi ti T .
eXIstem Ipoteses,. determinadas e especIficas ,;}e n vaso odavIa,
.
poder de dispor, como acontece, por exemplo, quando se trata centro d e mteresses é J'uridicam tI' as qUaiSum
de propriedade de um bem de grande valor artístico (art. 34 . t' . ( - en e re evante a d'
XIS enCla
h' , o nao-nascimento) d '"
o SUjeItotitular d . pesar a me-'...
l. nº 1.089 de 1º de junho de 1939, "Tutela das coisas de a Ipotese do nascituro conc b'd . o mteresse. E SUjeito am-
interesse artístico ou histórico"), outras vezes, ao contrário, é problemáticas limitações I .e 1. o, o qual, ainda que com as da nã<rexÍs-
negada a faculdade de gozo, enquanto que o gozo efetivo é 2 3 ~ 2 31 R 2 C ) egIs lativas, tem direito à vida (arts tente
" , , ;j onst .. De fato a atual d' . r .
atribuído por lei a outros. o aborto em forma generaliz d ' O IS~IPm~ não tutela
Vice-versa, há quem assume substancialmente os poderes e suprimido sem que exista ur: a. _ concebIdo nao pode ser
os -direitos _ ou de qualquer jeito, a maior parte deles - que parte do ordenamento O . ta raza~ que mereça tutela por
são típicos do proprietário, apesar de não o ser. Nesta hipótese . 'd' . m eresse a conserva - d .
jun Icamente relevante. çao a Vida é
tem-se uma titularidade substancial. Tome-se, como exemplo, Podem-se verificar, além disso' -. ,
o enfiteuta: ele pode dispor, pode gozar do bem objeto da sujeito que ainda não nas C' sItuaçoesja destinadas a um
. _ ceu. orno nas doaç-
enfiteuse do mesmo modo que o proprietário (art. 959 Cód. SIçoestestamentárias a f: d' oes e nas dispo-
C' ) avor e nasCIturos (arts 784 462
Civ.). IV.. Mesmo antes que o tit I . , Cód.
em termos de lógica formal u:r P?s~a ser considerado sujeito
71. Titularidade tempurânea e não-tempurânea. - Outra distin- tutela: o doador não pod e, ebdIreItopositivo,já existe uma
era o servar comp tam
ção é aquela que recebe o nome de titularidade temporânea possam destruir o bem doad ( 78 or entos que
e não-temporânea. os terceiros serão obrigad o arts.. 4, ~ 3, 789 Cód. Civ.) e
(attesa). os a respeItar esta situação de espera.
A temporaneidade ou não da titularidade não se identifica
com a temporaneidade ou perpetuidade da situação subjetiva
à qual a titularidade se refere (por exemplo, o art. 979 Cód.
I
I Mesmo depois da morte do sujeito o ord
dera
. , certos
. interesses tutel'aveIS.
. AI'guns requis'tenamentoI' consi- S .. -
uJeltO nao
Civ., pelo qual" O usufruto não pode exceder a vida do usu- eXIstencIa,à personalidade do defunto _ I os re atIvos à mais exÍs-

I
frutuário": a titularidade do usufruto é indefinida no tempo honra, a sua dignidade' _ por exemplo, a sua tente
_ ' a mterpretaçao exata d h" .
porque não se conhece quanto durará a vida do usufrutuário). _ sao de qualquer modo .d a sua Istona
Esta última, entendida como ligação entre sujeito e situação, tempo (art. 597 ~ 3 C'dP~tef. os p,or um certo período de
pode ser temporânea mesmo quando concerne a uma situação vantes também ;ociaime~t~ ~. , IS~O~'.enq~an.t~ forem rele-
tendencialmente de tempo indefinido (é o que acontece com ordenamento serão I .ti 'd guns SUjeItos,md1V1duadospelo
o direito de propriedade: de fato, mais que de perpetuidade
da titularidade da propriedade, é oportuno falar de titularidade
a tempo indefinido, mas suscetível de extinguir-se de um mo-
mento para o outro; existem também hipóteses de propriedade
I
I
Às vezes p~r fim ~n;a os a ~telar o interesse do defunto.
a morte d~ sujeito, ~uand: ~~: ~eja no i~t~ress~ de terceiros,
perda de eficácia da proposta o~ ~~~;;~~n~, nao comporta a
que conceme à ativid d d
' a e e empresa e que . d
çao de um contrato
• .
temporânea,já que a indefinição do tempo da titularidade não conc IUldo (art. 1.330 C'd C' ) , am a nao fOI
O. IV..
é característica essencial da propriedade).
"-._ .. _ ..,.",.. -------------.,...---------~------:-:-~----~-------

Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 113

Capítulo quinto
112
.pres~upõ~ a titularidade. Como regra geral, somente o titular
Logicamente diversas, ainda que afins, são .aquelas hi.póteses
Sujeito in- da sItuaçao ,POde exercê-Ia (gozar e dispor), buscando a sua
determina- nas quais o sujeito existe de um ponto de VIsta~at~nal e. da
tutela ~mbem ~~nsede p~o~ess~a~.T,odavia,ex!stem hipóteses
do subjetividade, mas não é ainda determinado: aqUl n~o.se 1?S-
nas quaIs .0. legIumado ao exerClClOe um sujeito diverso.
taurou a ligação entre situação e sujeito. E~emplo UPICO: a .
Se a aUvldade é destinada ao externo (no sentido de ativi-
promessa de recomp~nsa .~fn'0mes~a~lpuhblico: a~t. .1.?89 Cod ..
dadene,g?cialj~ridic~ente relevante também para terceiros),
Civ.). Existem duas Sltuaçoes subJeuvas,'ambas Jundlc~ente
. d . ., um utular o exerClClOd~ sltuaçao postula uma capaCidade que se especi- Capacida-
relevantes: a primeIra, aquela o promltente,ja tem .' fica em ca?~C1dadede exercício negociaI. Em algumas hipóte- de pa~ o
determinado, a segunda espera a individuaç~o do ~UJ~ltO.O ses, esta auvl~ade exige uma capacidade que não é aquela geral exerCIClO
promitente não pode re\lOgar a sua d~clara.çao, reurar-s~ do
- ou esp~C1alpara determinados atos -, mas simplesmente
compromisso assumido (ar~. 1.989 s..?od. CIV.)e l~sar o mte-
uma capaCIdade que envolve uma aptidão intelectiva e volitiva,
resse de quem tenha inicIado a aUVIdade,~s~mmdol ~ ~
cl~amada comuinentenatural (por exemplo, art 1.389 Cód.
propósito, ingentes despesas. O titular do direIto ao pr:~lO
ClV.).O mo~~nto do exercício, portanto, requer estaScapaci-
será individuado quando se alcançar o resultado. Es~ t~mauca:
d~des,no SUJeIto,que serão ora gerais, ora especiais, ora natu-
que recebe o nome de "declarações a q~~quer an~:mlmo (d~-
raIS. E ~ecessá~o d~stinguir os diversos momentos porque às
chiarazione alla gmeralità) ", investe uma sene de análogas jattt-
vezes eXIstea sItuaçao, mas faltam subjetividade e titularidade'
specieconcretas. ou~as v~zes, existe a situação subjetiva, existem subjetividad~
e utulandade, mas falta a capacidade de exercício, e a falta de
73. Co-túílaridade. - De outro ponto de vista, pode~se notar
uma ou de outra tem uma própria relevância também em
que a titularidade, além de simples - quando o mteresse
relação à realização de atos e de atividades. .
p'ertence ou toca (spetta) a um sujeito -, ~ por vezes comple~a.
É a hipótese da co-titularidade: a co~unh~o (art. 1.10,0 ~. Cod.
75. Relaçãojuri~ica. e ordenamento. - As situações subjetivas
Civ.), o condomínio (art. 1.117 ss. Cod. ClV.), .0 ~o-credi~o(art.
encontram a sua Jusuficação e o seu ponto de confluência na
1.292 ss. Cód. Civ.), o co-usufruto, a co-serVIdaoe assIm por
relação jurídica. Esta deve ser colocada ao centro do direito
diante. Com a co-titularida;dete~-se a pertinên~ia .< app~rtenenm~,
civil, apesar da m.anualísti~a ~oderna, contrariamente àquela ~e~;t~ena-
ou a potencialidade (spettanza), de uma sitúaçao~un~lca a maiS
~enos recente, nao lhe atnbUlr a devida importância. Na maio- como siste-
sujeitos contextualmente, contemporânea e sohdaname.nte .•A na das vezes, a atenção detém~senas situações individualmente ~a de re1a-
rloção de co-titularidade exprime o perfil estrUtural da h~çao
consideradas, independentemente das suas relações, enquanto çoes
entre uma pluralidade de sujeitos e um intere~e: A co-utula-
que. seri_aI!leces.sárionão se limitar à análise de cada direito e
ridade, como noção, é útil apenas para expnmlr estrUt~ra1-
o~ngaçao, mas, sim, examinar as suas correlações. Não é' sufi-
mente o fenômeno, mas não para individuar o seu conteudo,
CIente aprofundar o poder atribuído a um sujeito se não se
que será determinado, a cada vez, em relação à concreta ordem
~ompreendem ao mesmo tempo os deveres, as obrigações, os
de interesses. . mtere~ses ?OSoutros. Em uma visão conforme aos p'rincípios
de sohc:anedade ~oci~, o conceito de relação representa a
74. Existência, titularidade e exercíciodas situaçõeS:uhjetiv~.
superaçao da tendencla que exaure a construção dos institutos
A-

É possível, portanto, distinguir três diferentes noç:,~s: eX1~ten-

civilísticos em termos exclusivos de atribuição de direitos. O
. cia, titularidade (nas suas diversas formas) e exerClCIOda SItua-
ordenamento não é somente um conjunto de normas. mas
ção subjetiva. Essas.noções dão l';lgar ~,três pe~s e ~omentos
també~ ~m. sistema de relações: o ordenamento, no s;u as:-
lógica e cronologicamente su~esslVos,Jaqu~ ~ utulandade pres-
pecto dmamlco, não é nada mais do que nascimento, atuação,
Existência supõe a existência da situaçao e o exerClClO(normalmente)
e exercício

Capítulo quinto
114
modificação e extinção de relações jurídicas, isto é, o conjunto
das suas vicissitudes.
76. Relação jurídica como ligação entre sujeitos: a chamada relaç~o
unissubjetiva. - A doutrina prevalente detém-se na re~a~ao
Relação en-
entre sujeitos. A relação jurídica seria relação entre SUjeItos
tre sujeitos:
críticaregulada pela norma, isto é, pel? ordenamento no seu co~-
plexo. A opinião tem diversos me~~os: esta~e.lecea corre~açao
entre termos homogêneas - SUjeItoe SUjeIto-, consIdera
juridicamente relevante a correlaç~o (colleg~mento~ ou o con-
flito de interesses presentes na realIdade SOCIal.EXIstem.'toda-
via, hipóteses de relaçào que não têm .s~jeitos.determmados
ou individuados OU,às vezes, não têm SUjeItoseXistentes de um
ponto de vistajurídico-formal. Segundo uma tec:ria, ~ relaçã?
entre sujeitos dificilmente é concebível nas relaçoes dI~ re~s
e com estrutura absoluta - notou-se, então, que a sItuaçao
~\propriedade não tem uma. estrutura.int~~a porqu~ não ~
.um~centro contraposto de mteresses mdIVlduaão e ~ma-
~ (efr., e~ propo~I~in~:.2:Jr94) " ae
mIDelra que
nestãS hlp"Oteses-sen-alJIfpOsslVel,
co~o :ugue.~ sustentou, falar
de relação. O relevo é justo, mas nao e decIsIvo para negar a
existência da relação de propriedade. Se existe um sujeito que
é titular de uma situação de propriedade, existe da outra parte,
não um sujeito determinado, mas a coletividade, que tem o
dever de respeitá-la, de não se ~~'
Relações Todavia, para excluir validade absoluta a conce.pç,aoque se
sem sujeitos está examinando, é útil a individuação daquelas hlpoteses que
se encontram no ordenamento positivo, nas quais existe uma
. relação entre centros de interesse det~~ina~os (P?rtanto, re-
açoes e situações com estrutura interna), maS~
de uma ou de ambas as situações não existe ainda. Se a atua-
lidade do sujeito não é essencial à existência da situação, sig-
nifica que pode existir uma relação juridicamente relevante
entre dois ou mais centros de interesses sem que ela se traduza
necessariamente em relação entre sujeitos.
A doutrina, com uma fina análise, conseguiu individuar al-
gumas hipóteses previstas no código e nas leis especiais (ar~.
2.272, n2 4, 1.320, 661 Cód. Civ.), nas quais existe uma relaçao
juridicamente relevante entre centros de interesses mas, em-
Fato, efeito. Situação subjetiva, relação. 115
bor~ e~cepcionalmente, não existem dois sujeitos. Assim, na
aceltaçao da herança com benefício de inventário (art. 484 ss.
CÓ~.Civ.), ~s dois patrimônios, aquele do de cuius e aquele do
aceItante, nao se co~fundem: mas fic.amdistintos, permitindo
aos credores do de cuzus agredIr o patnmônio hereditário. Pode
acontecer que o mesmo herdeiro com benefício de inventário
se~acre?or do defunto. A obrigação não se extingue (art. 1.253
Cod. ClV.) pelo fato de que as duas qualidades de credor e
devedor se reúnem em um só sujeito - o herdeiro - mas
continua a existirjunto com as duas distintas responsabilidades
patrimoniai~. Seja a sit~a~ão dita ativa, seja aquela dita passiva,
ambas conUnuam a eXIsUrembora o titular seja o mesmo su-
jeito., Outra hip~te~e, ~inda mais freqüente na prática, é aquela
dos tlt~los de credIto a ordem, que voltam, através de endosso,
a,? emItente: devedor (o emitente) e credor (o endossante)
sao o mesmo sujeito. A legislação especial sobre títulos de
crédito permite que o mesmo título seja recolocado em circu-
lação (art. 15, ~ 3, 1. cambiária), o que significa que medio
tempore a relação não se extinguiu.
~or.tanto,. na relação jurídica a relação é entre situações
subjeuvas, ainda que confluentes na titularidade de um mesmo
sujeito.
~ 77. A estrutura da relação jurídica é a ligação entre situações
subjetivas. - A ligação essencial de um ponto de vista estrutural
é aquela entre centros de interesses. O sujeito é somente um
elemento externo à relação porque externo à situação; é. so-
mente o titular, às vezes ocasional, de uma ou de ambas as
situações que compõem a relação jurídica .
~isp~vel fazer referimento à ~e o su'eito
',SUJeIto
---.,_ ara mdlVlduar o ucleo da relação ., Nele o que e' nao - ~e e Ie-
sempre presente e a 19ação entre um mteresse e um outro, menta es-
<;ntreuma situação, determinada ou determinável, e uma outra. sendal
E preferível, portanto, a doutrina que define a relação jurídica
como relação entre situações subjetivas. A conclusão nào é
contraditada pela possibilidade de que as situações tenham
'--.!!-~nfungibilidade subjetiva, i~o é, devam pertencer ou spet-
tare a determinados SUjeitos (situações ditas intuitu personae).
Na chamada titularidade necessária, não é configurável uma
 Fato, efeito. Situação subl)'etl'
va, rela çao.
-' 117
Capítulo quinto
116
aspecto causativo da obrigação pec ',.
sucessão na relação: mudando o sujeito extingue-se a situação. a disciplina que a caract' S u~'lIa.na,o seu regramento,
enza. e se lImitas
Nem por isso.o sujeito é elemento da situação. tural, isto é à relação e t . _ se ao aspecto estru-
. .. ' ,n re as SItuaçoes n - . , 1
Não se pode distinguir as situações subjetivas - a não ser
Complexi- md1Vlduarefetivamell'te"
_' a 'â~"
lSClP'1...'
ma, a fun.' - ao. d sena posslve
.
dadedas si- em termos quantitativos - em ativas e passivas,já que aquelas çao. Ela assume uma dl'sc'Ipl'ma .segundo a çao aquela obnga-,
.
tuações sub- ditas ativascpmpreendem também deveres e obrigações e aque-
expressão, da sua disciplina' o aspecto {"; ~ua causa, a qual e
jeúvas
las ditas passivas contêm freqüeI?-temente alguns direitos e po- " . lunclOnal e 1
saUvoexpnmem
. a mesma ,exl'g". enCla Isto. é i d' 'daque e cau-,
deres. A relação não está na li -o entre direito subjetivo. de pletar. uma relação entre situações s~bjetiv~ ~ IV!~ar e com-
um_!~i _,_e_deverou obrigacão, do outro.>-É difícil imaginar
~,__ do seja a causa uma ou outra t ... cre or, segun-
díreitos subjetivps quenão.sejustificam no âmbito de situações poderes, obrigações' odecl : em, ou nap, determinados
mais complexas, das quais fazem parte também deveres, ônus, ss. Cód C") d .? agir para a resolução (art. 1.453
, .' IV., po era ,defender-se excepcionando . .
obrigações, isto é, posições,que, analiticamente consideradas, plencla da outra parte (art. 1.460 Cód. Civ.). a madlm-
podem ser definidas como passivas. A relação sob o perfil es-
trutura:l érelação entre situaçõescomplexas, que pode ser ora
de simples correlação (coUegamento) (assim, entre potestà e in-
teresse legítimo), ora, e são as hipóteses mais freqüentes no
campo do direito civil, de contraposição e de conflito (assim,
nas obrigações onde a situação debitória contrapõe-se àquela
creditória) .

78. A junção da relação é o regulamento, o ordenamento do caso

concreto. - Em toda noção jurídica encontra-se uma estrutura
e uma função. Dá-se o mesmo com a relação jurídica. Esta, no
perfil funcional, não é nada mais que um regulamento, isto é,
a disciplina de opostos centros de interesses relacionados, de
maneira que estes tenham uma composição ou harmonização .
(contemperamento). A relação é disciplina, regulamento dos in-
teresses vistos na' sua síntese: é a normativa que constitui a
Momento
dinâmico
harmonização (contemperamento) das situações subjetivas. Ela
dos interes- apresenta-se como o ordenamento do caso concreto; não é
ses. casual, de fato, a definição de ordenamento' como sistema de
relações. A relação é, no seu perfil funcional, um conjunto de
cláusulas, preceitos, prerrogativas, atribuições, isto é, um regu-
lamento. O aspecto normativo conflui naqtle1e funcional. A'
obrigação pecuniária caracteriza-se por ter como conteúdo a
prestação de uma quantia em dinheiro; ela, no seu aspecto
estrutural, é relacionamento - expresso em termos de contra-
posição - entre a situação creditória e aquela debitória. Esta
relaçãp, porém, é neutra, não exprime ainda o porquê da sua
existência, a função prático-social à qual responde. Falta o
y.
I
I
1

CapÍtulo SextO

Aspectos das situações subjetivas e

das relações

79. Premissa. As situações e a relação. - 80. O direito subjetivo. _ 81. Os

chamados limites ao direito subjetivo. - 82. Abuso do direito e excesso de
poder. - 83. O chamado direito potestativo. - 84. Relevância jurídica da
expectativa. - 85. Ônus: dito obrigação potestativa. - 86. Poder jurídico
(potestà) como direito-dever. - 87. O interesse legítimo no direito civil. _
88. O status na doutrina italiana. - 89. Status personae. _ 90. Status
civitatis. - 91. Status familiae e status pessoais civis. - 92. Status
profissionais. - 93. Estados pessoais patológicos. - 94. Situações absolutas
e relativas. - 95. Situações ditas de fato. - 96. Título e fonte da relação.
- 97. Correlação (coIlegamento) entre relações. - 98. Correlação (colle-
gamento) de derivação. - 99. Correlação (collegamento) instrumental.

79. Premissa. As situações e a relação. - Definiu-se (retro, capo

5, ~ 68) a situação subjetiva. Nessa categoria geral se inclui uma
multiplicidade de figuras, classificadas como situações subjeti-
vas ativas ou passivas: Notou-se, também (retro, capo 5, ~ 77), a
relatividade da classificação. A necessidade de considerar as
situações subjetivas sempre dentro de uma relação jurídica, da As situa-
qual cada uma delas constitui um dos dois elementos estrutu- ções subjeti-
rais, permite excluir, 'como falso problema, a questão da pre- vas são cor-
relativas
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I

120
Capítulo sexto Aspectos das situações subjetivas e das relações

, :, I .' dade lógica do dever ou ' do d"tIreI o, como se. um provocar danos excepcionais a outros sujeitos, em harmonia
~I
'[,'.,i, :
.
tensa pnon . . ,. tão somente a parar do
devesse representar o termo ongmano -'fi uando
. ~. com o princípio de solidariedade política, econômica e social
, I A' - ven lcou-se q (art. 2 Const.). Isso incide de tal modo sobre o direito subjetivo
qual seria conceblVe o outro. ngor . . tem-
se tratou da relação jurídica - ~~~a~~~e--~:I!~ qu~,.e.!!LV..e,?:
de1esult,a...!.~omoeXEressãode um poder arbitrário,
oraneamente, seffi-.qua-lqlle~e
~~um
e.nCla 00, , '.'
direito na ~d~da ~ que
correlato dever e só existem uma obnga~ao e um
ê::~~
n-
' acal.?~_E~!func.~~~~~~~-loe por socializá-lo~
No ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, e en-
quanto for conforme não apenas ao interesse do titul<:tr,mas
edida em que existem interesses protegidos que se su~sta "i
, também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses,
~ no' adimplemento 'daquela obrigação e daquele ever. ~i o interesse faz nascer uma'€ituação subjetiva cO-EPlexj, com-
clam 'mples co'modidade de exposição trata-se, por eosta tanto de p.oderes quanto de deveres, obrigações, ônus.
Apenas por SI . d . d brigação
I ntes do direito subjetivo e epols a ~ ' E nesta perspectiva que~oca a cn~o direito subjetivo.
ex~mJeo;o~ente falando da relação, isto é, da relaç~o entre a Este nasceu para exprimir um interesse individual e egoísta,
~i~u~çãodita ativa e a situação dita passiva, poder-se-a colher a enquanto que a noção de situação subjetiva complexa confi-
exata relevância de uma e de outra. gura a função de'(,'iolidariedadepresente ao nrrel constitucio.n.alt
'.
80. O direito subjetivo. - Contrapõem~se: tradic~Ol~almente, 81. Os chamados limites ao direito subjetivo~ - São facilmente Limites "ex-
duas definições de direito subjetivo: dlre.lto subjeavo c~~o criticáveis aqu~las concepções que, para salvar a noção de di- tenlos":
tica
crí-

ode r da vontade e direito subjetivo como mteresse prot~gI o. r~ito subjetivo, identifjcam, no poder da vontade que se expri-
Poder dai P . d fensores das duas teorias subtende dIversas me em forma arbitrária e absoluta, o princípio; e, nos limites,
vontade ou A disputa entr~ os e. '. lha a diversidade
interesse) avaliações e diversas Ideologtas, nela se ~spe. . de a exceção. Por exemplo, quem é proprietário de um terreno
protegidO; entre as concepções liberalistas e as pnme~ ten~a~~ ão só pode constiuir a determinadas distâncias das ruas e das
1;
entender o direito de um ponto de vista teleol~gI.co. e mç estradas; para o proprietário que queira construir no solo ob- '.
-. .,' t alda os dois aspectos' o direito subjetivo e, afinna-se jeto do direito, é necessária a licença para construir (concessione
corren e s . d t a um
usualmente, o poder reconhecido pelo or, e~amen o. . edilizia:. arts. 1 e 4 1. n2 10 de 28 de janeiro de 1977) que,
su'eito para a realização de um interesse propno do ~Ujeito. diversamente da licenza edilizia prevista na lei urbanística ante-
9O vício metodológico está na crença de q,:e u~ mteresse rior (art. 31 L n2 1.150 de 17 de agosto de 1942) - é consÍ-
telado pelo ordenamento seja finali~a~o a Simesmo. N~ma derada atributiva e não recognitiva da faculdade de construir.
realidade na qual à atribuição de dIreI,tos. se _acompan am Estes vínculos, mesmo sendo numerosos, seriam sempre e so-
deveres e obrigações, as situações favo~veis nao podem ser mente exceções: limites colocados no interesse da coletividade,
consideradas isoladamente. .~~~n~~~~s de qualquer modo qualificados, mas,
D rma. paracu
. Iar 1,\
. .' S~~P!~~~~~~ ex~ernos ao díreil()(jUe, como tais, não muda- \
Freqüentemente, exige-se do SUjeitouma o . ,.
ara 6 exercício de um direito. Por exemplo, o pr~pnetano :......nam
a sua essencla.---1
pode doar o seu direito a um terceiro, mas a doaçao, ~o~o O en~Gque não é correto. No vigente ordenamento não Os chama-
~to de disposição do titular, deve ser estipulada po: a~opubhco existe um direito subjetivo - propriedade privada, crédito, dos limites
782 2699 Cód. Civ.). Nesta hipótese, ao dIreito (doar) usufruto - ilimitado, atribuído ao exclusivo interesse do su- decon:em
(arts. ,. b . - de usar uma do princí-
se acompanha o ônus e às vezes a o ngaçao jeito, de modo tal que possa ser configurado como entidade pio
determinada forma. . - pré-dada, isto é, preexistente ao ordenamento e que deva ser
Funcionali. O perfil mais significativo é constituído pela obngaçao, ~u levada em consideração enquanto conceito, ou noção, trans-
zação dever, do sujeito titular do direito de exerce-lo de modo a nao mitido de geração em geração. O que existe é um interesse
-~,.
{
 Capítulo sexto
122
juridicamente tutelado, uma situação jurídica que já ~~ si
mesma encerra limitações para o titular. £s chamados. h~.mt~s
~~de um ponto ae ViStalõgico,-nãu se~em a eXlstenCla
do princípio (direito subjetivo), mas nascem Junto com ele e
constituem seu aspecto qualitativo. O ordenamen:o tutela ~m
(interesse somen_t~_~p.quantQ'ªt~nder àqu.e1(!lu:aZQes',:,J~mb~~
,cremrtureza coletiva, gar~.nti~_~.E!lill.é!. ~é.ç!!icaJ;t~_Jlnu~aç~u:
•••
e
dos víi-ícufos.,Os limites, que se definem externos ao direito,
'11a reaÚclade ~ão modificam o interesse pelo externo, mas
contribuem à identificaçã~ da sua essência, da sua função.
Limites "in- As situações subjetivas sofrem uma intrínseca limitação pelo
temos" conteúdo das cláusulas gerais e especialmente daquela de or.
dem pública, de lealdade, de dil~gê~c~a e de ~oa-~é, que se
tomaram expressões gerais do pnnClpl~_sºbdaried~de.- ? na a propriedade que não é sua não abusa, mas exerce um
ordenamento reconhece a propriedade de um bem, a utul~n.
dade de um crédito, somente enquanto o direito for exercido
emrconformidade com as regras\\se assim não.acontecer, o
int~ressenao sm"üem-reconhecidt> e nem tutelado. Apresen-
tam-se, assim, duas importantes figuras: o abuso da situação
~~j.e~v!~ R~~~j
~_~_~c~~~_~~
82. Abuso do direito e excesso de poder. - O não-exercíci~ e o
exercício segundo modalidades diversas daqu~las que denvam
I da função da situação subietiva devem ser conSiderados a.busos.
! Abuso: ;] d de eVitar, em termos jurídicos, o exercício do poder.
exercício O abuso é uma noção que não se exaure na configuraçao os
contrário à limites de cada poder, mas, sim, na correlação (collegamen!o) à
função do mais ampla função da situação global da qual o poder. e ex.
ili~~
pressão. Dele, portanto, é possível apresentar uma vane dd a e
de comportamentos em relação a cada situação e à sua c?ncre.ta
função. A sua avaliação é complexa porque postula a venficaçao
da existência de interesses contrários juridicamente relevantes
que devem ser considerados segundo uma ~qüâ~ime h.arJI.1~
nização, isto é, segundo critérios de proporclOn~ldad~ mdiVl-
dual e social (v., por exemplo, arts. 833 e 844 Cod. ClV.): .
Excesso: O excesso de poder - figura típica e atormentada, ~o direito
exercício administrativo - configura-se não tanto como exerC1ClO contra
de um po-
der ausente
os tempos e as modalidades do direito subjetivo, mas como
exercício de um poder não atribuído pelo ordenamento e,
portanto, como substancial violação da lei. O fenômeno do
Aspectos das situações subjetivas e das relações 123
excesso de pode~ P?de ser, traduzido, outrossim, em um poder
que, apesar de hmltado, e de qualquer modo exercido além
do limite consentido, isto é, à falta de uma objetivajustificação
jurídica. O excesso, portanto - ao contrário do abuso -, não
postula uma relação com a função da situação e pode ser
caracterizado mais facilmente. Uma hipótese pode ser indivi-
duada naquela prevista no art. 1.015 Cód. Civ. em tema de
usufruto, se bem que a rubrica fale de abusos do usufrutuário:
"O usufruto pode também cessar pelo abuso que o usufrutuário
faça do seu direito, alienando os bens ou deteriorando-os ou
deixando-os arruinar por falta de reparos de conservação".
:Vgu~s dos comportamentos previstos poderiam também ser
mclmdos no abuso do direito: todavia, o usufrutuário que alie-
p~de: 9ue não é seu e que o ordenamento atribui ao nu-pro-
pnetano.
83. O chamado direito potestativo. - O chamado direito potes- D' ,
. d' b'" trelto po-
tauvo, lto tam em direito discricionário ou poder formativo, testativo e
representa uma situação subjetiva, cujo exercício determina l1e~cio
uma Vi'C' 't Ud e d e uma re Iaçao
lSSl - Jun
. 'd'lca: o Utu
. Iar do chamado um1ateral
poder formativo pode unilateralmente constituir, modificar ou
extinguir uma situação subjetiva, apesar de isso implicar uma
in te~erência na esfera jurídica de outro sujeito, impossibili tado
Exemplos de direito potestativo podem ser encontrados: no
direito de aceitar a herança (art. 459 ss. Cód. Civ.); na comu-
nhão forçada do muro (art. 874 Cód. Civ.:quando se verificam
as condições prescritas, o proprietário do terreno confinante
pode adquirir a co-propriedade do muro de confim e da parte
do solo ,!ue se .tornou comum; isto é possível com uma simples
dedaraçao umlateral, sem que o outro proprietário - que
perde uma parte do próprio direito ~ possa se opor); na ruína
total ou parcial do edificio em comunhão (art. 1.128 Cód. Civ.:
se um consorte não pretende participar na reconstrução do
edificio, os outros - ou um deles - podem unilateralmente
adquirir a propriedade do consorte que não é concorde); no
direito do sócio de retirar-se da sociedade por ações (art. 2.437
Cód. Civ.). Exigências de igualdade substancial, solidariedade
 \~'.""f_;~.'-r'
;o -i,
~ <'
124 Capítulo sexto
e tutela da trabalha subardinada justificam, aO'revés, a reduçãO'
au a exclusãO'de paderes, na passada, similares, parque pates-
tativas, aas precedentes: tame-se, cama exemplO', a poder de
. par fim à relaçãO'de trabalha atribuída aO'empregadar (art. 3
1. nll 604 de 1966, sabre despensas individuais e leis nº 108 de
Princípio
1990 e nll 223 de 1991) au a denúncia (recesso) nas cantratas
de lacaçãa (arts. 4 e 79 1. nº 392 de 1978).
A categaria fai elaborada pela dautrina que individuau uma
de intangi-
série de hipóteses nas quePs um sujeita tem a pader, cam sua
.~.'
bilidade
das esferas unilateral manifestaçãO'de vantade, de canstituir, madificar au
jurídicas: extinguir uma situaçãO'na qual nãO'é a única materialmente
crítica
interessada. Nestas hipóteses seria vialada o princípiO' da inde-
pendência das esferas jurídico-patrimaniais. Segunda este pre-
tensa e não-aceitável princípiO', cada um pade exprimir a sua
vantade, campartar-se de um certa mada, desde que os efeitas
de tais atas au campartamentas repercutam exclusivamente
na própria esfera. QuandO' a manifestaçãO' de vantade de um
sujeita incide sabre uma situaç~a de autrem, aquele que safre
a canseqüência da ata - nãO'se esclarece se direta au reflexa
(cfr. aO'cantrária retro, capo 5, S 64) - teria direita de neutra-
lizar as seus efeitas. De autra mada, aquela manifestaçãO' de
vantade seria idônea para praduzir efeitas também na esfera
de autrem, cantrarianda a princípiO' da independência das
esferas jurídicas. Este pretensa princípiO' requer, partanta, a
participaçãO' na estrutura da negóciO'de qualquer sujeita que
safra uma canseqüência do negóciO',favarável aU desfavarável
que seja. Segunda uma diversa apiniãa seria necessária a par-
ticipaçãO' samente na casa de efeitas desfavaráveis, e nãO' na
hipótese daqueles favaráveis (chamada princípiO' - nãO' da
independência, mas - da proteçãO' das esferas jurídicas). Am-
bas as pasições nãO' podem ser aceitas. Viu-se que a determi-
naçãO'da estrutura se dá cam base em princípias bem diferentes
(cfr. retro, capo 5, S 63). O prablema é eminentemente funcio-
nal: nãO'imparta a fatO'de que um sujeita safra canseqüências
favaráveis au desfavaráveis, mas canta a fato de que ele tenha
um interesse juridicamente relevante a participar da estrutura;
tal avaliaçãO', cama se viu, deve ser realizada cam base na
regulamenta da relaçãO'sabre a qual a ata, de cuja estrutura
se trata, deve incidir.
l
Aspectos das situações subjetivas e das relações 125
A d~)Utri~ada chamada direita patestativa tem a méritO' de Sujeição
como posi-
t~r eVIdencIada que, em mais de uma acasiãa, um sujeito é ção
correla-
tl~ular de um pader au direita que, exercida, praduz efeitas tiva ao dir.
naa samente na esfera de quem a exerce, mas também naquela potestativo
~Ir~~;
U;, d~ autras qu~ ~ada padem fazer para neutralizá-las. A atribui-
.~. ç~~ a .um SUjeIta de um pader que, exercida, produz canse-
)/,
1.
n ~uenc!as ~b~m em autras situações deve ter, cama qualquer
sltuaçaa subjetl~a, uma razãO'justificadara que mereça tutela.
~"'
Nesta p~rsp.e~tlva recanhece-se a legítima existência de um
'C<
'ili. p~d~r_ dlscnclanal e verificam-se uma au mais situações de
,
't.."
,'o SUjelçaa em relaçãO' a este poder e aas seus efeitas.
'
h . A.análise can~uzi~a p~rmite afirmar que a maiar parte das Dir. potes-
r l
d~rel~aspatesta~vas mdlVIduadas pela dautrina e pelajurispru- tativo e si-
d.encla, na ~ealldade, se justifica na âmbitO' de situações rela- mações co- .
•......
:t
.....•.
,":.
'.
clanadas a mteresses ulteriares e mais amplas. Canstatau-se nexas
"':".
que estes paderes sãO'atribufdas a um sujeita ara enquantO'
cansarte, ara enquantO' chamada a âceitar,a herança, ara en-
'.1
quantO' credar, ara enquantO' sócia. Os direitas patestativas nãO'
,.
.1.' tê~ Ul~a disciplina unitária; saa submetidas a urna disciplina
aO'mves de autra, segunda se relacianem a um au autra inte-
L resse. Desse mada seria errada afirmar que a chamada direita '
F
1 patestativ~ é sempre transmissível, cedível, quandO', a rigar" às
vez~s ele e autanamamente transmissível; autras, nãO'.
Mesmo em relaçãO' à extinçãO', é passível afirmar que nem
~.
.
tadas as paderes ditas farmativas se extinguem indê- .l.
pendentemente da situaçãO'mais camplexa da qual fazem par-
te, en9uanta ara a extinçãO' investe a'inteira situaçãO' (partanta,
tambem a pader farmativa), ara, aO'revés, segunda a interesse
tutelada, se extingue samente a pader, cantinuanda a existir
" a situaçãO' subjetiva.
d' '
Pluralida.
84. Relevância juridica da expectativa. - A dautrina tem usada
de de signi-
a expreSsãO'"expectativa" em fattispecie extremamente hetero-
ficados
gêneas: seja em hipóteses nas quais a sujeita nãO' gaza de
nenhuma tutela específica, seja ande esta tutela, ora atenuada,
ara plena, existe. Revela~sepauca fecunda falar genericamente
de ~xpectativa; para individuar quais são as paderes e as abri-
~çoe~ que cabem às partes interessadas é precisa analisar as
sltuaçaes cancretas: entre estas há diferenças substanciais que

Capítulo sexto
126
não permitem a individuação de uma consistente relevância
unitária.
Aquele que à morte de um parente lhe poderi~ suc~der por
lei acha-se em uma situação que pode ser defil11da, a luz da
disciplina das sucessões, expectativa de mero fato, sem reco-
nhecimento jurídico (o pressuposto da tutela é, de fato, a
aquisição, ex lege ou por testamento, da qualidade de chamado
a aceitar a herança; isso acontece porém apenas no momento
da morte do sujeito ao qqal a herança se refere, e não antes).
Todavia, se se consideram outros institutos, como a interdição
ou a inabilitazione, revela-se a possibilidade de uma tutela, ainda
que indireta, de tal expectativa: será, I?or ex~m~lo.' possí~el,aos
futuros prováveis herdeiros preservar o patnmol11o da dISSIpa-
ção - à qual o exponha o comportamento do idos~ ~ facul~o~o
parente que não seja são de mente - recorrendo a mterdIÇao
ou à inabilitazione. A tutela, insista-se, é somente indireta, por-
que a função da interdição ou da inabilitazione reside nos cui-
Tutela indi- dados à pessoa do interdito ou do inabilitato (cfr. infra, capo
reta ejudi-
dai 7, ~ 107), e não em manter as expectativas patrimoniais de se~s
parentes. Diverso é o caso do pai que conclui. uma, venda SI-
mulada: o filho tem interesse em fazer declarar ImedIatamente
que aquele ato, na realidade, não é venda, mas doação, p~~
bloquear os eventuais direitos que o~ terceiros, p.ossam.a~qUl.nr
daquele ato, O poder do filho herdeIro necessano (legzttzmano):
art. 536 ss. Cód. Civ. de impugnar as doações feitas pelo pai
(art. 553 ss. Cód. Civ.) pressupõe que seja declarada a simulação
da venda: ato simulado com o qual o pai tenta subtrair o bem
à ação que o filho pode exercer sobre a doação. Apesar de o
filho poder exercer a ação de redução da doação som.ente
depois da abertura da sucessão (no nosso exemplo, depOiS da
morte do pai), existe quem seja orientado a atribuir ao herdeiro
necessário (legittimario) o direito de agir para fazer declarar a
simulação (art. 1.414 ss, Cód. Civ.) mesmo antes da morte do
de cuius. Desse modo, a eventual declaração judicial da simu-
lação poderá servir quando, morto o de cuius, se poderá im-
pugnar a doação. Uma coisa é demonstrar, com testemunhas
e provas, pouco depois da realização do ato, que este não é
uma venda, mas, sim, uma doação; outra é demonstrá-lo muitos
anos depois da morte do de cuius. Portanto, esta hipótese que
Aspectos das situações subjetivas e das relações 127
a doutrina considera expectativa de fato, na realidade configura
medio tempore uma situação juridicamente relevante.
~iverso relevo ~su~em, as posições de dois sujeitos que Responsabi-
estejam na fase prehmmar a conclusão do contrato. A fase das lidade pré-
tratativas cria entre os contratantes uma situação de expectativa contratual
que o contrato seja concluso. Nesta fase as partes devem com-
portar-se de acordo com o princípio de boa-fé (art. 1.337 Cód.
Civ.) e são obrigadas a responder pela não conclusão, semjusta
causa, do contrato.
Sustentou-se que a situação que nasce da promessa de casa- Promessa
ment~ (art. 79 Cód. Civ.) cria uma expectativa de fato, A ex- de casa-
Pectativa , ao reves,_
' t e~ re Ievan.claJun
- , . 'd'lca; por exemplo, quan- mento
do .a p~omessa nao e cumpnda sem justo motivo, existe a
o?ngaçao de ress~rcimento do dano (art. 81 Cód. Civ.). No
cálculo ~o r~ssarclme~to levar:se-á em conta as despesas feitas
e as obngaçoes contraldas, e nao a possível vantagem que uma
das partes poderia ter conseguido, mesmo no plano econômi-
c~comerclal, ~aquele casamento. Os promitentes, apesar de
nao serem obngados ao casamento, são obrigados ao ressarci-
mento (dito negativo) do dano.
Igualmente interessantes e freqüentes são as hipóteses dos. -
, . b'd . - Sltuaçoes
negocl~s su meti oS,a condlçao ou a termo. Um contrato pode instrumen-
ser estip~l~do tam~em subordinando, total ou parcialmente, tais
a sua eficacla ao venficar-se de um evento futuro e incerto (art.
1.3~3 ss. Cód. Civ.). Ora, ~ necessário estabelecer se a estipu-
l~çao .de. u~ .contrato asSIm configurado cria, ou não, uma
slt~açao ~undlcamente relevante; se medio tempore, isto é, da
estipulaçao do contrato à verificação do evento colocado em
condição, existe uma situação tutelada. Foi mesmo em relação
a essa hipót~se que a doutrina elaborou e aprofundou a figura
da ~xpectativa. Quem contrata sob condição não alcança, na
reahdade,.o res~ltado previsto no contrato, porque ele depen-
de da venficaçao do evento futuro e incerto. Isso não basta
para excluir que o interessado seja titular de uma situação de
espera tutelada pelo ordenamento. O contrato sob condição
é uma hipótese na qual o resl.lltado definitivo não se verifica
no momento da estipulação do contrato mas sucessivamente'
. ~ . "
~a medto tempwe, contudo, a parte é titular de uma situação dita
mstrumental, isto é, de meio para a atuação final (cfr. infra,~
 Capítulo sexto
128
99). Pode ser tutelada não apenas em relação à outra ~arte
(arts. 1.358 e 1.359 Cóq. Civ.),. mas também em relaçao a
terceiros, de maneira que ao verificar-se do evento colo~a~~
em condição, o titular dessa situação instrumental adqumra
automaticamente a situação final.
85. ônus: dito obrigação potestativa. - O ônus pode ser ~efi-
nido - com expressão de conveniência - como uma o~n_ga-
ção potestativa, no sentido ~e que .0 seu titul~r ~ode r~ahza-Io
Situação
pa$siva ou não. Poder-se-ia,justamente, objetar que nao e POSSIVel falar
de obrigação ôu de dever deixado à discricionaried~d~ do
sujeito obrigado, de maneira que falte a um out:0 sUJ.e.ltoo
direito de exigir o adimplemento. A confi~raçao u~hza~a
;:yudaa evidenciar que existem situações pasSIVa:'q~e na~ Vl?-
culam o sujeito titular o qual, com ba,:;enu~a pro~n~ avalIaçao
discricional, poderá exercê-las, ou nao. O onus nao e somente
uma" obrigação potestativa" deixada ao arbítrio do obrigado,
antes, representa uma situação instrumental para alcançar um
resultato útil (interesse) do titular. .
tação da herança "com beneficio de inventário". °
Pode-se encontrar um exemplo eloqüente em tema de aceI-
tem a função de "deixar o patrimônio do defunto separado
instituto
daquele do herdeiro" (art. 490, 9 1, Cód. Civ.) e é o remédio
ao qual o chamado a aceila;r aAh~rança r~c?~e ~ em. geral -
quando duvida que o patnmomo heredltano se}a atlv?. Para
conservar o beneficio é necessário proceder ao Inventano no
prazo estabelecido pel~ lei, s~~ pena de ~ec~dência (art ..484
ss. Cód. Civ.). Fazer o Inventano - nas hlpoteses normaiS -
pode ser considerado não.um~ simples o.brigaçã?, mas,. sim,
um ônus, isto é, uma obngaçao potestatlva no Interesse do
Sujeito one- °
titular da situação subjetiva.
mesmo comportamento pode ser configurado para um
rado ou sujeito como ônus e para um outro como obrigação ..Os a~os
obrigado
que modificam, constituem, extinguem ou regulam sltua~o:s
reais imobiliárias são submetidos à publicidade da transcnçao
(art. 2.643 ss. Cód. Civ.). Sem se fixar na letra do Código (ar~
2.643), que daria a impressão de atribuir:-Ihenatureza de obn-
gação, pode-se ver na transcrição um ônus para as partes, ou
para o particular, constituídas no ato e, ao mesmo tempo, uma
Aspectos das situações subjetivas e das relações 129
obrigação para o oficial público (art. 2.671 Cód. Civ.) que
estipulou o ato. O mesmo comportamel).to cria duas diversas
situações subjetivas: para o oficial público, a obrigação da trans-
crição (arts. 2.671, 2.674, 9 2, Cód. Civ.), para o sujeito cons-
tituído, ao contrário, a simples possibilidade de transcrever.
Este último, se transcrever, pode alcançar um resultado a ele
favorável (art. 2.644 Cód. Civ.), mas se não transcrever, não é
sttieito a sanções pecuniárias; conseqüência, esta última, pre-
vista para0 oficial público (arts. 2.671, 9 1, 2.674,9 2, Cód.
Civ.; e também, especificamente para os tabeliães, arts. 51 e
137 1. n2 89 de 16 de fevereiro de 1913), o qual é também
civilmente responsável pelas conseqüências danosas (arts.
2.671, 9 1, 2.674, 9 2, Cód. Civ.).
86. Poder jurídico (potestà) como direito-dever. - Uma situaçãq
híbrida que não pode ser reconduzida às situações subjetivas'
tradicionalmente definidas ativas e passivas éa potestà. A potestà,
dos pais (pátrio poder) (art. 315 ss. Cód. Civ.), a tutela (arts,:
í
357 S., 360 sS.,419, 9 3, 424 ss. Cód. Civ.), a curatela (arts. 48,
334,9 2, 392, 419, 9 3, 424 sS.,486, 9 2, 528 ss. Cód. Clv.), as
~'!
:••.. -.~ c..
figuras do pró-tutor (art. 360 Cód. Civ.), do síndico (curatore
jaUimentare) (art. 27 ss. lei de falência) ou do commissario liquil
.. '",:',.
'1:; ~~
~~
datare (art. 198 s. lei de falência) configuram situações denomF. •• i
nadas potestà. Esta constitui um verdadeiro oficio, uma situação Poder-de-
"
de direito-dever: como fundamento da atribuição dos poderes", ver no inte-
.
eXIsteo. d ever dAI
e exerce~ os. O exerClClO
,. d a potesta,-nao .e- l'lvre,. trem
resse de ou-
arbitrário, mas necessário no interesse de outrem ou, mais
especificamente, no interesse de um terceiro ou da coletivida-
de. Assim, o tutor não é titular de uma situação subjetiva no
seu interesse, mas, sim, de uma situação composta de poderes
- administrar os bens, cuidar e representar o menor (art. 357
Cód. Civ.) - e de todos,()s deveres que àqueles poderes se
relacionam (arts. 362 ss., 367 sS., 377 ss. Cód. Civ.), aos quais
é obrigado no interesse do menor e, mais genericamente, da
coletividade que vê na tutela do menor um interesse seu. Por-
tanto, o oficio deve ser realizado de acordo com as regras da
diligência (art. 382 Cód. Civ.), da lealdade, da boa-fé. A potestà
é, portanto, uma situação complexa, que atribui não simples-
mente poderes, mas deveres que devem ser exercidos no inte-
resse (não do titular da potestà, o tutor, mas) do representado,
 130 Capítulo sexto
Múnus de Ao lado das diversas normas de tutela e de curatela, o Código
Direito Civil Civil prevê hipóteses - que não define como potestà - nas
quais ora se atribuem alguns deveres, no pressuposto da atri-
buição ou do reconhecimento também dos relativos poderes,
ora se atribuem direitos com a obrigação de exercê-los. Situa-
ções, estas, que se encontram em alguns sujeitos ou órgãos de
pessoas jurídicas que têm o dever-direito de intervir, de realizar
determinados atos, de comportar-se de determinado modo.
Por exemplo, o conselho fiscal (collegio sindacale) nas sociedades
por ações (art. 2.397 ss. Cód. Civ.) tem o dever de controlar a
atividade dos administradores. Apesar de o Código falar de
deveres (art. 2.403 ss. Cód. Civ.), a tal órgão são relacionados
necessàriamente também poderes e direitos que permitem o
cumprimento daqueles deveres. Tal função consiste na reali-
zação de um direito-clever.
Existem, portanto, ofícios de direito civil. Os seus titulares
_ sujeito único ou colegial- que não obedecem de modo
exaustivo a esta função são responsáveis pelo seu comporta-
mento negligente (v., por exemplo, o art. 2.407 Cód. Civ.), sob
pena de decadência ou de revogação (arts. 2.399, ~ 1 e 2.400,
~~ 1 e 2, Cód. Civ.).
87. Interesse legítimo no direito civiL - É necessário a essa altura
resexvar alguma atenção à individuação da situação subjetiva
que a potestà cria em outros centros de interesses. O menor, os
credores do falido, os sócios, na hipótese em que os ofícios
que lhe dizem respeito não sejam, segundo a própria opinião,
exercidos corretamente e com diligência, podem intervir para
que o juiz verifique a lealdade e a diligência utilizada no exer-
cício da atividade. Correlativamente à potestà se apresenta. a
situação denominada interesse legítimo.
Situação
A potestà, .que no Direito Administrativo cria a figura do
correlativa
ao poder interesse legítimo tutelado em sede de jurisdição administrati-
jurídico va, no Direito Civil configura um ofício ao qual corresponde
o interesse legítimo de um ou mais sujeitos, acionável em sede
de jurisdição ordinária. Será justamente esta situação que per-
mitirá, em mais de uma ocasião, a concretização de certas
formas de tutela- mormente em tema de desenvolvimento
~~~ .,
da_~essoa humana - e sua justificativa de um ponto de vista
Aspectos das situações subjetivas e das relações 131
, É neces~á~o, p~r~nto, ~rm~r a existência desta figura tam-
bem no. ~I.reIto Cl\;l e eVidenCIarque o interesse legítimo do
qual o CIVilIsta
fala e sempre correlato à potestà. A conseqüência
deste :nfoque é relevante. Tome-se, como exemplo, o tutor
que nao exerce o seu ofício em conformidade com o interesse
~o menor .e in.vest~, v.g., o dinheiro que deve administrar em
tItulo~ ~bngaclOnals (art. 2.410 ss. Cód. Civ.) ou em depósitos
bancanos (art. 1.834 ss. Cód. Civ.) sem levar em consideração
a de~re~iação monetária, de maneira que o menor, alcançando
~ ~alOnd~de, entr~rá na posse de uma soma com poder aqui-
SIUVO mUlto redUZido em comparação àquele que tinha no
mo~ento do depósito. O sujeito que é titular de um interesse
qualIficado pode propor ao tutor melhores investimentos e na
hipótese de resposta negativa, como titular de um interesse
legítimo, pode propor uma ação contra o tutor solicitando a
verificação (accertamento) da validade dos inve~ti:Uentos.Os in- Illterven-
teresses podem ser os mais diversos, patrimoniais e não: o ção no
irmão, que não quer ver depauperado o patrimônio do menor exercício
. d' do poder
ou O Uo em esta o de neceSSIdade que espera a maioridade jurídico
para pedir-l~~ alim~ntos (art. 433 ss. Cód. Civ.). A figura do
mteresse legtumo nao se exaure no aspecto processual, poden-
do ter relevância também em atividades de gestão voluntária
.(e por. v~~es não totalx:?'ente~oluntcí:ria) do patrimônio por
ImpOSSIbIlIdadetemporanea e impreVista do tutor. O interesse
legí~mo atribuído ~ determinados sujeitos permite que sejam
consl~era~os ter~elros qualificados, isto é, interessados a que
o OfíCIOseja realIzado de modo vantajoso para o menor.
Mais fácil de compreender é o aspecto do interesse exis-
tencial do :nenor ..Tome-se, como exemplo, o menor que tenha
um~ relaçao .af~Uv~com outra p_ess~a .. O tutor poderia, por
razoes pessoais lllspIradas pela propna Visãodo mundo, obstar
a.possibili~ad~ de um encontro amigável deles. Ajurisprudên-
cla tem atnbUldo ao menor o direito de freqüentar as amizades
que considera mais oportunas, desde que não sejam claramente
~e "mau exemplo". Do mesmo modo, no que diz respeito ao
upo de estudo que o menor queira empreender.
Ao menor, porém, não é reconhecida a capacidade proces-
sual (que cabe ao tutor): quando existe um contraste entre
menor e tutor, o legislador intervém com a figura do curador Controle
!
i
132 Capítulo sexto
.especial para que o assista em relação ao interesse e~ conflito
(art. 360, ~ 2, Cód. Civ.). O titular do interesse legitImO, q,ue
como se falou pertence a terceiros qualificados (art. 321 C<:>d.
Civ.), pode vigiar- até com o próprio comportamento atIvo
em juízo - para que a potestà seja exercida no interesse do
menor.
88. O status na doutrina italiana. - No âmbito da problemá-
tica das situações subjetivas enfrenta-se, geralmente, o tema do
status ao qual a doutrina reservou uma alternada atenç~o. O
'maior perigo reside em realizar inoportunas generalizaçoes e,
portanto, em individuar uma noção vaga e genérica de status
na qual inserir realidade e situações muito diversas entre si:
renunciando assim a colher as particularidades de cada jattt-
specie. . . _ _
o status . De acordo com uma .primeira onentaçao, o status nao re-
como crité- preséntaria uma autônoma situação subjetiva, antes um "crité-
rio.de eco-
nomia legis- rio de economia legislativa",um ••meio de técnica jurídica" .
O status de cidadão, por exemplo, não teria, segundo esta
latiV"d
teoria, nenhum conteúdo' autônomo: "status" faria referência
simplesmente ao complexo das normas e dos efeitos l~gado_sà
nacionalidade. Esta perspectiva reduz o problema das situaçoes
subjetivas em geral a uma questão de nomenclatura e, mera-
mente, de linguagem. Ela entende negar que do levantamento
dos dados normativos - que atribuem um conjunto homogê-
neo de podere~, deveres, etc. em função de tutela de um inte-
resse ou de um valor - possa derivar a construção de uma
situação subjetiva' autônoma (6 status), ainda que exista a pos-
sibilidade de obter uma sentença ~specificamehte voltada a
verificar a titularidade da situação. E uma teoria criticável: ela
não conside~ que o status precede, de um ponto de vista lógico
e, sobretudo de um ponto de vista funcional, as ações colocadas
à sua tutela. Trata-se de um interesse ou valor juridicamente
relevante, de um conteúdo próprio, não de um mero recipiente
de previsões normativas. A concepção lingüística aqui criticada,
que tende a excluir da própria análise qualquer momento que
privilegie o conteúdo sobre a forma (contenutistico) e teleológi-
co, representa uma metodologia própria do formalismo (cfr.
retro, capo 4, ~ 42).
Aspectos das situações subjetivas e das relações 133
Uma segunda orientação entendeu o status como um "estado o status
como vín-
de vínculo onde se encontra o indivíduo no agregado". Na culo do in-
'base está a concepção que individua algumas comunidades divíduo a
originárias (Estado, família) sobreorderiadas relativamente ao um grupo
indivíduo. O status exprimiria a posição (subordinada) do in-
divíduo nestas comunidades: os status seriam, portanto, somen-
te dois: status civitatis e status jamiliae. Se bem que a teoria
fizesse referência aos tradicionais status do direito romano, a
intenção principal residia em exprimir a superioridade do gru-
po relativamente ao indivíduo; isso comportava uma concepção
publicista (de superioridade do direito público em relação ao
direito privado): não somente a cidadania, mas também o Di-
reito de família era visto como matéria de Direito público ou,
de qualquer modo, superior ao Direito privado visto de u!U
ponto de vista tradicional, ou seja, como lugar da senhoria q'a
vontade. A inaceitabilidade das premissas de tal teoria no atuai
ordenamento constitucional é evidente: a concepção do statUs
deve moldar-se ao seu conteúdo e
ao interesse ou' valor q1.fe
representa no vigente ordenamento. A distinção entre público
e privado está em crise (cfr. retro, cap.' 3, ~ 37). A concepção
criticada, ao contrário, não somente exclui que o conteúdo
possa definir o status, mas identifica o seu fundamento na razã.:"9
de Estado ouna razão de família, isto é, em pretensos interesses
superindividuais desses agregados. A Constituição efetuou'~
escolha oposta, colocando as formações sociais - entre eLaso
Estado e a família - em posição serviente à pessoa (cfr. retro,
capo 3, ~ 24 e infra, capo 9,'~ 156).' .
Uma terceira orientação estendeu notavelmente o conceito o status
de status. Em relação à posição precedente notam-se duás va- como quali-
riações: o status, em primeiro lugar, não é considerado como dade pessoa
da
a posição do indivíduo no agregado, antes, como uma conse-
qüência do fato de que o indivíduo pertence ao grupo, e, em
segundo lugar, os estados pessoais não são mais somente dois
(civitatis e jamiliae), mas podem ser muitos e de variadas im-
portâncias, "de acordo com o alcance das relações jurídicas
que a eles se relacionam" . O status é, segundo essa orientação,
simplesmente uma qualidade da pessoa: qualquer real ou apa-
rente qualidade da pessoa, independentemente darelação com
uma comunidade ou agregado social. Isso conduz a uma no-

Capítulo sexto
134
tável extensão (até chegar a um excessO de generalização) do
conceito: considera-se status a qualidade de herdeiro, de tutor,
de hebreu, de empresário, de comerciante, de trabalhador, de
aposentado, de consumidor. Resulta com evidência o peri?"o
de aceder a enfoques neocorporativos. A noção de status, assIm
entendida, identifica-se com a titularidade de qualquer situação
adquirida pelo sujeito na sua vida de relação, perdendo em
determinação e em utilidade prática.
É preciso, sobretudo, aVq.liarestas orientações em relaç~o ao
Status e
princípio princípio de igualdade (cfr. retr~, capo 3, ~ 33). A afin:n~çao ~o
de igualda- princípio de igualdade formal urou dos estados o ongmal sIg-
de
nificado de "condição social" , evidenciando a igual dignidade
das pessoas. O princípio de igualdade substancial legitima es-
tados diversificados, libertadores para a pessoa e reequilibra-
dores de justiça. Do status como categoria abstrata e neutra
chega-se a uma noção instrumental de status, como técnica
idônea para criar ou dar tratamentos desiguais, estatutos sin-
gulares. Assim, pode-se falar de status de tabelião, demagist:a-
do, etc., mas uma coisa é a qu'alidade da pessoa (sexo, nacIO-
nalidade), outra é a função exercida ou ainda mais atitulari-
dade da função. O uso do status reservado a ambas as hipóteses
exige a consciência do diverso significado que elas têm. Por
Diversida-
de de signi- conseguinte, de uma noção unívoca de status, à qual uma parte
fi<:ados da doutrina propende, deve-se chegar a um uso polivalente.
Trata-se, portanto, de individuar e catalogar, ainda que de
forma aproximada, os vários significados atribuídos ao status e
a sua diversa relevância jurídica, de maneira que se possa pro-
por uma distinção que não seja simplesmente formal e descri-
tiva, mas, sim, fundada nos conteúdos e na função.
89. Status personae. Em um primeira e fundamental acep-
ção, o status se configura como estado do homem relevante
em si: valor primário e unidade de direitos e deveres funda-
mentais (art. 2 Const.) da pessoa, considerada seja singular-
mente, seja nas formações sociais onde se desenvolve a sua
05. pcmr personalidade. O status personae exprime a -posição jurídica
ntU: tr.tduz
unitária e complexa do homem em uma determinada socieda-
o valor da
pessoa em de civil, adquirida desde o momento da sua existência como
situ~ções valor humano. O status personae - contextual à concepção e à
subj.
Aspectos das situações subjetivas e das relações 135
formação da pessoa física - não se identifica com a capacidade
que se adquire co~ o nascimento (art. 1 Cód. Civ.) e se perde
com a morte:<:le e a tradução subjetiva de um valor objetiva-
mente 5utelado, desse-modo não-dispol1ível, modificável ou
cont~s.tavel.Todo homem é, como tal, titular de situações exis-
tencI~ls representadas. no status personae, das quais algumas
P!escmdem das capacidades intelectivas ou pelo menos de
algumas formas de inteligência comumente entendida. De um
ponto .de vista do conteúdo, o status personae tem função de
garanua expressa por uma cláusula geral de tutela (art. 2
C0r.t-st.)e por uma série de previsões explícitas: por um lado,
o dIreIto de pro:essar liv:emente a própria fé religiosa (art. 19
Const.), de mam~festar.h~remente o próprio pen~_amento(art.
2~ Const.), de agtr emJUlZOpara a tutela dos próprios direitos
e mt~resses le?,ítimos (art. 24 Const.); por 0titro lado, agarantia
de nao ser pnvado da capacidade de direito, do nome (art. 22
Const.) e da liberdade pessoal (art. 13 Const.), aresenra'de lei
para as prestações pessoais (art. 23 Const.) e para as medidas
de segurança (art. 25, ~ 3, Const.), o juiz natural e a irretroa-
tividade da nonna penal (art. 25, ~~ 1 e 2, Const.), o caráter
voluntário e os limites do tratamento sanitário (art. 32, ~ 2,
Const.).
O status personae, portanto, constitui uma situação perma-
,~ente _de b~~,. originariamente adquirida, que resume, como
sltuaçao umtana e complexa, os direitos "invioláveis" e os de-
veres "inderro~veis", ~íP.icose atípicos, conexos, segundo o
~rdenamento VIgente, a VIda do homem na sociedade civil: as
sltuaçõ~s s~bjetivas que o compõem são diretamente (e não
~penas mdlretamente) funcionalizadas à satisfação das neces-
s~dades existenciais. Sob esse aspecto ele tem uma autonomia
absoluta e pode .' prescindir de qualquer outro status. O status Con fi19ur.t_
P ,!!sonae e:cpnme um ser:tle representa a pessoa. Como situa- ção subjeti.
çao;expnme a condição global da pessoa configurada em um va de um
. _. d' valor
momento Illstonco o seu desenvolVImento e, à diferença da
capacidade -:- aptidão à titularidade e, portanto, forma neutra .
da subjetividade -, representa a configuràção subjetiva de um
valor, ?~seus necessários e não apenas potenciais conteúdos
eS~enC1aIs.Neste aspecto, não é concebível um status personae
mais perfeito do que um outro.
 Aspectos das situações subjetivas e das relações 137
Capitule sexto
136
deveres que em função de tais qualificaçõe~ competem aos seus
90~Status civitatis. - O homem, no momento em que par-
titulares. Assim, a mesma pessoa. pode assumir também cumu-
ticipa de uma organização política estatal, assume o statuS eivi-
lativamente mais. de uma qualificação,-como na hipótes~ de
tatis, isto é, o estado de cidadão como autônoma situação sub-
fiUío natural e de filhô adotado. Por outro lado, não todos
jetiva complexa constituída de direitos e-deveres: ó eleitorado
esses estados pessoais podem ser relacionados à comunidade
(art. 48 Const.), a admissão aos oficios públicos e aos cargos
familiar, entendida como comunidade fundada no casamento
eletivos (art. 51 Const.), o direi to de petição às Câmaras (art.
(tome-se, como exemplo, a filiação natural). A observação in-
50 Const.), os deveres do serviço militar (art. 52, ~' 2 Const.),
duz a considerar os estados pessoais não necessariamente como
das contribuiçôes fiscais (art. 53 Const~) e da fidelidade à Re-
~tat~ jami!iae - portanto achatados pela única, genérica e não
pública (art. 54 Const.) .• ll1dispensavel qualificação - mas. no seu específico caráter
o estran- Quem, ao contrário, não tem o status civitatis - ou porque
geiro tem apólide (art. 16 L n2 91 de 5 de fevereiro de 1992, sobre a
normativo extraído do conteúdo e da função. Mésmo a vicis-
o status per- cidadania italiana) ou porque estrangeiro (v. art. 2 ss. d,P;R. situde ~~n~titutivado status varia de caso a caso. De regra, título
sonae
n2 .,572 de 12 de outubro de 1993) - não tem os 'direitos e de aqUlsiçao do estado pessoal civil éum especial ato público,
o ato de estado civil: ato d~ nascimento (art 236 Cód. Civ.),
.deveres do cidadão, mas conserVa sempre o status personae.
ato:da celebração de casamento (art. 130, ~ 1 Cód. Civ.), r~-
Nesse aspecto, a norma (art. 16, ~ 1, dispopre1. Cód. Civ.) que
conhecimento do filho natural (art. 89, n21, r.d. n2 1.238 de
atribui ao estrangeiro" o gozo dos direitos civis" em condições
9 dejulho de 1939 - .ord. st. civ.), sentença do juiz (em teni-~
de reCiprocidade (vale dizer: somente se análogo direito for
de adoção: art. ..25, ~ 1, 1. n2 184 de 4 de maio de 1983' ar'&.
reconhecido pelo Estado estrangeiro ao cidadão italiano) deve-
. 298 e 313 Cód,.Civ.). Do título constitutivo do statusdistin~e-s~
se referir aos direitos civis "atribuídos ao cidadão"; o estran-
a posse de estado que é, segundo as hipóteses; elemento sanante
geiro, como homem, terá as garantias que se relacionam. ao
dos defeitos de forma do título de estadó (art. 131 C<>d.Civ.).
status personae. Uma diversa interpretação do art. 16,'~ 1, dispo
e prova legal do fato do qual depende o nascÍmentodo estado
pre1. contrastaria com a normativa constitucional, pela qual a
pess~al civil: assim, a filiação pode ser' pro~da com a posge
tutela do homem, como tal, não é condicionável nem mesmo
continuada deduzida de uma série de fatos; tipicam~nte indJ.-
por razão de reciprocidade de tratamento (assim já o art. 3
cados pela lei (arts. 236, ~ 2, e 237 Cód. Civ.); o estado d'e
dispo pre1. Cód. Civ. de 1865). cônjuge pode ser deduzido, ainda que somente em determi-
nadas' hipóteses, do fato de que duas pessoas "tenham publi-
91. Status familiae e status pessoais civis - Mais complexa,
camente vivido como marido e mulher" (arts. 130, .131 e 240
articulada e específica é a noção de status nas, relações, em
Cód. Civ.).
sentido amplo, familiares. A qualificação de status jamiliae é
Por conseguinte, a individuação do conteúdo do status re- ~tatus fami.
pouco condizente, não se caracterizando de modo unívoco, . 1" b harestalus
presenta um jmus 0gtco,esu stancial, não desprovido de re- da pessoa
seja pelos aspectos substanciais, seja pelos instrumentos e meios
levância social, relativamente à individuação das ações coloca-
processuais: ela assume um significado descritivo em relação à
das para a sua tutela. Se o árt. 2 Consto reconhece e garante
possível posição de um sujeito no âmbito de uma determinada
os direitos invioláveis do homem quer como indivíduo, quer
comunidade familiar. Muito mais útil, ao revés, é a individuação
nas formações sociais onde se qesenvolve a sua personalidade,
da concreta posição do sujeito, entendida como autônomo e
não há razões para atribuir aos direitos que cabem ao indivíduo
qualificado efeito jurídico relacionado a uma específica fatti-
Plurnlida- como membro da "família'! uma natureza diversa daquela que
speeie ou às circunstâncias objetivas previstas' pela lei. Filho
de de s/a- cabe ao indivíduo como pessoa. A indisponibilidade do stCúus
tusfamilia- legítimo, legitimado, natural reconhecível; adotado, são situa-
pessoal não deriva da natureza pública da família, mas do
res ções distintas, conceitualmente autônomas dos direitos e dos
 'lI

'" Capítulo sexto Aspectos das situações subjetivas e das relações 139
l '
138

li significado de ordem pública q';le assu~e. o li~e e pl~no de-
i senvolvimento da pes~oa: essa ClrcunstanCla nao permIte .que
I,J,
lo tais estados sejam objeto de transações ou de compromlss.os
.1 arbitrais (art. 806 Cód. Proc. Civ.) e requer, nas causas relaclO-
i~
j nadas com o estado, a intervenção do Ministério Público (art.
I 70, nl!3 Cód. Proc. Civ.). Assim, as ações de estado, que tendem
em via principal a reclamar, contestar ou modificar os estados
:1
pessoais, de regra, são imprescritíveis quando a pessoa age para
afirmar a veracidade do próprio status (arts. 248, ~ 2, 249, ~ 2,
270, ~ 1, Cód. Civ.; não' assim o art. 244, ~~ 2 e 3, Cód. Civ.)
e são prescritíveis quando o legitimado age para contestar ou
modificar o estado de outrem.
Qualidades Deve-se precisar que nem todas as qualidades pessoais cons-
que não in- tituem status pessoais civis, nem são destinadas a influir neces-
cidem so-
bre o status
sária e diretamente nestes últimos. Nesta ótica, o sexo, que
certamente não incide sobre o status personae, nem sobre aquele
de cidadão (art. 3, ~ 1, Const.), não pode ser considerado um
status pessoal "civil": ele, mesmo resultando do ato de nasci-
mento (art. 71, ~ 1, r.d. nl! 1.238 de 9 de julho de 1939), não
se modifica mediante ação contenciosa de estado, mas com o
procedimento camerale de retificação .(art. 1 ss. 1. n~ 164 de 14
de abril de 1982). O que não exclm que a questao do sexo
tenha os seus reflexos em questões de estado; ele, por exemplo,
influi indiretamente no particular status de cônjuge.
92. Status profissionais. - O uso da noção de status para
indicar um estatuto normativo profissional e, mais amplamente,
a qualificação que o sujeito assume no mundo da produ00 e
i l Categorias do trabalho, tem natureza e significado completamente dIver-
, 1: profissio- sos. Fala-se de status econômico e normativo; distingue-se o
'I
nais
:1 I
status do trabalhador subordinado daquele de trabalhor autô-
;'"j nomo; faz-se uma menção de status também a propósito do
i'~ 1;1
íú empresário, quando se fala de artesão, coUivatQTe diretto, etc. ":
fi!i idéia do status profissional e a conseqüente tentativa de subdI-
:',l
vidir os operadores econômicos e os trabalhadores em catego-
I"j
\t" li:'
J
dos cidadãos (art. 3, ~ 1 Const.): estes têm o dever de trabalhar
"segund~ as próprias possibilidades e as próprias escolhas"
(art. 4, ~ 2 Const.) e o poder de se organizar livremente em
sindicatos (art. 39, ~ 1, Const.) sem natureza pública ou estatal.
Se este é o quadro normativo, não obstante o reaparecimento
de instâncias neo-corporativas, o papel do status profissional,
que é sempre adquirido, modificável e, freqüentemente, de
fato e de direito, acumulável, perde em grande parte a sua
principal razão de ser, exprimindo uma qualificação que com-
pete ao sujeito e que é adquirida de uma vez por todas de
modo formal, com enquadramento nas chamadas funçôes
(tome-se, como exemplo, a Administração Pública), ou a pos-
teriori, depois de uma atividade exercida (v., por exemplo, art.
2.082 Cód. Civ.). Em ambas as hipóteses, todavia, trata-se de
qualificaçôes não-incidentes sobre a qualidade pessoal, mas
úteis para evocar um determinado tratamento normativo e para
justificar comportamentos de favor para alguns deles (arts. 1,
~ 1 e 35, ~ 1, Const.). De maneira que os estatutos singulares
- no sentido esclarecido -, que cada status profissional poderá
ter, deverão sempre atender, sem perturbações, à hierarquia
dos valores e às finalidades de justiça social que caracterizam
o ordenamento constitucional (arts. 2 e 3, ~~ 1 e 2, Const.).
93. &tados pessoais patológicos. - Com outro significado, fala-se Condições
de estado naquelas hipóteses que se relacionam a fatos na maioria patológicas
das vezes episódicos, contingentes, mas de qualquer modo pato- ou episódi-
lógicos, devidos a motivos psicológicos, morais ef ou materiais, cas
que de regra não modificam a condição pessoal (estado de perigo
ou lesão [stato di bisogno]: arts. 1.447 e 1.448; estado de necessi-
dade: art. 2.045; estado de incapacidade: art 2.046 Cód. Civ.),
salvo que não tenham ou adquiram uma certa estabilidade in-
fluente na idoneidade para a realização de uma série de atos e
de atividades (por exemplo, o estado do interdito: art. 414 Cód.
Civ.) e, de qualquer modo, na possibilidade de desenvolver ade-
quada e livremente a própria perSonalidade (por exemplo, o
estado do abandonado: art. 81. nl! 184 de 4 de maio de 1983; o

li
"r,
"
:1 rias - quando historicamente se traduziram em enqu~~ramen-
tos segundo critérios rígidos e autoritári~s -: proplcl.a~ _o surdo-mudo e o cego não suficientemente autônomos: art. 415,
II
li.
,:1:,
':1
Igual digni-
dade
sistema corporativo. Na atual ordem consutuclOnal, a dlsUnçao
por" condição social" não invalida a "igual dignidade social"
~ 3 Cód. Civ.). Igualmente relevante a este fim são os estados
biológicos particulares - não necessariamente patológicos, mas
f ~

r~
li
~~ ':1
Ii ~

li
"I
"

L
 Capítulo sexto
140
_ incidentes na normal potencialidade do sujeito ou em via
transitória como, por e,xemplo,a gravidez, oUem via definitiva e
irreversível, como a invalidez permanente. A Constituição, em
; ,
propósito, mesmo em sede de tutela do trabalho, fala em geral
de "inapto" e "deficiente" (minorato) (art. 38, ~ 3). Os estados
em questão postulam uma verificação de mérito e são pressupos-
tos de possíveisdisposições concementes à validade e/ou à ava-
liação de cada ato e atividades realizadas pelo sujeito ou ao estado
pessoal, como as hipóteses de interdição, de inabilitazione e de
adoção. Eles não são expressões de normalidade, mas estados
patológicos e, de fato, influentes de maneiras diversas na ativida-
de humana. Servindo como paràmetro de valoração do ato, eles
podem justificar indiretamente, quando assumem uma fisiono-
mia crônica, medidas que incidem sobre o estado pessoal, visto
como estatuto normativo: sentença de interdição (art. 418 Cód.
Civ.)ou declaração do estado de adotabilidade (art. 8 ss.I. nº 184
de 1983).
94. Situações absolutas e relativas. - A distinção entre situações
absolutas e relativas freqüentemente é identificada injustamen-
te com aquela entre situações reais e situações de crédito. Tal
identificação é desmentida pela mesma doutrina tradicional
quando especifica que existem direitos não-patrimoniais, os
chamados direitos da personalidade, que seriam absolutos ape-
sar de não serem reais.
Eficácia e Esta distinção freqüentemente é baseada na eficácia ou na
oponibilida-
de
oponibilidade: a situação absoluta seria aquela eficaz - ou
oponível - em relação a todos, aquela relativa seria eficaz -
ou oponível - somente em relação a determinados sujeitos.
Objetou-se que eficácia e oponibilidade são aspectos do fato
jurídico e não da situação subjetiva. Já foi evidenciado que a
eficácia se relaciona ao fato (cfr. retro, capo 5, ~ 64); o assunto
não é diverso para a oponibilidade: ela refere-se ao conheci-
mento, ao regime de publicidade; e o objeto da publicidade
não é o efeito (isto é a situação subjetiva), mas o fato do qual
se origina o efeito (arts. 2.643 sS.,2.827 SS.,1.153 ss. Cód. Civ.).
O critério discretivo mais convincente é aquele da estrutura.
Estrutura
As situil~õ..,ÇsJ_eIativas
seriam aquelas nas quais a uma situação
~~S~~~_~de i~te!~s:: bem individuado.
Aspectos das situações subjetivas e das relações 141
A obri~~~.~~.~~sentaria c£.~?_a situação relativa por exce-
lência, que encerra as situações dodeVeaor e"d6-credor como
i.~~um~p~.r~,~~~~~e'l1? in~~ri;~r£io@~~Ci.~~Ei~ção r~cebe
~SenLHl!~q,?~r:_E~I.<:~~~!~_~mx~taç~9_4.Q __ ~extçrI!Q.~
'~~19~lI:Q.~~ Outras sItuaçoes, como a empresa e a propriedade
privada seriam absolutas porque não teriam como centro de
int~resses contraposto uma situação ~ete~ina~ maS a gen..:=.
E"~~ os mem ros a sociedade, toaos IguãImente graVãaos
\-~, u~o.£l~~~~_de~~~~~e~nç~~ ,: _C:!~_.~~<.?
i?.z~.I:{~Quando se-'-
tenta m<:tlVlduarde tal moao as SItuações absolutas, se é obri-
gado a limitar a investigação à propriedade, à iniciativa econô-
mica e aos chamados direitos da personalidade. Isso porque
mesmo entre os direitos reais diversos da propriedade é possível
notar em contraposição a cada um deles um centro de inte-.
resses já indiyi!J!1aQ..Q:...
ao usufrutu~rio contrapõe-s;;- o nu-pro-
prietário, ao~uIar do_~E!"~.i!9_<le_s~ryiQ.ão,_o titular'dn peso n~
qual conSIste a servidão e assim por diante ..
Pode-se fundar 'a disti~çã{;-;r'ít~~~ft~açÕ~sabsolutas e rela-
tivas na estrutura se se considera que existem algumas situações
subjetivas que encontram a sua relação ou contraposição em
outro centro de interesses determinado a priori, e outras que
a encontram a posteriori: as primeiras podem ser denominadas
situações que têm uma estrutura intema; as outras, situações
que se exaurem em um interesse em relação a todos. A distinção
entre situações com situação correlativa determinada a -ftrjori Estrutu:-,
. . . In • determma-
( estrutura mterna) e a postenan
(estrutura relevante somente da a priori
ao extemo) não corresponde todavia à classificação tradicional e! a posteriori
dos direitos reais e de crédito. Se a propriedade está, de fato,
entre as situações a posteriori (ao proprietário não se contrapõe
um centro de interesse predeterminado; a relação específica
será individuada a posteriori, no momento em que um sujeito
violar ou tentar violar a situação do proprietário), os chamados
direitos reais limitados apresentam dificuldades: o usufruto,
por exemplo, tem uma estrutura interna (existe uma contra-
posição precisa entre usufrutuário e nu-proprietário), mas é
sempre uma situação que tem uma relevância extema, já que
os terceiros são obrigados a respeitar o direito de usufruto do
mesmo modo como respeitam o de propriedade.
 Capítulo sexto
142
Tutela A distinção tinha, na sua formulação mais remota, um direto
reflexo no plano da tu~ela. Nas situações relativas o único fato
lesivo concretamente imaginável consistiria no inadimplemen-
to do devedor e na conseqüente responsabilidade dita contra-
tual (na realidade, responsabilidade derivada do inadimple-
mento de qualquer relação obrigatória, qualquer que seja a
sua fonte, contratual ou não: art. 1.218 Cód. Civ.); ao contrário,
a lesão do,4C::~~Lgenéric~ qtle incun;J.l::>_~~_g!!ªlqJJer um de
!_~~~~ __ situaçõe~_ab~olutas ~~E~as
ressarcimento co~Ja1o-ilicito
formas ~
~ue prov09!!C um dano
i!:1justo([~p-ºns<lqilidade extracontratual;.Jlt:t..2...0.43Cód, Ci~
Esta opinião não pode mais ser aceita: é verdade que a obri-
gação é relação que interessa ao devedor e ao credor, mas
também é verdade que esta relação tem relevância externa,
Mesmo o crédito é, de um certo ponto de vista, um bem (cfr.
infra, capo 8, ~ 135), um interesse juridicamente relevante, e
enquanto tal deve ser respeitado por todos. Tome-se, como
exemplo, o fato ilícito do terceiro que provoque a morte do
devedor impedindo assim ao credor de satisfazer o próprio
Tutela aqui- interesse; o dano do terceiro não configura um inadimplemen-
Iiana do
to (o terceiro não era devedor), mas um fato ilícito relevante
crédito
nos termos do art. 2.043. Há, portanto, uma ampliação das
fronteiras da responsabilidade extracontratual, em relação ao
princípio de solidariedade constitucional (arts. 2 e 3 Const.):
se o comportamento do sujeito é lesivo de uma situação juri-
dicamente relevante (absoluta ou relativa) de maneira a pro-
vocar um dano ir~justo, não há motivo de excluir a responsa-
bilidade de quem provocou a lesão.
A distinção entre situações absolutas e relativas perdeu por-
tanto a sua justificação histórica na medida em que, com fun-
damento no dever de solidariedade e da conseqüente respon-
sabilidade, todos devem respeitar qualquer situação e o titular
da mesma tem uma pretensão à sua conservação em relação a
todos.
95. Situações ditas de fato. - É útil deter-se brevemente em
três institutos: a posse, a família não fundada no casamento e
as obrigações naturais, isto é os deveres morais e sociais.
Aspectos das situações subjetivas e das relações 143
É freqüente a definição de posse como situação "de fato". Posse
_.r." ~
.'l\ u.
,.t.':
_"
° c~digo fala da p.osse, no art. 1.140, como do "poder sobre
a COIsaque se mamfesta em uma atividade correspondente ao
"'.]j
exercício da propriedade ou de outro direito real". Tome-se,
como exemplo, um proprietário que abandonou um terreno
e um ~ul~~o que ~ntra no terreno (fondo) e se comporta como
propnetano: cultIva-o, colhe os frutos e até mesmo constrói
uma casa. A doutrina define esta situação como sendo "de
fato" . Com. essa expressão certamente não se pretende afirmar
que tal situ~ção é juridicamente irrelevante) °
Código, no art.
1.1~0ss., nao somente define aposse, mas prevê também uma
metI~~disciplina: tutela os direitos do possuidor. regula o
se_~-"erc~!!>_~_ Quando um sujeito se apossa (aposs~ento) de
~a~o,se:n q.ue se tenha um direito de se apossar, segue uma
1~~t~~~a~_~I~defato juridicamente relevante"J A posse não é
um poder de fãfo s06re a coisa, mas. ~E.9Eer juridicamente
re!~vante (art.. 1.148 ss. Cód. Civ.) q~e se manifeSta em uma
atIVIdad.e~orrrespondente ao exercício da propriedade ou de
outro dIreIto real. .
Análogas considerações podem ser feitas em relação ao fe- Família de
nômeno da convivência more uxono, estável e séria. Esta, ainda fato
que não seja fundada no casamento, não pode ser qualificada
"?e .fato" ~já que é por diversos aspectos, relevante para o
dIreIto, nao somente civil (cfr. infra, capo 9, ~ 160). Além da
sua relevância como idônea formação social onde os indivíduos
d~senvolvem a própria personalidade (art. 2 Const.), a família
nao fundada no casamento cria relações internas e externas
caracterizadas por deveres genéricos e obrigações específicas
de c?~portamento e por poderes, alguns dos quais previstos
exphcItamente também na novella de 1975 que reformou o
direito de família (art 317 bis Cód. Civ.).
0. mesmo discurso pode ser feito para a obrigação natural, Obrigação
preVIsta no art 2.034 do Código Civil. O dever moral e social natural
~ jurid~c~ente relevante, tanto que o ordenamento prevê a
IrrepettbIhdade de quanto foi espontaneamente prestado em
sua, execução (cfr. infra, capo 8, ~ 136).
f: As vezes o ordenamento
. se refere a uma situação dita de Empresa
a~~ para qua:ificar, ,de um ponto de vista jurídico, a própria
atIVIdade realIzada. E significativo a propósito o art. 2.082 Cód.
 -------------------
144 Capítulo sexto
Civ., que define o empresário como" aquele q~e exerce pro-
fissionalmente uma atividade econômica orgamzada para fins
de produção ou troca 'de bens ou serviços". Empresário comer-
cial não é tanto quem está inscrito no registro das empresas
As situa-
quanto quem efetivamente exerce essa ativid_ade. . no~ação. A compensação, de regra, opera" qualquer que seja
ções ditas Quer na posse, quer nas chamadas obrigaçoes natUraIS,quer
de fato em tema de definição de empresário, etc., é o ordenamento
têm rele-
vância jurí-
que estabelece a relevância jurídica dos fatos.
dica
96. Título e fonte da re1.ação.- A função constitui o aspecto
interno, que caracteriza a relação. Ela não é uma qualquer
coisa que se acrescenta à noção de relação, quase um aspecto
autônomo e heterogêneo relativamente àquele estrutural. Ao
contrário, é parte integrante dele. - título, a razão justificadora da relação.
Título A função da relação obrigacional, por exemplo, deve ser re-
conhecida não tanto no conteúdo da prestação ou no tipo de
obrigação (de dar, de fazer ou de não fazer), quanto naindi-
viduação do título da obrigação e da sua incidência sobre a
disciplina. Isso é confirmado no parágrafo 1 do art. 1.230 Cód.
Civ. ("Novação objetiva") onde o título é a causa da obrigação,
a sua fllnção prático-jurídica. Quando muda a função da rela.
ção, isto é quando muda umaspeeto da disciplina que constitui
um elemento que caracteriza a sua causa, muda a relação (esta
relação, de fato, se extingue e nasce uma outra: a extinção de
uma preexistente obrigação relacionada com nexo de recipro-
cidade ao nascimento de uma nova --'-nova porque tem objeto
ou título diverso ~ é a síntese dos efeitos essenciais da novação ).
Mudança Quando se aluga uma habitação, por exemplo, nasce uma
do título obrigação pecuniária (a obrigação do pagamento do aluguel)
que, sob o aspecto estrutural, consiste na relação existente entre
a situação do locatário e aquela do locador e que se justifica
com a função práticojurídica da locação. Se o proprietário em
um segundo momento vende o apartamento ao seu inquilino,
estabelecendo que uma parte do preço seja dada imediatainen-
te e o restante seja pago em prestações mensais do mesmo
valor do precedente aluguel, assiste-sea um fenômeno interes-
sante. Os centros de interesses (inquilino-compradore proprie-
tário-vendedor)e o objeto da prestação (a quantia antes en.
tendida como aluguel e depois como prestação do preço) con-
---------------------------------.,....------
Aspectos das situações subjetivas e das relações
145
tinuam idênticos: o que mudou foi o título da obrigação, dado
que. a quantia antes era devida a título de aluguel e agora é
deVIda a título de preço: a obrigação, portanto, novou.
A mudança do título não é relevante somente em tema de
o ~ltulo de uma ou da outra dívida" (art. 1.246 Cód. Civ.);
asSIm, se um sujeito é devedor a título de mútuo e o outro
deve ao primeiro a mesma quantia a título de pagamento do
preço, a extinção se verifica. A primeira obrigação tem como
título o mútuo, a segunda, a venda. Elas, de um ponto de vista
estrutural, são idênticas: ambas são obrigações pecuniárias e é
idêntica a quantidade de dinheiro reciprocamente devida. Di-
versificam-se sob a ótica da disciplina, dado que diverso é o
._
Emerge a importância da distinção entre a noção de "fonte" Fonte
e de "título" da relação. A fonte é o fato causativo, o títlilô.é
a causa, a razão que justifica e caracteriza a relação. Pode
parecer árduo distinguir o fato causativo da causa.Se, todavia,
se fixa bem a idéia da possibilidade que uma mesma função
seja realizada através de várias estruturas (cfr. retro, cap; 5, ~
63) e de que ao lado do aspecto estático é necessário com-
preender aquele dinâmico da relação COmoregulamento (retio,
capo 5, _~78), compreender-se-á que à tutela de determinados
interesses ou valores se pode chegar através de diversas estradas
(vale dizer: com diversas estruturas, diversos fatos causativos)
e que vic~-versa,uma mesma estrutura pode realizar diversas
funções. E forçoso, então, individuar a disciplina, compreender
qual seja a razão que justifica a relação, além do fato que a
originou; ainda mais que a relação se desenrola no tempo,
revelando exigências que não são previsíveis no momento da
t:
LOrmaçao - dOLatocausauvo
c: . (fr
c . retro, capo5, ~ 65). O fato tem, Momento
estático e
como já se viu (retro,cap. 5, ~ 63), uma própria função; a momento
circunstância de esta função se refletir no título da relação dinâmico
pode ser intuída facilmente (basta pensar nos exemplos pro-
postos precedentemente): o aspecto da relação como regula-
mento, porém, revela a sua consiqeração autônoma. Se por
um lado a fonte da relação refere-se, prevalentemente, àfatti-
specie enquanto estrutura - como ato ou conjunto de atos e
de fatos produtores do efeito~, por outro, o título tem uma
 146 Capítulo sexto
autonomia relativamente à jattispecie, ainda que constitua a sua
substância, a sua função.
Tome-se, como exemplo, as servidões coativas. Segundo o
art. 1.032 do Código Civil, a situação subjetiva" servidão coati-
va" pode ser constituída por contrato ou com sentença cons-
titutiva ou, ainda, através de um ato administrativo. A fonte da
servidão pode variar (existe mais de um modo para constituí-
la), mas o título da situação não mudará, porque a servidão
encontrará sempre a própria justificação na ratio da previsão
legislativa da própria situação subjetiva.
Todavia não há dúvidas de que entre a problemática da
fonte e aquela do título existe uma estreita correlação, do
mesmo modo que entre estrutura e função, entre fattispecie e
Modifica- efeito (cfr. retro, capo5, ~ 64). É possível uma variação da fonte
ção da fon-
quer em presença, quer à falta da modificação do título. Um
te e/ou do
título sujeito pode-se obrigar a título de aluguel ou a título de preço:
obrigações com títulos distintos e com fontes diversas; umr' o
contrato de locação (ou a lei, se a relação de locação foi c&ns-
tituída diretamente por uma previsão legislativa, prescindindo
de qualquer declaração de vontade das partes), a outra, o
contrato de venda. Inversamente, as fontes podem ser diversas,
mas o título pode ser o mesmo. Pode sobrevir uma lei que
mude a fonte da obrigação e considere a fonte negocial irre-
levante e a relação existente como pressuposto para que surja
automaticamente (e por lei) aquela relação (imagine-se uma
lei que estabeleça que todas as relações de locação existentes
em uma determinada data sejam prorrogadas por tempo inde-
terminado e reguladas pela mesma lei). A fonte será a lei; o
negócio jurídico originário será o fato jurídico ao qual a lei
relaciona um efeito análogo. Parece que nada mudou: o título
da obrigação é, tudo considerado, o mesmo. Tem-se, porém,
uma diversa fonte: antes o negócio, agora a lei. Diverso seria
o caso de uma lei que modificasse a substância, a razão justifi-
cadora da relação: nesse caso, além da fonte mudaria também
o título e se assistiria a uma novação legal da relação.
Na individuação do título - vale dizer, na qualificação da
relação - é necessário valorar a concreta ordem de interesses.
Nesse sentido uma cláusula aparentemente acessória do regu-
Aspectos das situações subjetivas e das relações 147
lamento pode-se revelar, em concreto, essencial, incidente so-
bre a função da relação (cap. 5, ~ 66).
_97. Correlação (colIegamento) entre relações. - Entre as rela-
çoes pod~m-se es~bele?er ~orrelações com conteúdos e signi-
ficados diversos, as qUéUs,amda que brevemente, dedicar-se-á
alguma atenção. Distinguem-se, em primeiro lugar, quatro ti-
pos de correlações (correlações diretas):
a) correlação de acessOTiedade. é o caso das relações de garantia. Garantia
A uma relação principal (por exemplo, a obrigação de paga-
mento de uma quantia em dinheiro) se correlaciona uma re-
lação de garantia real (penhor, hipoteca) ou pessoal (fiança
típica ou atípica). As vicissitudes da relação principal (a dívida
garantida), especialmente a sua extinção ou a sua redução
ainda que quantitativa, incidem sobre a existência ou sobre a
entidade da relação de garél;.ntia(cfr. arts. 1.939, 2.878, n!! 3,
1.232, 1.238 ss. Cód. Civ.). As vezes as vicissitudes da relação
acessória incidem na relação principal (arts. 1.186 e 2.743 Cód.
Civ.);
b) correlação de integração: é o caso de. uma relação única à
q~al se flanqueiam uma série de prestações. Fala-se de integra-
çao porque as relações correlacionadas se apresentam como
especificação do perfil funcional da relação de base. Tome-se,
co~o exempl~, ~ relação de servidão. O art. 1.030 prevê que
Relações
o tItular do predio sobre o qual grava a servidão normalmente com fun-
não é obrigado a prestações acessórias. Todavia, a lei e o ato ção não-au-
constitutivo podem prever que, como integração da relação, tônoma
existam obrigações acessórias: estas não têm uma função autô-
noma, mas constituem com a relação de servidão uma unidade
que concretiza a função jurídica que lhe é própria segundo o
ordenamento (aqui também fala-se de prestações" acessórias",
m~ a razão da correlação é muito diversa daquela que se
venfica na correlação de acessoriedade devido à garantia);
c) correlação de solidariedade. é o caso das obrigações solidárias
e, em geral, das hipóteses de co-titularidade (cfr. retro, capo 5,
~ 73). Ainda que ao externo a relação entre os co-devedores
seja única, tem sentido falar de correlação porque, quer na
solidariedade passiva, quer naquela ativa, existem relações ditas
 Capítulo sexto
148
internas, as quais têm uma própria relevância (basta pensar à
ação de regresso: art. 1.299 Cód. Civ.); _ .
d) correlação por junção: é o caso das relaçoes correspectIvas.
Correspecti-
vidade Cada relação se justifica em função .da outra. No contrato de
locação, por exemplo, a obrigação do locatário de pa?a~ o
aluguel é correspectiva à obrigação do locador de deIxa-lo
gozar o bem. Quando a relação é correlacionada a ~ma ou~
em termos de correspectividade se justificam especIficas co.?-
seqüências de disciplina:.por exemplo, o instituto da resoluçao
(art. 1.453 Cód. Civ.). ., . atividade debitória; "issoreleva em relação às vicissitudes da cissitudes
Das correlações até aqui examinadas devem-se distInguir
algumas formas de correlação, em sentido amplo; indiretas.
Trata-se de:
e) correlação par identidade de referência objetiva: Aqu~ndo.u~a
pluralidade de relações tem como ponto de r~fefenClaobjetIva
o mesmo bem. Imagine-se um bem que seja dado em nua
propriedade a um sujeito, em usufruto. a um o~tr~ ~ que o
usufrutuário alugue o bem a um terceIro. As disClplInasde
cada relação deverão ser harmonizadas para individuar quais
poderes de gozo, de disposição, de utilização, de controle(cfr.
infra, capo8, S 142) tenham,. e em_qualc~rc~mstânciaconcreta,
os respectivos titulares das sltuaçoes subJetIvas;
f) correlação por identidade do titular. uma pluralidade de re-
lações conflui na titularidade de um mesmo sujeito. A ~orre-
lação explica como essasérie de relações possa ter ~m~~mdade
'1-0 ponto de assumir a configuração ~e um patnmomo. Este
último define-se, de um ponto de Vista estrutural, como o
conjunto de situações subje~~ ou de relaç~e~jurídicas que
têm como titular o mesmo SUJeIto.Uma relaçao mserta em um
determinado patrimônio tem uma disciplina; uma relação ~-
bém idêntica à precedente, mas inserta em um outro patnmo-
nio, tem outra disciplina. A disciplina da: locação ~udará se-
gundo faça parte do patriniônio de ~ s~e~to pnvado que
tenha um grande ou um pequenopatnmomo (art. 44, S.I,
Const.; art. 1.350 Cód~Civ.), que produza uma renda maior
ou menor de uma determinada cifra (art. 6, d.l. n!!505 de 17
de outubro de 1979); e, principalmente, segundo este patri-
mônio tenha um tipo, em vez de outro, de destinai;ão;
Aspectos das situações subjetivas e das relações 149
g) correlação por identidade de prestação: quando várias relações
têm a mesma prestação, o adimplemento do devedor extingue
contemporaneamente todas as relações. Um exemplo desse
tipo de correlação é dado pelas empresas de espetáculos pú-
blicos. Imagine-se uma companhia de atores que deva encenar
em um teatro: entre a companhia e os compradores dos in-
gressos surge uma pluralidade de relações obrigacionais (cada
espectador é um credor): todas as relações extinguem-se com
a execução de uma única prestação (o espetáculo). Aqui a Incidência
correlação não é ocasional, mas decorrente da natureza da sobre as vi-
relação, em particular com a finalidade de excluir que exista
um interesse do devedor a que o credor cumpra a obrigação
de cooperação. Esta falta de interesse tutelado do devedor,_à
cqoperação creditória comporta a inaplicabilidaçle da discipli-
na da mora do credor (art. 1.206 ss. Cód. Civ.):o devedor não
pode colocar em mora o credor porque a sua liberação fi-e-
diante adimplemento se dá de qualquer jeito, prescindindo da
presença do credo.r (a companhia de atores não poderia logi-
.camente colocar em mora o sujeito que, depois de ter com-
prado o ingresso, não se apresente para assistirao espetáculo).
O credor pode renunciar ao seu direito sem que o devedê>r
possa se opor. Este exemplo mostra a necessidade de valorar
a disciplina da obrigação além da procura de meras simetrias
formais (cfr. infra, cap.8, S 135).
Vicissitudes
98. Correlação (collegamento) de derivação. - A correlação constitutivo-
de derivação encontra a suajustificação na vicissitudedita coos- derivativas
titutivo-derivativa:uma situação subjetiva é constituída como
~erivação de outra. Quando o usufrutuário constitui uma re-
lação de servidão, estabelece-se uma correlação entre servidão
e usufruto: uma deriva da outra. O usufrutuário perde um
poder que atribui, em concorrência ou em exclusividade, a
outro. Individuar essa correlação é importante para estabelecer
até quando existirá a relação derivada: esta, de regra, existe
enquanto perdurar a relação que lhe deu origem. A relação
de servidão constituída pelo usufrutuário continua enquanto
existir o usufruto; extinguindo-se este, extinguir-se-á tainbém.
a outra. Avicissitudeque permite o nascimento de uma situação

Capítulo sexto
150
derivada chama-se constitutivo-derivativa. A correlação de de-
rivação - não permitindo fracionamentos de direitos, mas,
sim, concurso de situações jurídicas - pode ser individuada
também fora da problemática tradicional das relações reais.
Tome-se, como exemplo, o fenômeno do subcontrato. O art.
2, ~ 2, lei n!!392 de 27 dejulho de 1978, afastando-se em parte
Subcontrd-
to do art. 1.594 Cód. Civ., prevê que, salvo pacto contrário, o
inquilino tem a faculdade de sublocar parcialmente o bem,
assumindo assim, a duplp feição de inquilino, em relação ao
locador originário, e de locador, em relação ao subinquilino.
Entre a relação principal de locação e aguela de sublocação
instaura-se uma correlação de derivação. As vezes, mesmo para
fins de interpretação, o conteúdo da relação derivada será
estabelecido per relationem à relação originária. Não apenas isso;
.a relação subcontratual, onde for possível, sofrerá as vicissitudes
que são típicas da relação principal: se esta se extingue, extin-
guir-se-á, de regra, a dependente. O credor-locador tem direito
.
de crédito do aluguel em relação ao inquilino, mas pode tam-
bém exigir o crédito do subinquilino (art. 1.595 Cód. Civ.).
Diversamente, quando a lei estabelecer que se mantenha a
sublocação e, ao mesmo tempo, a extinção da locação para
evitar, por exemplo, possíveis especulações por parte dos in-
quilinos que pretendessem sublocar com aluguéis mais altos
(v., de fato, a proibição prevista no art. 2, ~ 1, l. n2 392 de 27
de julho de 1978). A relação derivada poderia assumir nesse
caso uma própria autonomia.
Relação 99. Correlação (collegamento) instrumentaL - No âmbito das
preliminar relações instrumentais, especial atenção deve ser dedicada à
condicional chamada relação preliminar condicional, à relação, isto é, que
deriva de uma jattispecie sob condição; a qual, como se sabe,
consiste em um evento futuro e incerto do qual depende -
suspensiva ou resolutivamente - a eficácia do ato (art. 1.353
ss. Cód. Civ.).
-<~
É necessário individuar o tipo de relação que deriva e a
correlação existente entre a relação medio tempore pendente e
aquela final que se espera instaurar quando se verificar a con-
dição. Na fase de pendência, durante a qual a eficácia ou parte
dela é impedida pelo evento condicionante, tem-se uma relação
"
Aspectos das situações subjetivas e das relações 151
preliminar de natureza condicional em correlação instrumental Comporta-
com aquela final. As partes têm a obrigação de deixar que o mento du-
r'dnte o es-
even to colocado como condição se verifique inde- tado de
penden~eme~te de uma atividade impeditiva do evento (art. pendência
1.358 Cod. CIV.).Un;a ati.vida~~,portanto, conservativa que por
ve~esse torn~ ta~b~m dlSPOSltIva,no sentido de que são possí-
V~ISatos de dlsposIçao em defesa da expectativa (art. 1.356 Cód.
?IV.); O co~prador ~ob condição suspensiva, medio tempore, isto
e.•ate 9ue nao se venfique a condição, é titular de um direito à
s~tuaçao fin.al. ~ireito que é meio, para que ele possa automa-
ticamente, Isto e, sem necessidade de ulterior manifestação de
vontade, sua ou de outros, adquirir a situação final.
. ~ corrc:,lação entre a relação preliminar e aquela final se
Jus~~ca nao apenas I~gicam~nte, mas atende a uma exigência
pratica e a uma funçao preCIsa. A primeira mesmo tendo um
mínimo dc:nominador comum no art. 1.353 ss. Cód. Civ.,varia
,
. nos con~eudos, nos poderes, nas obrigações, segundo o tipo
de relaçao ~~al que se quer constituir, modificar, extinguir. A
ven~a condICIOnada, por exemplo, é um negócio que se propõe
reallz~r :- como função prático-social - a transferência de
um dIreIto contra ~ ~o:respectivo pagamento de um preço:
P?r .um lado, uma VICISSItudetranslativa (transferência de um
dIreIto) .e, por ou.tro, em função correspectiva, a obrigação de
transfenr a propned~d~ ~e u~a.quantia em dinheiro (preço).
A venda te~ uma dlsclplma tlpIca, prevista pelo código (art. Eficácia
• f 1.470 ss.), aInda que possa ser integrada pela autonomia das parcialme~-
Partes
. . Na rei açao
- pre I"
Immar d e natureza condicional (faz-se date suspendI'
~_qU! o exemplo de uma.ven~a suspensivamente condicionada)
Ja sao relevantes as obngaçoes contratuais típicas do contrato
de ven~a ~v.o art. 1.476 Cód. Civ.) que sejam compatíveis com
a fu.nç~o lllstrum~nta~ e de conservação própria da relação
prel~mllla~. A:. obx:gaçao de garantir os vícios e aquela de ga-
rantir .a eVIcçaonao devem esperar que a condição suspensiva
, ~e venfique, mas nascem já na fase preliminar, como parte
,
-~
"
1,
llltegrante da relação preliminar condicional. Isso porque a
'f ordem fin~ que se quer atuar é aquela da venda, de maneira
;
l
q~e as relativas normas, compatíveis com a função conservativa
(
~ lI~strumental da relação preliminar, são aplicáveis à fase pre-
~Imlllar que tem como função, justamente, a conservação, a
lllstrumentalidade relativa à situação final. .
 152 Capítulo sexto

Relativida- A relação preliminar não é sempre idêntica. Ela tem não

de da disci- somente conteúdos g(':néricos de boa"fé,diligência, lealdade
plinase-
gundo O'in-
(art. 1.358Cód. Civ.), mas assume conteúdos específicos em
teresse relação ao tipo de ,interesse que se quer realizar e ao .tipo de
vicissitudeque se quer produzir.
Relação 0- Estasconsiderações permitem assumir-se um compor~en-
brigacional to críticoem relação àquela doutrina prevalente que consIdera
e relaÇão a relação preliminar condicional como relação obri~a~ional.
preliminar
A norma (art. 2.659 Cód. Civ.) que prevê a transcnçao dos
contratos sob condição. reconhece implicitamente que estes Capítulo sétimo
contratos, media tempare, podem produzir outros efe.it~s ~lém
daqueles de natureza obri~cional. De fato, a transcnçao e, de
regra, uma fomade publicidade dos atos que t~m função
constitutiva, translativa, modificativa.de uma relaçao real. O
Situações subj etivas existenciais
.-:
comprador sob condição; não somente se toma credor do ~~
.~~.
vendedor, mas é também tituJar de um ius ad rem, isto é, de 100. Crítica aos chamados direitos da personalidade. - 101. Coercibilidadé
u'm direito à aquisição da coisa. A disciplina não será tout çourt das situações existenciais~ - 102. Os chamados direitos da'personalidade:e
aquela ditada para as relações obrigacion~s, mas aquela que as pessóas jurídicas~ - 103: Direito à saúde ..- 104. Tutela da integridade
for mais compatível com a concreta relaçao da qual. se trata .. psicojisica. - 105. Legitimidade do tratamento sanit~rio. - 106. Hetero-
geneidade e graduação da insuficiência mental. - 107. Justificação consti-
tucional dos institutos de proteçâc. - 108. Gravidade da enfermidade "men-
tal" e diferentes'estatutos de pr{Jteção. - 109. Idoso auto-suficiente e inábi!:
flexibilidade dos instrumentos de tutela. - .110. Idade avançada, igualdadt;.
solidariedade e estado social. - 111.' Instrumentos individuais e coletivos
de tutela da saúde. - 112. Direito à qualidade da vida e do ambiente. ...:.:
113. Dano à pessoa. - 114. Inseminação artificial e manipulação genética'?
. - 115. Situações individuais efamiliares. - H6. Nome e sobrenome entre
exigências do Registro Civil e tutela da personalidade. - 117. Direito moral
do autor. -: 118. Riservatezza nas relações familiares. - 119. - Tutela
da imagem, solidariedade familiar e direitos do indivíduo. - 120. Tutela
da correspondência pessoal e confidencial. - 121. Liberdade de imprensa
comofunção e exercício de um direito individual. - 122. Direito à retificação.
- 123. Direito ao acesso aos meios públicos e privados de informação. -
124. Direito à correta informação. ~ 125. Direito à educação e a sua função
promocional: relação entre República, instituição e pessoa. ~ 126. Liberdade
. de ensino e liberdade de manifestação do pensamento. - 127. Normativa
escolástica e igualdade de garantias: prioridade do projeto educativo pessoal
efamiliar. -128. Escola particular ou pública: pluralismo efetivo. -'- 129.
Do chamado direito à moradia.

100. Critica aos chamados direitos da personalidade. - Sobre os

direitos da personalidade distinguem-se concepções que ten-
 154 Capítulo sétimo
T '.'~./
'.'---,'.'_.',',

. '.
,
.,
",~,.'.'"":,.c"".""",,,,' ;', '

Situações subjetivas existenciais 155

dem a reconhecer um "direito geral da personalidade" e teo- capo3, ~ 22). O art. 2 Constoé uma norma diretamente aplicável
rias que sustentam a ef(istência de uma pluralidade de direitos e exprime uma cláusula geral de tutela da pessoa humana: o
da personalidade. No âmbito destas últimas - ditas concepções seu conteúdo não se limita a resumir os direitos tipicamente
"atomísticas" - apontam-se aquelas que consideram a existên- previstos por outros artigos da Constituição, mas permite es-
cia de uma série aberta de direitos (atipicidade dos direitos da tender a tutela a situações atípicas.
I personalidade) ou fechada (tipicidade). A contraposição entre Afirmada a natureza necessariamente aberta da normativa, Pluralida-
I
i'
tipicidade e atipicidade, aparentemente apenas técnica, encer- é da máxima importância constatar que a pessoa se realiza não de das si-
tuações
ra opções ideológicas e culturais. através de um único esquema de situação subjetiva, mas com existenciais
Na maioria das vezes, afirma-se que os direitos da persona- uma complexidade de situações que ora se apresentam como
Tipicidade:
crítica lidade são típicos: fora das hipóteses expressamente previstas, poder jurídico (pótestà), ora como interesse legítimo, ora como
ou pelo Código Civil, ou pelas leis especiais, ou pela Constitui- direito subjetivo, faculdade, poderes. Devem ser superadas as
ção, não existiriam outras. Limita-se, freqüentemente, a men- discussões dogmáticas sobre a categoria do direito (ou dos
cionar o art. 6 s. Cód. Civ., sobre o direito ao nome e o art. 9 direitos) da personalidade. Nestas discussões controvertia-se
sobre a tutela do pseudônimo. Esta perspectiva exaure a rele- principalmente sobre a possibilidade de assimilar a personali-
vância de tais direitos no aspecto patrimonial, no ressarcimento dade à categoria (em aparência "geral" e, portanto, vista -
dos danos. O próprio Código, todavia, prevê a possibilidade sem razão - como "universal") do direito subjetivo, como
de requerer em juízo, independentemente do ressarcimento tinha sido elaborado pela tradição patrimonialística. Não pa-
do dano, a cessação do fato lesivo (art. 10 Cód. Civ. em tema rece fundada, portanto, a opinião de quem nega uma tutela
de direito à imagem): existe uma diferença entre o poder de jurídica, ainda que na fase patológica, a tais situações porque
agir em juízo para pedir que o dano que já se sofreu seja não qualificáveis como direitos, ou no pressuposto de que elas
ressarcido (ação de perdas e danos) e o poder de obter que a não representariam interesses substanciais.
atividade danosa cesse e que não provoque danos ulteriores; A esta matéria não se pode aplicar o direito subjetivo elabo- o direito
esta ação (azione inibitma) não pode ser limitada às hipóteses rado sobre a categoria do "ter". Na categoria do "ser" não s~bjetivo
. t a d ua l'd
eXlse I ad e entre sUjeItoe
. . ob'~eto, porque ambos repre- modelo
nao é um
típicas, mas é um instrumento geral de tutela. Além daqueles idô-
indicados, existem interesses da pessoa mais decisivos e quali- sentam o ser, e a titularidade é institucional, orgânica (cfr. neo
ficantes, os quais, salvo alguma hipótese especial (v. art. 1.580 retro, capo 5, ~ 69). Onde o objeto de tutela é a pessoa, a
Cód. Civ.), não têm tutela jurídica no Código Civil, apesar de perspectiva deve mudar; toma-se necessidade lógica reconhe-
tê-la em alguma lei especial. cer, pela especial natureza do interesse protegido, que é justa-
Art. 2: cláu- Na opinião de uma parte da doutrina, o advento da Cons- mente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titular
sula geral do direito e o ponto de referência objetivo de relação. A tutela
de tutela
tituição não teria mudado substancialmente o quadro, porque
da pessoa os direitos da personalidade continuariam a ser típicos: às hi- da pessoa não pode ser fracionada em isoladas fattispecie cOn-
póteses preexistentes, deveriam se acrescentar aquelas previs- cretas, em autônomas hipóteses não comunicáveis entre si, mas
tas em algumas disposições (arts. 4, 13-19, 21 s., 24, 32 e 36 deve ser apresentada como problema unitário, dado o seu
Const.). Tal orientação seria sustentável apenas se o art. 2 fundamento representado pela unidade do valor da pessoa.
Const., na parte em que se tutelam os "direitos invioláveis do Este não pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens,
homem", fosse uma norma meramente recapitulativa (sem em isoladas ocasiões, como nas teorias atomísticas.
conteúdo próprio) e programática (não diretamente aplicá- A personalidade é,.portanto, não um direito, mas um valor A personali-
vel). Na realidade, tanto a natureza programática quanto aque- (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma dade é um
la recapitulativa devem ser recusadas (cfr. retro, capo 2, ~ 9 e série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua valor

I
!
F
!
156 Capítuw sétimo
incessantemente mutável exigência de tutela. Tais situ~ç~es
subjetivas não assumem ~ecessariamen.te a for:na do dIreIto
subjetivo e não devem fazer perder de VIstaa um~a~e do valor
envolvido. Não existe um número fechado de hIpoteses tute-
ladas: tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles
colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. A
elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de pro-
teção também atípicas, fundadas no interesse à existência e no
livre exercício da vida de relações.
, Nenhuma previsão especi~ pode ser exaustiva e deixaria de
fora algumas manifestaç?es e exigê.nciasda pessoa.que, ~esmo
com o progredir da socIedade, eXIgem uma consIderaçao po-
sitiva. O fato' de a personalidade ser considerada como valor
unitário tendencialmente sem limitações, não impede que o
orden~ento preveja, autonomamente, ~~m~ expressões
mais qualificantes como, por exemplo, o direito a saude (art.
32 Const.), ao estudo (art. '34 Const.), ao trabalho (art. 35.ss.
Const.). O juiz não poderá negar t.utela a q~em peça ~~ntIas
sobre um aspecto da sua existência que nao te~ p~eVIsao,es-
pecífica, porque aquele interesse já tem uma rel~vanCIa~o ~l1v~1
de ordenamento e, portanto, uma tutela tambem em VIaJudi-
cial (art. 24 Const.).
101. Coercibilidade das situações existenciais. - A falta de apro-
fundamento, por parte dos civilistas,da temática concernente
à atuação das relações não-patrimoniais se explica com nume-
rosos fatores, e principalmente com três. A identificação a) do
direito privado com o direito das relações pa~~oniais; b! d~
juridicidade com o específico momento coercItIvo; c) da Jun-
dicidade com a mera tutelabilidade do interesse mediante o
processo, ainda que muitas das té.cn~casde atua~ão dos direitos
sejam previstas por normas de direIto substanCIal.
° ,processo
deVe garan-
Os interesses e os valores que emergem das normas constI-
tir o desen- tucionais são, de um ponto de vista substancial, juridicamente
volvimento relevantes. É necessário verificar se o aparato, mesmo proces-
da pessoa sual, é adequado a esta escolha. Das duas, uma: ou se tenta
individuar, no âmbito do sistema, técnicas que, apesar de terem
surgido por razões diversas, sejam idõneas para a tutela destes
valores, ou Se deve afirmar com decisão que o sistema proces-
Situações subjetivas existenciais 157
sual não é legítimo constitucionalmente, porque não consegue
tutelar interesses primários, constitucionalmente relevantes.
Desconhecer a tutelabilidade dos interesses juridicamente Direito
":....
relevantes, em presença do art. 24 Consto que prevê o direito constitucio-
de agir em sua defesa, significaria sustentar a existência de uma nal de
ação (art.
contradição no sistema. Não se pode esconder-se atrás do fato
-.:~ 24 Const.)
-.~. . de que não existe o instrumento típico, previsto expressamente,
''.;-;'.
,";'," para tutelar aquele interesse. O processo não é uma variável
independente, mas serve para realizar interesses substancial-
mente individuados; ese ele é inadequado, o intérprete deve
ter consciência disso. É preciso evitar as generalizações. Não
se determina a tutelabilidade de um direito se não se examina
em qual outra situação ele influi. Também os direitos da per-
sonalidade devem ser apresentados em chave relacional. A
investigação sobre a sua coercibilidade não deve ser conduzida
em abstrato. Não se pode sustentar que as obrigações de fazer
e de não fazer se exaurem naquelas previstas nas relações
conjugais e familiares, como não se podé utilizar apenas a
experiência trabalhista, formada sobre o art. 18 do Estatuto
dos trabalhadores, como extensíveis a todas as relações civis.
Pode-se estender o art. 18 a algumas relações, que se inspiram
na mesma mtio, à tutela, isto é, da dignidade da pessoa e do
trabalho.
102. -, Os chamados direitos da personalidade e as pessoas jurí- Diversida-
dicas. - E possível remover o equívoco sobre a extensão' dos d~ das ra-
d..Ireitos d a pessoa h umana as
' pessoas Jun
"di casoSe a tuteIa d a zoes de tu-
tela
pessoa humana afunda as suas raízes na cláusula geral presente
"
!I
no art. 2 Consto e qualquer aspecto ou interesse concernente
à pessoa é tutelado na medida em que sejam essenciais ao seu 11
pleno e livre desenvolvimento, é também verdade que qualquer
.
interesse, referido às pessoas jurídicas, não somente assume
significados diferentes, mas recebe também uma tutela que
encontra um distinto fundamento. Para as pessoas jurídicas o
recurso à cláusula geral de tutela dos" direitos invioláveis" do
homem constituiria uma referência totalmente injustificada,
expressão de uma mistificante interpretação extensiva fundada
em um silogismo: a pessoa física é sujeito que tem tutela; a
pessoa jurídica é sujeito; ergo, à pessoa jurídica deve-se aplicar
 ir
1I .'1'
Capítulo sétimo
158
:1 a mesma tutela. Daqui uma concepção dogmática e unitária
1
!;
! 'j
da subjetividade como fato neutro. O valor do sujeito pessoa
física é, todavia, diverso daquele do sujeito pessoa jurídica.
t,
!;.l Inadmissibi- É necessário adquirir consciência da identidade apenas apa-
lidade de rente de problemáticas como, por exemplo, o segredo, a pri-
transposi-
ções mecâ- vacidade e a informação. Estes aspectos assumem valor exis-
nicas tencial unicamente para a pessoa humana; nas pessoas jurídi-
cas, exprimem interesses diversos, o mais das vezes de natureza
patrimonial. O sigilo industrial, o sigilo bancário, etc. podem
também ser em parte garantidos pelo ordenamento, mas não
com base na cláusula geral de tutela da pessoa humana. Deve
ser recusada, por exemplo, a tentaviva de justificar o sigilo
bancário com a tutela da privacidade. Esta exprime um valor
existencial (o respeito da intimidade da vida privada da pessoa
física); aquele, um interesse patrimonial do banco e/ou do
cliente.
103. Direito à saúde. :- A saúde, perfil essencial da pessoa,
interessa ao operador do direito sob vários pontos de vista, os
quais confluem na ampla problemática que, em geral, se en-
cerra na expressão" direito à saúde" .
Integrida-
Nesse contexto, seria limitativo individuar o conteúdo do
de psicofí- chamado direito à saúde no respeito à integridade física; e,
sica isso, por duas razões. A saúde refere-se também àquela psíquica,
já que a pessoa é uma indissolúvel unidade psicofísica; a saúde
não é apenas aspecto estático e individual, mas pode ser rela-
cionada ao são e livre desenvolvimento da pessoa e, como tal,
constitui um todo com esta última.
Assistência Mesmo na perspectiva civil-eonstitucional seria limitativa
sanitária
também a concepção do direito à saúde como direito do ho-
mem à assistência sanitária, vista como posição jurídica em
relação ao aparato burocrático do Estado. A saúde assume
importância também nas relações intersu~~tivas, como parâ-
metro da licitude ou da ilicitude dos comportamentos e da
meriteuolezza da atividade, em sentido lato, do homem. Ela é
noção que se exprime não apenas sob um ponto de vista estri-
tamente sanitário, mas também, sob aquele do comportamento
social e ambiental.
Situações subjetivas existenciais 159
I
I Não se pode individuar, em termos de interesse protegido Aspecto in-
r OUde bem, uma autonomia conceptual da saúde como - separável
- I d d . '
pO~lve em se e e .mtere~es patrimoniais; ela apresenta-se
e da pessoa
m~s_ ~omo aspecto. mseparavel da pessoa, vista como valor
umta~o ..A saude, alnda que prevista autonomalllente a nível
constltuclOnal (art. 32), deve ser considerada juntamente à
norma que, como cláusula geral, reconhece e garante os direi-
tos ~o. homem, sem que se possa qualificá-los como taxativos
ou tiplCOS(arts. 2 e 3, ~ 2).
_ !rata-se de dar a cada exigência da pessoa um fundalllento
umco. A tutela da dignidade deve realizar-se em relação a todos
o~ aspectos, sem, porém, que se deva traduzir na mesma situa-
çao ?e vantagem e na noção de direito subjetivo.A diversidade
dos m.teresses fundamentais do homem não se traduz em uma
pl~rahdade ~e ~li~eitosfundalllentais diversificados por con-
teudo e por ~hsClphna.O mesmo interesse à saúde, indissolúvel
II daquele do h,vredesenvolvimento da pessoa, pode apresentar-se
de formas dlvers~, ~umindo relevância e configurações di-
'" '
f"
versas,.segundo seja VistOcomo direito ao serviço sanitário à
salubndade do ambiente, à i~tegridade físicaou ,àquela men~;
de~endendo ~o fato que seja realizado mediante ,o esquema
d? mteress~ dIretamente protegido ou daquele do poder jurí-
.i,
-t
~ICO(potesta) e, porta~to, .do interesse legítimo. O que releva
e o valor da pessoa umtanamente entendida.
, ,- J
104. Tutela da. integridade Psicofísica. - A integridade da pes-
soa. tem uma umdade problemática, dado que único é o bem
ou mteresse protegido. Seja o perfil físico,seja aquele psíquico,
ambos constltuem componentes indivisíveis da estrutura hu- ,.
i.'
mana. A tutela de u~ ~e~sesperfis traduz-se naquela da pessoa
no seu todo, e a dlsclplma na qual consiste esta tutela é de Integrida-
regra~ ~tilizáv~l também para cada um de seus aspectos. Deve de psíquica
se~u~hzada nao somente a normativa específicada integridade
ps~qU1ca,~as, também, aquela prevista para a defesa da inte-
gndade fíSIC~que ~ sempre inspirada pela garantia da pessoa.
A tutela da mtegndade psíquica é atuáve1 também onde a
< - norma ordinária ~e li~itou a tutelar a integridade física (por
exemplo, a:t:5 Cod. ClV.).A n0n,na que estabelece a obrigação
do empresano de adotar as medidas;necessárias para tutelar a
 Capítulo sétimo
160
integridade física e a personalidade mo:al ~o.s trab~hadore_s
(art. 2.087 Cód. Civ.) é extensível tambem a m~eg:xd~de PSI-
quica. Isso nem tanto porque a norma faz referencla a perso-
nalidade moral, mas pela observação de que ela, em um orde-
namento fundado nos valores da pessoa e do trabalho, deve
ser interpretada como garantia da personalidade do trabalha-
dor. As normas constitucionais permitem, na unidade do or-
denamento, considerar a norma ordinária, colocada a favor da
pessoa, não mais excepcional e suscetível de sofrer limitações
aplicativas, mas como expressão de um princípio geral aplicável
por analogia.
Em tema de psicoterapias é necesOO.J;io discutir sobre a opor-
tunidade e sobre a legitimidade dod'<ratamento psiquiátrico,
assim como é preciso individuar os sujeitos legitimados a efe-
tuar as intervenções e a sua responsabilidade na especial relação
de sujeição que, mesmo em diversas graduações, se estabelece
com o paciente. . mente, aquele psicoterapêutico, para ser conforme ao ditame
A integridade psíquica é um aspecto do maIS amplo, ~or
Ausência
de um po- que é a pessoa; como autônomo" bem" , analogamente a mte-
der disposi- gridade física, não é suscetível de válida disposição se não for
tivo ilimita-
em razão de sérios e ponderados motivos de saúde. Do mesmo
do
modo que a intervenção no corpo do sujeito, aquela destinada
a modificar em modo considerável e permanente a psique se
justifica, como ato em si, exclusivamente com base numa ava-
liação global do estado de saúde feita por pessoa legitimada.
Ficam fora desta perspectiva todas aquelas atividades que, vol-
tadas a incidir sobre a formação sócio-cultural, não tenham
uma finalidade terapêutica e que l"lãoassumam objetivamente
o valor de tratamento médico. Estes atos e intervenções, ainda
que estejam na livre disponibilidade de quem os realiza e de
quem é destinado a recebê-los, para serem juridicamente me-
recedores de tutela, devem respeitar a pessoa.
Interven- .105. Legitimidade do tratamento sanitário. - A solução do pro-
ção coativa blema da legitimidade do tratamento não deve e não pode
inspirar-se exclusivamente no aspecto subjetivo do consenti-
mento do interessado. Se o enfermo mental se apresenta pe-
rigoso para a vida ou a incolumidade sua e dos outros, seria
impossível, além de supérfluo, pedir o seu consentimento para
Situações subjetivas existenciais 161
s,:b~etê-Io a? tratamento n~ces~ário, mesmo aquele psicotera-
pe~tIco. AqUl ? tratamento Justifica-se não tanto por uma ob-
Jetiva oportul1ldade, mas por estado de necessidade. O orde-
namento, ainda que com as devidas garantias, prevê a interna-
ção coativa (arts. 33-351. n2 833 de 23 de dezembro de 1978).
Digna de atenção é a dúvida de inconstitucionalidade dos arts.
33 e 34 da lei de reforma sanitária, porque existe a suspeita de
que a intervenção coativa possa ser simulada sob a forma de
intervenção obrigatória e submetida, portanto, ao regime ad-
ministrativo e não ao controle e à garantia jurisdicional, devida
-juntamente à reserva de lei - com base no art 13, ~ 2, Consto
O art. 32, ~ 2 e o art ' ~ da Constituição, além de conterem Finalidade
uma reserva de lei, est..:.Jdecem o princípio de que motivos de da interven-
"saúde" e de "segurança" podem justificar limitações da liber- ção
dade. O respeito à pessoa é sempre um limite insuperável para
o legislador ordinário. O tratamento sanitário, e, especifica-
constitucional, deve ser respeitoso da pessoa e das suas excen-
tricidades; é permitido intervir coativamente somente quando
estas últimas constituirem um sério perigo para a pessoa e para
a comunidade na qual vive. A intervenção deve ser orientada
a eliminar ou a atenuar a periculosidade. Excluída esta, desa-
parece a causa legitimadora do tratamento feito contra ou sem
a vontade do interessado.
Quando o enfenno mental não é perigoso, o tratamento Avaliação
sanitário e, portanto, psicoterapêutico é legítimo se, em pre- da utilida-
sença d os extremos d a oportunl .d a d e e d a utI.l'd
I a d e para o de do trata-
mento vo-
paciente, este der o seu consentimento. O consentimento em luntário
si não é idôneo para legitimar a intervenção; determinante é
a avaliação objetiva, de competência do especialista: frente a
um juízo negativo sobre a oportunidade e sobre a utilidade do
tratamento, o pedido do interessado, a sua solicitação a ser
submetido a psicoterapia, não legitimam a eventual intervenção
e não exoneram o médico das relativas responsabilidades. Em
presença de umjuízo positivo, o consentimento do paciente é
necessário para que a intervenção seja legítima. A esta última
hipótese corresponde a figura da internação espontânea (art.
33, ~ 1 da lei n2 833 de 1978; e, em precedência, o art. 4 da
lei n2 431.de 18 de março de 1968): aceitar a internação es-
 Capítulo sétimo
162
pontânea com base numa utilidade objetiva p~ra o pacie~te;
recusá-la quando a mesma.representar um capncho do pacwn-
. te e for, portanto, não oportuna. Na ausência de verdadeiros
motivos de periculosidade que justifiquem a internação coativa,
o consentimento do paciente à internação e ao tratamento
psicoterapêutico deve ser permanente: se cessar tal consenti-
mento, o paciente terá direito à sua liberdade e, portanto,
deverá ter alta.
É, também, um problema; de sensibilidade: intervir sobre a
psique apenas porque o sujeito manifesta sintomas de, por
assim dizer, anormalidade é arbitrário (além de perigoso) e
pode apresentar-se como instrumento de repressão voltado a
atuar uma mudança das idéias do paciente, fazendo violência
sobre as suas convicções. A história da loucura é, freqüente-
mente, a história dos livre-pensadores, dos indivíduos que não
são bem vistos pela sociedade, destinados a ficarem excluídos;
. de maneira que é errado negar à loucura, e de forma absoluta,
a função expressiva de uma verdade diversa e anticonformista,
às vezes destinada a se tomar a verdade de amanhã. O caráter
relativo e histórico da normalidade na "ida social deve induzir
a um maior respeito às excentricidades do homem e, portanto,
a garanti-lo contra as intervenções tendentes a deixá-lo confor-
me ao modelo dos maiorais ou ao modelo proposto pelo po-
lítico.
A psicoterapia é um tratamento sócio-sanitário que não pode
Direito ã
psicoterapia continuar sendo uma cara terapia de elite, excluída da assistên-
cia obrigatória; não constitui um interesse juridicamente me-
recedor de tutela quando for expressão de uma moda em
expansão nos ambientes mais abastados. Se o tratamento foi
julgado oportuno, o sujeito, tendo sempre presente a sua li-
berdade de decisão, a ele tem direito (arts. 32 e 38 Const.; art.
1, ~~ 1 e 3, lei n2 833 de 1978).
Variabilida- 106. Heterogeneidade e graduação da insuficiência mental - O
de da no- handicap psíquico permanente configura um estado pessoal
ção
patológico caracterizado por uma estabilidade que influi na
idoneidade para o cumprimento de uma série de atos, de
atividades e, de qualquer modo, na possibilidade de desenvol-
ver adequada e livremente, isto é, normalmente, a personali-
Situações subjetivas existenciais 163
da~e. S~m entrar na definição médica de estado patológico,
se, Isto e, se trata de doença ou insuficiência mental, deve-se
o~servar a varied~de das po~síveis.hipóteses que dependem
nao apenas das diferentes ongens - congênita ou adquirida
- ,-"as,so~ret~do, da diversidade de graduação e de qualidade
da mS~~~lencla men~. A maior ou a menor possibilidade de
Handicap e
r~verslbl~ld~dede tal msuficiência postula um tipo de interven- capacidade
ç.aoqualItatIvamente diverso. Não se pode nem mesmo iden- de enten-
tIficar tout courto insuficiente desenvolvimento intelectual com der e de
querer
a incapacidade consistente na falta das fàculdades volitiva e
intelectiva (incapacità naturale) (arts. 428 e 2.048 Cód. Civ.). Tal
figura refere-se mais ao ato individual que ao estado da pessoa,
mesmo porque seria diffcil definir o significado geral do saber
ent~~der e, ainda mais, aquele do saber querer. A falta de
aptIdao para entender não se configura sempre como absoluta,
apr~sentando-se, no mais das vezes, por setores ou por esferas
de mteresses; de maneira que a incapacità naturale construída,
de um ponto de vistajurídico, como lima noção permanente,
geral e abstrata, se pode traduzir em uma ficção e, de qualquer
modo, em uma noção que não corresponde à efetiva inidonei-
dade psíquica para realizar determinados atos e não outros,
para orientar-se em alguns setores e não em outros. Dessa
situação deriva, por um lado, a necessidade de recusar precon-
t ceitos jurídicos nos quais pretender armazenar a variedade do
tr fenômeno do déficit psíquico; por outro, a oportunidade que
o próprio legislador evite regulamentar a situação do deficiente
de maneira abstrata e, portanto, rígida, propondo-se estabele-
cer taxativamente o que lhe é proibido e o que lhe é permitido
fazer. .
O assunto refere-se não apenas ao deficiente psíquico, per- Os meno-
manente ou não, mas, em geral, ao imaturo, em uma acepção res em sen-
que compreende tanto o menor em idade evolutiva, como, tido amplo
eventualmente, também o idoso em idade em involução. Todos
esses tipos de sujeito podem ser definidos menores em sentido
amplo - titulares de um direito ao tratamento - quer porque
apresentam problemas (minoratz) desde o nascimento, quer
porque caracterizados por um déficit psíquico adquirido, devido
a motivos traumáticos ou patológicos do desenvolvimento.
 11
I'
Situações subjetivas existenciais 165 I
164 Capítulo sétimo
!
sões de vida ~~e, .enc~ntrando fu~damento no status personae
107. Justificação constitucional dos institutos de proteção. - A
e no status ClVztatzs, sejam compatíveis com a efetiva situação
tutela do menor em sentido amplo, em particular da sua dig-
psicofisica do sujeito. ~on~r~ e.ssaargumentação não se pode
nidade de homem e de cidadão, representa uma tarefa primária
alegar - sob pe~a. de I1egtuml?a.d: do remédio protetivo ou
e histórica (arts. 2, 3, !3!3 1 e 2, 32, 38, !3 3, Const.). Os valores
do ~e~ u~o - a ~gt?ez das prOlblçoes nas quais se substancia
consUtucionais, sobre os quais é possível reconstruir o sistema
a dIsCIplma do msUtuto da interdição, tendente à exclusiva
de tutela do menor em sentido psicofisico, representam não
proteção do sujeito: a excessiva proteção traduzir-se-ia em uma
somente valores políticos, simbólicos e paradigmáticos, mas,
terrível tirania. Isso mostra, por um lado, a necessidade de
também, parâmetros normativos idôneos para avaliar os com-
supera: .a ~endê~cia, dificil de morrer, pela qual não seria
portamentos e para interpretar adequadamente os institutos
necessano mter~Itar ~ enfermo mental que não possui bens,
". de proteção e de tutela disciplinados pelo Código Civilde 1942.
por outro, a penculosIdade de um uso indiscriminado do ins-
Todo homem é, como tal, titular de situações existenciais re-
ti.tuto co~o .remédio quase exclusivo para a proteção do defi-
presentadas no status personae, das quais algúmas, como o di-
CIente pSIqUlCOpermanente.
reito à vida, à saúde, ao nome, à própria manifestação do Curatela e
. Nem 'par~ce ~ue se possa aceitar a interpretação tendente ,
pensamento, prescindem das capacidades intelectuais, ou, pelo assistên da
menos, de algumas formas de inteligência comumente enten-
a ~e?UZlro msututo da curatela do inabilitato à assistência do não somen- .J
SUjeIto?a administração dos bens e, na espécie, ao controle
"

te:patrimo-
A tutela dida. O estado pessoal patológico ainda que permanente da prevenUvo ~m todos os atos de extraordinária administração, niál
não deve pessoa, que não seja absoluto ou total, mas graduado e parcial,
exaurir-se não se pode traduzir em uma série estereotipada de limitações, com exclusao do tratamento da pessoa. A enfermidade mental,
em meras mesmo se menos grave, pode produzir no inabilitato a necessi- ."
limitações proibições e exclusões que, no caso concreto, isto é, levando
~;

dade de uma assistência que não se reduz ao plano patrimonial;

em consideração o grau e a qualidade do déficit psíquico, não
~ a curatela, no ponto em que estamos, representa o único
se justificam e acabam por representar camisas-de:força total-
m~~~ento possível para realizar essa exigência de relevância
mente desproporcionadas e, principalmente, contrastantes
pnmana. De outro modo, seria preciso proceder necessaria-
com a realização do pleno desenvolvimento da pessoa.
mente à interdição mesmo em presença de uma enfermidade
Esta chave de leitura, superando confusões entre inidonei:
menos grave, verificando-se uma verdadeira antinomia no sis-

II
Interdição,
inabilitazil>-
dade para exercer atividades patrimoniais e a enunciação de
tema, superável somente com a individuação de uma artificiosa
ne e ga •..• m- proibições relativamente a algumas significativas escolhas exis- i.
tia do status tenciais (tome-se, como exemplo, o casamento (arts. 85 e 119
lacuna fundada no pressuposto de que enfermidade menos
grave signifique somente incapacidade de realizar sozinho atos J
Cód. Civ.) e o reconhecimento de filho natural (art. 266 Cód.
de natu!eza patrimonial de extraordinária administração e vice-
Civ.)], permite reconstruir a interdição e a inabilitazion;e em

,
modo mais adequado ao seu fundamento constitucional. E pre-
ciso, ao contrário, privilegiar sempre que for possível, as esco-
lhas de vida que o deficiente psíquico é capaz, concretamente,
11
1 !
versa: ~ incontestável, ao contrário, que existem formas de
enfermIdade nas quais o sujeito, mesmo sabendo administrar
be~ os próprios interesses financeiros, não é capaz de realizar

1
11
i
'1
de exprimir, ou em relação às quais manifesta notável propen-
são. A disciplina da interdição não pode ser traduzida em uma
l.'.....•...
-I-
I
sozmho outros interesses para os quais tem direito à assistência
e, portanto, ao controle. A extensão da noção de tratamento
do inabilitato que a melhor doutrina, ainda que em relação ao
li\ incapacidade legal absoluta, em uma "morte civil". Quando
;1 :
menor. emancipado, não deixou de assinalar, apresenta-se I,,.
l\i\ concretas, possíveis,mesmo se residuais, faculdades intelectivas
como um~ nece~idade. ~eja dentro do_sistema codicístico seja,
':i e afetivas podem ser realizadas de maneira' a contribuir para
em manelra maIS declSlva, em relaçao a uma sua releitura
i o desenvolvimento da personalidade, é necessário que sejam
coordenada com o princípio constitucional çle tutela da pessoa.
I garantidos a titularidade e o exercício de todas aquelas expres-
;.'

:'\
~.'.'..~
i~1v':.j .
~ ,t 1

.'ti,' I
I~ '111;' ,I
 166
Capítulo sétimo
. :;
A esse fim, a curatela, incluindo a do inahilitato, pod~ a~e~uar-se
bem, principalmente levando em conta que. a disCiplIna do
instituto se traduz - já para o menor emanCipado - em um
controle que não se limita ao momento patrimonial.
108. Gravidade da enfermidade "17l£'f/,tal"e diferentes estatutos de
Igualdade
proteção. ~ A insuficiência mental, para justificar um estatuto
substancial
particular de incapacidade ou limitada capacidade, e, portanto,
para derrogar o princípio de igualdade formal (art. 3: .~ 1,
Const.), deve representar objetivamente um estado patologIco.
Esse estado patológico pode ser individuado mediante uma
complexa avaliação das condições pessoais do sujeito e da~uelas
sociais, culturais e ambientais, mas, sempre, em relaçao ao
exclusivo interesse das manifestações do desenvolvimento pes-
soal, e não já alegando razões de interesse superior que bem
se prestariam a legitimar qualquer instrumentaliza~ão, também
política, com violação do art. 22 CO?st. A necessId,ade de re-
mover os .obstáculos ao pleno e oumal desenvolVimento da
pessoa (arts. 3, ~ 2 , 2 Const.) - ai~d~ ma~s ~ue à t.U.tela~a
sua saúde (art. 32 Const.) - consutUl a umca legIumaçao
constitucional do estatuto de proteção e de promoção que deve
ser funcionalizado a tal exigência.
Interdição Isso consente individ1.laro sentido da relação entre os pres-
e atos de supostos das declarações de interdição e de inahilitazione e os
natureza
existencial seus efeitos: a gravidade, ou não, "da enfermidade mental"
(art. 414 s. Cód. Civ.) é determinável somente em relação aos
efeitos que, em concreto, a declaração pode e deve produzir
na esfera do sujeito e em relação a sua capacidade. Por conse-
guinte, emerge a oportunidade de individuar diferente~ esta-
tutos de proteção da pessoa e, portanto, uma graduaçao de
sua incapacidade, A declaração judicial de interdição, ao de-
terminar a extensão e os limites da incapacidade, o regime de
tutela e de proteção, poderá, por exemplo, reconhecer tanto
uma idoneidade para realizar os atos da pequena e quotidiana
administração, ou pelo menos alguns deles, quanto uma ido-
neidade para a realização de atos de natureza existencial:
Isto naturalmente não exclui a intervenção a posteriari do
juiz, isto é, depois da realização do fato; essa intervenção tende
T
.
'.'
. - ~~
. . Situações subjetivas existenciais 167
a verificar,
• _ caso a caso, a capacidade intelectiva e VO 1'.;
luva. 1-
n
~es~gaçao, .edsta que
, deverá ser coordenada com a graduação
a mcapacI a e dacertada e declarada a priori.
'109. Idoso auto-suficiente e ináhil: flexibilidade dos instrument
de tutela. - A idade não pode ser um aspecto incidente sob:: Idade e s/(l-
O s~atus !~0nr:e- A idade, não importa se menor, madura ou tus personae
s~ml, ?ao m~lde de per si, sobre a aptidão à titularidade das
sltuaçoes subjetivas. O seu efetivo exercício pode ser limitado,
ou em. ?~rte ex~luído, não a partir de predeterminadas, abs-
tratas, n~das e, as ve.zes,arbitrárias avaliações ligadas às diversas
fases da Vida, mas, SIm,com base na correlação, a ser avaliada
a~entamente, entre a p.atureza do interesse no qual se substan-
Cla a conc~eta situação e a capacidade intelectiva e volitiva.
Deve-se venficar a real capacidade de efetuar e de realizar as
~scolhas e os comportamentos correlatos às situações subjetivas
mt~ressadas. Fundamental é distinguir o idoso auto-suficiente
do Idoso em condições de handicap. ..
Pa~ o primeiro não ~ejustificam limitações da capacidade
de agir fundadas exclUSIvamente em razões da idade' as limi-
taç?e~ P?dem s~r,entendidas como legítimas quand~ faltar a
apüdao mtelecuva e volitiva.
110. Idade avançada, igualdade, solidariedade e estado social -
Para ~hegar à relativização dos problemas da pessoa e, portanto,
tambem daquel~s,do idoso, é-necessário desvincular a avaliação
dos atos e.das atiVidadesdas categorias abstratas e prefiguradas.
Em re~~elto ao valor u~'Iitárioda pessoa, é oportuno individuar Capacida-
a q~antidade e a quallda~: d~ obj~to do ato, das suas impli- d.e n~o-
caçoes e das suas consequencias. E expressão de garantia o clal e Jllt~
• ,. . ' ' resses eXls-
pnnclp~o sugendo, pelo qual somente quando as faculdades tenciais
mtelec~vas. forem gravemente comprometidas poderá; real-
J
>: mente, Justificar-se a introdução de limites ao direito do idoso
de concluir negócios; ainda mais que se considera necessária
uma verificação direta, e não presumida, dessas eventuais in-
J ~
l-
capacid~~es. No ,estudo da tutela do idoso, o jurista está preso
r a uma ~sao que Ignora os aspectos relativos à pessoa como tal,
7/ {
I~'.
fora e lt.tdependentemente do perfil patrimonial. Falar da tu-
tela do Idoso somente em termos de capacidade de exerCÍcio
 Capítulo sétimo
168
'é;'Sern dúviâa; lifilil:a:uV6~Étnéêes~ãriO"considet:ar+as'Gqm
plexas
vicissituçlesdapessQa, consciente do fato que não é 'suficiente
o estudo somente da' çapacidadede exercício ou someIltedas
vicissitudes da vida (perfil estáticoepe!fildinâmico,~ubjetivo
"'e'fã~tb)ç'~'rnexiS~ênciá'a~ ..JirômêiiiãS.Yelã;tiypS"'a'.êapâ"'éitlade'"
negoci<l.ldO,idoson~o implica ,a inexistência de problemas
ligados.ao- idosoco,moporta<19! de interesses, c~o acaso,
especiais e me~eced0r.es .de proteçã(),~,d~~rom.oça? ,~ refe-
rên<:iaé,aosinteres~esde natureza eXIstencIal: hbertaçao das
nece,~sidªde~ (lib'ert.à:dàlbÚ~gno) e rçspeiN'à dig~idade,. em
atuiçãó, do 'prinqípio de.igll;~dade?que" é vâJido ,prescindindo
das,coírdiçf>espessoaise 'da idade. Oproblema do idoso assume
dimensÕes'jndividuais e; ao lllesmotempo,sociais;,~. ' cidades -naturais, é necessário_rev~r.as soluções legislativas que,
",Idade Deve-se desconfiar<iac()nsJruçâo de Ull}acatÇ.goriadq ig.~so
avançada"
não é uma
e de uma normativâ exc1usiva,p:n:ao idqso io-utcourt; ti,mae
categoriaoutra poderiam constituir fontes,ele;novaIl1argip.a:lizaç~p.Entre.,
geral os homens, a Constituição não'pénnite distinções tom base na
idade,nem.em termos positivosnemnegati,vos; is~o:.tem con':
seqüência no plano da legitimi~acle c~ns9tlldonâl,e~da illter-
pretação.As diversas previsÕes:íÍQrmativ~, que se inspiram na.
idade avançada, devem ter sempre uma justificação em termos
de razoabilidade, dern,aneira a assUIp.irre!evânçia, nos diversos
setores do ordçnamento,como intervenções voltadas a remover
eventuais obstáculos de fato ao efetiv9deserivolvimentó do
idoso.
Hoje, todavia, uIna pessoa'toma-sei~qs() não com base em
subjetivC\Scaracterísticas psicofísicas, niaspptefeito de objetivas
determinações; sócio-produtivas. o idoso acaba por séruma
categoria, u,m produto,do sistema econômico,. ôqual décide
quando 'se é idoso. As problemáticas da plena ocupação e do
mercado condicionam a definição doidoso, freqüentemente
afastando da produção experiências Intelectuais e profisSionais
aindaúteis a um sistema produtivo que sempre meno~necessitâ
de força física e é condicionado cada vez mais pelainteligência
e, pela competência. . . "
UmaI'eleitura constitucional seja dos limites à capacidade
estabeleCidos em forma rigida, sejadaquel~s~queimpedematos
e atividades, ou daqueleS interruptivos, constitui uma tarefa a
ser cumprida.
Situações subjetivas existenciais 169
,;,É.neGessár.ió"tlistitlguir:a hiRóte~ecd6relevâllciaexcl usiva.da;,~~,~ta~9,S
.fI, -o',f,
-d 'd ' ' ',- 1 '1 ". d " ,,' d slOloglcos
I a e, que\'!Çaque a a.qlla, se enten e fazer referenCIa" . a' e patológi-
hipótes~-pàquaLà igage,se ,~créscenta um estado psiçofísico cos
patoh:5gkoe, dequâlqu~rjeito;,p.e modo tal que incide sobre
as,!t'1'íõiTIlãis:.'é"'drpâêitlã'tl~s'7~sim.tõmo.ã'pÔuca~~idâdê'\fi'àô.é
sinônimo de ausênciâ çle doerü;a, de regra a idade senil não é
sipânirno de doença,e, portanto, de handicap; Este, se presente,
introduz problemas bem maisgIflves,os quais, todavia, pres-
'cindemd(lidade. '. . .'
;No_prç1isuposto~dequ(:, sozinho, o decurso do tempo, prin-
cip~Illente. cQm'r'eferêriciaacada(ltó o.u atividade, não incide
autqmaticarrienté emsentidon~g(ltivosobreéas ,norm.aiscapa-
presurnindouma,;de.càdençia da pessoa devido'à idade -ius-
piradas; em verd(lde;J.lanecessidade, de realizar um jumover
cor:np~ssoasmaisjoveÍ1s-. têm a pretensão de aparecer c<:>mo
atuativas, do interesse. dÓ,idoso. Essas soluções, na reâlidade,
freqüentemente prôpÕ~m,estatutos ,de favor ou' dedesfavor
irrazoavelr:tH::nte'les~vosâo, princípio de igualdade.
Se o sist~ma italiano. não é fundado no 6cio e garante o Direito.ao
~, d" ... , d' 'I' _. ., trabalhoe
tra bálh-' "ó ,a,to. os,,_c:omo mo o para rea Izar a,propna persona- aodesen-
lidade,pa:{âsentirem~se vivos e úteis socialmente, grande parte volvimeüto
da legislação que coloca limites de idade rígidos, seja para o dapessoa
acesso ao ,trabalho, sejapara a aposenta,doria, (limitesinspirados
exclusivamente na idade e'não emoutrosfat()s'êventualmente
concorrentes) ~suspeitade inconstitucionalidade.
i\!i le.isque individuam na idade (e somente nesta) um aprio-
rístico fator discrirninantesão suspeitas de inconstitucionalida-
de. Nã<:> se reconhece, por exemplo, qual pode ser a motivação
na qual se fundaoart. 3 da lei nº 25 de 27 de janeiro de 1989
que estabelece o limite máxirno de idade para participar dos
cortcursos públicosestatáiseequiparados. Aumentou-se o limi-
tede30~35 parà40 anos, maseste limite realiza um interesse
contrário à Administração Pública. Uma série de exceções e
de particularidades; como, pore~eInplo, aquelas que autorizam
a quem já está no empregopúblicC) a' passar a outra adrilinis-
tração ou a participar. sem limites >deidade em outro concurso
público, demonstram que, na realidade, não é a idade o critério
com base no qual se deve regulara participação. 'tais exceções
---
170 Câpítulo sétimo
e particularidades parecem responder à lógica ~o "quem ~stá
dentro fica dentro e quem está fora fica de fora . Quanto ISSO
seja coerente com o direito ao trabalho é bem discutível. Nem
se deve esquecer que a República é fundada no trabalho (art.
1 Const.) e que o art. 4 reconhece a todos os cida~ãos o direito
ao trabalho. Dificilmente é compreensível a razao pela qual
~ma pessoa que deseja trabalhar não possa fazê-Io porque su-
perou uma certa idade. ." . 844 não tutela a pessoa, mas a propriedade: o seu pressuposto
Discurso análogo vale para a aposentadona com Idade ngtda;
sem falar na disparidade de tratamento entre homem e mulher,
desta vez a favor da mulher, e na possibilidade reservada so-
mente a algumas categorias de empregados de continuar no
emprego público ou no trabalho privado. por ~m ~eríodo ul-
terior à normal idade para a aposentadona. DIspandades que
não parecem justificáveis com base no princípio da igualdade.
A saúde tu- 111. Instrumentos individuais e coletivos de tutela da saúde. -
telada atra-
vés do pa-
saúde não pode ser protegida através da utilização de normas
trimônio: inspiradas por uma exclusiva lógica patrimonial, nem. a sua
crítica tutela pode exaurir-se em um critério ou em um corretIvo do
juízo de harmonização entre exigências prop~etári~ e aquelas
da produção. Não há dúvidas de que a funçao socIal da pr<:
priedade e a utilidade social d~ e~presa no ord~namento VI-
gente assumiram conteúdos sohdanstas_e p~rsonahstas (ar~.4~,
~ 2, Const.). Propriedade e empresa nao sao ~ertamente .mstI-
tutos nos quais a pessoa assume o papel de mteresse d!reta-
mente protegido; são apenas meios indiretos de realizaçao de
tal interesse.
Imissôes e Emblemática, a propósito, é a longa e apaixonada disputa
saúde do
sobre a normativa relativa à imissões (art. 844 Cód. Civ.: Immi-
• proprietá-
rio" sionz), caracterizada por alternadas sortes e por contestadas
aplicações: daquelas inspir~das_pela r~strita depend~ncia da
decisão à simples harmomzaçao dos mteresses estritamente
proprietários e produtivos, àquelas pelas quais "o ponto de
apoio real" constitui apena:' u~ p~etexto formal. pa~ qu~ o
art. 844 "realize os seus efeItos ImbIdores nas fattzspeeze lesIvas
da esfera personalíssima dos sujeitos" . Ainda que por opostos
motivos, considera o art. 844 inoperante ou limitadamente
operante também quem propõe a sua utilização como instru-
Situações subjetivas existenciais 171
mento tipicamente" individualista" e evidencia a sua idonei-
dade para tutelar até mesmo os interesses sociais protegidos
pela Constituição. O art. 844, como a ação de nunciação em
defesa da situação real e da posse (art. 1.170 ss. Const.), pode
também traduzir-se em um indireto meio de tutela da salubri-
dade dos lugares e portanto da saúde; isto não significa que
ele constitua um instrumento para a tutela da pessoa (o art.
é a propriedade do "terreno"; tutela, portanto, somente indi-
reta da saúde: o sujeito é protegido não como pessoa, mas
como proprietário). Não faltam no sistema - como se demons-
trou - normas e princípios nos quais a saúde é protegida como
valor em si.
Em presença de uma possível ou efetiva lesão à saúde é ~~o inibi.
obrigatório reconhecer uma tutela cautelar" em via de urgên- tona
cia", sobretudo através de medida cautelar (azione inibitoria)
A (art. 700 Cód. Proc. Civ.), como remédio preventivo previsto
para a defesa de qualquer situação de natureza absoluta. L 'a-
zione inibitoria constitui um remédio geral contra os ilícitos" de
tipo iterativo e continuativo" e não pressupõe a existência de
um dano atual, nem a imputabilidade a título de culpa do
comportamento, sendo suficiente uma objetivasituação de con-
traste com um bem ou valor, individual ou não, de um ou mais
sujeitos.
Deve ser redimensionada a disputa entre quem pretende Tutela cole-
apresentar a tutela da saúde em chave exclusiva de direito tiva: interes-
se difuso
subjetivo individual e quem, na tentativa de limitar a tutela
individual, acaba por supervalorizar aquela coletiva ou associa-
cionista reconhecendo na saúde predominantemente um in-
teresse difuso. Entender a saúde como interesse difuso teria
como conseqüência confiar a sua tutela exclusivamente às en-
tidades que em qualquer modo representam tal interesse: a
ação em juízo seria própria da entidade que representa a co-
letividade e não poderia ser exercida pelo indivíduo.
A imediata operatividade das normas constitucionais não Interesse in-
exprime uma lógica individualista. O interesse individual pode dividual ai.
truísta
realizar um interesse não-egoístá; o interesse difuso e aquele
legítimo podem encontrar nas normas constitucionais um fun-
damento mais qualificante. Nem se pode pensar que o alcance
 Capítulo séti1TW
172
inovador do ditame constitucional possa ser individuado e in-
terpretado à luz da legis.lação ordinária (tome-se, como exem-
plo, o art. 1 lei n 615 de 13 de julho de 1966), nem que esta
Q
última possa ser a medida decisiva dos parâmetros de tipicidade
social. Trata-se de lógicas diversas, mas paralelas: a lógica da
legitimação individual e aquela da legitimação por catego-
U
rias" . E se a primeira pode prestar-se à especulação do indivíduo
e ao isolamento" de uma controvérsia que em termos subs-
U
tandais é comum a mais pessoas, a segunda pode ser distorcida
de forma a reduzir o organismo coletivo a objeto ativo ou
passivo de instrumentalização e a exaurir a legitimação proces-
sual eJ;l1uma máscara formal, muito ou muito pouco praticada.
Resta o risco de que as ações de grupo degenerem em ações
populares, que o fenômeno associativo se preste a fáceis abusos
e que a oligarquia ao _interno do grupo sufoque a liberdade
de ação do indivíduo. E um bem que as duas lógicas (individual
Com pre- e coletiva) coexistam -
do mesmo modo que a jurisdição
Sença da tu-
tela indivi-
ordinária e administrativa - e, combinadas entre elas, consti-
duai e cole- tuam um sistema complexo e articulado. Diversamente, insistir
tiva na exclusiva legitimação por categorias e na qualificação da
saúde em termos pelo menos processuais de interesse difuso,
poderia prejudicar formas' de tutela individuais que tenham
como fundamento normas ordinárias e constitucionais e tra-
duzir-se-ia em um injustificado atraso na adequação dos insti-
tutos clássicos do direito civil às novas exigências.
112. Direito à qualidade da vida e do arnhiente. - A concepção
Ambiente
patrimonial ou realista do problema ecológico considera o
e pessoa ambiente como habitat das coisas; a escolha personalista, ao
revés, configura o' ambiente como instrumento privilegiado
para o desenvolvimento da pessoa. O art. 2 Consto é o ponto
de partida para a solução do problema. O art. 9 Consto que
tutela a paisagem, o art. 32 que tutela a saúde, o segundo
'parágrafo do art. 41 que fala de controle da iniciativa econô-
mica privada em função da liberdade, da dignidade e da segu-
rança do homem, e as normas sobre a propriedade (art. 42
ss.) não podem ser compre~ndidos se não forem lidos à luz
deste valor primário. Seria oportuno abandonar a lógica do
ressarcimento e da patrimonialização do dano 'e privilegiar a
função de reintegração de quanto foi violado. Em uma época
Situações subjetivas existenciais 173
na qual ~ cultura tenta desligar-se das concepções estatalistas,
a normatIva sobre o ambiente (art. 18 lei n 349 de 8 de' Ih Q
de 1986) nasce já velha. A sua lógica não parece estar em 1~nh~
co:n ?S valor~s ~onstitucionais. A limitação da titularidade da Lei sobre
açao as assocIaçoes reconhecidas é por vários lados censurável. dano am-
esquece
. -se q ue as assoClaçoes
. - nao-reconhecidas
- têm desenvol-' biental'
tica .
crí-
VIdoe desenvolvem uma atividade para a sociedade sem dúvida
n~erece.do~ade tutela. Tais críticas encontram uma confirma-
çao _ naJu nspru dA' .
_~nCla e, em partIcular, naquela constitucional.
Nao p~rece legttIma nem mesmo a solução pela qual a ação é
eXclus~vado Estado e do seu aparato. Se o ambiente é aspecto
essenCIaldo desenvolvimento da pessoa, e se cada um no seu Direito in-
statu: personae, tem direito a um habitat que garanta a q~alidade dividuai.
da ~da, deve-s~ recol~hecer a cada um o direito de agir para ambientar
qu~ lS~Ose realIze. O mteresse é juridicamente protegido pelo
propno Texto Con~titucional.. Além da tutela do patrimônio
do Estado,. a proteçao .do.amblente refere-se à tutela da quali~
dade da VIda como dlreIto que se relaciona diretamente ao'
status persanae. ~
A A. tentativa de reconstruir a problemática do ambiente n'~
~bI.tO de um dano unitário não parece corresponder às exi- .
gencIas de uma metodologia pós-dogmática que repudia con- dPludrah~-
.t . , . - . e e mte-
ceI os umt<lnos e ngtdos. O art. 18 lei n 349 de 8 de julho de
Q
resses rele-
1986, de um la~o, ~ o ar~. 2.043 Cód. Civ., do outro, juntó~ vantes e de
com outras fatttspeae preVIStasno Código e nas leis especiais, danos
represen~ uma problemática unitária, mas não justificam â
reconstruçao de um dano visto de um ponto de vista unitário.
ll~ . .Da~o à pessoa. - A qualificação da situação subjetiva, a
sua tItulandade, exclusiva ou não, tem notável relevância no
problema d~ resp~ms~bilidade civil, em particular no an e no
quantum da mdemzaçao e do ressarcimento Dano con-
Prescin~ind? da tormentosa questão acer~a da possibilidade tratual e ex-
de, ressarCIr o mter:sse legítimo, é oportuno evidenciar que a tracontra-
tual
saude pod~ sofrer nao apenas um dano injusto extracontratual,
~as tambem um dano no âmbito das vicissitudes de uma rela-
çao com conteúdo determinado. Nesta última hipótese -
tom~-se, como exemplo, a tutela da saúde do trabalhador no
ambrente de trabalho (art. 2.087 Cód. Civ.; art. 9 Estatuto dos
Trabalhadores) - o dano sofrido pode constituir ~olação de
 Capítulo sétimo
174
uma obrigação" específica" com conseqüente responsabilidade
contratual e ressarcibilidade em relação ao requerente.
Atipicidade Particularmente atuai apresenta-se a hipótese na qual a saúde
do ilícito da pessoa sofra um dano mesmo na falta de "uma obrigação
específica" de comportamento entre a parte que danifica e
aquela danificada. As orientações que se foram formando são
diversificadas e particularmente significativas de uma evolução
orientada à investigação de aceitáveis ~ustes, à espera de re-
formas que possam prever técnicas de tutela mais atuativas dos
valores constitucionais.
Avaliação Digna de atenção é a estrada escolhida pela jurisprudência
eqüitativa
de alguns Tribunais que, reafirmando ora a necessidade de
ressarcir o dano físico ou moral como tal, ora a autonomia
conceitual do dano à saúde, evidencia a oportunidade de uma
liquidação eqüitativa. Esta tem a vantagem da flexibilidade e
da maior adequação às exigências e às circunstâncias da jatti-
speeie concreta, mas, para evitar aplicações distorcidas, tem de
ser especificada. Ela não pode consistir em uma operação ar-
bitrária, mas em uma avaliação discricionária que leve em con-
sideração as particularidades existenciais da pessoa, isto é, aque-
las exigências conaturais à sua personalidade e atinentes ao
seu livre desenvolvimento e às suas intrínsecas manifestações.
Desse modo, a avaliação eqüitativa (art. 1.226 Cód. Civ.) é
fortemente personalizada, individualizada, superando-se qual-
quer critério rígido e mecânico de avaliação em contraste com
o art. 3, ~ 2, Consto que postula tratamentos diferentes em
presença de condições desiguais. Assim, especial será o dano
ao ouvido de um esportista ainda que não profissional que ama
nadar ou para quem se dileta a ouvir música; assim como será
especial o dano na perna de quem mora em um dos últimos
andares de um edifício sem elevador. A avaliação. eqüitativa
prescinde do rendimento indiVidual ou pro eapitee concentra-se
nas conseqüências que o dano produz nas manifestações da
pessoa como mundo de costumes de vida, de equilíbrios e de
realizações interiores.
Tutela
Quanto à tentativa de qualificar o dano à pessoa como não
constitucio-
nal: dano patrimonial e, portanto, circunscrito somente às hipóteses le-
"injusto" gais típicas, segundo o texto do art. 2.059 Cód. Civ., deve-se
(2.043
dizer que a discricionariedade do legislador ordinário, ao ado-
Cód. Civ.)
Situações subjetivas existenciais 175
tar tratamentos diferenciados e exclusivos, encontra o limite
da relevância constitucional das situações subjetivas constitu-
cionalmente garantidas. A jurisprudência constitucional e
aquela de legitimidade [Gane di Cassazione] admitem sem som-
bras de dúvida que a saúde tutelada no Texto Constitucional
adquire relevância "também nas relações entre particulares";
de maneira que não se pode duvidar da existência de um ilícito
na hipótese de sua violação e conseqüentemente da qualifica-
ção do dano à saúde como, por definição, "injusto" (em relação
ao art. 2.043).
O dano à saúde, como dano à pessoa, tem sempre sua au- Responsabi-
t.onomIa e encon trafiun d amento nos pnnclplOs
. ,. '.
constItUCIonais lidade civil
e seguran-
- particularmente no art. 2 - que reconhecem na pessoa o ça social
valor central do ordenamento à luz do qual se deve reler a
normativa ordinária, incluindo todas as disciplinas sobre a res-
ponsabilidade civil. Nesta perspectiva, deve-se constatar a ina-
dequação deste último instituto e a necessidade, de um lado,
de adequar as suas técnicas - por exemplo excluindo cada
vez mais a liquidação do dano una tantum -, do outro, de
utilizar com maior decisão sistemas de segurança social, reali-
zando assim, em um modo mais tangível - com exclusão de
qualquer possibilidade de especulação - o princípio da soli-
dariedade constitucional.
114. Inseminação artificial e manipulação genética. - Para uma
eventual disciplina normativa da inseminação artificial, é pre-
"ferível a técnica legislativa por princípios àquela de tipo regu-
lamentar. Todavia, é duvidoso que também uma lei formulada
por princípios seja útil, na medida em que os princípios rela-
tivos aos problemas da pessoajá encontram completa expressão
no Texto Maior. Não se pode, certamente, afirmar que no
ordenamento a regra seja a inseminação artificial, e a união
homem e mulher, a exceção. Considerar o recurso à insemi- "Excepcio-
nação artificial como excepcional não equivale a exprimir um nalidade"
juízo negativo sobre a mesma. A qualificação de excepcional do remédio
significa que o emprego de tal técnica é possível somente quan-
do se torna instrumento que não pode ser eliminado, ou que
é muito útil ao pleno desenvolvimento da pessoa; nesta hipótese
ela realiza principalmente o direito à saúde e insere-se na
 Capítulo sétimo
176
assistência sanitária nacional. Em presença de esteri.li~~de in-
curável, de riscos de traq.smissão de doenças. here~hta~as, ~e
razões de ordem psicológica, o problema da_mseI~ll~~ça~n.ao
se coloca mais em termos discricionários. Nao eXIsUradIreIto
à prestação sanitária gratuita somente qu~n~~ o recurso à in-
seminação for motivado por escolhas arbltranas. . significa não apenas evitar o incesto, possibilitar a aplicação da
Consenti- A atividade médico-cirúrgica que assiste o procedImento de
mento in- inseminação deveria levar em consideração o perfil do consen-
formado,
timento: consentimento informado, responsável, livre. Os atos
responsá-
de natureza pessoal são sempre, por definição, revogáveis.Iss?
vel, revogá-
vel não significa que a revogabilidade não possa, em algumas hI-
póteses, comportar responsabilidade, m~.este asl?e~tose refere
a um plano diverso e não coloca em duvrda o dlre.lto de ~evo-
gação. Não se pode excluir a ~os~ibili~ade ~ue eXistamars de
uma mãe e que a figura do paI nao se ld~n~~que com .aquela
do genitoL Estas situações indu~em a mdIvrd~ar o ,upo de
relevância que elas têm em relaç~~ ao ~eno~. E possIve~que
uma mulher solteira se submeta a msemmaçao com o semen
de um homem e este, em um segundo tempo, reconh~ç~ o
filho. Nesta hipótese, justamente enquanto existe um JUIZO
favoráveldo ordenamento sobre a recorrência da dupla fi.gu~
genitorial, no interesse do menor tomar-se-á oportuno atnbUIr
ao genitor a qualificação de pai. .' _ Sobre as técnicas de inseminação artificial e de manipulação Ilicitude
Responsabi-
Diversa é a situação do filho que nasce por msemmaçao
lidade do
marido e artificial heteróloga em um casal, casado ou não (tem-se i~se-
do doador minação heteróloga quando o doador do sême.né u~, tercelr~:
se o sêmen provém do marido - ou do convrvente , de fa~o
_ a inseminação é chamada homóloga), quando e POSSIVel
que se determine um conflito ~nt:e. a posi5~0 do_marido e
aquela do doador, titular do patnmomo geneuco. Nao se pode
excluir que se o pai - genitor legal - morrer, o d~~dor -
genitor genético - possa assumir ~gumas responsablhdades,
mesmo de tipo educativo, em relaçao ao filho.
Proibição Deve-sedissentir das propostas que prevêm' o anonimato do
de anoni- doador do sêmen. As perplexidades sobre a eliminação do
mato anonimato não podem representar uma contra-indicaç~o .à
inseminação artificial. Não tutelar o anonimato, antes, atnbUIr
responsabilidades a quem doa, com o seu sêm:n, a vida, per-
sonalizar a doação, significa evitar a especulaçao.
Situações subjetivas existenciais 177
O menor tem o direito de conhecer as próprias origens não Direito ao
somente genéticas, mas culturais e sociais. O patrimônio gené- conheci-
mento do
tico - de acordo com a concepção pela qual a estrutura se patrimônio
adapta à função - não é totalmente insensível no seu futuro genético
às condições de vida nas quais a pessoa opera. Conhecê-lo
proibição de núpcias entre parentes, mas, responsavelmente,
estabelecer uma relação entre o titular do patrimônio genético
e quem nasce. Pode-se objetar que essa solução comporta a
atribuição ao menor de um status diverso daquele legítimo (se
não fosse consentido o anonimato do doador do sêmen, resul-
taria que o marido da mulher que deu à luz não é o pai da
criança: ela não poderia, portanto, ser considerada filho legí-
timo); objeção ligada a uma concepção que acredita que o
status de legítimo seja privilegiado em relação àquele de filho
natural: isso não é mais respondente nem ao ditame constitu-
cional nem à legislação ordinária, na qual desapareceu qual-
quer discriminação. Poder-se-ia pensar em um especial tipo de
filiação natural para aqueles sujeitos nascidos mediante o em-
prego da técnica da inseminação artificial. Dúvidas surgem
sobre a possibilidade de o doador reconhecer o nascido so-
mente para fins patrimoniais e sucessórios, mas sempre deverá
lhe ser atribuído o direito ao reconhecimento.
genética é preciso exprimir um juízo não apenas de licitude da comer-
mas também de valor (meritevolez.za). O problema está na indi- cialização
viduação dos valores com base nos quais exprimir esse juízo.
Não se pode aceitar a comercialização, a patrimonialização
destes fenômenos. Deve-se distinguir a satisfação da necessida-
de de procriar do interesse patrimonial.
Uma coisa é o discurso sobre o an da inseminação, outra, é
aquele sobre as suas conseqüências. Estas não podem ser igno-
radas pelo jurista. Mesmo se o an não fosse conforme ao or-
denamento, as conseqüências deveriam ser previstas de todo
jeito, de maneira a não prejudicar o nascido.
Já foi lembrado o papel de uma série de normas constitu- Experimen-
cionais (arts. 2, 29 e 31 Const.) como parâmetros de juízo que tação gené-
não consentem a licitude da clônação, da hibridação. Uma tica e tera-
conhecida sentença da Corte constitucional (n2 27 de 18 de pia
fevereiro de 1975) considerou o embrião como pessoa.
 Capítulo sétimo
178
Quanto à manipulação genética, nem .se.mpre é possív~l, ao
revés, excluir a sua licitl}-de.Quando eXIstIruma necessIdade
terapêutica, relacionada à ratio do art. 3, ~ 2, Const., .c?mo
limitação física ou psíquica eliminável e que de fato condICIOne
o pleno desenvolvimento da pessoa, e a situação for relevante
nos termos dos arts. 2 e 32 Const., a manipulação genética
deverá ser feita, e com coragem, se conseguir evitar um dano
certo e grave e possibilitar o desenvolvimento normal, se não
otimal, da pessoa e sempre que existir a certeza, de um ponto
de vista científico, de alcânçar um resultado positivo. Causa
perplexidade a legitimação de uma intervençã~ de. manipula-
ção genética no embrião toda vez que for POSSIVel mtemr no
homem. É preferível legitimar apenas aquelas intervenções qu<;
servem a remover graves impedimentos físicos ou psíquicos. E
oportuno evitar qualquer tipificação legislativa. A manipulação
não pode chegar à reprodução de seres otimais, nem a novas
concepções da raça. Isso significaria dar um passo para trás na
história.
Situações 115. Situações individuais e familiares. - Algumas situações
fundadas existenciais têm em comum uma estrita conexão entre titula-
no status
pers01llU ridade, seu exercício e razões familiares, ao ponto que o status
jamiliae - passado, atual ou potencial do sujeito - constitui
o pressuposto legitimador. A referência é à<].uelassituações.q~e
têm em comum a função de tutela de razoes que, na maIOna
das vezes, transcendem o interesse existencial do indivíduo,
envolvendo aquele do grupo na sua história, também futura.
Cada componente é legitimado também processualmente ao
exercício destes direitos, realizando um interesse que é próprio
e também comum aos outros sujeitos pertencentes ao mesmo
grupo. Este interesse não exclusivo ora resta individual, ora
Interesse in-
dividual e assume o papel de interesse coletivo, no sentido de realizar
coletivo diretamente a tutela dt; todos ós componentes da família. Em
uma e em outra hipótese, a titularidade do direito compete
aos membros da família e não à família como tal. Esta:não é
uma pessoa jurídica, nem pode ser concebida como um sujeito
com direitos autônomos: ela é formação social, lugar-eomuni-
dade tendente à formação e ao desenvolvimento da persona-
lidade de seus participantes; de maneira que exprime uma
Situações subjetivas existenciais 179
função instrumental para a melhor realização dos interesses
afetivos e existenciais de seus componentes. As "razões' da fa-
mília" não têm autonomia em relação às razões individuais.
Não se poderia nem mesmo pensar que a titularidade dos
direi tos em vez de pro eapite possa com petir aos ramos nos quais
a família é subdividida.
A atribuição do direito não é a título de quota; cada um tem Titularida-
de plena,
a sua plena disponibilidade, com implícita impossibilidade de não por co-
que ela seja de fato negada aos outros titulares. Freqüentemen- tas
te, não existe conflito de interesses, mas se existisse, a solução
seria ditada por critérios diversos daqueles da comunhão pa-
trimonial: seria necessário recorrer ou ao princípio da priori-
dade ou ao critério da avaliação objetiva. O interesse dessa
perspectiva de estudo afunda as suas raízes na particularidade
da" formação social" família, na sua função constitucionalmen-
te relevante e na peculiar solidariedade que caracteriza as suas
vicissitudes internas, inspiradas na igual dignidade moral e
jurídica dos seus componentes e à unidade familiar, entendida
como comunhão - ainda que não mais atual- de sentimentos
e de afetos, isto é, de vida e de história.
116. Nome e sobrenome entre exigências do Registro Civil e tutela
da personalidade. - Em relação ao nome, a doutrina, apesar de Sobreno-
ter advertido para a oportunidade" de uma reconstrução global me e grupo
da relação que liga o sujeito aos grupos sociais nos quais se
insere e da função que efetivamente o nome exerce nesta
perspectiva" , não evidenciou a particularidade da relação entre
pessoa e família, que, certamente, não pode ser equiparada
àquela existente, mais genericamente, entre a pessoa e qual-
quer tipo de grupo social intermédio do qual faz parte. Não
adquirem importância apenas razões de sangue, de parentesco,
de estreita, às vezes suposta, comunhão de vida; parte do nome
da pessoa, o sobrenome, é também potencial meio de identi-
ficação de qualquer componente da família. O sujeito, por
outro lado, é legitimado ao uso do nome e do sobrenome
fainiliar (que é parte do primeiro); ele, como componente do
grupo, tem um interesse tutelado (arts. 6 e 7 Cód. Civ.) de
requerer que cesse qualquer fato lesivo ao "nome" familiar.
 Capítulo sétimo
180
Cada um tem tutela, seja para a defesa do nome (nome +
Razões fa-
miliares sobrenome), como expressão da própria personalidade, seja
merecedo-
para a defesa (somente) do sobrenome, como componente de
s de tute-
r••
. Ia um grupo: na primeira hipótes.e ~ dire~to ~ i~di~~ual, pe~o~
e exclusivo; na segunda, o dIreIto nao e mdIVIdual, nao e
instrumento exclusivo de tutela das razões do indivíduo e da
sua personalidade: ele se funda na exigência de t~t~la da pró-
pria pessoa, mas como integrante do grupo famIhar, e e de
competência de todos o~ componentes. De fato, a_tutela do
nome pode ser estendida também a quem, mesmo na~ usando
o nome contestado ou indevidamente usado, tem um mteresse
fundado em "razões familiares dignas de serem protegidas"
(art. 8 Cód. Civ.).
Titularida- Nesse sentido, teria limitada importância discutir sobre a
de titularidade: o chamado direito ao nome é da pessoa vista como
sujeito; o chamado direito ao sobrenome é do indi~íduo como
componente do grupo familiar, de ma~eira que nao pode ser
exclusivo, mas coletivo, enquanto estntamente relaCIonado e
fundado em um determinado status jamiliae. Para as pessoas
fisicas o nome e mais limitadamente, o sobrenome, mais que
direitos isolad~ente vistos,são manifestações de uma situação
global, estritamente relaçionada ao perfil unitá~? da persona-
lidade. A relevância não se exaure no perfil pubhcIsta e naquele
administrativo (art. 71 lei n2 1.238 de 9 de julho de 1939)
consistente na exata identificação do sujeito ou do grupo social
Símbulos ao qual pertence. A pessoa ~tuIar do nome, como qualquer
da persona- componente do grupo familiar individuado pelo so~renome
lidade
(nos limites estabelecidos pela lei), é titular de um .mt~~~~e
pessoal e substancial, que não se exaur~ na defesa JudiClana
em relação às manifestações de usurpaçao (do nome), mas se
traduz, em estrito relacionamento com a complexa subjetivi:
dade, na expressão da sua personalidade. Mesmo sendo a tutela
do nome de igual relevância para todos, assume a cada vez
conteúdo e extensão diversos, adquirindo só raramente uma
estrita autonomia. Para a perspectiva que aqui interessa, deve-se
evidenciar que todo nome é sempre expressão de um giupo
familiar que tem a sua história e a sua r~pu~ção. De f~~a
que não é possívelindividuar a esfera de ~phcaçao da relevancla
do nome e do grupo familiar sem levar em conta todas as
,, . Situações subjetivas existenciais 181
,
.~.. ". circunstâncias que caracterizam o seu uso e atribuem uma
" . idoneidade distintiva.
117. Direito moral do autor. - Também para o direito de autor,
visto não como poder de utilização econõmica da obra, mas
como situação pessoal tendente à tutela da paternidade e da
integridade da obra (chamado direito moral de autor), repro-
põe-se uma análoga problemática. A lei, depois da morte do Dignidade,
autor, confia aos familiares próximos (art. 23, ~ 1, lei dir. aut), honra, re-
ratione jamiliae, a tutela destes aspectos não diretamente patri- putação do
moniais, porém mais atinentes à personalidade do autor, e, defunto
portanto, à sua dignidade, à sua honra e à sua reputação (art.
20, SI, lei dir. aut.). No fundo, existe uma exigência objetiva
de verdade, de maneira que a ação pode ser proposta "sem
limites de tempo" (art. 23, S 1, lei dir. aut.). Nesta hipótese, <>
grupo familiar adquire relevância .subordinadamente em três
. diversas composições: em primeiro lugar, a resídua família dita
nuclear (cônjuge supérstite e filhos); depois - à falta de pelo
menos um componente da primeira - a família mais ampla~
que inclui os ascendeiltes e os seus diretos descendentes; por
fim, à falta de componentes das duas primeiras - a família
composta pelos colaterais, irmãos e irmãs, e os seus descen-
dentes.
É necessário individuar o fundamento e a natureza da situa- Titularida-
ção jurídica do parente ao qual a lei atribui o direito de "rei- de:iu1l1 pro-
vindicar" a paternidade da obra e de se opor a qualquer de- frrio, não'
mortis causa
formação, mutilação ou modificação. O direito dito moral de
autor é pessoal e intransmissível mesmo mortis causa; os fami-
liares em questão - indicados expressamente pela lei - assu-
mem relevo iure proprio, e não como sucessores. A eles compete
;~i
o direito independentemente da sua qualidade de herdeiro. ,11 i
R i
Tais parentes não podem transmitir este direito, que lhes deriva , I
ex lege, aos herdeiros. Trata-se de um interesse não patrimonial 'I
I'
i
pelo qual somente impropriamente se pode falar de transfe- f: I
[
rência (transferibilidade). A avaliação do prejuízo entre o de
cuius e cada parente legitimado pode ser, em concreto, diversa,
podendo cada um deles exprimir exigências e motivaçôes não
coincidentes. Todos, porém, exercem um papel de interpreta-
ção das razões do grupo familiar, na maior parte das hipóteses
 Capítulo sétimo
182
fundado no ius sanguinis e, principalmente para a família nu-
clear, no ius nominis, Ouseja, na unidade da família. Agir, então,
torna-se além de um direito, um dever que afunda as raízes na
solidariedade familiar. Isto não significa que o parente não aja
como titular de um próprio interesse. Trata-se de um interesse
pessoal e familiar voltado a tutelar a personalida~e ~o autor e
a verdade da manifestação do seu pensamento e, mdIretamen-
te também a honra e a reputação do grupo familiar ao qual
p~rtence. É um direito i.ndividual e não exclusivo para 05 que
fazem parte das categorias dos parentes; é exclusivo, ao con-
trário em favor do autor durante a sua vida.
Nã~ obstante a expressão" cônjuge e filhos" contida na lei,
Direito in-
dividual de onde o "e" poderia dar a impressão de atribuir cOl~untamente
agir a ambos o direito de agir, pelo fundamento da norma, pela
particularidade da situação de cada componente da família e
pela diversa avaliação dos interesses en~jo~o - be~n po~~ndo
somente um deles ser herdeiro dos dIreItos patnmol1laIs de
utilização da obra de engenho - a opinião mais fundada é
aquela que atribui singulannente..a cada component~ do nú-
cleo familiar o direito de agir. Nao se trata de um mteresse
coletivo; a sua natureza existencial exclui que sobre ele possa
ter razão a maioria, ao ponto de impedir a um qualquer dos
componentes do grupo o efetivo exercício. d<;> direito ..E isso,
com mais razão, se pondera-se que a maIona pode na estar
condicionada por interesses de natureza patrimonial e heredi-
tária: o interesse pessoal acabaria por ficar sem tutela em favor
de interesses patrimoniais (por exemplo, nas hipóteses pouco
ortodoxas nas quais os parentes são obrigados a não manifes-
tarem a própria vontade); o que certaJIlente seria em contraste
com os princípios do ordenamento. Quando os titulares do
direito são menores, eles, se são conscientes e maduros sufi-
cientémente, poderão manifestar a vontade de exercer esse
direito e não poderão ser contrastados pelo seu representante
legal. Além de tudo são situações existenciais, de natureza
personalíssima e indisponível, cujo exercício é idône<;>. com~
ato de iniciativa ou de impulso, útil a si, ao grupo faIllIhar e a
coletividade.
Intimidade 118. Privacidade (riservatezza) nas relaçõesfamiliares. - A inti-
da vida fa-
miliar midade da vidaprivada vistacomo bem assume uma caractenstica
' •
Situações subjetivas existenciais 183
-.i
precípua em relação ao lugar-comunidade dos afetos. Na mais
ampla problemática da privacidade, assume um papel inde-
pen~~nte a tu.tela da intimi~ade da vida privada do grupo
~an~Il~ar,e~peClalmente do nucleo convivente. A situação do
mdIvIduo e complexa, comporta tanto direitos como deveres
em relação aos componentes do núcleo familiar, uns e outros
f~nd~d~s .na unidade e na solidariedade familiar e nas obriga-
çoes~ur:dIcamente relevantes nas especiais r~lações (conjugal,
de fihaçao) reforçadas pela convivência. A tutela da intimidade
é ,ligada à 'p.essoa não como tal, mas como componente do
nu~l~o famIhar. Cada um tem o direito, em relação aos parentes
pro~llnos, ~ que fatos e comportamentos de natureza exist-
e~lcIal,relativos a ele e à sua família em sentido lato, não sejam
dIvulgados ao extemo. A intimidade da vida familiar é uma
condição para o livre desenvolvimento da pessoa (arts. 2, 3, ~
2, 13, 14 e 15 Const.).
A privaci~a~e do grupo familiar em relação à ingerência de
terceIros, SUjeItospar?cular~s e, ainda mais, públicos, apresen-
i
I ta-se co~o .uma mal1lfestaçao de respeito da mais qualificada
e. CO~lStituclOnalmenteprivilegiada formação social, além da
I dI?"l1l?adedas pessoas que dela fazem parte (art. 29 S5.Const.).
Nao e possível, nesta sede, eXaIllinar com detalhes a extensão Tutela ini-
e ~ n~odalidades desta tutela. Basta relevar que o interesse à bitória
pn~cIdade pe.sso~l_e fam.ilia: ~m relação a terceiros pode tra-
dUZIr-sena atnbUlçao ao mdIvIduo de um direito de requerer
que cesse a ilícita interferência, atual.ou potencial.
, 119. Tutela da imagem, solidariedade familiar e direitos do indi-
vzduo. - Em tema de tutela da imagem (art. 10 Cód. Civ.;art.
97, ~ .1, ~einº 663 de 22 de a~ril de 1941) ou do retrato (art.
96, leI n- 663 de 1941), a noçao de família é bem limitada. A
autoridade judiciária poderá ordenar a cessação do abuso o
valor do ressarcimento e qualquer outra possível disposiçã~ a
"pedido do interessado" (art. 10 Cód. Civ.). ' j-' ,
Al~mda pe~soa efigiada, a lei considera "interessados a agir" • Interessa- i
dos. em
os paIS,o conJuge e os filhos, cada um singularmente. O inte-
agir
ress~.destesnão é tanto de natureza pessoal quanto de natureza
faIllIhar, e encontra a sua justificação na solidariedade faIlliliar
e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da
 184 Capítulo sétimo
imagem do parente pode provocar a S1. e ao nuc '1 eo ao qual
pertence. Dá-se a ilegi.timidade do uso_quando comporta pre-
juízo à honra, ao decoro e à reputaç,~o, ou da p~ssoa. r~pre-
Indisponibi- sentada e/ou dos "referidos parentes (art. 10 Cod. <?1V., art.
lidade do 97, S 2, lei dir. aut.). A legitimação a dispor do uso da ~magem
decoro de sera' de regra, somente do efimado, quando o uso nao com-
terceiros , O" d maioritário
porta ao mesmo tempo um grave prejuíz,o.à honra, ao . ecoro
e à reputação do inteiro grupo. Do c~ntrano, o conse~tlm:nt?
ao uso da imagem por parte do efigtad~ pode exclUIr a IlegI-
timidade em relação a si mesmo - rectzus trata-se de consen-
timento do titular do direito - mas não em relação aos outr,?s
lesados. A essa conclusão chega-se através de um~ interpretaçao
coordenada do art. 96, ~ 1, lei dir. aut., que preve que.o retra~~
da pessoa não pode ser utilizado "sem o seu consentlmento
e do art. 10 Cód. Civ., pelo qual o uso da ima~em pode _ca~sar
prejuízo, distintamente, à honra, ao decoro.' ~ repu.ta~ao da
pessoa ou dos referidos par~ntes"; Ne.s~ ultlma hI~o.tese, ~
consentimento do efigiado nao sera declSlvo;ao contrano, sera
necessário o consentimento dos parentes concretamente. le~a-
dos. E isso releva também para individuar os titulares do dI.relto
não somente de exigir, mas também de reter o valor deVld? a
título de ressarcimento dos danos: serão aqueles que efetlva-
mente sofreram um dano.
Não convence a posição de quem é orientado a afirmar que
• Direito . " quando
próprio. os parentes" não têm um direIto propno, mas agem~ ._
agem, por um direito de outrem" . Se ~verdade que a dlsposlçao
do uso da imagem por parte do efigtado faz d:s~parec~r qual-
quer interesse à sua tutela, é sempre necessano avalIar, e:n
concreto, se do uso da imagem não possa derivar uma ~esao
ao decoro e à reputação dos outros componentes do nucleo
familiar. . para fins de controle do dever de fidelidade - controle que dade das
Disposição Na fase sucessiva à morte do efigiado a lei expnme uma
familiar da precisa hierarquia dos parentes ~e~timados a mani~estar o con-
imagem do
defunto
sentimento: primeiramente o c?nJ,:ge e os .filh,?s,a falta deles,
os pais, subordinadamente, os Irmaos e as Irmas e, por fim, os
ascendentes e os descendentes até o quarto gra~ (art. ~3, !3. 2,
lei dir. aut.). Trata-se de uma hierarquia que a leI espeCIaldIta
para a utilização das correspondências epistolares, (art. 93, !3 2,
lei dir. aut.) e que, mais ou menos, se repete tambem em outras
Situações subjetivas existenciais 185
jattispecie em tema de paternidade e de integridade da obra
(art. 23,!3 1, lei dir. aut.). Na hipótese de dissentimento, decide
a autoridade judiciária (art. 93, !3 3, lei dir. aut.) não respei-
tando automaticamente a vontade da maioria - na matéria Inaplicabili-
não vige nenhum princípio maioritário -, mas adotando a dade do
princípio
solução que equilibre os diversos interesses e que, de qualquer
jeito, seja mais conveniente à tutela da personalidade do de-
funto, respeitando as circunstâncias concretas. Também o es-
copo da divulgação da imagem deverá ser levado em conta, já
que uma coisa é a exigência de informação, outra, o escopo
publicitário e comercial (ex art. 97 lei dir. aut.).
120. Tutela da correspondência pessoal e confidencial. - Análogas Comunida-
considerações podem ser feitas sobre o sigilo da correspondên- de familiar
e segredo
cia pessoal e confidencial (art. 93, !3 1, lei dir. aut.) realizada epistolar
sob qualquer forma e que tem expressa garantia constitucional
(art. 15 Const.). Do fato de se pertencer a uma família pode-se,
explicita ou implicitamente, deduzir - consideradas também
as circunstâncias especiais - a autorização do interessado, de
forma que o parente pode ter acesso à correspondência do
membro do grupo familiar; acesso às vezes necessário no inte-
resse da própria pessoa e devido a razões familiares. O que se
justifica não apenas peia própria natureza disponível por parte
do autor do interesse, mas também pela especial comunhão
de vida e pela recíproca confiança. Isso é dificilmente imagi-
nável em circunstâncias especiais: por exemplo, em regime de
separação dita de fato e de divórcio, ao cõnjuge nunca será
reconhecido o direito de abrir uma carta destinada ao outro,
sem uma expressa autorização. Não existe nenhum direito ao
conhecimento da correspondência do cônjuge, nem mesmo Inviolabili-
além de tudo seria lesivo à dignidade pessoal -; nem do exer- comunica-
cício do pátrio poder dos pais pode-se deduzir sic et simplicit'er ~~~ f~~~~-
o direito de interceptar os conteúdos das çomunicações dos caçã~
filhos menores, abrindo as cartas a eles destinadas, ainda que
a relação familiar - e, em especial, o múnus do pátrio poder
dos pais - atenue a inviolabilidade dos direitos fundamentais
dos menores. Um tal comportamento justifica-se apenas no
interesse objetivo da instrução e da educação do menor, no
,li:.! 186
Capítulo sétimo
\:" ~
.i
respeito da sua dignidade e com o uso de formas e de meios
que não sejam traumáticos e, portanto, de per si deseducativos.
Depois da morte do autor ou do destinatário, à falta de
válidas disposições por parte deles, o interesse dos parentes é
similar àquele já examinado em outras fattispecie.
121. Liberdade de imprensa como função e exercício de um direito
Informa-
individual. - A informação, em uma sociedade democrática,
ção e for- representa o fundamenlo da participação do cidadão na vida
mação do do País e, portanto, do próprio correto funcionamento das
cidadão
instituições. A qualidade e a eficácia do comunicar, todavia,
dependem sempre da formação de quem informa e dos desti-
natários da mensagem; e a formação destes é o resultado da
liberdade da manifestação do pensamento (art. 21 Const.),
daquela da arte, da ciência e de seus ensinos (art. 33, ~ 1), além
da autonomia das instituições de alta cultura (art. 33, ~ 6).
Q
Verdade O ordenamento da profissão de jornalista (lei n 69 de 3 de
dos fatos e fevereiro de 1963), no art. 2 - com a significativa rubrica
dignidade
da pessoa "Direitos e deveres" -, precisa que "É direito insuprimível
dos jornalistas a liberdade de informação e de crítica, limitada
pela observância das normas de lei ditadas para tutelar a personalidade
de terceiros, e é obrigação inderrogável deles o respeito à verdade
substancial dos fatos, observados sempre os deveres impostos
pela lealdade e pela boa-fé". É importante notar que as normas
de lei ditadas para a tutela da pessoa não podem esgotar-se
certamente naquelas penais, mas se identificam, sobretudo,
com os princípios fundamentais e, em particular, com as nor-
•.
mas contidas nos arts. 2 e 3 Consto Nesta perspectiva, deve ser
apreciada a orientação que, mesmo em presença da verdade
dos fatos, configura como ilícita a sua crônica e a sua valoração
quando elas forem realizadas com inútil lesão à dignidade da
pessoa. Mesmo o condenado à prisão perpétua tem direito ao
respeito como homem. Se é verdade que a liberdade ex art. 21
Cons. é garantida não somente em relação ao interesse de
quem utiliza o meio de difusão, mas também em relação àquele
do destinatário da comunicação, é também verdade que tal
atividade de informação deve ser exercida respeitando o valor
da pessoa. A informação realizada desse modo não é funcio-
Situações subjetivas existenciais 187
nalizada por .fora, por objetivos determinados pe IO IegIs . 1ad or Atividade
. .
para atender mteresses gerais mas é condicionad d mformatlva
,. -' a por entro, e função
pe I.a propna
_ razao
_ profunda do seu reconheciment o: contn-. promOCIO" .
bUlr.a promoçao, à formação e informação, isto é, ao desen- na! da pes-
VOIVlmentod~ personalidade dos consociados, sem excluir soa
aqueles ,q~e sao objeto de crônica ou de crítica. Os valores
deontologIcos da lealdade e da boa-fé e o respeito à verdade
substancial dos fatos não representam ordem interna aos jor-
nalistas, mas se traduzem em deveres de comportamento. Con-
tra. a inadimplência deles é possível reagir com as técnicas e
?s.l1~s~~me_ntos civilísticos, daqueles cautelares e propriamente
mIbItonos .aq.ueles reparadores em sentido amplo.
A pecuhandade do exercício da liberdade de imprensa é
provada pela própria presença de institutos de tutela ou de
autotutela como a retificação e o acesso individual e coletivo
às fontes de informação.
. 122. Direito à retificação. - Os institutos da retificação de Imprensa e
ImprenSa e da retificação rádio-televisiva são disciplinados res- ~diO"televi-
pectivamente pelo art. 8 da lei n 47 de 8 de fevereiro de 1948
Q
sao
(na nova versão disposta pelo art. 42 da lei n 416 de 5 deQ
agosto de 1981) e pelo art. 10, ~ 2, lei n 223 de 6 de agosto
Q
de 1990, que substituiu o art. 7 da lei n 103 de 14 de abril de
Q
197?: l!m obriga o responsável a fazer inserir no jornal ou no
pe~odIco ou na agência de imprensa "as declarações ou as
retIficaçõe~ dos sujeit~s ~os quais foram publicadas imagens
o~ aos quaISforam atnbmdos atos ou pensamentos ou afirma-
~oes que eles consideraram lesivos à própria dignidade ou contrárias
a verdade, desde que as declarações ou as retificações não te-
nha~ conteúdo suscetível de incriminação penal"; o outro,
relatIvo ao. rádio e à televisão, dispõe que "Qualquer pessoa
que se ~ar::stderete,s~da ,nos seus interesses materiais ou morais por
tr~nsmtssoes .c~trarzas a verdade, tem o direito de pedir [...] que
seJa transmItIda u~a retificação ad hoc, desde que esta última
nao tenha conteudo que possa comportar responsabilidade
penal" .
É evidente a disparidade de pressupostos e de tratamento Dignidade
entre as duas jattispecie nas quais, para fins de retificação, se ou verdade
requer ora somente a lesão à dignidade mesmo em presença
 Capitulo sétimo
188
da verdade das declarações, ora que as transmissões seja~ ~on-
trárias à verdade e, por.tanto, lesivas a interesses ,matenalS ~
morais. Esta disparidade não encontra um fundamento razoa-
vel. b'
Disparida- A disparidade juridicamente injustificada se estende tam em
deÍ1~ustifi-
cada ao tratamento e às modalidades de atuação. Enquant:> que
declarações e retificações - preste-se bem atenção, n.ao s_o-
mente retificações - devem ser publicadas, pelos jornms, nao
além de dois dias daquele,no qual foi feito o pedido, "no alt~
da página e colocada na ~esma.?á~na d~ jor~al na qual fOI
publicada a notícia"; para os penodlCos, nao alem do ~egu~do
número sucessivo à semana na qual chegou o pedIdo, na
mesma página na qual foi publicada a notíci.a à qual s~ refere";
para os programas de rádio e televisão é preVistogenencame~te
que as retificações sejam efetu~das "d~ntro de quaren~ e,Olto
horas da recepção do respecuvo pedIdo, na mesma ~al:caho-
rária e com o realce correspondente àquele da transmlssao que
deu origem à lesão aos interess~s" . S~mente para a i~prensa,
por fim, se especifica que as reuficaçoes e as declaraçoes,. mes-
mo tendo que fazer referência ao escrito que as d~termmou,
"devem ser publicadas inteiramente, desde que conuda: ~entr?
dos limites de trinta linhas, com as mesmas caractensUcas u-
pográficas, pela parte à qual se referem diretamente as afirma-
ções contestadas" . . .
Enquanto que o art. 8 da lei de imp,:ensa ~ c~m a.slgmfi-
cativa rubrica "Respostas e retificações - atnbUl_ao .m~eres-
sado um verdadeiro direito de resposta porque na? hmlta~o
somente à mera retificação (eliminação de um erro, l.?tegraç.ao
da notícia, etc.), mas estendido a qualquer declaraçao rel~uva
ao conteúdo do escrito em questão, o art. 10, ~. 2 da leI de
disciplina do sistema de rádio e televisão público. e pri~do
parece literalmente referir-se à retificação em ~en.udo estnto:
Disparidades, também essas não justificadas, p.nn~lpalmente ~
luz da qualificação, por parte da Corte ConsUtucIOnal, do dI-
reito de retificação como direito humano fundamental ex art.
2 ConstoAo contrário, partindo da importante qu&ifica~ã?, é
Interpreta-preciso reler as precedentes disposições ampliando ã0~axI~0
çãosistemá-
ticae ade- o conteúdo desse direito sem aviltá-lo com interpretaçoes hte-
quadorarais e restritivas. Assim, excluir o direito de publicar imagens
Situações subjetivas existenciais 189
em~ede de resp~sta, mesmo quando estas eram presentes no
escnto em questao, cal~ular n~ trinta linhas, dentro das quais
conter a resposta, ~bem os utulos e as premissas da obrigação
- quando, na realIdade, a resposta, e particularmente a sua
extensão, deveria ser proporcionada à entidade das declarações
e. das retific~ções, se~a~ela quantidade, seja pela sua comple-
Xldade -, nao contnbUl para realizar efetivamente um direito
huma~o fund~ental e para atuar, sem hipocrisias, o equiva-
l~~te u!fo.rmauvo, de .maneira. a informar corretamente a opi-
mao publIca, :onsenun,do, assu~, uma consciente participação
de t.odos na Vidado paIS.A releItura da disciplina ordinária, a
~uamterpretação combinada com os princípios constitucionais, ~~~c:ãO
lx,tduzema não conside~r. a retificação um instrumento excep- contraos
clOnal a ser a~uado r~stnuvamente, nem necessariamente que "poderes
deva ser relaCIOnado a natureza pública do sujeito editorial. O privados"
art. .1 O, ,~. 2 esclarece que a obrigação de retificação é do coÍlt
c:ssIOnano do serviço, seja privado ou público. A retificação
nao. en~ontra o seu correspectivo na subvenção pública, direcl:
ou mdlreta,mas se apresenta como um indispensável instni"i:
menta de tutela da pessoa.
Mais de ~m as?ec~o par~cular ~a disciplina ordinária em Duvidosa_
tema. de ~eu~~aç~o e suspe~to de mconstitucionalidade, sej«;lco~stitucio-
~or Vl<~l:ça?mJusuficad~ da Igualdade de tratamento, seja pela nahdade
msuficlenCla das modalidades atuativas do direito de respostá',
que, mesmo quando é formalmente reconhecido, corre o risc6"
de se realizar çom formas inadequadas."
Uma tendência à unidade pode também ser individuada na
nova indicação acerca do âmbito de aplicação da tutela que,
quando faz referência à avaliação pessoal do requerente, tende
a se ca~cte,rizar ~or uma mais marcada valência subjetiva da ,I
I
11
pretensao. E sufiCIente que o requerente "considere" imagens,
~.
atos, pensameIitos, afirmações a ele atribuídas como lesivos à
sua dignidade; ampIia~se desse modo a legitimação, também I:
!
pr?cesSual, além do dificil e discricional limite da lesão objetiva i
e mtroduz-se, portanto, os pressupostos para titna colocação f,
relativista. Neste contexto; não se pode, portanto, continuar a
afi~ar q~e entre a retificaçãode imprensa e aquela rádio-te-
leVislvaeXlstauma diferença qualitativa.

190
Capítulo sétimo
123. Direito ao acesso aos meios públicos e frri:vados ~ infornwç~.
_ Ao lado do acesso individual aos meIOS de mformaçao,
qualificável como direito de resposta, põe-s~ o p~oblema d~S
es a os abertos ou reservados à iniciativa mdIV1dual ou e
g~p~s. O art. 6 da lei n2 103 de 14 de abril de_1975 r~~erva
Acesso indi-
um percentual do total das horas de programaçao tel~V1sIvae
vidual e co-
letivo radiofônica nacional ou regional, não inferior, respecuvamen-
te a 5 e a 3 por cento, aos partidos e aos grupos representa~os
li
n~ Parlamento, às organi~ações associa~vas ~~ autonomIas
locais, aos sindicatos nacionais, às co~fissoes ~eb~lOsas,~~s mo-
vimentos políticos, às entid.ades. e as ass~claçoes pobuc~ e
cultunUs, às associações naCiOnaiSdo mo~~ento C?Op~;a?VO
'uridicamente reconhecidas, aos grupos etmcos e hngmsucos
Je a outros grupos de relevante interesse social que apresentem
requerimento" . .. _ O problema toca os graves e importantes temas da publici- "Persuasão
Sem entrar na problemática relativa à legIumaçao ao a~esso,
resolvida pela lei sob forma somente coletiva, cump:e eV1~en-
ciar que também o acesso - como instituto que, n~ mtenço~s,
contribui para a pluralidade e para a variedade da mformaç~o
e como expressão da livre manifestação do pensament,?, seja
d~ iniciativa, seja de resposta - deve enconu:ar ~tuaç~o res-
peitando os "princípios do ordenamento consutuc~~nal .' e ,
Como precisa o art. 6 - em particular daqueles relauvos a
tutela da dignidade da pessoa além da honesudade: da lealdade
do diálogo democrático" . O acesso, portanto - ainda que em
face da falência da praxe atuativa -, representa sempre uma
contribuição "externa" à função informativa e se apresenta
comb uma técnica voltada a completar a a~vi~ade da ~mpresa
editorial. Nesta ótica é duvidoso que a fun~o l~~ormauva po.ssa
Restrição apresentar-se como um limite somen~e .a a~Vidad~ exercI~a
injustifica- pelo monopolista público. Se o seu obJeuvo e ~pbar, a~ves
da à Tv pú- - tivo
blica do pluralismo, algumas vozes noticiais, o seu carater ~xaus
.a sua previsão - respondente ao valo: do plurallsm? 'que .
caracteriza o quadro constitucional-, n.ao.se pode conSiderar
excepcional e, portanto, não pode ser bmlta?a~ na su~ ~sfera
de aplicação, apenas ao monopólio público radlo-teleV1slv~(v.
art. 1, ~ 2, lei n2 223 de 1990). O acesso deve ser ~st~?dldO,
Acesso e ainda que individuando as modalidades a~equa?~ as I~e~as
imprensa técnicas expressivas, por um lado, aos serVIçosradlo-teleVislvos
T ''"'
.
.,I ',' Situações subjetivas existenciais 191
privados e, por outro, aosjornais e aos periódicos da imprensa,
neles reservando espaços correspondentes à realização de um
funcionamento mais correto dos mass media. Somente desse
modo o instituto poderá renascer e representar um instrUmen-
to tendente a remover as limitações de fato à liberdade de
expressão do pensamento e a realizar a efetiva participação das
formações sociais, onde se desenvolvem as vicissitudes do indi-
víduo, na vida cultural, social e política.
Também em relação à disciplina do acesso pode-se propor Releitura
uma releitura em chave constitucional; e em relação a mais de constitucio-
um ponto dessa disciplina é possível suscitar dúvidas de legiti- nal
midade, às vezes superáveis mediante interpretações e aplica-
ções conformes aos valores fundamentais, de maneira a redi-
mensionar, no setor da imprensa, as concentrações e os seus
efeitos negativos.
dade subreptícia, da imprensa como aliada dos escritórios de oculta"
relações públicas, dos serViços aparentemente gratuitos e olr
jetivos, mas na realidade a pagamento, que se referem a pro-
dutos e consumos, até envolvera própria promoção, organiza-
ção e divulgação da cultura e de suas diversas manifestações,
com grave perigo para o pluralismO' (sobre esse ponto é signi-
ficativo o art. 4, ~ 12, lei n2 223 de 1990). Seria necessário Pluralismo
prever acessos gratuitos aos sujeitos que operam em tais setores; efetivo
contribuindo para quebrar o monopólio de fato que .caracteriza
também as páginas culturais (as chamadas terzepagine) e muitos
.dos serviços falsamente inspirados por escolhas objetivas, fre- .
qüentemente, ao contrário - apesar dos financiamentos e
subvenções públicas à imprensa ou das taxas pagas pelo usuário
-, reduzidos a instrumentos de divulgação dos produtos per-
tencentes aos grupos editoriais dominantes no mercado ou
daqueles que controlam, de um ponto de vista societário' ou
,
de modo clientelár, o cabeçalho (la lestata) em questão. Um
acesso liberalizado e recíproco, ainda que regulamentado com
modalidades que evitem a sua" guetização" , poderia contribuir
I
para reequilibrar equanimamente uma situação hoje insusten-
tável e poderia, de fato, realizar uma equivalência informativa
também em favor de sujeitos que, ex~luídos dos canais de
comunicação de massa, poderiam conduzir os conteúdos dos
 Capítulo sétimo Situações subjetivas existenciais 193
192

serviços a um nível qualitativamente mais adequado, no inte- contrar

. _' a sua" profunda
. justificação histórica ' favorecen d o a
resse dos destinatários, po real respeito mesmo de quem pro- eXIgenoa
. c _.pnmana da promoção humana. Quand o Clenoa .- . e
fissionalmente se dedica a organizar a cultura e a sua difusão. 1010rmaçao tiverem
. sabido encontrar o modo de prev aiecer
sobre o contingente e sobre o mais forte, somente entã
124. Direito à correta injerrmação. - As escassas considerações humanismo terá iniciado a viver um novo momento. o o
Situação
que precedem induzem a evidenciar a "progressiva emersão"
subjetiva
_ ao nível legislativo e também interpretativo e aplicativo - 1~5..Dir~to .à ~d~cação e a sua junção promocional: relação entre
do destina-
tário da co- da situação do destinatário da comunicação e, ainda mais, da
'i
J Re/J7}hlzca, znstztuzçao e pessoa. - Informação e formação estão
,I

municação ,I
pessoa objeto direto ou indireto da mesma informação. Neste estn~ente relacionadas. A liberdade de educação não sejoga Educação
contexto pode-se também qualificar a notícia como bem que lig ao mvel apenas escolástico, mas na lealdade da transmissão e formação
concorre a formar a personalidade; a sua correta atuação cons-
titui uma das passagens cruciais da reconstrução do sistema.

é
A atividade informativa nunca é culturalmente neutra nem
atividade em função de si mesma, mas é sempre constitucio-
I tanto dos fatos quotidianos, quanto dos problemas culturais
uns. ~ outros igu~mente carregados de valores pedagógicos:
POSItiVOS o~ ne~tIvos, segundo as modalidades e os tempos da
Arts. 21 e
J sua comum caça0. ,O problema da liberdade de educação deve
2 Const. nalmente garantida para que contribua, do mesmo modo que
ser prop~sto, por~nt.o, e co~ particular atenção, em relação
qualquer outra atividade, para o desenvolvimento do homem ~os canaI~ e as tecmcas da mformação, que cada vez mais
e para sua efetiva participação na vida comunitária. O direito 1Ovade~,~Iteralmente,pessoas e famílias,acabando por achatá-las
de manifestar o próprio pensamento e a liberdade de imprensa
na ~~ona das vezes sensibilizando-asa valores efêmeros qu~
não são posições autônomas que têm justificação exclusiva no
condiaonam o des~nvo.lvim~ntoda pessoa e a sua formação.
art. 21 Const., mas se apresentam estritamente relacionadas
Em te~os conStItu~lOnaIS,o tema da educação não implica, Sistema
aos direitos invioláveis e aos deveres inderrogáveis (art. 2 constitucio-
nem em ViapreferenCIal e nem mesmo exclusiva, os arts. 33 e nal
Const.). 34 Const., sobre os quais de regra se concentra a atenção, mas
Para a exoneração da responsabilidade do jornalista não é
Limites in- envol~esobretudo aquelas norm~ que caracterizam o sistema.
ternos do
necessário, nem de outra parte é sempre suficiente, a verdade
EspeCIalmente os arts. 2 e 3 sobre direitos e deveres do homem
poder dos fatos: é preciso a honestidade da sua investigação e de seu
e sobre o princípio de solidariedade e de igualdade, que assu-
controle, a exaustão das circunstâncias; em outros termos, são
mem .~ papel central e incidem seja sobre a interpretação
necessárias lealdade e diligência profissional. Todo poder,
do p~nc~plOde ~~: cada um tem" o dever de exercer, segundo
constitucional ou não - e aquele da informação não é o menos
as propnas p~ssIbIhdades e as próprias escolhas, uma atividade
relevante -, deve ter limites internos. A violação de tais limites
ou uma funçao que concorra ao progresso material ou espiri-
concretiza um dano extracontratual à pessoa, injusto e, como
tu~ da socie~ade" (art. 4, ~ 2), seja, e principalmente, sobre
tal, ressarcível (cfr. retro, ~ 113). a mterpretaçao da solene enunciação pela qual a "República
É preciso prever técnicas, regulamentos e controle para que
Necessida-
a informação de per si útil, seja respeitosa da dignidade da pessoa
,?
pro_m~ve desenvolvimento da cultura e da pesquisa científica
de de con- e tecmca._ (a:t. ~, ~ .1), ex~lici~ente proclamando que "A
frontação e realmente pluralista. E seria de auspício que isso se realizasse
arte e a c~encIasao hvres e hvre e o seu ensino" (art. 33, ~ 1),
também no âmbitó de cada cabeçalho para que, sem perder a
de ma~eIra que sela. de modo peculiar seja a liberdade de
sua fisionomia, garantam no seu interno a "confrontação" com
expr~ssao.(art. 21) seja aquela de associação (arts. 18 e 19).
os outros e, em particular, com aqueles dos quais tenham
_Ate aqUi o quadro de referência normativo volta-se às rela- Famüia e
di.retamente ou indiretamente falado.
çoesgeti,lis entre a República e a instituição escolar entre a educaç~o
Somente desse modo o poder de informação, não funciona-
República e o cidadão. A angulação seria parcial e' punitiva
lizado a razões de Estado ou de grupos de pressão, pode eo-
I

I
'Ii,
 194 Capítulo sétimo
para o papel da família cama" sa.cieda?e nat~ral:' (art. 29, ~
1). Em particular deve-se evidenCiar a lIlJ-partancla de alguns
princípios canstitucianais pelos quais: "E dever e direito. das
genitares manter, instruir e educar as filhas, mes~a nas~ldos
fora do matrimônio" (art. 30, ~ 1); "Nas casas de zncapaculadl!
dos genitores, a lei providencia para que sejam cumpridas as
suas tarefas" (art. 30, ~ 2); "A República facilita com medidas
econômicas e autras dispasições a farmaçãa da família e o
cumprimento das tarefas relativas" (art. 31, ~ 1). Estas normas
Poder jurí- relacionam o ofício. educativo à pracriaçãa, carregando-o de
dico dos ge- responsabilidades morais e jurídicas. Se aas genitares é reco-
nitores e
Escola nhecido a priaritária direito e dever de instruir e educar os
filhos"":" e isso não. significa somente a abrigação de manuten-
ção nos estudos -, o cumprimento dessa complexa função
educativa não se pade cancretizar em uma mera delegação à
Escola sem que sejam envolvidos em moda respansável. A edu-
cação não. se esgata nas horas de trabalha escolar, mas se
apresenta de forma mais ampla e arejada, incluindo. de um
lado os comportamentas - cama exemplas e testemunhas -:-'
da autra tada uma atividade cultural, espiritual e recreativa
que não. é passível cansiderar delegada ~,Escala. Na ~ais ~as
vezes a abrigaçãa de manutenção. cama suparte patnman~al
das deveres de instrução e de educação." - mesma em relaçaa
às circunstàncias cancretas pessaais e familiares e à adequada,
indispensável inserção. na mundo pradutiva e da trabalha -
não. se extingue cam a maiaridade das filhas, mas cantinua
até que sejam campletadas as estudas que representam a atua-
ção. de seu "prajeta educativa" .
Liberdade
126. Liberdade de ensino e liberdafÚ! di!manifestação do pensamento.
e responsa- - É necessária calacar em evidência a periculasidade da can-
bilidade do cepçãa que recanhece a liberdade de ensina indistintamente
ensino
cama liberdade de expressão. sem sublinhar as peculiaridades
de funções e de respansabilidade. Não. é carreta limitar-se ao.
estrita relacianamenta entre as liberdades de ensina e de ma-
nifestação. da pensamento.: quando. esta tiver função. educatiVa
deve ser submetida ao. cantrale de cangruidade cam a pensa-
mento. e a filasafia de quem primariamente é parte substancial
da ensina, isto.é, em primeira lugar das genitares e depais, na
Situações subjetivas existenCiais 195
fase da adquirida cansciência, da própria discente. A fimilidade
educativa da manifestação. da pensamento. implica uma maiar
respansabilidade das sujeitas, mesma cansideranda que tal
finalidade representa não. a expressão.de um mera direita, mas
antes a realização.de um afícia canstitucianalmente relevante.
O mesma discente é titular de um direito-dever que se realiza
cam a atuação. de um adequada nível de instrução.idônea para
cantribuir para a pragressa material e espiritual da saciedade.
A liberdade na educação., que atém aas canteúdas e aas mé-
tadas não. pade ser canfundida cam a)iberdade de educação.
nem para as sujeitas encarregadas de Jexercer a função., nem
para as prataganistas-destinatárias da relação. pedagógica.
A individuação. de um carreta sistema educativa deve ser Pluralismo
cultural e
canfarme, superando. canteúda e métadas dagmáticas, ao.plu- organizativo
ralismo. cultural e arganizativa. .
Se a liberdade de escalha na educação. pastula um pluralismo
arganizativa, de canteúda e metadalógica, apresentam-se ne-
cessariamente algumas saluções aas mais graves prablemas.
Primeira: a Esco.la em tadas as suas ardens e graus deve
representar a pluralismo. público-particular, c?ma expr~ssãa
de um mais ampla e canstitucianalmente prategIda pluralismo.,
sem nenhum manapólia.
Segunda: na Escala particular é precisa que as canteúdas e
as métadas, isto.é, a filasafia da ensina, sejam caerentes cam
a inspiração. laica au religiasa da instituto. edu~acianal, s~m
transgressões que em última análise representanam uma VIO-
lação. da liberdade de escalha das usuárias.
Terceira: a escala estatal, au mais amplamente pública, deve
garantir na seu interiar um pluralismo. metadalógica, de ma-
neira a cansentir a "livre acesso." e as "livres escalhas" par
parte das usuárias.
127. Nonnativa escolástica e igualdade di!garantias: prioridadl! do Escola pú-
projeto educativo pessoal e familiar. - De um panta de vista nar-
mativa deveria estar superada a pasiçãa de quem adverte que
em relação. ao. respeita à persanalidade da menar a escala
:~~~de
blica e par-
de garantias
estatal afereceria maiares garantias. Tal pasiçãa encerra a
maior insídia na pressupasta que diyersas paderiam ser as
garantias para a menar na escala particular em relação. àquela
 -~
, I
Capítulo sétimo
196
pública, não levando em consideração que o ple~o de.se~vol-
vimento da pessoa - em respeito às suas natUraIS apudoes e
às escolhas familiares - encontra garantia no art. 2 Const.,
que caracteriza todo o si~te~a. . .
Instrução A dicotomia escola publIca-escola parttcular expnme uma
escolástica
posição concorrente e não antinô~ica. ~im, concorrentes ~
i'rí
,.'. Ii.l.!'.. e familiar
f não-antinômicas apresentam-se a mstruçao confiada ao.s gem-
lq tores e aquela confiada ao sistema educacional; na medida em
'I'. :
~'~
que, porém, o poder jurí<;lico (potestà) de e~ucar, que c~rac,te-
:',' I
riza aquela dos genitores fundada na relaçao pr,?creauva ~ a
I.: ;
matriz de 'qualquer outra, a mais ampla. A funçao educauva,
representando um projeto formativo peculiar e culturalmente
pessoal, deve prevalecer sobre qualquer outro direito de tipo
burocrático e dogmático, destinado como é a enfraquecer-se
somente em relação às escolhas do menor à medida que ele se
encaminha para a maturidade e a capacidade de disc~rnimen~o.
Todavia, o Estado não tem somente uma tarefa mtegrattva
e instrumental em relação ao prioritário direito-dever dos ge-
nitores de instruir os filhos, de maneira a "criar ou disciplinar
os instrumentos através dos qu.ris os genitores podem cumprir
a tarefa que lhes foi confiada" . Programas e matérias ~ão, pelo
menos para fins de controle de mérito e do consequente re-
conhecimento oficial do título escolástico, subtraídos ao poder
jurídico (potestà) dos genitô1'es,ainda que, principalmente para
os estudos de 2l! grau e universitários, sejam fortemente pre-
dispostos no âmbito da autonomia das instituições de alta cul-
tura - cada vez mais reivindicadas no tempo presente - e
das opções dos estudantes. _'. . i
Inviolabili- O sistema tem uma articulação e diversificaçao nas disuntas
dade do va- fases da formação do homem mesmo em respeito ao seu valor
lor indivI-
duai
fundamental que não pode ser subordinado a razões superio~es
do Estado ou a qualquer outra razão superior de fato opre~lva
do pleno e livre desenvolvimento da pessoa como valor lrre~
nunciável e indisponível. Indisponível mesmo por parte do.s
genitores para os quais, no caso de inadi~plime~to das o~n-
gações de educação em relação aos filhos, sao preV1s~~~ç~es
penais (art. 731 Cód. Pen.) e disposições de natureza oV1h~~,~'
que vão da perda do Pátrio Poder ao ,afas~ento d?s ;fi1hQs ,
da residência familiar (arts. 330 e 333 Cód. Civ.). O preJUlz~'c1~
Situações subjetivas existenciais 197
\I
filho pod~ ~ão consistir somente em aspectos patrimoniais;
nem d<:> Patno Poder dos genitores é possível excluir os aspectos
educativos. Ao contrário, o maior prejuízo para o filho" rela-
ciona-se, por ordem hierárquica dos valores privilegiados pela
Constituição, principalmente à esfera pessoal, e, portan'to, às
situações existenciais" .
128. Escola particular ou pública: pluralismo efetivo. - Quanto "Interesse
à escola particular, o discente e os seus pais são titulares de à tendên-
um interesse juridicamente relevante a que na escola escolhida cia"
o ensino seja conforme às orientações e às metodologias pró-
prias da escola. ,
Quanto à escola pública, o pluralismo que a caracteriza nem Pluralismo
sempre se realiza na prática; à pluralidade das vozes freqüen- da escola
temente se substitui uma unidade de endereço de todo o ins- pública
tituto ou pelo menos do ano ou da classe à qual o aluno é
destinado, acabando assim com ser lesado o direito dos pais e
dos alunos de dar-se um projeto formativo e também o direito
de incidir sobre as escolhas metodológicas. Estas são totalmente
subtraídas à pessoa interessada e a quem tem a responsabili-
1
! dade moral e jurídica por sua educação.
..
O sistema educacional nesta ótica não é liberal e deve ser Necessida- ':""' '
reformado. O aluno e os pais não têm instrumentos substanciais de de pode-
res de con-
nem remédios jurídicos adequados para subtrair-se a um ensino trole
não conforme o próprio modo de conceber a vida e capaz, por
conseguinte, de suscitar problemas de incompreensão muito
graves para a formação do aluno. É necessário que na escola
;
i pública exista não apenas pluralismo das ocasiões mas também
1 a possibilidade de uma escolha culturalmente fundada e não
~ arbitrária, que espelhe as convicções dos protagonistas da edu-
r
," cação, sem pensar no aluno como um objeto de conquista e
i'
"
de endoutrinamento independentemente e contra a sua adesão
1
convicta e a convicção dos genitores. O direito ao estudo im-
l, plica também que os métodos do ensino sejam conformes à
,I
;; visão pessoal do mundo e da vida ou pelo menos aceitos por
:,I
quem é destinado a receber os seus efeitos. Não basta a facul-
dade de escolha de planos alternativos, é preciso também a
faculdade de escolha de cursos alternativos.
~
"
 Capítulo sétimo Situações subjetivas existenciais 199
198

Análogas considerações poderiam ser feitas com referênci~ 47, ~ 2, Odireito à moradia se realiza nesta perspectiva mediante
aos livros de texto. Se alguns livros de texto ~orem, pelo~ me- técnicas administraúvas e civilísticas.
todos e pelos conteúdos, orientados ideologIcam~nte, nao se Interessantes são os instrumentos uúlizados, e valeria a pena Perfis (e
pode excluir qualquer intervenção tendente ~ p~dIr a sua subs- analisá-los a fundo, para realizar uma proporcionalidade entre apoios) pú-
blicos e pri-
útuição. A pluralidade dos livros de texto: pn~Clpalmente nos construção civil privada e pública. Estes instrumentos podem vados
primeiros anos, isto é, durante a fase maIS dehcada. de forma- contribuir para realizar a distribuição eqüitaúva entre público
ção, pode ser não teórica, somente ~e for eX"press~o~e uma e privado em cada ordem territorial, evitando favorecer alguns
consciente escolha por parte dos gemtores. Nao sena congruo proprietários de áreas e alimentar o clientelismo. É preciso
em um insútuto parúcl!lar o uso de um texto ~ota_l~ente em superar o esquema da expropriação e a sua lógica autoritária
contraste. com a orientação da escola, com lesa0 a hberdade e autoritaÚva. Entre os instrumentos negociais um papel par-
da Escola, como organização global que a Consútuição enten- úcular exerce o mútuo de escopo. Interessantes técnicas de
deu garanúr. Problema que para a_escol~ pública s~ apr~senta financiamento, de úpo não-privatísúco, são aquelas previstas
em relação ao ano ao qual o filho e desunado. Desunaçao que pelo Estado, pelas Regiões e pela Comunidade internacional:
envolve também o direito-dever de vigilância e de controle por a técnica de financiamento primária é sempre o financiamento
parte dos genitores sobre o projeto formaúvo para o filho. do Estado com contribuições eapitale o in conto interessi.
Nesta perspecúva a lei sobre o equo canone apresenta dúvidas £quo cancme
Direito pa- 129. Do chamado direito à moradia. - O tema complexo, atual, de inconsútucionalidade quando prevê privilégios para a pro-
trimonial e angusúante" do direito à moradia é certamente. um ideal
lO priedade desúnada a uso não residencial (tome-se, como exem-
existencial
ponto de verificação dos princípios, dos valores, do_smt~resses. plo, a prelação). Esta disparidade de tratamento entre locações
De direito à moradia pode-se falar em duas ace~ço~s dlVer~as: para uso residencial e aquelas para uso diverso não responde
segundo se entenda colocar o direito em relaçao as relaçoes à lógica personalista da Consútuição.
econômicas (para esclarecer melhor, aos arts. 41, 42, 43 e 47
Const.) ou (lido em relação ao art. 3, ao art. 4, ao art. 47, ao
art. 14 sobre a liberdade pessoal, ao art. 31, ~ 1, ao art. 36, ~
1, Const.) como aspecto de um unitário valor normaúvo que
é a tutela da pessoa.
O direito à moradia é da pessoa e da familia; isso tem con-
Realização
diferencia-
seqüências notáveis no plano das relações mesmo civilísúcas,
da por exemplo em tem~ d~ ~ocação, ~e equo canon~, .e, nas coo- ..
peraúvas de construçao clVIl,.d~ submgresso ~o SOCI~defunto.,
O direito à moradia como dIreIto ao acesso a propnedade da
moradia é um dos instrumentos, mas não o único, para realizar
o gozo e a uúlização da casa. Como direit~ eXistencial pode-:se
saúsfazertambém prescindindo da propnedade d~ moradIa;
por isso incide, em maneira decisiva, sobre as relaçoes de uso,
de moradia e de aluguel.
Garanúdo não é apenas o acesso à casa mediante a poupan~a,
porque ela tutelaria somente aqueles qu~ ~m um~ perspecuva
fisiológica podem poupar. Além do remedlO preVIsto pelo art.
-'j,:

Capitulo oitavo

Situações subjetivas patrimoniais

.. ,,'

130. o direito comum das situações patrimoniais. - 131. Situações reais e'~
de crédito. - 132. Situações que têm como referência as res. - 133. Crise:"'
da obrigação como categoria a-histórica. 134. Perspectiva dinâmica efuncio-<"
nal das obrigações. - 135. Potencialidades expansivas do modelo creditício:
e daquele proprietário: as modernas formas de pertinência (appartenenza).
- 136. Obrigações naturais e aplicabilidade da normativa respondente à
moral social. - 13 7. Situações naturais creditórias e debitórias e suas vicis-
situdes. - 138. Correlação ,entre situações reais. - 139. Objeto, sujeitos e
estatutos proprietários. - 14iJ:7rrupriedadee empresa. - 141. Propriedade.
como situação subjetiva e como relação. - J¥-2,. Poderes de gozo, de utilização
e de disposição. - 143. Teoria dos limites . .:;...144: Poder de controle. --,--'
145. Função social da propriedade e utilidade social da empresa. - 146.
Conformação e ablação (ablazione) dós estatutos proprietários. O controle
de legitimidade. -147. Merecimento de tutela (meritevolezza) dos estatutos
privados e reserva de lei. - 148. Conteúdo mínimo e propriedade. - 149.
Limites e servidão. - 150. Atos emulativos. - 151. A informação como
bem. - 152. Bens exclusivos e bens a gozo múltiplo.-153. Bens corpóreos
e incorpóreos, {nformação como obra de engenho, e informação-notícia. -
154. A informação como ponto de referência de atos e de atividades. - 155.
Desmaterialização das atividades humanas ..

Nexos siste-
130. O direito comum das situações patrimoniais. - Das situações máticos en-
subjetivas patrimoniais é possível apresentar uma elaboração uni- tre obriga-
tária mesmo que não-sistemática, considerando que ainda deve ções e dir.
reais

I,
 202 Capítulo oitavo
ser reconstruída uma disciplina comum da relação patrimonial.
Esta não pode ser ident;ificada com aquela das obrigações nem
com aquela dos direitos reais. Nenhuma das duas disciplinas
constitui, de forma exclusiva, o direito comum das relações e
das situações patrimoniais que possa ser concebido como a
síntese da disciplina de todas as relações patrimonais. Neste
contexto, o art. 833 Cód. Civ. é norma que não se exaure em
tema de propriedade ou no âmbito das relações reais, mas
refere-se a todas as situações subjetivas patrimoniais; assim, as
cláusulas gerais de lealdade e de diligência (arts. 1.175 e 1.176
Cód. Civ.) não se referem exclusivamente às situações creditá:
rias e à noção de adimplemento, mas têm relevância geral. E
preciso, a cada vez, referir-se a esta ou àquela norma, segundo
a sua compatibilidade com o interesse precípuo no qual se
substancia cada situação patrimonial. A esse fim é útil o apro-
fundamento da natureza dos interesses que até hoje justificam
j •.
'1. as diversidades e as classificações, as quais devem ser conside-
d radas orientadoras e problemáticas, e que dificilmente podem
se distinguir por precisas linhas de demarcação e de confim.
131. Situações reais e de crédito. - As situações patrimoniais
reguladas pelo Código Civil e pelas leis especiais geralmente
se distinguem em situações reais e obrigacionais ou de crédito:
por um lado, a propriedade privada em todas as suas formas,
os chamados direitos reais de gozo (arts. 952 ss., 1.021 ss. Cód.
Civ.), os direitos reais de garantia (art. 2.784 ss. Cód. Civ.) -
e, em certos aspectos, os privilégios (art. 2.745 ss. Cód. Civ.)
-, por outro, as relações obrigacionais, definidas quase em via
residual relativamente às relações reais. Estas últimas seriam
típicas, constituiriam um número fechado.
Tipicidade Ao número fechado das relações reais se contrapõe uma
dos direi- escolha residual das relações obrigacionais. A contraposição,
tos reais e
situações
todavia, vai perdendo os seus precisos confins. Existem situações
"'mistas" mistas que têm caráter típico e tradicional dos direitos reais
(realità) e das relações obrigacionais. Tome-se, como exemplo,
o arrendamento rural, a locação de uma habitação e as situações
em geral que são qualificadas como pessoais de gozo.
Imediatida- A noção de situação real deriva da relação não só de depeil-
de ou inter- dência, mas também de inerência, entre o direito e o seu objeto,
mediação
Situações subjetivas patrimoniais 203
entre a situação e a coisa: a situação real é aquela que grava
sobre uma res determinada, específica. A situação creditória,
não tendo uma relação de inerência ou de imanência com
uma res, se realiza mediante o adimplemento e o alcance do
resultado. Característica saliente é o comportamento devido:
a prestação. Na situação dita real a utilidade, o alcance do
resultado útil para o titular se identifica na relação de imedia-
tidade entre situação e utilidade oferecida pela res, sem que,
normalmente, seja necessária a intervenção por parte de um
terceiro; na situação dita creditória o interesse a favor do titular
se realiza exclusivamente mediante a atividade, o comporta-
mento do sujeito obrigado. Característica única e essencial do
direito de crédito é a intermediação mediante a prestação;
intermediação que, quando está presente nas situações reais,
assume um papel complementar.
Estas observações levaram a considerar a presença de um Dever gené-
rico ou es-
dever genérico como característica da situação real. Ao direito
pecífico
dito real contrapor-se-ia uma posição de dever por parte da
generalidade dos sujeitos; na situação dita creditória somente
um sujeito, o devedor, seria titular da obrigação de comporta-
mento devido. A contraposição entre dever genérico e dever
específico não responde à disciplina de todas as situações ditas
reais: se é possível configurar um dever genérico na hipótese
típica de direito real, que é a propdedade nas suas diversas
formas e acepções, isso não é possível na maior parte das outras
situações reais. De regra, nas situações reais ditas de gozo, ao Situações
reais e de-
lado do dever genérico por parte de terceiros, existe também veres espe-
uma relação entre um centro de interesses (usufruto, enfiteuse, cíficos
direito de servidão) e um outro já individuado (nua-proprie-
dade, propriedade do concedente, direito do prédio serviente).
O usufruto, de fato, é situação subjetiva de gozo sobre um bem
que pertence a um outro, o nu-proprietário. As relações que
existem entre a nua-propriedade e o usufruto são recíprocas.
O usufruto não exaure a sua relevância em relação a terceiros.
Nos arts. 981~1.000do Código Civilitaliano encontram-se uma
série de direitos e de obrigações que o usufrutuário tem em
relação ao nu-proprietário e este último em relação ao primei-
, ro, que consentem ao usufrutuário a realização do próprio
interesse: o gozo do bem e o apropriar-se dos frutos que o bem
 204 Capítulo oitavo
é capaz de produzir. Na relação de usufruto estão presentes
obrigações específicas, comportamentos tais que impossibili-
tam que estas situações.se esgotem na perspectiva tão-somente
do dever genérico. Análogas considerações podem ser feitas a
propósito da enfiteuse e das servidões prediais. A enfiteuse
atribui ao enfiteuta o direito de gozo de um imóvel com a
obrigação de pagar um preço, dito foro, ao senhorio - de
regra, o proprietário - e de melhorar o imóvel (art. 960 Cód.
Civ.). Também nesta situação real existe uma faixa de obriga-
ções específicas, de obrigáções que integram e qualificam o
instituto. Assim, nas servidões (art. 1.027 Cód. Civ.) é possível
colher uma relação existente entre dois centros de interesses:
neles é possível, por lei ou com base no título (art. 1.030 Cód.
Civ.), que existam prestações acessórias, isto é, obrigações ç:om
conteúdo específico que integram a disciplina da situação real.
Dificil dis- Portanto, as situações reais não se reduzem ao exclusivo
tinção en- dever genérico de abstenção por parte de terceiros; elas, espe-
tre situa-
cialmente aquelas limitadas de gozo, caracterizam-se pela pre-
ções reais
e de crédito sença de obrigações específicas integrativas. Não existe, por-
tanto, uma precisa separação entre situações creditórias e reais:
freqüentemente situações obrigacionais integram-se com inte-
resses mais amplos e constituem situações complexas (cfr. retro,
capo 6, S 94).
Seqüela e
Os dois tradicionais critérios discretivosdo direito de seqüela
preferência edo direito de preferência, tidos como característicos das si-
tuações reais, não podem ser utilizados para fins de distinção.
Em virtude do direito de seqüela, inerente ao bem, qualquer
circulação do bem, qualquer mudança de titular, não teria
influência na sobrevivência da situação real (reconhece-se na
hipoteca um ex~mplo típico: art. 2.808 Cód. Civ.). Todavia,
encontra-se a seqüela também e~ situações que a opinião co-
mum assinala solidamente no campo dos direitos relativos:
basta pensar na disciplina da locação, a qual prevê que a trans-
ferência da propriedade do imóvel não influi na relação de
locação, que continua com o novo proprietário (art. 7, 1. n2
392 de 27 de julho de 1978; é bom lembrar também que na
locação ultranovenal a relação apresenta uma tal estabilidade
que comporta o ônus da transcrição, como para as situações
reais: art. 2.643, n2 8 Cód. Civ.). Observações não diversas
Situações subjetivas patrimoniais 205
podem ser feitas em relação ao pretenso caráter do direito de
preferência (o qual seria, além disso, próprio não de 'todos os
direitos reais, mas somente daqueles reais de garantia: penhor
e hipoteca). O direito do credor de fazer expropriar o bem
colocado à garantia de seu crédito e de satisfazer-se sobre o
valor da venda com preferência sobre todos os outros credores
se encontra não só no penhor e na hipoteca, mas também nos
privilégios (art. 2.745 ss. Cód. Civ.), cuja característica de direito
real (realità) é objeto de discussão.
Em síntese, nem a seqüela, nem a preferência são suficientes Parãmetros
para inspirar uma distinção entre situações reais e de crédito. p~ra um
Defronte
'.
de uma situação concreta ' mais que rotulá-la a 1". Imari JUIZO em
concreto
real ou obngacional, é necessário analisá-la caso a caso nas suas
peculiaridades e, especificamente, individuar: 1) a existência
a q~alidade, a quantidade da cooperação que um sujeito é
obngado a dar para o alcance do resultado que constitui o'
conteúdo da situação subjetiva; 2) a existência da seqüela; 3)'
a presença da preferência.' ;,
132. Situações que têm como referência as res.- Para fins da
qualificação real ou creditória de uma situação, não importa
que ela tenha o ponto de referência objetivo na res. Isso é -,
confirmado p~lo art. 810 Cód. Civ., o que define "bens" aS
coisas que podem formar objeto de direitos, sejam reais, sejam " '~
de crédito. Existem situações não-reais que têm como ponto ::
de referência também coisas materiais. O proprietário de unf ',''1.-
. ..•.
li;
terreno pode conceder a favor do proprietário do terreno
vizinho um direito de servidão de passagem (arts. 1.027 ss., Servidão
1.058 sS.Cód. Civ.). Nasce uma situação subjetiva que incide, de passa-
também em relação à seqüela, sobre a res de modo tal que se gem
o proprietário vender o terreno a um terceiro, este será obri-
gado a manter aquele direito de servidão de passagem (arts.
2.643, n2 4, 2.644 Cód. Civ.). O direito é oponível aos terceiros
adquirentes, aos sucessores a título particular ou universal do
proprietário do terreno gravado pela servidão.,
Análogo conteúdo - direito de passagem - encontra-se Direito pes-
soal de pas-
também em uma situação creditória: o proprietário pode con- sagem
sentir, mas a título pessoal, a passagem sobre o seu terreno a
favor do vizinho. Na hipótese de alienação do terreno por parte
 206 Capítulo oitavo
do proprietário, o direito de passagem de natureza creditória,
em geral se extingue. Um análogo conteúdo do dir~ito =-
passagem sobre u~ ter:re~lO- se apresen~ o:a co~o slt~a~ao
real estritamente hgada a res (ou melhor, a sltuaçao subjeuva
que é fonte do nasc~mento da servidão),. or.a como ~itua:ão
Variedade creditória. O mesmo lllteresse pode ser saUsfelto com sltuaçoes
dos modos diversas, creditórias ou reais.Todavia, a diversidade da situação
de satisfa-
incide sobre a qualidade e sobre a intensidade da tutela. Uma
ção do inte-
resse coisa é um direito de servidão destinado a durar durante toda
a existência da situação r-cal que permitiu o seu nascimento,
outra coisa é um direito de crédito que, sendo de natureza
pessoal, se extingue à fal~ dos sujeito.s,a não .ser que s~ preveja,
com uma cláusula especIfica, que seja manuda em Vida.
" Objetiviza- A própria situação creditória constitui um interesse juridi-
ção" do
crédito camente relevante, tanto é verdade que o Código a considera
como possível ponto de referência de situações reais. O Código
fala de penhor do crédito ou sobre o crédito (art. 2.800 ss.).
O penhor sobre um crédito não é nada mai~ do. que.a ~itua~ão
subjetiva real que tem como ponto de referencla objeuvo, Isto
é, como objeto, o crédito. O mesmo usufruto pode ter como
objeto um crédito frutífero (arts. 1.000, 1.003, ~ 2, 1.019, ~ 1
1998 Cód. Civ.).
Formalis- 133. Crise da olnigação como categoria a-histórica. - Apesar da
mo e abs- difundida consciência da historicidade e da conseqüente rela-
tração no
estudo da tivização das categorias jurídicas, a obrigação, ou seja, a relação
obrigação obrigacional, ainda hoje se apresenta, o mais das vezes, como
categoria a-histórica" sempre igual a si mesma" , neutra; cons-
truída individuando o mínimo denominador comum entre as
diversas obrigações e reduzindo as diversidades a perfis descri-
tivos e externos ao conceito, espúrios em relação a ele. No
empenho de individuar uma noção de obrigação no singular,
freqüentemente se é induzido a concebê-la como um puro
esquema conceitual, excluindo do seu interior aquelas variáveis
destinadas a influir em uma diversificação. Disso deriva a pre-
ferência à acentuação do perfil e das classificações inspiradas
na estrutura: a obrigação se configura como relação entre cre-
dor e devedor, entre crédito e dívida, com conteúdos inevita-
velmente variáveis, mas, na realidade, ininfluentes na pureza
da noção.
,
I.
Situações SUbjetivas patrimoniais 207
Ne~ta d!reçã~ se explicam os movimentos voltados a separar
a obngaçao, seja da sua fonte (de maneira a construí-la em
Pretel~sa se-
paraçao ~n-
tre propne-
A • •
forma autonoma do fato consutuUvo, do contrato, do ilícito), dade e cré-
seja das relações patrimoniais de natureza real e, especialmen- dito
te, da propriedade, como uma espécie de estéril contraposição
que não entende verificar a existência de pontos de contacto,
mas, antes, representar como velho o estatuto da propriedade,
e como novo o estatuto da obrigação.
134. Perspectiva dinâmica e funcional das olnigações. _ A pre- Fonte e ti-
tensa separação - adquirida ou a ser adquirida _, normativa tulo
e co~cei~ual, entre a relação obrigacional e as suas fattispecie
cO~SUtuuvasfunda-se em uma concepção atomística que atri-
bUI, quando muito, ao fato constitutivo o papel de um mero
e ocasional fato causativo, relevante exclusivamente como fonte
da relação e não já como título, sua razão justificadora, e inin-
fluente na su~ função e no seu regulamento. Esse enfoque
tende a reduzIr a noção de relação a uma idêntica e achatada
ligação (relazione) entre centros de interesses ou situações sub-
jetivas, sem que se evidencie o perfil funcional, normativo-re-
gulamentar da relação. Na realidade, é preciso apresentar o
fenõmeno em uma visão procedimental que, "superando o
esquema fato-relação onde o fato faz as vezes da causa, e a
relação, do efeito", concentre a própria atenção "na tríade
relação-fato-relação" de maneira que, especificamente, a rela-
ção obrigacional ou a situação inicial façam as vezes de "prius
do fato, condicionando a sua estrutura" (cfr. retro, capo 5, ~ 63).
A estreita aproximação entre a teoria da relação e aquela Atuação da
da sua fonte, em uma superação de qualquer tendência orien- r~la.çã~ e
tàda a separar uma da outra,. pode explicar os modos e os ddtn,,!l1Ica
tempos d a d.lllamlca d a o b'ngaçao,
A • -
recolhendo no movimento ses
os tnteres-
as suas vicissitudes simples e complexas nas quais se substancia,
~m uma sucessão de atos previsíveis e imprevisíveis, das partes
mteressadas ou de terceiros, voltados ou não à atuação da
relação. Vicissitudes que representam a vida da obrigação e
que a ela, por sua vez, são estritamente conexas também na
estrutura. O princípio da variabilidade das estruturas negociais
na realização de uma determinada função (translativa, modi-
ficativa, novativa, etc.) deve ser apresentado, portanto, não
 208 Capítulo oitavo
I
como variável arbitrária e subjetiva, mas como dependente da
;:';! natureza e dos interesses relevantes na concreta relação, em
"
j'
particular, individuando as situações que estão na base dos atos
,,'; ~ de autonomia. Credor e devedor ou terão o poder de pactuar
a produção do efeito individuado, ou o mesmo efeito será
." .
realizável unilateralmente, ou mediante o consentimento de
" terceiros qualificados" . A estrutura da fattispecie produtora de
uma vicissitude modificativa ou extintiva dependerá da ordem
de interesses da preexistente relação obrigacional e - quanto
à vicissitude constitutiva - da normativa que caracteriza as
situações iniciais (a avaliação jurídica, para cada uma das partes,
do estado de fato anterior à constituição da relação) que não
podem faltar como justificativa do próprio ato de autonomia.
135. PotencialidO.des expansivas do modelo creditício e daquele pro-
Prospectiva
relacional prietário: as modernas formas de pertinência (appartenenza). - A
separação conceitual e normativa entre o setor das obrigações
e as outras relações com conteúdo patrimonial e, em particular,
i'._.:'J1'~,.i:
a propriedade, mais que se apresentar como conquista defini-
tiva, representa um dos pontos mais problemáticos que encon-
,,'o,
tra as duas primeiras desmentidas: ora na tendência adquirida
.,,~
a superar a distinção das situações patrimoniais em absolutas
t
e relativas (cfr. retro, capo 6, S 94) e a propor um estudo de
I. forma unitária e compreensiva, ora na ampliação daquela parte
I;; !
I
da doutrina disposta a conceber não somente os chamados
direitos reais limitados, mas a própria propriedade em uma
perspectiva relacional (cfr. infra, S 141). E isso pode-se admitir
.,
, .'
como possível ainda mais se se configunlr a noção de relação
como estatuto, "ordenanlento do caso concreto" , de interesses
variadamente correlativos, cada um dos quais individuável na
sua relevância jurídica somente em relação aos outros e não
tanto para fins delimitativos e de confins, mas de recíproca
coexistência funcional. A perspectiva relacional diz respeito à
própria concepção do direito modenlO chamado a romper
esquemas'e conceitos individualistas para acentuar a atenção
naqueles mais Ídôneos para exprimir exigências de socialidade
e de solidariedade. Mais que recusar conceitos, é necessário
renová-los em conformidade com a realidade sócio-normativa,
em função serviente a ela, com figuras instrumentais flexíveis,
idôneas para compreender as diversidades. Construir uma no-
Situações subjetivas patrimoniais 209
ção de relação jurídica tomando como exemplo a obrigação e
excluir, depois, a propriedade da problemática relacional por-
que não entra naquela noção prefigurada, é operação concei-
tual que, partindo de uma determinada experiência também
histórica e, portanto, de uma análise limitada, tem a pretensão
de ter valência geral; quando, ao contrário, a operação herme- .
nêutica a ser realizada está na ampliação das experiências,
incluindo aquela proprietária, e na configuração de uma noção
de relação idônea para resumi-las e exprimi-las.
Este assunto visa a evidenciar a necessidade de um enfoque Teoria ge-
que supere as barreiras entre a parte geral das obrigações e as raI das obri-
gações: crí-
partes chamadas especiais relativas às fattispecie creditórias, en- tica
tre a análise da obrigação e aquela das outras relações com
conteúdo patrimonial. Neste prisma, a parte chamada geral
das obrigações peca por defeito e por excesso.
"
Por defeito, porque deve necessariamente ser integrada não Importân-
somente com normas e princípios contidos na disciplina geral cia das nor-
mas sobre
do contrato e naquelas especiais das obrigações e dos contrat6s contrato e
),'
típicos, mas também com os estatutos dos direitos reais e da proprieda-
~: propriedade. Tome-se, como exemplo, o alcance geral da proi- de
.'
bição dos atos emulativos contida na disciplina geral da pró-
"'.l;. priedade que deve ser estendida a todas as situações patrimo-
,!. niais, incluindo aquelas' de crédito. Por defeito, ainda, porque
inspirada prevalentemente na obrigação pecuniária ou, em
-1. sentido mais amplo, de dar, como instrumento para a aquisição
da propriedade.
;A.~.
/ri'
Por excesso, porque nem todas as normas contidas na cha- Perigo de
mada parte geral das obrigações e na conseqüente elaboraçao qualquer
da teoria geral se adaptam a todos os tipos e casos de obrigações. generaliza-
t
",l'
Assim, o instituto da mora do credor (art. 1.206 ss. Cód. Civ.)
não encontra aplicação nas obrigações potestativas ex parte cr~
ção
'1 ditoris;ditadas no exclusivo interesse do credor, onde o devedor
'j não é titular nem de um direito subjetivo ao adimplemento,
nem de um interesse jurídico à liberação mediante adimple-
mento. Utilizar a aplicabilidade ou a inaplicabilidade de parte
I. da disciplina geral das obrigações como argumento válido para
excluir a relação da noção de obrigação demonstra, em forma
\. evidente, o erro metodológico. Para cada ordem de interesses
'i",-
. I. deve ser individuada, sem preconceitos, a normativa a ser apli-
 210 Capítulo oitavo
cada mediante um autônomo e unitário procedimento de in-
terpretação e de quali.ficação ?o fato causati,:o, ?os seus efeito~~
voluntários ef ou legaIS,respeItando as pecuhandades e os reaIS
interesses e valores envolvidos.
Mais que sublinhar a transferência de uma privilegiada aten-
Proprieda-
de e nOVdS ção da propriedade ao primado do crédito, que também acaba
formas de por se exprimir em formas de pertinência (appartenenza), é subjetivas complexas nos conteúdos - identificados variada-
circulação importante evidenciar que o ponto incontrovertível é o adqui-
da riqueza
rido deslocamento da centralidade da direta propriedade imo-
biliária e rústica (jondiaria) a formas modernas de pertinência
(appartenenza), nas quais o. mecanismo do crédito encontra
novas e interessantes aplicações. Falar de centralidade da pro-
priedade em relação às obrigações não tem alcance técnico e
pode provocar alguns equívocos. As formas jurídicas creditórias
(por exemplo, as obrigações conversíveis em ações: art. 2.420
bis Cód. Civ.) ou aquelas participativas e acionárias, que, toda-
via, envolvem também situações proprietárias imobiliárias, re-
presentam bens em sentido amplo mobiliários que de per si -
sem uma atenta análise econômica - não significam.necessa-
riamente deslocamento da centralidade da propriedade ao cré~
dito, mas apenas, novas formas e modalidades de titularidade
e de circulação da riqueza (experimente-se aproximar a situa-
ção de quem seja proprietário de um imóvel àquela de quem
seja o maior ou único acionista de uma S.A. que seja proprie-
tária do mesmo imóvel; ou, então, compare-se a situação de
quem retira a própria riqueza dos aluguéis de imóveis dos quais
seja proprietário com aquela de quem seja sócio de uma socie-
Reservd de dade proprietária de um hotel). A conseqüência é que a reserva
lei e gozo de lei como garantia constitucional da propriedade (art. 42
"nãcrpro-
Const.: é a "lei" que determina "os modos de aquisição, de
prietário.
de bens gozo e os limites" do direito de propriedade), principalmente
se lida com referência à solene afirmação da tutela da poupança
(art. 47 Const.), não se esgota na direta "pertinência" (appar-
tenenza) dos bens imóveis, mas estende-se também às diversas
formas de "pertinência" (appartenenza) da poupança e dos
créditos - destinados pela sua natureza a produzir frutos -,
como indireta participação proprietária. Daqui a suspeita vali-
dade e o suspeito merecimento de tutela (meritevolezza) das
intervenções da autonomia negociaI sobre a regulamentação
Situações subjetivas patrimoniais 211
das situações subjetivas protegidas pela reserva de lei, prescin-
dindo das excogitadas construções formais, creditórias ou reais.
A diversificação dos interesses deduzidos na relação obriga- Complexi-
dade das si-
cional, com a evidenciação também daquelas não-patrimoniais
tuações de-
destinadas a caracterizar a concreta ordem, postula, por um bitórias e
lado, a reconstrução do crédito e do débito como situações ~reditórias
mente em poderes, obrigações, faculdades, ônus -, e por
outro, a apresentação de uma noção de obrigação sensível aos
valores e aos princípios fundamentais e, portanto, orientada a
atuar-se em função constitucional. O mito da neutralidade do
conceito está definitivamente destinado a romper-se. A inci-
dência constitucional se realiza em vários modos: não apenas
na individuação dos conteúdos das cláusulas gerais como a
diligência, a boa-fé, a lealdade, o estado de necessidade, etc.,
mas, sobretudo, na releitura orientadaaxiologicamente de toda
a disciplina em que consiste a relação e, em particular, no
controle de valor (meritevolezza) das ordens de interesses repre-
sentadas pelo título (cfr. retro, capo 6, S 96) e na relevância que Interesse
não-patri-
a peculiaridade deste último tem condições de produzir na monial
estrutura formal da relação. Resulta evidente a utilidade de
aprofundar a influência que o interesse não-patrimonial pode
ter sobre o título como aspecto autônomo, mas não separado,
em relação à problemática da patrimonialidade da prestação.
Assim, as obrigações contraÍdas.no interesse da família, as obri-
gações alimen1:<lres,etc. assumem papéis paradigmáticos.
Do mesmo modo deve ser individuada a incidência das qua- Incidência
lidades subjetivas ora sobre o título, sobre o objeto, ora, pelo das qualida-
menos, sobre as modalidades da relação, como regulamento. des subjeti-
vas
Sujeito público, profissionalidade do sujeitO, dimensões do su-
jeito, escopo da pessoa jurídica são aspectos destinados a inci-
dir, em diferentes medidas e segundo as hipóteses, sobre a
função e sobre a disciplina da relação com uma variabilidade
de conteúdos das situações subjetivas. A passagem a ser reali-
zada é de uma concepção da obrigação rígida e dogmática, a
uma, casuística e problemática, que não se reduza a mera praxe,
que não recuse a contribuição de conceitos, mas os elabore de
forma renovada, com rigor fantasioso, no justo equilíbrio entre
elaboração teórica e experiência fática, com base em um mé-
.'
212 Capítulo oitavo
todo que, apoiando-se.na ipdissolubilidade forrria-subs~ncia,
evidencie a unidade na diversidade, mas sem fazer violências
às peculiariedades dos fenômenos. Apenas o consciente respei-
to às diversidadespode justificar o esforço em relação à unidade
da noção (de relação obrigacional) como instrumento para
uma leitura mais fácil da realidade.
Classifica-
ções da
Asmesmasclassificaçõesdas prestações, e dos bens que cons-
prestação
tituem o seu ponto de referência objetivo,são proponíveis não
em abstrato masem relação ao contexto normativo da concreta
relação; de maneira que fungibilidade ou infungibilidade, ge-
nericidade ou especificidade não são qualidades intrínsecas
dos bens como tais, estaticamente considerados, mas somente
avaliações em relação a uma peculiar ordem de interesses. O
mesmo bem pode ser considerado ora fungível ora infungível
segundo seja deduzido em obrigação em uma forma ou em
outra. A avaliaçãonaturalmente não é remetida ao arbítrio das
partes, mas depende do regulamento normativo no _qual con-
siste a obrigação: regulamento autônomo, em relaçao ao que
foi predisposto pela autonomia privada nos limites a ela con-
cedidos, e heterônomo em relação ao disposto pelo ordena-
mento, mediante procedimentos de integração, de substituição
e, em sentido amplo, de qualificação.
Relação de A obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do
cooperação
credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de
cooperação. Isto implica uma mudança radical de perspectiva
de leitura da disciplina das obrigações: esta última não deve
ser considerada o estatuto do credor; a cooperação, e um
determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor
se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de coo-
peração ao adimplemento do devedor. Também o terceiro
encontra-se envolvido neste novo clima de colaboração e de
responsabilidade, e o crédito assume cada vezmais a fisionomia
de um "bem" autônomo sobre o qual, em. modo evidente,
incidem direitos de terceiros qualificados (to~e-se, como
exemplo, o usufrutuário e o credor pignoratício de ,créditos:
arts. 2.800sS.,2.025, 1.250, 1.254 Cód. Civ.) e que os terceiros
são obrigados a respeitar. . ,
Nesta perspectivaé um pseudoproblema falar de favar credi-
toris ou de javar debitoris; é preciso distinguir: uma coisa é a
,Situações subjetivas patrimoniais 213
obrigação finalizada à realização de uma exigência da pessoa,
como podem sê-lo as obrigações assumidas no interesse da
família, outra coisa são as obrigações assumidas por uma so-
ciedade por ações a escopo de lucro.
136. Obrigações naturais e aplicabilidade da normativa respondente E~cácia.li:
à moral sociaL - De especial interesse, para a determinação da :l~~~i~i:
.:.
relevância da obrigação natural, é a proposição legislativa pela d;
qual, além da irrepetibilidade de quanto espontaneamente
pago, os deveres morais e sociais" não produzem outros efeitos"
(art. 2.034 Cód. Civ.). Na fase que precede o adimplemento,
é totalmente ausente a obrigação jurídica das partes de com-
portar-se em boa-fé, segundo lealdade, de não fazer nada que
possa comprometer a possibilidade do adimplemento. Ao lado
da impossibilidade para o credor natural de agir para o adim-
plemento, existe a impossibilidade de pretender medio tempar,?;
em vista do eventual adimplemento, um comportamento coU::
dizente do devedor. Portanto, a obrigação natural não pode' Obrigalção
- Ilauua e
ser inserida sic et simpliciter no gentIS da obrigação inexigível,já obrigação '". - .•.• t
que esta é, ao contrário, caracterizada por uma série de obri- inexigível
gações preliminares; nem poderia ser considerada uma relação
preliminar, ainda que de origem condicional, porque - pre~
cindindo do fato de que ela seria condicionada potestativamen~
te ex parte debitoris (art. 1.355 Cód. Civ.) - também esse tiP9
de relação é um vínculo caracterizado por uma série de obri,: '-- ---:,..
gações de conteúdo positivo ou negativo, de caráter típico e/ou '.J<t'
atípico (cfr. retro, capo 6, ~ 99).
'j ':
,. A proposição legislativa, pela qual a obrigação natural não Vicissitudes
pode produzir efeitos além da irrepetibilidade, não significa compatí,
veis com a
I
que ela não possa ser modificada ou extinta. Deve-severificar irrepetibiJi-
, . como e em quais termos a limitada relevância jurídica da obri- dade
gação natural seja sensível às vicissitudes que normalmente
caracterizam a vida daquelas civis. Apresenta-se não tanto um
problema de compatibilidade de disciplinas, mas a necessidade
de analisar quais formas modificativas ou extintivas - prescin-
dindo da coerção jurídica aqui ausente - são logicamente
concebíveis, contribuindo para a autonomia e para a ampliação
do estudo da teoria das vicissitudes.
 214 Capítulo oitavo
Morae mo- o ordenamento reserva à obrigação natural uma limitada
dificaçõesrelevância que a torna incompatível com grande parte da dis-
daobrigo
nato ciplina das obrigações civis (Livro IV, Título I, Cód. Civ.). O
devedor natural não tem nenhuma forma de responsabilidade
pelo inadimplemento, nem o respectivo credor tem direito de
exigir a prestação, de colocar em mora o devedor, etc. Todavia,
não se pode excluir que o comportamento do devedor possa
ser, segundo a moral social, fonte de agravamento da obrigação
natural in executada ou até mesmo motivo do nascimento de
uma nova obrigação natural. Algumas normas eqüitativas con-
tidas na disciplina do inadimplemento - por exemplo, o art.
1.227 Cód. Civ. - podem encontrar aplicação, ainda que em
chave puramente social ou moral, também na obrigação natu-
ral. Muitos são os pontos de confluência entre a moral social
e a eqüidade e muitas normas têm caráter eqüitativo; elas, no
seu substancial conteúdo, não podem ser consideradas inapli-
cáveis à obrigação natural.
Relevância 137. Situações naturais creditórias e debitórias e suas vicissitudes.
jurídica - Não há dúvidas de que o fenômeno da obrigação natural
tem, no aspecto estrutural, os elementos que caracterizam a
noção de relação. Esta constitui uma ligação (relazione) entre
a situação do credor, isto é, de quem socialmente pode receber
e reter a "prestação", e aquela do devedor que socialmente é
obrigado a efetuá~la. Tal ligação (relazione), mesmo não sendo
uma obrigação no sentido pleno, é relação que "pode ter
efeitos jurídicos" e que tem uma atual avaliação jurídica. O
art. 2.034, ditando a irrepetibilidade, mesmo antes do adim-
plemento reconhece duas posiçôes subjetivas: aquela do credor
à qual falta a pretensão de exigir a prestação ou o comporta-
mento condizente à sua possível execução, mas que se carac-
teriza pelo poder de receber e de reter legitimamente quanto
lhe foi espontaneamente prestado; aquela do devedor, livre de
comportar-se p.e modo a comprometer também a execução
1I
(destruindo, por exemplo, a res a ser transferida) e de adimplir
a prestação socialmente devida.
RelevJncia A ligação (relazione) entre estas situações é relevante para o
anterior ao direito: o art. 2.034 a considera, atribuindo ao credor a tutela
adimple-em chave de exceção de irrepetibilidade. Isso não quer dizer
mento
.----I
Situações subjetivas patrimoniais 215
que tal relação tenha relevância jurídica somente no momento
da eventual, espontãnea execução. Já antes desse momento,
a~nda que eI~ ~s~ do ~~implemento, existe por parte do le-
~sla?o~ u~. JUlZO_ ImphcIto de valor. A relação adquire rele-
vanCIa JU!ldICa, nao no momento do adimplemento, mas sim
em funçao de tal adimplemento, com o qual ela se realiza e
se atua. Diversamente, interpretar-se-ia em forma ab-rogante o
art. 2.034: este não configuraria uma norma de ação ou de
conduta, nem uma norma de relação idônea a fazer nascer um
vínculo obrigacional; a norma teria o mesmo conteúdo do art. Distinção
2.035 que também dita a irrepetibilidade. Todavia, enquanto com a irre-
petibilida-
que no art. 2.034 o quanto prestado é dado em conformidade de ex art.
com o direito e, portanto, bem dado, no art. 2.035 a irrepeti- 2.035 Cód.
bilidade é somente uma sanção para quem executou a presta- Civ.
ção para um escopo que é não conforme ao direito e constitui
ofensa ao bom costume. Na hipótese do art. 2.034, antes do
adimplemento existe uma relação cronológica e 'logicamente
precedente, não contrária a um dos princípios de ordem pú-
blica; pelo contrário, é justamente com fundamento na socia-
lidade e na moralidade da relação que precede o adimplemen-
to que a prestação é bem executada e não é repetível. Do
contrário, seria jurídica somente a norma dotada de coação.
A juridicidade da norma, ao contrário, é devida à juridicidade
do ordenamento ao qual pertence (cfr. retro, capo 7, ~ 101). O
respeito às relações tidas como morais e sociais pela coletivi-
dade tem uma avaliação positiva também jurídica. Deve preva-
lecer quem teve quanto socialmente lhe era devido e deve
sucumbir quem, mesmo não sendo juridicamente constrangi-
do, prestou quanto era socialmente devido: é interesse do or-
denamento que as regras sociais sejam concretamente atuadas.
A falta de coercibilidade da obrigação natural não é de per ArelevJn-
si motivo para excluir a sua relevância jurídica. A obrigação ciaprescin-
natural é suscetível de sofrer todas aquelas vicissitudes que são d.e.d.acoer-
o • 1. . d 1
compatlvels com a ImIta a re evância jurídica a ela reconhe-
Clb.hdade
cida.
Avaliação
Na ótica funcional do ato de autonomia incidente sobre a das vicissitu-
obrigação civil, o dever moral e social é considerado um inte- dessegun-
resse que merece elevar-se à justificação de atividade negociaI. doa moral
A teoria das vicissitudes não pode ser compreendida separada- e o costu-
me
 AAfU, 41'4 .....,_
I
216 Capítulo oitavo
mente da teoria da jattispecie, na medida em que uma e outra
sejustificam em função recíproca. A compatibilidade da te<?ria
das vicissitudes com a obrigação natural exprime a exigência,
muito mais definida, de considerar autonomamente o fenôme-
no avaliando-o na sua esfera típica, aquela da moral e do
costume. É nesta esfera que se deve verificar se a jattispeeie
concreta é idônea para a constituição, modificação ou ,extinção
da obrigação natural; para o direito, as conseqü~ntes viCissitu-
des têm relevância somente em chave de irrepetibilidade de
quanto foi prestado. Assim, reconhecer que a obrigação natural
possa sofrer algumas vicissitudes em forma juridicamente rele-
vante ton1a-se uma necessidade moral e social.
Exemplifi- Analise-se o seguinte exemplo. Imagine-se que Fulano tenha
cação uma obrigação natural de pagar uma quantia a Sicrano, pela
qual Sicrano, ainda que não possa constranger Fulano, possa
legitimamente reter a quantia espontaneamente paga. Fulano
e Sicrano poderiam estipular um acordo, na hipótese mais
simples, pelo qual a extinção cl<!- obrigação natural se fará me-
diante a transferência da propriedade de um bem de Fulano
a Sicrano, em vez do pagamento da soma devida. Um acordo
desse tipo pode receber duas qualificações (sempre que em
concreto seja idôneo para a eficácia segundo uma avaliação
moral e social): ele constitui uma novação (art. 1.230 Cód. Civ.:
vicissitude extintiva) se se extingue a obrigação de pagar em
função do nascimento da obrigação de transferir a proprieda-
de; tratar-se-á, ao contrário, de uma datio in solutum (art. 1.197
Cód. Civ.:vicissitude modificativa), se a obrigação de transferir
não extingue aquela de pagar, mas coloca-se ao seu lado, com
a conseqüência de que o devedor terá a faculdade de escolher
entre extinguir a dívida com o pagamento da soma ou com a
transferência do bem (é um caso de obrigação com faculdade
: , alternativa). Amb~s as vicissitudes são compatíveis com a obri-
"
I':
I
gação natural, mesmo tendo de respeitar o limite da relevância
r: jurídica que lhe é própria. Portanto, também a obrigação de
transferir será i1atural: depois do acordo, Sicrano não poderá
pretender, mas poderá reter o bem que Fulano espontanea-
mente lhe transferiu (a obrigação natural pode ser novada -
ou modificada - em outra obrigação natural, não em obriga-
ção civil).
Situações subjetivas patrimoniais 217
138. Correlação entre situações reais. - A relação real não se Incidência
dos direi-
identifica com a Tes; ela justifica-se em um âmbito mais com- tos não so-
plexo e concreto como relação entre situações. Um bem pode bre a res,
ser contextualmente ponto de referência de várias situações mas sobre '
de cOflteu'd o d'lVerso:propriedade (art. 832 ss. Cód. Civ.), usu- 'de
sua utilida-
fruto (art. 978 ss. Cód. Civ.), superficie (art. 952 ss. Cód. Civ.)
e de uma pluralidade de situações da mesma natureza. Alguns
direitos reais, os chamados direitos reais limitados, originam-se
quase sempre de uma situação real preexistente. O titular do
direito de superficie pode conceder um usufruto sobre o mes-
mo direito, o usufrutuário pode gravar o direito de usufruto
com uma hipoteca (art. 2.808 ss. Cód. Civ.), e assim por diante.
O titular da propriedade, naturalmente, pode conceder todos
os direitos reais limitados. Essas situações subjetivas se entrela-
çam a tal ponto que uma se ton1a causa que justifica o nasci-
mento da outra, a qual por sua vez é estritamente ligada à vida .~
do direito e da situação que ocasionou a sua constituição. No "
direi to de servidão o con teúdo do direi to, que pode ser variado, 'i
é ligado à existência do direito que permitiu o nascimento da 1-
servidão: o direito terá como ponto de referência a res, mas
não a res abstratamente considerada, antes, aquela utilidade
que constitui o conteúdo do direito e que permitiu o nasci-
mento da servidão. Se o usufrutuário de um terreno concede '"
a um terceiro um direito de servidão, a relação que nasce será -Correlação
definida real não porque estritamente relacionada à res (o ""'de deriva-
prédio), mas porque dependente e inerente à situação subjetiva ;£ão e~1tre
. ,
rea I - na hIpotese, usu fruto - eXIstente
. no pre'd'10. Nas ser- relaçoes
vidões, o prédio dominante e o prédio serviente não são as res,
mas as situações reais a favor e a cargo das quais se instaura a
relação. A problemática não é sem conseqüências. Considere-se
a hipótese de perecimento do edifício construído pelo super-
ficiário, sobre o qual grava uma servidão de não-sobrelevação.
Se essa servidão a favor do edifício vizinho gravasse efetivamen-
te sobre a res, perecida ela que fosse, dever-se-ia extinguir tam-
bém a relação de servidão. O código prevê, ao contrário, que
o direito de superficie, apesar do perecimento do edifício, não
se extingue automaticamente, mas depois de um certo número
de anos (art. 954, ~~ 3 e 4): continua a existir o direito de
superficie, salvo se, decorrido um determinado termo, não for
 Capítulo oitavo
218
feita a construção (prescrição do direito, art. 2.934 ss. Cód.
Civ.). Se o direito de superfície continuar a existir, o mesmo
acontecerá com a servidão. A relação de servidão permanece
pelo período de vinte anos (v. também art. 1.074 Cód. Civ.) a
cargo e a favor, não da res, que não existe, mas da situação real
com base na qual a relação foi constituída, isto é, o direito de
superfície. Em relação a uma res podem existir, contextualmen-
te, várias situações reais e entre elas podem estabelecer-se cor-
relações tais que as vicissitudes de uma são ligadas àquelas das
outras.
Complexi-
A recusa a uma precisa contraposição entre situação real e
dade da dis-
ciplina creditória permite individuar, ao lado das situações reais ditas
típicas, outras ditas atípicas, que unem à natureza real um
notável conteúdo de obrigatoriedade. A essas situações poder-
se-á aplicar parte da normativa típica das obrigações (lealdade,
diligência, alguns aspectos do inadimplemento, etc.). As figuras
subjetivas, como obrigações, direitos, poderes, faculdades,
ônus, unem-se nas combinações mais diversas e, tornando-se
parte de um regulamento mais amplo, assumem um colorido
segundo a situação subjetiva (complexa) da qual fazem parte
e segundo o interesse que são destinadas a realizar.
139. Objeto, sujeitos e estatutos proprietários. - Em geral, com
base nas razões de ordem qualitativa, propõe-se uma distinção
entre os vários regimes de propriedade em relação ao diverso
Bens de bem que é seu objeto. Esse é um perfil que pode ser aceito,
consumo e
de produ- mas que deve ser correlacionado, integrado com outro de
ção natureza quantitativa. A disciplina da propriedade ao nível
constitucional - mas já para o Código Civil - é diversa se-
gundo esta incida sobre um bem de consumo ou de produção;
a distinção, de natureza econômica, tem relevância também
jurídica (arts. 43 e 44 Const.). A disciplina do bem varia se-
gundo a titularidade da faculdade de gozo sobre ele pertença
a um particular que exerça, ou não, uma atividade empresarial.
Proprieda- Também o limite quantitativo é elemento importante para
des "peque-
nas" e a individuação do regime de propriedade. A distinção quanti-
"grd.ndes" tativa é relevante ao nível constitucional. Colocada em relação
ao parágrafo segundo do art. 3 Const., assume um expressivo
significado aquela disposição do parágrafo segundo do art. 42
Situações subjetivas patrimoniais 219
Consto no qual se estabelece que a propriedade privada é re-
conhecida e garantida pela lei que determina os seus modos
de aquisição, de gozo e os limites, com o objetivo de assegurar
a sua função social e de possibilitar que seja acessível a todos.
O art. 44, na primeira parte, quando preceitua que, para fins
de conseguir a racional exploração do solo e de estabelecer
justas relações sociais, a lei impõe obrigações e vínculos à pro-
priedade da terra privada, etc., fixa dois pontos fundamentais,
dos quais o primeiro poderia também se identificar com a
exigência produtivista (art. 838 Cód. Civ.) , enquanto que o
segundo é expressão da função constitucional da propriedade.
Para estabelecer equânimes relações sociais a lei impõe obri-
gações e vínculos à propriedade rústica privada, fixa limites à
sua extensão de acordo com as regiões e as zonas agrárias,
promove e impõe a transformação do latifúndio, etc. Mais que
garantir a pequena propriedade, a Constituição limita a grande;
ela, todavia, dispõe que a lei "ajuda a pequena e a média
propriedade", reconhecendo a relevância do aspecto quanti-
tativo (art. 44). No acesso à poupança popular, na propriedade
da habitação e naquela do pequeno produtor (diretta coltivatri-
ce), o aspecto quantitativo torna-se também qualitativo (art.
47). A propriedade pessoal, portanto, no aspecto quantitativo
é uma propriedade limitada, que não tem sempre como objeto
exclusivo os chamados bens de consumo.
O outro aspecto para o qual se justifica uma visão pluralista Importân-
cia das qua-
da propriedade é o sujeito. Também o aspecto subjetivo deve
lidades do
ser estudado em chave funcional: não basta afirmar que a
proprietário
propriedade é privada se é de um particular, e é pública se
pertence a um ente público, como aparentemente a própria
Constituição afirma (art. 42). Esse critério discretivo não é
totalmente satisfatório já que mesmo se normalmente a pro-
priedade que pertence a um ente público é "pública" e aquela
de um particular é "privada", pode acontecer que a proprie-
dade de um bem produtivo que exerce uma função de interesse
nacional ou de utilidade geral, apesar de pertencer a um par-
ticular, seja submetida a uma disciplina publicista (art. 43
Const.). Que uma situação compita ou pertença a um sujeito
não é de per si suficiente. Para algumas situações justificar-se-ão
incentivos, privilégios, para outras, idênticas de um ponto de
 220 Capítulo oitavo
vista econômico e de teoria dos bens,justificar-se-ão obrigações;
limites e sanções. Assim, em tema de reforma agrária, é prevista
uma expropriação sem indenização, isto é, sancionatória (art.
44 Const.).
Não ~a", 140. Propriedade e empresa. - O mInImO denominador c<r
mas "as" mum entre as diversas figuras de propriedade privada é tão
proprieda-
des
tênue que ao intérprete interessará evidenciar mais as diferen-
ças que as afinidades. A unidade da defesa processual (art. 948
Cód. Civ.) não dá direito de construir unitariamente também
a situação substancial.
Proprieda- É necessário confrontar o instituto da propriedade, no sen-
de e empre- tido estático de situação subjetiva complexa, e a empresa. A
sa
livre iniciativa econômica, mesmo sendo uma noção autônoma
respeito àquela de propriedade, deve ser estudada também no
âmbito desta última. O direito de empreender uma atividade
não comporta necessariamente a titularidade do fundo de co-
mércio (azienda), a qual poderia ser constituída por capitais
obtidos mediante mútuo, por imóveis e máquinas alugadas.
Apesar disso, estes fazem parte daquele patrimônio com desti-
nação econômica que é o fundo de comércio. Seria errado
pensar que a noção de propriedade seja inútil para a indivi-
duação daquela de livre iniciativa econômica e que entre pro-
priedade e empresa não exista nenhuma correlação. Esta foi
querida pelo legislador no art. 44 Consto Trata-se de uma figura
mista, aquela do proprietário-empresário que tem a obrigação
de utilizar o bem. O problema se complica quando o bem não
tem uma única destinação, mas é utilizável, sempre no interesse
da coletividade, se bem que em mais de uma direção: a menos
que o bem em questão seja de interesse geral, que se encaixe,
isto é, na disposição do art. 43 Const., a atividade do proprie-
tário-empresário é livre, desde que o bem não fique inutilizado.
Existem figuras de atividade, quer agrícola, quer industrial de
propriedade-empresa nas. quais o sujeito proprietário tem a
obrigação de realizar a utilidade social que aquele bem é sus-
cetível de realizar, ainda que não seja em uma única direção
obrigatória. Da leitura das leis ordinárias que regulam a livre
iniciativa econômica emerge que esta é livre principalmente
nas escolhas. O art. 41 Consto completa o quadro das relações
entre propriedade e empresa.
; .
...\-:,
"~~'-
Situações subjetivas patrimoniais 221
Normas s0-
De acordo com o terceiro parágrafo deste artigo não se pode
bre a inicia-
sustentar que a coordenação, a programação referir-se-iam ex- tiva econÔo-
clusivamente à iniciativa econômica privada, no pressuposto mica e pro-
priedade
de que esta e a propriedade sejam situações distintas e separa-
das. As normas sobre a iniciativa econômica justamente porque
normalmente realizam a situação estática que é a propriedade,
são extensíveis a esta enquanto compatíveis. A programação é
ato jurídico que incide não somente sobre a atividade; sobre
o momento dinâmico, mas também sobre a estrutura da pro-
priedade. Muitas leis em tema de propriedade poderiam ser
definidas, ou não, como constitucionais segundo que se con-
ceba o art. 41 extensível também à propriedade.
141. Propriedade como situação subjetiva e como relação. - Apesar Relaç~o •.
1 _. ,
d e a d.outnna maIS . d'"
tra IClona ser contrana a ap Icaçao
l' - d propnetana
o ,-
conceito de relação com referência ao instituto da propriedade, 1~
este, como qualquer situação subjetiva, a pressupõe. Como se t
fala do crédito no âmbito de uma relação obrigacional, do.~
direito potestativo no âmbito de uma relação potestativa, assim k
deve-se falar de direito real no âmbito de uma relação real; e,
em particular, da propriedade no âmbito de uma relação pro-
prietária. A propriedade, de dois diversos pontos de vista, é
situação subjetiva e é relação.
A objeção principal que se faz à definição da propriedade lndetermi-
como relação é a não-determinação (indeterminatezza) dos su- -nação do ti-
jeitos titulares da situação passiva. O relevo não é decisivo (cfr. fula~. nã~
R 7) C
retro, capo 5 ,;:; . orre I'atIvamente a um SUjeIto . . que e- titu
. 1ar da sltuaçao
passiva
de uma situação ativa de propriedade, existe não um sujeito
determinado, mas a coletividade, que se encontra na condição
de dever respeitar aquela situação e de não se ingerir na esfera
do titular. No perfil estrutural, a relação de propriedade é
ligação (relazione) entre a situação do proprietário e aqueles
que entram em conflito com esta e constituem centros de
interesses antagônicos. A situação do proprietário é relevante
somente enquanto pressupõe a obrigação de comportamento,
de abstenção, às vezes a obrigação de cooperação dos outros
sujeitos, que podem tornar-se, de fato, e concretamente, titu-
lares da situação antagônica. O aspecto funcional é certamente
prevalente na propriedade vista como relação; entre proprie-
 222 Capítulo oitavo
tário e terceiros, entre proprietário e vizinhos, entre proprie-
tário e Estado, entre proprietário e entes públicos, existe rela-
ção - não de subordinação -, mas de cooperação. O regu-
lamento da propriedade às vezes dá prevalência ao interesse
do proprietário, outras vezes àqueles de outros sujeitos: tome-
se, como exemplo, o enxame de abelhas (art. 924 Cód. Civ.),
as imissões de fumo (art. 844 Cód. Civ.) e outras atividades que
o vizinho, no âmbito da tolerância, de uma cooperação solidá-
ria, tem o direito de realizar, ou, pelo menos, é autorizado a
realizar.
Faculdade, 142. Poderes de gozo, de utilização e de disposição. - O "direito
não situa-
de gozar" e o "direito de dispor" (art. 832 Cód. Civ.) não são
ção autôno-
ma direitos autônomos, mas sim, faculdades ou poderes ínsitos na
situação proprietária. Existem hipóteses, como aquela da venda
de bem de outrem (art. 1.478 Cód. Civ.), na qual a faculdade
de disposição do bem parece completamente separada e autô-
noma da titularidade do direito disposto e da titularidade da
mesma propriedade, na evé-itualidade que fosse disposta a
propriedade. Existem propriedades nas quais são ausentes cer-
tas formas de gozo e outras nas quais falta uma faculdade de
disposição; disposição e gozo, ainda que sejam características
normais da propriedade, não são essenciais e típicas do direito.
Gozo e uti. O poder de gozo é conceito não-unívoco e homogêneo, mas
lização variável, de conteúdo fungível: existe, por exemplo, uma subs-
tancial diversidade entre o gozo da propriedade por parte de
uma pessoa física e de uma pessoa jurídica; ali, o gozo é estri-
tamente ligado à imediatidade da situação com o sujeito físico
titular, enquanto que nas pessoas jurídicas mais que de gozo
trata-se de "utilização" do bem, a qual freqüentemente se re-
gula, se autodetermina, se autolimita. Tome-se, como exemplo,
o objeto social de uma sociedade por açôes, que é, por defini-
ção, limitado; os bens que fazem parte do patrimônio da so-
ciedade podem ser utilizados, mas esta forma de gozo, ou
melhor, de utilização do bem é limitada àquelas que são as
características institucionais da pessoa jurídica que se autolimi-
tou no momento em que estabeleceu que o patrimônio deve
ser voltado a um escopo determinado. Assim, não tem sentido
falar de gozo por interposta pessoa, quando, na realidade, se
•••
Situações subjetivas patrimoniais 223
trata mais de utilização do bem através de pes~oas que direta-
mente exerce~ a faculdade de gozo daquele bem.
O gozo frequentemente comporta o consumo do bem como Bens consu-
nas ~i~óteses em ~que a mesma propriedade do bem 'é, por míveis
defimçao, temporanea; tome-se, como exemplo, a propriedade
dos bens de consumo - v.g., os alimentos -, que são desti~
nados a se exaurir no tempo: gozo e propriedade têm uma
relação de interdependência recíproca e conatural que não
consent: aproximar ess.a forma de gozo a todas as outras que
pressupoem uma relaçao constante entre o bem e o sujeito;
sejam as que se consideram formas de gozo das pessoas físicas,
ou aquelas que se consideram formas de utilização das pessoas
jurídicas. Nas formas de propriedade de bens consumíveis e,
portanto, de propriedade, por definição, temporânea, qual-
quer limitação por parte do ordenamento ao seu gozo consti-
tuiria manifestação de umjuízo de não-valor (non meritevolezza)
do mesmo direito de propriedade, já que um Estado que pu-
sesse limites ou VÍnculos ao gozo destes bens, substancialmente,
negaria tutela à sua propriedade,
O poder de disposição do proprietário não é limitado ao Vicissitudes
poder de constituir direitos reais (por exemplo, usufruto, ser- derivativo-
constitutivas
vidão) , mas inclui aqueles atos de autonomia que o proprietário
pode realizar e que são, em sentido amplo, dispositivos, isto é,
aqueles atos com os quais ele cria situações subjetivas favoráveis
a terceiros, incluindo as situações pessoais de gozo.
O poder de disposição, visto no sentido de escolha da des- Disposição
tinação a ser dada ao bem, adquire uma relevância especial, e iniciativa
econômica
principalmente pela sua atualidade, enquanto constitui a con-
fluência entre o problema das situações estaticamente consi-
deradas e a iniciativa econômica: o proprietário que se põe o
problema da escolha da destinação a ser dada a um bem não
é somente proprietário, mas é, o mais das vezes, também em-
presário.
Por "disposição" pode-se entender não somente um ato Disposição
negociaI ou voluntário, mas também um "ato de disposição material
material" , preparatório, quando muito, de uma disposição ju-
rídica. De maneira que não surge o problema se o ato de
disposição material, a transferência de um bem de um lugar a
outro seja ou não negocial; normalmente não o é. Trata-se de
 224 Capítulo oitavo
um ato que não é nem de gozo em sentido técnico, nem de
utilização, nem de disposição jurídica; é, ao contrário, ato de
disposição material.
Separabili- Entre gozo e disposição não existe uma correlação necessá-
dade de
gozo e dis-
ria: se é verdade que a propriedade pode ser definida - e é
posição definida pelo Código - como faculdade ou poder de gozar e
de dispor, é também verdade que em mais de uma hipótese
encontra-se uma dissociação, uma separação entre estes dois
poderes, a tal ponto que alguns são titulares do gozo e outros
do poder de disposição. Sob outro perfil, esta dissociação se
apresenta no sentido de que nem sempre o proprietário tem
o poder de dispor do bem, de criar situações subjetivas favo-
ráveis a terceiros, nem aquele de dispor materialmente da
propriedade nem aquele de escolher livremente a destinação
econõmico-social do bem. Nesta atividade de disposição o po-
der às vezes é controlado, às vezesé integrado pela participação
de outros, de maneira que a faculdade de disposição não é
absoluta, nem muito menos arbitrária.
Também no âmbito da noção de gozo pode-se constatar uma
dissociação: o fenômeno jurídico e socialdo desmembramento
(da figura unitária) da propriedade teve uma notável evolução
até chegar a uma situação de extrema variedade também por
causa da mudada realidade econômica. Discute-se se o man-
datário sem representação, uma vez que adquiriu o bem, tem
o direito, ou de qualquer modo, o poder de gozo em relação
ao bem.
Limites in-
143. Teoria dos limites. - Não se pode sustentar que os limites
ternos e di-
reitos so- e as obrigações não fazem parte do direito de propriedade;
bre coisa fatos externos são o ônus real, a servidão, o peso imposto pelo
de terceiros exterior e que, portanto, não fazem parte da estrutura da si-
tuação subjetiva-propriedade. A opinião oposta se explica tam-
bém com uma razão de ordem lógico-formal, isto é com o
preconceito, de caráter dogmático, que a propriedade seja um
direito subjetivo tout court. A propriedade é, ao revés, uma
situação subjetiva complexa. Colocar em evidência as obriga-
I ~,
ções, os ônus, os vínculos, os limites, etc., é importante na
medida em que, se de tal situação tem-se uma concepção uni-
tária, a inadimplência de um deles se reflete sobre toda a
situação. Essa inadimplência pode não comportar somente o
Situações subjetivas patrimoniais 225
ressarcimento do dano - ao qual é obrigado qualquer sujeito
devedor inadimplente -, mas, ao contrário, pode adquirir
relevância para fins da própria existênCia do direito.
144. Poder de controle. - Alguns órgãos (art. 2.397 Cód. Civ.; Controle
sobre pro-
art 5, ~ 2,d.P.R. nl! 136 de 31 de março de 1975) ou alguns priedade e
sujeitos (arts. 2.409,2.489 Cód. Civ.;art 11, ~ 5, 1. n 904 de 16 empresa
Q
de dezembro de 1977) controlam o exerCÍcio da propriedade
ou a atividade e o exerCÍcio da empresa. Nos órgãos das socie-
dades anônimas, o poder de controle típico cabe ao conselho
fiscal (collegio sindacale). Análogo poder pode-se encontrar em
certas formas de incapacidade dos sujeitos, aos quais deixa-se
.' uma liberdade de exerCício, ainda que controlada (arts. 344,
383 e 384 Cód. Civ.), às vezes preventivamente, outras sucessi-
vamente (arts. 374,375 e 1.444 Cód. Civ.).A autorização suces-
sivaé uma forma de controle, que freqüentemente compor.ta ,~.
~
um juízo de mérito sobre a decisão tomada pelo sujeito titular
do poder de disposição. O poder de controle pode ser ditado Controle
no próprio interesse do proprietário e é atribuído a quem, por no interes-
se próprio ..
definição, deveria ter o poder de disposição e o poder de gozo, ou de ou-
,~
mas que, mesmo continuando a ser proprietário, é privado trem
quer de um, quer do outro. Apesar de a propriedade no Código
Civilser definida como faculdade de gozar e de dispor, existem
formas de propriedade que, perdendo os poderes característi-
cos, são tuteladas na forma do poder de controle. É um ampl<;>
espaço reservado à teoria dos poderes de controle: dos contro-
les administrativos e judiciários àqueles privados sobre o patri-
mônio de outrem. Seria útil, nesta perspectiva, aprofundar a
temática da responsabilidade no campo das obrigações: a res- Responsabi-
ponsabilidade patrimonial do devedor se explica justamente lidade patri-
monial
como atribuição ao credor do poder de controlar o andamento
patrimonial do devedor (ainda que o credor não seja o pro-
prietário dos bens do devedor). Quando se diz que o devedor
é responsável com todos os seus bens presentes e futuros pelas
dívidas que ele assumiu em relação ao credor (art. 2.740 Cód..
Civ.), dá-se a este último, mediante os meios de conservação
da garantia patrimonial (art. 2.900 ss. Cód. Civ.), um poder
privado de controle sobre o patrimônio de outrem.
Não é suficiente afirmar, portanto, que a propriedade é o
poder de gozar e de dispor, mas é também necessário indivi-
 226 Capítulo oitavo
duar, com referência a cada ordem de interesses, a cada cir-
cunstância concreta, quem tem o poder de controle.
Atuação de 145. Função social da propriedade e utilidade social da empresa.
princípios - Falar hoje de "função social" em relação à propriedade e
constitucio-
nais de "utilidade social" em relação à iniciativa econômica privada
significa falar de alguma coisa especial. Se, de fato, estrutura
e função representam, de um ponto de vista metodológico, a
natureza de qualquer noção, para a propriedade assim como
para a iniciativa econômica o problema não é apenas metodo-
lógico e meramente classificatório, mas se configura como in-
terpretativo e atuativo de fórmulas contidas em normas (arts.
42 e 41) de nível constitucional.
Função so- A função social predeterminada para a propriedade privada
cial como
não diz respeito exclusivamente aos seus limites. A letra do art.
COl1Íunto
42 Consto estabelece que a lei determina" os modos de aquisi-
dos limites:
crítica ção, de gozo e os limites com o objetivo de assegurar a sua
função social", de maneira que esta última concerne o conteú-
do global da disciplina proprietária, não apenas os limites. A
função social, construída como o cOl~unto dos limites, repre-
sentaria uma noção somente de tipo negativo voltada a com-
primir os poderes proprietários, os quais sem os limites, fica-
riam íntegros e livres. Este resultado está próximo à perspectiva
tradicional. Em um sistema inspirado na solidariedade política,
econômica e social e ao pleno desenvolvimento da pessoa (art.
2 Const.) o conteúdo da função social assume um papel de
tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas
de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas
para garantir e para promover os valores sobre os quais se
funda o ordenamento. E isso não se realiza somente finalizando
a disciplina dos limites à função social. Esta deve ser entendida
não como uma intervenção" em ódio" à propriedade privada,
mas torna-se "a própria razão pela qual o direito de proprie-
A função
social é a
dade foi atribuído a um determinado sujeito", um critério de
razão da ação para o legislador, e um critério de individuação da nor-
atribuição mativa a ser aplicada para o intérprete chamado a avaliar as
do direito
situações conexas à realização de atos e de atividades do titular.
Legislação
ordinária e 146. Conformação e ablação (ablazione) dos estatutos proprietá-
função so-
rios. O controle de legitimidade. - Quanto às mudanças legislativas,
cial
--
Situações subjetivas patrimoniais 227
elas não podem ser arbitrárias, mas devem assegurar a função
social e o acesso a todos (art. 42 Const.). A função se apresenta
como causa de legitimação ou de justificação das intervenções
legislativas que devem ser sempre submetidas a um controle
de conformidade constitucional. Toda lei deve realizar também
a função social da propriedade, salvo se for atuativa de institutos
ablativos como a expropriação ou a nacionalização, para os
quais o discurso seria diverso. Enquanto que a função social
atribui ao legislador um controle de conformidade (em termos
de idoneidade, coerência, razoabilidade), a ablação sanciona-
tória é chamada em causa somente na hipótese patológica,
como conseqüência da não atuação da função social. Razões
externas, legislativamente circunstanciadas, ditadas pela neces- Expropria-
ção
sidade ou exigências primárias, podem comprimir, tempora-
riamente ou a tempo indefinido, a tutela da propriedade pri-
vada, salvo a indenização, como instrumento de imputação à
coletividade do sacrifício imposto ao indivíduo.
Mediante o juízo de conformidade da lei ordinária à função Constitucio-
social se realiza o controle de legitimidade constitucional. Este nalidade e
razoabilida-
tende a verificar se o órgão legislativo, ao realizar uma avaliação
de
dos fins de utilidade geral e dos meios para realizá-los, não
tenha sido orientado "por critérios ilógicos, arbitrários e con-
traditórios"; ou que a avaliação dos fins "se manifeste em evi-
dente contraste com os pressupostos de fato", ou, enfim, que
os meios predispostos sejam" absolutamente inidôneos ou con-
trastantes com o escopo que ela (a avaliação) deveria conse-
guir" , ou idôneos para realizar uma finalidade diversa daquela
que a normativa constitucional indica. Esta última, apoiando-se
no "escopo de assegurar", impõe ao legislador ordinário não
apenas a predisposição de um estatuto que não conceda ao
titular poderes supérfluos ou contraproducentes em relação
ao interesse positivamente tutelado, mas também um estatuto
que, em positivo, conceda ao titular aqueles poderes necessá-
rios para perseguir o interesse - determinável a cada vez e -
constitucionalmente relevante.
A função social é também critério de interpretação da dis-
Critério de
interpreta-
ciplina proprietária para o juiz e para os operadores jurídicos. ção
O intérprete deve não somente suscitar formalmente as ques-
tões de duvidosa legitimidade das normas, mas também propor
 228 Capítulo oitavo
uma interpretação conforme os princípios constitucionais. A
Operativi- função social é operante também à falta de uma expressa dis-
dade incon- posição que a ela faça referência; ela representa um critério
dicionada de alcance geral, um princípio que legitima a extensão em via
analógica daquelas normas, excepcionais no ordenamento pré-
constitucional, que têm um conteúdo que, em via interpreta-
tiva, resulta atuativo do princípio. . de propriedade.
Igualmente, o mesmo princípio legitima a desaplicação das
Desaplica- disposições legislativas nascidas como expressões de tipo indi-
ção das vidualista ou atuativas de uma função social de natureza diversa
normas in-
compatíveis daquela constitucional (inspirada, por exemplo, na máxima
produção e na auto-suficiência [autarcia] econõmica).
Autonomia Também para o proprietário, a função social assume uma
privada e
função so- valência de princípio geral. A autonomia não é livre arbítrio:
cial os atos e as atividades não somente não podem perseguir fins
anti-sociais ou não-sociais, mas, para terem reconhecimento
jurídico, devem ser avaliáveis como conformes à razão pela
qual o direito de propriedade foi garantido e reconhecido. A
autonomia não se contrapõe ao controle. Aqui, os nexos com
a disciplina da empresa tornam-se muito estreitos. Assim, a
atividade de gozo e de disposição do proprietário - segundo
o art. 41, ~ 2 Consto - não pode ser exercida "em contraste
com a utilidade social ou de modo a provocar dano à segurança,
à liberdade, à dignidade humana". O exercício da empresa,
atuado de acordo com o máXimo de coordenação possível, isto
é de programação (art. 41, ~ 3, Const.), evitaria, v.g., em termos
de "segurança" , comprometer a saúde dos homens, o ambiente
e, em geral, o equilíbrio ecológico (tome-se, como exemplo,
o tema da economia de energia e as proibições contra as po-
luições e as sofisticações). Mais marcada deve ser, também no
intérprete, a consciência de que o crescimento econõmico e o
conseqüente bem-estar (benessere) quando não preservam a qua-
lidade de vida, ou seja, a "liberdade" e a "dignidade humana" ,
não são progresso e desenvolvimento social e constitucional-
mente vaioráveis, mas se traduzem, antes ou depois, em um
mal-estar para todos. Com esta sensibilidade devem ser enqua-
dradas as problemáticas do ilícito e da responsabilidade, do
abuso do direito e do excesso de poder e as análises das nu-
merosas proibições e dos limites à atividade do proprietário,
Situações subjetivas patrimoniais 229
que não podem assumir aprioristicamente a qualificação de
excepcionais e de número fechado, exaltando a elasticidade e,
portanto, a absoluta liberdade dominical que acaba de eman-
cipar-se da escravidão daS limitações.
A ausência de atuação da função social, portanto, faz com Dúvidas 50-
.bre a im-
que falte a razão da garantia e do reconhecimento do direito prescritibili-
Que da falta prolongada e injustificada do dade
exercício do direito não resulte a sua perda por prescrição é
solução legislativa acreditada há muito tempo, mas gravemente
suspeita de inconstitucionalidade - fundada, como é, no ar-
tigo que dita a imprescritibilidade da ação de reivindicação
(art. 948 Cód. Civ.), duvidoso no fundamento e no significado
- e certamente em estridente contraste com a concepção
dinâmica (attivistica) e social da propriedade.
147. Merecimento de tutela (meritevolezza) dos estatutos privados Reserva de
e reserva de lei. - A competência da lei para estabelecer" os lei
modos de aquisição, de gozo e os limites" significa que não se
pode atribuir sic et simpliciter nem ao ato administrativo, nem
aos atos de autonomia privada e coletiva o poder de incidir
sobre a destinação e, em geral, sobre o estatuto proprietário,
a não ser nas hipóteses e nas formas previstas pela lei. A ativi- Atividade
dade administrativa e aquela negociaI e contratual para ter da A.P.
validade deverão ser atuativas de normas e de princípios que
tenham força de lei formal. Assim, os instrumentos urbanísticos
poderão mudar a destinação dos solos; o ato administrativo,
respeitando os pressupostos, poderá mudar o uso, de habitação
ou não, de um apartamento. Todavia, nem o ato administrativo
nem aquele negociaI dos particulares poderá conter limites à
propriedade fora daqueles admitidos pela lei, ora porque lesi-
vos da reserva de lei que caracteriza a propriedade, ora porque
não-merecedores de tutela na medida em que são limitativos
ou impeditivos da função social ou da acessibilidade a todos,
da propriedade. Nesta perspectiva, muitos estatutos privados, Regulamen-
principalmente em tema de condomínio e de multiproprieda- tos de con-
de, esperam ainda um reexame completo, em termos de vali- domínio e
multipro-
dade e de merecimento de tutela. E a esfera de influência da priedade
função social é destinada a alargar-se,já que a garantia contida
no art. 42 Consto não pode ser circunscrita à propriedade, mas
 230 Capítulo oitavo Situações subjetivas patrimoniais 231

deve interessar tüda e qualquer fürma de pertinência. (appar- mü. Se .os estatutüs prüprietáriüs sãü diversüs em relaçãü aüs
tenenza) da riqueza, cümü em mais de uma ücasiãü a própria übjetüs, aüs sujeitüs, às destinações e mesmü aüs patrimõniüs
Cürte Cünstituciünal cülücüu em evidência. Este é ainda um e às circunstâncias cüncretas, nãü existe um cünteúdü mínimü
campü a ser aradü e que püderia dar algum desprazer a praxes; da prüpriedade; existem, sim, .os cünteúdüs mínimüs de cada
cümpürtamentais .ou negüciais, atuadas nas relações patrimo- estatutü prüprietáriü que é necessáriü individuar através de '
niais cüm püuca sensibilidade para cüm .os valüres cünstitucio- uma análise atenta. A prüpriedade, nãü impürta que aspectü
nais. tenha, nãü se püde exaurir em uma mera fürma, mas necessita
Extensão
A afinnaçãü pela qual "sümente .os bens prüdutivüs têm uma de um cünteúdü. Uma cüisa é .o problema da cünfürmaçãü dü
al6n das
atividades funçãü sücial" é desmentida pela própria letra da dispüsiçãü estatutü prüprietáriü, .outra é aquele da expropriaçãü. O art.
i, produtoras cünstituciünal que" nãü prevê exceções à regra da funçãü sücial 42, ~ 3, dispõe que a propriedade privada püde ser, nüs casüs Conforma-
i'
I da propriedade privada" . Dü cüntráriü, seria übrigatóriü reser- previstüs pela lei, e salvü indenizaçãü, expropriada pür mütivüs ção e ex-
I propriação
var à funçãü sücial uma interpretaçãü pela qual .o sücial se de interesse geral; nãü é püssível, pürtantü, chegar a prüpür
cüntrapõe aü pessüal-individual, prevalecendü assim uma püs- um estatutü proprietáriü cünfünnativü que seja substancial-
tura ecünõmica e prüdutivista, ainda que atenuada, relativa- mente expropriativü (fala-se de" cünfünnaçãü" da propriedade
mente àquela codicística, pela referência à atuaçãü das equâ- privada quandü .oslimites legais nãü tücam .ocünteúdü mínimü,
nimes relações süciais e à nüçãü de sülidariedade sücial. A de "exprüpriaçãü" nü casü üpüstü). A cünclusãü pela qual é
Proprieda- afinnaçãü generalizada de que a prüpriedade privada tem fun- precisü falar de cünteúdüs mínimüs da prüpriedade deve ser
de e inte-
r~sses exis- çãü sücial nãü cünsente discriminações e übliga .o intérprete interpretada não em chave jusnaturalista, mas em relaçãü à
tenciuis a individuá-la em relaçãü à particular .ordem de interesses ju- reserva de lei prevista na Cünstituiçãü, a qual garante a pro-
ridicamente relevantes. Assim, tem funçãü sücial nãü sümente priedade atribuindü à lei a tarefa de detenninar .os müdüs de
a prüpriedade da empresa mas também a da casa de habitaçãü l: aquisiçãü, de güzü e .os limites, cüm .o übjetivü de assegurar a
e düs bens móveis que ela cüntém, a da .oficina artesã e da

I
funçãü sücial e de türná-Ia acessível a tüdüs (art. 42, ~ 2). O
prüpriedade dü pequenü produtür (diretta coltivatrice), a düs estatutü nünnativü, em relaçãü a determinadüs sujeitüs e às
utensíliüs prüfissiünais e düs animais e düs instrumentüs de particularidades que .o caracterizam, deve ter um mínimü, .o
trabalhü da empresa. Cada uma cüm uma diversa intensidade seu mínimü, istü é, .o seu cünteúdü. Nesta perspectiva deve ser
de utilidade geral e individual, sem que entre elas devam en- exercidü .o cüntrüle sübre a atividade dü prüprietáriü, sübre .os
cüntrar-se lacerantes cüntrastes, cüm a cünsciência de que seus cümpürtamentüs. A funçãü sücial nãü püde em casü al- Função so-
cial e con-
püde-se realizar a funçãü sücial, cümü em tüdas as hipóteses
de prüpriedade ditas pessüais, aü satisfazer exigências merece-
düras de tutela, nãü necessariamente e exclusivamente dü mer-
r.
..
gum, cüntrastar .o cünteúdü mínimü: funçãü sücial e cünteúdü teúdo míni-
mínimü sãü aspectüs cümplementares
priedade.
e justificativüs da pro- mo

cadü e da prüduçãü, mas também sümente pessüais e existen-

I ciais, individuais .ou cümunitárias. 149. Limites e servidão. - A nüçãü de limite se distingue Limites
d
" daquela de servidãü e daquela de vínculü cüm cünteúdü püsi-
"As" pro- 148. Conteúdo mznzmo e propriedade. - Dü inteirü qúadro tivü. Limite é .o instrumentü cüm .o qual .o interesse públicü .ou
priedades cünstituciünal deriva que a propriedade privada nãü püde ser privadü circunscreve .o direitü, sacrificandü a sua extensãü e
e "os" con-
teúdos mí-
esvaziada de qualquer cünteúdü e reduzida à categüria de determinandü .oseu cünteúdü cüncretü; uma teüria düs limites
nimos prüpriedade fürmal, cümü um títulü de nübreza. Ela representa nãü se refere exclusivamente à fünte legal, já que existem
nãü um desvalür, mas um instrumentü de garantia dü plura- limites, que atendem a um interesse públicü .ou privadü, que
lismü e de defesa em relaçãü a qualquer tentativa de estatalis- têm a sua fünte na autünümia privada. Se existe uma cünvençãü
 Capítulo oitavo
232
que atua urna limitação prevista pelo Código Civil tem-se não
urna autolimitação, mas urna heterolimitação.
Esclarecida a noção de limites e as possíveis classificações,
SeIVidão:
relação s0- com base nos diversos critérios discretivos (a fonte, o interesse),
bre situa- é necessário então individuar os vínculos, com tutela específica,
ções subjeti-
vas que possibilitam a criação de situações subjetivas autônomas e
em especial modo, as servidões (art. 1.027 Cód. Civ.). Enquanto
que o limite genérico não cria urna relação autônoma, a ser-
vidão, ao contrário, é urna autônoma relação: o peso, para urna
situação, é estritamente relacionado com a vantagem, a utili-
dade para urna outra situação. Esta correlação é tão essencial
que desaparecendo a vantagem ou a possibilidade de vantagem, .
desaparece a razão da existência do peso. Não se conseguiria
compreender o fenômeno da servidão se se insistisse na con-
cepção pela qual a servidão é relação entre prédios vistos de
um ponto de vista material. Seria mais difícil distinguir a ser-
vidão do limite, porque este também incidiria sobre o prédio.
A servidão é relação jurídica que tem corno pontos de corre-
lação as situações subjetivas que podem verter sobre prédios,
vistos de um ponto de vista material. As servidões não gravam
sobre o prédio, rrias sobre as situações subjetivas (cfr. retro, ~ 132).
Vínculos Além das servidões, existem os vínculos com conteúdo po-
sitivo que se referem ao objeto do comportamento devido:
assim, a cargo do proprietário são configuráveis vínculos de
dar e vínculos de fazer.
Elementos 150. Atos emulativos. - Podem-se individuar os elementos da
~..
.::t ' jattispecie da proibição dos atos emulativos (art. 833 Cód. Civ.)
no comportamento do titular da situação, na qualidade ou tipo
de comportamento, na falta de vantagem para o titular da
situação, no prejuízo, desvantagem ou dano que sofre um outro
sujeito.
Compona- O c:omportamentoé. por definição, não omissivo, antes po-
sitivo, isto é, urna conduta que se substancia em um jacere. Se
menta co--
missivo
Fulano, proprietário, tem a faculdade de construir e não cons-
trói (ou não reconstrói) e provoca dessa maneira um dano a
um outro sujeito, o comportamento (negativo ou omissivo)
não pode se encaixar na proibição dos atos emulativos na
medida em que, por tradição e por ratio, o comportamento de
Situações subjetivas patrimoniais 233
quem provoca o dano deve substanciar-se em um comporta-
mento positivo. O comportamento comissivo do titular da si-
tuação patrimonial em sentido amplo, do qual pode derivar
um dano a um terceiro, deve-se substanciar em urna conduta
material, e não, simplesmente, em urna atividade conforme a
situação subjetiva, corno, por exemplo, urna ação judiciária.
Não se pode aplicar a proibição quando o sujeito age emjuízo
somente com o objetivo de provocar um dano a um outro
sujeito, porque esse comportamento não se encaixa nos limites
das situações subjetivas. Comportamento, portanto, comissivo
e necessariamente material.
Sobre os outros dois elementos ainda se discute: a falta de "Ausência"
vantagem para 6 proprietário e o prejuízo da vítima. Há quem de valHa-
gem
considera suficiente, para que não seja configurável um ato
emulativo, a existência de urna mínima vantagem, ainda que
subjetiva e indireta, para o proprietário. Desse modo, a inter-
pretação do pressuposto da falta de vantagem para o proprie-
tário torna praticamente inoperante a proibição geral dos atos
emulativos. Na prática, o proprietário poderá sempre demons-
trar que o ato realizado lhe traz urna vantagem direta ou indi-
reta, mesmo que seja mínima.
Com referência ao prejuízo da vítima, a própriajurisprudên- Prejuízo
cia, hoje não mais prevalente, insiste nos aspectos quantitativos,
no sentido de se falar de prejuízo somente quando este seja
efetivamente, de um ponto de vista econômico, amplamente
relevante: um modesto prejuízo não seria suficiente para con-
siderar o ato corno emulativo e, portanto, proibido. Coloca-se
em evidência que a falta de vantagem para o proprietário e o
prejuízo da vítima não são 'completamente autônomos, mas
devem ser considerados um em relação ao outro. Deve ser
condenado todo ato voltado exclusivamente a causar um dano,
prescindindo de urna avaliação quantitativa; e a vantagem para
r o proprietário deve ser direta, de urna certa relevância social,
objetivamente avaliável. Entre a falta de vantagem para o pro-
I
prietário (mas a argumentação pode ser utilizada em relaçâo
a qualquer situação) e o prejuízo da vítima, deve existir urna
1 certa proporcionalidade. Em urna perspectiva solidarista e fun-
i
I cional, o proprietário não pode realizar um ato que lhe dê
I
um;:l vantagem mínima para criar urna grande desvantagem ou
1
j
;1
1.
 234 Capítulo oitavo
Proporcio- dano a outro. O recurso à proporcionalidade permite superar
nalidade
algumas posturas rígidas que ou imped~~ a realizaç~o.de qual-
quer ato, ou, vice-versa, excluem na pratica a operatiVidade da
proibição. Não deve ser considerado exclusivamente o interesse
da economia nacional ao ato realizado pelo proprietário: pode
ser considerado emulativo também o ato que, provocando um
dano a um outro sujeito, é destinado, no tempo, a produzir
uma vantagem para a economia nacional. O princípio consti-
tucional de solidariedade e a definição constitucional do ins-
tituto proprietário autorizam esta interpretação.
Segundo uma parte da jurisprudência, para que seja confi-
Intenção gurável o ato emulativo seria necessário o ulterior elemento
de prejudi- subjetivo constituído pela intenção de provocar dano. Não
car: crítica
existiria ato emulativo quando o proprietário, mesmo manten-
do um comportamento positivo material e mesmo causando
um prejuízo à vítima, não tem todavia intenção de provocar
dano à mesma. Requer-se um elemento subjetivo quando a lei
não o prevê: o art. 833 dispõe que o proprietário não pode
realizar atos que tenham como único "objetivo" aquele de
causar moléstia a outros. Em outras hipóteses previstas pelo
Código, quer em tema de responsabilidade civil, quer em tema
de negócio, ou em tema de direitos reais, quando o legislador
quis prever o elemento subjetivo para a existência de uma
fattispecie, o fez expressamente (arts. 2.043, 1.230, S 2, 1.140
~. ;
Cód. Civ.).
Teoria dos
bens e dir. 151. A informação como bem. - O art. 810 Cód. Civ., pelo qual
reais: distin- "são bens as coisas que podem formar objeto de direitos" , está
ção colocado no início do Livro III do Código, dedicado à proprie-
dade. Esta colocação pode causar um duplo equívoco que é
necessário dissipar. Em primeiro lugar é unilateral identificar
o estudo da propriedade com a teoria dos bens: a análise da
problemática da propriedade até aqui realizada oferece uma
demonstração da limitação desse assunto. Em segundo lugar,
de reflexo- e isso adquire uma relevância para o discurso
que segue -, não se deve exaurir :l ~eoria dos bens na teoria
dos direitos reais. Não parece aceitávela?rientação pela qual
as características dos bens objeto do direito de propriedade
sejam as características de qualquer bem, de mand.~ que aS
Situações subjetivas patrimoniais 235
utilidades não-idôneas para constituir objeto de situações sub-
jetivas de propriedade (ou de qualquer modo reais), não carac-
terizadas, portanto, pela exclusividade, não poderiam ser bens.
Neste âmbito mostra-se de grande interesse o estudo da
informação como bem.
O favor veritatis sobre o qual, tendencialmente, se funda o Informa-
ordenamento postula a relevãncia jurídica da informação: ele, ção como
por um lado, contribui para justificar o seu papel social, por serviço e
como bem
outro, explica a importância de tutelar o seu adequado valor
individual sem o qual desapareceria o próprio" serviço" infor-
mativo, essencial ao moderno crescimento do sistema econô-
mico e social (cfr. retro, capo 7, S 124).
A informação como serviço postula a informação como bem.
Pergunta-se se a informação é um bem jurídico, se e quando
a informação pode ser deduzida em uma relação jurídica e
quais são os instrumentos de tutela. A solução é de direito Utilidade
positivo; ela requer que a informação tenha uma utilidade apreciável
e merece-
socialmente apreciável e, ao mesmo tempo, encontre no orde- dora de tu-
namento globalmente considerado uma avaliação em termos tela
de merecimento de tutela (meritevolezza). Em linha de princípio,
não parece que se possa excluir que essa avaliação tenha como
referência, em via prevalente ou exclusiva, a informação em
si. É necessário estabelecer uma relação mais realista e correta
entre o contentor - documento ou suporte, no seu intrínseco
valor (como coisa) - e o seu conteúdo (a notícia ou a idéia),
sem insistir, anacronicamente, por um lado, somente na pro-
teção do contentor, quase sempre de utilidade pouco relevante,
e, por outro lado, no redimensionamento continuado do valor
. i do conteúdo, que às vezes, somente indiretamente, considera-
\
se juridicamente relevante, enquanto que tutelado seria o con-
tentor a ele indissoluvelmente correlacionado.
...\
-':.
152. Bens exclusivos e bens a gozo múltipln. - A princip!!lrazão-o gozo ex:-
'I
I que induz alguns estudiosos a"ê:X:Clilirque -a"informação possa ~Iusivo n~?
!
representar um autônomo bemjurídico reside prevalentemen- e necessano
te na convicção de que o conceito de bem seja estritamente,
aliás, estruturalmente relacionado ao gozo em forma exclusiva.
Desse modo, apresenta-se uma correlação necessária entre
bem, coisa e direitos sobre a coisa, entre bem e regime de
 Capítulo oitavo
236
pertinênda't"'H>a.r.tenenz.a)praprict.6.ci,!,quanda, na verdade, a
noção de bem posíiilã-asaa'lâõneidadep<>.>:a ser "abjeta de
direitas" (art. 810 Cód. Civ.), vale dizer, abjeta deb.Ql.asituaçãa
subjetiva ativa; e nãa já samente de direitas exclusivas,,,,.t:r1
termo~ de propriedade.
A própria exclusividade, além disso, não é sempre caracte-
rística da propriedade .ou samente da prapriedade, e é de
qualquer jeito ausente naquelas situações subjetivas nãa carac-
terizadas pela ius excludendi alios. Este, quanda muita, caracte-
riza uma certa naçãa de direita subjetiva e, de qualquer mada,
nãa qualquer situaçãa jurídica. A paisagem, par exemplo, é
certamente um bem jurídica e constitucionalmente relevante
Interesses (art. 9), apesar dissa, não é configurável um gaza exclusivo e
altruístas
como abjeta do direito subjetivo deste ou daquele. A relevância
de um bem é dada nãa samente pela titularidade da interesse
na qual se substancia e na prateção reservada aa titular, mas
também pela tutela do bem reservada a terceiros qualificados
que recebem de qualquer mado uma utilidade, não necessa-
riamente ecanômica, da sua canservação. Nesta perspectiva,
deve ser campletamente revisitada a opiniãa ainda haje difusa
da irrelevância jurídica das chamadas res communes omnium .ou
das res nullius.
Bens não-
Em um ardenamenta que se caracteriza pela sacialidade e
patrimo-
niais que legitima a superaçãa individualista do indiferente jurídico
(cfr. retro, capo 5, ~ 62), o própria regimejurídica - ainda que
representado por princípias e não por narmas regulamentares
- deve cancernir às utilidades individuais e sociais. Issa per-
mite cansiderar juridicamente relevantes não somente as bens
patrimoniais, mas também aqueles não-patrimoniais; ista é,
aqueles que sãa protegidos prescindinda da própria relevância
ecanômica. A relevância pade-se configurar também na regime
de circulação do bem, das modalidades de acessa, .ou seja no
regime das vicissitudes que lhe interessam.
Bens a Partanto, a utilizaçãa da informaçãa nãa postula necessaria-
gozo múlti. mente a uso exclusiva e única da informaçãa. Já em relaçãa
pIo
aos bens imateriais e de qualquer moda, em sentida amplo,
nãa identificáveis em uma res corparal, fai dita que eles" sãa
suscetíveis de gaza múltipla". Ora, a informaçãa-natícia tem
relevância jurídica pela (.ou pelas) utilidade (s) que, a cada vez
Situações subjetivas patrimoniais 237
- ainda que em relaçãa às diversas .ordens de interesses -, é
idônea para praduzir, coma possível vantagem, patrimonial .ou
nãa, para quem a passui. A particuláridade está na sua nãa
necessária exclusividade e na aptidãa a satisfazer também in-
tegralmente a interesse de mais sujeitos "sem que a satisfaçãa
de um impeça a cantemporânea satisfaçãa dos outras" .
Preliminarmente, deve-se constatar que a informaçãa em Satisfação
de uma ne-
geral é suscetível de possuir o requisita objetivo da bem em cessidade
sentida ecanômica, cansistente na aptidão a satisfazer a neces-
sidade humana da canhecimenta, e é abstratamente idônea
para satisfazer diversos interesses em relaçãa a determinadas e
específicas circunstâncias.
Antes de prasseguir na análise das específicos aspectos da Recapitula-
ção
infarmaçãa cama bem seria útil sintetizar as canclusões alcan-
çadas, as quais referem-se à glabal tearia dos bens: 1) a bem
jurídica é a abjeta de uma situaçãa subjetiva; 2) toda situação
jurídica tem um bem cama abjeta; 3) as bens padem ser'
patrimaniais e não-patrimaniais (a patrimonialidade nãa é um
caráter necessária da objeta da direita); 4) a tearia dos bens
nãa requer a gaza exclusiva, já que padem ser cancebidas
bens a gaza necessariamente múltipla por parte de uma mul-
tiplicidade de sujeitas; a teoria das bens não corresponde nem
à tearia da abjeta da direita de prapriedade nem àquela da
objeta da direita subjetiva: é passível imaginar bens que não
podem se encaixar nestas categarias, mas padem ser, legitima-
mente, abjeta,de .outras situações subjetivas; 5) a individuação
de um interesse merecedar de tutela - elevada portanta a
situaçãa subjetiva, cam um carrespandente bem - é realizada
pela ardenamenta nãa apenas cam base em regras, mas tam-
bém com base em princípios; nesse sentida para que seja pos-
sível dizer que a ardenamenta reconheceu um bem jurídico,
não é necessária que exista uma norma regulamentar (os bens
jurídicas nãa a sãa em númera taxativa): é passível realizar a
qualificaçãa da bem utilizanda samente os princípios (não em
abstrata, mas se, na hipótese concreta, a princípio ou uma
cambinaçãa de princípias fizer emergir um bem).
153. Bens corpóreos e incprpÓTeos, informação como obra de engenho
e informação-notícia. - E conhecida a distinção entre coisas
 238 Capítulo oitavo
corpóreas e incorpóreas. As coisas corpóreas - em si abstra-
tamente úteis ao homem - são sempre bens jurídicos mesmo
quando não sejam objeto atual de direitos, já que são sempre
idôneas para sê-lo. São, portanto, bens jurídicos também as
Avaliação
sobre a uti- chamadas res extra commercium ou. as res nullius. Para as coisas
lidade das incorpóreas (e é o caso da informação), ao revés, é necessário,
coisas in- em concreto, verificar se elas têm uma utilidade social e são
corpóreas juridicamente merecedoras de tutela. Esta utilidade SOQitd é
medida pela presença de um interesse de um s~ determi-
nado na coisa ou de interesses (ou melhor, de globais ordens
de interesses) de terceiros ou da comunidade em sentido amplo.
A informação em si, como coisa incorpórea, não é sempre
e necessq.riamente relevante para .o direito, mas a sua tutela
varia em relação ao conteúdo da informação (tome-se, como
exemplo, a privacidade (riservatez.za) da pessoa) ou ao lugar ou
à relação jurídica na qual os dados informativos são inseridos
ou, ainda, ao sujeito que a conhece ou à sua atividade: basta
pensar no sigilo industrial ou no interesse a que o profissional
ou o prestador de serviço, no adimplemento da própria pres-
tação, não difundam fatos conhecidos.
Informa- Se a informação tem os requisitos da criatividade e da ori-
ção criativa ginalidade (e, portanto, da reprodutibilidade), tem os caracte-
e original
res próprios da obra de engenho (invenção): poderá, portanto,
obter a tutela prevista pela normativa em tema de direito de
autor ou de patentes. E importante esclarecer que, para fins
de considerá-la como bem jurídico, não é necessário que a
informação possua os caracteres da obra de engenho. Quando,
em concreto, a informação for obra do engenho (isto é, original
e criativa) será possível, como foi dito, ativar a tutela conexa à
paternidade da obra, que caracteriza os bens obra do engenho.
Informa- A informação não-criativa (art. 2.575 Cód. Civ. e art. 1 1. dir.
ção não-
autor) nem reproduzível e, portanto, não-patenteável - que
criativa
pode ser definida como "informação-notícia" - receberá tu-
tela segundo o princípio relativo às coisas incorpóreas acima
enunciado: pode ser configurada como bem jurídico se e en-
quanto for idônea para se objetivar em situaçôes que tenham
uma utilidade juridicamente relevante em relação a esta ou
aquela atividade humana. A diferença entre informação-obra
de engenho e informação-notícia não reside na idoneidade
Situações subjetivas patrimoniais
239
para ser bem jurídico, mas no tipo de tutela. Ii1õri'na-
ção-notícia, um co~ento celro que seja apro-
priativo de~ínformação ja conhecida ou divulgada não
podep, tr"e regra, constituir ilícito, porque lesivo à utilidade Atos ilícitos
~6mo, ao revés, seria ilícita a publicação" pirata" de uma obra
protegida pelo direito "do autor, Õtf""1rUSl'nmusívo oe uma
invenção patenteada); todavia poderão ser sempre ilícitos os
meios utilizados para a aquisição da informação-notícia. É,
portanto, fundamental a problemática da licitude ou não-lici-
tude dos meios que consentiram adquirir a informação: refle-
tindo bem, a questão da licitude do emprego da informação
corresponde a interrogar-se se o sujeito que usa a informação
tenha a legitimação e o poder de dispor; trata-se, portanto, de
uma questão que se põe para qualquer bem jurídico.
154. A informação como ponto de referência de atos e de atividades. Obrigação
- A informação, por vezes, é o único resultado a ser conse- de forne-
guido com o adimplemento de uma obrigação e se configura
cer ou ela-
borar infor-
como o único escopo da empresa. Tome-se, como exemplo, mações
aquelas empresas que se propõem a fornecer aos operadores
econômicos informações sobre a clientela ou os seus concor-
rentes: são, portanto, empresas que estipulam com os próprios
clientes contratos dos quais surge a obrigação de prestar um
serviço, consistente em recolher e comunicar determinadas
. informações. Tome-se, como exemplo, também aquelas empre-
sas que são verdadeiras e próprias agências de informações
indispensáveis para a atividade em um sentido amplo jornalís-
tica.. Informação "conhecida" não significa "conhecida por
todos"; e pode acontecer que o acesso à notícia para quem a
requeira se dê através de instrumentos de aquisição juridica-
mente relevantes. Por exemplo, o pedido de um endereço, de
um número telefônico ou de um horário ferroviário realizado
por telefone ou por via telemática, quando, em geral, a neces-
sidade de conhecimento se realiza no mais das vezes dirigin-
do-se ao sujeito que oferece o serviço no mercado. De maneira
Informa-
que não tem validade absoluta afirmar que "o valor da infor-
ção não-
mação funda-se na sua raridade e novidade"; nem também rara ou
seria correto relacionar o valor da informação com o tempo e não-nova
os meios necessários para produzi-la: a avaliação da informação
 240 Capítulo oitavo
é variável relativamente, independentemente do custo de pro-
dução e da sua raridade e novidade. __
Contratos Merece particular atenção a análise da atividade negociaI
típicos e que tenha a informação como próprio conteúdo; seja para os
atípicos
contratos típicos, seja para aqueles atípicos. A transferência de
conhecimento pode ser com exclusividade de uso ou sem ex-
clusividade, com ou sem possibilidade de disposição sem limites
de tempo ou de lugar, também mediante sucessivas transferên-
cias a favor de terceiros. A relevância econômica e jurídica da
informação é ligada principalmente à sua disponibilidade em
um determinado lugar ou em um determinado momento; nes-
se aspecto a informação não é um bem consumível, ainda que
se trate de uma informação conhecida: ela depende do sujeito
que tem interesse em obtê-la e das circunstâncias.
Bancos de As aplicações mais relevantes referem-se aos bancos de dados,
dados em especial modo onde os dados não são somente recolhidos,
mas também elaborados, de maneira que combinando mais
informações, selecionado-as com base nos critérios ou exigên-
cias diversas produz-se uma informação-resultado suscetível de
ser colocada no mercado para os usos mais variados possíveis
(v<'tia-seaimportância, para as empresas especializadas~m ven-
-das-pár correspol1dência, das carteiras da clientela selecionadas
com base no rendimento ou nas preferências). Em relação a
tais procedimentos apresenta-se uma vasta série de problemas,
ligados, sobretudo, à tutela da privacidade (riseroatez:z:a). Entre
os aspectos de maior relevância recorda-se: o direito do sujeito
de conhecer se informações que a ele se relacionam estão
recolhidas em um arquivo eletrônico; a possibilidade de reti-
ficar informações que se reputam inexatas ou de fazer cancelar
informações reservadas; a necessidade de disciplinar a moda-
lidade de acesso aos arquivos; a presença, em alguns casos, da
obrigação de não utilizar as infonnações para finalidades di-
versas daquelas que justificaram o seu recolhimento; a eventual
proibição de comercializar as infonnações; a obrigação, quan-
do for consentido extrair e publicar documentos do arquivo,
de fazer resultar tal proveniência; a disciplina da responsabili-
dade no caso em que a informação arquivada resulte inexata
ou incompleta. Problemas não simples, cuja solução depende
dos interesses e valores envolvidos e, portanto, da finalidade
Situações subjetivas patrimoniais 241
do arquivo (comercial, estatística, fiscal, de segurança pública,
etc.) .
Entre o segredo e a informação, um ordenamento que tende Excepciona-
a realizar um "Estado de cultura" deve optar pela informação !idade do
e pela sua livre circulação. O segredo, portanto, justifica-se segredo
somente com base nas razões específicas, que a cada vez, ainda
mais que a informação, condicionam a atuação dos valores
jurídicos fundamentais. À falta dessas razões específicas, a
maior massa de informação à disposição torna-se uma condição
de vantagem, uma utilidade, um bem, às vezes pressuposto
essencial para a própria atuação dos valores primários do or-
denamento. Como testemunho dessa afirmação pode-se obser-
var a vasta gama de pedidos de infonnações sobre pessoas para
fins de atuar disposições (provvedimentz) de natureza pessoal,
seja no interesse delas, seja a favor de terceiros. Tome-se, col).10
exemplo, as disposições (provvedimenti) sobre adoção ou a (ie-
claração de consentimento dos pais, etc., ainda que essasjn-
formações, na maior parte dos casos, sejam recolhidas e con-
fidencialmente transmitidas em cumprimento de um ofício
incumbido de colaborar com a Justiça.
155. Desmaterialização -das atividades humanas. - Portanto, Furto de in_
pode-se afirmar que não é herética a conclusão pela qual t<tm- formações ., ..
- .~ ';.
bém a informação, examinada independentemente do seusu-
porte material é suscetível de apropriação indébita, de recep-
tação, de furto ou de fraude (truffa). Orientação que responde
a um difundido fenômeno de "desmaterialização" da atividade
h umana e a uma reconsideração da esfera de operatividade
dos crimes que se referem à apreensão fraudulenta e aos atos
de pirataria. Certamente, não é possível chamar em causa os
crimes contra o patrimônio para a informação tout court; isso
é possível somente para aquelas informações que respondem
a características tais que, mesmo não se identificando com
aquelas necessárias para o reconhecimento da propriedade
intelectual, permitem hipoteticamente uma apreensão fraudu-
lenta normativamente prevista. Hipótese que resta problemá-
tica mas que pode verificar-se facilmente em presença de uma
informação precisa e original, confidencial e exclusiva.
t
1Ili Capitulo nono
li
!,
Aspectos das relações familiares,
i pessoais e patrimoniais
f

156. A família como formação social. - 157. Relações familiares, status

personae e controle. - 158. "Unidade da família". - 159. Família e
relação jurídica. - 160. A família não-fun-dada no casamento. - 161. A
I~mJ~!a n!!:.~[undada no casamento como valor atuativo dos princípios cons-
titucionais .. ..::;:...
1'62; Pátrio Pod~ (potestàJAqs ..genitores . l~b5tDf..aAe
.2 dos
menores. - 163. Pressupostos -da -úpáiaçao judicial: "intoletaúilidãaê'.aiJ>-
convivência" ou "prejuízo dos filhos ". - 164. Divórcio e princípio de con-
servação da família. - 165. Função autônoma da separação. - 166. Regime
primário das relações patrimoniais familiares. - 167. Aspectos da comunhão
legal. - 168. Normas inde7Togáveis e comunhão convencional. - Fundo
patrimonial como patrimônio no interesse familiar. - 170, Oúrigações no
interesse da família.

156. A família como formação socia~ - A família como formação Ausência

social, como "sociedade natural", é garantida pela Constituição de interes-
ses superin-
(art. 29, ~ 1) não como portadora de um interesse superior e dividuais
superindividual, mas, sim, em função da realização das exigên-
cias humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa (art. 2
Const.). A família é valor constitucionalmente garantido nos
limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos
valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dig-

~;~i\:
.
.~..Ji:;~-~"
 i
:1

244 Capítulo nono Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 245

nidade humana: ainda que diversas possam ser as suas moda- este último às vezes casado novamente ou convivente. As rela-
lidades de organização, ela é finalizada à educação e à promo- ções familiares na fase fisiológica parecem desprovidas de re-
ção daqueles que a ela pertencem. _ , levância jurídica, mas isso seria possível somente se liberdade
Liberdade. A concepção que aqui se apresenta nao corr~spon.de ~ .exal- e atividade conforme os valores fossem qualificados como ju-
responsabi- tação de perspectivas anarquistas ou de mesqumho
lidade. soli-
mdIVldua- ridicamente irrelevantes (em sentido contrário retro, capo 5, S 62).
dariedade lismo. O reconhecimento nonnativo, contido no art. 2 Const., Os direitos atribuídos aos componentes da família garantem, • Interesse
do primado da pessoa e o reconheciment? das f~rmações so- tutelam e promovem diretamente exigências próprias da pessoa familiar";
ciais como sendo colocadas ao seu exclusIvO servIço acompa- e não de um distinto organismo, expressão de um interesse crítica
nham-se à contextual afirmação dos deveres de solidariedade. coletivo superior, fundamento de direitos e deveres. A família
Nesse sentido, subsiste uma dignidade originária entre liber- não é titular de um interesse separado e autônomo, superior
dade e responsabilidade. A liberdade na família encontra na àquele do pleno e livre desenvolvimento de cada pessoa. Devem
unidade e nos relativos deveres não tanto o limite, mas, sim, a ser rechaçadas, portanto, as várias teorias que discorrem sobre
função, o fundamento da sua própria titularidade. um "interesse familiar" superindividual, de tipo público ou
Comunhão O sanrrue e os afetos são razões autônomas de justificação corporativo. Afirmou-se precedentemente a compresença da
espiritual e
de vida
para o m~mento constitutivo da família, mas o perfil consen~ual responsabilidade na liberdade individual: nesta base insere-se
e a affeetio constante e espontânea exercem ca?a vez m~I~ o a exigência de colaboração, de solidariedade e da reciprocida-
papel de denominador comum de. qu~lqu~r nucle.o famI1la~. de, sem que elas cheguem a constituir um separado interesse
O merecimento de tutela da famílIa nao dIZ respeIto exclusI- familiar que possa ser oposto àquele individual. Pode-se ima-
vamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas ginar o interesse individual de cada familiar, além disso; so-
que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida. Pa!a mente em relação àquele dos outros familiares: diante da co-
tornar possível a participação também aos menores que nao munhão material e espiritual, o interesse de cada um torna-se,
tenham tido ou tenham perdido a possibilidade de uma estável 'em diferentes medidas, o interesse dos outros; a convivência '."~"-

comunhão de afetos, o ordenamento prevê a constituição, com (e as necessidades que o seu desenrolar manifesta) é iute-
a mesma dignidade em relação à família iu:e sanguinis, de u:na riorizada. A harmonização das exigências individuais, a consi-
formação social onde convivem pessoas lIgadas por relaçoes deração das recíprocas interferências, a comunhão ou o <;:.on-
conjugais c/ ou de filiação, origine-se esta última da geração curso de interesses podem, freqüentemente, fazer com que
no casamento, daquela natural, da legitimação, das adoções. mais de uma situação subjetiva pareça de natureza, antes que
Se o dado unificador é a comunhão espiritual e de vida, deve individual, coletiva e familiar (o fenômeno foi examinado retro,
ser evidenciado como ela se manifesta em uma pluralidade de capo 7, S 115).
articulações, em relação aos ambientes e ao diverso grau sócio- A função serviente da família deve ser realizada de forma Função ser-
cultural: da família nuclear sem filhos à grande família. Cada aberta, integrada na sociedade civil, com uma obrigatória co- viente: de-
Pluralida- forma familiar tem uma própria relevância jurídica, dentro da laboração com outras fonnações sociais: não como uma ilha, senvolvi.
de de for- comum função de serviço ao desenvolvimento mento da
da pessoa; não mas como um autônomo território, que é parte que não pode personalida-
Jnas falnilia-
rcs 111t:rect:-
se pode portanto afirmar uma abs5rat~ superioridade do m?- ser eliminada de um sistema de instituições civis predispostas para de dos fa-
doras ele tu- delo da família nuclear em relaçao as outras. A comunhao um escopo comum; todas essas formações sociais serão merece- miliares
teia material e espiritual que identifica cada família continua mes- doras de tutela se a regulamentação interna for inspirada no
mo na presença de eventos que marcam a separação de alguns respeito da igual dignidade, na igualdade moral e jurídica dos
de seus componentes: por exemplo, os filhos que prosseguem componentes e na democracia. Valores que representam, junta-
a convivência com O cônjuge supérstite ou divorciado, sendo mente com a solidariedade, o pressuposto, a consagração e a

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~;'JI'''''__.:~.c Y..,,~,,"_.".,
'I
I 246 Capítulo nono
qualificação da unidade dos direit?s e dos deve~es n<;> âmbito
da família.A delineada função servIente da famílIa, asSImcomo
a de qualquer outra formação social, explica o papel da inter-
venção do Estado na comunidade familiar. Ela se traduz, em
geral, na necessidade de que seja respeitado o valor da pessoa
na vida interna da comunidade familiar. Isso não por um mo-
tivode Estado, nem" de família" , isto é, por uma razão superior
ao interesse das partes, mas porque a comunidade familiar
deve inspirar-se, como qualquer formação social, no princípio
de democracia. A família se caracteriza pela igualdade e pela
Princípio unidade garantidas pelo art. 29 Const.: igualdade significa de-
de democra-
ticitá mocracia, participação com igual título na condução da vida
familiar. O discurso envolve também a posição dos filhos. Exis-
te, portanto, um nexo específico, como escolha cultural e como
dever constitucional, entre exigência de democracia - e aque-
la, estritamente conexa, de pluralismo -, que é própria, de
uma parte, de todas as comunidades intermédias ~nt~e.o indi-
víduo e o Estado e, da outra, a igualdade moral e JundIca dos
Garantia cônjuges e a igual dignidade dos filhos. Na passage~ do en-
promocio- quadramento da problemática da família na perspectIva a~en_ta
nal para os
"menores
exclusivamente à relação entre os cônjuges a uma avahaçao
em sentido estendida a todos os seus componentes, de maneira que cada
amplo" um tenha, ainda que no respeito às peculiares circunstâncias
subjetivas,igual dignidade, é evidente a necessidaqe ~e garantia
e de promoção dos direitos dos menores em sentIdo amplo
(menores de idade, deficientes, anciãos). Faz-senecessária uma
releitura crítica de qualquer reproposição da família nuclear
em uma ótica exclusiva e eficiente, como se esta fosse voltada
somente ao perfil econômico, à maximização da capacidade
de renda de cada componente. Afirma-se, depois de tantas
incertezas, o direito do menor à família e, ainda mais em geral,
o direito de qualquer pessoa de ter uma família.A importância
desse reconhecimento assume o papel de pressuposto jurídi-
co-cultural para a solução do problema da família e dos direitos
fundamen tais.
Direitos No âmbito dá relevância do núcleo familiar na sociedade
fundamen-
tais na fa- civil,assume específica importância o tema dos.direitos funda-
maia mentais da pessoa. Normalmente, o ângulo visual a partir do
qual ele é proposto é aquele de apresentar em formas separadas,
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 247
de um lado, a f~ília e os seus direitos originários e invioláveis,
do o~tro, os dIreItos d~ ~essoas que compõem o núcleo, de
maneIra a prop<;>ra pnmeIra como elemento que condiciona
os segund~s ou ,:ce~versa:tome-se, como exemplo, as discussões
acerca ~a mfluencI~ 9ue "razões de família" podem exercer
sobre alI~erdade rehgIosa ou de opinião política de um cônjuge
em relaça~ ao outro ou, ainda, soore escolhas políticas, religio-
sas ou afetivas do menor em contraste com a tradição familiar.
Desse modo, atribui-se valor primário e prevalente ora aos
direito~ da família ora àqueles dos seus componentes, fazendo,
respectivamente, prevalecer razões de seriedade, de solidarie-
dade ou de liberdade. O problema, a bem ver, não está na
d~te.rminação dos fatores de conformação deste ou daquele
dIreIto fundamental, mas, antes, em tonlar conciliáveise com-
patíveis, na mesma formação social, exigências idênticas e/ou
diversas, principalmente quando poucos são os instrumentos
para a satisfação delas. A validade da composição deve ser
extraída sempre da mesma tábua de valores constitucionalIhen-
te relevantes. Nessa ótica, discorrer no âmbi to da família somen- A contrapo-
te sobre direitos fundamentais é limitativo sob vários ângulos e sição pes-
soa-família
pode g~rar equívocos. Na realidade, o problema é aquele de é redutora
determmar o papel global da pessoa na família, não em uma
perspectiva apriorística ou dogmática, mas, sim, fundada no
acordo, respeitando as peculiariedades intelectivas, as inclina-
ções, os temperamentos individuais e reavivadospela comunhão
dos afetos e pela efetiva e duradoura "vontade de plena união".
Em síntese, exprimir a problemática dos direitos fundamen-
tais na família em termos de contraposição entre exigências
originariamente irreduzíveis, como se a família fosse um corpo
autônomo, supraordenado e potencialmente repressivo, cor-
responde a um enfoque inadequado. O valor central de refe-
rência é sempre a pessoa (art. 2 Const.); à sua tutela é voltada
a avaliação normativa da família e também o reconhecimento
dos direitos fundamentais (que devem ser entendidos - como
se viu retro capo 7, ~ 100, em relação aos chamados direitos da
personalidade - como categoria necessariamente aberta, não
limitada a previsões legislativas típicas). .
157. Relações familiares, status personae e controle. _ A reali- Status persa-
zação dos direitos fundamentais vistos como atuação do status ~::ee famÍ-
 Capítulo nono
248
personae configura-se, portanto, ~?mo a própria razão da ga-
rantia e da tutela das formas famIlIares. O status personae, como
síntese unitária dos direitos e dos deveres do homem, das suas
razões existenciais juridicamente relevantes (efr retro, capo 6, ~
89), completa-se e especifica-se pela assunção de um papel
familiar, ou, querendo, de um status jamiliae que - na sua fase
fisiológica - é coincidência de valoIes e de interes:e~ de vid~,
reciprocidade ou conexão de relaçoes longe de 10gIcas retn-
butivas ou de lucro e onde prevalece o "bem" de cada um,
como escopo a ser perseguido e, ao mesmo tempo, como jus-
tificação da constituição e da conservação do núcleo familiar.
A cláusula geral de promoção da pessoa (art. 2 Const.) coor-
dena-se com o pluralismo ideológico e cultural, de maneira a
apresentar a necessidade~ po~ um lado, dos núcl~os familiare.s
diversamente fundados e msplrados por valores laICOSe/ou relt-
giosos, e recusando, por outro lado, a concepção das. re~a~ões
familiares como insusceptíveis de qualquer controle aXlOlogIco.
A necessidade desse controle resulta clara por contraste,
"Imunida-
de": crítica diante das doutrinas que sustentaram a "imunidade" da família
e que são ligadas em vários mod~s àquelas ant~s c.riticadas
porque orientadas a afirmar um autonomo e supe~lOrmteres~e
da família. "Imunidade" significaria uma tendenClal sub traça0
das vicissitudes internas da família ao controle do Estado: o
poder nonnativo do ordenamento jurídico, a sua ~orça ~e
afirmação dos valores sobre os quais se funda, parabsar-se-ta
diante da família, vista como comunidade autônoma, em um
certo modo portadora de uma própria subjetividade, corpo
separado, ordenamento finalizado a si mesmo, originário em
relação ao Estado. A incompatibilidade de tais posições com o
ordenamento constitucional vigente é manifesta,já que postula
a programática supressão da exigência primá.ria do desenv~l-
vimento da pessoa, em nome de uma necessIdade de coesao
Necessida- enquadrada em uma inaceitável lógica corporativa. As relações
de de um
juízo de va-
familiares e a disciplina que elas exprimem mesmo como tes-
lor constitu- temunho de auto-regulamentação, ao contrário, não podem
cional subtrair-se a um juízo de valor, a uma confrontação com os
valores fundamentais do sistema vigente, com a sua ordem
pública. O controle, por iniciativa dos próprios familiares e,
por vezes, de terceiros, sobre as vicissitudes pessoais e familiares
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 249
justifica-se se e na medida em que for feito em função da
garan tia dos direi tos fundamen tais, a ser realizado por iniciativa
ora dos próprios interessados ou supostos tais, ora pelo Minis-
tério Público, ainda que solicitado em via oficiosa ou institu-
cional. Na solidariedade e no sacrificio pessoal como atos de
amor, quando carentes do significado da reciprocidade, podem
se esconder os. perigos da sujeição e da submissão integral até
a to~ anul::çac:> da vontade e da personalidade dos sujeitos
(plagzo). A dlgmdade humana nestas hipóteses representa um
limite inviolável no plano do comportamento e, ao mesmo
tempo, um valor indisponível em formas juridicamente impor-
tantes. Nesta perspectiva, por exemplo, deve ser considerada
a utilidade do controle de valor sobre os conteúdos do acordo
sobre a direção familiar (art. 144 Cód. Civ.).
Correla-
Se o tema dos direitos fundamentais na família concerne ções entre
aos direitos do homem como tal (isto é, o status personae) erião status
àqueles do cidadão (isto é, o status civitatis), é também verd!í.de
que, às vezes, apresentam-se algumas correlações entre os 00n-
teúdos destes diferentes status. Eles são configuráveis, erttre
outras coisas, na consideração da prioridade do adimplemento . -;'-"
dos deveres de sustento e de assistência dos componentes do
núcleo familiar colocado na base da justificação da derrogação
".-~,
do princípio de igualdade em mérito à obrigatoriedade do
serviço militar; por exemplo, quando exigências existen~Jais
primárias - que não podem ser realizadas em nenhum outro
modo a não ser evitando o afastamento do interessado,- da
família - incidem, limitando-a ou eliminando-a, sobre a obri-
gação do serviço militar, que representa, sem dúvida, um dos
contéudos típicos do status do cidadão. Nessa ótica - isto é,
do ângulo dos direitos fundamentais do homem - seria útil
realizar uma releitura da normativa que determina os "limites
e os modos" do serviço militar previsto no art. 52 Consto Do
mesmo modo, o status personae e o status familiae colocados em
relação recíproca podem também incidir sobre o alcance do
dever tributário da contribuição (art. 53 Const.).
Trata-se de individuar relações entre os direitos do homem' Deveres
e do cidadão e os deveres do homem e do cidadão, na medida pessoais, fa-
em que cada uma é funcionalizada, em modo diferenciado, ao miliares,
interesse individual e geral do pleno e livre desenvolvimento de cidada-
nia
da pessoa. Os mesmos deveres do cidadão em relação ao Estado
 250 Capítulo nono
devem sofrer aqueles arral~os e modificações necessanos à
atuação dos preeminentes deveres pessoais e familiares, expres-
sões, por vezes, de verdadeiros oficios de direito civil. Tome-se,
como exemplo, o filho deficiente que necessita de cuidados
por parte do genitor. Nesta perspectiva, é possível limitar a
influência publicista-estatal nas relações pessoais e familiares e
realizar a preeminência da pessoa sobre as razões externas
inspiradas por interesses e valores diversos.
Igualdade 158. "Unidadedajamília': - o art. 29, ~ 2, Consto estabelece
moral_ed~u-
n lca
que "o casamento é ordenado sobre a igualdade moral eJ.urí-
. dica dos cônjuges, com os limites da lei como garantia da
unidade familiar" . A relevância da unidade da família, na letra
da norma constitucional, parece limitada, na medida em que
é colocada como limite à igualdade dos cônjuges: a unidade
da família tem~um sentido completo mesmo em presença de
dissolução do casamento. A expressão "unidade da família" ,
que pode assumir conteúdos e relevância múltiplos, deve ser
analisada com atenção.
Pluralida-
•i de de mo-
A família como conceito legislativo não é absolutamente
delos fami- unitária e, altenladamente, o legislador propõe ora uma noção
liares e uni- restrita (cônjuge e filhos ou mesmo somente cÔI~uges e filhos
dade
menores), ora uma ampla (cõnjuge, afins, parentes até um
determinado grau), até um conceito mais amplo que com-
preende todos aqueles que vivem no âmbito de um núcleo
familiar. O problema da unidade da família deveria ser apre-
sentado distintamente com referência a cada uma de suas pos-
síveis noções, e a mesma noção de "unidade" teria sentido
completo em imediata relação com determinadas jattispecie con-
cretas de família. A pluralidade de modelos familiares, o fato
de que a sua organização não se esgote nas restritas formas de
uma família nuclear, o fenômeno das reagregações de parentes
(como resposta em tennos de contatos humanos, educação e
assistência dos menores, e de conveniência econômica, a uma
sociedade fortemente industrializada) não devem ser ignorados
na análise jurídica.
Concilia- Maiores e mais insidiosas dúvidas se aninham no substantivo
ção com a "unidade" , principalmente se referido à família entendida em
igualdade
sentido estrito. Também para esta unidade, significado e valor
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 251
variam sensivelmente segundo o variar das relações entre os
membros da família, e especialmente entre os cônjuges. Uma
coisa é a unidade como expressão e resultante de relações
hierárquicas e piramidais, outra é a unidade como síntese de
iguais posições jurídicas, distintas quando muito pela potencial
inClinação a realizar funções parcialmente diversas (art. 29, !3
2, Canse). A história vai a caminho da igualdade; o problema
atual é aquele de verificar como e até que ponto é possível
conciliar a unidade da família e a igualdade dos cõnjuges.
Excluir uma conciliação entre tais termos seria apriorístico.
Freqüentemente a unidade exprime seja uma relação substan-
cialmente de igualdade (aquela entre cõnjuges) ou uma rela-
ção formalmente de igualdade (aquela entre genitores e filhos
menores), o que confirma que um diverso discurso deve ser
feito para a unidade da família composta somente pelos côn-
juges, para aquela na qual são presentes também os filhos
menores ou, enfim, para aquela reduzida somente aos filhos
lnenores.
É nec-essário colocar em evidência que" unidade da família" Distinção
não deve ser confundida nem com" indissolubilidade do casa- da indisso-
Iubilidade
mento" neln com "unidade do casamento". COln reservas de ou unida-
maiores aprofundamentos a seguir (sobre o divórcio cfr. infra, de do casa-
S 164), pode-se dizer que a função serviente da família como mento
fonnação social implica o não merecimento de tutela do seu
prosseguimento quando se ponha, enl concreto, em insanável
contraste com o desenvolvimento da personalidade de um de
seus membros. Não pode, além disso, identificar-se com a
"unidade do casamento" , já que a unidade da família tem um
papel também extramatrimonial: ela se concretiza não somente
1 na constância do casamento, mas também em fonnas diversas,
.-1 ....
".:: na hipótese de dissolução do casamento ou de separação pes-
'4. soal. É mesmo nesta última hipótese que a igual dignidade
I;..
,
;! .. social e a igualdade dos cÔl~uges podem encontrar um corre-
tivo na unidade da família (se for o caso, no interesse dos
filhos).
A unidade da família exprime o momento essencial da co- Comunida-
de e res-
munidade, é o que torna" comum" (justamente no sentido de pOl1sabilida-
"unitária", não certo de "ordinária") a vida de cada com po- de
nente do grupo familiar. Desse modo não se corrói a função
 252 Capítulo nono
serviente da formação social, mas antes se evidencia o momento
da responsabilidade, o fato de que o interesse individual de
cada um encontre o fundamento no próprio livre desenvolvi-
mento, em constante reciprocidade com os interesses dos ou-
tros conviventes. A unidade tem uma própria relevância seja
no momento fisiológico seja naquele patológico da vida fami-
liar, isto é, enquanto existir uma comunidade, ainda que ma-
terialmente separada (a comunhão entre os cônjuges é "ma-
terial e espiritual"), que deve prosseguir a função social à qual
é destinada (o desenvolvimento da personalidade dos compo-
nentes que ficaram unidos), ainda que de forma reduzida. A
unidade torna-se o mais genuíno instrumento para a atuação
do respeito, pleno e integral, da personalidade dos cônjuges e
da prole: o fundamento no qual se inspirar para uma interpre-
tação moderna das exigências e da tutela do sujeito no âmbito
da comunidade familiar.
Relações ju-
rídicas não-- 159. Família e relação jurídica. - A noção de unidade da
conflimais família delineada acima induz a reconstruir a família como
uma relação de tipo, abstratamente, não conflitual. Também
nos institutos de direito de família está presente a noção de
relação jurídica, não necessariamente conflitual, de contrapo-
sição; podendo ela existir entre situações que tutelam o mesmo
interesse e que quando muito podem divergir na sua interpre-
tação, sem se colocar em aberto conflito com a outra. A comu-
nidade familiar mostra-se, nessa ótica, como um conjunto de
relações jurídicas mesmo depois da sua dissolução. Por exem-
plo, as obrigações de privacidade (riservatezza), de respeito da
intimidade (privatezza) e de não-divulgação têm talvez maior
importância depois da dissolução do que durante a vida ma-
trimonial ou a vida familiar. Pode-se construir o direito de
família recorrendo à noção de relação e de prestação, mesmo
não-patrimonial. Não é por acaso que o Código Civil, quando
define o contrato, discorre sobre relação jurídica patrimonial
(art. 1.321 Cód. Civ.). Isso significa que existem também rela-
ções jurídicas não-patrimoniais, obrigações de comportamento,
de conduta, para as quais é sempre possível reconhecer o
inadimplemento, com relevância, por exemplo, em tema de
imputação (addebito ) da separação (art. 151, S 2, Cód. Civ.:
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 253
infra, S 163). No âmbito da família, portanto, as relações não
são de fato, mas têm relevância jurídica; às vezes as partes
podem também não se valer desta juridicidade. Tais relações Perfil regu~
deveriam ser ulteriormente aprofundadas: não somente as obri- lamentar
gaçôes no interior da família, mas também as obrigações de
comportamento, de lealdade, etc. Seria necessário estudá-las
sob o perfil seja da exigibilidade seja da coercibilidade, em
maneira diversa daquela na qual normalmente tais problemá-
ticas foram estudadas referentemente às obrigações. Não se
trata somente de obrigações genéricas, mas de obrigações com
conteúdo específico, ou melhor, que assumem conteúdo espe-
cífico segundo as circunstâncias concretas, o ambiente, a cul-
tura, a mentalidade dos sujeitos interessados.
. 160. Afamília não-fundada no casamento. - Váriascausas, aqui Convivên-
não indagadas, estão na base da formação de relações familiàres cias típicas
e atípicas
fora do modelo estruturado pela organização estatal ou pela
Igreja. Assim nascem as convivências espontâneas: as de çon-
teúdo e funções atípicas como aquelas entre homossexuais e
as que, mesmo instaurando-se por uma exigência típica e ex-
plicitamente considerada merecedora de tutela (como a união
entre um homem e uma mulher), realizam-se prescindindo do
ato oficial e sacramental que é o casamento, insubstituível e
indefectível ato constitutivo da relação conjugal (arts. 82,.SS.,
143 Cód. Civ.). .}
É oportuno distinguir a união livre, mas estável, entre.-um Família de
fato e famí-
homem e uma mulher como única e substitutiva do casamento lia ilícita
da outra que se configura como adicional à união matrimonial.
I IA convivência estável e séria entre um homem e uma mulher
(fala-se de "família não-fundada no casamento" ou, menos
I apropriadamente, de "família de fato": cfr. retro, capo 6, S 95),
(sem que nenhum deles seja ligado por um precedente vínculo
)matrimonial, é um fenômeno de liberdade que não se põe em
!contraste com precedentes e oficiais assunções de responsabi-
! lidade e que não pode certamente colorir-se com as qualifica-
''-ções de ilegitimidade ou de ilicitude./ Ilícita, ao contrário, é a
convivência que se estabelece quando um dos conviventes seja
ligado por um precedente casamento (quando, entende-se, o
casamento não tenha sido dissolvido por divórcio ou não tenha
 254 Capítulo nono
sido declarado nulo). A atenção será reservada a partir de agora
à relevância jurídica da família não-fundada no casamento,
lícita.
Desenvolvi- O estatuto da livre e estável convivência, não importa qual
mento da
personalida-
ele seja, para os fins de sua validade jurídica, deverá ser con-
de dos con. forme os valores constitucionais, de maneira a representar um
viventes idôneo. instrUmento para a sua atuação. Na sua concreta ma-
nifestação, a vida de relação - e de qualquer relação associativa
- deve substancialmente ser respeitosa dos princípios; dos
valores inderrogáveis e de ordem pública que estão - não à
base deste ou daquele setor do ordenamento, mas - na base
do ordenamento, na sua unidade e globalidade. A família não-
fundada no casamento é portanto ela mesma uma formação
social potencialmente idônea para o desenvolvimento da per-
sonalidade de seus componentes e como tal orientada pelo
ordenamento a perseguir esta função.
Recusa de A intervenção do legislador neste setor deve ser evitada; não
posturas di-
rigísticas somente porque a reflexão .da doutrina e da jurisprudência
sobre o tema ainda não está madura, mas também porque a
mesma concepção da família não-fundada no casamento exige
liberdade em relação a um enfoque dirigístico que freqüente-
mente configura, para os direitos da pessoa e p~ra as liberdades
pessoais, vínculos que não são necessários para uma correta;
normal e civil convivência.
A problemática suscitada pela família não-fundada no casa-
mento deu vida a uma pluralidade de concepções que serão
examinadas a seguir, recolhidas em quatro orientações.
a) Teoria da irrelevância jurídica: segundo uma primeira teoria,
a convivência fora do casamento seria um fato juridicamente
irrelevante; a indiferença do ordenamento' pareceria a única
resposta coerente para um casal que tenha deliberadamente
decidido viver fora do esquema típico (o casamento) previsto
pela lei. A teoria não pode ser aceita. Reduzir um fenômeno
associativo, caracterizado pela seriedade e pela estabilidade, à
','.,
irrelevância jurídica é operação que se funda em uma falsidade
metodológica. É impossível admitir que um ordenamento so-
cialmente caracterizado e inspirado pelo máximo respeito às
comunidades intermédias, onde de qualquer modo se desen-
rola a vida humana, possa ficar indiferente em relação à con-
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 255
vivência fora do casamento, como ocasião e lugar de realização
das pessoas conviventes. Afirmar a irrelevância jurídica da con-
vivência more uxorio significa mesmo desin teressar-se de quan-
to nela acontece, renunciando a medir-se com esta realidade Recusa de
e assumindo um comportamento aristocrático e formalista qualquer
formalismo
que ao juiz moderno seria imputável como comportamento
de denegação de justiça (art. 99 Cód. Proc. Civ.). O juízo de
irrelevância acaba por exprimir somente a falta 'de típica
previsão e impossibilidade de proceder segundo o método
clássico da subsunção do fato à norma. Se a realidade é
unitária e não existe o jurídico primeiro e o social depois, mas,
ao contrário, a normativa é dada justamente pela constante
dialética fato-norma, é forçoso rechaçar comoimproponível a
qualificação de irrelevante jurídico a um fato que incide em
modo assim determinante sobre os status personarum que repre-
sentam o esqueleto, a justificação dos ordenamentos contem-
porâneos.
b) Teoria da plena equiparação: uma segunda orientação, to-
talmente em contraposição à precedente, atribui à convivência
fora do casamento uma relevância jurídica totalmente idêntica
àquela reservada à família legítima. A teoria deve ser rechaçada
porque não considera o autônomo significado da convivência
extramatrimonial (ainda uma vez não se estaria levando em
consideração as específicas particularidades do fato: cfr. retro,
capo 5, S 67), frustrando a originária conotação subjetiva da
affectio dos conviventes que, em plena consciência, decidiram
viver fora do casamento. Reduzir ou reconduzir a união livre
à união matrimonial acaba por aviltar em modo totalmente
il~ustificado seja a conotação da espontaneidade e da liberdade
que originam a convivência more uxorio - que, ao contrário,
na sua genuína expressão, gostaria de representar fantasia e
imaginação também diante das instituições - seja a sacra e a
pública, consciente, querida assunção de responsabilidade que
representam o concentrado do. casamento como ato e como
relação. Existe portanto uma não-identidade de ftinção entre Não identi-
as duas formas de convivência e isso proíbe de assimilá-las no dade de
função es-
tratamento jurídico. Não-identidade de função no específico, pecífica
já que ambas, ao contrário, se encaixam, como já foi dito, no
quadro e na função geral próprios de cada fonnação social: o

256 Capítulo nono
desenvolvimento da personalidade de seus componentes. A
particularidade que à convivência more uxoriofalte um ato ofiCial
sobre o qual se basa e que se esgote exclusivamente no fato
continuativo e, portanto, em uma avaliação a posteriori, não
somente tira a característica da certeza que o ato matrimonial
é idôneo a dar, mas, o que é mais importante, representa um
efeito (a convivência) não separável, no desenrolar do tempo;
Incidência do próprio fato da convivência. Ainda que possa parecer sin-
do fato con-
tinuativo
gular, é o prolongar-se no tempo de alguns comportamentos
na qualifi- de um casal que faz a um certo ponto pronunciar o juízo que
cação aquele casal de conviventes, que aquela série de fatos indivi-
duais de vida em comum representa um unitário fato conti-
nuativo chamado "convivência fora do casamento"; o juízo
sobre a existência de uma família de fato é portanto possível
somente a posteriori. Daqui a impressão de um fato que seja
causativo de si mesmo.
c) Teoria da aplicação analógica: uma terceira orientação ex-
primiu-se no seJ]tjdodaaplicacão 2nalógica à família de fato
Limites à
da porrndúva prevista para a família legítima. Este enfoque,
analos:r;'" apreciável mas que peca por excessos, vai de encontro a um
duplo erro. Em primeiro lugar, considerada a não-identidade
de função, não é possível generalizar a possibilidade da analo-
gia e, em segundo lugar, não se pode limitar o discurso somente
à disciplina prevista para a família legítima, porque deve ser
atentamente considerada a inteira disciplina das relações pes-
soais e patrimoniais (a chamada disciplina de direito comum).
Vários princípios e regras, ainda que não deduzidos do direito
de família, podem ser utilizados na disciplina da família não-
fundada no casamento.
d) Teoria da regulamentação exclusivamente remetida à autonomia
privada: uma quarta orientação imaginou traduzir a exigência
de liberdade que a escolha de conviver fora do vínculo matri-
monial exprime remetendo a regulamentação à autonomia
privada. Toda exigência de tutela feita por um dos conviventes
encontraria resposta se e somente se os conviventes tivessem
preventivamente, através de negócios jurídicos, disciplinado tal
exigência. A autonomia privada, deve-se replicar, não é um
valor em si mesmo. Todo ato e portanto toda relação, para ter
va1~damente ingresso na juridicidade~_I}_atlltela do ~...cl",~~
••-
Aspectos das relações familiares, pessoais e patrimoniais 257
Controle
mento, que se caracteriza pela promoção social e pela garantia sobre to-
da pessoa, deve ser submetido a um controle normativo de dos os atos
valor, a uma valoração positiva. A essa valoração não se subtrai de autono-
mia
o acordo entre os conviventes de fato seja no momento cons-
titutivo, seja naquele modificativo e extintivo: uma solução con-
trária teria como conseqüência, em concreto, o sacrifício do
cônjuge econômica ou afetivamente mais frágil, e, por isso,
com menor força" contratual" .
161. A família não-fundada no casamento como valor atuativo dos
princípios constitucionais. - Seria extremamente difícil com-
preender o papel social e jurídico de um aspecto individual
deste sistema de relações sem inseri-lo no complexo fenômeno
da comunidade de vida e de história que caracteriza também
a família não-fundada no casamento. É necessário ter a cons- Não "a",
mas "as" fa-
ciência de que existem diversos modelos de família não;~Í1m- mílias de
dada no casamento. As razões colocadas na base da famíli.a de fato
fato são várias: razões ideológicas, contestadoras do sistema,
ligadas a situações econômicas de abandono cultural, a falta
de confiança. É da máxima importância notar que estas razões
não equivalem a simples motivos, irrelevan tes para a construção
dos modelos, mas cada uma delas, radicadas em um particular
contexto social e moral, responde a uma própria função. Cada
I.
modelo de família não-fundada no casamento acaba po!,'ser Pluralida-
único, expressão de determinadas instâncias morais e soéiais. de de cau-
No respeito ao enfoque metodológico que concede relevância sas \não
jurídica aos deveres morais e sociais (retro, capo 8, S 136), não JUS
m°tifi~vosd)
lca o-
se pode relegar ao papel de motivos, razões que caracterizam ras
o modelo e que representam não os seus motivos, mas sim, as
causas.
Valor mere-
A família não-fundada no casamento, quando responde à
cedor de
exigência educativa dos filhos e de desenvolvimento das pessoas tutela
que dela fazem parte, representa um valor merecedor de tutela.
E um problema de costume e não somente de leis. Diante de
uma mudaru:.a.,nD costume - que todavia continua dentro do
.-'t'"'a-dI"O'-êõi1stitucional - representaria um comportamento ve-
.!.-.-~' leitário e perdedor (por parte) do legislador, cristalizar um
_
-"
costume já mudado ou superado.
 258 Capítulo nono
Relativida-
Calcular os conviventes no número dos familiares para fins
de históri-
ca e cultu- de atribuição da casa, por exemplo, não é um fato inconstitu-
ml cional ou contrário à ordem pública, porque representa uma
exigência considerada em modo positivo por parte do ordena-
mento. Muito menos pode-se dizer que a exclusividade da
I família legítima representa um parâmetro para a avaliação em
i termos de civilização de um ordenamento. Isso certamente não
é verdade e os históricos-comparatistas poderiam demonstrá-lo.
f Muitos ordenamentos civis, Inesmo pertencentes ao passado,
constntíram relações familiares e pessoais em modo diverso
daqueles adquilidos pela civilização clistã. É preciso respeitar
11 aquilo que o direito é, isto é, expressão de uma-realidade
j~ histórica e cultural.
g natório, que pode até culminar na perda do Pátrio Poder,
Função 162. PátTio Poder (potestà) dos genitores e liberdade dos menores.
educativa
11 - No .respeito ao princípio de igualdade e à exigência de
li garantia da unidade familiar, devem-se enquadrar as complexas
.!:
'I
-fi
re laçoes .
entre 1Ihos e gemtores entre o exercício dos direitos
I fundamentais e o cumprimento da "função" do Pátrio Poder
I (art. 315 ss. Cód. Civ.). O esquema do Pátrio Poder, visto como
poder-sltieição, está em crise, porque não há dúvidas de que,
em uma concepção de igualdade, participativa e democrática
da comunidade familiar, a sujeição, entendida tradicionalmen-
te, não pode continuar a realizar o mesmo papel. A relação
educativa não é mais entre um sujeito e um objeto, lUas uma
correlação de pessoas, onde não é possível conceber um sujeito
subjugado a outro.
A insuprimível dialética entre auto-avaliação e heteroavalia-
ção exige posições equilibradas, que não mortifiquem o Pátrio
Poder dos genitores e não anulem a escolha significativa e de
cultura representada pela participação do menor no processo
educativo. O Pátrio Poder dos genitores assume mais uma
função educativa que propriamente de gestão patrimonial, e
é ofício finalizado à promoção das potencialidades criativas dos
filhos. Ao atribuir o Pátrio Poder a ambos os genitores, o
ordenamento exalta a filiação com a relativa responsabilidade
em relação à manutenção, a irrstru-ção~-a"""d .•.•.
ca:Ç,ão.Este Pátrio
Poder se desancora do ato matrimonial e da mesri'l:a":re-~<;ii-o
corüugal para elevar-se a ofício fundado na filiação juridic'à--::------...:::.:....:.~=i.:z.::c:
Aspectos das relações familiares, pessoais e patrimoniais 259
mente relevante: o Pátrio Poder existe em presença da mera Múnus fun-
convivência dos genitores naturais com os filhos (art. 317 bis dado na fi-
liação
Cód. Civ.) e, que caiba a um ou a ambos os genitores (art. 155,
S 3, Cód. Civ.), de qualquer jeito perdura nas diversas formas
de separação e até mesmo na hipótese de casamento dissolvido
por qualquer motivo, especialmente pelo divórcio.
O papel primário na satisfação da necessidade-direito à edu- Papel do
cação é portanto do casal. As intervenções, entre as quais as- casal
sume um especial significado aquela do juiz, em via subsidiária,
são orientadas a facilitar o normal andamento da família e a
eliminar, por outro lado, os obstáculos, os abusos, os desvios.
Nas relações genitores-filhos é particularmente útil o recurso
aos arts. 330 e 333 Cód. Civ., não tanto pelo seu perfil sancio-
quanto pela promoção do interesse do menor em qualquer Interesse
~ituação na qual possa emergir um conflito. Essa intervenção do menor
assume ca.da vez mais o papel de garantia em relação ao não e interven-
correto exercício do ofício (Pátrio Poder) e ao próprio capri- ção do juiz
cho e arbítrio do menor. O ..e;xerckio do Pátrio Poder se con-
centro. exclusivamente no interesse dõ-~Iu.teresse exis-
.~ tencial, mais que patrimonial, que deve ser indiviCfUãn~
fZ; relação às circunstâncias concretas, no respeito à historicidade'-',,-_.
l Y da família. Na individuação desse interesse, a avaliação do juiz,
{i;- , vista aqui, como em nenhuma outra hipótese, como um "juízo
1": de valor" , deve ser expressa com prudência e equilíbrio, iden-
'.(.}:' tificando-se na situação de fato, à luz de valores não-subjetivos
V e arbitrários, mas sim, emergentes do personalismo constitu-
J~1.. cional.É indispensável que o interesse do menor se realize não
somente com a intervenção do juiz, mas sobretudo com uma
1(: organização da comunidade, através de instituições pluralisti-
',' camente entendidas, idôneas para constituir suportes destina-
.,;.. dos a realizar uma intensa atividaae de colaboração e prevenção
., que facilite o cumprimento das complexas tarefas familiares e
i" contribua a remover os obstáculos que mesmo de fato impeçam
11 a sua atuação (arts. 3, S 2 e 31, S 1, Const.).
O interesse do menor identifica-se também com a obtenção Finalidade
I de uma autonomia pessoal e de juízo e pode concretizar-se da educa-
ção
também na possibilidade de exprimir escolhas e propostas 0.1-
ternativas que possam ter relação com os mais diversos setores,
----.""
'"
-..
••.....
_---_ '-:--_. __ ._ _--_
.. _--_ - •.... ,_.~ _--_._--_. __ .~--
 260 Capítulo nono
dos interesses culturais àqueles políticos e afetivos, desde que
seja salvaguardada a sua integridade psicofísica e o global cres-:
cimento da sua personalidade.
Irrelevân- É necessário superar a rígida separação, que se traduz em
cia da capa-
cidade de
uma fórmula altemativa jurídica, entre minoridade e maiori-
exercício dade, entre incapacidade e capacidade (retro, capo 7, S 1l0). A
para atos contraposição entre capacidade e incapacidade de exercício e
não-patri-
maniais
entre capacidade e incapacidade de entender e de querer,
principalmente nas relações não-patrimoniais, não correspon-
de à realidade: as capacidades de entender, de escolher, de
querer são expressões da gradual evolução da pessoa que, como
titular de direitos fundamentais, por definição não-transferíveis
a terceiros, deve ser colocada na condição de exercê-los para-
lelamente à sua efetiva idoneidade, não se justificando a pre-
sença de obstáculos de direito e de fato que impedem o seu
exercício: o gradual processo de maturação do menor leva a
um progressivo cumprimento a programática inseparabilidade
entre titularidade e exercício nas situações existenciais.
Legitima- Nesta perspectiva, problema central é aquele da legitimação
ção proces- processual do menor. Negar ao menor a possibilidade de re-
sual
querer por si mesmo a intervenção da autoridade judiciária
para garantir o próprio livre desenvolvimento constituiria uma
grave limitação, ir~justificável na ordem constitucional dos va-
lores. Não faltam possibilidades, de um modo ou de outro, de
solicitar a justiça e de qualquer modo de acionar o mecanismo
em maneira mais direta do que aquela consistente em dirigir-se
ao Ministério Público para pedir uma medida ou para denun-
ciar uma situação patológica.
Hipóteses O art. 84, S 2, Cód. Civ., por exemplo, prevê a propósito do
legislativas
casamento do menor, que "o Tribunal pode, a pedido do inte-
ressado (portanto do próprio menor), verificada a sua maturi-
dade psicofísica e o fundamento dos motivos alegados, ouvido
o Ministério Público, os genitores, ou o tutor, com provimento
judicial (decreto) emitido sem audiência das partes (in camera di
consiglio), admitir por graves m?tivos ao casamento quem tenha
completado dezesseis anos". E indicativo que nesta norma o
acertamento da maturidade psicofísica não seja condicionado
pela vontade do genitor ou de outros sujeitos. Existe, portanto,
uma tendência no ordenamento que, sendo relevante para um
Aspectos das relações familiares, pessoais e patrimoniais 261
ato importante como o casamento, encontra confirmação tam-
bém em outras hipóteses (art. 250, S 5, Cód. Civ.; art. 6, lei nº
194 de 22 de maio de 1978; art. 7, lei nº 184 de 4 de maio de
1983). Nem existem razões para reconhecer ao menor essa
possibilidade em relação às situações patrimoniais (arts. 2, S 2,
e 231 Cód. Civ.) e não em relação àquelas existenciais, para as
quais a titularidade do direito deveria ser colocada em relação
estritamente ao exercício do próprio interessado e onde o
binômio, ou a cisão, entre capacidade de direito e capacidade
de exerCÍcio não tem uma justificação constitucional. O tema Direito
da legitimação processual e mais em geral do poder de acionar constitucio-
nal de ação
um mecanismo de tutela tem fundamento na aplicação direta
do art. 24 Const.: "A todos é assegurado o acesso emjuízo para
a defesa dos seus direitos e interesses legítimos." Trata-se de
realizar instrumentos e técnicas que possam de fato convencer ~
sobre a necessidade de uma participação do menor como ci-;
dadão, para a defesa de seus direitos existenciais: o art. 2 Const. ;.
discorre sobre o homem e não justifica a identificação da ca- >
pacidade de exerCÍcio (que o menor não tem, mas trata-se de
um instituto de relevo tipicamente patrimonial, estranho à
lógica das situações existenciais) com a legitimação processual,
indispensável para a tutela de escolhas de tipo existencial como:
o credo religioso, o tipo de instrução, a operação cirúrgica:
urgente e grave.
163. Pressupostos da separação judicial: "intolerabilidade da con-
vivência" ou "prejuízo dos filhos': - Segundo o art. 151, SI, Cód. In tolerabili-
Civ., "a separação pode ser pedida quando se verificam, mesmo dade ou
independentemente da vontade de um ou de ambos os cônju- prejuízo
ges, fatos tais que tornem intolerável o pros~eguimento da
convivência ou que possam causar grave prejuízo à educação
da prole". Para a norma o que releva não é sempre a intole-
rabilidade da convivência. Poderia verificar-se uma hipótese na
qual a convivência seja tolerável para os cÔl~uges, mas de grave
prejuízo à educação dos filhos; a separação poderia ser disposta
justamente no interesse dos filhos. Não é por acaso que o
legislador usou a fórmula disjuntiva" ou" .
A existência dos pressupostos legais da separação induz a Não auto-
matismo
excluir que no atual contexto normativo se possa reconhecer
 262 Capítulo nono
um tipo de automatismo para a separação. Para se ter separação
não é suficiente o pedido, mas é necessário provar os fatos
alegados que incidem negativamente sobre o prosseguimento
da convivência. A família é um valor para o ordenamento
vigente, de maneira que antes de qualquer intervenção nesta
comunidade organizada deve ser feita uma avaliação, que na
separação dos cônjuges tem por objeto a intolerabilidade da
convivência ou o grave prejuízo dos filhos. Na pronúncia de
separação, a intolerabilidade deve ser adequadamente moti-
Imputabili-
dade °
vada.
re fi'd
en o art. 151 prossegue no segun d o paragra
' fio:. "O
juiz, pronunciando a separação declara, quando se apresenta-
rem as circunstâncias e quando for pedido, a qual dos cônjuges
a separação é imputável (addebitabile), em consideração do seu
comportamento contrário aos deveres que derivam .do casa-
mento". É necessário indagar o significado de "imputabilida-
de" . Imputabilidade é noção objetiva e não se esgota somente
em uma grave ofensa ao outro cônjuge. Quando há uma ina-
dimplência de um dever que caracteriza a. relação conjugal,
uma inadimplêiicia constante, contínua, ocorrem os pressu-
postos da imputação (addebito), independentemente de existir
ou não uma ofensa. A imputabilidade pode ser reconduzida à
inadimplência dos deveres, ainda que de caráter não-patrimo-
nial, que se tem em relação ao cônjuge, aos filhos, à família.
Na hipótese de inadimplência dos deveres para com os filhos,
causando um grave prejuízo à prole, indiretamente causa-se-o
I~p\llabili-
também ao pai ou à mãe.
Não se pode negar a um cônjuge a possibilidade de agir em
~ade e pe-
dldo de se-
pamção
juízo, com base nos fatos a ele imputáveis (addebitabilz), para
b .. - . d. 'al N d . h
O ter uma separaçao jU ICI . em po er-se-la c egar a uma
diversa avaliação, considerando que tais fatos foram realizados
com a intenção de chegar ao divórcio ou somente para fins de
uma separação. O pedido de separação com imputação (adde-
bito) cabe ao cônjuge como ~l, prescindindo do fato de que a
impossibilidade da convivência seja imputável (addebitabile) ao
recorrente. O art. 151 Cód. Civ. na primeira parte é claro e
exprime um princípio fundamental: "A separação pode ser
pedida quando se verificam mesmo independentemente da von-
tade de um ou de ambos os cônjuges" estes determinados fatos.
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 263
Presc~n~indo da ~ificuldade de imputar estes fatos (objetivos
e subjetIvos, relatIvos àquela determinada comunidade fami-
liar) ao comportamento de um sujeito, seria necessário verifi-
car se aquele comportamento é o efeito ou a causa, isolando
aquele fato do contexto da vida em comum e realizando um
exame preliminar complexo para ad}nitir a legitimação pro-
cessu~. 0. fato pode p~recer exterior e diretamente imputável
(addebztabz'!) a um sUjeIto enquanto que na realidade, indireta
e substancIalmente, poderia ser imputável ao outro. Daí deriva
a. <:portunidade de distinguir o perfil da ação daquele da de-
Clsao.
. A. imp~ta~ilidade como noção objetiva fundada na grave Guarda
madlmplenCla pode ter relevância e reflexos também em'outros dos filhos
(affidamento) dos filhos. °
institutos de direito familiar como, por exemplo, a guarda
juiz, quando deve decidir sobre a
guarda (affidamento) ou quando procede à homologação da
separação consensual, avalia de fato o comportamento das par-
te sobretudo em relação à prole (art. 155, ~ 1, Cód. Civ.). A
imputabilidade na separação, enfim, releva para fins patrimo-
niais (arts. 548, S 2, e 585, ~ 2, Cód. Civ.).
164. Divórcio e princípio de conservação da família. - No nosso Solidarieda-
ordenamento não existe em sentido abstrato nem um princípio de familiar
e responsa-
de ordem pública de dissolução nem de indissolução do casa-
bilidade
me~I~o. Toda f~rmação social responde a uma função que é
pOSItIva,garantIda pela Constituição e, portanto, goza de uma
....
, .. tutela constitucional. O problema não deve. ser colocado em
termos de princípio de conservação, de estabilidade ou de
r indissolução. O discurso é outro: se a formação social" família"
é em abstrato útil, ou melhor, necessária ao desenvolvimento
das pesso~s que a compõem deveria prevalecer o princípio de
conservaçao. Também as liberdades individuais são temperadas
por deveres de solidariedade econômica, política e social; e
certamente a solidariedade na família é dever de lealdade
assunção de responsabilidades em relação a todos e especial~
mente aos filhos e aos filhos menores. Na dúvida, é preciso
garantir de especial modo a conservação de uma fonnação
social que possa tutelar e desenvolver a pessoa em vez de chegar
ao oposto princípio do favor divortii. É necessário mais do que
i
i'
I
J
 Capítulo nono
264
outra coisa, aceitar a idéia de que, quando falta o afeto e a
comunhão espiritual, a família "não existe". A partir de uma
legislação ordinária indissolutista chegou-se a uma normativa
mais respeitosa das liberdades civis que qualifica o casamento
resolúvel, não indiscriminadamente ou arbitrariamente, nem
por declaração unilateral, mas depois de um controle da de-
sacrreo-ação da comunhão espiritual e material, que como tal
"l~ão bpode ser mantida ou reconstituída" por livre consenti-
mento (art. 4, ~ 13,1. nº 898 de 1 de dezembro de 1970, assim
como substituído pelo art. 8 da 1. nº 74 de 1987). Na concepção
nonnativa, desagregação não é a causa da dissolução do vínculo
matrimonial, mas é o seu efeito. Ainda que de um ponto de
vista sociológico ou tipológico ou ético se possa opinar diver-
samente, é necessário ater-se àquela que é a vontade da lei. De
acordo com o art. 1 da lei de 1970 o juiz deve certificar-se que
Comunhão a comunhão espiritual e material entre os cÔl~uges não pode
material e ser mantida ou reconstituída pela presença de uma das causas
espiritual
previstas no art. 3 (assim como modificado pelos arts. 1-7 da lei
n!!74 de 1987). Não é sufidenteyerificar a existência de uma das
causas, mas é preciso também indiViôuar que estas tenham efe-
tivamente provocado o fim da comunhão. Pode-se formular a
hipótese de que, apesar da presença de uma das causas, a
comunhão espiritual possa subsistir mesmo a despeito da ine-
xistência daquela material. Não se pode excluir, por exemplo,
que exista um condenado à prisão perpétua que, apesar de
amar imensamente a mulher e os seus filhos, queira pedir o
divórcio porque não considera justo que a mulher viva sozinha;
o juiz, se verifica que a comunhão de afetos de uma e de outra
parte existe, cometeria um abuso se concedesse o divórcio.
É necessário que concorram ambos os pressupostos, deven-
Controle
em concre. do-se precisar que poderia ocorrer uma das causas individuadas
11
i' to sem que ela tenha na hipótese concreta, produzido a desagre-
gação. O ordenamento considera a sociedade familiar mere-
cedora de tutela desde que ela seja efetivamente idônea para
realizar as próprias tarefas em relação aos seus membros. O
.; divórcio acaba com a avaliação positiva do vínculo, o extingue;
mas pelo princípio da auto-responsabilidade, típico de um or-
denamento evoluído, e particularmente para o interesse dos
filhos, continuam os efeitos que se ligam ao fato histórico do
']
I
!
I
J_
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 265
casamento já extinto. Continuam os deveres de manter ins-
truir, educar os filhos nascidos ou adotados durante o 'casa-
mento, até mesmo na hipótese de passagem a novas núpcias
de um ou de ambos os genitores (art. 6, S 1, 1. do divórcio,
assim como substituído pelo art. 11, S 1 da lei n!! 74 de 1987).
165. Função autônoma da separação. - A relação entre sepa-
ração e divórcio não é tanta que possa reduzir a disciplina de
uma e do outro a uma unidade sistemática porque, apesar da
utilização que na prática ocorre, a separação tem uma função
autônoma em relação ao instituto do divórcio. A autonomia
da função da separação é sufragada pela escolha não-casual do
legislador que predispõe, requerendo tempos e modalidades, Favor para
a reconci-
um espaço de reflexão, índice de respeito aos sentimentos e
liação
aos afetos .. Outras normas (arts. 708 e 711, ult. S, Cód. Proc. ""
.;:::..~.
Civ.; 4, S 2 e 7, 1. n!! 898 de 1970, assim como substituído pelo
art. 8, .S 7 da lei n!! 74 de 1987) tendem a favorecer a reconci-
liação, a reconstituição da comunhão espiritual e material/em
atuação do preceito constitucional emergente sobretudo 'dos
arts. 2, 29, última parte e 31, S 1, Consto
A separação pode ter uma autônoma função de respeito a
concepções de vida para as quais a suspensão, e não a extinção
da relação, encontra umajustificação. Nem se deve excluir que
a fase de separação possa encontrar uma razão autônoma tam-
bém por outros motivos: razões ideológicas, pessoais, religiosas
podem fazer com que as pessoas separadas não requeiram o
divórcio, que é um direito, mas não um dever.
Em termos de vicissitude jurídica, a separação, ainda que
com diversa intensidade, constitui uma mera modificação da
disciplina da relação conjugal, atenuando e limitando o seu
alcance. A separação não comporta a suspensão total da relação Vicissitude
conjugal. Medio tempore continuam aquelas situações que não modificati-
va da rela-
são incompatíveis com a ausência de convivência e, em parti- ção
cular, alguns deveres, quer derivantes dos preceitos constitu-
cionais, como se pode deduzir dos arts. 2 e 30, quer presentes
na legislação ordinária (arts. 143 e 147 Cód. Civ.). A esse pro-
pósito pode-se mencionar a obrigação de colaboração no in-
teresse da família. A violação destes deveres tem relevância,
como se deduz, por exemplo, dos arts. 155, S 3, última parte,
 266 Capítulo nono
Cód. Civ. e 710 Cód. Proc. Civ. Ás vezes o comportamento de
um cô~uge pode, em pendência da separação, adquirir rele-
vânçia para a perda de direitos, como na hipótese de uso do
sobrenome (art. 156 bis, Cód. Civ.) que remoilta à relação
suspendida mas não extinta.
Dever de
166. Regime primário das relações patrimoniais familiares. - A
contribui-
ção concepção das relações pessoais inspiradas na igualdade moral
e jurídica dos cÔl"Úuges,na igual dignidade dos componentes
do grupo familiar, na unidade da família devem incidir sobre
a configuração de seu regime patrimonial (art. 159 ss. Cód.
Civ.). O conjunto das relações patrimoniais entre os cônjuges
e também entre os componentes do grupo familiar caracteri-
za-se por um regime primário fundamental e inderrogável que
encontra a sua justificação na normativa constitucional (arts.
• 1,.2, 3, 4, 29,30,36 Const.) e nas normas que explicitamente
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 267
da atuação da igual dignidade e da igualdade moral e jurídica.
Daqui a conseqüência do reconhecimento a ambos os cônjuges
do poder de iniciativa atuativo da direção da vida familiar (art.
144, S 2, Cód. Civ.), prescindindo seja da pessoal situação
patrimonial seja do particular regime patrimonial, legal ou
convencional, entre eles existentes. O dever de contribuição
afasta-se do dever de manutenção recíproca também porque
considera relevante não somente a contribuição direta mas
também aquela indireta de cada cônjuge, no sentido de que,
para fins da proporcionalidade contributiva, dever-se-á levar
em consideração, na avaliação patrimonial, também o trabalho
doméstico.
Deve-se precisar a esfera de operatividade objetiva do dever Necessida-
de contribuição, ou seja, a noção de necessidades da família des da fa-
(art. 143, S 3, Cód. Civ.). Estas não são individuáveis em abs-
mília

II
i individuam direitos e deveres inderrogáveis mesmo em sede
patrimonial (arts. 143 sS., 160, 210Cód. Civ.) e atribuem obri-
trato; mas relativamente a cada componente do grupo. As ne-
cessidades de cada um, os seus interesses úteis para o seu livre
gações de assistência e de colaboração (art. 143, S 2, Cód. Civ.)
Ii fundadas na capacidade de contribuição (art. 143, S 3) e na
igualdade de poder de atuação da direção' (pactuada) da vida
i.:.
desenvolvimento em' termos de instrução, profissão, etc., tra-
duzem-se em necessidades de_Jodos os componentes do grupo
e portanto da .família. O problema torna-se aquele de indivi-
i familiar (art. 144). Em particular, o dever de contribuir para
duar o necessário corretivo. Este deve ser individuado na mes-
I! as "necessidades da família" é proporcional às "substâncias" e
ma solidariedade interna familiar e em um juízo de congrui-
"I- à capacidade de trabalho profissional ou doméstico de cada
r:
um dos cô~uges (art. 148, S 1, Cód. Civ.) e às "substâncias" e dade com as condições patrimoniais da família, incluídas aque-
i:
l- las dos filhos conviventes.
I' Trabalho à renda do filho convivente (art. 315 Cód. Civ.).
,-I; profissio- A solidariedade familiar, longe de apresentar-se como ex- Para a hipótese de inadimplência do dever de contribuição
i' Remédios
I,
i;
nal ou do- pressão de uma concepção publicista ou como fundamênto da existem instrumentos de natureza diversa. Em chave civilística contrà a
méstico
Ho. família como célula produtora, traduz-se em uma nova solida- devem ser mencionados o art. 146, S 3, Cód. Civ., que configura inadimplên-
cia
I
I.
riedade econômica fundada não somente na propriedade mas, uma função cautelar e ao mesmo tempo de garantia orientada
"
i.
sobretudo, no trabalho dos componentes, que legitima uma a solicitar o adimplemento; art. 148, S 2, Cód. Civ., que, em
i. mais justa proporcionalidade no cumprimento do dever de "l::"
tema de concurso nos ônus, "a pedido de quem tenha interes-
contribuição. Os cônjuges devem contribuir também em rela- se", consente ao presidente do Tribunal ordenar que uma cota
ção à própria capacidade de trabalho, levando em consideração
das rendas do obrigado, no respeito ao princípio de propor-
que para eles o trabalho é um dever; o filho deverá contribuir
cionalidade, seja versada diretamente ao outro cônjuge ou, de
também com a própria renda, mas somente ,se a tiver; se con-
vivente, o trabalho deve ser considerado eventual. qualquer modo, a quem tenha de fato suportado a despesa; o
Contribui- O dever de contribuição (art. 143, S 3,Cód. Civ.) não se art. 193, S 2, Cód. Civ., que prevê a pronúncia de separação
ção e ma-
identifica com o dever de manutenção recíproca: ele se carac- judicial dos bens na hipótese de desordem nos negócios ou de
nutenção
teriza pelo valor instrumental que assume para fins da garantia conduta perigosa para os interesses do indivíduo, do outro
cônjuge ou da família .

•
 Aspectos das relações familiares, pessoais e patrimoniais 269
268 Capítulo nono

o dever de contribuição constitui um regime primano e tru~ão e pela educação dos filhos e por qualquer outra ob '_
"Ultra-ativi-
dade" inderrogável, relevante em todos os regimes patrimoniais da ?açao contraída p.elos cônjuges, mesmo separadamente, ~
família, dotado, por assim dizer, de ultra-atividade. Ele é rele- mteresse da famílIa (art. 186, let ., c Co'd . C'IV., )' e tam b'em
vante não somente durante a vida fisiológica da relação fami- verdade
" . que eles respondem por toda obrigaça-o con t'd raI a
liar, mas também nas suas fases patológicas, e especialmente conJu?~mente l?:los ~ôI~uges" (art. 186, let. d, Cód. Civ.).
quer nas separações (art. 155 Cód. Civ.) quer no divÓrcio (art. Nesta ultIma ~reVIsao nao se requer que a obrigação assumida
5 I. nº 898 de 1 de dezembro de 1970, assim como modificado responda ao mteresse da família ou à direção acord d d
" .d f: '1' " a a a
pelos arts. 9 e 10 da I. nº 74 de 1987) e quer nas fases de VI a a~l~a:, pode~do a obrigação ser contraída também
para arbItranas e capnchosas . escolhas . de ambos A.
os conJuges.
dissolução também por morte (arts. 279, 580 e 594 Cód. Civ.).
Na mesma filosofia parece mspIrada a disciplina contid Patrimônio
art. 189- queA'no parágrafo 2,. sempre_ e somente para a garan a ~o imperfeita-
tIa mente de
167. Aspectos da comunhão legaL - Ter individuado no dever A

d o outro conJuge comunheIro, preve que os credores p'àrtl-' _

de contribuição o regime primário patrimonial da família, que A' cu destinação
1ares d e um d os conJuges, mesmo que o seu crédito t h
desse modo é comum a todos os regimes patrimoniais (comu- 'd . en a
surgi o antenormente ao casamento, possam se satisfaz '_
nhão, separação, etc.), redimensiona o discurso que implicita- . b 'd' - . er, aIn
d a que em VIasu SI Iana, com os bens da comunhão nat l-
mente ou explicitamente ocupa a doutrina sobre o regime .. d ' ura
mente nos 1ImItes o valor correspondente à cota dA'
patrimonial preferível e _em particular sobre o primado da . . A " o co~uge
obngado. O patnmomo, em regime de comunhão legal d
comunhão legal (art. 177 ss. Cód. Civ.), já que não somente 'd d . ' po e
ser c~msI era o parCIalmente dirigido ao escopo da realização
para esta última vige o dever de contribuição. Um juízo de
dos mteresses da família, configurando-se como patn' " .
preferência relativamente a um ou a outro regime patrimonial . rfi . monIO
Impe eItamente de destinação.
deve ser expresso não em absoluto, mas relativamente à família
em concreto.
168. Normas inderrogáveis e comunhão convencionaL - A _
Derrogabili- Deve ainda ser evidenciado que o regime da comunhão legal - 1 1 - comu Comunhão
n h ao ega nao se caracteriza exclusivamente por uma I' . convencio-
dade da co- é derrogável (art. 159 Cód. Civ.) e não exprime certamente . , . .. d"d . ogIca
munhão comumtana antIm IV! UalISta constituindo um instrume n to d e naI
um princípio de ordem pública nem de relevância constitucio- • A •

nal. Ele, além disso, de fato representa um regime espúrio e
misto: espúrio, porque é limitado às aquisições (art. 177, let.
a), Cód. Civ.) e não concerne aos bens possuídos precedente-
mente ao casamento e a todos os bens pessoais indicados no
art. 179 Cód. Civ.; misto, porque com o regime de comunhão
legal, de qualquer modo e sempre, coexiste um regime de
separação para os frutos dos bens pessoais e dos rendimentos
da atividade separada (art. 177, let. b e c).
Comunhão
Geralmente a comunhão legal é considerada o regime pa-
e paridade
econômica
trimonial mais idôneo para a atuação dos interesses da família.
Talvez o instituto, mais que se apresentar como o instrumento
natural para a melhor realização das necessidades familiares,
configura-se como tendente a garantir a igualdade econômica
dos cônjuges. Se é verdade que os bens que entram na comu-
nhão legal respondem pela manutenção da família, pelains-
garantI~ para os conJ.ug~s também e sobretudo no momento
da gestao. -Esta . garantIa
. e realizada particularmente por aque Ia
parte d e_regime mderrogável que é comum não somente à
comunhao legal mas também àquela convencional. Não
pode constituir esta última (art . 210 ,;:;,R 1 Co'd . CI'V)
. me d'Iantese
pactos em contraste seja com as normas inderrogáve'
. 'd ~ que
seJ,am c~nsI er~das comuns aos regimes patrimoniais (art. 160
Cod..
CIV.) - amda
d - que topograficamente colocadas n a d'ISCI '_
p 1ma a co~unhao legal-: seja,com a.quelas certamente típicas
da comU1?hao .legal, _r~latIvas a admmistração dos bens (art.
180 ss. Cod. CIV.) . ..e a Igualdade
. das cotas, limitadament e aos
b ens que constItumam objeto da comunhão legal (art. 210 S
3, Cód. Civ.). ' Irrenuncia-
. Um~ cláusula q.ue estabel~cesse uma derrogação à propor- bilidade do
CIOnalIdade devena ser conSIderada nula: principalmente na poder de
iniciativa
 270 Capítulo nono
família não são possíveis pactos leoninos (art. 2.265 Cód. Civ.).
Do mesmo modo, não poderia ser considerada me~ecedora de
tutela uma cláusula que se propusesse a exautoraçao do poder
de iniciativa atuativo da direção acordada da vida familiar. O
art. 144, ~ 2, que constitui parte integrante e qualificante da
disciplina dos direitos e dos deveres que nascem do casamento,
representa uma norma ~e ~a~ureza.inderrogável enqua?t~ ~a-
nifesta aplicação do pnnClpIO de Igualdade m0:at e Jund~ca
dos cônjuges (art. 29, ~ 2, Co~st.~. A nonna p:eve que o pnn-
cípio pode sofrer somente os hmltes estabelecld~s pel~ leI (re:
serva de lei: não certo por parte da autonomIa pnvada) a
rrarantia da unidade familiar. E esta não se garante certamente
~om a exclusão, lesiva da dignidade, do poder de iniciativa de
um dos cônjuges (naturalmente o mais frágilcontratuahnente).
Funçãopa- 169. Fundo patrimonial como patrimônio no interesse familiar. - O
trimonial fundo patrimonial (art. 167 ~s. CÓ? Civ.) se apr~senta c?mo ?
conlunitária
regime patrimonial legal maIS estntamente relacIOnado a rea!l-
zação dos interesses familiares, tanto que assume uma funçao
patrimonial claramente_co~~nitária. EI~ se aprese,nr: como .um
patrimônio de destinaçao ngIdame~t~ vll1culado as .necessld~-
des da família", de maneira a constItUIr, entre os regimes patn-
moniais, o mais restritivo da liberdade de disposição dos côruu-
ges, especialmente se for excluída a p~ssibi.lidade de "alienar" ,
em sentido amplo, os bens (art. 169 Cod. CIV.).
A função do fundo é propriamente aquela de "fazer frente
às necessidades da família" (art. 167, ~ 1, Cód. Civ.); os frutos
dos bens que constituem o fundo "são empregados para as
necessidades da família" (art. 168, ~ 2, Cód. Civ.); a execução
. :
dos bens do fundo e de seus frutos não pode acontecer para
as dívidas que o credor sabia terem sido contraídas "para es-
copos estranhos às necessidades da família" (art. 170 Cód. Civ.) .
Interesse Que o fundo patrimonial seja ditado .não tanto no interesse
dosfilhos
dos cônjuges quanto e sobretudo no ll1teresse dos ~lhos (e
portanto da família) .é fá:il deduzir ~e ~od~ a no~a?va e em
particular da detenmnaçao da duraçao at~ 9ue o ul~~o filho
atinja a maioridade" (art. 171, ~ 2); da pn~vlsao que o JUIZpode
atribuir aos filhos, em gozo ou em propnedade, uma cota dos
bens (art. 171, ~ 3, Cód. Civ.); da aplicação das disposições
I
~
Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 271
sobre a dissolução da comunhão legal somente se não existirem
filhos (art. 171, ~ 4, Cód. Civ.). .
A característica constante do fundo patrimonial é a consti- Vínculode
tuição de um vínculo de destinação sobre um ou mais "bens" destinação
pa~ "~ necessidades da família" , vínculo que se extingue com
o termll10 do casamento (art. 171, ~ 1, Cód. Civ.) ou por razões
de qualquer modo ditadas no interesse de membros da família
(art. 171, ~~ 2 e 3). Na normativa pode-se sem dúvida reconhecer
u~ favor para, a consti:uição d~ fundo patrimonial. Este favor
al~~ de. tudo e expressa0 do mars geral favor familiae na acepção
pnVllegIada que lhe foi atribuída pela normativa constitucional
(art. 29 ss. Const.). Apesar destas particularidades a doutrina
Diversida-
é induzida a equiparar o negócio constitutivo do fundo patri- de da doa-
monial à doação e em particular à doação propter nuptias (art. ção
785 ~ód. Civ.), ;stendendo portanto a aplicação da proibição
pre.Vls~ no paragrafo 1 do art.771 (doação de bens futuros)
ao lI~StItuto em exame. Essa qualificação contrasta a disciplina
contIda na reforma do direito de família e é fundada em du-
vidosas - e nem mesmo constantes - afinidades estruturais
e na presença exterior do evento matrimonial. Ela rotularia de
form~ antiquad~ e discu~íveI uma realidade nova e complexa,
mortIficando o Impulso 1l10vador que não se identifica com a
vontade de confirmação da função sócio-jurídica realizada no
art. 785. Não há quem não advirta a insufiCiência de um silo-
gismo que postule como premissa maior a identificação entre Inaplicabili-
doação e doação propter nuptias, como premissa menor a iden- dadedo
tificação - não somente a equiparação _ entre doação propter art. 771
nuptiase negócio constitutivo de fundo patrimonial e, portanto,
deduza a aplicabiligade da proibição contida no art. 771 ao
fund~ patrimoni~. E necessário verificar os limites de aplicação
~be~ ?,e uIten~res normas que constituem a disciplina das
doaçoes , as quaIS, em vez de serem consideradas em forma
absoluta e generalizada como partes integrantes da normativa
~o fundo patrimonial, devem ser examinadas de um ponto de
VlStada sua compatibilidade individual com o concreto negócio
c~~stitutivo .de fundo patrimonial, que pode dar origem, de
vanas maneIras, a relações patrimoniais familiares.
Objeto:
Quanto ao objeto, é necessário precisar que ele não é o bem "bens:',
entendido na sua materialidade, mas o bem jurídico, ou seja não "coi-
sas"
 272 Capítulo nono 'Aspectos das relaçõesfamiliares, pessoais e patrimoniais 273

a situação jurídica que existe ou que espera ser constituída.
Situações reais de gozo- sobre bens imóveis ou móveis regis-
trados também presentes - constituídas com termo inicial,
enquanto situações existentes, ainda que não exigíveis, poderão
certamente ser objeto de um negócio de destinação e portanto
constitutivo de fundo patrimonial. O problema conflui naquele
mais amplo da individuação da esfera de operatividade do
instituto e em particular da possibilidade de que as situações
reais diversas da "propriedade" possam ser compreendidas na
fórmula "bens imóveis ou móveis inscritos em registros públi~
cos" do art. 167, ~ 1, Cód. Civ. Pelas considerações já expressas
não parece que se possa excluir esta hipótese, já que objeto de
disposição são os vários e complexos interesses jurídicos que
sobre bens ou em relação aos bens se dirigem. Com a consti-
tuição do fundo patrimonial vincula-se a destinação de uma
l ou mais situações jurídicas existentes sobre coisas, não as coisas.
,
170. Obrigações no interesse da família. - Ao regime patrimo-
nial da família interessa também o aspecto dinâmico, ou seja,
da obrigação não depende de um juízo a posteriori sobre o
resultado prático e efetivo conseguido.
Na hipótese de inadimplência, a responsabilidade alarga-se
ao outro cônjuge que não se obrigou pessoalmente, com fun-
damento no comum dever de contribuição para a realização
das necessidades da família.
Algumas obrigações são qualificáveis in re ipsa como contraí- Responsabi-
lidade fun-
das no interesse da família enquanto devidas em cumprimento
dada no de-
de deveres inderrogáveis e constitucionalmente relevantes. ver de con-
Tome-se como exemplo os deveres de instruir, educar e manter tribuição
a prole e à assunção da obrigação de pagar os livros de escola
para os filhos. Outras obrigações, ainda que abstratamente não-
qualificáveis como contraídas no interesse familiar, adquirem
essa configuração quando são contraídas em atuação da direção
familiar. Também em relação a elas a responsabilidade alargada
encontra fundamento no dever de contribuição. Se o funda-
mento da responsabilidade alargada reside no regime primãjlo,
é preciso delinear o amplo campo de aplicação, que não po'de
ser limitado somente à comunhão legal, no âmbito da quatse
insere todavia o art. 186, letra c. -'j"

envolve, em termos funcionais e de disciplina, o esquema das

obrigações (art. 186, let. c, Cód. Civ.).
Incidência A obrigação contraída no interesse da família representa, de
da função forma significativa, a relevância do perfil funcional e teleolá-
sobre a dis.
gico sobre a individuação da disciplina da relação e ao mesmo
ciplina
tempo um ponto ideal de relação entre a teoria das obrigações
e a ordem pública constitucional em matéria familiar.
,.
No interesse da família é aquela obrigação contraída para -.
satisfazer as necessidades dos componentes do grupo em atua- i
ção, conscien te ou inconscien te, da direção acordada (cfr. in[rf1,
capo 1O, ~ 186), e isso em forma côngrua à capacidadp patri-
monial do grupo, com espírito de lealdade (lealtà) '" probidade
(correttezza) em relação a este últ;!luO
Irrelevãn- A obrigação é .es6r,.J.:'U<lrlOexercício de um poder-dever
cia da con- de natuu'7~ f<lllllhar e nao de UIua mera faculdade gestória. A
creta utili- r~t'únsabilidade do cônjuge que não se obrigou não encontra
dad,' " ....' justificação na utilidade que de fato a obrigação contraída
tenha causado à família (confronte-se a diversa fattispecie da
gestão de negócios: art. 2.031 Cód. Civ.). A natureza familiar
 Capitulo décimo

Ato e atividade privada

171. Fundamentos diversificados da autonomia privada. - 172. juízo de

licitude (Iiceità) e juízo de valor (meritevolezza) do ato. Os chamados
limites à autonomia privada. - 173. Autonomia coletiva. - 174. Autono-
mia privada "assistida". - 175. Autonomia das comunidades intermédias.
- 176. Interesse público e interesse privado: comparação e graduação no
quadro dos valores constitucionais. - 177. Incidência do interesse público
sobre o perfil funcional também dos atos não-patrimoniais. - 178. Interesse
público e estmtura do negócio. - 179. Incidência direta e indireta do interesse
público sobre a causa do negócio. Alguns exemplos, -180. Pretensa natureza
excepcional das prescrições sobre as formas legais. - 181. Do princípio de
liberdade d,is formas. - 182. Variabilidade da forma e da estrutura do
negócio. - 183. Unidade de forma e conteúdo. Necessidade de Um juízo de
valor (meritevolezza) sobre asformas. - 184. Atos de disposição do próprio
corpo. - 185. Da exclusão de Um associado de uma associação não--reconhe-
cida. - 186. Direção (indirizzo) familiar: regras do acordo.

171. Funda11iiirJ,~dos da autonomia privada. - Sobre Autonomia

a autonomia privada discu~o se tratou das fontes e valor da
do direito (retro, capo 2, S 11). Antes ~er a alguns pessoa
aprofundamentos, é interessante recordar as cO~--s-.ali
alcançadas. A autonomia privada não se iden tifica com a im:--- ~.~.
ciativa econômica, nem com a autonomia contratual em sen-
 Capítulo décimo
276
tido estrito: o contrato, como negócio patrimonial, não exaure
a área de relevância da liberdade dos particulares (mas é me-
lhor a esse ponto dizer: a liberdade da pessoa), Ao contrário,
não somente ela se exprime também em matérias onde dire-
tamente são envolvidas situações subjetivas existenciais, mas,
sobretudo, a abordagem do ordenamento não pode ser abstrata
quando a autonomia (o poder de colocar regras) investe pro-
fundamente o valor da pessoa.\.Q ordenamento não pode for-
malisticamente igualar a manifestação da liberdade através da
qual se assinala, profundamente, ~ iden,ti~ade do indiví?uo
com a liberdade de tentar persegrur o maxlmo lucro POSSIVe]jJ
à intuitiva diferença entre a venda de mercadori<;lS- seja ou
não especulação profissional- e o consenti~e~to a u~ trans-
plante corresponde uma diversidade de avallaç~es. n_omtemo
da hierarquia dos valores colocados pela ConStltUlçao.(6 pre-
valência do valor da pessoa impõe a interpretação de cada ato
ou atividade dos particulares à luz desse princípio ~nd~ental..J
LOs atos de autonomia têm ~ortant~ fundame,nt.os dlverslficad~s
e não devem ser reconduZIdos umcamente a lIberdade econo-
mica garantida pelo art. 41 Const. (desde que, con:o já recor-
dado, seja harmonizada com a utilidade social, a lIberdade, a
segurança e a dignidade humana: art. 41, S ~ qua~do a.n.e-
gociação diz respeito às situações subjetivas nao-patnmomaIs,
os atos de autonomia se relacionam diretamente ao art. 2 Consto
A fenomenologia nessa matéria é ampla e digna de ate.nta
consideração: tomem-se, como exemplo, as escolhas relatlvas
à saúde (transplante, aborto, inseminação artificial), à vida
familiar (acordo sobre a direção [indin~olf~rI1Íliar: art. 144
CúU. Giv.; reconhecimento do filho natural, "assenso" do filho
i.
;, menor com mais de dezesseis anos ao reconhecimento eU con-
sentimento" do outro cônjuge que já tenha efetuado o reco-
nhecimento: art. 250 Cód. Civ.; "consentimento" dos pais à
guarda (affidamento) do menor e "consentimento" do menor
com mais de quatorze anos à adoção: arts. 4, SI, e 7, S 2, l.
nº 184 de 1983) t, também, à participação nas formações sociais
(atividade política, sindical ou cultural em sentido amplo).
Variedade
de explica-
l.Não é possível, portanto, um discurso unitário sobre a auto-
ção de um nomia privada: a unidade é axiológica, porque unitário é o
valor ulliú'Í- ordenamento centrado no valor da pessoa, mas é justamente
rio
Ato e atividade privada 277
essa conformação do ordenamento que impõe um tratamento
diversificado para atos e atividades que em modo diferenciado
tocam'esse valor e regulamentam situações ora existenciais, ora
patrimoniais, ora umas e outras jun~A necessidade da má-
xima aderência às particularidades de cada fattispecie (cfr. retro,
capo 5, S 67) modula a resposta que o sistema dos valores
fundamentais do ordenamento oferece a cada uma delas.
Contrato e
A doutrina da autonomia privada não corresponde à teoria autonomia
geral do contrato, ainda que as aquisições alcançadas nesta privada
matéria devam ser consideradas em toda a sua importância;
superou-se o dogma do caráter sacro e inviolável do poder de
autonomia e colocaram-se em evidência os limites à extensão
desse poder (e o sentido dessa limitação). À regulamentação
manifestada pelo sujeito no negócio flanqueia-se a normativa
prevista pela" lei" (vale dizer, pelas normas: regras ou princí-
pios, também constitucionais) ou, à falta, pelos "usos e pela
eqüidade" (art. 1.374 Cód. Civ.); existe, portanto, um concurso
de fontes (voluntária, legal, eqüitativa) na regulamentaçãopo
contrato: quando, além disso, a lei exclui o particular do poder
de incidir sobre a regulamentação, reservando-Ihe unicamente
a escolha entre concluir um ato (escolha por sua vez inexistente
nos casos de obrigação legal de contratar: art. 2.597 Cód. Civ.)
e não concluí-lo, o ato de autonomia reduz-se a mero ato de
iniciativa (cfr. retro, capo 2, S 11).
o autonomia privada não é um valor em si e, sobretudo, não Crítica da
autonomia
";;::
representa um princípio subtraído ao controle de sua corres-
como valor
pondência e funcionalização ao sistema das normas constitu- em si
cionai~ Também o poder de autonomia, nas suas heterogêneas
manifestações, é submetido aos juízos de licitude e de valor,
através dos quais se determina a compatibilidade entre ato e
atividade de um lado, e o ordenamento globalmente conside-
rado, do outro. Antes de proceder mais além, é oportuno
reservar algum aceno crítico às argumentações que foram adu-
zidas como justificação da autonomia privada como dogma e
como valor. Uma primeira argumentação apóia-se na necessi- Não corres-
pondência
dade de preservar a igualdade formal. Sustenta-se que somente entre auto-
com a garantia da auto-regulamentação concedida a cada um,
nomia e
mera igual-
abstratamente considerado, prescindindo das condições ou das
dade for-
circunstâncias individuais seria possível manter a igualdade de mal
 278 Capítulo décimo
tratamento. A opinião é desmentida pela atual.kgislação social
e intervencionista que recusa a igualdade formal e, com base
na desigualdade substancial de fato existente entre os sujeitos,
tende - através de uma regulamentação que não é devida à
vontade das partes, mas, .sim, à intervenção do Estado ou de
um poder de qualquer modo estranho àquele dos sujeitos _
a privilegiar a parte mais frágil em relação à outra ~ais fort~
~e se deixasse a possibilidade de auto-regulamen.taçao aos su-
jeitos interessados, provavelmente o resultado sena oposto, no
sentido de que seria mais favorável ao contraente forte: o legis-
lador intervém para estabelecer uma desigualdade de tratamento
a favor do contraente mais frágil com a intenção de colocar os
sujeitos em um plano de igualdade substancial de direito (cfr.
retro, capo 3, S 30l) Exemplos significativos têm-se nos setores
onde a autonomia se reduz, como foi dito antes, à iniciativa .. '
É oportuno recordar, outrossim, quanto foi previsto pela lei
nº 756 de 15 de setembro de 1964, que exclui a atipicidade
dos contratos agrários: a previsão de um rígido mecanismo de
tipicidade dos contratos relativos a uma matéria determinada
tenciona proteger o contraente mais frágil, impedindo a con-
clusão de contratos atípicos favoráveis ao mais forte, o único
com a força contratual (vale dizer, econômica) de impô-Ios.
Crítica do Uma segunda argumentação extrai-se do pretenso (e já cri-
paralelis-
mo das fon- ticado: retro, capo 6, S 96) dogma do paralelismo das fontes,
tes pelo qual o que nasceu por contrato, por livre vontade das
partes, só pode ser modificado ou extinto pela vontade igual-
mente livre e comum das próprias partes. Notou-se, então, que
a estrutura de um negócio modificativo ou extintivo (recorda-se
o exemplo da remissão: retro, capo 5, S 63) não depende da
estrutura do ato que constituiu a situação a ser regulada ou
extinta, mas da avaliação da ordem de interesses, de maneira
que por vezes.uma só das partes tem o poder - se em concreto
isso seja imposto pela função - de modificar ou extinguir.
Além dessas consideraçôes, são numerosas as hipóteses de in-
tervenção de fontes diversas da vontade das partes na formação
do regulamento contratual. Iluminante, a propósito, é o ditado
do art. 1.339 Cód. Civ., o qual dispô e que algumas cláusulas
predispostas pelas partes, se disformes da previsão legal, sejam
autonomaticamente substituídas por aquelas predispostas pela
Ato e atividade privada 279
lei. Além do .mai~ ass~ste-se a cada. dia - também e especial-
mente na legIslaçao dIta especial - à contínua intervenção do
Estado e de outr~ entidades na contratação privada: como,
por exemplo, o fenomeno da contratação coletiva que se reflete
nos contratos individuais de trabalho.
172. juízo ~e ~icit~de (liceità) e de valor (meritevolezza) do ato.
Os chamados lzmztesa autonomia privada. - O ato de autonomia
privada não é um valor em si; pode sê-lo, e em certos limites,
se e enquanto responder a um interesse digno de proteção por
part.e do ordenamento. Isso deve ser verificado, a cada vez,
certIficando-se depois, se possa ser, ainda que parcialmente,
:e~lado .?o~ fonte que não seja a lei. Assim, por exemplo, a Redução
Junsprude~cIa reduz, quando for excessiva, a penal estabeleci- da penal
da convencIOnalmente (art. 1.382 ss. Cód. Civ;). Por esta estrada
chega-se a apresentar uma pluralidade de regimes contratuais
concernentes cad.a. rela:ão, de acordo com o seu objeto, de
acordo com o sUjeIto tItular das situaçôes subjetivas e o am-
biente no qual se desenrolam.
Falou-se de profanação da autonomia privada devida à pre- Nulidade
~ença .de normas como o art. 1.339 Cód. Civ., que prevê a parcial,
substitui.
mse~çao ~utomática de cláusulas nos contratos, o art. 1.419, S ção auto-
~, C~d. CIV.,pelo qual a nulidade 'parcial de uma cláusula não mütica, in-
mvalIda o contrato se ela puder ser substituída automatica- tegração
mente. Estas disposiçôes são expressôes da limitação da auto-
regulamentação mediante a inserção automática de uma regra
externa em um contrato n~o corretamente autodisciplinado,
que resp~nde ao 1!lais aIliplo fenômeno da integração contra-
tu~l meci.~_~Iltenormas, usos e eqüidade segundo o _ªrt. ..L374
Cod.-CiV. As fontes da relação CÕIitratual'üaõ-estão só no
'Eóntrato, mas também na lei, nos usos, na eqüidade; e tal
circunstância não autoriza a falar de profanação da auto-regu-
lamentação.
Constitui um limite positivo à autonomia privada a previsão Obrigação
da execução específica da obrigação de contratar. O art. 2.932 de contra-
Cód. Civ. coloca como pressuposto de sua aplicação não so- tar
mente o adimplemento, mas também a simples inadimplência
das partes ou de uma delas. Se esta, por exemplo, encontra-se
na impossibilidade, por justa causa, de concluir o negócio, a
 Capítulo décimo
280
outra pode pedir a execução específica, a fim de obter uma
sentença que" produza os efeitos" do negócio. Com o art. 2.932
chega-se ao resultado concreto perseguido pelo contrato, mes-
mo se a outra parte não pode ou não quer mais concluí-lo.
A disposição específica, realmente decisiva, é o art. 2.597
Cód. Civ. (v. também o art. 1.679 Cód. Civ.). A norma foi
aplicada de maneira restrita, na convicção de que a obrigação
legal de contratar ocorra somente em presença de um monO-
pólio legal. Operou-se, assim, uma interpretação formal ,da
situação de predomínio, de maneira a desaplicar o princípio
em presença de um monopólio de fato: também nessa hipótese
o sujeito que exerce um determinado serviço pode ser obrigado
a contratar, ainda que contra a sua vontade. Na mesma pers-
pectiva, coloca~se o art. 1.341 Cód. Civ. em tema de condições
gerais de contrato.
As normas em questão são harmonizáveis com os princípios
constitucionais. No atual contexto, estas normas não são o
instrumento para atuar uma maior produtividade, favorecendo
a exploração de alguns em favor de outros; elas podem ser
úteis para superar a desigualdade de fato e para criar os pres-
supostos de uma igualdade de tratamento (arts. 3, S 2 e 41, SS
2 e 3, Const.). A iniciativa econômica privada, ainda que defi-
nida livre (art. 41, S 1, Const.), é submetida a controles, a
programas, a intervenções por parte do legislador - e não
somente do legislador - não mais finalizados a um regime de
auto-suficiência econômica (autarchia) e inspirados a um prin-
cípio corporativo, mas voltados a realizar um sistema diverso
com novos valores colocados no vértice de sua hierarquia.
Não se pode mais discorrer sobre limites de um dogma ou
mesmo sobre exceções: a Constituição operou uma reviravolta
qualitativa e quantitativa na ordem normativa. Os chamados
limites à autonomia, colocados à tutela dos contraentes mais
frágeis, não são mais externos e excepcionais, mas, antes, in-
ternos, na medida em que são expressão direta do ato e de seu
significado con'stitucional. A atenção se desloca do dogma da
autonomia ao ato a ser avaliado, não só isoladamente, mas, no
âmbito da atividade exercida pelo sujeito. O juízo de valor deve
ser expresso sobre a iniciativa concreta, verificando, em uma
visão procedimental, entre outras coisas, o exerCÍcio da inicia-
Ato e atividade privada 281
tiva na concatenação dos atos e se o ato e os instrumentos Merecimen-
to de tute-
usados para alcançar o resu~t~do perseguido são adequados. la em con-
Tome-se, como exemplo, a atiVidade complexa e articulada das creto
empresas.
Nesta per~pec~va, deve ser conduzido o exame paralelo en-
tre ~utonomIa pnvada e autonomia coletiva. A auto-regulamen-
ta~a?, que em uma visão individualista tinha sido atribuída ao
sluelto como tal, ao poder da vontade individual, refere-se ao
poder do grupo (não somente sindical, como freqüentemente
se crê) organizado como instrumento, como formação social
para tornar possível a participação de todos na vida do país ~
favorecer o pleno desenvolvimento da pessoa.
173. Autonomia coletiva. '~"'Existe um vasto campo, típic~ 'inas
I~ão exclusi~o do direito d~ trabalho, regulado por atos cole-
tIVOSque nao concernem a relação de trabalho, mas dizem
resp~it~ ao "ambiente": a problemas de reformas, à atuaç'ão Contntto
coletivo de
d.e d.lreltos fundaI~entals .como o direito ao estudo. A imp'Çj-r-tntbalho .:~
.,.''t!i.
tanCla da autonomia coletIva - apesar da norma constituciOlfal ~ -."";
(art. 39, S 4) que a prevê continuar sem atuação - é digna'&e
nota, também. por m~rito. da jurisprudência que - prescindi11-
do das tentatIvas legtslatIvas neste setor que foram avaliadas
s~bstancialmel~te como constitucionalmente ilegítimas - in-
"'-"~~~
cl!n~-se a conSiderar as nonnas favoráveis ao trabalhador apli-
_"c-,~
caveis a todos os pertencentes à categoria, principalmente rio
--.ti
que se refere ao mínimo inderrogável. A orientação justifica-se
<.:::~
não tanto com a aplicação de esquemas jurídico-formais
tipo privatista - mandato sem representação (art. 1.705 Cóà.
de
-,.~
!'..
Civ.), ou contrato a favor de terceiros (art. 1.411 ss. Cód. Civ.)
-, quanto em rel~ç~o ao favor para o trabalhador (arts. 1, S
1, 35 ss. Const.), a Igualdade de tratamento e à aversão aos
tratamentos econômicos coletivos discriminatórios. Portanto,
o acordo coletivo - resultado de conflitos também violentos
entre empregadores e sindicatos, freqüentemente mediados
pelo Poder Executivo, que às vezes avoca a si a capacidade ou
o papel de árbitro - contribui para integrar o ordenamento.
RenÜllcias
174. Autonomia privada "assistida". -
Na legislação especial e transL.l-
ções do tra-
destes últimos tempos, recorre-se cada vez mais a formas de balhador
 282 Capítulo décimo
condicionamento e de controle da autonomia privada voltadas
a atribuir às associações profissionais e sindicais um papel le-
gitimador ou de convalidação de atos realizados pelos sujeitos
particulares pertencentes, ou não, a ditas associações de cate-
goria. Assim, não são válidas a renúncia e a transaçãC?de um
trabalhador subordinado, se as relativas manifestações nego-
ciais não foram emitidas de acordo coril os arts. 185,410 e 411
Cód. Proc. Civ. (art. 2.113, ~ 4, Cód. Civ.).
Pactos em Particularmente significativo é o art. 45 (mas v. também o
derrogação art. 32, ~ 2) da lei n2 203 de 3 de maio de 1982, em matéria
de contratos agrários. Ele estabelece, derrogando as normas
vigentes, que são "válidos" os acordos estipulados entre as
partes "com a assistência das respectivas organizações profis-
sionais agrícolas mais representativas ao nível nacional, através
das suas organizações provinciais" . Se é verdade que,.em uma
obra de coordenação entre o art. 45 e o art. 58 da mesma lei,
ainda deve ser especificada a esfera de operatividade de tal
"assistência" e, em particular, os seus limites, não há dúvidas
de que essa "assistência" não é de natureza formal, mas diz
respeito à tutela substancial do assistido e se exaure em um
verdadeiro controle de conveniência. O sindicato acaba por
integrar a capacidade do sujeito participando da fase de deter-
minação dos conteúdos e das modalidades, ou autorizando
preventivamente a estipulação do acordo. Ele, mesmo não as-
sumindo o papel de parte (isto é, de autõnomo centro de
interesses negociais), deve constituir-se para a validade do ne-
gócio, exercendo um ofício de direito civil. As partes não têm
o poder de auto-regulamentar as suas relações; ainda que entre
certos limites esta auto-regulamentação seja admitida se for
considerada positivamente pelo sindicato que, com a sua pre-
sença vigilante, a ela atribui o crisma da vinculatividade. A
autonomia privada sai dessa situação mais uma vez mortificada.
A preferência do legislador manifesta-se em favor de formas
neo-corporativas: a inderrogabilidade da normativa estatal; for-
ma máxima de "garantismo" , sofre exceções, atribuindo-se às
organizações profissionais não somente o controle, mas tam-
bém o poder de derrogar a ordem normativa. Parece uma
desforra do âmbito político sobre o âmbito econômico; será
Ato e atividade privada 283
necessário verificar se ela será duradoura (cfr., o art. 11 d ..I
n2 333 de 1992 e a 1. n2 359 de 1992).
175. Autonomia das comunidades intermédias. _ É possível e.n- Estatutos
das associa-
contrar fiontes que não coincidem propriamente com os atos ções
de autonomia individual e nem com aqueles coletivos: trata-se
da autonomia comunitária própria das instituições intermédias.
To~.e-se, como exemplo, o estatuto do partido, da associação
religIOsa, cultural, esportiva e certas formas de cooperação sem-
pre crescentes na sociedade industrial. Os estatutos são não
somente e?,pressão da autonomia individual, mas o resultado
da vontade de uma pluralidade, de uma coletividade. Estas
hipóteses não são manifestações de autonomia como o é um
contrato de compra e venda. Um grupo de pessoas, quando
se exprime com atos juridicamente relevantes, pode concorrer
~orvezes não somente à própria regulamentação, mas também
aquela de outros sujeitos, sejam estes comunidades intermédias
ou sujeitos individuais. A associação, a sociedade concorrem
para regular, com um cOl~unto de cláusulas, de normas. de
princípios certos aspectos da vida social, como as relações e:1tre
o sócio e a sociedade, entre o associado e a associação, entre
o filiado ao partido e o partido, entre o filiado ao sindicato e
o sindicato. Estas relações são em parte disciplinadas pela auto-
regulamentação, não somente individual.
O problema da autonomia familiar (sobre a família como AUlonOlnia
fonnação social cfr. retro, capo 9, S 156) propõe-se em uma familiar
dupla direção: no externo, em relação ao Estado - segundo
a perspectiva clássica e certamente ainda atual -, como liber-
dade de uma peculiar comunidade intermédia; no interno,
como liberdade na família, como lugar-comunidade na qual
confluem os problemas de seus componentes à procura de
uma .adequa~a e autônoma solução. Ambos os perfis da auto-
nomI~ c~~tnbuem para a formação de um quadro dentro do
qual mdlvlduar o fundamento e os limites dos direitos dos
componentes do núcleo familiar. Com a prevalência da cultura
pluralista, a atenção concentra-se quase que exclusivamente
nos problemas internos do grupo, na determinação dos con-
teúdos das situações subjetivas de cada um.

284 Capítulo décimo
o art.
2 Const., ao reconhecer e garantir" os direitos invio-
láveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formações
sociais onde se desenvolve a sua personalidade", dita a regra
fundamental: é a tutela de tais direitos a razão da intervenção
e do con trole do Estado na formação social; esta deve inspirar-se
naqueles valores do ordenamento (igual dignidade, democra-
cia, etc.) que estão em função de um pleno e livre desenvolvi-
men to da pessoa.
176. Interesse público e interesse privado: comparação e graduação
no quadro dos valores constitucionais. - A configuração do inte-
resse e o correto enquadramento da pretensa dicotomia direito
público - direito privado foram vistos em prece?ência
respectivamente, retro, capo 2, S 20 e capo 3, S 37). E necessano,
agora, aprofundar o conceito de interesse público para estudar
a sua incidência sobre a autonomia privada e, especialmente,
sobre o negócio. . .
Nesta perspectiva, "a eXIgencia racional do dIreIto, .como
Contraposi-
ção ou inte- ordenamento, está na dinâmica" do público e do pnvado,
gração vistos, porém, não como termos separáveis ou necessariamente
opostos. A exasperada contraposição ~esses t~rm?~ levou ora
à superação" do contraste entre comumdade e I~dIVIduo, .e~tre
Estado e sociedade" na" concepção fascista e naCIOnal-SOCialista
do direito e da nação" , com o cenário histédco e maniqueísta
que proclamava que" o direi~o priva~o é um~ p_orca~a"; o~a
à proclamação, em uma acepçao marxIsta, que nao eXiste mais
nada de privado, tudo é público:' e que" o I?ri~ado ~ p~bli~o" .
Estas tendências resultam no pnmado do DireIto PublIco ViSto
como complexo de normas que regulam as f~lI~ç?eS es~~s
dos entes públicos, realizadas ~~_~orma autontana e hierar-
nllica dominando a atividadeQQs_1Um~d.~'=-.~ contexto,
assume um prupllu "'lguIUCâào, intenCIOnalmente reuuzU::lo. a
definição do Direito Privado como" uma simples especificação"
do Direito Público, "uma das suas formas e direções, uma
derivação" , enq~anto o interesse dos particulares continua fun-
cionalizado, e exclusivamente, ao interesse superior do Estado
e da sua organização global.
In teressc A mesma exasperada contraposição público-privado resultou
coletivo e na organização de umajustiça administrativa separada daquela
individual
Ato e atividade privada 285
ordinária, como último epílogo de um atávico privilégio da
Administração Pública com relação ao cidadão. Reconheceu-se
que "Toda norma jurídica serve sempre ao interesse coletivo
e àquele individual ao mesmo tempo; porque o interesse cole-
tivo não é. um interesse diverso daquele individual. Propria-
mente, eXistem somente interesses individuais", se bem que
"pode ser diverso o grau, no qual o interesse individual con-
creto é levado em consideração" . É necessária uma reconstru-
~ão do orde~a~ento não em chave antagonista e separada dos
mteresses publIcos e daqueles privados, mas, sim, em uma
perspectiva que analise, a cada vez, a sua graduação ou hierar-
quia normativa, não somente em abstrato, mas, também, em
relação à concreta ordem, atendendo às suas peculiaridades
~c!r. objetivas e subjetivas.
177. Incidência do interesse público sobre o perfil funcional também
dos atos não-patrimoniais. - Se o fundamento de cada ramo'do
direito de um ponto de vista não somente formal, mas também
substancial, deriva do quadro constitucional, os atos e as ati~-
dades devem ser influenciados, nos seus requisitos de validade
e de eficácia e nos seus próprios pressupostos, pela hierarquia
dos interesses que resulta da análise das normas de uma Cons-
tituição rígida, fonte privilegiada das relações pessoais, econô-
micas e sociais.
Esta análise induziu a identificar o interesse público com a
Interesse
realização e a atuação dos direitos invioláveis do homem: um público à
.-
interesse público não-identificado, em uma acepção econômi- atuação
ca, com o interesse da produtividade nacional, voltado a realizar dos di r, do
homem
a independência econômica em relação ,aos mercados exterio-
res (autarchia), mas, sim, caracterizado cada vez mais por ins-
tâncias pessoais e pela atuação de mais eqüânimes relações
sociais fundadas no solidarismo e no personalismo, vistas como
almas indefectíveis do projeto do constituinte republicano. O
interesse público, portanto, não como superestrutura burocrá-
tica.e.supe,rindividual, mas como síntese e atuação equilibrada
dos valores daapessoas consociadas na unidade de seus direitos,
como titulares de um igual status personae.
O interesse público e aquele privado e individual, assim
como não podem estar fisiologicamente em conflito, devem
estar presentes em toda atividade juridicamente relevante.
 286 Capítulo décimo
Despatrimo- Da perspectiva que se propõe, podem-se encontrar indica-
nialização ções unívcicas de natureza não-excepcional e, portanto, susce-
tíveis de interpretação analógica, nas mais recentes interven-
ções legislativas; estas podem representar válidos pontos de
partida para operar uma despatrimonialização da teoria do
negócio e a sua definitiva emancipação da função de troca e
meramente retributiva. Uma adequada valorização do conteú-
do não-patrimonial do testamento, como referência objetiva
suficiente; uma reflexão mais madura sobre o fenômeno asso-
ciativo, seja no momento constitutivo, seja naquele das vicissi-
tudes modificativas e extintivas da relação; uma mais meditada
reconsideração sobre o valor dos atos de natureza familiar,
excessivamente sacrificados por uma ainda imperante concep-
ção publicista da familia e da conseqüente tímida explícita
necração dos negócios familiares; e, outrossim, uma releitura
mais atenta da literatura e das inovações legislativas e jurispru-
denciais sobre os mais disparatados contratos, daqueles ditos
de tratamento (médico) e cirúrgicos àqueles estipulados pela
ou para a Administração Pública poderiam representar uma
seiva vital para uma renovação dos estudos sobre o negócio em
uma abordagem moderna e pós-dogmática sem a veleidade de
uma superação dos conceitos, mas sem, também, a responsa-
bilidade de assumi-los como a-históricos e desprovidos de con-
teúdos. Esgotada a fase caracterizada pela reflexão sobre a
disciplina do contrato em geral e sobre sua capacidade expan-
siva (art. 1.324 Cód. Civ.) para a elaboração de uma teoria do
negócio, figura-se a oportunidade de uma análise das discipli-
nas específicas dos atos de iniciativa, com a intenção de propor
uma articulação mais flexível e idônea para realizar conteúdos
e valores diversos, destinada a reajustar aquelas tentativas vol-
tadas a elaborar figuras como as declarações a qualquer anô-
nimo (dichiarazione alia generalità), ou as declarações não-nego-
ciais com peculiaridades que bem poderiam conciliar-se com
uma concepção negociaI não-dogmática e rígida: uma variabi-
lidade destinada a modificar e a adequar o papel dos mesmg~_ .
requisitos clássicos do contrato, elevados, n().l"II!almC11u:,-ã
re-
quisitos do negócio. - presente na função do negócio típico originário). Fala-se de
178. Interesse público e estrutura do negócio. - Com referência
à estrutura do negócio, se unilateral, bilateral ou plurilateral,
Ato e atividade privada 287
e à sua variabilidade atuada no respeito ao princípio da eco-
nomia dos atos, é útil lembrar o enfraquecimento da inde-
pendência das esferas jurídicas, principalmente patrimoniais,
devido à utilização sempre maior de poderes formativos legais
que tendem a reconhecer e a garantir a determinados sujeitos,
titulares de situações particularmente merecedoras de tutela,
a faculdade unilateral de aquisição, de modificação e de extin-
ção de relações sem que o destinatário da vicissitude tenha a
possibilidade jurídica de se opor. Um interesse prevalente está
na base deste mecanismo. Também o interesse público isto é
aquele preeminente em absoluto e no contexto relativo a~
regulamento predisposto, acaba por incidir sobre a negociação.
E essa prevalência deve responder a um juízo de valor que tem
o seu parâmetro na tábua constitucional dos interesses e dos
valores. A incidência do interesse sobre a determinação da
estrutura do negócio foi várias vezes lembrada (retro, capo 5, ~ Variabilida-
63). Assim, funções negociais como, por exemplo, aquela tran- de da estru-
tura
sativa do crédito, de regra realizada com o consentimento do
cedente e do cessionário, exigem, às vezes por lei, a aceitação
do devedor cedido, quando este for a Administração Pública.
A avaliação dos interesses e a sua graduação induzem ora a
simplificar a estrutura negociaI típica (tome-se, como exemplo,
o caso da remissão unilateral defronte da estrutura bilateral
prevista no art 1.236 Cód. Civ.), ora a torná-Ia mais complexa
(cessão do crédito com estrutura trilateral em relação à fatti-
specie bilateral do art. 1.260 Cód. Civ.) ..
179. Incidência direta e indireta do interesse público sobre a causa Incidência
do negócio. Alguns exemplos. - Mais linear é a individuação da sobre a [un-
incidência do interesse público sobre a causa do negócio. O ção
interesse pode faz3J!arte diretamente da função do contrato:
isso a~ quand-o '" ~""'e6cio con.te.L'.hO. ~-'-o,-_.-uuuçn-
_.....-- ---a:,'ííã previsão legal o interesse público dentro da função, seja
.- quando o esquema negociaI típico é adaptado e vinculado
inderrogavelmente a um interesse específico (interesse não
incidência indireta quando o interesse incida diretamente so- Incidência
bre um outro requisito do negócio, como por exemplo, o sobre o oh-
objeto, e somente indiretamente sobre a função, sobre a causa. Jeto

288 Capítulo décimo
Flanqll"'.~_-: ..,es.ta,última modalidade de incidência as hipó-
teses nas quaIs o mte~t"~r-~rede_ª negociação - tome-se,
como exemplo, a obngaçao de contratar--~"''':''cand9 con-
seqüências a diversos níveis na predisposição da disciplmaé,
em geral, nas vicissitudesmodificativas e extintivas da relação.
Exemplos de predisposição originária do interesse público
no interno da função do contrato podem-se verificar na locação
para uso residencial, na constituição de sociedade cooperativa,
portanto com escopo mutualístico (art. 2.511 Cód. Civ.), no
contrato de transporte público de pessoas (art. 1.676 ss. Cód.
Civ.). Hipóteses de incidência direta através da introdução do
interesse em um esquema negocial- cuja disciplina legal não
o previa no interno da função - podem-se extrair do vasto
setor das leis de incentivo às pessoas e às empresas. Tome-se,
como exemplo, o mútuo para a habitação ou para o início da
atividade de trabalho. A função do mútuo prevista pelo art.
1.813 Cód. Civ. não se refere a nenhuma destinação especial
da soma transferida, limitando-se a prever a obrigação de res-
tituição. Fala-se, ao contrário, de mútuo de escopo nos casos
em que uma normativa especial discipline particulares fattispecie
de mútuo em consideração do escopo para o qual a soma é
atribuída: a soma - e as relativas facilitações - justificam-se
em consideração à avaliação positiva que o escopo recebe da
lei. Aqui o escopo legal representa, não um acessório acidental,
mas uma parte integrante da função negociaI, a tal ponto que
caracteriza também a sua execução.
Interesse
O interesse público do usuário é cronologicamente prece-
público e
atividade dente à negociação e representa a sua justificação. Ele pode
de empresa se referir a qualquer tipo de função contratual sem mudar,
nem mesmo minimamente, as suas características. Sempre que
existir uma atividade de empresa coadunada e regulada pelo
ordenamento em função da satisfação do interesse do usuário
pelo gozo dos resultados daquela atividade, pode-se aplicar a
regra do art. 1.679 Cód. Civ., independentemente daquela
atividade qualificar-se,ou não, como serviçopúblico em sentido
técnico. Isso expliça o uso do instituto da obrigação legal de
contratar que a doutrina propõe também com referência a
serviços e atividades que até então ficaram isentas. GomO,por
exemplo. o setorbancai:iõ"e-aque"!asoperações nas quais "a
Ato e atividade privada 289
prestação pedida e respectivamente devida for, não somente
compatível com os 'ordinários meios empresariais' [...], mas
""-t.aIl!.l:>ém
desvinculada de qualquer avaliação, caso por caso, da
peSSOã"Ub~Teqll!êE~nte" , isto é, quando a "prestação for efetuável
em relaçao a quiilqucr-pessQq, sem que tenham relevância os
requisitos subjetivos do beneficiái:io da prestação" . A tendência
a ampliar a obrigação legal de contratar responde, portanto,
à exigência de "subtrair à álea do jogo da procura e da oferta
aqueles bens e serviços que, em número sempre crescente, são
destinados a satisfazer exigências essenciais do indivíduo" . As-
sim, deduziu-se diretamente dos princípios constitucionais con-
tidos nos arts. 3 e 41 hipóteses singulares de" obrigações legais
de contratar" no casos eIll que "a recusa se demonstre, nas
circunstâncias de cada caso, lesiva à dignidade humana e à
efetiva igualdade e liberdade".
A incidência mais imediata do interesse público sobre a Licitude e .;.~..'"
negociação se realiza mediante o controle de licitude e de vªJor merecimel~:" . _'
to de tutela ' .~.
!.i_~~;i
do negócio e, em particular, com a verificação da não contra- ~,.
riedade a normas imperativas, à ordem pública e ao bomços-
tume. Controles de licitude e de valor distintos, mas não se,pa-
ráveis,interessam tanto a causa e o objeto, quanto as condições
e os requisitos de eficácia negociaI em geral.
Ulterior manifestação de incidência do interesse público - Impossibili- ''-.1-
dadejurídi-, "-,,
à qual se reserva apenas um aceno - é o emprego da categoria ca -~':::-.'r\;'~
~.,
da impossibilidade jurídica do objeto (e não a sua ilicitude) ~.~""~
como fundamento da nulidade prevista, pela vigente legislação,
para alguns entre os negócios que têm por objeto edificios'ou
parte deles, desprovidos da concessão para construir (art. 17 l.
n2 47 de 1985).
A impossibilidade jurídica não constitui uma simples dupli-
cação do conceito de ilicitude: é suficiente pensar que em um
caso, e não no outro, é permitido utilizar a disciplina predis-
posta pelo art. 1.347 Cód. Civ. (possibilidade sobrevinda do
objeto).
180. Pretensa natureza excepcional das prescrições sobre as formas
legais. - Uma área do Direito Civil à qual por longo tempo
ficou estranha qualquer consideração funcional e axiológica é
representada pela disciplina da forma legal e voluntária do
 290 CapítuÚJ décimo
~I .r Ato e atividade privada 291

negócio. É necessário, portanto, submeter esse enfoque a uma ,:~' ~ ~: exemplo, a alternativa entre nulidade e anulabiliJ:b..r.l--~"""""".
análise, para evitar que se crie uma não-justificada zona franca;",i' .~ tamento por vício de forma no_s~---õ'-a;rõS âo art. 606
d_esobr.evivên~i~_de.concepções da autonomia privada que não
sao maIS conclhavels com o atual ordenam. e~to..
~~l'
-: .: .. -
Cód. Civ.); mas.._sohr~-p-oslçao
-'l_é l11apu.ffiãlluma
deve ser rechaçada por-
concepção mecânica da norma inderro-
Excepciona-
lidade: críú-
S o b re a natureza excepCIOnal,.
. al a~_J?F~'
d es d as f<ormas • .- . gável, como norma à qual seja inerente a nulidade. De fato,
ca legais, a doutrina, apes~das ..~ncias pela concepção es-
trUtural ou P-OT aqueiã funcional da forma,'é praticamente
unânime. Essa concepção, de regra, é entendida no mais das
lt
....

~
); mais que - como seria obrigatório - interrogar-se sobre a
finalidade e sobre o fundamento da norma no sistema dos
valores, prefere-se partir da previsão da nulidade para identi-
vezes como derrog~ção ao p~ncípio d~ liberdade. ~as f~rmas
que, por sua vez, e expressa.o do maIs amplo pnnclplO da .
l'~~\
,?,
ficar a inderrogabilidade;
a inderrogabilidade
ao contrário, do mesmo modo como
representa não o dado inicial, mas o re- Resultado,
autonomia privada. Assim, voz abalizada releva que "a discipli- 1.' sultado da interpretação, assim a detenninação da sanção (nu- não premis-
na da fc:rma ad substanti~m ~o?stitui .uma derrogação penetran- i~ lidade - e diversa graduação das suas conseqüências -, anu-
sa, dojuízo

te - nao somente ao pnnClplO de lIberdade da forma, que no !. labilidade ou ineficácia) é o resultado de uma atenta conside-
ordenamento é certamente presente, mas - à própria auto- k: . ração dos valores e interesses envolvidos: a função da nonlla
nomia, já que a fonna não somente condiciona o surgimento I~~: não se extrai da "sanção" nulidade, mas é a nulidade que deve
do ato, mas impede, também, que as partes possam executá-lo, i:~':
.. ser justificada com base na função (pré-individuada) da norma.
confirmá-lo ou controlá-lo. O sistema por isso deveria ser en- ,. A segunda das asserções a ser avaliada criticamente, à qual Não-indife-
rença cons-
tendido como verdadeiramente excepcional, de modo que não se acenava antes, é a afinnada indiferença das prescrições de titucional
se deveria abandonar à tendência de estendê-lo além dos casos
! 0.

forma em relação ao quadro constitucional. Esta opinião é

efetivamente disciplinados". Por conseguinte, "a consideração
da natureza excepcional das normas deveriam proibir não só o
recurso à ana!lJgia, mas também à interjYretaçào extensiva, que cons-
titui - aqui, como, infelizmente, em outros casos - um cô-
modo escudo para eludir a proibição do art. 14 dispo prel.".
Esse tipo de abordagem implica, entre outras coisac;, duas
Nulidade e
inderroga-
asserções que devem ser avaliadas criticamente. Em primeiro
bilidade
lugar à pretensa excepcionalidade flanqueia-se, do mesmo
modo rigidamente, a inderrogabilidade das prescrições sobre
a forma. Isso significaria automática nulidade de todo pacto
contrário. Esta posição é criticável por mais de uma razão.
Antes de tudo, no interno da sanção da nulidade adverte-se
uma diversa graduação das conseqüências em razão dos inte-
resses violados (cfr. arts. 590, 799, 1.423, 1.972 e 2.126 Cód.
Civ.: defronte da violação a "lei pode dispor diversamente" -
assim os arts. 1.418, S 1 e 1.423 - determinadas conseqüências,
além disso, decorrem não da nulidade em si, mas da "nulidade
por ilicitude" - assim os arts. 1.972 e 2.126 - e portanto não
de qualquer hipótese de nulidade). Além do mais, nem sempre
a violação da forma legal provoca a nulidade (veja-se, por
f.
inaceitável em um ordenamento unitálio. É, todavia, útil re-
! cordar uma diversa tentativa que igualmente insistiu na excep-
cionalidade da nomlativa sobre a forma, ainda que a colocando
em um âmbito regulado pelo art. 41 Consto
Segundo essa concepção, as formas legais, como limites da Formas le-
gais e art.
autonomia, seriam excepcionais e taxativas; seria excluída qual- 41 Const.
quer nulidade virtual por vícios de forma, não sendo suficiente
a imperatividade da norma, mas resultando, ao contrário, es-
sencial a explícita textual previsão (da nulidade). Assim, afir-
ma-se que "A forma dos atos jurídicos privados deve ser, nor-
malmente, livre seja para favorecer a iniciativa econômica pli-
vada, seja para não criar obstáculos de ordem econômica, que
limitem de fato a liberdade e a igualdade" dos cidadãos. O art.
41 e o art. 3, S 2, Consto representariam" o fulcro do propug-
nado sistema da forma". As formas legais vinculadas seriam
admitidas somente "quando os atos de autonomia contrastas-
sem com a utilidade social (art. 41, 3º parágrafo, Const.)"
identificada exclusivamente por "interesses gerais" ou "fins
sociais" .
Ainda que apreciando o esforço de releitura constitucional
£' • Mau'iz per-
d a d iSc.iplina~s_Lormas_V1n.culad~~ece
d
-- que se possa sonalista
..
 Capítulo décimo
292
dizer que ele tenha tido êxito. Antes de tu,!o, o vício de abor-
dagem está na superavaliação da matriz ~iberalista.da Co~sti-
tuição e, ainda mais, em concentrar - amda que InconSCIen-
temente - a atenção somente nas relações econômicas e nos
seus princípios, dispersando a matriz personalista e solidarista
que representa o proprium do ordenamento vigente. A autono-
mia negociaI não tem um fundamento único e além do mais
identificado com a iniciativa econômica privada, mas afunda
as suas raízes em princípios diversos também de relevância
constitucional, segundo o alcance e o conteúdo do ato (per-
sonalíssimo, de natureza familiar, patrimonial, etc.).
Funcionali-
Em segundo lugar, configura-se a autonomia negociaI como
zação um valor em si, e tudo o que é destinado a especificá-lo como
um limite externo, além de tudo excepcional. As modalidades
que concorrem a individuar o conteúdo do ato de iniciativa
representam, ao contrário, limites internos da mesma autono-
mia, que é positivamente avaliávelsomente enquanto for exer-
cida em conformidade com as modalidades predispostas pela
lei e, de qualquer modo, se responderem a um juízo de valor
do ordenamento. Os chamados limites não são necessariamen-
te explícitos, unívocos e taxativos e bem podem ser deduzidos
pelas circunstâncias as mais disparatadas, como a natureza do
bem, a peculiaridade dos sujeitos, etc. . _
Papel pro- Em terceiro lugar é unilateral a apresentaçao da forma vm-
mocional e
de garantia culada por lei como um liame da autonomia, quand?, n~ ver-
dade, a função da prescrição sobre a forma pode ser msplrada
em razões de garantia e de promoção de interesses e de valores
mesmo se diversos da genérica e formal liberdade. A mesma
iniciativa econômica não pode ser exercida "de maneira a
provocar dano à segurança, à liberdade, à dignidade humana"
(art. 41, S 2, Const.).
Isso permite afirmar a unilateralidade das opiniões que em
cada prescrição de forma vêem um obstáculo à proteção d~s
sujeitos frágeis. Da constatação que" as forças produtoras maIS
hábeis preferem" - não certo no exclusivo interesse dos con-
sumidores ou dos cidadãos - "que sejam reduzidas ao mínimo
as regras formais" , extrai-se a constatação de que as prescrições
de forma, que devem ser avaliadas caso por caso, são idôneas
para exercer uma função de garantia: tome-se, como eJi:emplo,
Ato e atividade privada 293
a garantia da forma escrita para a despedida individual (reco-
nhecida também pela Corte Constitucional) e, em geral, a
normativa _especial, na qual a função da prescrição de forma
- absolutamente não-excepcional- justifica-se em razão da
finalidade de proteção de uma ou de ambas as partes do ne-
gócio, particularmente quando os interesses sejam não-patri-
moniais.
O programa constitucional, portanto, não é aquele" de uma
absoluta liberdade das formas negociais" . Estas recebem uma
diversa, variegada avaliação segundo os interesses sobre os quais
se fundam sejam mais ou menos constitucionalmente relevan-
tes, mas sem generalizações. Não há espaço nem para quem
manifesta simpatias para com obsoletas formas legais - des-
gastadas porque previstas para tutelar interesses não mais emer-
gentes e prevalentes - nem para quem quisesse improvisada-
men te esposar a cruzada an tiformalista, considerando qualquer
forma como" obsoleto rigorismo". Em vez de acrescenta! la-
mentos a "lamentos contra as formas" é necessário, portanto,
propor um seu "estudo racional" e crítico. 1
Ausência
181. Do princípio de liberdade das formas. - É oportuno con- de uma
siderar, agora, uma posição que negou a excepcionalidade das norma ge-
ral sobre a _...
. normas sobre as formas, mas com base em opções de método forma
diversas daquelas delineadas no texto. A opinião tradicional
não seria aceitável, já que ---:'sustenta-se - a única norma: em
."--,-.f':;.~
matéria é o art. 1.325, n2 4, Cód. Civ., o qual prescreve a nuli- - ...
;:
dade por violação de uma forma ad substantiam; não subsistiria,
ao revés, nenhuma norma da qual extrair a liberdade de forma.
Dado que não é possível individuar uma norma que exprima
a geral liberdade da forma, não se poderia gualificar o art.
1.325, n2 4 como excepcional, porque faltaria o termo de con-
frontação (é importante notar desde já que para essa teoria,
"norma" é somente a regra e não também o princípio: para a
contrária opinião no sentido que também os princípios são
normas cfr. retro, capo 2, S 9).
Relação en-
Pressupondo que a relação regra-exceção seria uma" relação tre duas
entre duas normas", e que "nenhuma norma é, em si e per si, normas
regra ou exceção", não seria possível - no direito positivo
italiano - individuar, em matéria de forma, a norma regular
 294 Capítulo décimo
e a norma excepcional: a norma sobre a forma seria "úniCa e
exclusiva" (art. 1.325, n2 4, Cód. Civ.). A norma contida no
art. 1.325, nº 4 seria, como qualquer outra, "suscetível de apli-
cação analógica e capaz de exprimir princípios gerais do or-
denamento jurídico do Estado" . Princípios gerais a serem sem-
pre extraídos "das nonnas sobre a fonna" e não em relação
"a uma nebulosa e ilimitada liberdade das partes" .
Crítica O sugestivo enfoque em exame tem, mais do que qualquer
outro, o mérito de ter dado uma sacudida na conhecida indis-
criminada natureza excepcional das nonnas que estabelecem
fonnas legais negociais. Se é verdade que a análise de tais
normas não deve ser conduzida em exclusiva confrontação, ou
até mesmo contraposição, com a liberdade da fonna como
expressão de autonomia, é também verdade que a confronta-
ção em objeto não se pode exaurir entre a previsão contida
no art. 1.325, nº 4 e os 'princípios gerais' elaborados em relação
aos" critérios extraíveis sobre as normas sobre a forma" sem
recorrer aos "altos cUlnes do ordenamento".
Os princí- O dissenso diz respeito ao método e às técnicas jurídicas. É
pios são
incontestável que as nonnas não são somente aquelas de tipo
normas
casuístico ou regulamentar, caracterizadas por uma bem defi-
nida fallispecie abstrata nas quais pretender subsumir a fallispecie
concreta: nonnas são também princípios. Os comportamentos
não expressamente regulados não' são por isso juridieamente
irrelevantes, na medida em que a própria liberdade para o
direito não é neutra e indiferente; toda figura de obrigação ou
de dever coloca-se, em uma relação jurídica, sempre relativa-
mente a outra situação subjetiva; as normas sobre a forma não
representam um corpo distinto ou separado do ordenamento
do qual são partes integrantes. De maneira que considerada a
unidade do ato, da sua forma e do seu conteúdo (ou seja dos
seus requisitos ou elementos), a disciplina da 'fonna' só pode ser
conhecida e aplicada no contexto da disciplina do 'conteúdo' do
ato singular e do ordenamento globalmente considerado.
Excepcio- Se a norma excepcional se define na relação com as "regras
nalidade
em relação
gerais" e "com as outras leis" (art. 14 dispo prel. Cód. Civ.) isso
ao ordena- significa que essa qualificação não se pode exaurir na exclusiva
mento confrontação com um só princípio ou regra - esta quando
muito pode representar uma primeira fase no critério metodo-
Ato e atividade privada 295
lógic.o l?gico-cognoscitivo -, nem muito menos com uma regra
e~px:mIV,elna contraposição positivo-negativo, presença-ausên-
CIa, Isto e, em um dado exclusivamente estrutural e descritivo.
Excepcional é aq~ela norma que assim se apresenta no con-
texto das regras gerazs e das outras leis isto é do inteiro ordena-
~e.nto historica~~nte condicionad;. Não, 'simplesmente, uma
ngxda contraposlçao entre uma fattispecie normativa e uma ou-
tra, mas em confronto entre a singular previsão e o ordena-
mento.
182. Variabilidade da forma e da estrutura do negócio. - A na-
tureza regular ou excepcional da disciplina desta ou daquela Disciplina
dos concre-
forma legal do negócio não deve ser proposta tanto em relação tos negó-
a.o art. 1.325, nº 4, de per si" fragmento de fattispecie' , e exclu- cios
SIvamente ao princípio da liberdade da forma (ou seja ao prin-
cípio da autonomia privada), quanto eni. relação a cada previsão
formal,
•
juntamente à disciplina dos concretos neaócios
b ,
indi-
VIduando de um lado as "exigências" ou interesses que justifi-
cam a sua previsão e verificando, do outro, se é merecedora
d~ tutela, se é adequada, compatível e coerente com hipóteses
dIVersas, segundo que, nestas como naquelas, tenham relevân-
cia os. valores,. principalmente aqueles fundamentais, que ca-
ractenzam o SIstema. .
Pluralida-
Esta análise pressupõe a individuação de cada "razão sufi- de de ra-
ciente" da prescrição de forma. Diversificação e variabilidade zões justifi-
das formas afundam a sua justificação em perfis diversos da cadoras da
a?vidade: .a! das p.róprias legitimação, capacidade e qualifica- forma
çao do sUjeIto (seja ou não empresário, menor ou interdito,
pessoa física ou pessoa jurídica, ente privado ou público); b)
da função negociaI (causa donandi, mortis causa); c) do objeto
(bens imóveis ou móveis, créditos ou coisas móveis diversas dos
crédi tos, coisas materiais ou energias de trabalho).
A forma pode ser relacionada a um ou mais perfis, cumula- Função da
tivamente ou alternativamente, segundo a ratio da norma que forma
a estabelece. Individuar esse fundamento é indispensável para
proceder a uma interpretação que não seja separada de sua
valoração. Isso, inelutavelmente, significa que toda forma ne-
gociaI tem ~ecessariamente uma função, ainda que heterogê-
~1ea.Nem se pode alegar em contrário que o art. 1.325, nº 4,
mdica a forma dos atos substanciais" como simples elemento
'. -
 296 Capítulo décimo
de estrutura". A estrutura como" totalidade recolhida ~m si" .
não seria legitimada pelos fins externos. Todo" como" do di-
g reito tem sempre um "porquê" juridicamente relevante: o art.
1.325, nº 4, é somente uma fragmentação de normas que se
integra a cada vez com a disciplina de cada ato. O porquê (a
1I, função) extrai-se não da previsão da "sanção" nulidade, mas
do necessário fundamento da previsão normativa.
11
183. Unidade de forma e conteúdo. Necessidade de um juízo de
11 Forma e valor (meritevolezza) sobre as/armas. - A recusa de análises
11
ij conteúdo somente estruturais da forma, ligadas a uma inadmissível neu-
I,
tralidade relativamente à Constituição, e a necessidade de uma
il atenta avaliação da função de cada prescrição formal (com a
conseqüente recusa seja de uma apriorística excepcionalidade,
seja de uma também apriorística regularidade: a natureza ex-
cepcional ou regular acerta-se son::e~te. c~o por caso, em, r~-
lação à normativa sobre a forma e a dIsCIplIna de cada negocIO
em confronto com o ordenamento globalmente considerado)
conduzem a concluir pela necessária unidade de forma e con-
teúdo. Se o acordo (e também a declaração unilateral) é uni-
dade de forma e conteúdo, não se pode subtrair também a
forma voluntária (art. 1.352 Cód. Civ.) ao controle de valor.~
limitar este último somente ao "contéudo", aleg""",<l-ot1Il1a in-
teIJ?ret-ª-Cã,9Jit.~.r~!
d.o..=>".~(jQ:-cIv; (que fala de liber~a~e
--~aedéTermmar o "conteudo do contrato). A mesma defimçao
do contrato estende-se à função "regulamentar" da relação
patrimonial. Se causa e objeto não são elementos externos ao
acordo e se a forma é perfil essencial do acordo e, portanto,
do conteúdo, a forma não pode faltar ou ficar insensível aos
aspectos funcionais da ordem negociaI. O problema da forma
não se esgota na nulidade do ato (retro, ~ 180), nem na forma
legal. Ao lado das fattispecie negociais com forma legal rígida
ou exclusiva ou daquelas relativamente variáveis (como, por
ou.ornplo. o testamentó: are 'ôOTSS:Gúd-.Civ.),col2sam-se..fat-
tispecie com forma absolutamente hvre, com forma voluntaria-
mente rígida, com forma relativamente variável. Para estas duas
últimas apresenta-se a relevância jurídica do acordo ou da
declaração sobre a forma voluntária (art. 1.352 Cód. Civ.),
como expressões de autonomia regulamentar dos sujeitos e,
assim, submetidas ao controle de valor (art. 1.322 Cód. Civ.).
Ato e atividade privada 297
A liberdade da forma, ela também, expressão da ,liberdade Formas vo-
luntárias
de iniciativa, reside não tanto na norma que dita a forma legal
e a nulidade do ato na hipótese de sua ausência (art. 1.325,
nº 4,- Cód. Civ.), quanto naquela que concede à parte ou às
partes a escolha da forma (art. 1.352 Cód. Civ.), regulando esta
última seja nas fattispecie negociais com pluralidade de formas
(escolhendo - quando for permitido - uma entre as formas
possíveis ou excluindo uma delas), seja naquelas com forma
indefinida. A liberdade da forma assume um caráter não so-
mente negativo, mas de interesse positivo a ser concretizado
em negócios ou cláusulas negociais que tendem a regulamentar
a forma. Esta torna-se função negocial, submetida, -portanto,
ao controle de valor. O acordo sobre a forma não é, por con-
seguinte, um pacto nu e, como tal, arbitrário e neutro.
Para interpretar o pacto sobre a forma ou a norma sobre a Interpreta-
forma é necessário individuar a história e a função. A forma é ção da dis-
inseparável do conteúdo e o próprio negócio não pode~ ser ciplina so-
bre a forma'~':,
relegável ao plano da estrutura, da fattispecie e de seus requi!itos
mecanicamente descritos, mas deve ser considerado como or-
denamento do caso concreto, um valor a ser integrado e lser d~
coadunado com o sistema do ordenamento, como uma pàrte
,~'<.tJ.':.-:-~
do todo, em estrita indissolubilidade lógica e histórica.
A perspectiva funcional, que leve em consideração o inte-
resse na sua acepção axiológico-constitucional, incide sobre a
interpretação seja da normativa legal, seja do regulamehto
negocial sobre a forma. Isso é confirmado pelo constatado -.. ~
~. •• ;.i.";
renascimento do formalismo presente na legislação espe'i:ial
mais recente, que privilegia as vicissitudes da relação exaSpe-
rando o regime dos atos unilaterais, solenizando-os (tome-se,
como exemplo, o recesso do inquilino: art. 4, lei nº 392 de 27
de julho de 1978 ou a denúncia nell' affitto a coltivatore direito):
(art. 4, ~ 2, 1. nº 203 de 3 de maio de 1982). A garantia da
parte e a certeza da vicissitude - que representam o interesse
_prevalente - são conseguidas "mediante as técnicas do forma-
lismo". A utilização da forma legal responde a uma política do
direito que, tantd nas vicissitudes constitutivas quanto naquelas
modificativas, regulamentares ou extintivas da relação, tende
a garantir, tutelar e promover interesses mais merecedores de
tutela; principalmente se respondem às eXigências de sujeitos
 '''I
298 Cap(tulo décimo
que no âmbito do sistema têm um estatuto de favor eem
relação aos quais justifica-se ainda mais a atenção do legislador
ordinário. Desse modo, não é suficiente constatar a existência
ou a inexistência da forma, mas é necessário, também, pergun-
tar-se a que serve.
Direito à
184. Atos de disposição do frrófrrio corpo. - Muito importante
saúde
é a individuação da licitude e merecimento de tutela em ma-
téria de atos relativos à saúde. Alguns àspectos do problema já
foram examinados em tema de consentimento ao tratamento
médico, incluindo o tratamento psiquiátrico (retro, capo 7, ~
105), enquadrados no âmbito da avaliação constitucional do
chamado direito à saúde (retro, capo 7, ~ 103). Aqui, é suficiente
recordar que não devem ser acolhidas nem a leitura do art. 32
Consto como norma que exprimiria prevalentemente o dever
de cada um de preservar a própria saúde no interesse exclusivo
da coletividade (e, portanto, legitimaria um poder público de
intervenção além das previsões do mesmo art. 32, ~ 2, e do art.
23 Const.), nem a oposta concepção que acentua exclusiva-
mente o momento individual e estende a previsão sobre <i
inviolabilidade pessoal (art. 13 Const.), transfigurando-a no
direito à ilimitada e ilimitável disponibilidade do próprio corpo
-_
e da própria psique, até postular um indiscriminado direito à
própria extinção em analogia a concepções" proExietárias" do
direito subjetivo. Esta contraposição mostra a ambigüidade, de
Direito
subj. e dis-
um lado, de leituras não-sistemáticas da Constituição e revela,
ponibilida- do outro, como é forte a tentação de reconhecer como co-na-
de tural ao direito subjetivo - neste caso o ••direito" de dispor
a
- um ilimi~do poder, que inclua também licitude da própria
dissolução. E ainda a antiga concepção do direito subjetivo por
excelência, a propriedade, a operar a sugestão da licitude da
destruição da coisa própria como extrema manifestação da
liberdade do proprietário; trata-se de concepções que pode-
riam sobreviver somente se se rechaçasse a necessidade de uma
profunda reflexão sobre o sentido do sistema constiJ1,lcionm.-;-
sobre o seu papel na hierarquia das fontes-enaTnterpretação,
na combinação de liberdade e responsabilidade. As situações
existenciais exprimem-se não somente em termos de direitos,
mas, também, de deveres: no centro do ordenamento está a
Ato e atividade privada 299
pessoa, não como vontade de realizar-se libertariamente, mas
como valor a ser preservado também no respeito de si mesma.
Isso incide sobre os atos de disposição a serem realizados Licitude e
(art. 5 Cód. Civ.) ou sobre as autorizações a serem concedidas rnerecirncn-
- .• d . fi' to de tute-
em re Iaçao seja a mu ança PSICOlSlca da pessoa, seja ao tema la do con-
da retirada dos órgãos e dos transplantes. O simples consenti- sentimento
mento de quem tem o direito não é suficiente para tornar lícito
o que para o ordenamento é objetivamente ilícito, nem pode
- sem um retorno ao dogma da vontade como valor - repre-
sentar um ato de autonomia de per si merecedor de tutela (art.
1.322, ~ 2, Cód. Civ.). Autonomia não é arbítrio: o ato de auto-
nomia em um ordenamento social não se pode eximir de rea-
lizar um valor positivo. A licitude da retirada de órgãos de seres
vivos, para escopo de transplante ou experiência, deve ser con-
siderada de forma mais ou menos ampla, segundo se reconheça
no ordenamento uma maior ou menor presença das concep-
ções utilitaristas, individualistas ou coletivistas da vida.
Disposição
Seja o gesto de generosidade de autorização para a retirada de um va-
do sangue, seja a colaboração pedida para o tratamento sani- lor exis-
tário obrigatório, realizados com respeito à dignidade, teste- tencial
j
munham a superação quer da instância meramente voluntaris-
--------.ta~.ro:~!::~ncepções do direito da personalidade visto como
I d_ir~itoso?re 0~~<'H;~~~~ _de!;og~eúdo proprie-
tano. A dlsposlçao de um valor eXlstenclàl-rra:o-p~~_
cada no mesmo plano do ato de disposição de uma situação
patrimonial. As difé'renças são substanciais. 1) O consentimento
não pode ser presumido, mas deve ser efetivo e pessoal, espon-
tâneo e consciente. 2) Co-natural às situações existenciais, con- Consenti-
rnento e
seqüentemente irrenunciáveis, é o ius poenitendi como expressão adimple-
de uma revogabilidade sem limites. Especial é a relação entre mento
consentimento e adimplemento, quando este último, mais que
! normal ato executivo, ~~ume_o_papel de elemento de aperfei-
L ---y~tlare1ãçáõ negociaI. Sobre 1l1l<'tLUreza - e;-portanto,
I sobre a validade - do ato de disposição incide, além do objeto
- mais propriamente a situação subjetiva que constitui a razão
legitimadora do ato -, a função gratuita ou de lucro que este
entende perseguir (por exemplo, venda ou doação de um rim);
cai por terra qualquer justificação de uma construção geral,
l?t: ...
300 Capítulo décimo
em sede negociai, da figura do poder de disposição e da con-
seqüente atividade dispositiva. . cedimento disciplinar, e, especialmente, a adoção da preventiva
Ausência
185. Da exclusão de um associado de uma associação não-reconhe-
de cen trali.
dade do cida. - A liberdade de associação (art. 18 Const.) constitui
art. 18 uma especificação da cláusula geral de tutela da pessoa (art. 2
Const.
Const.) e da necessária garantia do "livre desenvolvimento" de
sua personalidade (art. 3, S 2). Todavia, o art. 18 não tem um
papel central e autônomo relativamente ao art. 2, que continua
o ponto de referência normativo para todo o fenômeno asso-
ciativo.
Tutela dos Esta premissa é necessária para avaliar a respOsta do orde-
associados namento diante dos contrastes entre as manifestações de au-
nas asso-
ciações
tonomia associativa e a tutela dos associados: tomem-se, como
exemplo, os estatutos de associações que prevêem uma disci-
plina da relação associativa lesiva à dignidade dos inscritos, as
cláusulas que proíbem o recurso ao juiz em caso de conflitos,
as práticas vexatórias da maioria dirigidas contra opositores
internos" descômodos". A atividade associativa não constitui
uma área subtraída ao primado da pessoa. Nesta perspectiva,
a função da autonomia associativa esta inteiramente compreen-
dida na função atribuída às formações sociais pelo art. 2 Consto
Controle
A formação social se apresenta como um lugar-comunidade
sobre as
tendencialmente aberto à pessoa, e as suas vicissitudes internas
cláusulas e
sobre os devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos,
procedi-
da sua dignidade, sem ostracismos injustificados e qualquer
mentos
tipo de prevaricação. Nesta ótica, deveriam ser lidas as cláusulas
estatutárias, muitas das quais poderiam não superar esta prova
de resistência, por manifesta diversidade com os princípios de
ordem pública constitucional. O prejuízo para o sócio pode
tanto derivar da cláusula estatutária - que mesmo se pactuada
ou de qualquer modo conhecida poderia ser não merecedora
de tutela e, portanto, nula -, quanto da ilegitimidade das
modalidades deliberativas de exclusão do órgão associativo. A
ingerência no campo dessas formações, "com o objetivo de
tutelar o indivíduo na própria associação e não contra ela",
Democra-
cia, dir. de realiza-se invocando seja o princípio de democracia, que tam-
defesa, san- bém tem relevância constitucional (arts. 1, 2, 29, S 2, 49 e 52,
ções disci-
S 3), seja o direito de defesa (arts. 24 e 111 Const.). Isso
plinares
Ato e atividade privada 301
particularmente para o fim de estabelecer.as garantias do pro-
contestação da imputação, e também com o objetivo de evi-
denciar a inviolabilidade, por parte da mesma autonomia as-
sociativa, das garantias de tutela do indivíduo em relação às
associações, com derrogação da cláusula dita de exoneração
da justiça estatal (também para estas formações socIais, assim
como para a família, é necessário resistir à tentação de propor
doutrinas de "imunidade": retro, capo 9, S 157). O direito de
se associar prescinde de autorizações; ele, todavia, além de
conhecer o limite de escopos não proibidos pela lei penal (art.
18, SI, Const.), deve ser atuado em respeito à dignidade e aos
direitos invioláveis das pessoas associadas. A associação é me-
recedora de tutela enquantO for idônea para consentir a for-
mação e o desenvolvimento dos seus associados que, quando
alcançam o escopo associativo, realizam a si mesmos. Também Liberdade [:c-
para a autonomia associativa deve-se pedir uma avaliação de de determi~~' ":v",ª
nação da .....:. ~(.-
merecimento de tutela do escopo: uma coisa é a liberdade de causa e or- '=" r>'~
determinação da causa, outra, é a liberdade de regular (o or- denamentó';', .~
denamento intemo. O art. 36 Cód. Civ. (pelo qual" o ordena- in terno -i. '~;
mento interno e a administração das associações não recónhe- _"£O:~
cidas são reguladas pelos acordos dos associados") não pode ser ~~. ~::
!~-'-"
lido como arbitrária expressão do princípio voluntarista. Se é
verdade que o escopo da associação deve ter importância na
sua organização interna, é também verdade que não se justifica
a possibilidade incontestável de exclusão do sócio alegarldo o -'~
temor de que o controle da Autoridade judiciária possa tom- ~...3
~.~~~
prometer a autonomia associativa. A atenção concentra-seine-
vitavelmente sobre a vida interna do grupo, sobre as modali- '~.~".
dades de seu exercício. O controle torna-se ajustificação mesma
da liberdade associativa, a garantia que o escopo prefixado
possa de fato ser alcançado sem arbitrárias dicriminações, com
igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de or-
dem constitucional. Seja as cláusulas que regulam o acesso, seja
aquelas que regulam a exclusão, mais do que fundar-se no
"incontestável juízo" do conselho diretor ou da assembléia,
devem estas encontrar uma apreciável justificação e 'motivação
no correto funcionamento da associação. A incompatibilidade
não pode ser fundada no arbítrio, nem deduzida dos interesses
 302 Capítulo décimo
da maioria, mas deve ser avaliada caso por caso no interesse
das pessoas associadas, ou que querem associar-se, em relação
ao escopo associativo e ao papel que ele exerce para a realização
da personalidade dos indivíduos.
Interven-
ção da au- A luz dessas considerações perde importância o debate sobre
toridade ju- a aplicabilidade direta ou analógica, nos casos de exclusão do
diciária associado da associação não reconhecida, do art. 24, ~ 3, Cód.
Civ. (o qual, ditado para as associações reconhecidas, permite
a exclusão do associado somente se subsistirem" graves motivos"
e ressalvada a possibilidade de recorrer à autoridade judiciária
para contestar a legitimidade da exclusão). Superam-se asdis-
cussões sobre o âmbito de aplicação do referido art. 24, ~ 3,
Cód. Civ. se se reconhece a direta aplicação das normas consti-
tucionais (cfr. retro, cap: 2, ~ 9):a tutela do associado contra
exclusões injustificadas ou atuadas com modalidades lesivas à
sua dignidade é garantida pelos arts. 2, 3, ~ 2, 18 e 24 Consto
Acordo s0- 186. Direção (indirizzo)jamiliar: regra do aeardo. - Expressão
bre a dire-
ção familiar de liberdade é o poder reconhecido aos cônjuges de acordar
a direção da vida familiar interpretando as exigências de ambos
e da família (art. 144 Cód. Civ.). O acordo assume o papel de
regra e de instrumento de realização do princípio de igualdade
moral e jurídica e, ao mesmo tempo, relativamente à natureza
e aos conteúdos da direção fixada, quando possível e enquanto
conhecida, também a função de garantia e de proteção da
Incidência
confiança (affidamento) para os terceiros.
sobre aspec- O objeto do acordo rião diz respeito somente a aspectos de
tos tam- direta relevância patrimonial, mas, ao contrário, caracteriza-se
bém não-
patrimo-
prevalentemente pelas escolhas de vida dos indivíduos e do
niais grupo, com incidência sobre questões que se referem à moda-
lidade da existência. Uma autolimitação que se justifica pela
affeetio que une os cônjuges e pela particular natureza das
relações familiares. Significativa a propósito é a determinação
da chamada residência familiar, à qual acena explicitamente
o próprio art. 144.
A autonomia no campo familiar, e ainda mais naquele que
se refere ao exercício das relações pessoais, concilia-se com
uma concepção não publicista da instituição familiar; ela, opor-
tunamente, reaflora hoje e encontra atuação em harmonia com
Ato e atividade privada 303
os princípios de ordem constitucional. O acordo sobre a dire-
ção familiar torna-se típica expressão, ponto de confluência
entre exigências existenciais e patrimoniais.
Resta a ser especificada a natureza da direção familiar. A Nalllrcza
tese prevalente exclui que o acordo em objeto tenha natureza negociaI
negociai, não se tratando de pacto destinado a constituir, mo-
dificar ou extinguir um ou mais direitos patrimoniais dos côn-
juges,já que as situações familiares nascem diretamente da lei.
O acordo não modificaria o direito, mas se traduziria em uma
modificação da dinâmica interna da relação sem relevância
externa, de modo que a sua estrutura essencial não sofre alte-
ração; seria sempre o conteúdo de um poder e de um dever
existentes na lei. Tratar-se-ia, portanto, de uma declaração 'plu-
rissubjetiva não negociaI à qual seria inaplicável a anulação por
vícios e a disciplina da capacidade de exercício. Negócio, po-
rém, é também aquele simplesmente modificativo da disciplina
de uma relação, ainda que a modificação diga respeito a uma
modalidade objetivamente acessória. A função regulamentar
é, entre outras coisas, expressamente prevista na definição do
contrato (art. 1.321 Cód. Civ.). Que as situações subjetivas sobre Regulamen"
tação sobre
as quais o ato de autonomia é destinado a incidir sejam de sitll:lções
origem legal, não significa que o ato criado relativamente a de fonte k~
elas não possa ser negociaI: requisito necessário e suficiente é 1r,,1
que o ato seja juridicamente possível, merecedor de tutela e,
portanto, idôneo para realizar o efeito que se propõe. Pela
importância da matéria sobre a qual o acordo pode e entende
incidir não se justifica, justamente para a garantia das partes,
a sua exclusão da disciplina tradicionalmente negociaI, como
aquela sobre a capacidade ou ausência de vícios. Com a queda
da concepção publicista ,da família, a dúvida, em geral, em
relação ao negócio familiar e em relação à aut~nomia regula-
mentar na família não tem mais razão de ser. E fundamental
avaliar, à luz dos valores constitucionais e das nonnas inderro-
gáveis, o merecimento de tutela das cláusulas e das modalidades
nas quais sé substancia o acordo.
A autonomia tem relevo também na chamada família de fato Autonomia
na famnia
(para o enquadramento do papel da autonomia nesse âmbito: de fato
retro, capo 9, ~ 160, sub d). Em relação ao acordo sobre os
alimentos, por exemplo, confirmando que a autonomia nego-
304 Capítulo déci'f(lo

cial no CanlPOda fanlília não pode ser descontrolada, deve ser

assinalada a possibilidade da intervenção do Tribunal para
determinar a iniqüidade do acordo. Com tal intervenção o
ordenamento atua o controle em defesa daqueles contraentes
que têm maior necessidade de solidariedade. É um desafio que
a doutrina deve aceitar, contribuindo para o esclarecimento,
ou melhor, para a individuação, daqueles princípios - que
existem nos vários ordenamentos e que devem ser colocados
em evidência - utilizáveis para preencher as "lacunas", na
verdade, mais aparentes que reais.
Notas da Tradutora

1) Ablação (abla7lcne,
De um ponto de vista terminológico, o termo ablação implica
aquele de subtração. No CanlPO do procedimento administra-
tivo, o termo indica todos aqueles atos com os quais a Admi-
nistração Pública, em virtude de seus poderes de autoridade,
subtrai aos particulares faculdades, poderes, direitos perten-
centes à sua esfera jurídica, adquirindo as vantagens finalizadas
à realização de interesses públicos. As ablações administrativas
têm a função fundamental de permitir à administração servir-se
de utilidades de natureza diversa sem recorrer ao instrumento
contratual.
A doutrina italiana operou uma subdivisão da matéria em
três categorias: 1) a das ablações reais, que incidem sobre as
situações possessórias de direito real (expropriação, imposição
de servidão pública, superlície coativa, ocupação de terrenos,
requisições em uso ou em propriedade); 2) a das ablações
pessoais, que investem direitos da personalidade, limitando os
direitos da pessoa relativanlente ao quid, ao quarrwdo ou ao
quando, sem, contudo, suprimir ou extinguir tais direitos. Tra-
tando-se, de fato, de valores jurídicos absolutos, esses direitos
podem ser comprimidos por razões superiores de interesse
público, mas, sucessivamente, devem poder expandir-se e ad-
quirir a originária dimensão; 3) a das ablações obrigacionais,
que subtraem ou impõem direitos a prestações: fala-se de pres-
 306 Notas da 1'radutQTa
tação imposta porque é a lei que de forma autoritária impõe
a constituição de uma relação obrigacional entre a Adminis-
tração Pública e o particular. As prestações distinguem-se em
patrimoniais (detenninam uma diminuição no patrimônio do
devedor: por exemplo, os impostos, a requisição de serviços
sem indenizaçãà, a entrega obrigatória de exemplares para as
bibliotecas, as cinematecas, etc.) e pessoais (consistem no dis-
pêndio de energias físicas ou intelectuais por via coativa: por
exemplo, o serviço militar).
2) Aceitação de herança com benefício de inventário (a£n:t-
taziale cal b6le6do ci'inventaria art. 490 Cód. Civ. it.)
É a limitação legal da responsabilidade patrimonial do her-
deiro em relação às dívidas hereditárias e aos legados até o
valor da herança recebida. Uma conseqüência desse benefício
é a separação do patrimônio hereditário em favor dos credores
da herança e dos legatários em relação aos credores.do her-
deiro. O benefício de inventário. depende da escolha do cha-
mado, que tem o ônus de especificar, no ato de aceitação, que
tem intenção de se valer desse benefício. A aceitação da herança
com benefício é obrigatória quando se tratar de herança de-
volvida a incapazes e a pessoas jurídicas que não sejam socie-
dades. Se o chamado não estiver na posse dos bens hereditários,'
a aceitação com benefício de inventário não é sujeita a prazos
especiais. Enquanto conservar o direito de aceitar a herança,
o chamado poderá aceitar sempre e utilmente também com
benefício de inventário. Se o chamado estiver na posse dos
bens, ele tem o ônus de renunciar ou de aceitar formalmente
com benefício de inventário até 40 dias a partir da realização
do inventário. Transcorrido inutilmerlte este prazo, o chamado
será considerado herdeiro puro e simples, a não ser que se
trate de incapaz.
3) Autarquia e Autarcia
O tenno autarchia, na Itália, tem dois significados. O primei-
ro, correspondente ao termo português "autarcia", é uma auto-
suficiência econômica tal que permita a um País produzir .in-
ternamente tudo aquilo de que necessita, pondo fim, desse
modo, à dependência econômica do exterior. O segundo, cor-
Notas da 1'radutora 307
respondente ao tenno português" autarquia" , é a capacidade
dos entes públicos, principalmente territoriais (v. enti locali),
de administrar os próprios interesses como exercício de po-
deres públicos. No texto, o tenno usado pelo autor reflete o
primeiro significado, e, sendo o seu correspondente em por~
tuguês pouco utilizado, preferiu-se explicar o sentido da pala-
vra, colocando-a entre parênteses.
4) Coltivatore diretto (pequeno produtor)
A expressão" coltivatore diretto" corresponde, na linguagem
jurídica brasileira, ao pequeno produtor.
Na It:ilia, de acordo com o art. 2083 Cód. Civ., o" coltivatore
diretto" é um pequeno empresário e, segundo a doutrina, essa
figura deve ser individualizada fazendo referência ao art. 2135
(que define o empresário agrícola em geral) globalmente con-
siderado, e não somente em relação à atividade de cultura do
terreno. No sistema do Código Civil italiano, o "coltivatore
diretto" identifica-se, com base no art. 1647, exclusivamente
com o pequeno arrendatário (assim, por exemplo, C. Castro-
novo, C.A. Graziani), mas a proliferação de leis especiais que
concernem a essa figura levou a doutrina a afinnar a impossi-
bilidade de se interpretar o Código separadamente da legUla~ão
extravagante, a qual, sendo mais aderente ~ realidade, oferece
chaves de leitura mais adequadas, ainda que mais complexas.
Essa legisÍação alargou a noção de "coltivatore diretto", unifi-
cando nessa figura categorias que precedentemente o legislador
considerava em separado (pequenos proprietários, enfiteutas,
usufrutuários e, também, meros possuidores e precaristas).
5) Corte Constitucional (O:rte ca;titwicnalt!)
À Corte Constitucional italiana compete, além dojuízo sobre
as controvérsias relativas à legitimidade constitucional das leis
e dos atos, do Estado e das Regiões, com força de lei, também
o juízo sobre os conflitos de atribuições entre os poderes do
Estado, entre o Estado e as Regiões e entre as Regiões, o juízo
sobre acusações contra o Presidente da República e o juízo de
admissibilidade do referendum ab-rogativo.
A Lei Constitucional n. 1 de 1948 excluiu o recurso direto
à Corte Constitucional por parte de quem alega a lesão de uma
308 Notas da Tradutora
situação jurídica subjetiva por parte de um particular ou por
parte de um poder público, devida a uma lei tida como cons-
titucionalmente ilegítima. O interessado deverá, portanto, di-
rigir-se a um juiz, ordin?-rio ou especial. O art. 1 da Lei Cons-
titucional n. 1 de 1948 dispõe que a questão de legitimidade
constitucional de uma lei ou de um ato com força de lei da
República, levantada ex oficio ou suscitada por uma das partes
d uran te um juízo e considerada não manifestamente infunda-
da, é remetida à Corte Constitucional para a sua decisão; a
questão de legitimidade pode ser suscitada, mediante requeri-
mento, no curso de uma ação proposta perante uma autoridade
jurisdicional, entendendo-se por autoridade jurisdicional, não
somente os juízes ordinários e especiais, mas também qualquer
autoridade que exerça uma função qualificável como jurisdi-
cional, ainda que somente sob o perfil formal e processual
(interpretação dada pela própria Corte Constitucional). A Cor-
te interpretou o tenno "juízo" também de modo amplo, en-
tendendo que seja suficiente que ocorra, ou o requisito subje-
tivo; consistente no fato de que o procedimento seja feito na
presença ou sob a direção do ~tular de um ofício jurisdicional,
QU 'O -"Qq.uisito--übjçJi"yQ
do exercício de funçõesjudicantes para
a objetiva aplicação da lei,põY parte de-ã:l'gMs.ainda que
estranhos à organização dajurisdição e institucionalmente des-
tinados a funções de natureza diversa, que sejam, a tal fim,
colocados em posição super partes.
O juiz perante o qual foi suscitada a questão deve pronun-
ciar-se sobre ela, e, a tal fim, deverá verificar: 1) a chamada
relevância da questão, isto é, se o juízo não pode ser definido
independentemente da resolução da questão. O juiz deverá
examinar se a questão foi suscitada em relação a uma lei ou
ato equiparado que ele considere ter de aplicar para poder
definir o juízo; e 2) que a questão não seja manifestamente infun-
dada. Não se trata de verificar se a questão é fundada ou in-
fundada, porque isso é tarefa da Corte Constitucional, mas
somente se a questão não é manifestamente infundada, isto é,
que prima facie não seja totalmente sem fundamento jurídico.
Se for privada de qualquer fundamento jurídico, o juiz deverá
recusar a questão; se, ao contrário, ela não for manifestamente
infundada, deverá aceitar a questão. Nesse último caso, deverá
Notas da Tradutora 309
suspender o juízo e remeter a questão â Corte Constitucional
com uma ordinanza onde indicará os termos e os motivos do
requerimento com o qual foi suscitada a questão, as disposições
da lei ou do ato equiparado do qual se denuncia a inconstitu-
cionalidade e as disposições constitucionais que se crêem vio-
ladas. A ordinanza deverá ser publicada no Diário Oficial e,
quando for o caso, no Boletim Oficial das Regiões interessadas.
No caso de recusa da questão, a respectiva ordinanza deverá ser
"adequadamente motivada" (art. 24, lei n. 87 de 1953).
Tipos de sentença: a) sentença que acolhe a questão (sentenza
di accoglimento), quando a Corte declara a ilegitimidade cons-
titucional da disposição legislativa; b) sentença que rejeita a
questão (sentenza di rigetto), quando a questão é declarada in-
fundada. A eficácia destes dois tipos de sentença é diversa.
a) Nós termos do art. 136 Const., combinado com o art. 1
da lei. n. 1 de 1948 e art. 30, parágrafo III da lei 87 de 1 953-ta
sentença di accoglimento determina a perda de eficácia ex tti~c
da norma em questão, entendida tal perda de eficácia no seJi-.
tido de não aplicação da norma. A eficácia desse tipo de decis~,o
é. erga omnes. A eficácia retroativa da sentença não afeta as
relações já regulamentadas de modo definitivo pela lei decla-
rada inconstitucional (com exceção das normas penais incri-
minatórias: art. 30, parágrafo IV da lei n. 87 de 1953). A COIje
Constitucional pode, todavia, limitar no tempo a eficáci3l¥e-
troativa quando circunstâncias especiais o requererem. E rj;~-
cessário levar em conta a chamada ilegitimidade constitucioqal
conseqüente, que se dá quando a sentença di accoglimento de-
clara quais são as outras disposições legislativas cuja ilegitimi-
dade deriva como conseqüência da decisão adotada. A Corte
Constitucional inclui nessa hipótese o problema da repristina-
ção das normas ab-rogadas pelas normas declaradas constitu-
cionalmente ilegítimas. Compete à Corte verificar, com base
nas mesmas avaliações que levaram à declaração de ilegitimi-
dade das normas que as ab-rogaram, se estas normas não apre-
sentam aspectos de ilegitimidade parcial.
Deve-se lembrar, também, que a Corte pode emanar a cha-
mada sentença di accoglimento parcial, isto é, sem alterar o texto,
a Corte declara a ilegitimidade constitucional de normas ou
fragmentos de normas dele desumíveis por via interpretativa.
 310 Notas da Tradutora
b) As sentenças di rigetto são aquelas 'com as quais a Corte
declara infundada a questão. Esse tipo de sentença não impede,
de qualquer modo, que a mesma questão seja proposta nova-
mente pelas mesmas partes ou por outras, no curso de um
outro juízo em via acidental ou, se a sentença foi pronunciada
em um juízo em via de ação, que a questão seja proposta por
via acidental, o que significa que essa sentença não tem eficácia
de "julgado". Na prática, a Corte Constitucional, em geral,
declara" manifestamente infundada" as questões de legitimi-
dade c011stitucional propostas nos mesmos tennos de outras
sobre as quais já se pronunciara com uma sentença di rigetto.
A eficácia desse tipo de sentença não é, logicamente, erga omnes,
já que vale somente em relação ao juízo de quo, ou seja, o juiz
será obrigado a aplicar a lei relativamente à qual tinha sido
formulada a questão.
Se o objeto do juízo era uma.lei de uma Região ou de uma
Província impugnada por via ,de ação, a .eficácia da sentença
significa que será não' só possível, mas antes, obrigatória a
promulgação e a publicação da lei e, portanto, a sua entrada
em vigor.
Além desses dois tipos de sentença, a Corte, por assim dizer,
criou um terceiro tipo:
c) As sentenças interpretativas, que podem ser di accoglimento
ou di rigeUo.
Os tennos e os motivos do pedido que suscita a questão de
legitimidade constitucional dizem respeito a uma disposição
legislativa. Antes de fonnulá-Ios é necessário extrair, por via
interpretativa, a nonna do texto legislativo. A Corte Constitu-
cional deverá, portanto, julgar se a norma identificada pelas
partes contraste ou não com a Constituição. Por vezes, a Corte
crê dever reinterpretar o texto legislativo, extraindo dele, não
a mesma norma individualizada pelas partes ou pelo juiz, mas
uma norma diversa e coloca esta norma da lei individualizada
como objeto de seu juízo. A decisão que concluirá o juízo será.
portanto uma sentença interpretativa.
A sentença interpretativa é di rigeUo quando, tendo extraído
do texto legislativo uma norma total ou parcialmente diversa
daquela individualizada pelas partes ou pelo juiz, a Corte de-
clara que em relação a esta norma não existem vícios de legi-
Notas da Tradutora 311
timidade constitucional, salvando, desse modo, o texto legisla-
tivo. Não existe concordância na doutrina sobre a eficácia desse
tipo de sentença em relação ao juiz de quo. A orientação domi-
nante é no sentido de que existe somente um vínculo negativo
para o juiz, vale dizer que a sentença proibiria o juiz de inter-
pretar o texto no sentido que foi desatendido pela Corte, mas
o deixaria livre para atribuir-lhe outra interpretação.
A sentença interpretativa diz-se di accoglimento quando a Cor-
te declara, nos termos e nos limites indicados na motivação, a
ilegitimidade constitucional de um texto se e enquanto dele
se extrair uma detenninada nonna, salvando-se, desse modo,
todas as outras p,ossíveisinterpretações do texto.
Sentenças aditivas são aquelas com as quais a Corte declara a
ilegitimidade de um texto na parte em que não diz alguma coisa,
quando por exemplo declarou a ilegitimidade constitucional
do art. 5 Cód.'Pen. na parte em'que não excluía da inexcusabi-
lidade da ignorância dalei penal a ignorância inevitável.
Sentenças restritivas, ao contrário, são aquelas com as quais a
Corte declara a ilegitimidade constitucional de um texto na
parte em que diz alguma coisa.
6) Daâtà _-' ... -.--------.---
_-o
./ N'~rllifguagemfilosófica, o ser dado, o modo como um objeto
é "dado", isto é, como se revela ao conhecimento.
7) Entes locais (enti locali)
De acordo com o art. 114 Const., a República italiana divi-
de-se em Regiões, Províncias e Municípios (comuni) que são
entes públicos autônomos, territoriais e representativos. Da
leitura do art. 51! Consto emerge a autonomia como princípio
fundamental da República na medida em que dispõe que" A
República, única e indivisível, reconhece e promove as auto-
nomias locais; atua nos serviços que dependem do Estado e a
mais ampla descentralização administrativa, adapta os princí-
pios e os métodos da sua legislação às exigências da autonomia
e da descentralização" . A autonomia dos entes locais- Regiões,
Províncias e Municípios - é fundamentalmente uma autono-
mia administrativa, visto que se relaciona aos interesses tutela-
dos pela função administrativa; e, também, limitadamente (por-
312 Notas.da Tradutora
que somente no próprio âmbito de interesses), uma autonomia
política, já que esses entes podem determinar livreme~t~ o
próprio endereço político, entendido como os fins e o objetIvo
que eles pretel:dem pers~gu~r _com a própria açã.o..A d~scen-
tralização consIste na atnbmçao de tarefas admInIstratIvas a
órgãos per~féricos ~ não a órgãos ,ce~trais. As funções adminis-
trativas, assIm, con tInuam a ser propnas do Estado, que a exerce
através de seus órgãos.
Existem dois QTUPOS de Regiões: um com autonomia especial
devido à prese;ça de grupos étnic<:>snão ita~i~nos, .à. I?osição
geográfica ou a razões de oportumdade pohtIca: SIcIha, Sar-
decrna Friuli-Venezia Giulia, Valle d'Aosta; um outro com au-
tOI~orr:iaordinária e que compreende todas as outras Regiões
italianas. Cada Região tem três órgãos fundamentais, o Conse-
lho, que é o titular das funções legislativas e regulamentan:s;
ajunta, que é o órgão executivo, sendo titular de tod~ a funç,ao
administrativa regional; e o Presidente daJunta, que e tambem
o Presidente da Região. A Região tem função legislativa e ~d-
ministrativa; o art. 117, S 1Q, Consto dispõe um elenco taxatIvo
das matérias de sua competência.
As Províncias também são entes autônomos territoriais re-
presentativos das comunidades locais. A sua dis~i~l~na é ditada
no art. 128 Consto juntamente com a dos MUnIClplOS.Os seus
órgãos fundamentais são o Conselho provincial, que é o.órgão
deliberativo; a Junta, que é o órgão executivo e o PresIdente
da Junta, que preside a Junta e o Conselho~ sendo o repre-
sentante legal do ente.
Os Municípios não são disciplinados analiticamente pela
Constituição. Seus órgãos fundamentais são 1) o Conselho, que
é o mais alto órgão deliberativo, competindo-Ihe, entre outras
coisas, a aprovação do orçamento, das plantas orgânicas e de
todos os regulamentos, dos contratos, das planificações .e dos
programas; 2) a Junta, a quem compete preparar as delIb~ra-
ções, formulando as respectivas propostas, e~ecu~r as delIbe-
rações aprovadas pelo Conselho e 3) o PrefeIto (szndaco).
8) Fattisptrie , .
O termo fattispecie, assim como utilizado na !taha e corres-
pondente ao termo Tatbestand, em alemão, não tem um exato
Notas da Tradutora 313
correspondente na língua portuguesa. Miguel Reale, na sua
obra Lições Preliminares de Direito, utiliza o termo «hipótese» ou
«fato-tipo», privilegiando este último. Pontes de Miranda em-
prega o termo «supedâneo fático» ou «espécie fática», criticado
por Miguel Reale por achar que essa qualificação é «corres-
pondente à compreensão fiscalista do Direito daquele ilustre
jurisconsulto» (p. 100, nota 2).
No direito italiaÍlO corresponde à situação fática abstrata
prevista numa nonna e a cuja verificação concreta se segue ao
produto dos efeitos jurídicos previstos nessa norma. Fattispecie
abstrata, aquela situação prevista como típica na regra (por
exemplo, a compra e venda: v. art. 1470 Cód. Civ. it. e 1122
do Código Civil brasileiro) e que é sempre igual a si mesma;
Fattispecie concreta aquela que se realiza concretamente, segl-
pre co~ modalidades distintas (por exemplo, a compra e veIid)
entre duas pessoas, que pode ter como objeto um determina~~b
bem ou um outro, por um determinado preço ou outro,:,:"a
certas condições ou a outras).""
9) Fundo de comércio (a2ienda)
O termo azienda significa o cOI~unto dos bens organizados
pelo empresário para o exercício da empresa (art. 2.555 Cód.
Civ. it.). A azienda é, portanto, um conjunto de bens heterogê-
neos, móveis e imóveis, materiais e imateriais, fungíveis e iíf~
fungíveis, que sofre modificações também radicais no curso da
atividade, sendo caracterizado por uma unidade de tipo fun-
cional, seja pela coordenação e pela relação de complementa-
ridade entre os diversos elementos queo constituem instaurado
pelo empresário, seja sobretudo pela unitária destinação a um
determinado fim produtivo. Segundo a doutrina brasileira ma-
joritária, a aziendacorresponde ao nosso "Fundo de Comércio",
expressão que é utilizada com a mesma amplitude daquela
italiana. Rubens Requião e Fran Martins, por exemplo, utilizam
indistintamente ambos os termos, como sinônimos. Em posição
contrária, coloca-se Waldemar Ferreira, que prefere a expressão
"Estabelecimento Comercial", excluindo da mesma os bens
incorpóreos.
314 Notas da Tradutora
Notas da Tradutora 315

10) Inabilitação (inabiJitazione:art. 415 55. Cód.Civ. it,)

capaz de entender ou de querer. São também eficazes os atos
É o estado, declarado judicialmente, de reduzida capacidade
recebidos pelo incapaz natural: por exemplo, o pagamento
de exercício da pessoa maior de idade que por suas condições
efetuado ao credor (incapaz natural) é liberatório. A ação de
mentais ou físicas não é plenamente capaz de cuidar dos pró-
anulação compete exclusivamente ao interessado e a quem
prios interesses econômicos.
representa e aos seus sucessores. O prazo de prescrição é de 5
O estado de reduzida capacidade de exercício do inabilitado
anos a partir da realização do ato. A incapacidade natural não
corresponde àquele do menor emancipado (no ordenamento
indica um estado legal de incapacidade da pessoa nem se traduz
italiano, ao contrário do brasileiro, a emancipação não atribui
jJer si na perda ou na redução da capacidade de exercício do
plena capacidade de exercício ao menor). O inabilitado pode
slDeito. Quem é incapaz de entender ou de querer pode tam-
realizar ou receber diretamente todos os atos de ordinária
bém ser um incapaz legal, se bem que não necessariamente.
administração e de natureza pessoal, mas para os atos de ex-
Se a incapacidade de entender ou de querer depender de uma
traordinária administração é necessária a assistência do cura-
enfennidade mental habitual, será necessária uma sentença de
dor. A inabilitação pode ser declarada quando a pessoa tiver interdição, do contrário a pessoa é legalmente capaz.
alcançado o último ano da menoridade e não seja plenamente
capaz de prover aos próprios interesses por grave enfei/midade 12) Magistratura
mental, por prodigalidade, por abuso habitual. de-álcool ou'
Princípio fundamental do sistema,que rege a Magistratura
estupefacientes, por ser surdo-mudo ou' cego desde o nasci-
é o da independência do juiz, estabelecida no art. 101 Const.,
mento. A inabilitação é declarada por sentença do tribunal em
pelo qual osjuízes são submetidos à lei. Pode-se dizer, portanto',
um procedimento ordinário. A ação,segue a mesma disciplina
que o liame entre ajustiça e a soberania popular disposto no
da ação de interdição.
art. 1 Consto é somente indireto no sentido em que exprime a
vontade de seus representantes no Parlamento. Esse enunciado
11) Incapacidade natural (incapadtà naturale: art. 428 Cód.
afirma expressamente a independência dos magistrados de
Civ. it.)
qualquer interferência externa, não importando a sua prove-
Corresponde incapacidade acidental do direito português niência.
(art. 257 cod. civ.) e não encontra correspondente no ordena-
Coerentemente, o arte 104 Const. enuncia o caráter de "or-
mento brasileiro.
dem autônoma e independente de qualquer outro poder" da
É o estado de fato da pessoa que não tem condições de Magistratura em relação aos outros tradicionais Poderes do
eIitender ou de querer por uma causa qualquer, permanente
Estado - o Legislativo e o Executivo - que detêm outras
ou transitória.
funções concorrentes na organização do Estado.
Procura-se com esse instituto proteger o declarante que teve I
A Magistratura é o corpo dos juízes chamados a exercer a
a própria vontade viciada; releva, portanto, como defeito da
função jurisdicional e que se distinguem entre eles por diver-
vontade negociaI que toma o ato anulável. A tutela, todavia, é
limitada em função do legítimo interesse da parte contrária j sidade de funções, como dispõe o penúltimo parágrafo do arte
107 Consto que, desse modo, demonstra repudiar o sistema
que desconheça, sem culpa, o vício. A má-fé do outro contraen- hierárquico na magistratura.
te é necessária para a anulação do ato. O requisito do prejuízo I
Os órgãos que fazem parte da Magistratura ordinária e es-
não é necessário quando se tratar de testamento ou de um
pecial distinguem-se em "judicantes" e "requerentes", confor-
negócio pessoal, no sentido que incida sobre a esfera dos di- J
me a eles seja atribuída como tarefa fundamental aquela de
reitos pessoais do sujeito. Os atos jurídicos não negociais, em
decidir controvérsias ou aquela de exprimir pedidos e parece-
geral, são eficazes mesmo quando realizados por quem não era
res em vista de decisões que devem ser adotadas por outros
316 Notas da Tradutora
órgãos. Sob a ótica das funções exercidas, somente os primeiros
são verdadeiros órgãos judicantes, enquanto que os outros as-
sumem o papel de uma parte processual, ainda que qualificada
como" parte pública" ou "parte imparcial", e têm, portanto,
poderes análogos àqueles dos órgãos de defesa. Sob a ótica da
estrutura organizadora, ambos os órgãos apresentam caracteres
comuns em relação à seleção do pessoal e o seu status; ambos
são, portanto, administrados pelo Conselho Superior de Ma-
gistratura e u'sufruem das mesmas garantias.
Os juízes são funcionários que têm uma relação de serviço
com o Estado. Eles administram a justiça" em nome do povo"
(art. 101 Const.), mas não são elei tos pelo povo e nem são seus
represen tan teso
Com o termo Ministério Público indica-se um complexo de
ofícios públicos a quem compete fazer valer o interesse da
coletividade, propondo ações judiciárias ou intervindo em pro-
cessos promovidos pelos particulares. O modelo mais impor-
tante de Ministério Público é o que exerce as suas funções
diante da autoridade judiciária ordinária e que é constituído
por uma rede de ofícios denominados" procuradorias da Re-
pública" ou "procuradorias gerais da República" e enquadra-
dos na Magistratura ordinária.
O exercício das funções de Ministério Público perante as
Cortes, os Tribunais e as preture é entregue a específicos ofícios
constituídos perante os mesmos e compostos por magistrados
pertencentes à ordem judiciária com igual título daqueles que
exercem funções judicantes. A passagem dos magistrados dos
ofícios judicantes àqueles requerentes e vice-versa requer so-
mente uma genérica avaliação de idoneidade a ser feita pelo
Conselho Superior de Magistratura (art. 29 do Decreto do
Presidente da República n. 449 de 22 de setembro de 1988).
13) Mandato sem representação (mandato senza rappresen-
taI1Zl:art. 1705 Cód. Civ. it.)
O mandato é sem representação quando o mandatário age
em nome próprio. A escolha entre mandato com ou sem re-
presentação é do mandante que, em geral, opta pela segunda
hipótese quando prefere ficar oculto perante terceiros. Nesse
caso, tradicionalmente, afirma-se que o mandato dá lugar a
Notas da Tradutora 317
uma representação indireta ou, mais precisamente, a uma in-
terposição real de pessoa. A posição que o mandatário assume
é sempre de poder, já qüe o mandatário é autorizado a incidir
na esfera jurídica do mandante, que tem a obrigação, além do
direito, de recepcionar os efeitos do ato autorizado. No caso
de mandato sem representação, o contrato é estipulado pelo
mandatário em nome próprio e é com ele que se constitui a
relação contratual (mesmo que o terceiro soubesse da existên-
cia do mandato) relativamente à qual o mandante deve se
considerar estranho. O mandante não é nem parte fonual,
nem parte substancial do contrato. Alguns efeitos do contrato
estipulado pelo mandatário, todavia, se produzem diretamente
na esfera jurídica do mandante, como, por exemplo, os bens
móveis e os créditos adquiridos pelo mandatário em nome'
.:;:;~
próprio: Nesse caso, o mandante pode reivindicá-los como P[9-
~".~
prios e o seu direito cede somente diante da aquisição fe-ria
por terceiros de boa-fé, segundo a regra da "posse vale títuIQi>. .::.~
Em relação aos bens imóveis, ou móveis registrados, a titula"~- 0_0"*
.....<~
dade passa ao mandante depois de um ato fonual de transTe-
rência por parte do mandatário, que é obrigado a efetuá-la.
No caso de inadimplência, o mandante poderá requerer a
execução em forma específica.
14) Recurso por cassação (ricorso per cassazÍl:ne: art. 360
Cód. PrOCe Civ. it.) '":
O recurso por Cassação é um meio de impugnação ordiná-
rio, sem efeito devolutivo, vale dizer qué não pode ser consi-
derado um terceiro grau de juízo, sem efeito suspensivo. Com
esse recurso podem-se argüir somente" erros" in procedendo ou
in judicando; por conseguinte o juízo' introduzido com esse meio
de impugnação é limitado ao exame da subsistência ou não
dos erros argüidos pelo recorrente. O exame dos erros denun-
ciados constitui umjuízo rescindente na medida em que tende
à eventual" cassação" , no sentido de cancelamento, da sentença
impugnada e, normalmente, exaure a atividade de juízo em
sede de cassação para deixar o eventual juízo rescisório a outro
juiz - o juiz de remissão, que é "de grau igual àquele que
pronunciou a sentença cassada" (art. 383, n. 1 Cód. Proc. Civ.)
-, em uma nova fase chamada" de remissão" . O art. 384 Cód.
318 Notas da Tradutora Notas da Tradutora 319

Proc. Civ. no novo texto introduzido pela Lei n. 353 de 26 de Tratando-se, ao contrário, de erro in procedendo, o art. 383, ~
novembro de 1990 atribuiu excepcionalmente à Corte de Cas- 3!!, Cód. Proc. Civ., dispõe a remissão ao primeiro juiz. Nesse
sação o poder de decidir a causa no mérito quando não forem caso a remissão é entendida em sentido impróprio, com um
necessários outros acertamentos de fato. O recurso por cassação alcance somente restitutório; por conseguinte, a restituição não
é, portanto, essencialmente umjuízo de legalidade, de direito, se dá por designação da Corte, mas de acordo com as normas
orientado a controlar a correta aplicação da lei pelos juízes do processo. Nesse tipo de remissão, os limites que derivam da
que, desse modo, são os primeiros e diretos destinatários do sentença da Cassação ao juiz de remissão são muito menores
controle de legalidade. Esse juízo de controle é confiado a um porque se reduzem àquelas diretrizes de direito processual que
juiz que está no vértice do ordenamento judiciário e que é a Corte verificou terem sido violadas pela sentença cassada.
único no território do Estado: a Corte de Cassação que, de
acordo com o art. 65 do ordenamento judiciário em vigor,
assegura "a exata observância e a unifonne interpretação da
lei, a unidade do direito objetivo nacional, o respeito dos limites
das diversas jurisdições". As decisões da Corte de Cassação
constituem precedentes que, apesar de não serem vinculantes
para os juízes de juízos futuros, acabam por orientá-los sobre
as orientações da Corte. No caso em que as partes não possam
mais propor recurso por Cassação, por decurso do prazo ou
por renúncia, é prevista uma figura de recurso - "recurso no
interesse da lei" - que pode ser proposta somente pelo Mi-
nistério Público. A decisão proferida com esse recurso não
exerce mais influência nas relações entre as partes, sendo pro-
vocada somente com o objetivo de determinar uma pronúncia
com função de guia da jurisprudência.
Com referência ao juízo de remissão, deve-se evidenciar que,
tratando-se de errar in judicando, isto é, cassação por violação'
ou falsa aplicação de normas de direito, a Corte de Cassação,
no momento em que releva o erro de direito, tem condições
de formular o juízo definitivo, ou seja, a formulação definitiva
da regra de direito que deve ser aplicada ao caso concreto. Isso
significa que a Cassação pode e deve vincular o juiz de remissão
(designado pela Corte) àquela determinada interpretação do
direito que ela, corrigindo o erro do juiz que pronunciou a
sentença cassada, entende ser justa. De fato, o art. 384 Cód.
Proc. Civ. dispõe que a Corte, quando acolhe o recurso por
violação ou falsa aplicação de normas de direito, "enuncia o
princípio ao qual o juiz de remissão deve se uniformizar". O
princípio é, portanto, a normajurídicajá interpretada e adap-
tada ao caso concreto.
 Artigos da Constituição Italiana
citados na obra

art. 1 A Itália é uma República democrática fundada no ',~

trabalho. ..c,~
A soberania pertence ao povo, que a exerce nas formas e
nos limites da Constituição.
art. 2 A República reconhece e garante os direitos invioláveis
do homem, quer como indivíduo, quer nas formações sociais
onde desenvolve a sua personalidade e exige o cumprimeri.,!o
.. '~'

dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômi~a

e social. -- V~~,

art. 3 Todos os cidadãos têm igual dignidade social e são

iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião,
opiniões políticas, condições pessoais e sociais.
Incumbe à República remover os obstáculos de ordem eco-
nômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade
dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa
humana e a participação efetiva de todos os trabalhadores na
organização política, econômica e social do país.
art. 4 A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao
trabalho e promove as condições que tomem efetivo este direito.
Todo cidadão tem o dever de exercer, de acordo com as
suas possibilidades e a sua escolha, uma atividade ou uma
 322 Artigos da Constituição Italiana citados na obra
função que concorra ao progresso material ou espiritual da
sociedade.
art. 7 O Estado e a Igreja Católica são, cada um na própria
ordem, independentes e soberanos.
As suas relações são reguladas pelos Pactos Lateraneses. As
modificações dos Pactos, aceitas por ambas as partes, não re-
querem procedimento de revisão constitucional.
art. 8 Todas as confissões religiosas são igualmente livres
diante da lei.
As confissões religiosas diversas da Católica têm o direito de
se organizar segundo os próprios estatutos enquanto não con-
trariarem o ordenamento jurídico italiano.
As suas relações com o Estado são reguladas por lei com
base em acordos com as respectivas representações.
art. 9 A República promove o desenvolvimento da cultura e
a pesquisa científica e técnica.
Tutela a paisagem e o patrimõnio histórico e artístico da
Nação.
art. 11 A Itália repudia a guerra como instrumento de ofensa
à liberdade dos outros povos e como meio de solução das
côntrovérsias intemacionais; consente, em condições de pari-
dade com os outros Estados, as limitações de soberania neces-
sárias a um ordenamento que assegure a paz e a justiça entre
as Nações; promove e favorece as organizações intemacionais
destinadas a tal fim.
art. 13 A liberdade pessoal é inviolável.
Não é admitida nenhuma forma de detenção, de inspeção
ou de busca pessoal nem qualquer outra restrição à liberdade
pessoal senão por ato fundamentado da autoridade judicial e
somente nos casos e nos termos da lei.
Em casos excepcionais de necessidade e urgência, taxativa-
mente indicados na lei, a autoridade de segurança pública
pode adotar providências provisórias, que têm de ser comuni-
cadas dentro de quarenta e oito horas à autoridade judicial e,
se esta não as validar nas quarenta e oito horas sucessivas, elas
considerar-se-ão revogadas e privadas de qualquer efeito.
Artigos da Constituição Italiana citados na obra 323
É punida qualquer violência física ou moral sobre as pessoas
sujeitas a restrição de liberdade.
A lei estabelece os limites máximos da prisão preventiva.
art. 14 O domicílio é inviolável.
Nele não podem ser executadas inspeções, buscas ou seqües~
tros se não nos casos e modos estabelecidos por lei de acordo
i'-'
i, com as garantias prescritas para a tutela da liberdade pessoal.
Os controles e as inspeções por motivos de salubridade e de
incolumidade pública ou para fins econômIcos e fiscais são
regulados por leis especiais.
I art. 15 A liberdade e o sigilo da correspondência e de qual-
quer outra forma de comunicação são invioláveis.
Só podem ser limitados por ato motivado da autoridade
judicial com as garantias estabelecidas por lei.
art. 16 Todo cidadão pode circular e permanecer livremente
em qualquer parte do território nacional, salvo os limites que
a lei estabelecer em geral por motivos de salublidade ou de
segurança. Nenhuma restrição pode ser determinada por ra-
zões políticas.
Todo cidadão é livre de sair e entrar no território da Repú-
blica, salvo os deveres legais.
art. 18 Os cidadãos têm direito de se associar livremente,
sem necessidade de autorização, para fins que não sejam veda-
dos aos indivíduos pela lei penal.
São proibidas as associações secretas e as que perseguem,
mesmo indiretamente, objetivos políticos mediante organiza-
ções de caráter militar.
art. 19 Todos têm o direito de professar livremente a própria
fé religiosa em qualquer forma, individualmente ou em asso-
ciação, de fazer a sua propaganda e de exercer o respectivo
culto em particular ou em público, desde que não se trate de
ritos contrários ao bom costume.
art. 21 Todos têm o direito de manifestar livremente o pró-
prio pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer
outro meio.
A imprensa não pode ser sujeita a autorizações ou censura.
324 Artigos da Constituição Italiana citados na obra
Só é permitida a apreensão por meio de ato motivado da
autoridade judicial no caso de delitos por causa dos quais a lei
de imprensa expressamente a autorize e no caso de violação
das nonnas que a própria lei prescreva para a indicação dos
responsáveis.
Nesses casos quando houver absoluta urgência e não for
possível a intervenção oportuna da autoridade judicial, a
apreensão da imprensá periódica pode ser feita por agentes
da polícia judiciária que devem imediatamente e nunca além
das vinte e quatro horas seguintes, comunicar o fato à autori-
dade judicial. Se esta não o validar dentro de vinte e quatro.
horas, a apreensão considerar-se-á revogada e sem efeito.
A lei pode estabelecer, com nonnas de caráter geral, que
sejam conhecidos os meios de financiamento da imprensa pe-
riódica.
São proibidas as publicações impressas, os espetáculos e to-
das as outras manifestações contrárias aos bons costumes. A lei
estabelece as providências adequadas par<lprevenir e reprimir
as transgressões. . e de outras providências a formação da família e o cumpri-
art. 22 Ninguém pode ser privado, por motivos politicos, da
capacidade jurídica, da cidadania ou do nome.
art. 23 Nenhuma prestação pessoal ou patrimonial pode ser
imposta a não ser por lei.
art. 24 Todos podem agir em juízo para tutela dos seus
direitos e interesses legítimos.
A defesa é direito inviolável em qualquer situação e grau do
processo.
São assegurados aos indigentes, através de institutos adequa-
dos, os meios para agirem e se defenderem perante qualquer
jurisdição.
A lei determina as condições e os modos de reparação dos
erros judiciários.
art. 25 Ninguém pode ser subtraído ao juiz natural consti-
tuído por lei.
Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei
entrada em vigor antes da prática do fato.
Artigos da Constituição Italiana citados na obra 325
Ninguém pode ser submetido a medidas de segurança a não
ser nos casos previstos na lei.
art. 29 A República reconhece os direitos da família como
sociedade natural fundada no casamento.
O casamento fundamenta-se na igualdade moral e jurídica
dos cônjuges, com os limites estabelecidos pela lei para a ga-
rantia da unidade familiar.
art. 30 É dever e direito dos pais manter, instruir e educar
os filhos, mesmo os nascidos fora do casamento.
Nos casos de incapacidade dos pais, a lei dispõe sobre o
modo de realização dessas tarefas.
A lei assegura aos filhos nascidos fora do casamento toda a
proteção jurídica e social compatível com os direitos dos mem-
bros da família legítima. +
A lei prescreve as regras e os limites da investigação t;.da
paternidade.
art. 31 A República facilita, através de medidas econômitas
..
~< ...: • .r
mento dos deveres que lhe competem, com especial atenção ., ;.
às famílias numerosas.
Protege a maternidade, a infância e ajuventude, favorecendo
as instituições destinadas a esse fim. ,e: ..
..
. ;;~
art. 32 A República tutela a saúde como direito fundameri1.a1
do indivíduo e interesse da coletividade e assegura tratamento
gratuito aos indigentes.
Ninguém pode ser obrigado a um determinado tratamento
sanitário se não por lei. A lei não pode, em caso algum, violar
os limites impostos pelo respeito da pessoa humana.
art. 33 São livres as artes e as ciências e é livre o seu ensino.
A República estabelece as normas gerais sobre instrução e
institui escolas públicas em todas as ordens e graus.
Entes e particulares têm o direito de instituir escolas e ins-
titutos de educação, sem ônus para o Estado.
A lei, ao fixar os direitos e as obrigações das escolas não
estatais que requerem a paridade, deve assegurar-lhes plena
liberdade e aos seus alunos um tratamento escolar equivalente
àquele dos alunos das escolas estatais.
326 Artigos da Constituição Italiana citados na obra
É prescrito um exame do Estado para a admissão às várias
ordens e graus de escolas ou para a conclusão deles e para a
habilitação ao exercício profissional.
As instituições de alta cultura, universidades e academias
têm o direito de dar-se ordenamentos autônomos nos limites
estabelecidos pelas leis do Estado.
art. 35 A República tutela o trabalho em todas as suas formas
e aplicações.
Cuida da fonnação e da elevação profissional dos trabalha-
dores.
Promove e favorece os acordos e as organizações in te n'laci o-
nais voltados a fortalecer e regulamentar os direitos do traba-
lho.
Reconhece a liberdade de emigração, com ressalva-dos de-
.:."".
veres estabelecidos pela lei no interesse geral e tutela o trabalho
italiano no estrangeiro.
art. 36 O trabalhador tem direito a uma retribuição propor-
cional à quantidade e qualidade do seu trabalho e de qualquer
modo suficiente para lhe assegurar e à sua família uma exis-
tência livre e digna.
A duração máxima do dia de trabalho é estabelecida por lei.
O trabalhador tem direito ao descanso semanal e a férias
anuais retribuídas. Este direito é irrenunciável.
art. 38 Todo cidadão inapto ao trabalho e desprovido dos
meios necessários para viver tem direito à manuten_ção e à
assistência social.
Os trabalhadores têm direito a que sejam providos e assegu-.
rados os meios adequados às suas exigências de vida em caso
de infortúnio, doença, invalidez, velhice e desocupação invo-
luntária.
Os inaptos e os deficientes têm direito à educação e à ativi-
dade profissional.
As tarefas previstas neste artigo serão providas por órgãos e
institutos predispostos ou integrados pelo Estado.
A assistência privada é livre.
art. 39 A organização sindical é livre.
Artigos da Constituição Italiana citados na obra 327
Aos sindicatos não pode ser imposta outra obrigação além
do seu registro nos serviços locais ou centrais, nos termos da
lei.
É condição para o registro que oS,estatutos dos sindicatos
consagrem um ordenamento interno de caráter democrático.
Os sindicatos registrados têm personalidade jurídica. Repre-
sentados unitariamente na proporção dos seus filiados, podem
estipular contratos coletivos de trabalho com eficácia obriga-
tória para todos os pertencentes às categorias a que se refere
o contrato.
art. 40 O direito de greve se exerce no âmbito das leis que
o regulam.
art. 41 É livre a iniciativa econômica privada.
Não pode desenvolver-se em contraste com a utilidade social
ou de modo a causar dano à segurança, à liberdade ou à
dignidade humana.
A lei determina os programas e os meios de fiscalização
destinados à direção e coordenação da atividade econômic3,
pública e privada, para fins sociais.
art. 42' A propriedade é pública ou privada. Os bens econô-
mitos pertencem ao Estado, a entes ou a particulares.
A propriedade privada é reconhecida e garantida pela lei,
a qual prescreve os respectivos modos de aquisição e de gozo
e os limites a que está sl~eita, a fim de se realizar a sua função
social e de se tornar acessível a todos.
A propriedade privada pode ser, nos casos previstos na lei
e mediante indenização, expropriada por motivos de interesse
geral.
A lei estabelece as nonnas e os limites da sucessão legítima
e testamentária e os direitos do Estado sobre as heranças.
art. 43 Para fins de utilidade geral, a lei pode reservar ori-
ginariamente ou transferir, mediante expropriação com inde-
nização, ao Estado, a entes públicos ou a comunidades de
trabalhadores ou de usuários, determinadas empresas ou cate-
gorias de empresas que concernem serviços públicos essenciais
ou fontes de energia ou situações de monopólio e tenham
caráter de proeminente interesse geral.
328 Artigos da Constituição Italiana citados na obra
art. 44 A fim de obter o aproveitamento racional do solo e
estabelecer relações sociais eqüitativas, a lei impõe deveres e
vinculações à propriedade da terra, fixa limites à sua extensão
segundo as regiões e zonas agrícolas, promove e impõe o me-
lhoramento das terras, a transformação do latifúndio e a re-
constituição das unidades produtivas; ajuda a pequena e a
média propriedade.
A lei estabelece disposições a favor das zonas de montanha.
art. 45 A República reconhece a função social da cooperação
com caráter de mutualidade e sem fins de especulação privada.
A lei promove e favorece o seu incremento com os meios mais
idôneos e assegura, com os oportunos controles, o seu caráter
e finalidades.
art. 46 Para fim da elevação econômica e social do trabalho
e em harmonia com as exigências da produção, a República
reconhece o direito dos trabalhadores a colaborar, nos modos
e nos limites estabelecidos pelas leis, à gestão dos fundos de
comércio.
art. 47 A República encoraja e tutela a poupança em todas
as suas fonnas; disciplina, coordena e controla o exercício do
crédito.
Favorece o acesso da poupança popular à propriedade da
habitação; à propriedade direta da terra e ao investimento
direto e indireto, por meio de ações, nos grandes complexos
produtivos do País.
art. 48 São eleitores todos os cidadãos, homens e mulheres,
que tenham alcançado a maioridade.
O voto é pessoal e igual, livre e secreto. O seu exercício é
dever cívico.
O direito de voto só pode ser limitado por incapacidade civil
ou por efeito de sentença penal irrevogável ou nos casos de
indignidade moral indicados pela lei.
art. 49 Todos os cidadãos têm o direito de se ~dóciar livre-
mente em partidos para concorrer de Ill".J<J democrático para
determinar a política n",r.;~~al;
Artigos da Constituição Italiana citados na obra 329
art. 50 Todos os cidadãos podem dirigir petições às Câmaras
para demandar disposições legislativas ou para expor necessi-
dades comuns.
art. 51 Todos os cidadãos de u~ ou do outro sexo podem
ter acesso aos ofícios públicos e aos. cargos eletivos em condi-
ções de igualdade, segundo os requisitos estabelecidos pela lei.
A lei pode, para a admissão aos ofícios públicos e aos cargos
eletivos, equiparar aos cidadãos os italianos não pertencentes
à República.
Quem é chamado para funções públicas eletivas tem o direi to
de dispor do tempo necessário ao seu cumprimento e de con-
servar o seu trabalho.
art. 52 A defesa da Pátria é um dever sagrado do cidadão.
O serviço militar é obrigatório nos limites e nos modos"es-
tabelecidos pela lei. O seu cumprimento não prejudica a "f>Q-
sição de trabalho do cidadão, nem o exercício dos direi'tos
políticos. ~:
O ordenamento das Forças Annadas ajusta-se aos princípIos
democráticos da República.
art. 53 Todos são obrigados a concorrer para as despesas
públicas em razão da própria capacidade contributiva. ~
O sistema tributário segue critérios de progressividade. f:
art. 54 Todos os cidadãos têm o dever de fidelidade à Re-
pública e de observância da Constituição e das leis."
Os cidadãos a quem são confiadas funções públicas têm o
dever de cumpri-las com disciplina e honra, prestando jura-
mento nos casos estabelecidos pela lei.
art. 70 A função legislativa é exercida coletivamente pelas
nUdS Câmaras.
art. 75 É admitido o referendum popular para deliberar a
ab-rogação total ou parcial de uma lei ou de um ato que tenha
valor de lei, quando o requererem quinhentos mil eleitores ou
cinco Conselhos regionais.
Não é admitido o referendum para as lei tributárias e de
orçamento, de anistia e de indulto ou de autorização para
ratificar tratados intemacionais.
330 Artigos da Constituição Italiana citados na obra
Têm direito a partICIpar do referendum todos os cidadãos
chamados a eleger a Câmara dos Deputados.
A proposta sujeita a referendum é aprovada se participou na
votação a maioria dos que têm direito a voto e se tiver sido
alcançada maioria dos votos expressos validamente.
A lei detennina as modalidades de atuação do referendum.
r
art. 101 A justiça é administrada em nome do povo.
Os juízes são sujeitos somente à lei.
art. 104 A magistratura constitui uma ordem autônoma e
independente de qualquer outro poder.
O Conselho superior da magistratura é presidido pelo Pre-
sidente da República.
Dele fazem parte de direito o primeiro presidente e o pro-
curador geral da Corte de cassação.
Os outros componentes são eleitos por dois terços por todos
os magistrados ordinários entre os pertencentes às várias cate-
gorias e por um terço pelo Parlamento em sessão comum entre
professores titulares de universidade em matérias jurídicas e
advogados depois de quinze anos de serviço.
O Conselho elege um vice-presidente entre os componentes
designados pelo Parlamento.
Os membros eletivos do Conselho duram no cargo quatro
anos e não são imediatamente reelegíveis.
Não podem, enquanto estiverem no cargo, estar inscritos
nas ordens profissionais, nem fazer parte do Parlamento ou de
um Conselho regional.
art. 107 Os magistrados são inamovíveis. Só podem ser dis-
pensados ou suspendidos do serviço, destinados a outras sedes
ou funções depois de uma decisão do Conselho superior da
magistratura, adotada ou pelos motivos e com as gaTh.'Q.tias
de
defesa estabelecidas pelo ordenamento judiciário, ou com "'"
consentimento deles.
O Ministro da Justiça tem faculdade de promover a ação
disciplinar.
Os magistrados se distinguem entre eles somente pela diver-
sidade de funções.
O Ministério Público goza das garantias estabelecidas em
relação a ele pelas normas sobre o ordenamento judiciário.
Artigos da Constituição Italiana citados na obra 331
art. IH Todos os provimentos jurisdicionais devem ser mo-
tivados.
Contra as sentenças e contra os provimentos sobre liberdade
pessoal, pronunciados pelos órgãos jurisdicionais ordinários
ou especiais, é sempre admitido o recurso em Cassação por.
violação de lei. Pode-se derrogar essa norma somente em re-
lação às sentenças dos tribunais militares em tempo de guerra.
Contra as decisões do Conselho de Estado e do Tribunal de
Contas o recurso em Cassação é admitido somente por motivos
inerentes à jurisdição.
art. 134 A Corte Constitucional julga:
sobre as controvérsias relativas à legitimidade constitucional
da lei e dos atos com força de lei do Estado e das Regiões;
sobre conflitos de atribuição entre os poderes do Estado e
sobre aqueles entre o Estado e as Regiões e entre as Regiões;
sobre as acusações promovidas contra o Presidente da Re-
pública, nos tennos da Constituição.
art. 136 Quando a Corte declara a ilegitimidade constitucio-
nal de uma nonna de lei ou de ato com força de lei, a nOIDla
deixa de ter eficácia no dia seguinte à publicação da decisão.
A decisão da Corte é publicada e comunicada às Câmaras e
aos Conselhos regionais interessados para que, se acharem
necessário, provejam nas fonnas constitucionais.
art. 138 As leis de revisão da Constituição e as outras leis
constitucionais são adotadas por cada Câmara com duas suces-
sivas deliberações, com intervalo não inferior a três meses e
são aprovadas por maioria absoluta dos membros de cada Câ-
mara na segunda votação.
As mesmas leis são submetidas a referendum popular quando,
nos três meses posteriores à sua publicação, o solicitem um quinto
dos membros de uma Câmara ou quinhentos mil eleitores ou
cinco Conselhos regionais. A lei submetida a referendum não será
promulgada se não for aprovada pela maioria dos votos válidos.
Não se realiza referendum se a lei for aprovada na segunda
VOlà.,.q>Q.porcada uma das Câmaras por maioria de dois terços
de seus mt-.~t:Q~. .
art. 139 A forma reP~an_ª não pode constituir objeto de
revisão constitucional. .._-_
------------------.
 Demais normas citadas na obra

-.,'~
Código Civil italiano ~
..k~1~
Disposições preliminares ," ~-~~,,~~

art. 11 Eficácia da lei no tempo. - A lei dispõe somente ----_ .. -;~:

para o futuro: ela não tem efeito retroativo.
Os contratos coletivos de trabalho podem estabelecer pa:ra
a sua eficácia uma data anterior à publicação, desde que não
preceda aquela da sua publicação.
art. 12 Interpretação da lei. - Ao aplicar a lei não se lhe .~
pode atribuir um sentido diverso daquele que se evidencia do
significado próprio das palavras segundo as conexões delas, e
da intenção do legislador.
Se uma controvérsia não pode ser decidida por uma dispo-
sição precisa, deve-se levar em conta as disposições que regu-
lamentam casos similares ou matérias análogas; se ocaso ainda
continuar duvidoso, decide-se segundo os princípios gerais do
ordenamento jurídico do Estado.
art. 14 Aplicação das leis penais e excepcionais. - As leis
penais e aquelas que fazem exceção a uma regra geral ou a
outras leis não se aplicam além dos casos e dos tempos nelas
consideradas.
art. 16 Tratamento do estrangeiro. - O estrangeiro é admi-
tido a gozar dos direitos civis atribuídos aos cidadãos em con-
 Demais normas citadas na obra
334
dições de reciprocidade e salvas as disposições contidas nas leis
especiais.
Esta disposição vale também para as pessoas jurídicas estran-
geiras.
Reforma do sistema italiano de direito internacional privado
- lei n. 218 de 31 de maio de 1995
(esta lei ab-rogou a disciplina do direito internacional pri-
vado italiano e entrou em vigor no dia I!!de setembro de 1995.
Para o que aqui nos interessa - a referência feita pelo autor
à ordem pública -, será mencionado somente o artigo 16).
art. 16 Ordem pública. - 1. A lei estrangeira não é aplicada
se os seus efeitos forem contrários à ordem pública.
2. Nesse caso aplica-se a lei indicada mediante outros crité-
rios de conexão eventualmente previstos para a mesma hipôtese
normativa. À sua falta, aplica-se a lei italiana.
Código civil
art. 1 Capacidade de direito - A capacidade de direito se
adquire no momento do nascimento.
Os direitos que a lei reconhece a favor do concebido são
subordinados ao evento do nascimento.
art. 2 Maioridade. Capacidade de exercício - A maioridade
é fixada no décimo oitavo ano. Com a maioridade se adquire
a capacidade de realizar todos os atos para os quais não é
estabelecida uma idade diversa.
Ficam ressalvadas as leis especiais que estabelecem uma idade
inferior em matéria de capacidade para prestar o prôprio tra-
balho. Nesse caso o menor é habilitado ao exercício dos direitos
e das ações que dependem do contrato de trabalho.
art. 5 Atos de disposição do próprio corpo - Os atos de
disposição do próprio corpo são proibidos quando causarem
uma diminuição permanente da integridade fi'sica, ou quando
forem igualmente contrários à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes.
Demais normas citadas na obra 335
art. 10 Abuso da imagem de outrem -..,.-Quando a imagem
de uma pessoa ou dos genitores, do cônjuge ou dos filhos
forem expostas ou publicadas fora dos casos em que a exposição
ou a publicação é consentida por lei, ou com prejuízo do
decoro ou da reputação da pessoa ou dos referidos parentes
prôximos, a autoridade judiciária, a pedido do interessado,
pode dispor que cesse o abuso, ressalvado o ressarcimento dos
danos. _ -
art. 24 Recesso e exclusão dos associados - A qualidade
de associado não é transmissível, a menos que a transmissão
seja consentida pelo ato constitutivo ou pelo estatuto.
O associado pode sempre desligar-se da associação se não
tiver assumido a obrigação de dela fazer parte por um tempo
detenninado. A declaração de recesso deve ser comunicada
por escrito aos administradores e tem efeito com o vencimento
do ano corrente, desde que seja feita pelo menos três meses
antes.
A exclusão de um associado não pode ser deliberada pela
assembléia a não ser por graves motivos; o associado pode
recorrer à autoridade judiciária até seis meses a contar do dia
em que lhe foi notificada a deliberação.
Os associados que tenham se desligado da associação ou
tenham sido excluídos ou que de qualquer modo tenham ces-
sado de pertencer à associação não podem repetir as contri-
buições dadas, nem têm qualquer direito sobre o patrimônio
da associação.
art. 143 Direitos e deveres recíprocos dos cônjuges - Com
o casamento o marido e a mulher adquirem os mesmos direitos
e assumem os mesmos deveres.
Do casamento deriva a obrigação recíproca de fidelidade,
de assistência moral e material, de colaboração no interesse da
família e da coabitação. ._
Ambos os cônjuges sãooEiigádos, cada um em relação às
próprias substâncias e à própria capacidade de trabalho pro-
fissional ou doméstico, a contribuir para o suprimento das
necessidades da família.
art. 144 Direção da vida familiar e residência da família -
Os cÔl~uges acordam entre eles a direção da vida familiar e

336 Demais normas citadas na obra
fixam a residência da família segundo as exigências de ambos
e aquelas preeminentes da família.
A cada cônjuge compete o poder de concretizar a direção
concordada.
art. 155 Disposições em relação aos íllhos - O juiz que
pronuncia a separação declara a qual dos cônjuges caberá a
guarda dos filhos e adota todas as disposições relativas à prole,
com exclusiva referência ao seu interesse moral e material.
O juiz estabelece, especialmente, a medida e o modo como
o outro cônjuge deve contribuir para a manutenção, a instrução
e a educação dos filhos e também as modalidades de exercício
de seus direitos nas relações com eles.
O cÔl~uge, em cuja guarda estejam os filhos, salvo diversa
disposição do juiz, tem o exercício exclusivo do pátrio poder
sobre eles, devendo se ater às condições detenninadas pelo
juiz. A não ser que seja .estabelecido diversamente, as decisões
de maior interesse para os filhos são adotadas por ambos os
cÔl~uges. O cônjuge em cuja guarda não estejam os filhos tem
o direito e o dever de fiscalizar sua instrução e educação c
pode recorrer ao juiz quando crer que tenham sido tómadas
decisões prejudiciais aos interesses deles.
A moradia na casa familiar compete de preferência, e quan-
do for possível, ao cônjuge ao qual foi confiada a guarda dos
filhos.
O juiz estabekce disposições acerca da administração dos
bens dos lIIhos e, na hipótese em que o exercício do pátrio
poder seja confiado a ambos os genitores, o concurso dos
mesmos ao gozo do usufruto legal.
Em todo caso, o juiz pode, por graves motivos, ordenar que
a prole seja confiada a uma terceira pessoa ou, na impossibili-
dade, a um instituto de educação.
Ao emanar as disposições relativas à guarda dos filhos e à
contribuição para a sua manutenção, o juiz deve levar em conta
o acordo entre as partes: as disposições podem ser diversas em
relação aos pedidos das partes ou ao seu acordo e determinadas
depois da aquisição dos meios de prova indicados pelas par~t;.~.-
ou dispostos de ofício pelo juiz. _
Os cônjuges ~êmp.p; •.~;._dcTco •.•~ icmqualquer tempo
a revi c;: _ -- ,;l1~pOSlçoescollcernentes a guarda dos filhos, a
Demais normas citadas na obra 337
atribuição do exercício do pátrio poder sobre eles e as dispo-
sições relativas à medida e às modalidades da contribuição.
art. 161 Referência genérica a leis ou aos usos. Os esposos
não podem pactuar de modo genérico que as suas relações
patrimoniais sejam em tudo ou em parte reguladas por leis às
quais não são submetidos ou pelos usos, mas devem enunciar
de modo concreto o conteúdo dos pactos com os quais enten-
dem regular estas suas relações.
art. 162 Forma das convenções matrimoniais. As convenções
matrimoniais devem ser estipuladas por ato público sob pena
de nulidade.
A escolha do regime de separação pode também ser decla-
rada no ato de celebração do casamento.
As convenções podem ser estipuladas em qualquer tempo,
respeitadas as disposições do artigo 194. £
As convenções matrimoniais não podem ser opostas a ter-
ceiros quando à margem do ato de casamento não estiverém
anotadas a data do contrato, o tabelião que redigiu o ato eas
generalidades dos contraentes, ou a escolha referida no pará-
grafo segundo.
art. 167 Constituição do fundo patrimonial. Cada um ou
ambos os cÔI~uges, por ato público, ou um terceiro, tambéin
por testaniento, podem constituir um fundo patrimonial, des-
tinando detenninados bens, imóveis ou móveis inscritos úos
registros públicos, ou títulos de crédito, para fazer frente-às
necessidades da família.
A constituição do fundo patrimonial por atos entre vivos,
efetuada por tecceiro, se aperfeiçoa com a aceitação dos côn-
juges. A aceitação pode ser feita com ato público sucessivo.
A constituição pode ser feita também durante o casamento.
Os títulos de crédito devem ser vinculados, tornando-os no-
minativos com anotação do vínculo ou com qualquer outro
modo idôneo.
art. 171 Cessação do fundo. A destinação do fundo termina
com a anulação, a dissolução ou a cessação dos efeitos civis do
casàrnenlo;
Se existirem filhos menores, o fundo dura até que o último
filho se tome maior de idade. Nesse caso, o juiz, a pedido de
 338 Demais normas citadas na obra
Demais normas citadas na oúra 339
pessoa interessada, pode ditar normas para a administraçã9 do
fundo. a) por todos os pesos e ônus que os gravam no momento
da aquisição;
Consideradas as condições econõmicâs dos genitores e dos
b) por todos os encargos da admiriistração;
filhos e qualquer outra circunstância, o juiz pode também
atribuir aos filhos, em exercício ou em titularidade, uma cota c) pelas despesas para a manutenção da família e ?ara_ a
dos bens do fundo. instmção e a educação dos filhos e por qualquer obngaçao
Se não existirem filhos, aplicam-se as disposições sobre a contraída pelos cÔl"Úuges,mesmo separadamente, no interesse
dissolução da comunhão legal. da família;
d) por qualquer obrigação contraída pelos cÔl"ÚugesCOl"Úun-
art. 177 Objeto da comunhão. Constituem objeto da comu- tamente.
nhão:
a) as aquisições feitas pelos dois cônjuges COl"Úuntaou sepa- art. 210 Modificações convencionais da comunhão legal dos
radamente durante o casamento, com exclusão daquelas rela- bens. Os cÔl"Úugespodem, mediante convenção estipulada nos
tivas aos bens pessoais; tenllOS do art. 162, modificar o regime da comunhão legal dos
b) os fmtos dos bens próprios de cada um dos cÔl"Úuges, bens, desde que os pactos não sejam contrários às disposições
percebidos e não consumidos no momento da dissolução da do art. 161.
comunhão; Os bens indicados nas letras c), d) e e) do art. 179 não podem
c) proventos da atividade separada de cada um dos cÔl"Úuges ser compreendidos na comunhão convencion_al. .
se, no momento da dissolução da .comunhão, não tiverem sido Não são derrogáveis as normas da comunhao legal relativas
consumidos; à administração dos bens da comunhão e à igualdade das cotas
d) os fundos de comércio geridos por ambos os cÔl"Úugese limitadamente aos bens que constituiriam objeto da comunhão
legal.
constituídos depois do casamento;
Se se tratar de fundos de comércio pertencentes a um dos art. 315 Deveres do íJ1ho em relação aos genitores. O filho
cÔl"Úugesanteriormente ao casamento mas geridos por ambos, deve respeitar <lSgenitores e deve contribuir, em relação _às
a comunhão referir-se-á somente aos úteis e aos incrementos. próprias substância:> e ao próprio rendimento, à manutençao
da família enquanto com ela conviver.
art. 179 Bens pessoais. Não constituem objeto da comunhão
e são bens pessoais do cônjuge: art. 330 Perda do pátrio poder. - 0iuiz pode pronunciar
(omissis) a perda do pátrio poder quando o genitor viôla-<:.~ negligen-
c) os bens de uso estritamente pessoal de cada um dos ciar os deveres a ele inerentes ou abusar dos relatIvà3poderes
cÔl"Úugese os seus acessórios; com grave prejuízo aos filhos.
. d) os bens que servem ao exercício da profissào do cÔl"Úuge, Nesse caso, por graves motivos, o juiz pode ordenar o afas-
exceto aqueles destinados à condução de um fundo de ,omér- tamento do filho da residência familiar.
cio que faça parte da comunhão; art. 333 Conduta do genitor prejudicial aos íJ1hos. - Quan-
e) os bens obtidos a título de ressarcimento de dano e tam- do a conduta de um ou de ambos os genitores for tal que não
bém a aposentadoria relativa à perda total ou parcial da capa- possa comportar a pronúncia da perda do pátrio poder prevista
cidade de trabalho; no art. 330, mas parece de qualquer modo prejudicial ao filho,
(omissis) o juiz, segundo as circunstâncias, pode adotar as providências
_.----_ ..,,_._--~---_.. _.cQEyenientes e pode também dispor o seu afastamento da
art. 186 Obrigações que gravam sobre osbens-aacomuDhãO:- r~Sl o"el-.-cl-...{"Q.~iji~r.
Os bens da comunhão respondem: Essas proVldenC1<>~ __ r_v.QlciY.ej~ qualquer momento.

-------- ---------
..
.
.... "-

...
340 Demais normas citadas na obra
art. 357 Funções do tutor. O tutor cuida da pessoa do. menor,
o representa em todos os atos civis e administra os seus bens.
art. 360 Funções do pró-tutor.O pró-tutor representa o
menor nos casos em que o interesse deste estiver em oposição
com o interesse do tutor.
Se também o pró-tutor se encontrar em oposição de interesse
com o menor, o juiz de menores nomeará um curador especial.
O pró-tutor é obrigado a promover a nomeação de um novo
tutor no caso em que o tutor vem a fal tar ou abandona o ofício.
Nesse meio tempo ele cuida da pessoa do menor, o representa
e pode realizar todos os atos conservativos e os atos urgentes
de administração.
art. 771 Doações de bens futuros. A doação só pode com-
preender os bens presentes do doador. Se compreender bens
futuros é nula em relação a estes, a não ser que se trate de
fnltos ainda não separados. . .
Quando o objeto da doação for uma universalidade de coisas
e o doador conservar o seu gozo, mantendo-a consigo, se con-
sideram compreendidas na doação também as coisas que se
acrescentarem sucessivamente, a não ser que do ato resulte
uma vontade diversa.
art. 784 Doações a nascituros. A doação também pode ser
feita a favor de quem foi somente concebido, ou a favor dos
filhos de uma detenninada pessoa vivente ao tempo da doação,
apesar de não terem sido ainda concebidos.
A aceitação da doação a favor de nascituros, ainda que não
concebidos, é regulada pelas disposições dos artigos 320 e 32l.
Salvo diversa disposição do doador, a administração dos bens
doados compete ao doador ou aos seus herdeiros, os quais
podem ser obrigados a prestar idõnea garantia. Os.frutos ama-
durecidos antes do nascimento são reservados ao donatário se
a doação é feita a favor de um nascituro já concebido. Se é
feita a favor de um não concebido, os frutos são reservados ao
doador até o momento do nascimento do donatário.
art. 810 Noção. São bens as coisas que podem formar objeto
de direitos.
art. 832 Conteúdo do direito. O proprietário tem direito
de gozar e de dispor das coisas de modo pleno e exclusivo,
Demais normas citadas na obra 341
dentro dos limites e com a observância das obrigações estabe-
lecidas pelo ordenamento jurídico.
.. art. 833 Atos emulativos. O proprietário não pode praticar
atos que não tenham outro escopo que não seja o de prejudicar
ou causar moléstia a outros.
art. 844 Imissões. O proprietário de um terreno não pode
impedir as imissões de fumo ou de calor, as exalações, os
nllnores, os abalos e irradiações similares derivantes do terreno
do vizinho, se não superam a normal tolerabilidade, levando
também em consideração as condições do lugar.
Ao aplicar esta nonna a autoridade judiciária deve equilibrar
as exigências da produção com as razões da propriedade. Pode
levar em conta a prioridade de um detenninado uso.
art. 1140 Posse. A posse é o poder sobre a coisa que. se
manifesta em uma atividade correspondente ao exercício;~da
propriedade ou de outro direito real. ':
.. ~~
Pode-se possuir diretamente ou por meio de outra pess"ba, ,-
que tem a detenção da coisa.
art. 1176 Diligência no adimplemento. Ao adimplir a obri-
gação o devedor deve usar a diligência do bom pai de família.
No adimplemento das obrigações inerentes ao exercício,de
uma atividade profissional, a diligência deve ser valorada çm
relação à natureza da atividade exercida.
"'.
art. 1227 Concurso do fato culposo do credor. - Se o rato
culposo do credor concorreu a causar o dano, o ressarcimento
é diminuído segundo a gravidade da culpa e a quantidade das
conseqüências que dele derivaram.
O ressarciménto não é devido para os danos que o credor
poderia ter evitado usando a ordinária diligência.
art. 1230 Novação objetiva. A obrigação se extingue quando
as partes substituem à obrigação originária uma nova obrigação
com objeto ou título diverso.
A vontade de extinguir a obrigação precedente deve resultar
de modo inequívoco.
art. 1321 Noção. O contrato é o acordo de duas ou mais
partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma
relação jurídica patrimonial.
 342 Demais normas citadas na obra
art. 1322 Autonomia contratual. As partes podem, livremen-
te, detenninar o conteúdo dos contratos nos limites impostos
pela lei.
Podem também as partes celebrar contratos que não per-
tençam aos tipos que tenham uma regulamentação detennina-
da, desde que visem a realizar interesses merecedores de tutela
de acordo com a ordem jurídica.
art. 1325 Indicação dos requisitos - Os requisitos do con-
trato são:
1) o acordo das partes;
2) a causa;
3) o objeto;
4) a foána, quando resulta que é prescrita pela lei sob pena
de nulidade.
art. 1343 Causa ilícita. A causa é ilícita quando é contrária
a nonnas imperativas, à ordem pública ou aos bons costumes.
art. 1348 Coisas futuras. A prestação de coisas futuras pode
ser estabelecida em contrato, salvo as proibições especiais da
lei.
art. 1352 Formas convencionais. Se as partes convieram por
escrito que adotariam uma determinada forma para a futura
conclusão de um contrato, presume-se que a forma tenha sido
querida para a validade deste.
art. 1353 Contrato condicional. As parteS podem subordinar
a eficácia ou a resolução do contrato ou de um pacto singular
a um evento futuro e incerto.
art. 1358 Comportamento das partes no estado de pendên-
cia. Quem se obrigou ou alienou um direito sob condição
suspensiva ou o adquiriu sob condição resolutiva deve, na pen-
dência da condição, comportar-se segundo boa-fé para conser-
var íntegras as razões da outra parte.
art. 1374 Integração do contrato. O contrato obriga as partes
não somente em relação ao que está nele está expresso, mas
também em relação a todas as conseqüências que dele derivam
segundo a lei ou, na sua falta, segundo os usos e a eqüidade.
Demais normas citadas na obra 343
art. 1389 Capacidade do representante e do representado.
- Quando a representação for conferida pelo interessado,
para a validade do contrato concluído pelo representante é
suficiente que ele tenha a capacidade de entender e de querer,
levando em consideração a natureza e o conteúdo do contrato,
sempre que o representado seja legalmente capaz.
Em todo caso, para a validade do contrato concluído pelo
representante é necessário que o contrato não seja vedado ao
represen tado.
art. 1418 Causas de nulidade do contrato. O contrato é nulo
quando é contrário a nonnas imperativas, salvo que a lei dis-
ponha diversamente.
Produzem nulidade do contrato a falta de um dos requisitos
indicados no art. 1325, a ilicitude da causa, a ilicitude dos
motivos no caso indicado no art. 1345 e a falta, no objeto, dos
requisitos estabelecidos no art. 1346.
O contrato também é nulo nos outros casos estabelecidos
pela lei.
art. 1419 Nulidade parcial. A nulidade parcial de um COl1-
trato ou a nulidade de cláusulas singulares importa a nulidade
de todo o contrato, se resultar que os contraentes não o teriam
concluído sem aquela parte do seu conteúdo que é atingida
pela nulidade.
A nulidade de cláusulas singulares não importa a nulidade
do contrato, quando as cláusulas nulas são substituídas de di-
reito por nonnas imperativas.
art. 1470 Noção. A venda é o contrato que tem por objeto
a transferência da propriedade de uma coisa ou a transferência
de um outro direito contra o correspectivo de um preço.
art. 2034 Obrigações naturais. Não é admitida a repetição
do que foi espontaneamente prestado em execução de deveres
morais e sociais, a não ser que a prestação tenha sido executada
por um incapaz.
art. 2035 Prestação contrária aos bons costumes. Quem
realizar uma prestação com uma finalidade que constitua ofen-
sa aos bons costumes, mesmo que apenas de sua parte, não
poderá repetir o que pagou.
 344 Demais normas citadas na obra
art. 2043 Indenização por ato ilícito. Qualquer ato doloso
ou culposo que ocasione a outrem um prejuízo injusto, obriga
aquele que praticou o ato a indenizar o prejuízo.
art. 2045 Estado de necessidade. - Quando alguém execu-
tou um ato danoso obrigado pela necessidade de salvar a si ou
a outros de um perigo atual de um dano grave à pessoa, e o
perigo não foi por ele voluntariamente causado, nem era de
outro modo evitável, a quem sofreu o dano é devida uma
indenização, ct~a medida é remetida à equânime apreciação
do juiz.
art. 2597 Obrigação de contratar no caso de monopólio. _
Quem exerce uma empresa em condição de monopólio legal
tem a obrigação de contratar com quem quer que requeira as
prestações que fonuam objeto da empresa, observando a pari-
dade de tratamento.
art. 2671 Obrigações dos oficiais públicos. O tabelião ou
outro oficial público que receber ou autenticar o ato sujeito à
transcrição tem a obrigação de cuidar que esta seja executada
no tempo mais breve possível e é obrigado ao ressarcimento
dos danos em caso de atraso, salva a aplicação de penas pecu-
niárias previstas pelas leis especiais, se deixar transcorrer trinta
dias da data do ato recebido ou autenticado.
Permanecem em vigor as disposições das leis especiais que
estabelecem a cargo de outras pessoas a obrigação de pedir a
transcrição de determinados atos e as respectivas sanções.
Código de Processo Civil
art. 360 Sentenças impugnáveis e motivas de recurso
As sentenças pronunciadas em grau de apelação ou em grau
único podem ser impugnadas com recurso por cassação:
1) por motivos concernentes a jurisdição;
2) por violação das normas sobre a competência, quando
não for prescrito o regulamento de competência;
3) por violação ou falsa aplicação de normas de direito;
4) por nulidade da sentença ou do procedimento;
5) por omitida, insuficiente ou contraditória motivação acer-
ca de um ponto decisivo da controvérsia levantado pelas partes
ou de ofício.
Demais normas citadas na obm 345
Pode também ser impugnada com recurso por cassação uma
sentença apelável d,? tribunal, se as parte.s cstiveren! de acor~lo
em omitir a ape1açao; mas nesse caso a nnpugnaçao pode ser
proposta somcnte por violação ou falsa aplicação de normas
de direito.
Tratado CEE
art. 177. (redação de acordo com o arL G 56 do Tratado
sobre a União Européia) .,
A Corte de Justiça é competente para se pronunciar, em Via
prcjudicial,
a) sobre a interpretação do presente tratado;
b) sobrc a validade e a intclvretação dos atos lcvados a tenno
pelas instituiçõcs da Comunidade e da BCE: _ .
c) sobre a intcrpretação dos estatutos dos orgaos cnados p;?r
ato do Conselho, quando for prcvisto nos estatutos. i
Quando uma questão deste tipo for suscita.da.pe.rc~nte uma
jurisdição de um dos Estados mel~l~ros, tal Junsc!lçao pod~,
quando achar necessário uma deCl~ao sobre este l~onto pai a
emanar a sua sentença, rcquercr a Corte dc Justiça que se
pronuncie sobre a questão. . .,0
.~~i-;'i"
Quando uma questão deste tipo for sUSCitadaem. um J\l~ZO ~\~
pendcnte perante uma jurisdição naci~n~l c~l.llra ClUad~~IS:\lO
não possa ser proposto um recurso J.u~'I~dl.cl~nalde dl1:~:~o
interno, tal jurisdição é obrigada a se dmgn' a Corte de Justlç,a.
art. 189. (artigo modificado pelo artigo G 60 do Tratado
sobre a União Européia)
Para exercer as suas funções nas condições contempladas
no presente Tratado, o Parlamento Europeujuntamente com
o Conselho, o Cons~lho e a Comissão adotam regulamentos e
diretivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pa-
receres.
O regulamento tem alcance geral. Ele é obrigatório em todos
os seus elementos e diretamente aplicável em cada um dos
Estados-membros.
A diretiva vincula o Estado membro ao qual é dirigida por
quanto se refere ao resultado a ser alcançado, restando salva
I
I 346 Demais normas citadas na obra

a competência dos órgãos nacionais em relação à forma e aos

I
I
meios.
A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os
destinatários designados por ela. _ _ .
! As recomendações e os pareceres nao sao VInculantes.

Índice das fontes normativas

Constituição Italiana:
.~
.
1: 34; 35; 40; 41; 42; 43; 45; 139; 170; 266; 281; 300.
2: 18; 19; 28; 39; 41; 43; 45; 46; 47; 54; 84; 92; 11; 121; 135; 137; 142;
143; 154; 155; 157; 159; 164; 172; 175; 177; 178; 183; 186; 188; 192; 193;
196; 226; 243; 244; 247; 248; 261; 265; 266; 276; 280; 284; 289; 300; 302.
3: 39; 43; 44; 45; 46; 47; 48; 49; 50; 51; 52; 54; 92; 11; 138; 139; 142; 159;
.'.\
164; 166; 174; 178; 183; 193; 198; 218; 259; 266; 280; 291; 300; 302 .
4: 37; 139; 154; 170; 193; 198; 266.
8: 40.
9: 172; 193; 236.
10: 73.
11: 14.
12: 34.
13: 16; 34; 90; 135; 154; 161; 183; 298.
14: 183; 198.
15: 183; 185.
16: 90; 16l.
18: 45; 193; 300; 301; 302.
19:135; 154; 193.
21: 90; 135; 154; 186; 192; 193.
22: 135; 166.
23: 76; 135.
24: 135; 154; 156; 157; 261; 300; 302.
25: 76; 135.
29: 19; 40; 177; 183; 194; 243; 246; 250; 251; 265; 266; 270; 271; 300.
30: 194; 265; 266.
31: 11; 17~ 194; 198; 25~ 265.
32; 135; 154; 156; 159; 161; 162; 164; 166; 172; 178; 298.
33: 186; 193.
348 Índice das fontes normativas Índice das fO'ntes normativas 349

34: 156; 193. 48:129.

35: 139; 156; 281. 79: 127.
36: 34; 154; 198; 266; 301. 81: 127.
38: 140; 162; 164. 82: 253.
39: 40; 139; 281. 84: 260.
40: 92. 85: 164.
41: 16; 18; 19; 28; 34; 43; 45; 170; 172; 198; 220; 221; 225; 228; 276; 280; 119: 164.
289; 291; 292. 130: 137.
42: 16; 45; 50; 53; 84; 172; 198; 210; 218; 219; 225; 226; 227; 229; 231. 131: I:n
43: 53; 198; 218; 219; 220. 143: 253; 265; 266; 267.
44: 53; 148; 218; 219; 220. 144: 249; 266; 267; 270; 276; 302.
47: 50; 198; 199; 210. 146: 267.
48: 136. 147: 265.
49: 40; 300. 148: 266; 267.
50: 136. 151: 252; 261; 262.
51: 136. 155: 259; 263; 265; 268.
52: 40; 136; 249; 300. 156: 266.
53: 48; 136; 249. 159: 266, 268.
54: 34; 81; 136. 160: 266; 269.
75: 41. 167: 270; 272.
77: 9. 168: 270.
101: 20; 24; 44. 169: 270.
104: 41. 170: 270.
107: 41. 171: 270; 271.
111: 80; :~OO. 177: 268.
117: 9. 179: 268.
134: 5; 8; 9; 15. 180: 269.
136: 5. 186: 269; 272; 273.
138: 5; 9; 14; 16; 41. 189: 269.
139: 14. 193: 267.
210: 266; 269.
Código Civil Italiano: 230: 45.
231: 261.
Disposições j!1'8liminaJ'es 236: 137.
11: 75; 77. 237: 137.
12: 11; 68; 70; 73; 74; 76; 77. 240: 137.
14: 76; 77; 83; 290; 294. 244: 138.
16: 136. 248: 138.
249: 138.
Código Civil 250: 261; 276.
1: 90; 135. 266: 164.
2: 261. 270: 138.
5: 159. 279: 268.
6: 154; 179. 298: 137.
7: 179. 313: 137.
8: 180. 315: 129; 258.
10: 154; 183. 317: 143; 259.
 '~F~i~~
. ,

Índice das fontes normativas Índice das fontes normativas 351

350 ". i

789: 111.
321: 132. 799: 290.
330: 196; 259. 810: 205; 234; 236.
333: 196; 259. 827: 100.
334: 129. 832: 217; 222.
344: 225. 833: 84; 122; 202; 203; 234.
357: 106; 129. 834: 53.
360: 129; 132. 838: 53; 219.
362: 129. 843: 92.
367: 129. 844: 122; 170; 171; 222.
374: 225. 874: 123.
375: 225. 924: 92; 222.
377: 129. 925: 92.
382: 129. 948: 220; 229.
383: 225. 952: 202.
384: 225. 954: 217.
392: 129. 959: 110.
414: 139; 166. 960: 204.
415: 139. 978: 217.
418: 140. 979: 110.
419: 129. 981: 203.
424: 129. 1000: 203; 206.
428: 163. 1003: 206.
433: 131. 1015: 123.
459: 123. 1019: 206.
462: 107; 111. 1021: 202.
484: 115; 128. 1027: 204; 205; 232.
486: 129. 1030: 147; 204.
490: 128. 1032: 146.
528: 129. 1058: 205.
536: 126. 1074: 218.
548: 263. 1100: 112:
553: 126. 1101: 45.
580: 268. 1117: 112.
585: 263. 1128: 123.
590: 290. 1136: 45.
594: 268. 1140: 143; 234.
597: 111. 1148: 143.
601: 296. 1153: 140.
606: 291. 1170: 171.
643: 108. 1175: 27; 202.
661: 114. 1176: 92; 202.
692: 108. 1186: 147.
715: 108. 1197: 216.
771: 84; 271. 1206: 149,209.
782: 120. 1218: 91; 142.
784: 90; 107; 108; 111. 1227: 214.
785: 271.
 .~,{>.

352 índice dás .fontes normativas índice das .fontes nonnativas 353

1230: 144; 216; 234. 1419: 279.

1232: 147. 1423: 290.
1226: 174. 1444: 225.
1235: 109. 1447: 139.
1236: 94; 287. 1448: 139.
12:-\8: 147. 1453: 117; 148.
1246: 145. 1460: 117.
1250: 212. H 1470: 29; 98; 151.
1253: 115. 1471: 26.
1254: 212. 1472: 84; 99.
1260: 287. 1476: 98; 151.
1292: 112. 1478: 222.
1299: 148. 1487: 98.
1320: 114. 1:)52: 29.
1321: 18; 29; 252; 303. 1556: 29.
1322: 296; 299. 1559: 29.
1324: 286. 1580: 154.
132:;: 27; 293; 294; 295; 296; 297. 1594: 150.
1326: 94. 159S: 150.
1:-\30: 111. 1676: 288.
l336: 27. 1679: 280; 288.
13:-\7:27; 127. 1705: 281.
1339: 278; 279. 1813: 288.
1341: 280. 1834: 131.
1343: 27; 91. 1939: 147.
1347: 289. 1972: 290.
1348: 83; 84. 1989: 112.
1350: 148. 1998: 206.
1352: 296; 297. 2014: 27.
1353: 127; 150; 151. 2025: 212.
1355: 213. 2031: 272.
1356: 151. 203~ 143; 213; 214.
1358: 128; 151; 152. 2035: 215.
1359: 128. 2043: 91; 142; 173; 175; 234.
1363: 99. 2045: 92; 139.
1364: 102. 2046: 139.
1369: 102. 2048: 163.
1371: 102. 2050: 93.
1372: 90. 2054: 92.
1374: 86; 90; 103; 277; 279. 2059: 174.
1375: 27. 2082: 139; 142.
1382:279.~------ 2087: 27; 160; 173.
' __'::'0-:1:. ;.[3: 2113: 282.
.-----'. 13!'f5: 26 . 2126: 290.
1411: 281. 2265: 270.
1414: 126. 2272: 114.
1418: 27; 290. 236:-\: 94.
354 Índice das fontes normativas
Índice das fontes normativas 355
2397: 130; 225.
2399: 130. 62: 43.
2400: 130. 133: 43.
2403: 130. 731: 196.
2407: 130.
2410: 13I. Código da Navegação
2420: 210. 384: 83.
2437: 123. 414: 83.
2489: 225. 942: 83.
2511: 45; 288.
2532: 45. Leis Extravagantes
2575: 238. (as leis estão indicadas em ordem cronológica)
2597: 19; 45; 277; 280.
2643: 128; 140; 204; 205. L. n. 89 de 16 de fevereiro de 1913
2644: 129; 205. ordenamento do tabelionato e dos arquivos dos tabeliães
2659: 152. art. 51: 129.
2671: 129. art. 137: 129.
2674: 129.
2699: 120. R.d. n. 1669 de 14 de dezembro de 1933
2740: 225. modificações às normas sobre a letra de câmbio e sobre a nota promissória
2743: 147. (lei cambiária)
2745: 202; 205. art. 15: 115.
2784: 202.
2800: 206; 212. Lei 1089 de I" dejunho de 1939
2808: 204; 217. tutela das coisas de interesse artístico ou histórico
2827: 140. art. 34: 110.
2878: 147.
2900: 225. R.d. n. 1238 de 9 de julho de 1939
2932: 279; 280. ordenamento do Registro Público
2934: 218. art. 71: 138; 180.
art. 89: 137.
Código de Processo Civil
55: 8I. Lei n. 633 de 22 de abril de 1941
70: 138. proteção do direito de ;lt:tor e de outros direitos conexos ao seu exercício
99: 255. (lei de direito do autor)
185: 282. art. 1: 238.
360: 80; 102. art. 20: 181.
410: 282. art. 23: 181; 185.
411: 282. art. ""l.~184; 185.
700: 17I. arL 96: 183;"l''''~
708: 265. art ..97: 183; 184; 185.
710: 266.
R.d. n. de 16 de março de 1942 .
711: 265.
806: 138. disciplina da falência, da concor.d~ta p:even~;-~~~;ot.r.aCã9 con-
trolada e da liquidação coativa admll1lstratlva (lei de falencl r---_... .
art. 27: 129.
Código Penal
61: 43. arL 128: 46.
art. 177: 129.

356 Índice das .fontes normativas
art. 189: 46.
art. 198: 129.
Lei n. 1150 de 17 de agosto de 1942
lei de urbanismo
art. 31: 121.
Lei n. 47 de 8 de fevereiro de 1948
disposições sobre a imprensa
arl. 8: 187.
Lei n. 62 de 10 de fevereiro de 1953
constituição e funcionamento dos órgãos regionais
arl. 8: 9.
Lei n. 87 de li de março de 1953
normas sobre a constituição e sobre o funcionamento
tucional
art. 2::l: 74.
Lei n. 1203 de 14 de outubro de 1957
ratificação e execução dos seguintes acordos internacionais firmados em
Roma em 25 de março de 1957: a) Tratado que illStituiu a Comunidade
Européia da energia atômica e aiOS anexos. b) Tl'atado que institlliu a
Comunidade Econõmica l~uropéia e atos anexos, c) Convenção relativa a
al6'11maSinstituições comuns às Comuuidades Européias.
Tratado CEE: 12
art. 2: 13.
art. 3: 13.
art. 177: 8; 15.
art. 189: 13.
Lei 11. 69 de 3 de fevereiro de 1963
ordenamento da profissão de jornalista
art. 2: 186.
Lei n. 756 de 15 de setembro de 1964
normas em tema de contratos agrários: 278.
Lei 11. 615 de 13 dejlllho e 1966
disposições sobre a poluição atmosférica
art. I: 172.
Lei n. 604 de 25 de julho de 1966
normas sobre a despedida individual
art. :~: 124.
~ ..
I! Índice das .fontes n01"lnativas 357
Lei n. 431 de 18 de março de 1968
providências sobre a assistência psiquiátrica
art. 4: 161.
Normas sobre a tutela da liberdade e dignidade dos trabalhadores, da
liberdade sindical e da atividade sindical nos lugares de trabalho e normas
sobre a colocação (Estatuto dos Trabalhadores)
art. 9: 173.
Lei n. 898 de 10 de dezembro de 1970
disciplina dos casos de dissolução do casamento
art. I: 264.
art. 3: 264.
art. 4: 264, 265.
art. 5: 268.
art. 6: 265.
da Corte Consti- art. 7: 265.
D.P.R. n. 136 de 31 de março de 1975
atuação da delegação relativa ao art. 2, a da lei n. 216 de 7 de junho de
1974, concernente à auditoria e à certificação dos balanços das sociedades
anônimas abertas.
art. 5: 225.
Lei n. 103 de 14 de abril de 1975
novas normas em matéria de difusão radiofônica e televisiva
art. 6: 190.
art. 7: 187.
Lei n. 10 de 28 de janeiro de 1977
normas para a edificação dos solos
art. 1: 121.
art. 4: 121.
Lei n. 904 de 16 de dezembro de 1977
modificações à disciplina do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas e
ao regime tributário dos dividendos e dos aumentos de capital, adequação do
capital mínimo das sociedades e outras nonnas em matéria fiscal e societária
art. 11: 225.
Lei n. 194 de 22 de maio de 1978
normas para a tutela social da maternidade e sobre a interrupção volun-
tária da gravidez
art. 6: 261.
Lei n. 392 de 27 de julho de 1978
disciplina das locações de imóveis urbanos
...
358 Índice das fontes normativas Índice das fontes normativas 359

art. 2: 150. Lei n. 74 de 6 de março de 1987

art. 4: 124; 297. modificações à lei n. 898 de I" de dezembro de 1970
art. 7: 204. art. 1: 264;
art. 79: 124. art. 7: 264.
art. 8: 264; 265.
Lei n. 833 de 23 de dezembro de 1978 art. 9: 268.
instituição do serviço sanitário nacional art. 10: 268.
art. 1: 162. art. 11: 265.
art. 3: 162.
art. 33: 161. Lei n. 25 de 27 de janeiro de 1989
art. 34: 161. normas sobre os limites de idade para a participação nos concursos pú-
art. 35: 161. blicos . .
art. 3: 169.
D.L. n. 505 de 17 de outubro de 1979
art. 6: 148 Lei n. 108 de 11 de maio de 1990
disciplina das despedidas individuais: 124
Lei n. 416 de 5 de agosto de 1981
disciplina das empresas editoras de cotidianos e periódicos Lei n. 287 de 10 de outubro de 1990
art. 42: 187. normas para a tutela da concorrência e do mercado (Lei Antitmste)
art. 3: 85 .
Lei n. 164 de 14 de abril de 1982
normas em matéria de retificação de atribuição de sexo Lei n. 223 de 6 de agosto de 1990
art. 1: 138. disciplina do sistema radiotelevisivo público e privado
ano 1: 190.
Lei n. 203 de 3 de maio de 1982 art. 4: 191.
normas sobre contratos agrários art. 10: 187; 188; 189.
art. 4: 297.
art. 32: 282. Lei n. 223 de 23 dejulho de 1991
art. 45: 282. normas em matéria de caixa de integração, mobilidade, tratamentos de
art. 58: 282. desocupação, atuação de diretivas da Comunidade Européia, de preparação
ao trabalho e outras disposições em matéria de mercado de trabalho: 124
Lei n. 184 de 4 de maio de 1983
disciplina da adoção e da guarda dos menores Lei n. 91 de 5 de fevereiro de 1992
art. 4: 276. sobre a cidadania italiana
art. 7: 261; 276. art. 16: 136.
art. 8: 139; 140.
art. 25: 137. D.L. n. 333 de 11 de julho de 1992
medidas urgentes para o saneamento das finanças públicas
Lei n. 45 de 28 de fevereiro de 1985 art. 11: 283. .
normas em matéria de controle da atividade urbanístico-edilícia, sanções
e recuperação das obras de edificação Lei n. 359 de 8 de agosto de 1992
art. 17: 289. conversão em lei, com modificações, do decreto-lei n. 333 de 11 de julho
de 1992: 283.
Lei n. 349 de 8 de julho de 1986
instituição do Ministério do Ambiente e normas em matéria de dano d.P.R n. 572 de 12 de outubro de 1993.
ambiental regulamentode.e'Ce.c;ução da lei n. 91 de 5 de fevereiro de 1992
art. 18: 173. art. 2 ss.: 136.' _