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António Manuel Hespanha

Como os juristas viam o mundo. 1550-1750

Direitos, estados, pessoas, coisas, contratos, ações e crimes

2015
Este livro constitui uma descrição do direito comum europeu, tal como ele
vigorou em Portugal dos meados do séc. XVI aos meados do séc. XVIII.
Tratava-se de uma sofisticada construção de juristas letrados, a partir da
qual se estabeleciam regras para a vida de todos os dias. Mas também de
uma imagem consistente do homem e da sociedade. A sociedade da
Europa latina assentou duradouramente sobre este modelo de vida, com o
qual se media a si mesma e passou, desde esta altura, a medir também
outras sociedades do mundo.

O livro foi escrito a pensar nos investigadores de história geral e nos


arquivistas, cujas dúvidas, ao lidar com as figuras do discurso dos juristas,
não tem sido adequadamente respondidas. Que lhes seja útil e que outros
também o possam aproveitar.

António Manuel Hespanha (n. 1945) é historiador e jurista, com obra nas
áreas da história moderna e contemporânea e da teoria do direito.

Copyright © by António Manuel Hespanha

Como os juristas viam o mundo. 1550-1750. Direitos, estados, pessoas, coisas,


contratos, ações e crimes
Edição impressa:
ISBN-13: 978-1508797524
ISBN-10: 1508797528

Lisboa 2015
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750

1 Introdução.
1.1 Apresentação.
1.1.1 “Uma sociedade construída sobre o direito”.
§ 1. Será útil para a historiografia geral ter em conta as leituras jurídicas da
sociedade, neste caso da sociedade da primeira época moderna ? Este livro parte de uma
profunda convicção de que sim. Tradicionalmente, em contrapartida, os historiadores tendem
a achar que não, sobretudo porque acham que o direito lida com formas e formalidades, ao
passo que a história deve tratar do estofo e miolo das relações humanas. Na minha opinião,
esta ideia tem pouco de correto e, por isso, pensei que era útil propor aos historiadores este
desafio de, por uma vez, olharem o mundo da forma como os juristas o faziam.
§ 2. Certamente que a visão jurisdicista do mundo corresponde a uma construção
intelectual. O mundo dos juristas, mais do que “O Mundo”, é o seu mundo, embora eles
tendam a crer piamente que fora desse seu mundo não há mais mundo (quod non est in
libris non est in mundo). Isto não tem nada de singular. Passa-se com os economistas, com
os matemáticos e os físicos, com os médicos, e também com os poetas. Todos criam muito
mais do que descrevem e todos têm a tendência para desvalorizar esses momentos
fundamentalmente criadores das suas versões do mundo. Os historiadores – que, também
eles, criam o passado à medida que o contam –aspiram a encontrar, na sua pureza original,
na sua verdade em bruto, as coisas “como elas realmente se passaram” e frequentemente
desconfiam destas narrativas em segunda mão, sobretudo se elas são muito senhoras de si.
E as dos juristas, de facto, são arrogantemente autossuficientes, envolvendo a sociedade
numa armadura de conceitos e de fórmulas que explicam tudo e se explicam a si mesmos.
No entanto – afastada que for a antipatia que tais certezas pomposas nos suscitam -, estas
construções intelectuais não apenas revelam bastante bem aspetos muito importantes do
funcionamento das sociedades, como nos dizem muito acerca da própria lógica com a qual
constroem as suas imagens do mundo. Com o rigor analítico do seu saber – comparando,
definindo, distinguindo, e prosseguindo nisto até à exaustão - os juristas fornecem
minuciosos planos de pormenor da organização e do funcionamento da sociedade. E,
depois, ao discutir e justificar as suas conclusões, revelam o universo de pontos de vista, de
argumentos e de razões que podiam convencer os seus contemporâneos. Ou seja, os
juristas descrevem muito detalhadamente o mundo e muito exaustivamente as razões que
movem o mundo; o seu mundo, claro, e as suas razões para o movimento do mundo. Porém,
como o seu saber é organizado para intervir, como é um saber prático, como visa dirigir
comportamentos, e dirigi-los pelo convencimento, as suas proposições e as suas razões têm
que suscitar os consensos, propondo coisas possíveis, se possível agradáveis, baseadas em
razões prováveis. O enraizamento da visão jurídica do mundo pressupõe este contínuo
trânsito entre a “cultura” de um grupo e a “natureza” de todos, estas permanentes
apropriação cultural da “natureza” e “naturalização da cultura”1.
§ 3. Um colega informático com quem trabalhei, há anos, em projetos de construção
de sistemas periciais na área do direito costumava dizer que o direito era o software das

1 Abordei estes temas, do ponto de vista da história do direito, em Cultura jurídica europeia […],

cit., maxime, cap. 2; do ponto de vista da teoria do direito, em O caleidoscópio do direito […], cit., caps.
1.1. e 11.4.
Introdução.
sociedades. A afirmação parecia-me exagerada, sobretudo se se considerasse que o direito
era apenas a lei. Mas havia aí bastante de verdade. Se conhecermos o direito, em toda a
complexidade dos seus diversos níveis e interações internas, podemos perceber
razoavelmente bem o rumo que as coisas tomam no mundo da vida. Percebemos, pelo
menos, a regra, aquilo que acontece o mais das vezes (id quod plerumque accidit). Que
acontece porque uma norma jurídica o impõe, que acontece porque queremos evitar essa
imposição, ou que acontece porque o direito nos foi criando quadros mentais que nos levam
a fazer de certa forma os cálculos de vida ou a agir e a reagir segundo certos padrões.
§ 4. Nem se julgue que isto é específico dos nossos Estados de direito. Noutras
épocas da cultura europeia esta conformação da interação social pelo saber dos juristas foi,
porventura, ainda mais forte, porque o direito compreendia então esferas normativas que
hoje já lhe escapam, como a religião, a moral, a prudentia, a virtude. Claro que há os
transgressores, ou mesmo uma cultura da transgressão. Mas, mesmo estes, por regra,
procuram uma causa regular de justificação, uma versão alternativa do direito. E os juristas –
que têm um horror à rebeldia pura ou ao mero arbítrio – são muito generosos em formular
normas que isentam de outras normas. No mundo que vamos descrever neste livro, para
além das normas excecionais, da correção do direito estrito pela equidade e pela graça, da
derrogação de uma norma pelo costume de fazer as coisas de outro modo, encontraremos a
dispensa da lei que, num caso particular, permitia que, legalmente, se não cumprisse a lei. O
direito estava, assim, por todo o lado, prevendo, disciplinando, regulando, enquadrando a
indisciplina, orientando o olhar, propondo nomes para as coisas, educando a avaliação. Uma
“sociedade construída sobre o direito”, tal como escreveu Aaron Gurevič (Categories of
Medieval culture, 1985).
§ 5. Por outro lado, tal como acontece com todos os especialistas, os juristas viam
coisas lá só deles, mas que acabavam por indiciar questões que tocavam a todos, mas de
que nem todos se apercebiam. Ao escrever este livro, verifiquei que, para os juristas
portugueses dos finais do séc. XVI, havia uma questão dramática relativa ao equilíbrio e
continuidade da sociedade portuguesa. A “questão da independência” ? A crise do império
oriental ? A “ameaça judaica” ? Não. A mais viva polémica entre os grandes juristas da
época – em que eles perdem a habitual compostura e se ameaçam mutuamente com o
Inferno – era … a renovação da enfiteuse. Este tema, que não tem interessado por demais
os historiadores da sociedade e do poder, era descrito por estes especialistas no estudo e
decisão das grandes tensões da comunidade como uma questão crítica, em que a sociedade
podia soçobrar. Um delas explica que, vistas bem as coisas, a sociedade portuguesa era
uma grande e única enfiteuse, pois todos os bens e rendimentos eram concessões de
outrem, dependentes de renovação; e, por isso, tudo o que dissesse respeito à renovação da
enfiteuse afetava todo o tecido social, não só porque os prazos eram muito comuns, mas
também porque a sua estrutura era semelhante à de muitas outras cedências precárias de
bens e direitos. Tudo quanto afetasse a estabilidade das expetativas de foreiros afetava, pela
semelhança estrutural da questão, todo o tecido social. Outros discordavam, realçando antes
os interesses dos senhorios concedentes em disporem livremente dos seus bens. Mas os
seus argumentos também evidenciavam a suprema importância da questão. Provavelmente,
sem o estudo desta discussão – que encerra aspetos bastantes técnicos -, a valorização
adequada desta tensão política e social não seria possível. E o mesmo acontecerá com
outras questões sociais encobertas por detrás de discussões aparentemente livrescas e
formalistas dos juristas letrados

4
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
1.1.2 Como reconstruir o direito antigo ?
§ 6. Este uso do direito como fonte de informação sobre as sociedades modernas
debate-se, porém, com a dificuldade de que, sendo o direito um domínio carregado de
tecnicismos, os historiadores não juristas costumam encontrar-se de mãos vazias para
entender as fontes jurídicas. Nas mais das vezes, procuram livros de direito atual para
colmatarem os seus défices de informação. O que – já lá voltarei – é o pior dos remedeios,
pois os leva a aprisionar o passado nas categorias do direito de hoje. Aos meus alunos ou
aos meus orientandos costumo indicar alguns remédios para isto. Aconselhava-lhes a leitura
das Institutiones iuris de Pascoal de Melo2; ou então, as anotações a elas, de Lobão3. Mas
este recurso também coloca delicados problemas de anacronismo.
§ 7. Pascoal de Melo era um assumido reformista, sem grande respeito pelos juristas
portugueses que tinham escrito antes dele. Frequentemente, a versão que dá do direito
português difere completamente do que antes dele constituía a opinião comum. E, por isso,
não pode ser tomado como uma fonte segura para o direito anterior, nem porventura mesmo
para o direito doutrinário mais praticado na segunda metade do séc. XVIII. Destacava muito
o direito do reino (direito “municipal”, como preferia chamar-lhe), sobretudo para sublinhar
que o direito comum não era universal, mas apenas um deesenvolvimernto de um outro
direito municipal, o romano. Como também dava muito mais força à ideia de que a tradição
devia ser filtrado pela razão. O seu tratamento do direito sucessório pode servir de exemplo
deste seu forte pendor para a subversão da tradição. Aí, ele afasta-se da doutrina comum
até então, ao defender o primado da ordem sucessória natural, baseada nos sentimentos de
amor e de piedade, sobre a disposição sucessória voluntária, reduzindo o testamento a uma
forma subsidiária de dispor dos bens. Porém, havendo disposição testamentária, defende o
primado da vontade do testador sobre as formalidades “supersticiosas” dos romanos
(necessidade de instituição de herdeiro e de deserdação expressa). Por seu lado, o desfavor
do direito canónico e da validade (simplificada) das deixas piedosas rompe com a tradição
canonística de privilegiar os “testamento eclesiástico” e as deixas a favor da alma. No direito
processual, nota-se o mesmo corte: afasta o sistema romano (e do direito comum clássico)
de ações processuais tipificadas, com regimes processuais específicos (quanto ao libelo, aos
prazos, à prova, aos efeitos), com base no princípio de direito pátrio de que, no libelo, não se
tinha que indicar o nome da ação, mas apenas expressar o que se pedia (pedido) e com que
fundamento (causa de pedir). Escolhemos estes dois exemplos, por não serem tão evidentes
como a completa autonomização do direito público ou do direito criminal, mais
frequentemente referida. Mas este estilo de renovação, de reforma e de recusa do direito
anterior encontra-se por toda a sua obra. Lobão, muito mais conservador e apegado à
jurisprudência tradicional, pode compensar um tanto o reformismo de Pascoal. Mas também
não deixa de adaptar à sua cultura jurídica e à sua mundividência a lição dos antigos juristas.

2 Pascoal [José] de Melo [Freire dos Reis], 1738-1798, Institutiones iuris civilis lusitani, Coimbra, Typ. regalis
Academiae scientiarum, 1789 (1 e 2:http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/7835.pdf; 3 e 4,
http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/7703.pdf). Versão portuguesa (de Miguel Pinto de Menezes):
http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1563.pdf; Id., Institutiones iuris criminalis lusitani, Coimbra, Typ. Regalis
Academiae scientiarum, 1794. Versão portuguesa (de Miguel Pinto de Menezes):
http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1012.pdf.
3 Manuel de Almeida e Sousa (de Lobão), 1744-1817, Notas de uso practico, e criticas, addições, illustrações
e remissões [a Mello], Lisboa, Imprensa Nacional, 1818.

5
Introdução.
1.1.3 Uma tradição jurídica, na Europa ?
§ 8. Estas ilusões acerca da tradição, que aqui conto desta forma breve e apenas
exemplificativa, são, afinal, a manifestação, no plano da prática da investigação, de um
conhecido problema teórico: a crítica da ideia de continuidade. A confiança nas categorias
jurídicas do presente ou a necessidade de as justificar levaram a crer que a história do direito
ocidental se podia descrever como um processo contínuo de construção da dogmática de
hoje, em que os conceitos estruturantes atuais ou sempre tinham existido ou se tinham
progressivamente desenvolvido. Com isto, o direito atual poderia reivindicar-se de uma
história, se não de dois mil anos, pelo menos de um milénio4.
§ 9. No entanto, houve, ao menos, esta rutura a que agora me refiro, a do iluminismo
jurídico. Podemos avaliar a sua dimensão desde logo pelo novo estilo de livros jurídicos que
trouxe para primeiro plano, as Institutiones ou manuais elementares5, de que as de Pascoal
de Melo são um magnífico exemplo. Trata-se de livros totalmente distintos dos anteriores
livros jurídicos. Para começar, no formato (in octavo) e no volume (apenas umas poucas
centenas de páginas pouco densas). Depois, na estrutura do discurso, organizado e
argumentado de forma sistemática, com os títulos a começar por uma definição, cujos
elementos se iam analisando em sucessivos parágrafos. Finalmente, no conteúdo, pautado
por uma atitude frequentemente problematizadora das fontes de autoridade e crítica em
relação ao direito estabelecido. Para justificar a rutura com o direito vigente, usa-se às vezes
a retórica da necessidade de retorno às fontes, ou a um mítico direito romano clássico ou
aos autores renascentistas, que já o tinham procurado. Mas, noutros contextos, mesmo este
direito exemplar é apresentado como produto de possíveis superstições. Apesar de os
compêndios serem a exceção nos primeiros anos da reforma, eles apareceram na
generalidade das cadeiras “sintéticas”, que eram as centrais na formação dos estudantes, e
com isto moldaram a cultura jurídica das gerações vindouras. O direito – tal como os livros
jurídicos – nunca mais serão o que tinham sido. O “romanismo” do séc. XIX – visível tanto na
pandectística como na doutrina francesa posterior à codificação – têm muito pouco a ver com
o “romanismo” dos juristas do direito comum.
§ 10. A rutura iluminista é, portanto, um primeiro óbice a que se fale de uma tradição
jurídica na Europa. Realmente, esta não foi a única rutura que perturbou a linearidade do
tempo jurídico ocidental. Apesar da discrição com que isso aparece nas fontes, a “receção”
do direito romano fora também uma rutura, marcada por uma extensa descontinuidade no
enquadramento das práticas sociais pelo direito e seu saber. Os magistrados medievais já
não eram os magistrados romanos, nem os bizantinos. O processo já não se estruturava
como no tempo dos pretores. Os contratos já não estavam condicionados pelos formalismos
do direito clássico. A família ou o testamento obedeciam a outras lógicas. A punição dos
crimes já não obedecia às peculiaridades do processo – quase extrajurídico – dos romanos.
Os juristas continuavam a referir-se aos institutos, aos magistrados, às peripécias
processuais do direito romano clássico, que encontravam no textos do Digesto, mas o
sentido das suas reflexões já não era o de encontrar soluções normativas. Justamente, um

4 Cf. António Manuel Hespanha, Cultura jurídica europeia […], cit., maxime 3.5 e 3.6.
5 Cf. sobre este género literário: Klaus Luig, “Institutionslehrbücher des nationalen Rechts im 17.
und 18. Jahrhundert”, Ius commune, 3(1970) - http://data.rg.mpg.de/iuscommune/ic03_luig.pdf;
Johannes-Michael Scholz, “Penser les Institutes hispano-romaines”, Quaderni fiorentini per la storia del
direito moderno, 8(1979), 137-178 (http://www.centropgm.unifi.it/quaderni/13/letture.pdf);

6
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
outro problema metodológico do trabalho do historiador é o de saber o que estavam estes
juristas a fazer quando se perdiam em divagações e distinções ligadas a institutos jurídicos
que já não existiam6: estavam presos a antigas rotinas textuais ?; ocupavam-se de
investimentos meramente simbólicos, que demonstrariam a sua erudição e o seu saber ?;
construíam estratégias de ampliação do campo de indeterminação do direito e, com isso,
aumentavam importância social dos juristas, como decisores dos litígios ?; preparavam
distinções e desenvolvimentos dogmáticos ?
§ 11. Mesmo depois da reforma dos estudos de Coimbra, a tradição jurídica letrada
luso-brasileira não se unificou completamente, pois é possível identificar, ao lado de uma
fileira de juristas que aceitam globalmente a reforma iluminista e a combinam, depois, com
as inovações do Code civil francês de 1794 (como Melo Freire e Coelho da Rocha), uma
outra que permanece mais fiel à tradição da praxística, combinada com a influência do
conservador código prussiano de 1794 (como Rocha Peniz, Lobão, Correia Teles e Teixeira
de Abreu).
1.1.4 Pluralidade de direitos, pluralidade de tradições.
§ 12. Se suspendermos a visão de uma tradição jurídica ocidental, muitos direitos e
muitas tradições aparecerão no espaço europeu. Desde logo, as tradições dos direitos locais
não letrados, a que já o jurista Odofredo, no séc. XIII, se referia como chocantemente alheias
ao espírito do direito dos académicos (“escritos por burros”, Odofredo, In Dig. Vet., I. 3 de
leg. et senatuscons.). Por outro, as tradições jurídicas reinícolas que, partindo embora do
direito comum, incorporavam fontes importantes do direito dos reinos, como o Liber judicum,
as Siete Partidas, as Ordenações portuguesas ou as Leis de Toro. Ou ainda as tradições de
julgar de um tribunal superior, como o alegado direito anglo-saxão a que se referia a tradição
jurisprudencial inglesa; ou como os estilos da Casa da Suplicação ou das diversas relações
portuguesas, nomeadamente quando este estilo tivesse sido objeto de recolha, de
tratamento doutrinal e de publicação, como aconteceu com o estilo da Casa da Suplicação,
tratado por Manuel Mendes de Castro7 ou João Martins da Costa8. Abaixo destas tradições
jurídicas à medida das realidades políticas oficiais dos reinos, as tradições dos direitos
“populares”, nomeadamente das comunidades marginais ao mundo do direito oficial e
letrado, a que os contemporâneos chamavam de “direito dos rústicos” (iura rusticorum)9 e de
que ainda falaremos.
§ 13. Em suma, a ideia de uma tradição jurídica europeia, se pode fazer algum
sentido no âmbito de uma história mundial do direito, dificulta a visão muitos elementos de
diferenciação que são necessários para contar uma história do direito ocidental. Para além

6 O que levanta uma questão a montante: o que é “existir”, para uma norma ou um princípio
jurídico. Num certo sentido, estes institutos ou figuras dogmáticas romanos a que os juristas europeus
continuam a referir-se existem, embora não com normas que se aplicavam na prática (em que prática é
que não se aplicavam ? não na prática discursiva, pois continuavam a ser figuras do discurso dos
juristas …).
7 Manuel Mendes de Castro, Practica lusitana, advocatis, judicibus, utroque foro quotidie

versantibus […], cit..


8 João Martins da Costa, Styli, supremique Senatus consulta […], cit..

9 V. Bartolomé Clavero, “Gracia y Derecho entre Localización, Recepción y Globalización […]”, em

que critica um meu possível fascínio pela tradição jurídica letrada); v., em todo o caso, a minha Cultura
jurídica europeia [cit.], maxime 7.2.6 a 7.2.11, onde levo em conta os seus reparos

7
Introdução.
das vantagens historiográficas de rigor, o sublinhar da pluralidade de tradições jurídicas
(nomeadamente, na Europa) evita que a história do direito europeu se oriente no sentido de
legitimar uma política de unificação (globalização) do direito privado europeu com base numa
alegada tradição jurídica comum10.
1.1.5 A tradição livresca do direito comum tardio da Europa do Sul.
§ 14. Este meu projeto de escrever uma espécie de “manual” da fase epigonal do
direito comum da Europa sul-ocidental transformou em perplexidades concretas algumas das
dificuldades metodológicas que eu já tinha identificado em abstrato. Contarei, de seguida,
como foi que certas questões teóricas me apareceram agora sob a forma de indecisões de
método.
§ 15. O objetivo do meu projeto era, como disse, o de facultar um panorama do direito
tal como ele aparece na literatura jurídica portuguesa anterior ao iluminismo, tal como era
presumivelmente aplicado nos tribunais e tal como era vivido pela generalidade das pessoas.
Dada a pluralidade de tradições jurídicas na história do direito europeu e, por isso, a
pluralidade de esferas em que elas se desenvolvem e às quais se referem, é preciso definir o
âmbito de validade deste direito de que me vou ocupar.
§ 16. Parece importante salientar, desde já, que me refiro a um direito culto, a um
direito de uma elite de juristas letrados. A doutrina jurídica que lhe corresponde está muito
estreitamente dependente da doutrina do direito comum continental europeu (ius commune),
essa imponente massa doutrinal e dogmática que dominava a cultura jurídica das faculdades
de direito e dos tribunais letrados na Europa Ocidental. Lendo as referências dos escritores
portugueses constata-se que, no universo desta tradição literária, estavam muito presentes
os autores italianos dos sécs. XII a XIV e os que, mais recentemente, tinham escrito sobre
direito no ambiente das universidades e dos tribunais das grandes monarquias do Sul da
Europa, nomeadamente da Espanha, de Portugal, dos Estados papais e, bastante menos, da
França. Os autores alemães rarissimamente aparecem e, ainda menos, os ingleses. Não
ignorando que existiam diferenças regionais nesta doutrina jurídica, ela apresentava-se, no
seu conjunto, como um património comum e individualizador das duas grandes penínsulas
da Europa ocidental e, parcialmente, também do reino de França. Em termos culturais, este
território correspondia ao da Europa católica pós-tridentina, simplificando, da Europa do Sul.
§ 17. Para caraterizar com mais rigor este universo literário de referência, recorri a um
breve estudo estatístico de há uns anos acerca das citações de um tratado sobre as
especificidades que o autor considerou como as mais notáveis do direito português11. Entre
os autores aí mais citados aparecem os principais decisionistas portugueses de seiscentos
(nomeadamente, Álvaro Valasco, Jorge de Cabedo e Melchior Febo), o comentarista Manuel
Barbosa, os grandes tratados monográficos italianos da viragem dos sécs. XVI para XVII
(Prospero Farinacio, Giulio Claro, Roberto Maranta, Giacomo Menochio), a par com Bártolo.

10 Cf. Reinhard Zimmermann, Roman law, contemporary law, European law. The civilian tradition

today, Oxford University Press, 2001. Sobre o tema, mas sem intenções atualistas tão claras, Peter
Stein, Roman Law in European History, New York, NY, Cambridge University Press. 1999. Crítica de
Zimermann, Tommaso Pavone, “A Critical Review of Reinhard Zimmerman’s Roman Law,
Contemporary Law”, 2014, in http://tommasopavone.yolasite.com/resources/Zimmerman-
Roman%20Law,%20Contemporary%20Law,%20European%20Law%20%28Critical%20Review%29.pdf
.
11 António Manuel Hespanha, “Direito moderno e intertextualidade. […]”, cit..

8
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
Num quadro sinóptico, o conjunto dos autores citados, ventilados pela nação do autor citado
e o século da sua morte 12, distribui-se assim:

Sécs. XI- Séc. Séc. Séc. Séc. Séc. Total Total


XII XIII XIV XV XVI XVII autores citações
Espanhóis 2 117 14 25 133
Italianos 3 7 66 60 354 77 64 567
Portugueses 86 320 20 406
Outros
(sobretudo, 7 4 22 5 12 39
franceses)

§ 18. Deduzo deste breve exame que o universo de referências dogmáticas deste
direito de que me ocupo é o universo de livros jurídicos impressos no Sul da Europa na
segunda metade do séc. XVI e na primeira do séc. XVII: os últimos dos comentadores e os
pós-comentadores italianos, os mais importantes juristas castelhanos, catalães, napolitanos
e romanos, alguns franceses e praticamente nenhuns alemães ou norte-europeus. Embora
Bártolo e Baldo (bem como os mais clássicos dos seus mestres ou contemporâneos) ainda
sejam muito citados, o aparecimento da imprensa jurídica na viragem do séc. XV para o XVI
tinha mudado a face do arquivo textual dos juristas. Claramente, os “modernos” tinham
varrido as gerações anteriores de “autoridades”. O novo mundo da edição jurídica era agora
povoado de autores profissionalmente ativos nas universidade e nos tribunais superiores dos
principados modernos, autores de coleções de consilia ou de decisiones. Os novos
repositórios do saber jurídico são agora os grandes tratados enciclopédicos como os dos
cardeais Domenico Toschi (Conclusionum practicae, 1605 a 1608) e Giambattista de Luca
(Theatrum iustitiae et veritatis, 1669-77) ou, no ambiente ibérico, os tratados de justiça e do
direito, de Domingo de Soto, Luís de Molina, ou as obras congéneres de Francisco Suarez,
Fernão Rebelo ou Baptista Fragoso, para além dos juristas “dicionaristas”, como o português
Agostinho Barbosa.
§ 19. É de presumir que a literatura citada muito raramente fosse toda ela
efetivamente compulsada pelos juristas ou pelos juízes. Guias dos estudos jurídicos para
esta época13 dão indicações sobre os livros que um jurista devia ter à mão. E as suas listas
são muito mais curtas do que a daquilo que aparece citado. Os livros eram caros, de difícil
transporte e relativamente frágeis. Era normal que não estivessem em todas as bibliotecas
de juristas, mesmo nas daqueles que escreviam. É certo que muitos deles (na verdade
quase todos) estavam ligados a instituições com boas livrarias, como os colégios
universitários ou os grandes tribunais da corte. Mas é muito provável que, na sua busca de
“autoridades”, usassem obras de referência, como os repertórios, os vocabulários ou os
dicionários. Ou que reproduzissem as citações doutrinais que encontravam em obras de uso

12 Escolhemos a data da morte porque, ao utilizar o século como intervalo, esta é a mais próxima
do momento da grande divulgação da sua obra.
13 No contexto dos livros usados em Portugal, Francisco Bermúdez de Pedraza, 1576-1655, Arte

legal para estudiar la Iurisprudencia, cit.; António de Sousa de Macedo, 1606-1682, Perfectus doctor in
quacumque scientia maxime in iure canonico & civili. […], cit., 1643; Jerónimo da Silva Araújo,
Perfectus advocatus, hoc est, tractatus de patronis, sive advocatis, theologicus, juridicus, historicus, et
poeticus […], cit..

9
Introdução.
mais comum, como, no caso português, os comentários impressos às Ordenações14 ou as
recolhas de decisões dos altos tribunais do reino, publicadas entre o séc. XVI e os meados
do séc. XVII15. Como o estilo discursivo usado na época se estruturava a partir de tópicos –
ou seja, curtos textos que traduziam sucinta e expressivamente, uma ideia apoiada por uma
“autoridade”-, esta leitura fragmentada (pouco arrazoada) das obras era suficiente para a
generalidade das discussões jurídicas. Uma discussão longa de um tema, cuja
fundamentação exigisse a leitura de um livro ou de um largo capítulo, raramente aparece.
§ 20. É justamente este estilo de trabalho dos juristas seiscentistas que sugere e
facilita a elaboração de um livro como este. Numa primeira aproximação, é possível partir
também de repertórios, de coleções de decisões e de comentários às Ordenações. O
embraço que então surge é o de como passar desta narrativa atomizada para um corpo
expositivo articulado. Mas a essa cruz já me referirei. Num caso ou noutro, haverá que
buscar algum complemento em obras monográficas. Se se trata de prerrogativas régias ou
da sua doação dificilmente se passará sem ter que se recorrer ao tratado de Domingos
Antunes Portugal sobre as doações régias; se se trata de ações e de processo, não se
passará sem consultar a Practica de Manuel Mendes de Castro; ao descrever o direito
criminal será quase obrigatório consultar o comentário às leis de Toro de António Gomez. E,
para questões mais substanciosas de teoria, de filosofia ou de teologia do direito, os tratados
enciclopédicos de Luís de Molina ou de Baptista Fragoso são sempre muito prestantes. Foi o
que fiz. Com um plano expositivo na cabeça e um razoável conhecimentos das sedes
materiae e dos institutos-chave, lancei mão sobretudo de dois repertórios: o Liber utilissimus
[…]¸ de António Cardoso do Amaral (1610), já com algum princípio de estruturação
sistemática nas suas entradas, mais encostado ao direito comum (e, sobretudo, ao direito
canónico) do que ao direito do reino; e o Promptuarium juridicum, de Bento Pereira (1644),
mais rico em referências ao direito praticado nos grandes tribunais e à literatura decisionista
que o analisava. Subsidiariamente, usei os dicionários de Agostinho Barbosa (os Tractati
varii, de 1631, e o Repertorium juris civilis et canonici, de 1689). Essas foram as portas de
entrada em literatura mais monográfica, por vezes necessária.
§ 21. Ter começado por esta literatura permitiu-me, creio eu, fazer o mesmo que
faziam os juristas da época. E, com isso, encontrar algo de muito próximo daquilo que eles
encontravam. Numa obra deste género, em que queremos dar conta do direito mais
praticado e não de alguma subtileza mais singular, procurar usar os métodos usuais dos
utilizadores da literatura estudada presumivelmente ajuda a identificar o direito que
efetivamente vigorava na esmagadora maioria das situações.
§ 22. Com os meios que hoje temos, o trabalho estes materiais torna-se, porém, mais
fácil e mais produtivo do que o era há quatrocentos anos. As referências para as fontes são
facilmente identificadas e conferidas, pois essas fontes estão hoje quase todas on-line, o
mesmo acontecendo com quase toda a bibliografia citada. A ocorrência de conceitos ou
expressões técnicas deteta-se com os motores de busca hoje correntes. Tirei partido de tudo

14 Nomeadamente, o de Manuel Barbosa, Remissiones doctorum ad contractus, ultimas


voluntates, et delicta spectantes in librum quartum, et quintum […], cit.; o de Manuel Mendes de Castro,
Practica lusitana […], cit.; ou o de Manuel Álvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes […], cit, este
último já monumental, mas cujo uso era facilitado pela existência de um índice que, só por si, já
bastaria para colher muitas referências: Manuel Álvares Solano do Vale, Index generalis […], cit..
15 Cf. Gustavo Cabral, Os decisionistas portugueses entre o direito comum e o direito pátrio, São

Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2013.

10
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
isso para enriquecer o meu corpus literário: procurei dar indicações precisas de fontes e de
lugares, converti os antigos modelos de citar nos hoje usados, citei frequentemente nas
próprias palavras, traduzindo do latim quando isso fosse muito necessário, mas deixando
frequentemente o texto original para colher o saber original e habituar ao latim.
1.1.6 Um direito doutrinal.
§ 23. Um outro esclarecimento refere-se ao facto de que a ordem jurídica que vou
descrever não era um conjunto de leis, mas um corpo de doutrina. Isto surpreenderá muito
os leitores para quem o direito seja a lei. Como explicarei, isso não se passa, de forma
nenhuma, com a ordem jurídica moderna, em que a presença cada vez mais frequente da
lei, produto da vontade rei, não atribuía a esta legislação real quase nenhum protagonismo.
Mesmo em campos como o direito penal, normalmente vistos como muito dependentes da
vontade reguladora dos reis, as leis apenas concretizavam aspetos de detalhe que a doutrina
tinha deixado imprecisos. Havia crimes sem lei e, ainda mais, penas sem lei (dependentes,
portanto, do arbítrio do julgador, o arbitrium iudicis). Se lermos, por exemplo, o comentário de
António Gomez às leis de Toro, logo verificamos que, apesar de ele o organizar segundo a
ordem dessas leis, toda a substância do seu trabalho está na determinação do regime
doutrinal dos crimes e das penas, como estava estabelecido pela literatura do direito comum.
E é isso que faz com que esta doutrina seja seguida por cima das fronteiras dos reinos.
Noutros casos, procurar direito legal é mesmo inútil, porque ele não existe. Como se verá, as
referências do principal da doutrina dos contratos é apenas doutrina, com remissões mais ou
menos forçadas para um direito romano que já não correspondia em quase nada – senão em
frases e brocardos - à dogmática jurídica moderna. E, por isso mesmo, é muito útil que uma
descrição do direito da época moderna coloque esta doutrina do direito – que assusta pela
sua magnitude e pela sua natureza aparentemente hermética – ao alcance dos historiadores
sem formação jurídica (e, também, dos juristas sem formação histórica). Já agora, também
os apressados tradutores que confundem law com lei, dar-se-ão conta, se tiverem paciência
para ler o livro, do disparate a que o anglicismo conduz.
1.1.7 O impacto social do direito letrado.
§ 24. Ainda sobre o âmbito do direito aqui descrito. Este direito vigorava nos livros,
claro está. E, por isso, modelava a cabeça de quem os lia – professores da universidade,
estudantes, juízes e advogados letrados Eventualmente seriam lidos em diagonal por alguns
escrivães e procuradores com poucos estudos jurídicos, talvez apenas com estudos
preparatórios para a universidade, ou mesmo apenas sabendo ler e escrever. Este mundo
era muito restrito, do ponto de vista social. Socialmente e politicamente, era o mundo de uma
certa elite que frequentava livros. Geograficamente, era um mundo quase exclusivamente
urbano. No entanto, este saber possuía certos trunfos para se disseminar.
§ 25. Por um lado era um direito vazado num discurso feito de – como se diria hoje –
sound bytes, de brocardos, curtas frases que condensavam expressivamente uma regra, que
ficavam no ouvido, e que se tornavam num instrumento muito acessível e eficaz também na
comunicação oral. Mesmo que não se fosse capaz de reproduzir toda a argumentação que
levava à conclusão, ou que não se pudesse identificar a fonte da sua autoridade, o brocardo
valia pela sua expressividade e por ser comumente aceite. Estes átomos do discurso letrado
colonizavam, assim, como vírus a comunicação fora do círculo restrito dos leitores de livros,
tal como as breves jaculatórias e os versículos disseminavam entre os crentes o saber
religioso contido nos livros santos. Um pouco mais extensas do que os brocardos eram as
fórmulas ou cláusulas, com as quais os notários formalizavam nos documentos escritos a
descrição de situações ou vontade das partes, de modo a que elas pudessem valer em
11
Introdução.
direito. Também aqui, este saber formular estava bem longe de conter o saber jurídico.
Muitos escrivães não saberiam dar conta do porquê de descrever as coisas assim, com
aquelas formulações quase sagradas. As partes, muito menos. Mas estas formas
estereotipadas de escrever iam embebendo o discurso vulgar e insinuando o saber técnico
que estava por detrás delas.
§ 26. Por outro lado, o suporte escrito garantia a esta literatura uma enorme difusão
espacial. Embora os livros de direito desta época – normalmente volumosos in folio - não
fossem muito transportáveis, nem o material de que eram feitos fosse muito resistente a
certos climas e a muitas pragas, o certo é que encontramos livros de direito nas periferias,
não apenas do reino, mas ainda do império16. Isto garantia o conhecimento da tradição
jurídica letrada nos confins mais afastados, mesmo independentemente de aí existiram
juristas. O livro era um comunicador autónomo, valendo pelo conteúdo ou mesmo apenas
pelo seu aspeto grave e misterioso17. De alguma forma, a distância, a raridade e o
hermetismo ainda redobrava a sua eficácia comunicativa. A ideia de que toda a realidade e
todo o saber relevante estavam nos livros era expresso também num brocardo: quod non est
in libris (ou in actis, nos laudos processuais) non est in mundo”. Os juristas têm os livros e os
papéis como atributos caraterísticos. E, nesses livros e nesses papéis, com os quais eles
enchem os baús-estantes que costumavam acompanhar nas viagens os juízes de fora e
corregedores -, é este direito erudito que está contido e que, por isso, viaja com eles. Uma
escrita em latim, é certo. Mas então, porventura mais do que hoje, o latim apenas velava a
compreensão dos textos. As curtas frases de que o discurso jurídico era feito traduziam-se
com facilidade, tanto mais que o vernáculo fora assimilando muitas palavras originariamente
técnicas. Mas a sua vestimenta latina ainda dava mais autoridade ao conteúdo, aproximando
o direito dos saberes religiosos.
§ 27. De qualquer modo, o direito de aqui trato não era todo o direito da sociedade
moderna. Nas periferias (não necessariamente em sentido apenas espacial) do centro e nas
periferias dos impérios existiam muitos outros direitos, que esta literatura erudita claramente
procura desvalorizar – nomeadamente sob a etiqueta de “direito dos rústicos”18 ou,
eventualmente sob a etiqueta um pouco mais respeitosa de “direitos próprios” - e que, por
isso, tendem a ser ignorados pela historiografia jurídica. Periferias do centro eram, por
exemplo, os pequenos concelhos do interior de Portugal, providos apenas de juízes
ordinários (ou “pela Ordenação”), frequentemente analfabetos (v. § 711), aconselhados por
assessores também de poucas letras, tipicamente os próprios escrivães ou procuradores, os
rábulas e pequenos advogados de província, com magros conhecimentos de direito culto.
Nessas terras do fim do mundo, as visitas de magistrados letrados eram muito esparsas e de
curta duração. O corregedor ouvia as queixas que ousassem exprimir-se, manuseava os
registos dos escrivães, avocava uma ou outra causa, mas não perturbava muito as

16 Cf., sobre bibliotecas de juristas, Nuno Camarinhas, “Bibliotecas particulares de magistrados no


século XVIII”, cit.; no “império”, Álvaro de Araujo Antunes, Espelho de cem faces […], cit.; alguns dados
sobre uma região “de fronteira”: Ivan Furmann, Cultura jurídica e transição entre colônia e império: a
experiência da ouvidoria de Paranaguá e Curitiba, cit..
17 Isto explica a existência de bibliotecas jurídicas “de aparato”, em que a desproporção entre o

número e tipo de livros e as virtualidade locais da sua utilização é evidente. Cf. Álvaro de Araujo
Antunes, Espelho de cem faces […], cit..
18 Cf. António Manuel Hespanha,"Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique",

cit..

12
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
quotidianas dinâmicas jurídicas locais. Em todo o caso, deixava alusões ao direito letrado,
recomendava o uso das Ordenações, puniria um ou outro desrespeito mais abusivo do
direito real e, com isto, recordava que um outro direito existia, o qual, na pior das hipóteses,
podia descer sobre a vida destas modestas comunidades. Se não estava presente, o
Leviathan jurídico era uma ameaça impendente. Periferias do império eram, por exemplo, os
sertões brasileiros, semelhantes, na sua vida jurídica, àquelas zonas extremas do império
espanhol tão bem descritas recentemente por Alejandro Agüero19, onde este direito letrado
chegava pelas mesmas mediações de juristas de poucas letras, estudantes fracassados de
direito, práticos de escrita que também exercitavam nas escrivaninhas dos tribunais locais.
1.1.8 Que ordem expositiva ?
§ 28. Passando a questões mais concretas. Elaborar uma descrição geral de uma
ordem jurídica exige muito mais do que colecionar pequenas notas sobre institutos isolados
uns dos outros. Importa dar às matérias um seguimento que pareça lógico, respeitando
proximidades e distâncias entre as matérias. Aqui é que surgem os grande problemas
quando se está a descrever um direito diferente do nosso. Porque, ao descrever, se está, de
facto, a ordenar, a estabelecer sequências, a marcar as tais proximidades e distâncias, de
acordo com padrões de ordem que são os do narrador. E, com isto, a impor-se a
compreensão que temos hoje do ordenamento jurídico àquela que foi a dos que o viveram. A
ousar redefinir, por sobre o ombro dos autores-fonte, aquilo que pode ser inter-relacionado
ou, pelo contrário, não tem sentido que o seja. Tive que enfrentar essa questão, logo desde o
início.
§ 29. A tentação era grande de organizar a exposição segunda aquela ordem que nos
é familiar, a da pandectística alemã (parte geral, obrigações, direito reais, família e
sucessões); outros já o fizeram20. Porém - mesmo descontando os problemas que iria ter ao
querer incluir na descrição os temas daquilo a que hoje chamamos direito público -, esta
sistematização não teria nada a ver com a organização das exposições gerais feitas na
época, que sugeriam lógicas de encadeamento muito diferentes, com as suas
consequências na proximidade ou distância entre figuras e institutos. Na verdade, também
os antigos juristas oscilaram bastante nos modos de organizar a descrição do direito21. Eles
próprios tinham encontrado nas suas fontes sugestões diversas. A ordem de organização
das Institutiones não era a mesma do Digesto e esta também não era a antiga ordem do
Edictum do pretor que terá organizado os comentários dos juristas clássicos22. As fontes de
direito canónico (nomeadamente as Decretais e o Sexto) sugeriram novos planos
expositivos, a que se somaram ainda o das Partidas e, entre nós, o das Ordenações.
Realmente, o sistema “tripartido” de Gaio-Justiniano (pessoas, coisas, ações) tinha as suas
inconsistências. Desde logo, não dividia o direito em três partes, mas em quatro (i. Justiça e

19 Alejandro Agüero, “El testimonio procesal y la administración de justicia penal en la periferia de

la Monarquía Católica, siglos XVII y XVIII”, cit..


20 Por exemplo, Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, Vol. 1: Älteres Gemeines Recht (1500–

1800), cit.. Trad. castelhana de António Pérez Martin, Derecho privado europeu […], Madrid, Fundación
Cultural del Notariado, 1996.
21 Sobre a ordem expositiva na tradição jurídica europeia ocidental, v. Mario Losano, Sistema e

struttura nel diritto, I: Dalle origini alla Scuola Storica, Giappichelli, Torino 1968 (trad. port., Sistema e
estrutura no direito. I. Das origens à Escola Historica, S. Paulo, Martins Fontes, 2008), maxime, 9 ss..
22 Reconstituição do Edictum: Otto Lenel (1849-1935), Edictum Perpetuum, 1883.

13
Introdução.
direito. Pessoas. ii. Coisas; testamentos iii. Herança; obrigações ex contratu. iv. Obrigações
ex delicto; ações). Depois, a sua lógica não era clara para os juristas modernos, que tinham
dificuldades em explicar algumas das suas opções. Quando esta ordem expositiva começa a
parecer lógica, isso deve-se ao facto de que se pressupunha que distinguir pessoas, coisas e
ações (ou obrigações) correspondia a identificar os elementos estruturais da relação jurídica
(sujeitos, objetos, vínculo relacional). Porém, originariamente, parece que a sistematização
era meramente “temática” e não “estrutural”23. Não antecipava uma sistematização derivada
de uma análise estrutural do direito (sujeitos, objeto, relação jurídica). Era antes uma
organização por temas (como os índices temáticos, por oposição aos sistemáticos),
racionalmente inconsistente, mesmo com a tripartição anunciada. Isso não chocava os
juristas de então porque, apesar da lógica “sistemática” da literatura “elementar” ou
“institucional”, não se tinha em vista uma exposição demonstrativa, ordenada a definitione e
desenvolvida ex genere et diferentia. Assim, os juristas seiscentistas, como em geral não se
preocupavam com uma exposição sistemática das matérias, escapavam a esta indecisão, ou
seguindo a “ordem legal” (i.e., a dos livros e títulos da compilação de referência para eles) ou
desistindo de uma exposição sistemática e optando por descrições sob a forma de
dicionários. Sistemáticas são as exposições dos grandes teólogos juristas ibéricos do séc.
XVI. Mas elas mesmas não têm nem raízes nem ecos na literatura jurídica mais quotidiana e,
por isso, deviam parecer algo estranhas ou rebuscadas aos juristas comuns.
§ 30. Perante estas hesitações e dificuldades, acabei por optar por um plano
expositivo próximo do das Institutiones, por ter uma raiz forte nos textos, desde logo nos
comentários a esse livro do Corpus iuris civilis. E, depois, por ter sido o primeiro modelo a
ser usado pelos juristas da época moderna que tentaram descrições gerais do direito24. O
modelo das Institutiones não é, porém, muito consistente para nós – nem o foi para os
juristas que o usaram na época moderna -, sinal de que alberga lógicas expositivas do
passado que ainda faziam sentido para os juristas pós-clássicos ou bizantinos, mas que já
pareciam bizarras para os juristas setecentistas (como Arnold Vinnius, por exemplo, que
tenta, no entanto, justificar as incongruências). Para além disso, a ordem das instituições não
permitiria incluir as questões dogmáticas sobre fontes de direito (a não ser como uma
espécie de proémio ao livro I) ou as questões de direito penal, a menos que se inserissem na
sequência da secção dedicada às obrigações que nascem de delitos. Tivemos, portanto, que
improvisar um pouco, seguindo sempre a arrumação que nos parecia ser mais sugerida pela
literatura jurídica moderna. O que me agradou nesta arqueologia da ordem – a que, em todo
o caso, não prestei tanta atenção como o tema merece, porque isso desviaria a intenção
desta obra – foi chegar a resultados que, sendo consistentes com as fontes, quebrem as
evidências de hoje acerca de como falar do direito e como expor ordenadamente as suas
matérias. É justamente nesses momentos em que as fontes nos surpreendem e nos
propõem vizinhanças e relações temáticas insuspeitadas que nos damos conta do caráter
situado e arbitrários da nossa maneira de encadear as matérias jurídicas e, por detrás disso,
do nosso modelo implícito de ordem do direito. Pensei então nos juristas com deficiente
formação histórica e em como lhes fará bem pôr aqui à prova as suas construções e
categorias pretensamente perenes.
§ 31. No âmbito de cada instituto, é difícil escapar ao método geométrico, que começa

23 Ou seja, direito que tratava de pessoas, direito que tratava de pessoas, direito que tratava de

ações ou obrigações.
24 Sobre o modelo das Institutiones v. as obras citadas de Klaus Luig e J.-M. Scholz.

14
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
pela definição e pela regra, como proposições breves (“regula est, quae rem quae est
breviter enarrat”, D.,50,17,1), nas quais como que se contém já toda a natureza da coisa. Em
todo o caso, convém ter presente que este não era, para os juristas antigos, um método tão
evidente ou tão garantidamente eficaz como hoje nos parece. Um texto do Digesto alerta
para isso: “omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti possit”
[no direito da cidade, toda a definição é perigosa, pois é raro que não possa ser desmentida]
(D., 50.17.202). Mas, sobretudo, não era um modo geralmente usado de expor o regime de
um instituto jurídico. Se folhearmos, por exemplo, o Promptuarium iuridicum, de Bento
Pereira (1664)25 verificaremos que as entradas são concebidas como um repositório pouco
“ordenado” de curtos textos que tratam daquele tema, com uma sequência lógica ou
sistemática mínima dentro de cada entrada (por exemplo, quoad essentiam et qualitates,
quoad species, quoad valorem, quoad formam). Raramente o primeiro texto é uma definição
de que os seguintes sejam desenvolvimentos. Isto acontece mais frequentemente no Liber
utilissimus, de António Cardoso do Amaral (1610)26, em que a abertura da entrada é, quase
sempre, uma definição, seguindo-se uma divisão ex genere et differentia, com alguma
sequência “lógica”. Ou seja, o fio do raciocínio na exposição de uma matéria não era o
nosso. Mateus Gribaldo Mopha27 descreve-o da seguinte forma: 1) praemitto, 2) scindo, 3)
summo, 4) casumque figuro, 5) perlego, 6) do causas, 7) connoto, 8) et obiicio28. No início,
não estava uma definição, da qual se procedesse dedutivamente, mas um texto de
autoridade que havia que explicar, também (mas não apenas) com definições e deduções.
No fim, um espaço para discutir opiniões divergentes, deixando claro que a estrutura do
discurso apontava para um outro “regime de verdade”: problemático, não axiomático.
§ 32. Neste conflito de ordenações, o índice temático – que é uma espécie de
dicionário, ordenado arbitrariamente pela ordem alfabética – pode ser um recurso para
encontrar os temas, mas não é, seguramente, uma via para os compreender como membros
de um conjunto logicamente coerente.
1.1.9 Os vários níveis da “descrição”.
§ 33. Apresentei este livro, inicialmente, como uma descrição. E, antes do mais, foi
isso que tive em vista, porque creio que um livro destes – que ponha à disposição do leitor
uma descrição precisa e clara dos institutos jurídicos – é muito útil para os historiadores, hoje

25 Bento Pereira, S.J. 1606-1681, Promptuarium juridicum quod scilicet in promptu exhibebit rite
ac diligenter quaerentibus omnes resolutiones circa universum jus Pontificiu[m], Imperiale, ac Regium,
secundum quod in tribunalibus Lusitaniae causaer decidi solent […], cit..
26 António Cardoso do Amaral, 15??-16??, Liber utilissimus iudicibus et advocatis, cit..

27 De methodo ac ratione studendi libri tres, Lugduni, apud Antonium Vincentium, 1541.
28 Nela se contêm todas as operações anteriormente descritas: 1) introdução à análise do texto
considerado, primeira interpretação literal; 2) divisão do texto nas suas partes lógicas, com a definição
de cada uma das figuras aí referidas e sua concatenação lógica, através das noções dialéticas de
género, espécie, etc.; 3) com base nesta ordenação lógica, re-elaboração sistemática do texto; 4)
enunciação de casos paralelos, de exemplos, de precedentes judiciais; 5) leitura "completa" do texto,
i.e., leitura do texto à luz do contexto lógico e institucional construído nos estádios anteriores; 6)
indicação da natureza do instituto (causa material), das suas características distintivas (causa formal),
da sua razão de ser (causa eficiente) e das suas finalidades (causa final); 7) ulteriores observações,
indicação de regras gerais (brocarda) e de opiniões de juristas célebres (dicta); 8) objeções à
interpretação proposta, denotando o caráter dialético das opiniões sobre problemas jurídicos, e
réplicas, com larga utilização do instrumental da dialética aristotélico escolástica.

15
Introdução.
que a história do direito está cada vez presente nas suas narrativas. No entanto, tentei que
fosse uma descrição densa, tendo em conta os vários níveis de sentido, mesmo aqueles que
estão tão profundamente enraizados que são normalmente tidos como assentes e nem
sequer aparecem explicitamente.
§ 34. A busca destas “pré-compreensões” permite, desde logo, entender os institutos
jurídicos do passado naquilo em que o seu regime jurídico parece estranho do ponto de vista
do imaginário que hoje temos deles. Um exemplo é o do regime hostil e restritivo das
doações no direito moderno. Na verdade, a doação era implicitamente considerada como um
ato subversivo da ordem. Haveria uma ordem do mundo, em que as pessoas e as coisas
estavam ordenadas entre si. Essa ordem do mundo era estável e, até certo ponto,
indisponível. A sua alteração era excecional e, por vezes impossível. Cada um tinha as suas
coisas (ius suum) e o direito protegeria esse quinhão primordial (patrimonium). As alterações
da ordem patrimonial eram possíveis, mas excecionais e sempre carecendo de uma causa.
Daí que uma liberalidade fosse sempre subversiva da ordem estabelecida, suspeita de
invalidade e estivesse sujeita a um atento escrutínio pelo direito. Mesmo se, nesta época, as
causas para dar fossem muito mais alargadas do que hoje geralmente se entende serem.
Este modelo ontológico parece explicar os traços do regime jurídico da doação,
nomeadamente, o instituto da insinuação, as proibições de doar, a eficácia natural e civil das
doações remuneratórias, as quais, ou eram válidas mesmo no caso em que doações
puramente liberais não o seriam ou, mais radicalmente, eram consideradas como o
cumprimento (pagamento) de contratos não beneficiais.
§ 35. Este procura das lógicas submersas ou ocultas dos institutos jurídicos é também
muito interessante para quem tenha em vista revelar o modo como esses pressupostos hoje
escondidos ainda deformam a dogmática jurídica atual. O caso do discurso jurídico sobre as
mulheres é um bom exemplo de como a cultura jurídica de hoje (no direito letrado ou no
direito da vida quotidiana) ainda é marcada por uma argumentação baseada num
entendimento do feminino que hoje já não ousa exprimir-se, mas que aparece
completamente argumentado e institucionalizado nos juristas do direito comum.
§ 36. Finalmente, explicitar as “pré-compreensões” perdidas do saber jurídico do
passado alerta-nos para o facto de que também o nosso saber jurídico está assente em
lógicas que, num futuro mais ou menos próximo, se irão perder e deixar de valer como
fundamento das soluções. No passado antevemos, por isso, o futuro das nossas certezas.
§ 37. Comecei por tentar identificar esses níveis submergidos de sentido que dessem
uma significação global do instituto. Porém, tive sempre muito presente que estava a lidar
com uma tradição histórica, marcada por ruturas, descontinuidades e sobreposição de
matrizes culturais que inevitavelmente rompiam essa coerência da regulação de uma
situação da vida. Isto, hoje, é quase sempre notado e tido como um obstáculo importante a
uma construção harmónica dos institutos jurídicos. Porém, não perturbava muito os juristas
anteriores à pandectística, que tinham uma conceção tópica, e não sistemática, da sua arte e
que, por isso, lidavam bem com o coexistência de pontos de vista divergentes, limitando-se a
alinhá-los como opiniões diversas ou a encaixá-los tranquilamente uns nos outros como
regras e exceções (limita … amplia). Antes do séc. XVIII, raros são os autores que
contextualizam as opiniões divergentes com o acaso de contextos diversos da história do
direito. Mantive, na descrição, esta estrutura aberta da dogmática de cada instituto, embora
tenha procurado relacionar as divergências com filões doutrinais ou culturais diferentes que
afloram no arquivo textual dos juristas modernos (a tradição do direito romano clássico, o
filão justinianeu, o contributo da canonística, etc.). Este foi o maior desafio do meu trabalho e
a sua principal fonte de prazer. Entender as razões das fraturas na construção jurídica de
16
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
então. Mas o que consegui fazer, procurando não exagerar nesta tentativa de arqueologia do
sentido e manter-me no limite daquilo que a letra dos textos podia provar, ficou quase
sempre muito aquém daquilo que seria necessário para identificar as raízes das
“inconsistências” dogmáticas da doutrina jurídica moderna. Seja como for, a identificação de
alguns tópicos orientadores de cada instituto pode ser uma ferramenta útil para o historiador
que procure perceber a lógica (ou as lógicas) que estavam pro detrás da valorização e
regulação das situações jurídicas.
1.1.10 A “contextualização”.
§ 38. Muitos dirão que, lidando apenas com a literatura jurídica, vão fazer falta os
“contextos”.
§ 39. Desde logo, há necessidade de esclarecer de que contextos se está a falar.
Continuo muito convencido de que, tratando-se de contextualizar textos, os contextos mais
relevantes são … outros textos. Isto sobretudo porque os textos são elaborados a partir de
arquivos de elementos textuais: a língua, os argumentos, as estratégias de argumentação,
as conclusões já validadas antes, os conceitos. Estes são os materiais com que se constrói
um texto novo. E com os quais, portanto, as “ideias” e os “interesses” se têm que vestir para
que se possa falar deles no texto. Então, o primeiro contexto a ter em conta nos textos é o
seu contexto textual ou intertexto. Isto significa que partimos da ideia de que a fonte mais
imediata do sentido de um texto é a das representações a partir das quais se interiorizou o
“mundo exterior”29. A primeira manifestação deste contexto textual é a tradição literária em
que as narrativas analisadas se inserem, incorporando tanto os elementos de conteúdo
como os elementos relativos ao suporte (a chamada “bibliografia material”30).

29 Desenvolvi a ideia numa versão anterior de Cultura jurídica europeia (Florianópolis, 2006), cap.
3.2.4: “Insistimos, pelo contrário, em que as práticas de que a história se ocupa são práticas de
homens, de alguma forma decorrentes de atos de cognição, de afetividade, de avaliação e de volição.
Em qualquer destes níveis da atividade mental pressuposta pela ação se encontram momentos
irredutíveis de escolha, em que os agentes constroem versões do mundo exterior, as avaliam, optam
entre formas alternativas de reação, representam os resultados e antecipam as consequências futuras.
Todas estas operações pertencem à esfera do mundo interior. São operações irredutivelmente
intelectuais, baseadas em representações construídas pelo agente, eventualmente a partir de
estímulos (de muito variada natureza) recebidos do exterior. No entanto, estes são reprocessados por
mecanismos puramente intelectuais, constituídos por utensílios mentais como grelhas de apreensão e
de classificação, sistemas de valores, processos de inferência, baterias de exemplos, modelos típicos
de ação, etc. Enfim, tudo representações. Quando, por exemplo, Karl Polanyi insiste no carácter
"antropologicamente embebido" do mercado não está a salientar outra coisa senão que as "leis do
mercado" não constituem lógicas de comportamento forçoso, decorrentes ou de uma lógica das coisas
ou de uma razão económica, mas modelos de ação que se fundam sobre sistemas de crenças e de
valores situados numa cultura determinada (de uma época, de um grupo social) […]o mundo não pode
ser apreendido senão como um texto 29 e que, portanto, a relação entre "realidade" e representação
tem que ser necessariamente entendida como uma forma de comunicação intertextual, está apenas a
insistir nesta ideia de que todo o contexto da ação humana, ao qual esta ação necessariamente
responde, é algo que já passou por uma fase de atribuição de sentido 29. A realidade, ao ser
apreendida como contexto de ação humana, foi consumida pela representação.”. Remeti então para a
ideia de pan-textualidade (Cf. Peter Zyma, Textsoziologie. Eine kritische Einführung, Stuttgart, Metzler,
1980. (cap. "Gesellschaft als Text").
30 Cf. D. F. McKenzie, Bibliography and the Sociology of Texts: The Panizzi Lectures 1985,

London, The British Library, 1986

17
Introdução.
§ 40. Esta perspetiva do contexto, aqui valorizada, visa reagir contra várias formas de
mecanicismo objetivista que tendem a explicar a ação humana apenas ou
predominantemente a partir de um jogo de determinantes puramente externas, sejam elas a
necessidade fisiológica, as leis do mercado, os ritmos dos preços, as curvas de natalidade,
as estruturas de produção, os interesses, as tensões sociais. Na perspetiva que aqui
valorizo, tudo isto é relevante, certamente; mas tudo isto apenas chega ao texto através da
mediação discursiva e enquadrado pelos constrangimentos da comunicação textual.
§ 41. Isto parece-me ser assim em geral, Mas avulta ainda mais quando lidamos com
o saber dos juristas. Já antes nos referimos à confiança que os juristas têm no seu saber, ao
qual de bom grado sacrificam os saberes dos outros, mas mesmo noções de senso comum
acerca de como é o mundo. No seu discurso, encontramos, lado a lado, coisas empíricas e
objetos cuja realidade ocorre apenas no plano das ficções que o seu discurso permite –
pessoas “fabricadas” (personae fictae), coisas imateriais, direitos incomensuráveis (ab
ínferos ad coelum), pessoas que são coisas e coisas que podem ser pessoas. Têm conceitos
próprios e definitivos para as coisas mais incontroversas da vida quotidiana – nascimento,
morte, ausência, honra, valor, interesse e dano. Realmente, constroem um mundo à parte a
partir do qual validam o seu saber e justificam as suas opções. Este mundo tem que ter
alguma relação com o mundo da vida – já o dissemos -, porque o discurso dos juristas é
orientado para a ação. E o discurso do direito está equipado com não pouco canais através
dos quais este ambiente externo irrita e remodela a sua gramática. Porém, os argumentos do
interesse, da utilidade, da conveniência, nunca aparecem no discurso dos juristas sem uma
tradução “em termos de direito”. Em termos puros, como meras conveniências da vida, são
juridicamente irrelevantes. Por isso é que, num estudo como este, a nossa atenção tem que
estar desperta para causalidade interna aos textos, tanto como para os mecanismos que a
tornam sensível às mutações do ambiente não textual.
§ 42. Esta ideia que tenho da maneira mais adequada de contextualizar os discursos
explica a atenção que darei à identificação das fontes textuais e à história da tradição literária
de cada ponto, incluindo a história das palavras e dos conceitos jurídicos, mas também a dos
textos ou dos livros sobre o tema. Neste livro, esta preocupação com a contextualização
interna tem reflexos limitados, dado o caráter sinótico da descrição. Mas aponta-se uma linha
de orientação.
§ 43. Quanto à contextualização mais tradicional, referida à história dos contextos
sociais e políticos dos institutos jurídicos, ela não deixa de ser apontada, mas sempre
avaliando de que modo é que ela é recebida na tradução jurídica do mundo que estes
juristas construíam e com a qual trabalhavam.
1.1.11 O aparato crítico e os instrumentos de leitura.
§ 44. Pretendo que este livro seja útil. Por isso, abundo nas referências cruzadas,
tendo numerado os parágrafos para tornar essas referências mais exatas. Estruturei a
exposição miudamente, de modo a que o índice sistemático seja fino e permita encontrar
mesmo os detalhes. A busca por palavras, na edição eletrónica, ou o recurso ao índice
temático permite buscas ainda mais finas.
§ 45. No aparato crítico, procurei ser abundante na referências de fontes, mas não
tive uma preocupação tão sistemática de indicar bibliografia secundária sobre cada instituto.
Isso ampliaria muito as referências do texto, além de que, hoje em dia, essas referências
podem ser encontradas com muita facilidade usando a internet. Num caso ou noutro, de
acordo com sensibilidades de momento, cito alguma monografia. Quanto às fontes, procurei
ser preciso nas citações. Usei as edições que tive à mão e que me pareceram mais úteis.
18
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
Por isso, cito, não pelas páginas (isto ocorrerá eventualmente, mas apenas quando só há
uma edição), mas pela organização interna da obra (livro, capítulo, parágrafo, número, etc.).
Sempre que a obra esteja on-line (o que é cada vez mais frequente), indico o site.
§ 46. O mito da tradição, no que ele implica de redução da história a uma narrativa
linear e orientada para a justificação do presente, é um dos fatores mais importantes de
falsificação da história da cultura jurídica. Daí que muitas questões de teoria da história
jurídica tenham que ser explicitadas para que uma exposição do direito do passado não o
reduza a uma antecipação do direito de hoje. Mas não basta afixar isto num programa
teórico. É preciso que esta preocupação se traduza, depois, em cautelas metodológicas
concretas. Afastando evidências contemporâneas sobre o quadro das fontes de direito31,
temos que procurar eleger como campo de observação aqueles universos normativos sobre
que trabalhavam os juristas da época. Recusando a facilidade de contar a história de acordo
com os nossos enredos, temos que buscar o fio de discurso que encontramos subjacente à
literatura de então. Evitando uma leitura atualizadora dos textos, temos que respeitar os seus
sentidos embebidos, mesmo os mais profundos, por muito estranhos que sejam ao que hoje
consideramos sensato na maneira de pensar o direito. Arriscando o desconforto de
desvalorizar a nossa “razão jurídica”, temos que reconhecer que o discurso mais antigo
sobre o direito era sustentado por um regime de verdade mais flexível, que se contentava
com a verosimilhança ou com a probabilidade. Com isto, não estaremos apenas a fazer
melhor história do direito. Mas ainda a contribuir para uma reflexão dos juristas sobre os
limites do seu saber.
1.1.12 O modelo corporativo do direito e do poder.
§ 47. Os fundamentos interpretativos deste livro continuam a ser, no essencial,
baseados no “modelo corporativo”, que descrevi no meu livro (e tese de doutoramento) As
vésperas do Leviathan [...], cit., de 1976. O livro foi objeto de recensões 32 e foi tido em conta
e analisado em textos de âmbito mais vasto 33. Paolo Grossi publicou, entretanto, o seu livro
de descrição global da ordem jurídica medieval, que esclareceu a arquitetura geral desse
sistema de poder34. Entretanto, uma análise político-jurídica centrada na dispersão do poder
foi ganhando espaços, culminando por ser aplicada … mesmo à França 35.

31 Para uma crítica do elenco estabelecido de fontes de direito, v. o meu livro Pluralismo e direito

democrático, São Paulo, Annablume, 2013.


32 Ius commune, 1990, 433-435 (R. Rowland); The Journal of Modern History, 63.4(1991) 801-802

(B. Clavero); The American Historical Review, 97.1(1992) 221-222 (C. A. Hanson); The journal of
modern history, 67.(1995) 758-759 (Julius Kirchner); Latin American Review, 31.1(1996) 113-134; Ann.
Econ. Soc. Civ., 46.2(1991) N° 2 (mars-avril) 1991, 502-505 (J. F. Schaub).
33 Jean-Frédéric Schaub, “La penisola iberica nei secoli XVI e XVII: la questione dello Stato”, Studi

Storici, anno 36(1995, gennaio-marzo); Id., ”L’histoire politique sans I’État: mutations et reformulations”,
Historia a debate, 3(1993), 217-235; Id., "Le temps et l'État: vers un nouveau régime historiographique
de l'ancien régime français", Quad. fior. st. pens. giur. mod., 25(1996) 127-182; Angelo Torre, “Percorsi
della pratica. 19661995”, Studi storici, 1995, 799-829 (mais crítico); Roberto Bizzochi, “Storia debile,
storia forte”, Storia, 1996, 93114
34 Paolo Grossi, L’ordine giuridico mediovale, Bari, Laterza, 1995.

35 Jean-Frédéric Schaub, La France espagnole: Les racines hispaniques de l'absolutisme français,

Paris, Seuil, 2003. Nota-se, sobretudo nos historiadores mais atentos ao legado das ideias políticas
renascentistas – nomeadamente, à tradição dos “políticos”, oriunda de Maquiavel, uma tendência para

19
Introdução.
§ 48. Os espaços ultramarinos, sem distinções de maior, ainda se abriam mais a esta
dispersão de jurisdições. Por um lado, a distância, o isolamento e as solidariedades que
estes geram, faziam nascer aí corpos suplementares – municípios, ayuntamientos com os
seus cabildos, comunidades nativas autónomas, senzalas de povos deslocados, novas
guildas profissionais ou novas corporações territoriais. A própria Igreja não escapava a este
movimento de cissiparidade, que autonomizava congregações, que desenhava comunidades
de fiéis, que florescia em irmandades. Ao passo que o mundo doméstico se reforçava em
fazendas, engenhos, encomiendas, mesclando os núcleos familiares de sangue com
parentescos políticos (peões, gaúchos, escravos, libertos, criaturas, apaniguados, jagunços).
Também este mundo gozava de liberdades corporativas, que, a seu tempo, se haviam de
fazer ouvir (tal como na metrópole) contra as intromissões do centro (como acontece nas
colónias americanas da Inglaterra), ou que hão-de procurar encontrar o seu lugar nas
primeiras ordens constitucionais, aparentemente liberais, mas também profundamente
permeáveis à re-institucionalização das realidade corporativas coloniais. Assim, a imagem de
centralização ainda é mais desajustada quando aplicada ao império ultramarino. No caso
português, alguns módulos (Timor, Macau, costa oriental da África) viveram em estado de
quase total autonomia até ao séc. XIX. Mas mesmo a Índia, que era objeto de um controlo
tornado muito remoto pelos nove meses que demorava a comunicação com a metrópole.
Apesar de, como já se sugeriu, a teoria da ação política relativa ao ultramar fosse algo mais
permissiva. Por um lado, tendeu-se, por vezes, a ver nas “conquistas” algo semelhante a um
património do rei, que ele administraria como coisa sua – administratio domestica, segundo
as flexíveis normas da oeconomia). Por outro lado, nestes territórios de fronteira e de guerra
viva, tendiam a predominar os padrões de uma administração militar, baseada na
extraordinaria potestas. Nada porém que, segundo cremos, possa justificar a subversão dos
modelos corporativos do governo, caracterizados pela periferização do poder e pela
ausência de um poder central assimilável ao Estado que virá depois.
§ 49. A historiografia anglo-saxónica – que tem sido, em geral, pouco sensível aos
desenvolvimentos da historiografia ibérica e italiana sobre as instituições políticas e jurídicas
da época moderna – desperta finalmente para a centralidade do “modelo corporativo” na
interpretação da história do mundo colonial. Um livro recente de Lauren Benton e Richard
Ross explora as diversas dimensões do direito e do poder nos espaços coloniais,
destacando a centralidade do conceito de iurisdictio na compreensão do modelo político
moderno, tal como se vinha assumindo na Europa, desde os finais dos anos setenta. Por sua
vez, um vigoroso artigo de Alejandro Cañeque explica os atrasos e perplexidades da história
política colonial pela insuficiente atenção que é dada, nos estudos de história colonial, a uma
história institucional liberta do paradigma estadualista36. Todavia, esta rutura coperniciana da

revalorizar o papel dos príncipes e das coroas. Para além de constituir o natural ricochete da insistência
na importância dos poderes periféricos, esta tendência explica-se por uma especial valorização da
política quinhentista italiana e de alguns “ republicanos ” do resto do continente (França. Inglaterra). No
plano prático-institucional, esta tentativa de trazer de novo o Estado para o primeiro plano (bringing the
State back in) defronta-se com dificuldades de prova.
36 Lauren Bentos & Richard J. Ross (eds.), Legal Pluralism and Empires, 1500–1850, New York,

NYU Press, 2013 (comentário: Antonio Manuel Hespanha, “The Legal Patchwork of Empires”, Rechts
Geschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte, 22(2014), 303-314;
Alejandro Cañeque, “The Political and Institutional History of Colonial Spanish America”, History
Compass, 11/4 (2013), 280–291
(https://www.academia.edu/5670467/The_Political_and_Institutional_History_of_Colonial_Spanish_Ame

20
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
história colonial já estava muito clara na obra de alguns historiadores norte-americanas, com
destaque para Tamar Herzog37.
§ 50. O mais interessante, nesta avaliação contraditória, é que – tal como acontece na
América Latina ou mesmo na América do Norte – é depois das ruturas revolucionárias que
se vê ainda mais claramente a vitalidade destes poderes, agora em luta contra a afirmação
dos novos Estados pós-coloniais. Em muitos casos, isto conduz a uma pulverização das
unidades políticas coloniais (e não por causa da força centrípeta das comunidades nativas,
mas pela força desagregadora dos cabildos municipais dominados pelas elites coloniais). A
ponto de se falar, no processo de constituição das identidades nacionais latino-americanas,
de uma transição da vecindad para a ciudadanía38. Mas não é menos significativa – como
vem notando a melhor historiografia constitucional latino-americana (Bartolomé Clavero,
Marta Lorente, Carlos Garriga, António Aninno, François-Xavier Guerra, Annick Lampière) –
a extraordinário supervivência da Constituição de Cádis na América Latina, a mesma que
não resistiu mais de três anos na metrópole. Isto não pode ser separado (como tem sido
notado) da sua permeabilidade à estrutura corporativa, ainda mais arcaica, das sociedades
latino-americanas. Porém, mesmo o pensamento político das primeiras décadas da
Revolução norte-americana está tingido deste corporativismo. Também aí, o que dispara a
revolta é a ofensa pelo Coroa de direitos particulares, de indivíduos e de corpos. Isto traduz-
se no próprio texto de algumas das primeiras constituições (como a da Virgínia), em que a
influência de William Blackstone, ele mesmo um jurista inglês tradicionalista, transparece
com alguma frequência. A família segue sendo um corpo político (que integra filhos, criados
e escravos) e são-no também as nações índias. E, na verdade, a revolta com que a Coroa se
confronta é uma revolta de corpos (as colónias, com as suas assembleias) e pouco de
indivíduos. O debate que se seguirá entre federalistas e republicanos continua a traduzir a
mesma preocupação com a distribuição de poder. Bartolomé Clavero, nomeadamente, fez a
demonstração deste aspeto ao estudar a secção I da Constituição da Virgínia (de
29.08.1776) (“ That all men are by nature equally free and independent and have certain
inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact,
deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of
acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety”).
Segundo ele, apesar da aparente clareza das palavras utilizadas - dir-se-ia, da familiaridade
e banalidade de expressões como “all men” - seria necessário mergulhar nas fontes textuais,
nomeadamente nos Commentaries on the laws of England, de William Blackstone (Oxford,
1765), ou no Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, de E. de Vattel (Londres,
1758). Isso cortaria de forma absoluta a continuidade entre o sentido originário do texto e
toda a tradição que, ulteriormente, o virá a reivindicar. Pois, inserida na economia da obra de
W. Blackstone, a referência a “all men” relacionar-se-ia, não com as liberdades individuais,
mas com as liberdades corporativas da commom law de então, o qual excluía, desde logo, a
liberdade dos criados (submetidos ao patrão; cf. Blackstone,1 cap. 14), a liberdade das

rica).
37 Tamar Herzog já incorporava as mais recentes novidades da historiografia jurídica e

institucional europeia, desde o seu livro sobre a audiência de Quito (Upholding justice. Society, State,
and the Penal System in Quito (1650-1750), cit.).
38 Principalmente, em Tamar Herzog, Defining nations. Immigrants and citizens in early modern

Spain and Spanish America […], cit.; agora, convergente, Tamar Herzog, Frontiers of Possession.
Spain and Portugal in Europe and the Americas, cit..

21
Introdução.
esposas (submetidas aos maridos, cf. Blackstone,1 cap. 15): a liberdade dos filhos
(submetidos aos pais, cf. Blackstone,1 cap. 16), a liberdade dos órfãos ou do os a
“incapazes” (submetidos aos tutores, cf. Blackstone,1 cap. 17); apenas se retinha da ideia da
liberdade dos sujeitos aquilo que era funcional em relação às reivindicações das
comunidades coloniais - elas mesmas corporativamente imaginadas como “pessoas”
[persons, corporations] - em relação à Coroa britânica.
§ 51. Esse é o sentido mais forte do texto que publiquei no livro dirigido por João
Fragoso, Maria Fernanda Bicalho e Maria de Fátima Gouvêa, O Antigo Regime nos Trópicos.
A dinâmica imperial portuguesa (sécs. XVI-XVIII), Rio de Janeiro, Civilização Brasileira,
200139. A própria produção teórica brasileira já abordara o tema, nomeadamente nos livros
de António Carlos Volkmer 40. Mas, naturalmente, que há prestigiados autores,
nomeadamente no Brasil, que não partilharam este ponto de vista e que o expressaram de
forma enfática41.
§ 52. Apesar desta longa continuidade de vitalidade corporativa no ultramar –
nomeadamente no ultramar americano (e, até, norte-americano; embora, aí, as próprias
matrizes europeias já levassem consigo fortes elementos desagregadores do corporativismo
– individualismo, republicanismo moderno, contratualismo) – é claro que se notou no
ultramar, desde Macau ao Brasil, o impacto da política da disciplina. Mas, antes dos meados
do séc. XVIII42, o modelo corporativo não é superado, nem como projeto, nem como prática.

39 Cf. A. M. Hespanha, “A constituição do Império português. Revisão de alguns enviesamentos


correntes”, António Manuel Hespanha, “A Constituição do Império português. Revisão de alguns
enviesamentos”, cit., 163-187; nesse volume, ainda, interessantes contribuições para uma nova história
da administração colonial brasileira: Maria Hebe Mattos, “A escravidão moderna nos quadros do
império português: o Antigo Regime em perspetival Atlântica”, 141-161; Maria Fernanda Bicalho, “As
câmaras e o governo do Imperio”, 189-221; Maria de Fátima Gouvêa, “Poder político e administração
na afirmação do complexo atlântico português (1645-1809)”, 285-316. Cf. também, sobre o tema, Pedro
Cardim, “O governo e a administração do Brasil sob os Habsburgo e os primeiros Bragança”, Hispania.
Revista del Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Madrid, vol. 64/1, no 216 (Enero-Abril
2004) pp. 117-156; Alexandre Martins Viana, Antigo Regime no Brasil. Soberania, justiça, graça e fisco
(1643-1713), Editora Prisma, 2014.
40 Antonio Carlos Wolkmer, A. C. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma Nova Cultura do

Direito, São Paulo, Alfa-Ômega, 1994; Idem, “Pluralidade Jurídica na América Luso-Hispânica”, em
Antonio Carlos Wolkmer (org.) Direito e Justiça na América Indígena: Da Conquista à Colonização,
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998. ps. 75/93. A que eu juntaria, pelo parentesco entre direito
periférico e direito informal, o estimulante estudo de Keith S. Rosen, “The Jeito: Brazil's Institutional Bypass
of the Formal Legal System and Its Developmental Implications”, cit..
41 V. Laura de Melo e Souza, O sol e a sombra: política e administração na América portuguesa

do século XVIII, 2006. Em jeito de resposta, António Manuel Hespanha, “Depois do Leviathan”, em
Almanack Braziliense, nº 5 (2007) – revista eletrónica
(http://www.almanack.usp.br/neste_numero/index.asp?numero=5); mais recentemente, avaliando a
questão, Francisco Carlos Cosentino, "Uma leitura de António Manuel Hespanha", em Cultura histórica
& património, 2.1(2013), 72-88; e, de um ponto de vista também divergente do que aqui expresso, José
Jobson de Andrade Arruda, “Modalidades imperiais e capitalismo comercial: um confronto histórico-
conceitual”, comunicação apresentada ao Segundo Congresso Latino Americano de História
Econômica (Fevereiro 2010). Para seguir a discussão, v. dossier de textos em http://ua-hi-
2013.blogspot.pt/2013/10/guiao-do-lab-1-o-antigo-regime-nos.html.
42 Sobre esta rutura - já destacada em Ângela Barreto Xavier e António Manuel Hespanha, “A

Representação da Sociedade e do Poder” - cit., v. Alexandre Martins Viana, “Algumas implicações de

22
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
A questão mantem-se em aberto; sendo certo que tem implicações profundas para a história
colonial. Neste plano, creio que os pontos de vista defendidos neste livro fazem mais justiça
à capacidade de ação política dos grupos coloniais, abundantemente documentada na
documentação.

1.1.13 Conclusão.
§ 53. Um livro destes faz-se mais facilmente depois de um largo percurso pela
história do direito, da sociedade e da cultura da época moderna. Escrevendo para diversos
públicos de historiadores fiz quatro décadas de peregrinações que me levaram a estudar
muitos aspetos das sociedades modernas, com especial destaque para a portuguesa e para
algumas das que habitavam o chamado império português. Ao escrever este livro, dei-me
conta de como ainda havia muitos espaços temáticos não trilhados. Apesar disso, tecer
conjuntamente o que sabia facilitou-me a tarefa de explorar o que faltava saber. Parece-me
que o quadro geral – que procurei não sobrecarregar de referências que não adiantassem
muito à compreensão global ou que abrissem para relacionamentos ainda pouco
sedimentados – enriquece a compreensão da sociedade portuguesa e das sua projeções no
além-mar. O próprio quadro das sociedades meridionais da Europa Ocidental parece-me que
pode ganhar mais nitidez, pois o direito constitui um dos cimentos que, justamente nestes
séculos, lhe dá uma certa unidade, por cima dos despiques entre as grandes monarquias.
Por outro lado, o direito é seguramente um dos fatores de uma diferenciação com a outra
Europa- a do centro e do norte - que também se torna mais nítida e mais ampla por esta
altura e que, segundo creio, está na origem das incompreensões mútuas dos nossos dias.
Admito que obras como esta contribuam para uma revalorização historiográfica das culturas
da Europa do Sul, hoje a caminho de se tornarem em cultura subalternas e exóticas, com o
seu quê de subversivo em relação às alegadas racionalidade, funcionalismo, sensatez e
universalidade das “culturas do norte”. Neste sentido, este livro estaria a contribuir para uma
reabilitação de modelos de conhecer, de valorizar e de ordenar, diferentes dos que
aparentemente (de facto, só aparentemente …) se vão estabelecendo globalmente.
Justamente por descrever uma espécie de paleo-epistemologia do Sul, numa altura em que
ela se consolidava numa literatura erudita poderosa e se expandia para fora da Europa. Esse
esplendor será breve, uma espécie de fogacho de história. Mas, combinado com outras
epistemologias ainda mais “a Sul”43, terá contribuída para estas alternativas culturais que
tanto irritam os que aspiram a um mundo padronizado. Não entendo este meu trabalho como
uma empresa de militância cívica ou cultural; no entanto, não me contraria nada se ele puder
ter algum préstimo desmistificador nas lutas civilizacionais dos nossos dias.
§ 54. Agradeço, por fim, aos que, na fase final de escrita, me ajudaram a esclarecer
dúvidas, me deram informações bibliográficas ou me fizeram leituras críticas de partes do
livro. Envolvo-os a todos num abraço fraterno.

‘Moderno’ em ‘Estado Moderno’”, cit., Id., “‘Absolutismo’: Os limites de uso de um conceito liberal”, cit.,
e Andréa Slemian, “A primeira das virtudes: justiça e reformismo ilustrado na América portuguesa face à
espanhola”, cit..
43 Cf. Boaventura de Sousa Santos, Maria Paula Meneses (orgs.), Epistemologias do Sul, cit..

23
Introdução.
1.2 Abreviaturas.
alv. Alvará
António Delgado da Silva, Collecção da Legislação
Portugueza desde a última Compilação das Ordenações,
A.D.S. Lisboa, Typografia Maigrense, 1829, em
http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verobra.php?id_obra=7
3
adn. Adnotatio
ar. Aresto
ass. Assento
av. Aviso
C. Código de Justiniano
c. cânone, causa
C.J.Can. Corpus iuris canonici
C.J.Civ. Corpus iuris civilis
C.L. Carta de lei
C.R. Carta régia
cf. Confira
Clem. Clementinas
col. coluna
cons. Consultatio
D. Digesto
dec. Decisio
decr. Decreto
Decretales Deccretais de Gregório IX
Decretum Decreto de Graciano
disp. Disputatio
dist. Distinctio
Extr. Comm. Extravagantes comuns
Extr. Joh. Extravagantes de João XXI
Fin. final
gl. glosa
I. Instituições de Justiniano
Ibid. Ibidem
Id. Idem
i.e. Id est, isto é
José Justino de Andrade e Silva, Collecção chronológica
de legislação de legislação portugueza (1603-1711),
J.J.A.S. Lisboa, 1854-1859
(http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verobra.php?id_obra=
63).

24
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
L. Lei
liv. Livro
N. Novelas
n. número
obs. Observatio
Ord. fil. Ordenações filipinas
pg. página
pt. parte
Per totu(a)m no todo
punct. punctum
pr. Principium ou proemium
qu. Quaestio
Reg. Regimento
rubr. Rubrica
scl. Scilicet, isto é
Sex. Sextum (Liber)
t. Tomo
tract. Tractatus
v. Vide, ver (veja)
v.g. Verbi gratia, por exemplo
vol. Volume
in cap. In caput, no início.

25
Introdução.
1.3 Indicações sobre fontes.
1.3.1 Sistematização e forma de citação do Corpus Iuris Civilis.
Instituições (533 d.C.) - 4 livros (personae, Código (534 d. C.) - 12 livros 46:
res, obligationes, actiones):
divididos títulos, estes em constituições ou
divididos em títulos e estes, por vezes, em leis e estas, por vezes, em parágrafos;
parágrafos;
citação: C[odex Iustinianit.], [liv.] 9, [tit.] 7,
citação: I[nst.], [liv.] 1, [tit.] 10, [parag.]
[constituição] 5, [parag.] 1 47;
pr[oemium] 44;
cit. antiga: (Cod. Iust.), l[ex]. 1, Si quis
cit. antiga: (Inst.), l[ex]. pr., De nuptiis 45. imperatori maledixerit.
Digesto (ou Pandectas) (533 d.C.) - 50 Novelas (534-565 d.C.):
livros 48: divididas em constituições ou leis;
divididos em títulos (salvo os livros 30 a 32, a mais importante das colecções medievais
De legatis et fideicommissis), estes em de novelas é o Liber Authenticum, composto
fragmentos (ou “leis”) e estes, por vezes, em por 134 novelas latinas.
parágrafos;
citação: D., 2,1,3: D[ig.], [liv.] 2, [tit.] 1, [frag.]
3, [parag.] - (frag. não dividido em parágr.);
citação antiga: l. Imperium 49, ff 50 De
iurisdictione 51; D., 1,1,10,1: D[ig.], [liv.] 1,
[tit.] 1, [frag.] 10, [parag.] 1 (frag. dividido em
parágr.);
citação antiga: l. Iustitia, ff De iustitia et de
iure; D., 31,6: D[ig.], [liv.] 31, [frag.] 6,
[parag.] - (livro não dividido em títulos 52);
citação antiga: l. grege, ff De legatis et
fideicommissis.

1.3.2 Sistematização e sistemas de citação do Corpus Iuris Canonicis.


Decretum (c. 1140). Decretais (1234) - 5 livros.
divisão: divididas em títulos e capítulos.
1ª parte - 101 distinctiones; citação: c. [nº do capítulo], X (ou in X), nº do

44 O proemium ou principium é, de facto o primeiro parágrafo. O parágrafo 1 é, portanto, o

segundo na ordem do texto.


45 De nuptiis é a epígrafe do tít. 10 do livro 1 das Institutiones.

46 Na Idade Média, os três últimos livros do Código eram frequentemente agrupados nos

chamados tres libri, formando, juntamente com outras fontes menores (Institutiones, Authenticum e
Libri feudorum) o Volumen parvum (livrinho).
47 Como antes se disse, o parágrafo 1 é, de facto, o segundo na ordem do texto.

48 Na Idade Média, o Digesto aparecia dividido em Digestum Vetum (livs. 1-24,3,2); Digestum

novum (livs. 39-50) e Digestum Infortiatum (livs. 24,3,3-38).


49 Primeira palavra da “lei”.

50 O nome grego do Digesto começava pela letra Π (pi) que, manuscrita se assemelhava a dois f.

E foi assim que os copistas medievais a copiaram.


51 Epígrafe do título.

52 E fragmento não dividido em parágrafos.

26
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
2ª parte - 36 causae, divididas em tit. ou suas primeiras palavras.
quaestiones; ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in X, De haereticis)
3ª parte (De consecratione) - 5 distinctiones.
citação: Sextum (= Liber sextum Decretalium) (1298)
1ª parte - c. [nº do cânone], d. [nº da dist.] - 5 livros.
ex.: c. 13, d. XXXVIII dividido em títulos e capítulos.
2ª parte - c. [nº do cânone], C. [nº da causa], citação: igual ao anterior, sendo a sigla VI ou
q. [nº da quaestio] in VI
ex.: c. 8, C. XII, q. 2
3ª parte (De consecratione) e 2ª parte, Clementinas (Clementis V constitutiones)
Tractatus De poenitentia. - c. [nº do cânone], (1314) - 5 livros.
d. [nº da dist.], De cons. (ou De poen.). divididas em títulos e capítulos.
ex.: c. 46, d. 1, De poen. citação: igual ao anterior, sendo a sigla
citação antiga: a indicação dos números dos Clem. ou in Clem.
cânones, distinctiones ou quaestiones é
substituída pela das suas primeiras Extravagantes de João XXII (1234).
palavras, o que obriga a recorrer a índices divididas em títulos; sigla - Extrav. Iohann.
que acompanham as edições. XXII

Extravagantes comuns (séc. XV).


divididas em títulos; sigla - Extrav. Comm.

1.3.3 Fontes de história jurídica on-line.


Direito romano Corpus iuris civilis Corpus iuris civilis - http://droitromain.upmf-
grenoble.fr/ (muito prático, contendo muitas
outras importantes fontes de direito romano);
(ed. Krueger et al); http://www.hs-
augsburg.de/~harsch/Chronologia/Lspost06/Ius
tinianus/ius_intr.html (Bibliotheca Augustana,
Augsburg);
http://www.archive.org/details/corpusiuriscivil03
krueuoft; http://www.digital-
collections.de/index.html?c=autoren_index&l=e
n&ab=Iustinianus+%26lt%3BImperium+Byzanti
num%2C+Imperator%2C+I.%26gt%3B
(Bayerische Staatsbibliothek);
Trad. francesa: (Portail Numérique d'Histoire du
Droit) -
http://www.histoiredudroit.fr/corpus_iuris_civilis.
html
Trad. ingl.:
http://www.iuscivile.com/materials/digest/receiv
ed.shtml (correcções).
Guia de traduções de fonts jurídicas romanas:
http://libguides.bodleian.ox.ac.uk/content.php?p
id=286813&sid=2366763
(Índice e Esteban Daoiz, Iuris ciuilis septimus tomus
reportório) continens absolutissimum indicem et summam
[do Corpus Iuris Civilis e da Glosa Ordinária],
Venetiis, 1610 (PDF) -
http://books.google.com.br/books?id=ddCwTCJ
2ZLwC&printsec=frontcover&hl=pt-
PT#v=onepage&q&f=false
Institutiones Gaii https://archive.org/stream/gaiinstitutiones00gaiu
uoft#page/n5/mode/2up
Codex Codex Theodosianus - http://webu2.upmf-
theodosianus grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm

27
Introdução.
Direito canónico Corpus iuris C.J.Can. (pesquisável por palavra) -
canonici http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/ ou
http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/toc.html;
http://web.colby.edu/canonlaw/tag/gregory-ix/;
https://archive.org/details/corpusjuriscanon00ca
th;
Decreto de Graciano: http://geschichte.digitale-
sammlungen.de/decretum-
gratiani/online/angebot
Decretais de Gregório IX:
http://books.google.pt/books?id=YXE8AAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
http://www.lex.unict.it/liber/accedi.asp;
http://books.google.pt/books?id=ktk9AAAAcAA
J&hl=pt-PT&source=gbs_book_other_versions;
http://purl.pt/24947/3/#/18;
Extravagantes de João XXIII::
http://biblelight.net/Extravagantes.htm
Biblia cum Glossa http://lollardsociety.org/?page_id=409
ordinaria http://www.arsedendi.org/?page_id=26
Direito comum Glosadores e Glossa ordinaria: http://www.jura.uni-
comentadores muenchen.de/fakultaet/lehrstuehle/lepsius/linkli
ste/linkliste_1.html;
Bártolo: várias obras disponíveis em
http://books.google.pt/books
Baldo: várias obras disponíveis em
http://books.google.pt/books
Direito ibérico Forum judicum (= Cod. Recesvindianus (Liber iudicum):
medieval Codex http://libro.uca.edu/vcode/visigoths.htm (trad.
reicesvindianus) inglesa);
http://www.documentacatholicaomnia.eu/03d/0
506-
0506,_AA_VV,_Leges_Romanae_Visigotorum_
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http://pt.scribd.com/doc/25252840/Fuero-
Juzgo-Parte-3-Forum-Judicum-Latin;
http://www.brepols.net/publishers/pdf/Brepolis_
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Historica); http://www.mgh.de/dmgh/ (idem).
Las Siete Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El
Partidas Sabio [...],Partida Primera, Madrid, Imprenta
Real, 1807
(http://books.google.pt/books?id=xKoKAAAAQ
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PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false); II (Partidas segunda e
terceira)
(http://books.google.pt/books?id=8F9HAAAAYA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false);
http://books.google.pt/books?id=WhNaAAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false); III (Partidas quarta, quinta,
28
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
sexta e sétima)
(http://books.google.pt/books?id=p7aI__5n9cY
C&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false)
El fuero Real I, Madrid, Pantaleon Aznar, 1781, I
(https://books.google.pt/books?id=fz0_AAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false); II
(https://books.google.pt/books?id=bd9GFv6DC
AkC&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false); III (Partidas 4 a 7)
Direito português Portugalliae http://pt.scribd.com/doc/25252840/Fuero-
monumenta Juzgo-Parte-3-Forum-Judicum-Latin ;
historica http://purl.pt/12270
Colleccão de http://purl.pt/307.
livros ineditos da
historia
portugueza dos
reinados de D.
Dinis. D. Afonso
IV, D. Pedro I e
D. Fernando,
vols. V/VI
Legislação Ordenações [Ed. S. Vicente de Fora (maior)]:
portuguesa de filipinas 1:
Antigo Regime https://books.google.pt/books?id=13pFAAAAcA
AJ&pg=PA351&lpg=PA351&dq=regimento+do+
Desembargo+do+Pa%C3%A7o&source=bl&ots
=ZmGKHo-
47Z&sig=_YjEfCnqsEHD_J9Oo4DenkacZ9k&hl
=pt-
PT&sa=X&ei=M7GvVJqHGMesU7LOgagF&red
ir_esc=y#v=onepage&q=regimento%20do%20
Desembargo%20do%20Pa%C3%A7o&f=false;
2:
https://books.google.pt/books?id=xHdFAAAAcA
AJ&dq=regimento%20do%20Desembargo%20
do%20Pa%C3%A7o&hl=pt-
PT&source=gbs_similarbooks;
3:
https://books.google.pt/books?id=yHdFAAAAcA
AJ&dq=regimento%20do%20Desembargo%20
do%20Pa%C3%A7o&hl=pt-
PT&source=gbs_similarbooks;
4:
https://books.google.pt/books?id=NnpFAAAAcA
AJ&dq=regimento%20do%20Desembargo%20
do%20Pa%C3%A7o&hl=pt-
PT&source=gbs_similarbooks;
5:
https://books.google.pt/books?id=N3pFAAAAcA
AJ&dq=regimento%20do%20Desembargo%20
do%20Pa%C3%A7o&hl=pt-
PT&source=gbs_similarbooks

29
Introdução.
[Cândido Mendes de Almeida]:
1 a 5:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/24273
3;
[Colecção de legislação antiga e moderna.
Ordenações filipinas]:
1:
https://books.google.pt/books?id=4aRFAAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
2:
https://books.google.pt/books?id=gq9RAAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
3-4:
https://books.google.pt/books?id=WV5OAAAAY
AAJ&dq=regimento%20do%20Desembargo%2
0do%20Pa%C3%A7o&hl=pt-
PT&source=gbs_similarbooks
[Colecção de legislação antiga e moderna. Leis
extravagantes]:
1 (LL.AA., 1603-1656):
https://books.google.pt/books?id=MK9RAAAAc
AAJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
2 (LL.AA., 1657-1750):
https://books.google.pt/books?id=SK9RAAAAc
AAJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
3 (LL.AA., 1750-1756):
https://books.google.pt/books?id=gq9RAAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
4 (LL.AA., 1757-1761):
https://books.google.pt/books?id=ea9RAAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
5 (DD. 1603-1750):
https://books.google.pt/books?id=gq9RAAAAcA
AJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=one
page&q&f=false;
Legislação http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/;
portuguesa de http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verlivro.php
Antigo Regime ?id_parte=84&id_obra=65;
http://legislacaoregia.parlamento.pt/Pesquisa/?
q=juristas&f=geral&ts=1
Regimento do Desembargo do Paço, de
17.5.1591, anexo a Ordenações filipinas, Livro I
30
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
(existem outros Regimentos, de 27.6.1582 e
30.10.1641, comentado por Manuel Álvares
Pegas, Commentaria […], cit. tom. 7, ps. 553 e
ss.).
Legislação (em http://net.fd.ul.pt/legis/
PDF) de 1820 a
1910.
Legislação régia José Justino de Andrade e Silva Collecção
(1603-1711) Chronologica da Legislação Portugueza (1603-
1711) (em http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/)
Legislação régia Joaquim Inácio de Freitas, Collecção
Chronologica de Leis Extravagantes,
Posteriores à Nova Compilação das
Ordenações do Reino, Publicadas em 1603,
1819 (1603-1761), “Collecção de legislação
Antiga e Moderna” -
http://iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/apresentacao.php
Legislação (1750- António Delgado da Silva, Collecção da
1820) Legislação Portugueza, 1828 (em
http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/
Legislação régia João Pedro Ribeiro, Indice Chronologico
(sumários) (1603- Remissivo da Legislação Portugueza Posterior
1805) à Publicação do Codigo Filippino com hum
Appendice, 1805 (em
http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/)
Legislação régia Duarte Nunes de Leão, Leis Extravagantes e
(1521-1603) Repertório das Ordenações, 1569 (em
http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/)
Legislação régia Livro das Leis e Posturas, sec. XV (em
(sécs. XIV e XV) http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/)

Direito judicial Assentos Collecção Chronologica dos Assentos das


Casas da Supplicação e do Civel, 1791 (em
http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/)
Direito Doutrina “Biblioteca digital” – doutrina jurídica
contemporâneo portuguesa do sec. XIX (c. de 800 títulos):
http://www.fd.unl.pt/ConteudosAreas.asp?Area
=BibliotecaDigital
Doutrina Visconde de Santarém, Memórias e Alguns
Documentos para a História e Teoria das
Côrtes Geraes, 1924
Cortes e http://debates.parlamento.pt/?pid=mc
Parlamentos -
Cortes e
Parlamentos
Cortes e http://debates.parlamento.pt/?pid=r1
Parlamentos -
Diários do
Congresso da
República (1911-
1926)
Cortes e http://debates.parlamento.pt/?pid=r2
Parlamentos -
Diárioss da
Assembleia
Nacional e
31
Introdução.
Câmara
Corporativa
Direito brasileiro Doutrina Civilística brasileira-
contemporâneo http://www.civilistica.com.br/link0201.html
Digesto brasileiro ou extracto e commentario
das ordebnações e leis posteriores até ao anno
de 1842, Rio de Janeiro, Eduardo e Henrique
Laemmert, 1843.
Geral Recursos http://cluster4.lib.berkeley.edu:8080/ERF/servle
eletrónicos t/ERFmain?cmd=searchSub&subjectId=75&res
(Direito) TypeId=12
Grandes acervos Biblioteca digital da Faculdade de Direito da
digitalizados Universidade de Coimbra: Doutrina jurídica dos
sécs. XVI-XIX – c. uma centena de obras
(geralmente em PDF):
http://bibdigital.fd.uc.pt/website/autor/c1.htm
Biblioteca digital da Faculdade de Direito da
UNL: http://fd.unl.pt
Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra:
http://almamater.uc.pt/index.asp?f=BGUCD
Biblioteca Nacional de Lisboa:
http://purl.pt/index/geral/PT/index.html
Bilbioteca Virtual Miguel de Cervantes:
http://www.cervantesvirtual.com/
Brasiliana – USP: http://www.brasiliana.usp.br/
Gallica – Bibliothèque numérique de la
Bibliothèque Nationale de France:
http://gallica.bnf.fr/ -
Liberty Library of Constitutional Classics:
http://www.constitution.org/liberlib.htm:
http://www.constitution.org/liberlib.htm
Library of Congress (USA):
http://www.loc.gov/library/libarch-digital.html
The online Library of liberty:
http://oll.libertyfund.org/?option=com_staticxt&It
emid=27
Universidade de São Paulo: acervo de obras
digitalizadas: http://www.obrasraras.usp.br/
University of California (Berkeley) - Literatura
jurídica medieval e moderna:
http://www.law.berkeley.edu/library/robbins/over
view_collection.html
Hathi Trust Dogotal Library -
http://www.hathitrust.org/
The Online Book Page -
http://onlinebooks.library.upenn.edu/search.htm
l

32
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
2 As jurisdições e o direito.
§ 55. Iniciar esta exposição pela teoria da jurisdição pode parecer estranho, de tal
modo hoje ligamos a jurisdição à atividade de julgar, um sector muito particular do exercício
do poder, em que apenas se aplicam a casos concretos normas de comportamento já
estabelecidas, na generalidade, pelo legislador. Como adiante se explicará, não era essa a
maneira de ver as coisas na sociedade medieval e moderna. Não apenas a jurisdição não
era considerada como uma simples tarefa de aplicação de um direito já estabelecido a casos
concretos, como esta realização concreta do direito era tida como a primeira manifestação
da ordem política. Por isso, a jurisdição era o exercício do poder, governar era julgar e o juiz
– no sentido alargado daquele que estabelece a ordem nos casos concretos da vida - era a
figura central da política. Cristo era juiz e os juízes terrenais imitavam essa função divina de
governo53.
§ 56. Realmente, esta ideia da centralidade da justiça e do ato de julgar na instituição
e manutenção da ordem brotava de uma conceção mais geral sobre a ordem do mundo e da
vida. De facto, a imagem da vida é, nestes tempos, se não a imagem de um grande processo
universal (que culminava num grande juízo, o Juízo Final), pelo menos a imagem de uma
sequência de atos “judiciais”, em que impulsos opostos tentam ganhar reciprocamente a
primazia perante um juiz que julga dos seus méritos (a consciência). "Juízo", "foro da
consciência", “acusação”, “defesa”, “culpa” e mais algumas expressões colhidas do mundo
judicial ajudam a descrever estes processos psicológicos e morais de decisão que
preenchem a vida das pessoas: "Em primeiro lugar – escreve o jurista teólogo Baptista
Fragoso54 -, encontramos a nossa consciência, que de quando em quando faz as vezes e o
ofício do juiz e, por isso, se as ações praticadas são retas, absolve e defende a vontade,
enquanto autora delas, e se são más, a acusa e censura [...] Outras vezes, a consciência faz
as vezes de testemunha, depondo tanto contra nós como a nosso favor [...]. Do mesmo
modo, também faz as vezes de Deus, o verdadeiro Juiz [...]". Foro da consciência, tribunais
dos costumes, pleitos de amores, tantos são os exemplos que nos oferecem as fontes
literárias acerca desta matriz judiciária de apreensão do real e da assimilação do governo a
uma cadeia de decisões judiciais.
§ 57. Estes capítulos iniciais, sobre as teorias da jurisdição, das fontes de direito e dos
oficiais e magistrados, são, por isso, as sedes da reflexão dos juristas medievais e modernos
sobre o poder político. Do qual falam com os conceitos e figuras discursivas que são próprios
do seu saber – iurisdictio, imperium, potestas, officium, magistratus – e não com aqueles
com que nós hoje usamos para o mesmo efeito – soberania, poder político, etc.. Isto cria-nos
a impressão de que estão a falar de tecnicidades do direito e do processo, de questões de
detalhe sobre a competência dos magistrados ou sobre a maneira de processar as lides.
Porém, se se olhar para além das palavras usadas, os temas que estão a ser discutidos são
muito mais gerais e fundamentais: eles estão a falar do poder de uns sobre os outros e das
modalidades do seu exercício.

53 É o que sugere Gabriel Álvares de Valasco, no seu tratado Judex Perfectus seu de Judice Perfecto Christo
Iesu, 1662. Sobre a centralidade da justiça na representação medieval e moderna do poder, v. António Manuel
Hespanha, “Justiça e administração …”, cit. (inspirado na ideia central de Pietro Costa, Iurisdictio […], cit.).
54 Cf. Regimen […], pt. 1, p. 469, ns. 41 e 42.

33
As jurisdições e o direito.
2.1 A ideia de jurisdição.
§ 58. Para Bártolo - que continua valer, no ius commune tardio, como texto de
referência - o sentido genérico de jurisdição era – como sugeria a própria palavra (dictio iuris)
– o “poder introduzido pela autoridade pública, que compreende a faculdade de dizer o
direito e de estatuir a equidade55 56. Desde a obra clássica de Pietro Costa, Iurisdictio:
Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100 –1433), de 1969) que se
vem salientando que a palavra jurisdição (iurisdictio) exprimia aquilo que era considerado
como o núcleo da função política: julgar e ser julgado. Pois o ato de julgar comportava, não
apenas o momento decisiva da determinação do direito de cada um, mas ainda a
obrigatoriedade de as partes obedecerem àquilo que o juiz declarasse acerca daquela
situação jurídica. No ato de julgar, o direito – a formalização da ordem política - era
declarado e feito cumprir. Por isso é que a instituição da jurisdição era um ato supremo da
comunidade política, pelo qual ela atribuía a alguém a função de realizar a ordem, fazendo
leis, punindo os contraventores, mas sobretudo, determinando qual era o equilíbrio
estabelecido pela república para cada caso concreto.
§ 59. A identificação da função de julgar como o momento nuclear em que o poder
político se exerce teve o condão de evidenciar a dispersão dos polos de poder na sociedade
europeia pré-contemporânea e, consequentemente, o artificialismo de um modelo
centralizado do poder, como aquele que foi introduzido pela teoria política estadualista do
séc. XIX, mas que não era o da teoria política e jurídica desses dias57. Por outro lado, tem-se
salientado que este momento de determinação periférica e contextualizada da ordem não
pode ser tido como um assunto meramente privado, que apenas disciplina as relações entre
as partes do litígio, pois este é decidido segundo critérios que são tidos como “públicos”, ou
seja, fixados pela comunidade, para além de que a solução encontrada se incorpora no
direito e serve de padrão para outras decisões. Esta perspetiva da centralidade do momento
jurisdicional promoveu, a partir da década de 197058, uma profunda revisão da história
política e institucional da Europa moderna, constituindo (mas uns quarenta anos depois) uma
das propostas fortes para a renovação da história colonial norte-americana.

55Cf. Bártolo, Opera […] omnia. Dig Vet, Venetiis, 1590 (http://books.google.com.br/books?id=E-
QbpiN8k-oC&printsec=frontcover&hl=pt-PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false), ad 1. 2,
Rubr: “Arbor iurisdictionum”, pg. 44 v. Sobre a arbor iurisdcitionum de Bártolo e a relação dos tipos de
jurisdição com as de juristas anteriores, v. Jesus Vallejo, “Power hierarchies …”, pg. 19 e n. 39.
56 “Iurisdictio in genere sumpta [est] potestas de publico intoducta, cum necessitate iuris dicendi, &

equitatem statuendae … Et dicitur iurisdictio a iuris, & ditio, quod est potestas […] sic dicitur iurisdictio
quasi iuris potestas”, ibid., a.
57 Sobretudo no sul da Europa, a teoria política dominante não foi até meados do séc. XVIII (pelo

menos) o “estadualismo” de Jean Bodin e dos “políticos” (a maior parte deles, com as suas obras no
Index librorum prohibitorum), mas o “corporativismo” da política católica – de autores como o Cardeal
Belarmino (1542-1621) e Francisco Suarez (1548-1617), vulgarizados pelos grandes jus-
enciclopedistas dos finais do séc. XVI (v.g. Domenico Toschi) - insistindo na natureza compósita dos
corpos políticos e, por isso, no caráter limitado dos poderes do Estado (do príncipe).
58 Cf. Lauren Benton and Richard J. Ross (eds.), Legal Pluralism and Empires, 1500-1850, New

York, NYU Press, 2013: “The study of jurisdictional politics does not depend on a general definition of
‘law.’ Nor does it require distinctions between ’state‘ and ’non state‘ law. The jurisdictional claims of a
wide range of authorities, from a guild or merchant ship captain to a conquistador or trading company,
can be analysed without they being defined neatly as public or private” (p. 6).

34
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 60. A definição de jurisdição que ocorre nas fontes de direito comum diz respeito a
este âmbito muito inclusivo de governo da cidade e corresponde ao que acaba de se dizer:
“a jurisdição é o poder público de conhecer causas e de as julgar, que não existe com base
no consentimento dos particulares, mas apenas daquele que tem autoridade púbica, seja ele
o príncipe, ou o povo59. Por vezes, este poder esgota-se numa ordem, pura e simples, como
que alheia ao direito, como no caso de o poder de reprimir os homens maus (prima gladii
potestas contra facinorosos homines), da competência exclusiva de quem não responde
senão perante o povo; outras vezes, assume a forma de uma declaração genérica do direito,
como quando se fazem leis (potestas statutaria vel legislativa); mais frequentemente,
exprime-se num julgamento em que, a pedido das partes, o juiz declara qual é o direito
naquele caso. Aqui, confluem o interesse público na certificação jurídica da situação e os
interesses privados contrapostos das partes. O juiz satisfazia um e outros, ou
desempenhando o seu officium nobile, ao promover oficiosamente os atos necessários à
satisfação do interesse público, ou correspondendo aos pedidos das partes no âmbito do seu
officium mercenarium de satisfazer os interesses destas (§ 548.). Seja como for, qualquer ato
de jurisdição implicava algum poder de dar ordens ou de constranger, quanto mais não fosse
a autoridade mínima (modica coertio) que faz com que os atos judiciais sejam reconhecidos
e obedecidos pelas partes. Daí que, se podia haver ordens que não estavam precedidas de
uma averiguação jurídica (merum imperium), não podia, em contrapartida, haver atos
judiciais sem que o magistrado não tivesse algum poder de mandar (imperium qui inest
iurisdictioni). 60
2.2 Espécies e graus.
§ 61. Esta relação entre iurisdictio e imperium foi uma matéria muito trabalhada pelos
primeiros glosadores, a propósito da “árvore das jurisdições” (arbor iurisdictionum), gravura
muito frequente nos comentários ao título 2.1. De iurisdictione, do Digesto, que continha os
textos sobre a jurisdição e sobre o império nos quais se baseia a dogmática do ius commune
sobre este tema61. Bártolo refere-se a estas classificações e graduações da jurisdição na
sequência do seu comentário a texto.
§ 62. Segundo ele, império62 era a jurisdição que se exercia através do “ofício nobre”
do juiz, em que este agia em nome do povo – ou do magistrado superior numa república
(imperador, rei, supremo órgão governo de uma cidade que não reconhecesse superior) - e

59“Jurisdictio est publica de causis cognoscendi, et judicandi potestas, quae non privatorum
consensu datur, sed eo tantum, qui habet publicam auctoritatem, sive sit princeps, sive populus”,
Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv. 3, cap. 44, n. 12.
60 Sobre este assunto, bem como sobre os temas tratados nos capítulos seguintes, v. António

Manuel Hespanha, “Justiça e administração […]”, cit., maxime, ps. 151 ss..
61 D.2.1.1, Ulpianus libro primo regularum: Ius dicentis officium latissimum est: nam et bonorum
possessionem dare potest et in possessionem mittere, pupillis non habentibus tutores constituere, iudices litigantibus
dare; D.2.1.3, Ulpianus libro secundo de officio questoris: Imperium aut merum aut mixtum est. Merum est imperium
habere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, quod etiam potestas appellatur. Mixtum est
imperium, cui etiam iurisdictio inest, quod in danda bonorum possessione consistit. Iurisdictio est etiam iudicis dandi
licentia. A gravura é reproduzida de uma edição do Digesto de 1574.
62 “Imperium, est iurisdictio, quae officio iudiciis nobili exercetur, et ponitur in deffinitione

iurisdictione pro genere, & verba officium nobili, ponuntur ad differentiam iurisdictionis simplicis, quae
exercetur officio iudicis mercenario … Et dicitur imperium, quia ex imperio, authoritate iudicis procedit,
et non ex aliquo iure, quod resideat apud partem” (ibid., b).

35
As jurisdições e o direito.
por causa da utilidade pública. Distinguia-se da jurisdição em sentido específico, que se
exercia por meio do ofício mercenário do juiz, em que este agia a requerimento das partes
que tivessem algum direito a requerer que ele agisse.
§ 63. Por sua vez, o império dividir-se-ia – continua Bártolo - em império simples
(merum) e império misto (mixtum).
§ 64. O primeiro era aquele que o juiz exercia oficiosamente (pelo seu ofício nobre),
por iniciativa própria ou com base numa simples denúncia (accusatio), em vista
exclusivamente (puramente, meramente) da utilidade pública. Segundo Bártolo, tinha seis
graus63. O império máximo (maximum) era o que continha faculdade de fazer leis, de reunir
concílios gerais, prerrogativa exclusiva dos papas64, de tornar públicos os bens dos
condenados. O maior (maius) incluía o poder de condenar à morte ou de tirar a vida (gladii
potestas). O grande (magnus) consistia na imposição de pena que comportasse a expulsão
da cidade (degredo, deportação, deportatio). O pequeno (parvum) permitia desterrar
(relegare) e açoitar ou aplicar outra pena corporal aflitiva. O menor (minus) permitia a
coerção módica (modica coertio) que competia a qualquer magistrado, para conduzir a lide
judicial ou, por exemplo, para conhecer de crimes leves e impor-lhes penas. O mínimo
(minimum) continha a faculdade de impor multas.
§ 65. O império misto era o poder que o magistrado tinha de atuar por sua iniciativa
(de exercer o seu “oficio nobre”) tendo em vista interesses privados65. Dizia-se misto por
conter uma parte de império (atuação por iniciativa própria) e uma parte de jurisdição
(satisfação de interesses privados)66. Continha cinco graus67. O império misto máximo
(maximum) era o que competia ao Príncipe, relativo à utilidade pública suprema ou a atos
livres e voluntários (atos de graça) dirigidos a um particular68. O maior (maius) consistia no
poder, exclusivo do príncipe, para conhecer dos recursos contra uma sentença proferida por
um juiz de quem não se pudesse apelar. O império misto grande (magnum) consistia na
faculdade de conhecer daquelas causas que exigiam uma ordem do juiz baseada num
conhecimento pleno da substância da questão (plena cognitio), tal como as restitutiones in
integrum, as missiones in possessionem ex secundo decreto, a expulsão da posse. O
império misto pequeno (parvum) era a faculdade de decidir causas que exigissem um
conhecimento pleno da situação, mas que apenas declarassem o direito, sem dar qualquer

63 Alguns autores contavam apenas quatro graus, juntando o maius ao magnum e o minus ao

parvum. Cf. ibid., c.-i.


64 Por analogia, incluía o poder de reunir cortes gerais (parlamentum), a que corresponderia a

faculdade de ter tribunais curiais coletivos (senatus).


65 “Mixtum imperium est, quod officio iudicis nobili exercetur, privatam rescipiens utilitatem … Et

dicitur mixtum, quasi ex diversis constitutum, scilicet ex império & iurisdictione … Imperio partem, eo
quod officio iudicis nobili expeditur. Capit autem a iurisdictione partem, quia privatam utilitatem respicit.
Et nota quod illud dicitur mixtum, quod participat de duobus”, ibid., k.
66 O império diz respeito à utilidade pública e exerce-se pelo ofício nobre do juiz, que ele

desempenha oficiosamente (ou por acusação). A jurisdição (dizer o direito numa causa concreta) diz
respeito à utilidade dos particulares e exerce-se pelo ofício mercenário do juiz), ibid., 1,2,1 (de iur. omn.
iud.); 1,3,5: Os atos de mero império provêm apenas da autoridade do juiz, sem que haja qualquer
autoridade das partes para os exigir.
67 Ibid., l.q..

68 Compreendia os atos de graça, como a concessão de privilégios, a nomeação para ofícios ou

benefícios, as legitimações, os perdões, etc..

36
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
ordem, como pôr na posse de bens atribuída por direito, notificar alguém para entrar na
posse ex secundo decreto, etc.. O império misto menor (minus) consistia na faculdade de
decidir uma causa sumariamente. O império misto mínimo (minimum) era o que incluía a
resolução das causas sem o seu conhecimento, como ratificar manumissões e
emancipações.
§ 66. A jurisdição simples era aquela que o juiz exercia a pedido das partes pelo ofício
do juiz mercenário, em vista da utilidade privada69. Também ela tinha graus, que a doutrina
dominante computava em seis, que espelhavam os do império. A máxima (maxima)
respeitava a questões “árduas” e de natureza importante, como as ações de estado (status),
que punham em causa a fama das pessoas (questões famosas)70. A jurisdição maior (maior)
envolvia a decisão de causas civis em que a condenação podia dar lugar a punição in
corpore (como a prisão por dívidas). A jurisdição grande (magna) permitia julgar causas de
mais de trezentos áureos, não podendo ser delegada. A pequena jurisdição (parva) incluía o
conhecimento de causas até trezentos áureos, podendo ser sempre delegada. A menor
(minor) e a mínima (minima) não estavam definidas pelo direito, dependendo do arbítrio do
juiz.
§ 67. Nesta mistura de jurisdição e império, havia atos em que sobrelevava o império -
como nos decretos ordenando estipulações pretórias ou entrega de bens; noutros, a
componente jurisdicional (privada, digamos) era maior do que a imperial – como na
nomeação de juízes/árbitros ou no uso da modica coertio inerente ao exercício da jurisdição.
§ 68. Estas graduações do império eram sobretudo escolásticas, embora pudessem
servir para interpretar textos das fontes romanas sobre o âmbito da jurisdição de um
magistrado. Que decorressem das fontes romanas, nem sempre era claro. Por vezes, como
que obedeciam a uma espécie de simetria: por exemplo, os graus da jurisdição parece que
deviam corresponder, no nome e no número, aos do império, o que explica que de alguns
deles se dissesse explicitamente que não estavam definidos pelo direito71. Por isso, as
classificações das espécies e graus de jurisdição foram variando bastante nos primeiros
juristas do direito comum72; na época a que nos referimos, a base de reflexão é a “árvore de
jurisdições” da glosa acursiana ou a de Bártolo; mas as incertezas dogmáticas anteriores
continuavam a suscitar perplexidades, como se a matéria fosse um mar encapelado, onde
mesmos os mais peritos poderiam naufragar73. Por isso, o que sobrevive na literatura mais
comum é apenas aquela parte da dogmática que parecia mais consensual e que era mais
necessária para resolver questões práticas, como a da interpretação das doações régias de
jurisdição74, a da determinação dos poderes de certos magistrados (v. cap. § 548.) ou a da

69 Ibid., r.
70 Ibid., s.
71 O texto de Bártolo também avisa que certos poderes podiam caber em dois graus diferentes,
conforme a perspetiva em que fossem encarados. Assim, a tortura podia ser pena, e então, pertencia
ao mero império; mas se servisse como meio de obter uma prova, já pertencia à jurisdição. A mesma
ambiguidade existia com a prisão, com a modica coertio e com a excomunhão, ibid., z..
72 Cf. Jesus Vallejo, “Power hierarchies …”, cit..

73 “In iurisdictione pelago nemo versatus est, qui naufragium non fecerit” (Domingos Antunes

Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv. 3, cap. 44, n. 1).


74 Domingos A. Portugal avisa, cautamente, que, naquele mar, só vai tratar da matéria da

jurisdição que se relaciona com as doações régias (Tractatus de donationibus […], cit., liv. 3, cap. 44, n.

37
As jurisdições e o direito.
possibilidade de um magistrado delegar a sua jurisdição noutro.
§ 69. Este facto de os juristas se ocuparem de classificações que não encontravam
correspondência no direito, nem no direito vigente na sua época, nem mesmo no direito de
referência (direito romano), levanta a questão de saber o que explica a continuada atenção
que estas categorias suscitaram e os efeitos discursivos que tiveram. Pode pensar-se que,
quaisquer que tenham sido os motivos da sua contínua evocação, este escalonamento dos
poderes dos magistrados favorecia uma imagem hierarquizada dos aparelhos políticos,
desde o máximo ao mínimo, e que isto facilitava uma ordenação dos magistrados em
pirâmide, clarificando a sua hierarquia e dependências mútuas. E que, combinando esta
ordenação em árvore com outras distinções (como a que diferenciava a jurisdição ordinária
da jurisdição delegada), este tratamento dogmático da iurisdictio viria a permitir que as
magistraturas e jurisdições de origem régia, no futuro, crescessem e se ramificassem mais
do que as de origem tradicional (cf. § 82)75.
2.2.1 O legado da ideia de imperium.
§ 70. É oportuno notar, neste momento um sentido nuclear ligado à palavra imperium
que talvez seja determinante para entender a sua ulterior semântica no vocabulário político
da Europa.
§ 71. A palavra imperium76 usou-se, no mais antigo vocabulário institucional romano,
para evocar o poder daqueles magistrados que, nas fases constituintes da comunidade
política, exerceram o poder, estabelecendo, como que arbitrariamente, as regras da vida em
comum (reis, cônsules). Ou a quem, mais tarde, o povo tivesse dado esse poder constituinte
(-reconstituinte). O seu poder estava fora da ordem (extraordinaria potestas). Outros
magistrados administravam sectorialmente essa ordem (tinham uma simples potestas).
Outros ainda – referimo-nos aos pretores - combinavam o poder de declarar a ordem
(iurisdictio) e, eventualmente, de a modificar para melhor a realizar nos casos concretos. Mas
dispunham também de imperium para dar ordens que forçassem as partes a criar condições
novas de aplicação do direito. Ou seja, imperium parece evocar o exercício de um poder que
não está condicionado por uma constituição (pelo direito, como constituição), ou porque não

1). Sobre doações régias de jurisdições e direitos reais, cap. 6.9.2.1.2. Exemplo de uso em matéria de
interpretação de doações: concedido o castelo, com a sua jurisdição, entende-se concedido o mero e
misto império (Domingos A. Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv. 3, cap. 44, n. 13). Outras
regras de interpretação – restritivas dos poderes doados, decorriam sobretudo do direito pátrio,
nomeadamente da legislação quatrocentista (v.g.: só vêm nas doações aquelas coisas que são
explicitamente referidas (Ord. fil.,2,45,7; 12, 14 e 156); a doação de jurisdições, como exorbitante do
direito comum, é de restringir e não de ampliar, Domingos A. Portugal, Tractatus de donationibus […],
cit., liv. 3, cap. 44, n. 4; doado o castelo. não se entende doada a jurisdição, pois são coisas separadas,
ibid., ns. 5-8; a jurisdição não se adquire por prescrição, nem sequer imemorial, ibid., n. 17; a
concessão de jurisdições sempre se entende ser feita cumulativamente, ibid., n. 33). Note-se que a
exigência de um ato público (cláusula expressa em doação régia) para que uma jurisdição se transfira é
consistente com a definição publicística de jurisdição (de publico introducta), sempre presente na
dogmática do direito comum.
75 Cf. António Manuel Hespanha, “Représentation dogmatique …”, cit.; com objeções, Jesus

Vallejo, “Power hierarchies …”, cit..


76 Sobre a aceção de potestas e imperium no mais antigo vocabulário político romano, v. o artigo

“Imperium”, na Pauly-Wissowa, Realencyclopädie der Classischen Altertumswissenschaft […], cit., vol.


9.2; de onde basicamente recolhi o que se diz no texto.

38
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
há constituição77 ou porque ela está a ser estabelecida justamente pela vontade do
magistrado imperial. Nas “cidades” (ou reinos), que correspondiam a comunidades naturais,
isso apenas aconteceria na sua fase primordial ou constituinte (v.cap. 2.4.1.1); em momentos
ulteriores, o governo consistia em declarar e cumprir esse direito imanente à vida coletiva,
tendo, por isso, um caráter jurisdicional. Nas unidades políticas “artificiais”, agregados de
múltiplas e diversas comunidades naturais, essa constituição imanente não existia e, por
isso, o governo tinha que provir de ordens de quem tinha o poder de comandar. Isto
acontecia, tipicamente na guerra e nos períodos que se seguiam à conquista, em que a
ordem do vencedor e do conquistador eram o produto da vontade de um magistrado com
poderes imperiais (imperator, proconsul).
§ 72. Concluindo, imperium conotava inorganicidade ou heterogeneidade
constitucional da unidade política, arbitrariedade do mando, voluntarismo do poder,
disponibilidade dos laços políticos, predomínio da oportunidade. Embora este poder imperial
superior experimentasse também as dificuldades que decorriam de, no interior do “império”
existirem comunidades organizadas cuja autonomia e autorregulação era prudente respeitar,
por razões de oportunidade e de economia de poder. Era isto que acontecia nas províncias
do império romano, em que a s comunidades de colonos se organizavam naturalmente em
cidades (constituídas à semelhança de Roma) e em nações estrangeiras reconhecidas pelo
poder romano (nationes foederatae), que apenas caía sem limitações sobre os elementos
políticos inabsorvíveis (hostes). De qualquer modo, visto do ponto de vista do seu topo, o
poder era imperial.
§ 73. Esta era a situação nos impérios compósitos da idade moderna. O império era
constituído por “conquistas”, cuja identidade política não era pura e simplesmente ignorada
ou apagada, mas cujo reconhecimento era juridicamente livre, apenas obedecendo às
possibilidades da conjuntura. E nele existiam também comunidades de colonos que, pelo
convívio, naturalmente se constituíam em réplicas das comunidades naturais da metrópole.
§ 74. Esta é também a lógica político-institucional do “império” português. Nos
meados do séc. XVII, o jurista e conselheiro do rei João Pinto Ribeiro sublinhava esta
estrutura compósita das conquistas portuguesas: "Vencidos [os reis do Oriente], não os
despojavam dos reinos e senhorios que possuíam. Ou os deixavam neles com toda a
majestade real, impondo-lhes algum tributo, por razão da guerra, ou restituíam o reino a
algum rei amigo a que injustamente estava usurpado. Mostraram os nossos capitães o ânimo
livre e desinteressado com que procediam nas terras descobertas ou vencidas. A nenhuma
mudaram seu antigo nome, a nenhuma o deram de uma cidade ou província de Portugal [...].
Nunca os sereníssimos reis de Portugal se intitularam de alguma província sujeita, se não foi
a da Guiné e do senhorio do comércio”78. Isto fazia com que o poder imperial do rei tivesse
que se acomodar com aqueles outros que a oportunidade tinha levado a reconhecer.
§ 75. Esta pluralidade de prerrogativas políticas (iurisdictiones) reivindicada pelos reis
de Portugal79 (mas também de Espanha80) estava expressas no seu longo título, que

77 Como na guerra; e, por isso, o imperium é a autoridade típica dos magistrados militares.
78 “Desengano ao parecer enganoso que deu a El-Rey de Castella Filipe IV certo ministro contra
Portugal”, 1645 (cit. António Vasconcelos de Saldanha, Vincere reges et facere […], cit., 184)..
79 “Pela Graça de Deus, Rei de Portugal e dos Algarves, d'Aquém e d'Além-Mar em África,

Senhor da Guiné e da Conquista, Navegação e Comércio da Etiópia, Arábia, Pérsia e Índia, etc.”.
Sobre a titulação dos reis de Portugal, António Vasconcelos de Saldanha, Vincere reges et facere […],
cit., 178, 288 ss..

39
As jurisdições e o direito.
enumerava uma série de referencias políticas heterogéneas, cada qual remetendo para
diferentes direitos sobre diferentes comunidades ou diferentes territórios. Por vezes estas
referências remetiam para modelos conhecidos e de conteúdos precisos (por exemplo, “rei”),
por vezes para uma situação genérica e vaga de senhorio (“Senhor da Guiné”), por vezes
para um domínio impreciso (“Senhor da conquista, da navegação e do comércio”) sobre
territórios bastante indeterminados (“Etiópia, Arábia, Pérsia e Índia”). No fim, a partícula “etc.”
permitia cobrir outras virtuais reivindicações políticas81.
§ 76. Em todo o caso, o reconhecimento desta multiplicidade de poderes não tirava ao
poder do rei de Portugal o seu caráter imperial, permitindo-lhe adequar o governo à
frequentemente referida “mobilidade” das coisas do ultramar. Por isso, as magistraturas
delegadas (v. cap. 2.3) ou extraordinárias eram mais frequentes e mais centrais no governo
do império. As atribuições e competências eram mais casuísticas e conjunturais. Os
princípios gerais mais frequentemente substituídos por normas pragmáticas (“pragmáticas”,
leis orientadas para objetivos práticos, ligados às necessidades da ação política). O
julgamento (iudicium), como processo ponderado e argumentado de decisão (v. cap. 7.1.5),
capitulava mais frequentemente perante o alvitre. O governo comissarial consistia numa
atividade mais levemente regulada, sobretudo dependente da mobilidade das situações. A
política ganhava por isso tonalidades maquiavélicas, de exploração das conjunturas e de
aproveitamento de uma vasta gama de relações e de oportunidades políticas. Mas,
paradoxalmente, esta atomização do modelo de decisão, em vez de constituir um fator de
generalização e de homogeneização da política, ainda multiplicava o casuísmo e a
contextualização do governo.
§ 77. Por outro lado, o caráter artificial desta composição que era o império tornava
necessária uma política de promoção da unidade, de que o projeto da “União de Armas”
contido no Grande Memorial (1624) do Conde Duque de Olivares é um exemplo extremo (e,
por isso, fracassado)82. Eram mobilizadas categorias discursivas para exprimir esta ideia
centralista. Catolicidade (catolicidad) – significando universalidade – era um destes tópicos;
monarquia – significando o governo de um só – era outra. Combinando as duas, surgia a
ideia de Monarquia Católica, essa entidade política unificada que explicava a multiplicidade
as entidades políticas que subsistiam no universo politico tinham que convergir para uma
unidade harmónica, para manifestar a qual existiam também símbolos no tesouro
iconográfico da época, como, por exemplo, a romã.

80 “Pela Graça de Deus, Rei de Castela, de Leão, de Aragão, das Duas Sicílias, de Jerusalém, [de

Portugal,] de Navarra, de Granada, de Toledo, de Valência, da Galiza, de Maiorca, de Sevilha, da


Sardenha, de Córdova, da Córsega, de Múrcia, de Jáen, dos Algarves, de Algeciras, de Gibraltar, das
Ilhas de Canária, das Índias Orientais e Ocidentais, Ilhas e Terra Firme do Mar-Oceano, Conde de
Barcelona, Senhor da Biscaia e de Molina, Duque de Atenas e de Neopátria, Conde de Rossilhão e da
Cerdanha, Marquês de Oristano e de Gociano, Arquiduque de Áustria, Duque da Borgonha, do
Brabante e de Milão, Conde de Habsburgo, da Flandres e do Tirol, etc.”.
81 Estas cláusulas vagas eram frequentes nas descrições ou reclamações de direitos e de

jurisdições. Nas doações régias, concediam-se terras com “todas as suas entradas e saídas”,
significando direitos potenciais sobre espaços vizinhos.
82 “Tenga Cf. Majd. Por el negocio más importante de su Monarquía el hacerse rey de España;

quiero decir, señor, que no se contente Cf. Majd con ser rey de Portugal, de Aragón, de Valencia,
conde de Barcelona, sino que trabaje y piense con consejo maduro y secreto por reducir estos reinos
de que se compone España al estilo y leyes de Castilla, sin ninguna diferencia […]”, John H. Elliott and
José F. de la Peña, Memoriales y cartas del Conde Duque de Olivare […], cit., 1, pg. 96.

40
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 78. O fracasso final do projeto de Olivares – que realçava a ideia de uma
naturalidade comum, de uma pátria de todos, de um príncipe partilhado, de um só exército e
de um só tesouro – tornou, porém, claro que a ideia de um senhorio comum funcionava
bastante bem no plano eclesiástico83, mas ainda não podia ser transferido da Igreja para as
comunidades seculares.
2.3 Jurisdição ordinária e delegada.
§ 79. Outra importante distinção dogmática que permaneceu no direito comum tardio
foi a contraposição entre jurisdição ordinária e delegada, um ponto importante para se
determinar se um magistrado podia ou não delegar as suas atribuições noutro84. Também
importante, no plano da explicação histórica, pelas virtualidades que o conceito de jurisdição
delegada criou à expansão da jurisdição real.
§ 80. A jurisdição ordinária provinha diretamente da titularidade de um ofício ordinário
(v.g., iudex ordinarius) que contivesse poder próprio (jurisdição). Era, por isso, um poder
originário, que decorria do próprio estatuto (suo iure) do cargo tal como estava fixado pelo
direito, fosse este o costume ou a lei do príncipe. Por isso, a jurisdição ordinária continha
atribuições gerais, a serem exercidas sobre um tipo abstrato de questões, no âmbito de uma
comunidade política ou território. Já a jurisdição delegada provinha de um ato de vontade de
um magistrado delegante, não residindo originariamente no magistrado delegado, que
apenas as obtinha por direito de outro (alieno iure)85. Certas espécies de jurisdição não
podiam ser delegadas. Desde logo, a jurisdição máxima (merum imperium maximum, prima
gladii potestas), que apenas competia ao príncipe e não podia ser dele separado (pois
“aderia aos seus ossos”), nem mesmo por delegações especial86. Mais em geral, também o
mero império não era delegável, apenas competindo aos magistrados ordinários, ou seja, a
quem a república tivesse entregado diretamente essas atribuições por lei (originariamente,
na época romana mais antiga, a lex de imperio, mais tarde as leis ordinárias, por fim, as leis
reais); por isso, atribuições como o julgamento de causas criminais ou o exercício de atos de
mando no decurso dos processos87 não podiam ser exercidas por juízes delegados. Como a
delegação era um ato pessoal, fundado na confiança entre delegante e delegado, ela não
podia ser estendida por subdelegação (subdelegatio iurisdictionis), nem por extensão a

83 Mesmo aqui, é importante descontar alguns mitos do alegado centralismo gregoriano; v.

However, on the myths of ecclesiastical Gregorian centralism, Leandro Duarte Lust, "Colunas de São
Pedro […]”, cit.; Amedeo de Vincentiis, “La sopravvivenza come potere […]”, cit..
84 Se um magistrado cometia a realização de atos jurisdicionais a um não magistrado, falava-se

em mandatio iurisdictionis (e iurisdictio mandata).


85 D.1,21 De officio eius, cui mandata est iurisdictio.

86 Cf. Domingos A. Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv. 3, cap. 44, n. 14. Parece que

a delegação especialíssima de poderes destes não estava totalmente excluída, embora apenas
naqueles casos em que existisse um fortíssimo laço de confiança pública no magistrado delegado. Em
Roma, certos poderes imperiais foram concedidos especialmente a certos magistrados, de muita
confiança politica, como o prefeito do pretório e da cidade, os procônsules e os pretores (governadores)
das províncias, de tal modo que o império não lhes competia por causa da jurisdição do seu ofício, mas
por uma especial concessão, Domingos A. Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv. 3, cap. 44,
n. 15. Esta será a fonte inspiradora da delegação de poderes dos vice-reis e, em menor grau, dos
governadores de províncias.
87 Cf. g., decretos de entrega de bens (missiones in possessionem).

41
As jurisdições e o direito.
outros atos ou situações por acordo das partes (prorrogatio iurisdictionis). Do mesmo modo
que se extinguia pela morte ou substituição no cargo do delegante. Enfim, a jurisdição
delegada era uma forma pontual e precária de conferir poder, por oposição aos poderes
conferidos estável e genericamente ao magistrados ordinários.
§ 81. O rigor desta separação entre jurisdição ordinária e delegada atenua-se muito
com o impacto dos poderes imperial e real sobre a doutrina do direito. Desde os primeiros
glosadores que se afirmava, por um lado, que o delegado do príncipe podia subdelegar, o
que já permitia a expansão (ramificação) da jurisdição delegada. Por outro lado, também
cedo se começou a defender que lei do príncipe podia ser tida como fonte de jurisdição
ordinária. Isto permitia que a lei régia criasse magistraturas ordinárias, dotadas de jurisdição
ordinária88. Era isto que explicava que o senhor das terras, a quem, nos termos da lei,
fossem concedidas jurisdições, fosse juiz ordinário, podendo delegar as suas atribuições
(num ouvidor). Também lhes podia ser concedido o poder de castigar os crimes (coercitio
delictorum) pois esse poder coercivo fazia parte da jurisdição (mixtum imperium)89 e esta era
concedível, embora apenas por doação expressa90.
§ 82. Um advertência final sobre a relevância deste quadro dogmático na expansão
das estruturas administrativas das épocas medieval e moderna. A ideia de que a jurisdição
era um poder de governo estabelecido pela comunidade e atribuído a magistrados ordinários
faziam com que a máquina político-administrativa estivesse firmemente ancorada na
tradição. As magistraturas eram as que eram e os seus poderes também. A extensão deste
aparelho apenas podia ocorrer, precária e pontualmente, por meio da delegação, com todas
as limitações que esta tinha. O reconhecimento da lei do rei como uma nova fonte de
legitimidade das jurisdições e magistraturas, bem como o reconhecimento de que os
delegados do rei são magistrados ordinários, pelo menos para o efeito de poderem
subdelegar, rompem estas barreiras e vai permitir que, ao lado da anquilosada estrutura
política tradicional, surja uma nova estrutura, que pode crescer e crescer rapidamente (Cf.
adiante § 544.)91.
2.3.1 O público e o privado.
§ 83. Um frequente anacronismo é o de procurar no direito romano ou na tradição
dogmática do direito comum as raízes da distinção contemporânea entre direito público e
direito privado. Por isso, vale a pena abordar esse tema depois de se ter exposto a
dogmática da jurisdição.
§ 84. A distinção entre direito público e direito privado figurava no Corpus iuris civilis92.

88 Cf., v.g., Ord. fil.,2,35 e 2,45.


89 “Mixtum imperium jure proprio magistratui competit, quia jurisdictioni adhaeret et inest, et est
conjunctum cum jurisdictione, ita ut ab ea separari nequeat”, Domingos A. Portugal, Tractatus de
donationibus […], cit., liv.3, cap. 44, n. 16.
90 “Quatenus vero respicit coercionem delictorum concedi potest speciali donatione”, Domingos A.

Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv.3, cap. 44, n. 14.


91 António Manuel Hespanha, “Représentations …”, cit..

92 Síntese sobre a distinção no direito romano: Max Kaser, “’Ius publicum’ und ‘Ius privatum’”, cit..

Sobre a tradição da distinção na tradição romanística: Francesco Calasso, “Ius publicum e ius privatum
nel diritto comune classico”, cit.; G. Chévrier, “Les critères de la distinction du droit privé et du droit
public dans la pensée savante médiévale”, cit.; Dieter Wyduckel, Ius publicum […], cit.; Paolo
Cappelinni, “Privato e pubblico [diritto intermedio]”, cit.; J. W. F. Allison, A Historical and

42
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
O Digesto incluía um texto de Ulpiano que afirma que há dois pontos de vista (positiones)
acerca do estudo do direito (“Huius studii […]”), a do direito público e a do direito privado. O
direito público considera o equilíbrio das coisas de Roma, enquanto que o privado considera
a utilidade dos particulares, pois algumas utilidades são públicas e outras privadas. Continua
indicando os institutos que formam o direito público: as coisas sagradas, os sacerdotes e os
magistrados (“Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam
publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus
consistit”, D.,1,1,1,2) [Há duas perspetivas desta matéria de estudo. O direito público é o que
respeita ao equilíbrio das coisas de Roma, o privado o relativo à utilidade dos particulares,
pois, na verdade, há utilidades públicas e outras particulares. O direito público consiste no
relativa às coisas sagradas, aos sacerdotes e aos magistrados93]. As Institutiones recolheram
este texto (v. I.,1,1,3), mas omitiram a referência ao conteúdo do direito público,
provavelmente porque o âmbito do direito público (ou da perspetiva pública do direito) era
mais vasta.
§ 85. Por detrás do significado da palavra “público” nestes textos jurídicos estava o
seu sentido – já contido na etimologia: de populicus, populus - de algo que se relacionava
com todos os cidadãos, com o povo. Em alguns casos, os juristas usavam a palavra
puramente com este seu sentido corrente, como quando falavam de fama pública ou de
coisa pública. Outras vezes, o sentido era mais elaborado, pois incluía a referência às
consequências dessa relacionação com o povo. Assim, a pessoa pública era aquela que
tinha alguma autoridade aos olhos do povo94; documento público era o que gozava de uma
confiança geral, por ser elaborado por um oficial público; pública era a instituição que não
podia ser modificada por um pacto dos privados em virtude de ter sido estabelecida em
função de um interesse de todos.
§ 86. Este âmbito do significado de público fazia com que a distinção entre direito
público e direito privado contida nos dois textos referidos não fosse tão clara como mais
tarde pareceu ser à doutrina oitocentista do direito público. As dificuldades de uma distinção
substancial e cortante começavam pela ambiguidade da palavra positiones, um termo usado
na teoria retórica com um sentido técnico, que parece remeter mais para uma atitude, um
ponto de vista, uma perspetiva, um aspeto, uma matéria de estudo (Huius studi […]) do que
para uma distinção substancial entre duas partes do direito. Depois, a claridade da distinção
sofrei com as incertezas do conteúdo de cada uma das categorias. O texto do Digesto
enumerava as questões que integrariam o direito público: coisas sagradas, sacerdotes e
magistrados. Mas o certo é que outros textos do Digesto indicavam como sendo de direito

Comparative Perspective on English Public Law […], cit.; Gérard Giordanengo, “De l'usage du droit privé et
du droit public au Moyen Âge” […], cit.; Italo Birocchi, “La distinzione, ius publicum/ius privatum' nella dottrina
della scuola culta […]”, cit.; Gabor Hamza, “The classification into branches of modern legal systems
and roman law traditions”, cit.; Aloys Winterling, Politics and Society in Imperial Rome […], cit.; Juan
Manuel Blanch Nougués & Carmen Palomo Pinel, “Ius publicum y ius priuatum en la experiencia
histórica del derecho. Un ejemplo insólito en las distinciones de Bártolo expuestas a través de
esquemas”, em Revista General de Derecho Romano, 18(2012).
93 Prefiro uma tradução muito ao pé da letra, para evitar a atração para formulações que

favoreçam a assimilação com os conceitos de hoje.


94 Cf. I.,1,21: “defensores civitatum (una cum eiusdem civitatis religiosissimo antistite vel apud

alias publicas personas) vel magistratus”.

43
As jurisdições e o direito.
público matérias que não diziam respeito nem às coisas sagradas, nem aos sacerdotes, nem
aos magistrados; como o testamento95, as tutelas96, os dotes97, as coisas afetas ao uso de
todos os cidadãos98, as ações criminais99, bem como todas aquelas normas jurídicas que
não podiam ser modificadas por pactos entre privados100.
§ 87. Em suma, os juristas romanos parece que não tinham construído um conceito
de direito público como um direito regulando as especiais relações entre a república e os
cidadãos, regulado por princípios sistemicamente opostos aos que regulavam as relações
entre cidadãos101. Nem tinham também desenvolvido conceitos e figuras próprias e
específicas desta parte do direito. A sua construção dogmática alicerçava-se em figuras que
hoje designaríamos de direito privado. As questões que hoje chamaríamos de direito público
- como a propriedade pública, os poderes dos magistrados e as suas limitações, o direito
ligado à religião, o tratamento jurídico específico do interesse público – não ocupavam os
juristas, porque pareciam mais relacionadas com a mutável oportunidade em situações
concretas do que com princípios jurídicos permanentes102, desses que derivariam da
natureza das coisas. Daí, talvez, que o texto citado de Ulpiano só em relação ao direito
privado afirme que ele pode ser colhido de preceitos de direito natural103.
§ 88. O Digesto, ao recolher a doutrina jurídica anterior, assumia essa mesma
desvalorização do “direito público”, que nele não ocupa uma posição relevante104. Em
contrapartida, no Código – e, sobretudo, nos seus últimos três livros (livros 10, 11, 12) ou, na
designação medieval, Tres libri –, é que se iriam concentrar os temas que, no futuro,
constituirão o direito público. Os glosadores mantiveram esta ideia de indistinção substancial
entre direito público e privado, explicando a ocorrência da oposição público-privado nos
textos apenas como uma questão de método de ensino, relacionada justamente com o facto
de, na codificação justinianeia, as matérias de direito público e de direito privado terem sedes
diferentes (respetivamente, os Tres libri e o Digesto)105. Embora Bártolo e Paulo de Castro

95 Cf. D. 28, 1, 3.
96Cf. I,1,25: “nam et tutelam et curam placuit publicum munus esse”.
97Que os tornavam inalienáveis, mesmo com o consentimento da mulher (C.,5,13 De rei uxoriae
actione, 15; I., 4,6,12).
98 E que, por isso, não podiam ser objeto de transação entre particulares (I,3,19: 2. Idem iuris est,

si rem sacram aut religiosam, quam humani iuris esse credebat, vel publicam, quae usibus populi
perpetuo exposita sit […] dari quis stipuletur […] sed protinus inutilis est”).
99 Cf. I,4,18: “Publica iudicia neque per actiones ordinantur nec omnino quidquam simile habent

ceteris iudiciis de quibus locuti sumus, magnaque diversitas est eorum et in instituendis et in
exercendis. 1. Publica autem dicta sunt, quod cuivis ex populo exsecutio eorum plerumque datur”.
100 Cf. D.50,17,45,1.

101 O conceito mais próximo disto era o de imperium.

102 Cícero justifica desta forma o facto de Quintus Mucius Sacevola se recusar a dar pareceres

sobre questões de direito público (Cicero, Pro Balbo, 19, 45), citado por J. W. F. Allison, A Continental
Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative[…], pg. 110.
103 D.1,1,1,2: “[…] Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium
aut civilibus”.
104 Cf. J. W. F. Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative

[…], cit., 109 ss. (com referência aos pressupostos filosóficos da distinção).
105 Cf. Gabor Hamza, “The classification into branches of modern legal systems and roman law

44
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
tivessem sugerido uma distinção categorial e mutuamente exclusiva entre as duas partes do
direito, como mundos dogmáticos distintos, dominados por interesses contrapostos – o
público e o privado -, isto não foi seguido pelos juristas que escreveram depois. Baldo é
típico nesta prudência em distinguir de forma nítida o direito privado do público com recurso
ao critério dos interesses prosseguidos por um ou pelo outro. Na distinção, tudo seria apenas
uma questão de grau: “illud est publicum quod continet publicum bonum principaliter et per
prius” 106. Também na hierarquização dos interesses a ponderar, a utilidade principal (utilitas
principalis), que devia ser atendida, nem sempre era a pública, decorrendo a decisão sobre
qual ela fosse das circunstâncias do caso107. Em contrapartida, a qualidade pública de uma
das partes da relação jurídica não era invocada como critério distintivo, pelo menos principal.
§ 89. A noção de ius publicum funciona então como um tópico que pode servir para
justificar um feixe diverso de soluções jurídicas. Serve, por exemplo:
§ 90. (i) para justificar uma especial (mas não exclusiva nem mesmo decisiva)
relevância do interesse da comunidade, que justificaria a derrogação de algum princípio de
direito ou a ineficácia da vontade de particulares (por exemplo, de se escusarem de serem
tutores, v. cap. 3.3.2.1); v.g., suspendendo a eficácia da vontade das partes em certas
circunstâncias em que se manifestava um especial interesse de todos.
§ 91. (ii) para justificar a inapropriabilidade por particulares de certas coisas
relacionadas com interesses comuns (v. cap. 4.2.2);
§ 92. (iii) para justificar as atribuições dos magistrados, nomeadamente daquelas que
eles exercem oficiosamente, sem carecer de um pedido das partes (potestas a publico
introducta […]); v.g., legitimando a coerção penal (“gladii potestats ad animadvertendum
facinorosos homines”), a imposição fiscal (“ius fiscale dicitur ius publicum”, Cujacius) (v. cap.
2.2).
§ 93. Ou seja, perante certas questões cuja solução não era consistente com os
princípios do direito comum – os tais que decorriam do direito natural ou das gentes ou do
sistema do direito civil comum –, a invocação da utilidade pública, do direito que se ocupava
do estado da coisa pública, podia explicar essa particularidade ou excecionalidade da
solução. Mas, no fundo, a invocação do “público” não era estruturalmente diferente de outros
lugares (loci) argumentativos – como a equidade, a utilitas, a excecional proteção devida a
uma pessoa (favor) - que explicavam porque é que certos casos exigiam que se afastassem
os princípios do direito civil. Por outro lado, a natureza “pública” de um caso não era o único
argumento que podia justificar a especialidade da sua solução (por exemplo, a sua mais forte
sujeição à autoridade de um magistrado), pois isso podia explicar-se, por exemplo, pela
especial natureza dos poderes desse magistrado (o seu imperium, a sua extraordinaria
potestas).
§ 94. Porém, esta sensibilidade a algumas questões que irão ser resolvidas com a
criação de uma dogmática específica para o direito público não leva ainda a uma summa
divisio do direito que justifique a quebra da sua unidade dogmática e se reflita na ordem da

traditions”, cit., III (p. 450).


106 J. W. F. Allison, A Historical and Comparative Perspective on English Public Law […], cit., pg.

113. Boa síntese da doutrina medieval sobre o tema em Gérard Giordanengo, “De l'usage du droit privé
et du droit public au Moyen Âge”, cit., pg. 3 ss..
107 Cf. Gérard Giordanengo, “De l'usage du droit privé et du droit public au Moyen Âge”, cit., pg. 3.

45
As jurisdições e o direito.
exposição 108.

§ 95. Nos juristas portugueses dos sécs. XVI e XVII, a atenção pelo conceito de direito
público é diminuta e limita-se a recordar os pontos de vista do direito comum clássico. A ideia
de que o direito público tem autonomia dogmática – que se manifesta nos juristas franceses
da época e que será um tópico central no discurso publicista de Pascoal de Melo – não
aflora.
§ 96. Melchior Febo trata do assunto numa decisão109, adotando a prudência que
caraterizara os medievais em relação à possibilidade de uma distinção rigorosa entre direito
público e direito privado. A discussão, que é interessante, versava a natureza pública ou
privada de um contrato feito pelo rei. Partindo da distinção escolástica acerca das causas,
Febo dizia que o decisivo não era quem tinha celebrado o contrato – a sua causa eficiente -,
mas a finalidade visada com ele – a sua causa material110. O critério de distinção entre
público e privado, em matéria de natureza das coisas ou dos contratos, era, para ele, o tipo
de interesses protegido. Porém, esse critério nunca permitiria uma classificação nítida,
porque todo o direito visaria simultaneamente a satisfação de interesses públicos e privados,
apenas se podendo estabelecer uma gradação da hierarquia entre eles nos objetivos de
cada norma. Umas normas visavam principalmente (ou diretamente) o interesse público, e
por isso constituíam direito público, outras principalmente interesses particulares, sendo
portanto de direito privado111. Porém, em todas as normas havia algo de interesse público;
mesmo na regulação dos pactos, o respeito da confiança era de direito das gentes e, por
isso, ia para além do mero interesse particular dos contraentes112. A dificuldade da distinção
fazia com que Febo acrescentasse uma terceira categoria de direito, o direito misto, no qual
incluía o que regulava as ações penais, em que se prosseguiam, ao mesmo tempo, o
interesse público em punir e o interesse privado em indemnizar os danos113.
§ 97. Este critério de distinção servia para fundamentar a inderrogabilidade do direito
público por pactos dos particulares114, bem como a impossibilidade de renunciar a um direito
ou faculdade que tivesse sido concedida a um particular por razões de interesse público115. E
de pouco mais servia a ideia de direito público. Agostinho Barbosa, nos seus tratados sobre

108 O direito público não cabe, por exemplo, na sistematização tripartida das matérias jurídicas

(pessoas, coisas e ações).


109 Melchior Febo, Decisiones […], cit., dec. 114.

110 Melchior Febo, Decisiones […], cit., dec. 114, ns. 2 e 3.


111 Melchior Febo, Decisiones […], cit., dec. 114, n. 15 (“Tunc versatur ius publicum quemquam
ratio principaliter tendit ad bonum commune”.
112Cf. Melchior Febo, Decisiones […], cit., dec. 114, n. 26.

113 “Ius vel est publicum, vel privatum, vel mixtum. Publicum est quod directe pertinet ad statum

regni, vel respublicae; privatum est quod pertinat ad statum privatum uniuscusque; mixtum utrumque
includit, v.g. omnis quaestio criminalis habet ius mixtum, nempe publicum ex parte judicis punientis,
privatum ex parte partis damnum particulare subeuntis”, Melchior Febo, Decisiones […], cit., dec. 114,
ns. 8 a 12.
114 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Ius”, n. 3 (“Ius publicum non derogatur
pacto aliquorum privatorum, cum ad utilitatem communem expectet [...]”.
115 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Ius”, n. 5 (“Iuri suo privato, & suae actioni, et

exceptioni, & legum auxilio potest quicumque regulariter renunciare, cum id faciat sine incommodo
alterius, vel iuris publici”).

46
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
lugares comuns116, ignora a palavra público, quer como substantivo (appelativum), quer
como argumento (locus communis)117.
§ 98. Só a partir dos finais do séc. XVII, aparecem na literatura jurídica europeia obras
explicitamente intituladas de Institutiones iuris publici118. Doravante, o direito público já não é
apenas um tópico, casuisticamente invocado para motivar uma decisão, mas um sistema
dogmático, dotado de princípios e definições próprias, que também passa a merecer uma
exposição à parte, caraterizado por regular as relações entre os detentores de um poder
público e os particulares.
§ 99. Em Portugal, o culminar desse processo de emergência do direito público
manifesta-se com a obra de Pascoal de Melo.
§ 100. Como os novos Estatutos da Universidade de Coimbra explicavam, os princípios
de direito representavam "a applicação, accomodação, e extensão, que dos principios
geraes do mesmo Direito Publico universal tem feito os Supremos Legisladores da
Monarquia Portugueza, para satisfazerem nestes Reinos, e nos seus Domínios aos
importantíssimos fins da mesma Legislação Universal da Natureza”119. Pascoal de Melo
reconhece isso mesmo. Abre o Livro I das suas Institutiones iuris civilis lusitani com o
reconhecimento da autonomia e primazia do direito público sobre o privado120, prosseguindo
com a descrição dos direitos do soberano e, brevissimamente, dos direitos dos súbditos.
Trata-se de uma moldura conceptual construída sobre a ideia de ume relação jurídica entre o
soberano e os súbditos. O elenco dos temas neste novo ramo do direito corresponde, em
parte, ao dos dois primeiros títulos das Instituições de Justiniano, que, por sua vez,
correspondem aos 22 títulos do Livro I do Digesto (fontes de direito, oficiais públicos). Mas a
autonomização destes temas num novo livro representa uma modificação estrutural na
maneira de conceber o direito público, não mais como um agregado de temas próximos ou
como uma partição meramente didática, mas como um corpo sistemático orientado por
princípios específicos em relação aos do direito privado. Pascoal de Melo consegue uma
correspondência temática entre o seu livro de Direito público e os primeiros títulos das
exposições tradicionais do direito baseadas na estrutura das Institutiones e do Digestum por
meio de uns subterfúgios. Trata das fontes de direito a propósito do poder de legislar. E dos
magistrados e ofícios, a propósito do poder de criar magistrados. Segundo os critérios de

116 Agostinho Barbosa, Tractatus varii […], cit..


117 Sobre a literatura francesa contemporânea, cf. Italo Birocchi, “La distinzione, ‘ius publicum/ius
privatum' nella dottrina della scuola culta […]”, cit.
118 Ph. R. Vitriarius, Institutiones Iuris Publici Romano-Germanici, 1691; Johannes Friedrich

Chardel, Discursus de Primis Juris Publici Principiis: Occasione Hujus Studij Duae Sunt Positiones,
1711; Ignaz Schwartz, Institutiones iuris publici universalis naturae et gentium, 1760.
119 Estatutos, 2,6,2,4, pg. 454.

120 “Como o Direito Público ocupa o primeiro lugar na cidade também deve ser tratado em

primeiro lugar”, Prefácio aos estudantes; “Todo o direito e público, ou particular […] Ocupar-nos-emos
de um e outro, mas cumpre tratar primeiro do público que é sem dúvida a espécie mais nobre e
excelente do direito” (Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis […], cit., 1,1,1); “O direito público
respeita à sociedade em geral, e determina os direitos dos Imperantes e dos cidadãos. O supremo
direito, no qual naturalmente se contem todos os mais, pertence ao Imperante, e por ele pode e deve
proteger a Nação e realizar todos os atos, sem os quais não se podem obter convenientemente a
segurança interna e externa dos cidadãos e a salvação do povo, que é a suprema lei” (Institutiones iuris
civilis […], cit., 1,1,2).

47
As jurisdições e o direito.
hoje, ficavam de fora algumas instituições, como o poder municipal e o poder senhorial, que
irão ser tratadas no livro II, Das pessoas.
§ 101. Esta autonomização do direito público torna-se comum entre os professores
contemporâneos de direito pátrio na Faculdade de Leis de Coimbra 121.
2.4 A jurisdição dos concelhos, da coroa e da Igreja.
2.4.1 Os concelhos.
2.4.1.1 Os fundamentos doutrinais da autonomia de governo das comunidades
territoriais
§ 102. A questão das relações entre o espaço e o poder fora objeto de reflexão desde a
Antiguidade. Aristóteles tinha relacionado o carácter dos homens com os dados geográficos
e climáticos; na Política, existiam também algumas sugestões sobre esta interdependência
entre as características do meio físico e o sistema constitucional das cidades. Na Idade
Média, por sua vez, imaginou-se uma relação íntima entre os vínculos da natureza e os
vínculos políticos. Por natureza, entendia-se não apenas os laços familiares, mas também os
laços que ligavam alguém ao torrão que o vira nascer, à sua “pátria”. Isto explica a
naturalidade com que era aceite a ideia de que um grupo vivendo conjuntamente num
território tivesse um governo próprio e autónomo, que incluiria a capacidade de estabelecer
as suas próprias leis. “Os povos - tinha escrito Baldo122 - existem por direito das gentes [=
direito natural], pelo que o governo dos povos é de direito natural; mas este governo não
pode existir sem leis nem estatutos. Portanto, pelo mesmo facto de que os povos existem,
têm os povos em si mesmos a capacidade de governo, tal como qualquer animal se rege
pelo seu espírito e alma”. Baldo tomava “povo” no sentido geral de comunidade territorial,
mesmo de âmbito menor do que o reino. Daqui decorria que esta capacidade de se governar
a si mesmo (iurisdictio) e de editar as suas normas jurídicas próprias (iura propria, direitos
próprios; statuta, estatutos) era geralmente atribuída a qualquer comunidade humana com
identidade territorial própria, desde a aldeia ao reino (aldeia123, cidades124, comarca125,

121 Objeto de ensino separado, logo no início do ensino de direito pátrio (Ms. 1824, 1988 e 1989
da Livraria do ANTT: "Systema de Direito Público de Portugal Feiro pelo D.or José Joaq. Vieira
Godinho, lente na Cadeira de Direito Pátrio na Univcrsidade de Coimbra, D.or na, Faculdadcs de
Cânones e Leis: Collegial do Real Colleção de S. Pedro na mesma Universdadc. etc. Escripta por seu
discípulo José Alvares da Fonseca e Costa no anno de 1777 e corregida no de 1778").
122 Citado por F. Calasso, Medioevo dei diritto, cit., 501.

123 Pagus ou villa era a povoação onde não havia nem governo nem tribunal próprio, ou seja, o

agregado desprovido de autonomia jurisdicional. Quanto muito, podia existir algum magistrado ou
oficial, com poderes delegados pelos magistrados da circunscrição político-administrativa em que se
inserisse. Em Portugal, aldeias eram os “casais”, “lugares” ou, mesmo, as freguesias (que apenas
tinham organização político-administrativa eclesiástica). No entanto, as Ordenações (Ord. fil.,1,65,73/4)
previam a existência de juízes vintaneiros ou pedâneos, delegados dos juízes ordinários do concelho,
em aldeias maiores, com atribuições judiciais sobre causas de pouco valor.
124 As cidades eram as circunscrições com autonomia de governo. O direito conhecia uma

gradação entre elas, consoante o âmbito dessa autonomia (cf. António Manuel Hespanha, As vésperas
[…], ed. de 1986, cit., II.3). Na época moderna, o título de cidade era atribuído apenas a certos
aglomerados urbanos dotados de certa grandeza, definida por diversos critérios, dos quais se
destacava o ser sede de bispado (cf. António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., ed. de 1986,
II.3). Em termos mais gerais, porém, cidade era qualquer povoação com jurisdição separada, ou seja,

48
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
província126). No espaço de um reino, esta generosa atribuição de prerrogativas políticas
colocava a questão de compatibilizar a jurisdição dos corpos territoriais inferiores com a
jurisdição real.
§ 103. Francisco Suarez no seu tratado sobre as leis127 aborda esta compatibilização
distinguindo dois tipos de comunidades, as perfeitas, que se bastavam a si mesmas128, e as
imperfeitas, que necessitavam do concurso de outras para o desempenho das suas funções
sociais. Só as primeiras disporiam de um poder legislativo ilimitado (pleno). Quanto às
segundas, o princípio geral era o de que todas as comunidades territoriais “cidades” teriam
capacidade de legislar (i.e., de editar estatutos), desde que proporcionada ao âmbito da sua
jurisdição (ou seja, relativamente aos seus vizinhos, às coisas situadas no seu território, aos
atos aí praticados, aos crimes aí cometidos) e que respeitasse as competências legislativas
reservadas ao príncipe129. De qualquer modo, prossegue Suarez - agora em polémica com a
posição de Baldo antes citada no sentido da existência de uma jurisdição natural em todos
as comunidades territoriais -, os estatutos das cidades que tenham reconhecido um superior
e para ele tenham trespassado o seu poder político originário necessitavam de aprovação do
príncipe; aprovação que podia ser conferida caso a caso, por lei geral ou pelo uso e costume
longamente praticados. Como se vê, Suarez, contemporâneo das grandes monarquias da
Época Moderna, não pode já aceitar uma doutrina tão generosamente pluralista e
descentralizadora como a de Baldo; daí que exclua dos poderes de estatuição das
comunidades as matérias reservadas ao príncipe (regalia). Mas, sobretudo, que exija o
acordo deste para conferir validade aos estatutos locais. Em todo o caso, como se contenta
com um acordo tácito, indiciado por um uso longo e inveterado dos estatutos sem oposição
do príncipe, isto equivale a admitir que este tem que respeitar o direito longamente usado
nas comunidades locais, ou seja, a sua organização, os seus costumes, os seus estatutos (v.
cap. 2.5.6) 130.

com autonomia de governo e de jurisdição; a que correspondia, no plano institucional, um órgão de


governo coletivo (em Portugal, uma câmara e juízes). Logo, o que a doutrina jurídica dizia, em geral,
para as civitates aplica-se, entre nós, aos concelhos (oppida, ou terras “com jurisdição separada”).
125 A comarca correspondia ao âmbito territorial da jurisdição de um corregedor (“correição”).

Rigorosamente, não compreendia as terras isentas de correição. Mas, na linguagem vulgar, a palavra
correição designava um território contínuo encabeçado pelo cabeça de correição (cujos limites
coincidiam com os da provedoria respetiva), ainda que dentro dele existissem terras senhoriais isentas
(António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., ed. de 1986, II.3). Por extensão, também acontecia
chamar-se comarca às ouvidorias senhoriais.
126 A “província” era, em geral, a circunscrição atribuída à jurisdição de um magistrado. Em todo o

caso, o termo aplicava-se também a uma circunscrição com uma identidade apenas “natural”,
proveniente das características do ambiente físico e do temperamento das suas gentes. Em Portugal,
as províncias (Entre Douro e Minho, Trás-os-Montes, Beira, Estremadura, Alentejo e Algarve) não
tinham expressão institucional, salvo, a partir dos meados do séc. XVII, no domínio militar
(governadores [de armas] das províncias). Cf., sobre o conceito de província, António Manuel
Hespanha, As vésperas […],ed. de 1986, cit., II.3, sobre a sua identidade corográfica, Ana Cristina
Nogueira da Silva e A. M. Hespanha, “O quadro espacial” […], cit...
127 Tractatus de legibus […], cit..

128 E a que corresponderiam os reinos e aquelas cidades (como as repúblicas de Veneza, de Génova, etc.)
que não reconheciam superior (qui superiorem non recognoscunt).
129 Cf. Suarez, Tractatus de legibus […], cit., III, c. 9, n. 17.
130 As mesmas restrições se notam quanto à questão de saber se o direito ou os estatutos locais

49
As jurisdições e o direito.
2.4.1.2 Posturas, costumes locais e lei
§ 104. Em Portugal, todas estas questões foram tratadas pelos juristas. Porque, apesar
de não se conhecerem, aqui, pretensões de autonomia absoluta das cidades (dos concelhos)
em relação à coroa, o que é certo é que não eram raros os conflitos em tomo das
prerrogativas da coroa e dos seus magistrados (nomeadamente, dos corregedores) quanto
aos ordenamentos jurídicos locais (posturas, costumes).
§ 105. Quanto à capacidade estatutária das cidades, a questão estava resolvida nas
próprias Ordenações. Na verdade, o tit. 1,66,pr. dispunha que competia aos vereadores (à
câmara) ter o “carrego de todo o regimento da terra [...], porque a terra e os moradores dela
possam bem viver”, especificando depois (§ 28 ss.) que “proverão as posturas, vereações e
costumes antigos da cidade, ou villa; e as que virem são boas, segundo o tempo, façam-as
guardar, e as outras emendar. E façam de novo as que cumprir ao prol e bom regimento da
terra”. Claro que se podia pôr a questão (doutrinal) de saber se este poder estatutário era
originário ou dependente de concessão régia. Mas, fosse como fosse, ele estava
estabelecido na lei, impondo-se aos oficiais régios. De facto, as Ordenações também
dispunham que “as posturas, e vereações, que assim forem feitas [i. e., com audição da
câmara, segundo um processo estabelecido no § 28], o corregedor da comarca não lhas
poderá revogar, nem outro oficial ou desembargador nosso, antes as façam cumprir e
guardar” (§ 29). O rei, esse sim, poderia alterá-las se as julgasse inconvenientes, como podia
alterar a lei; por isso se determinava que os corregedores, no caso de depararem com
algumas posturas, “prejudiciaes ao povo e bem comum” dessem disso conta ao rei,
presumindo-se que ele escreveria à câmara insinuando a revogação delas, ou mesmo que
as revogaria ele próprio. O rei proveria pelo Desembargo do Paço, o seu tribunal “de Graça”.
§ 106. Apesar deste reconhecimento da capacidade estatutária dos concelhos, o direito
continha certas regras limitativas. Por um lado, as posturas não poderiam contemplar
matérias cuja regulamentação estava reservada ao rei (regalia), como a criação de
monopólios (estancos) ou a imposição de tributos gerais. Por outro lado, estando a
capacidade de autogovemo dos concelhos ordenada ao bem particular da terra, não
poderiam estes editar normas de âmbito geral. Por fim, as posturas não poderiam ofender
direitos concedidos em geral, nem tomar ilícito o que, aliás, fosse lícito131. É a partir destas
regras que se estabelece a casuística daquilo que as câmaras podiam ou não regular por
postura132. O carácter aparentemente humilde dos temas regulados não nos deve iludir
quanto à importância destas normas nas comunidades locais. De facto, que há de mais
decisivo para a vida de comunidades agrárias do que essas questões de águas, de pastos,
de regimentos dos mercados e das atividades económicas de que tratam as posturas?
§ 107. Uma outra questão era a de saber se as posturas podiam contrariar a lei geral.
As Ordenações (Ord. fil.,1,66,29) declaram nulas as posturas que “forem feitas, não
guardada a forma” nelas estabelecidas (i. e., as feridas de vício formal, quanto ao seu
processo de feitura: v. g, não votadas em câmara). Mas não estende o mesmo princípio às

podem revogar a lei geral. Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4.
131 Mas admitia-se que, obtido o acordo geral, nos termos prescritos nas Ordenações (Ord.

fil.,1,66,28), se estabelecessem penas e multas, se proibisse ou obrigasse à venda, se estabelecessem


regimes obrigatórios de pasto, de rega, etc.. Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4.
132 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 5 (ad Ord. fil.,1,66,28), c. 4; João

Baptista Fragoso, Regimen […], 1, 1, 7, d. 19,§ 1.

50
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
que contradigam, na substância, o disposto na lei régia. Em todo o caso, a doutrina
interpretava esta disposição extensivamente, extraindo daqui o princípio de que as posturas
“não podiam contradizer as leis superiores”133. No entanto, a ficção de que as posturas
vigoravam com o acordo tácito do rei, uma vez feitas com o concurso dos juízes locais,
representantes do monarca, jogava neste caso a favor do direito local, mesmo que este
fosse contrário à lei geral. De facto, a postura que contrariasse a lei era como que uma
derrogação de uma norma geral num âmbito local, feita com o acordo tácito do rei, mantendo
com o direito do reino a mesma relação que, em termos gerais, o direito próprio mantinha
com o direito comum-. O mesmo se podia dizer dos costumes
2.4.1.3 Jurisdição concelhia e jurisdição senhorial.
§ 108. A jurisdição dos concelhos também se impunha à jurisdição dos senhores das
terras, donatários da coroa (v., a seguir, cap. 2.4.3). Como a jurisdição local era dos
concelho e não do rei, ele não a podia doar. Portanto, a jurisdição senhorial sobre as terras
cujo senhorio tivesse sido doado era apenas a faculdade de o senhor (ou os seus ouvidores)
conhecerem por apelação das decisões dos juízes das terras, dando recurso, por sua vez,
para o tribunal da corte134.
2.4.1.4 Magistrados e oficiais dos concelhos.
§ 109. Um outro aspeto do autogoverno era constituído pela autonomia concelhia na
escolha dos magistrados e oficiais locais, bem como pela forma autónoma e plena com que
estes desempenhavam as suas funções. Explicar uma e outra coisa supõe, no entanto, uma
breve descrição das magistraturas, órgãos e ofícios dos concelhos.
§ 110. Podemos sistematizar os oficiais locais em várias categorias. A primeira será a
dos oficiais de governo. Deles fazem parte, desde logo, os oficiais de governo, que integram
a câmara concelhia.
§ 111. Comecemos pelos vereadores. De acordo com as Ordenações Filipinas (Ord.
fil.,1,66), competia, em geral, aos vereadores “ter cargo de todo o regimento da terra, e
porque a terra, e os moradores della possão bem viver” (Ord. fil.,1,66, pr.)135. Os vereadores
eram eleitos pelos homens bons do concelho pelo sistema dos pelouros descrito nas
Ordenações136, embora a prática se afastasse, por vezes, do sistema legal. Basicamente, o

133 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 5 (ad Ord. fil.,1,66,28), c. 7, n. 2.
134 V. Ord. fil.,2,45, 50 e 3,71; cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 9 (ad Ord.
fil.,2,28, rubr), n. 82 ss. (p. 306). O princípio de que aos senhores cabia apenas a jurisdição de recurso
fora já estabelecido em Portugal por uma lei de 1372. Cf., sobre isto, António Manuel Hespanha,
História das instituições [...], cit., 283.
135 Competência que a lei (Ord. fil.,1,66), seguidamente, miudamente especifica, em atribuições

do domínio político (defesa das jurisdições do concelho, n. 13; elaboração ou modificação de posturas,
n. 28 ss.); do domínio económico - no sentido alargado que a palavra tem na linguagem política
moderna (guarda e gestão dos bens do concelho, ns. 2, 6, 12; supervisão das obras do concelho, n. 24;
fomento da arborização, n. 26; garantia do abastecimento, n. 8; tabelamento dos preços e dos salários,
n. 32 s.); do domínio financeiro (decidir sobre despesas do concelho e fazê-las escriturar, propor aos
corregedores ou Desembargo do Paço o lançamento de fintas, gerir fundos especiais, ns. 35 ss., 40
ss., 44 ss.); do domínio judicial (julgar os feitos de almotaçaria e de injúrias verbais, n. 5). Para
enumeração exaustiva e comentário, Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 5 (ad Ord. fil., 1,
66).
136 Ord. fil.,1, 67. “Pelouros” eram bolinhas de cera nas quais se metia um papelinho com o nome

51
As jurisdições e o direito.
sistema era o seguinte: seis “eleitores”, escolhidos de entre os mais aptos pela elite local,
elaborava uma lista das pessoas “que mais pertencentes lhes parecerem para os carregos
do concelho”137. Confrontadas as listas e apurados os que mais votos tinham para cada
magistratura ou ofício, os seus nomes eram escritos numa nova lista (“pauta”) e tirados à
sorte os conjuntos de magistrados ou oficiais para o próximo triénio. Os não sorteados
ficavam para os triénios seguintes, até se esgotarem os nomes constantes da “pauta” (cf.
Ord. fil.,1,67). Como se vê, este sistema garantia aos notáveis locais (meliores terrae, “gente
da governança”) a ocupação ou distribuição das magistraturas por apaniguados seus.
Nalgumas terras, normalmente nas mais importantes, a escolha final parece ter passado a
ser, frequentemente, feita na corte (Desembargo do Paço), para onde eram enviadas as
pautas138. Noutras terras vigoravam costumes locais diferentes. Noutras, ainda, eram os
senhores que nomeavam as justiças, embora esta faculdade carecesse de doação régia
expressa.
§ 112. Quer a escolha fosse local ou não, os vereadores e as “justiças” do concelho,
uma vez investidos, tinham uma área autónoma de competência prevista na lei e garantida
pelo direito contra a usurpação. E, na legislação e jurisprudência seiscentista e setecentista,
são frequentes as determinações no sentido de se respeitar a autonomia desta área
jurisdicional. Tais determinações dirigiam-se, nomeadamente, aos corregedores ou aos
poderosos locais, assim como - por ocasião das guerras da Restauração e da consequente
tendência para a militarização da administração, pelo menos nas zonas de guerra - aos
governadores de armas das províncias. Mas também existem testemunhos de
independência das câmaras em relação aos donatários, inclusivamente àqueles que as
nomeavam ou confirmavam.
§ 113. Os três139 vereadores, com os juízes e, eventualmente, com os mesteres,
formavam a câmara. Ao lado dos vereadores, e eleitos pelo mesmo sistema, existiam os
almotacés140, com competência especializada no domínio do abastecimento e da
regulamentação edilícia. Eleito era, ainda, o procurador do concelho141, a quem competia
agir em nome deste em juízo ou fora dele142.
§ 114. Estes ofícios concelhios eram “honorários”. Ou seja, desempenhados por
titulares eventuais (e não de carreira) escolhidos pelos povos e não remunerados. O
interesse do desempenho dos cargos estaria, então, no prestígio que traziam. Mas também,
num plano menos imaterial, nas possibilidades de, usando da situação de preeminência
social e política que eles garantiam, obter vantagens económicas diversas143.

de um conjunto de juízes, vereadores, etc.


137 Ou seja, para juízes, para vereadores, para procurador, para tesoureiro, para escrivão da

câmara, para juiz e escrivão dos órfãos (onde fossem feitos por eleição) ou para quaisquer outros
oficiais que costumassem ser eleitos (Ord. fil.,1, 67, pr.).
138 Sobre a evolução do sistema de eleições e justiças durante os séculos XVII e XVIII, Cf.

António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4.


139 Nas terras mais pequenas era muito comum haver apenas dois vereadores (e um só juiz, em

vez de dois).
140 Ord. fil.,1,69.

141 Ord. fil.,1,69.


142 Ord. fil.,1,70,2.
143 Sobre os tipos de vantagens auferidas pelos magistrados camarários, v. António Manuel

52
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 115. A panóplia dos oficiais “políticos” do concelho (na aceção do termo na Época
Moderna) era completada com os escrivães da câmara e escrivães da almotaçaria e com
uma série de funcionários subalternos. Quanto ao escrivão da câmara144, era o escrivão
ordinário do concelho, encarregado de reduzir a escrito o expediente da vereação. O
escrivão da almotaçaria, por sua vez, era o funcionário encarregado de escrever perante os
almotacés, nomeadamente em matéria de coimas e achadas, de almotaçaria, de pesos e
medidas145.
§ 116. Um outro grupo de funcionários locais era o dos oficiais de justiça.
§ 117. Dele faziam parte, desde logo, os juízes, cujas funções146 ultrapassavam aquilo
que hoje se entende ser a função jurisdicional. De facto, para além das funções de
administração da justiça147, os juízes tinham atribuições no domínio da manutenção da
ordem148, da defesa da jurisdição real149, da contenção dos abusos dos poderosos, da polícia
(nomeadamente, das estalagens); das batidas aos lobos; para além de deverem assistir os
vereadores e almotacés150 no exercício da sua jurisdição especial em casos de injúrias a
almotacés. A legislação extravagante vai progressivamente confiar-lhes novas atribuições,
nomeadamente aos juízes de fora, que, com os corregedores, são, em Portugal, os pivots
periféricos da administração real151.

Hespanha, As vésperas [...], cit., II,4.


144 Ord. fil.,1,71.

145 Dos restantes funcionários da administração concelhia ocorrentes nas fontes, referiremos,

como oficiais menores ou executivos, o meirinho do concelho, encarregado de fazer executar as


decisões dos órgãos dos concelhos e de fazer observar as posturas e regimentos locais; o porteiro do
concelho, encarregado das relações entre a câmara e o público ou outros órgãos; o tesoureiro do
concelho (Ord. fil.,1,70), encarregado de arrecadar as receitas do concelho e de efetuar as suas
despesas; os recebedores, cobradores, mordomos. Como oficiais especializados, os escrivães e
almoxarifes das achadas, que se encarregavam, em alguns concelhos, de parte das funções dos
escrivães da almotaçaria (escrivaninha do gado achado nos lugares e tempos defesos), os escrivães e
recebedores das feiras - provavelmente, ou oficiais encarregados de escreverem e receberem as taxas
concelhias pagas pelos feirantes, ou oficiais encarregados da escrituração e arrecadação das sisas
(inclino-me para a primeira hipótese) -, os oficiais das fontes (escrivães, mestres, olheiros) ou das
obras (escrivães, meirinhos, vedores).
146 Ord. fil.,1,68.

147 No domínio das funções jurisdicionais, competia aos juízes a jurisdição ordinária do concelho,

julgando definitivamente dentro das suas alçadas (valores destas: Ord. fil., I,68,4 ss.) e dando apelação
e agravo, daí para cima, para a Relação do distrito. Além do título das Ordenações que vimos citando,
há legislação avulsa sobre os juízes. A principal pode ser encontrada em Manuel Fernandes Thomaz,
Repertorio geral […], s.v. “juiz”.
148 Ord. fil.,1, 68, ns. 3 ss., 13 a 15 e 39 ss..

149 Ibid., n. 16 ss..

150 Ibid., n. 23 ss.


151 Cf., por exemplo, a provisão de 13.1.1580, que os encarrega do lançamento das sisas; o
regimento de 23.1.1643 (art.º 10.°), que lhes comete a superintendência da cobrança do real de água;
a CR de 15.12.1644 que lhes comete a substituição dos provedores nas terras da rainha. No séc. XVIII,
com a intensificação da política de controlo da periferia, chovem sobre eles novos encargos: vigilância
do contrabando, da edição de panfletos satíricos, julgamento dos feitos da alfândega na falta de juiz
próprio, inspeção dos passaportes, arrecadação do subsídio literário, delegados locais do intendente de
polícia, julgamento dos feitos das coutadas, etc..

53
As jurisdições e o direito.
§ 118. Os juízes podiam ser, como se sabe, oficiais honorários - não letrados, eleitos
pelos povos de acordo com o processo previsto nas Ordenações a que já nos referimos, não
remunerados - ou oficiais de carreira - letrados, e de nomeação régia. No primeiro caso,
estamos perante os juízes ordinários; no segundo, perante os juízes de fora. Contrariamente
a uma ideia corrente, as justiças de uma esmagadora maioria dos concelhos eram, ainda nos
séculos XVII e XVIII, justiças honorárias. Nos meados do séc. XVII, havia 65 juízes de fora
num total de mais de 850 concelhos de Portugal continental, o que corresponde a dizer que
apenas 8% das terras com jurisdição separada tinham justiças de carreira. Nos restantes
concelhos existiam os dois juízes da Ordenação, não letrados e honorários152 Durante a
segunda metade do século XVIII, o número dos juízes de fora aumenta, mas nunca
ultrapassando a quota de 20 %.
§ 119. Das estruturas do oficialato da justiça local faziam ainda parte, os tabeliães e
escrivães, os contadores, distribuidores e inquiridores e outros oficiais menores (porteiros,
carcereiros, etc.). A função dos tabeliães ou escrivães era a de reduzir a escrito os atos
jurídicos ou judiciais. As Ordenações distinguiam os tabeliães das notas, encarregados de
redigir os instrumentos jurídicos que carecessem de fé pública (Ord. fil.,1,78), e os tabeliães
judiciais153, encarregados da redação dos atos judiciais praticados perante os juízes locais
(Ord.fil.,1,79)154. Embora a maior parte dos atos jurídicos não fosse reduzida a escrito155, os
tabeliães desempenhavam, neste mundo local, um importante papel de difusão de fórmulas
e princípios (em versão vulgarizada) da cultura jurídica local (v. Restrições da
naturalidade.3.1.2.2). O mesmo papel de mediação que, no domínio da cultura religiosa, era
desempenhado pelos párocos. Não admira, portanto, que as fontes da época os descrevam
frequentemente como verdadeiros centros do poder institucional local, enquanto assessores
dos juízes e consultores jurídicos dos particulares. Os contadores (Ord. fil.,1,91) são os
oficiais encarregados de contarem as custas dos processos. Os inquiridores (Ord. fil.,1,86)
inquirem as testemunhas. Os distribuidores (Ord.fil.,1,85), por sua vez, têm a função de
distribuir as escrituras ou os feitos entre os vários tabeliães do concelho, para evitar que a
concorrência entre eles promova formas de angariação de clientes contrárias à deontologia e
ao interesse geral. Trata-se, em todos os casos, de ofícios de carreira, de tipo patrimonial
(como os dos tabeliães) e de rendas exclusivamente emolumentares. Apareciam, finalmente,

152 Um dos argumentos tradicionais das teses que descrevem o sistema político moderno como

“centralizado” é justamente a da substituição dos juízes ordinários por juízes de fora, de nomeação
régia. O que acaba de ser dito mostra até que ponto tais teses são, pelo menos neste particular,
infundadas. Para os finais do séc. XVIII, v. Nuno Gonçalo Monteiro, “As comunidades territoriais”, cit.,
pg. 310.
153 O exercício da profissão estava sujeito a exame pelo Desembargo do Paço, destinado a

verificar “se bem escrevem, e bem leem, e se são pertencentes para os officios” (“Reg. dos
desembargadores do Paço”, no fim do liv. I das Ord. fil., n. 71), sendo-lhes passada carta pelo mesmo
tribunal (n. 56), embora o depósito do seu sinal público seja feito na relação do distrito (Ord. fil.,1,44;
cf., ainda, para as terras senhoriais, Ord. fil.,2,45,16).
154 Uma ideia do tipo de atos praticados pelos tabeliães e notários e da frequência de cada um

destes tipos na época a que nos reportamos pode ser formada a partir da publicação Index das notas
de vários tabeliães de Lisboa entre os anos de 1580 e 1747, Lisboa 1931-1935,4 vols.; ou em “lndice
dos livros de notas do escrivão Christovam d' Azevedo”, Boletim de trabalhos históricos. Arquivo
Municipal Alfredo Pimenta, 18(1956), 188; 19(1957),183; 23(1963) 1005; 24(1964) 100; 25(1965) 147.
155 Sobre o tema e suas consequências histórico-culturais, António Manuel Hespanha, As

vésperas [...], cit., 439 ss..

54
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
outros oficiais subalternos das justiças concelhias. Os carcereiros (Ord. fil.,1,77) eram os
mais frequentes. Mas, no mesmo ramo de atividade, existiam também os levadores dos
presos, encarregados do transporte dos presos, nomeadamente para as cadeias comarcãs.
Mais raros eram os escrivães das aldeias e os escrivães dos testamentos, espécie de
desdobramento dos escrivães notariais e judiciais do concelho, com funções nas aldeias
mais distantes ou isoladas (v. Ord. fil.,1,78,20).
§ 120. Aderindo a este mundo dos oficiais locais, os advogados, quer os formados em
Direito, quer os procuradores ou advogados do número (v. cap. 7.1.8), que, na linha dos
antigos vozeiros medievais, asseguravam a representação judiciária no processo judicial
tradicional e não letrado156. Do mesmo tipo eram os chegadores das demandas ou
avindores, cuja função era a de promover o acordo entre as partes157.
§ 121. Um outro ramo do oficialato local, ainda próximo do anterior, é o dos órfãos (v.
cap. 3.3.2.1.). As Ordenações dispunham, de facto, que em todas as terras com mais de 400
vizinhos houvesse magistrados encarregues da cura dos interesses dos órfãos, em
homenagem à ideia de que ao poder competia a proteção daqueles que, em virtude de uma
diminuição da sua capacidade (capitis deminutio) ou de condições sociais concretas, não
estavam capacitados para assumir pessoalmente a defesa dos seus interesse (incapazes,
pessoas coletivas, pobres, viúvas, órfãos, dementes, pródigos, ausentes e, até, defuntos)158.
O principal dos oficiais dos órfãos era o juiz dos órfãos, eleito nos termos em que os eram os
juízes ordinários. A ele competia organizar o cadastro dos órfãos e vigiar a administração
dos seus bens pelos respetivos tutores (ns. 3 e 22), organizar os inventários de menores (n.
4 ss.), prover quanto à criação, educação e casamento dos órfãos (n. 10 ss.) e julgar os
feitos cíveis em que fossem parte órfãos, dementes ou pródigos e os feitos sobre inventários
e partilhas em que houvesse menores (n. 46 ss.)159. Auxiliares dos juízes dos órfãos são os
escrivães dos órfãos (Ord. fil.,1,89) que deviam manter o registo dos órfãos (n. 3), escrever
nos inventários (n. 4), nos assentos das tutorias (n. 4), nos contratos sobre bens dos órfãos
até certa valia (n. 5).
§ 122. Passando para o domínio fiscal, encontramos, ainda nos quadros do oficialato
local, os ofícios das sisas. Os oficiais das sisas estão, em geral, previstos nos regimentos
das sisas dos séculos XV e XVI160. Em virtude do regime de encabeçamento das sisas - pelo
qual os concelhos (na verdade, apenas cerca de um terço deles) tinha contratado com a
coroa o lançamento e cobrança das sisas a troco da prestação de uma quantia fixa anual
(“cabeção das sisas”) - toda a atividade de lançamento e de cobrança das sisas, bem como a
própria atividade contenciosa daqui decorrente, era da responsabilidade dos órgãos

156 V. Ord. fil., 1,48. Cf. sobre estes últimos oficiais e sobre a apreciação que deles fazia a

doutrina erudita, Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit..


157 Cf. o regimento que lhes foi dado em 20.1.1519, citado por José Anastácio de Figueiredo,

Synopsis chronologica, 1, 231/2.


158 Cf., para o nosso direito, os comentários de Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., t. 7

(ad I,87), João Baptista Fragoso, Regimen […], pt. 1, liv. 6, d. 15.
159 Dava apelação para a Relação do distrito (Ord. fil., I,88,46).

160 Artigos das sisas, de 27.9.1476 (em José Roberto […] Soisa, Systema […], cit., vol. 1, cit., pp.

205); Regimento do encabeçamento das sisas de 5.6.1572 (ibid., 278 ss.). Sobre a problemática da
data e edição destes regimentos, José Anastácio de Figueiredo, Synopsis […], cit., tom. 1, 109 e 236
ss.

55
As jurisdições e o direito.
concelhios, que deviam promover o processo de arrendamento, repartição e cobrança do
tributo (Regimento de 1572, c. 1 ss.), por intermédio de oficiais por eles apresentados161. Na
falta destes, os agentes da administração ativa, no domínio das sisas, eram, portanto, os
próprios oficiais do concelho, recorrendo-se também às justiças concelhias para a execução
dos revéis no pagamento do tributo (Regimento de 1476, c. 31)162.
§ 123. Neste capítulo das sisas, o caso de Lisboa é particular. Aí, as sisas eram
cobradas em repartições especiais (“casas”, “Sete casas”) cada qual dedicada a certos tipos
de mercadoria. Do mesmo modo, os seus aparelhos administrativo-burocráticos são também
diferentes (e mais completos)163.
§ 124. Um último grupo de oficiais locais é constituído pelos oficiais militares.
§ 125. A organização das milícias locais, ou ordenanças, data dos finais do século XVI
(regimento de 10.12.1570)164. Aí se dispunha que, sob o comando supremo do capitão-mor
(normalmente, o alcaide-mor da terra), servisse a antiga milícia concelhia, agora organizada
em companhias de ordenança às ordens de capitães, alferes e sargentos, eleitos pelos
oficiais da câmara e gente da governança (n. 1 ss.). Estamos, como se vê, perante uma
organização militar - de resto pouco efetiva antes das guerras da Restauração165 - de
carácter miliciano, sujeita a oficiais honorários e em que as tropas locais não estavam
integradas em qualquer cadeia permanente e organizada de comando.
§ 126. Isto também valia quanto aos alcaides-mores dos castelos (cf. Ord. fil.,1,74),

161 Para a escolha dos juízes das sisas cf. cap. 31 dos Artigos de 1476.
162 Detalhes suplementares em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4 e II.5 a).
163 Descrição detalhada em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4.
164 Publicado em Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 12, pp. 264 ss. (com
diplomas complementares); José Roberto […] Soisa, Systema […], cit., vol. 5, pp. 183 ss. (com outros
diplomas dos sécs. XVI, XVII e XVIII sobre a organização militar). Cf. também Mapa. Memória da
administração pública brasileira (http://linux.an.gov.br/mapa/?p=4768).
165 Logo nas cortes de Tomar de 1580, quer a nobreza, quer os povos, pedem a extinção dos

alardos e dos ofícios das ordenanças pelas “vexações” e “opressões” que traziam aos povos (cap. XXX
III do povo e XIII da nobreza). Também Manuel Severim de Faria recomendava a isenção de serviço
militar como um dos privilégios com os quais se podiam motivar os lavradores para aumentar as suas
culturas (cf. “Arbitrios pera a abundancia de pam em Portugal”, intr. e notas de Vitorino Magalhães
Godinho, em “Rev. de hist. econ. e soc.”, 5(1980), 108). São as grandes reformas militares de D. João
IV que modificam radicalmente a organização honorária da milícia (regimentos das ordenanças,
retomando a regulamentação sebástica, de 1642; criação da Junta dos Três Estados controlo
financeiro e logístico das tropas; decreto de 18.1.1643 e regimento de 9.5.1654, Col. chron. leg.
(J.J.A.S.), vol. respetivo; regimento do Conselho de Guerra, de 22.12.1644 - cf. Manuel Álvares Pegas,
Commentaria […], cit., tom. 12, pp. 279 ss. e Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo.; regimento das
fronteiras, de 29.7.1645 - cf. José Roberto […] Soisa, Systema […], cit., tom. 5, pp. 416 ss.; regimento
dos governadores de armas de 1.1.1650 e de 1.6.1678 - fundamental que, com os que instituem o
Conselho de Guerra e a Junta dos Três Estados, cria uma estrutura permanente de comando e
controlo financeiro e logístico, Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo, 59; Manuel Álvares Pegas,
Commentaria […], cit., tom. 12, pp. 284 ss.; José Roberto […] Soisa, Systema […], cit., tom. 5, pp. 180
ss. O carácter revolucionário desta nova estrutura militar fica expresso nos problemas políticos e
militares que causou e que levaram à extinção, em plena guerra, dos governadores de armas, a pedido
dos povos (em 13.3.1654; cf. Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo).

56
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
pois a sua importância efetiva decaíra muito com as novas conceções de estratégia166.
2.4.1.5 Dimensões do autogoverno
§ 127. A amplitude do autogoverno dos concelhos mede-se também pelo grau de
autonomia do exercício das atribuições destes oficiais. Daí que importe fazer o balanço da
sua autonomia ou dependência institucional.
§ 128. Começando pelos juízes. Os juízes concelhios eram os juízes ordinários na área
concelhia. Isto quer dizer que lhes competia, em geral, a jurisdição sobre todas as causas,
excluídas apenas as que fossem da competência de um juiz especial (como, v. g., o juiz dos
órfãos ou o juiz das sisas). Esta jurisdição era exercida com grande autonomia. De facto, não
tinham que receber ordens de qualquer magistrado régio (ou senhorial, no caso de terras de
donatários), nomeadamente do corregedor. Este apenas podia, em relação aos juízes,
verificar se estes cumpriam os seus regimentos, administrando a justiça honestamente e nos
termos das Ordenações (cf. Ord. fil., 1,58,1-6). Mas das sentenças dos juízes apenas se
podia recorrer, nos termos do direito, para as Relações respetivas, recurso que era
obrigatório, oficiosamente (“por parte da justiça”), nas causas crime de maior gravidade, que
não podiam, portanto, ser definitivamente sentenciadas a nível local. Isto quer dizer que, em
Portugal (ao contrário do que acontecia em Castela ou em França), as justiças concelhias
funcionavam (salvo no crime) de modo independente, com recurso a magistrados eleitos
localmente e jurisdicionalmente autónomos. E, como a competência jurisdicional dos juízes
superava amplamente as matérias propriamente judiciais, tal autonomia de decisão era
também o sinal de uma autonomia jurisdicional de âmbito mais vasto.
§ 129. A autonomia dos concelhos na eleição dos seus magistrados é um outro dos
pontos que caracterizam a autonomia local, mas menos decisivo do que o anterior. Na
realidade, que as magistraturas concelhias fossem formalmente nomeadas por uma entidade
estranha ao concelho (em geral, o rei ou o senhor) não diz grande coisa sobre onde residiam
efetivamente os centros de decisão, nem impedia que, depois de eleitas, estas gozem da
ampla autonomia jurisdicional antes mencionada, ficando desvinculadas da entidade que as
tinha designado e, em contrapartida, sujeitas ao controlo dos restantes órgãos concelhios167.
§ 130. Um outro aspeto da autonomia da vida institucional local era o do provimento
dos ofícios municipais. Embora houvesse uma polémica sobre o assunto, a doutrina
dominante entendia que, ainda que a concessão dos ofícios camarários pudesse ser do rei,
as câmaras gozavam, em princípio, do privilégio de os prover, privilégio que apenas podia
ser revogado nos termos gerais (ou seja, ocorrendo uma justa causa relacionada com a
suprema utilidade pública)168.
§ 131. Por último, um importante fator de autonomia ou dependência política eram as
finanças. Neste plano, a base da autonomia concelhia consistia em que o concelho pudesse
fazer frente aos seus gastos com recurso às receitas próprias. Apesar de, durante os séculos
XVII e XVIII, ter havido momentos de crise financeira que atingiram também os concelhos, o
certo é que as instituições concelhias dispunham de uma capacidade de resistência à crise

166 Cf. António Manuel Hespanha (org.). “Nova História Militar de Portugal – séculos XVI-XVII”,
cit..
167 Cf., sobre este ponto, António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.5.
168 Cf. alv. 28.2.1634 (JJAS). Detalhes em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.5 e
Cf. 3.V.

57
As jurisdições e o direito.
maior do que as da administração central. Nestas, de facto, o volume dos gastos (com
salário ou mercês e despesas fixas de funcionamento) era relativamente grande e
incomprimível. Enquanto que, nos concelhos, como uma administração honorária ou paga
com emolumentos, as despesas fixas eram muito menores, pelo que o aparelho político-
administrativo se podia adaptar melhor aos períodos de penúria169.
2.4.1.6 O controlo do centro.
§ 132. Existiam, é certo, vínculos institucionais que colocavam os concelhos sob um
certo controlo da coroa. Estes vínculos consubstanciavam-se na ação de algumas das
magistraturas da administração periférica da coroa, nomeadamente na área do governo
político, da justiça e da fazenda.
§ 133. No domínio do governo político, os concelhos estavam sujeitos à tutela do
Desembargo do Paço, que a exercia por intermédio dos corregedores (cf. Ord. fil.,1,58)170.
Eram estes magistrados que superintendiam na administração política dos concelhos,
verificando se ela decorria de acordo com as leis e regimentos. Esta superintendência
decorria, no entanto, sob a forma de uma tutela externa e não de um verdadeiro poder de
direção; daí que os corregedores, se podiam verificar a legalidade da administração do
concelho, não podiam, no entanto, dar instruções aos seus órgãos, nem tão pouco avocar as
suas competências171. Em face do que acaba de ser dito, parece lícito concluir-se que a
eficácia dos corregedores como instrumentos de subordinação político-administrativa do
reino era relativamente modesta, pelo menos em confronto com outras experiências
europeias de constituição de níveis periféricos da administração régia. Experiências que,
como veremos, são a fonte de inspiração da nova política da administração inaugurada nos
meados do século XVIII (v. cap. 2.4.3)172.
§ 134. Outro instrumento régio de controlo da administração real eram os provedores,
encarregados de tutelar a cura dos órfãos e de outras entidades que o direito considerava
feridas de incapacidade, de que o rei era um supremo protetor (confrarias, capelas, hospitais,
cativos, defuntos e ausentes) (cf. Ord. fil.,1,62). Em relação aos órgãos concelhios, tutelavam
a atividade dos juízes dos órfãos (Ord. fil.,1,62,34/5); dos tabeliães, em matéria de “resíduos”
i.e., de bens deixados por morte para os quais não houvesse sucessor) (v. cap. cap. 5.3.1.5);
dos tesoureiros dos concelhos em matéria de rendas concelhias (Ord. fil.,1,62, 67 ss.); e dos
restantes oficiais concelhios em matéria de obras (cf. Ord.fil.,1,62,71)173. Como contadores,
estavam encarregados da inspeção das finanças dos concelhos, nomeadamente para
garantir que estes pagavam à fazenda real a “terça de obras” (v. Ord. fil.,1,62,67 ss.; 72 ss.).

169 Nuno Gonçalo Monteiro, “As comunidades territoriais” […], cit., pp. 322 ss..; Luís Nuno

Rodrigues, “Um século de finanças municipais […]”, cit..


170 Cf., para mais detalhes, António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit. II.5 c).

171 Salvo nos casos em que isto era permitido por lei, como, v.g., no caso da avocação das ações
judiciais em que fossem partes poderosos locais ou, em geral, em relação a qualquer ação, enquanto
estivesse na terra (Ord. fil.,1,58, 22-23).
172 Nas terras senhoriais isentas de correição, este controlo da coroa não tinha lugar. Nem os

ouvidores senhoriais aí assumiam as funções dos corregedores. Na verdade, entendia-se que apenas
tinha sido doado o privilégio de isenção de correição real, mas não o de os ouvidores senhoriais
exercitarem os poderes de correição.
173 Cf., para mais detalhes e indicações de fontes, António Manuel Hespanha, As vésperas [...],

cit., II. 4.

58
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 135. Tal como acontecia com os corregedores, as relações entre os diversos níveis
desta estrutura não eram, porém, de hierarquia administrativa (de “direção”), mas antes de
tutela, em que o funcionário de escalão superior se limita a controlar a atividade do de
escalão inferior por meio da reapreciação dos seus atos aquando de recurso ou da inspeção
ou residência.
§ 136. Também dos juízes de fora se poderia dizer - e efetivamente isso foi dito - que
desempenham a mesma função de controlo, tanto no plano do direito como no do governo
(já que eles presidiam à câmara). Não sublinharemos, no entanto, este aspeto, pois o
estatuto do juiz de fora é igual, no que respeita à sua autonomia em relação a cadeias
hierárquicas, ao do juiz ordinário, estando ambos apenas sujeitos a um controlo indireto, ou
através dos mecanismos do recurso, ou através da sindicância periódica destinada apenas a
verificar da observância das obrigações impostas pelo regimento174. Também a tentativa de
transformar os juízes de fora em supervisores dos juízes eleitos das terras vizinhas não
vingou até muito tarde. D. João I ensaiara-o, com o argumento de que era provável que
estes últimos não “pudessem fazer direito”. Mas, face às reações, desiste do seu intento (cf.
Ord. af.,2,59,6). Durante o século XVIII, formou-se a prática de alguns juízes de fora
exercerem jurisdição sobre concelhos vizinhos menos importantes (concelhos anexos ou
“concelhinhos”), prática que é coonestada, para os casos em que existisse, pelo alv. de
28.1.1785 (Coll. Chron. Leg. [A.D.S.], loc. respetivo.). Apesar disso, o juiz de fora apenas de
forma muito indireta servia o controlo dos poderes periféricos pelo poder central.
2.4.1.7 O poder municipal nos fins do Antigo Regime
§ 137. O pombalismo175 significou, no plano do imaginário e das estratégias de poder, a
abertura – que depois se continuará no liberalismo político - de estratégias de
“racionalização” e de disciplina da sociedade e de centralização e estadualização do poder.
Ou seja, de construção de uma sociedade regida por normas abstratas, visando o interesse
geral e disciplinada por um poder único e exclusivo, de que todos os outros eram meros
reflexos ou manifestações. Foi por isso que, se, no plano da organização social, reagiu muito
fortemente contra todas as formas de “irracionalidade”, no plano da organização política e
procurou exterminar todas as manifestações de pluralismo político, reduzindo os anteriores
polos políticos (pelo menos os mais visíveis) a simples delegações do poder do centro.
§ 138. O poder municipal não constituía uma exceção.
§ 139. O modo negativo como se encarava a administração concelhia, movida por
interesses particulares, dominada pelo arbítrio e pelo irracionalismo, privada das luzes das
novas ciências da sociedade, está bem expresso, por exemplo, em todos os preâmbulos
legislativos onde se procede a reformas territoriais176 ou em que se instituem juízes de fora.
Num alvará de 4.2.1773, em que se cria um lugar de juiz de fora, referem-se as

174 Sobre a residência (sindicância ou inspeção) dos juízes de fora e dos corregedores, feita por
um desembargador nomeado pelo rei, v. Ord. fil.,1,58, 31 ss.; 1, 60.
175 Cf. José Manuel Subtil, O Terramoto Político (1755-1759) - Memória e Poder […], cit..;

também, José Sebastião da Silva Dias, “O sentido político do pombalismo” […], cit..
176 Existem tentativas de micro-reformas territoriais durante todo o período pombalino, muitas

vezes relacionadas com planos de fomento económico (v.g., do Alto Douro e Trás-os-Montes duriense,
em 6.4.1759; Açores, em 2.8.1766; Algarve, em 18.2.1773). Só mais tarde, por volta de 1790, se
projeta uma reforma territorial geral (cf. Ana Cristina Nogueira da Silva, O Modelo Espacial do Estado
Moderno […], cit.).

59
As jurisdições e o direito.
perturbações, “que costumam nascer do governo de juízes ordinários, e de magistrados
naturais das mesmas terras, nos quais, além de faltar a ciência do direito para a boa direção
dos negócios, acrescem as paixões, que costumam produzir o amor e o ódio, em grave dano
do bem comum dos povos”. Noutro, de 23.7.1766, em que se regula a administração dos
baldios pelas câmaras, denuncia-se a irracionalidade e egoísmo dos critérios utilizados,
“repartindo-se entre si, seus parentes e amigos, os vereadores, e mais pessoas que
costumam andar nas governanças, por foros e pensões muito diminutas; praticando estas
lesivas alienações debaixo de pretextos na aparência úteis, e na realidade nocivos ao
progresso, e aumento da lavoura, e criação dos gados, à subsistência dos povos, e aos
importantes objetos, a que foram aplicadas as rendas dos concelhos”. Num outro (de
28.8.1766, em que se revoga a isenção de correição do couto do mosteiro de Arouca),
relatam-se de forma pitoresca os abusos dos poderosos e a incompetência e dependência
das justiças locais: “se acha administrada a justiça por juízes ordinários, não só leigos;
ficando os delitos mais graves sem a competente satisfação por falta das precisas
averiguações, e dos justos procedimentos; e nas causas cíveis preterida toda a ordem do
judicial; e as decisões dellas sujeitas às paixões da afeição, ou ódio; mas ainda rústicos, que
apenas sabem pôr o seu nome, e por isso dirigidos pelos advogados, escrivães, e outros
oficiais de justiça da vila, que se têm coadonado com outras pessoas seculares, e
eclesiásticas poderosas para satisfazerem as suas paixões, e interesses; de sorte que por
um abuso neles inveterado de não observarem as leis, divinas, e humanas, nem
obedecerem às minhas justiças, se têm precipitado em tais atrocidades”.
§ 140. Se consultarmos a literatura reformista dos finais do século, o quadro de críticas
é ainda mais expressivo. “O governo económico de um povo - escrevia um dos magistrados
encarregados da reforma territorial, em 1795177 - pede um manejo muito delicado, cheio de
diversas combinações, e de uma muito regulada prudência, de que são incapazes (falo
ordinariamente) os vereadores, e mais pessoas de que se compõem as tais câmaras para se
lhe abandonar a regalia de legislarem sobre objectos de tanta importância. Uma semelhante
liberdade, concedida pelas nossas leis, é incompatível com o sistema de um governo
monárquico, e própria somente ou dos antigos povos livres das cidades hanseáticas ou os
cantões suíços, em que cada um deles goza da autoridade suprema; mas alheia e
insuportável dentro de uma nação polida, em que o rei é o único legislador”. E, depois destas
considerações em que se aponta aquilo com que o racionalismo e o estadualismo
emergentes não podiam contemporizar (irracionalidade administrativa, pluralismo político),
remata-se com uma proposta radical, mas muito característica: as câmaras deveriam ficar,
desde logo, privadas de toda a jurisdição, “reduzidas a simples corpos representativos,
aonde se debateriam os interesses públicos, económicos e políticos, e os seus assentos
seriam enviados ao magistrado territorial, a quem tocaria a sua execução”178.
§ 141. Às críticas nem sequer escapavam os concelhos sujeitos a juízes de fora179, o
que prova aquilo que antes se disse sobre a incorreção que seria considerar estes
magistrados, com o estatuto que tinham, como instrumentos de centralização do poder. Um
outro publicista da mesma época, autor de uma memória sobre a comarca de Leiria180,

177 José de Abreu Bacelar Chichorro, Memoria economico-politica da província da Extremadura


[1795], cit., 101.
178Cf. ibid., 102.

179 Cf. ibid., 93.

180 Lourenço José dos Guimarães Moreira, “O espírito da economia política […] principalmente

60
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
segue a mesma linha, censurando a generosidade com que as leis e ordenações tinham
atribuído às câmaras uma jurisdição, nomeadamente uma capacidade de legislar, “mais
própria para o governo das cidades livres da Holanda ou dos cantões suíços, cada um dos
quais tem o seu poder legislativo, do que para Portugal, aonde não pode haver outro
legislador que não seja o mesmo soberano”. O projeto, aqui, é o de “incumbir S. Magestade
a direcção geral da Economia Publica a hum Ministro de Estado que por meio dos
intendentes provinciais faça observar, em todo o reino, as suas reais determinações nesta
matéria. Estes ministros poderiam ter nas diferentes vilas dos seus distritos uns comissários
ou subdelegados, que observando as suas instruções e cumprindo as ordens dos soberanos,
se não afastassem jamais do uniforme plano que tivesse formado para o nosso governo
interior. As câmaras ficariam sendo, então, o que elas deveriam ser: uns corpos
representativos da cidade ou vila, para requererem e procurarem tudo o que pertencesse ao
público”.
§ 142. Mas, mesmo reduzidas as câmaras a isto, o plano ainda lhes guardava uma
última gota de fel: “Os comissários, que seriam as pessoas mais inteligentes das terras,
passariam depois a camaristas, ou vereadores, já instruídos das intenções de S. Majestade.
As novas Luzes instruiriam os seus colegas; o povo conheceria, então, os verdadeiros
interesses. A nação inteira reuniria os seus esforços para o bem: ela encheria de bençãos o
monarca, autor da sua felicidade” 181. Em todo o caso, estes ousados planos não terão
execução antes das reformas liberais (de 1832). No período pombalino e mariano, os
progressos de facto institucionalizados acabam por ser pequenos. São, é certo, criados
muitos lugares de juízes de fora (cerca de 40 entre 1750 e 1800). São ensaiadas, como se
disse, algumas reformas territoriais. Proíbe-se que os vereadores mais velhos (“juízes pela
Ordenação”) dos concelhos em que há juízes de fora conheçam definitivamente das causas
durante a ausência deles, devendo esperar o seu regresso para que lhes seja posto termo
(alv. 5.9.1774). Em todo o caso, a providência de maior vulto é tomada em 1785 (alv. de
18.1), quando se estabelece que os juízes ordinários dos concelhos sujeitos à tutela de um
juiz de fora não possam despachar os feitos, por si ou por assessores, antes devendo
mandá-los “aos juízes de fora, a qualquer das villas, em que existirem, para os
despacharem”, limitando-se a publicar as sentenças. Se efetivamente aplicada, esta
providência limitaria as atribuições dos juízes ordinários ao âmbito das decisões de mera
gestão burocrática e executiva do processo. Em contrapartida, uma providência um pouco
posterior, isenta os concelhos da suprema inspeção do lntendente-Geral da Polícia, então
criado e erigido em peça chave da polícia interior do reino (aviso de 29.1.1798).
2.4.2 A administração da Coroa.
§ 143. A ação política requer a disponibilidade de meios: financeiros, logísticos,
institucionais, humanos, para não falar de outros habitualmente menos notados, como os
meios simbólicos (saberes, discursos, iconografias). O presente capítulo visa justamente
averiguar a estrutura de uns desses meios os aparelhos administrativos da coroa, quer da
administração central (curial, palatina, cameral), quer da administração periférica. Nele
procuraremos distinguir os seus vários ramos, o tipo de atividade político-social que levavam
a cabo, as suas dependências. Observaremos, depois, a importância quantitativa de cada

em Leiria” […], cit.; v. ainda José Cf. Capela (org.), Política, administração, economia e finanças
públicas portuguesas (1750-1820) […], cit., 241-242.
181 ibid., 28.

61
As jurisdições e o direito.
ramo e as principais assimetrias regionais182. Afinal, procuraremos fazer um balanço da
influência do funcionamento do aparelho político-administrativo no desenho do sistema do
poder.
2.4.2.1 O modelo jurisdicionalista do poder.
§ 144. A expressão “administração da coroa” corresponde, nesta sociedade de poderes
concorrentes que é a sociedade de Antigo Regime, à área de ação do poder do príncipe.
§ 145. Esta área não é, como veremos, homogénea; mas a sua organização interna
também pouco tem a ver com as sistematizações - “por matérias” - que hoje fazemos da
atividade governativa. É certo que, já desde o século XVI, se podem identificar grandes
zonas de atuação dos agentes da coroa (nomeadamente, a “justiça”, a “fazenda”, a “milícia”).
Mas esta classificação, aparentemente temática, não é mais do que o resultado de uma
tipologia mais funda de atos de governo, que decorre da imagem do rei (das imagens do rei)
e das correspondentes representações sobre a finalidade das suas atribuições e o modo de
as levar a cabo. Estas imagens constituem, para toda a Época Moderna, uma constante;
mas a sua combinação e hierarquização vão evoluindo, provocando novos entendimentos da
atividade governativa da coroa, alguns deles com tradução institucional, processual e de
pessoal político. É este complexo imaginário e as tipologias de organização e processamento
administrativos que lhe estão conexas que descreveremos nos parágrafos seguintes.
2.4.2.1.1 A Justiça.
§ 146. É sabido, desde a clássica obra de E. Kantorowicz, que, no rei, coexistem vários
corpos. Mas aplicam-se-lhe, também, várias imagens: a de senhor da justiça e da paz, a de
senhor da graça, a de chefe da casa (de grande ecónomo), a de protetor de religião, a de
cabeça da república e, como tal, de seu racionalizador e disciplinador. Cada uma destas
imagens lhe atribuía certas funções e lhe garantia certas prerrogativas. Mas cada uma delas
implicava tecnologias próprias de governar: (i) formas de organização dos aparelhos de
governo; (ii) técnicas de processamento dos assuntos; (iii) categorias intelectuais de cálculo
político; (iv) perfis de agentes político-administrativos.
§ 147. Todas as fontes doutrinais medievais e da primeira época moderna nos falarão
da justiça como primeira atribuição do rei. Na verdade, e de acordo com a teoria corporativa
do poder e da sociedade, a função suprema do rei era “fazer justiça” - i. e., garantir os
equilíbrios sociais estabelecidos e tutelados pelo direito -, do que decorreria
automaticamente a paz183. A justiça era, portanto, não apenas uma das áreas de governo,
mas a sua área por excelência (remota iustitia, regna latrocinia [abandonada a justiça, os
reinos são organizações de ladrões], havia escrito S. Agostinho, Civitas Dei., 4,4). Tal como
no domínio da teoria escolástica das virtudes ela desempenhava um lugar central, também
na teoria tradicional do governo a justiça era “a arte das artes e alma do governo”184, o

182 Para este efeito, socorremo-nos dos dados averiguados, para os meados do século XVII, no

meu trabalho As vésperas do Leviathan [...], cit. (alguns dos dados só foram publicados na ed. de autor,
de 1986, agora em https://drive.google.com/?utm_source=pt-
PT&utm_medium=button&utm_campaign=web&utm_content=gotodrive&usp=gtd&ltmpl=drive&authuser
=0#folders/0BxG11aEdnDQ2Zlh1aVdidXBiVDQ
183 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., Cf. 2; também, António Manuel

Hespanha, “Justiça e administração entre o Antigo Regime e a Revolução”, cit., 137.


184 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 1, in proem., gl. 23, n. 2.

62
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
primeiro cuidado do príncipe, que, para a realizar, deve atribuir a cada um - república ou
particulares - aquilo que lhe é devido185, respeitando, ademais, nessa atribuição, uma
particular metodologia organizacional, processual e intelectual que garantisse a ponderação
adequada dos vários pontos de vista.
§ 148. Esta conceção jurisdicionalista do poder186 não se esgotava, no entanto, na
composição de conflitos de interesses (i.e., naquilo que nós hoje identificamos com o “termo
justiça”), integrando também algumas das prerrogativas que, nos nossos dias, incluiríamos
na “administração ativa”. O conceito chave era, para este efeito, o de merum imperium, em
que a doutrina do ius commune clássico (séculos XII-XIV) incluía as atribuições que o juiz
exercia oficiosamente tendo em vista a utilitas publica (“ubicumque concernit et respicit
publicam utilitatem”, Asinio, século XVII) (v. caps. 2.1 e 2.2). Aqui se incluía, desde logo, o
poder de editar leis (potestas leges ferendi), a punição dos criminosos (ius gladii), o comando
dos exércitos, a expropriação por utilidade pública e o poder de impor tributos. Com a
afirmação progressiva de outras áreas de governo (nomeadamente, da “política”), algumas
destas atribuições passam a ser ligadas a outras imagens do rei e inseridas, portanto,
noutros modelos de ação política. Mas pode dizer-se que, até muito tarde, esta sua
vinculação ao modelo de agir jurisdicional não foi fundamentalmente abalada. E isto explica
muito do estatuto prático (nos planos institucional, ideológico e pessoal) destas atividades
políticas no Antigo Regime.
§ 149. Exercer o poder na área da justiça era, essencialmente, realizar um “juízo”
(iustum iudicium), ou seja, levar a cabo um processo regulado e metódico de decisão,
ouvidos todos os interessados, ponderados todos os argumentos e cumpridos todos os
requisitos de competência e processuais estabelecidos (v. cap. 7.1.5). Neste sentido,
iudicium opõe-se a arbitrium, tal como - no plano das qualidades anímicas que estão no
centro da atividade - a ratio (razão, ponderação) se opõe à voluntas (impulso arbitrário). E,
como o poder é essencialmente fazer justiça, os meios do seu exercício devem ser,
fundamentalmente, iudicia, i. e., juízos proferidos pelas entidades competentes, de acordo
com processos estabelecidos, orientados por modelos de raciocínio adequados (rectae
rationes) e cultivados, sobretudo, por uma “arte de encontrar o equitativo”, a jurisprudentia.
Não é, por isso, de admirar que, até muito avançado o século XVIII, e exercício da política,
mesmo da “alta política”, estivesse embaraçado nos meandros da justiça e fosse coisa, antes
de tudo, de juristas. Pois, como escrevia, já na segunda metade do século XVII, António de
Sousa Macedo, “o fim ou objecto da jurisprudencia, não he so a decisam das demandas,
como cuidam os imperitos, mas igualmente o Politico decoro do governo na paz, as legitimas
conveniencias da Republica na guerra, a justa razão de Estado com os Estrangeiros, a
decente soberania com os Vassalos, e tudo quanto pertence à direcção do Príncipe perfeito”
(Armonia politica […], 1651).
§ 150. A área da “justiça” é, assim, a área em que dominam os órgãos ordinários de
governo (“tribunais”, “conselhos”, “magistrados”, “oficiais”), com competências bem
estabelecidas na lei, obedecendo a um processo regulado de formação da decisão,
normalmente dominados por juristas que, na resolução das questões, preferem as razões da
justitia e da prudentia aos arbitria da oportunidade e da conveniência.

185 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1, disc. 1, § 2, n. 18.
186 Sobre ela, António Manuel Hespanha, “Justiça e administração entre o Antigo Regime e a
Revolução”, cit., 95 ss.

63
As jurisdições e o direito.
2.4.2.1.2 A Graça.
§ 151. Potenciando a justiça está a Graça, que consiste na atribuição de um bem que
não competia por justiça, nem comutativa, nem distributiva (i e., que não era, por qualquer
forma, juridicamente devido)187. Tal como a graça divina não destrói a natureza (antes a
aperfeiçoa188), também a graça régia não subverte a justiça (antes a completa). Era o que se
passava com a dispensa do direito (quando, por exemplo, se manda que não se aplique uma
lei a certo caso concreto, quando se declara maior um menor, quando se perdoa um crime
ou, em geral, quando se pratica qualquer dos atos de dispensa do direito previstos no
regimento do Desembargo do Paço); pois então o que se estava a realizar era uma forma
suprema de justiça, removendo a generalidade da norma em homenagem às peculiaridades
do caso e às suas particulares exigências de justiça189. Apesar desta ligação entre a graça e
uma ordem objetiva superior do justo e de tudo o que daqui pode decorrer quanto ao
carácter não inteiramente gratuito dos catos de graça190, esta é, fundamentalmente, um dom,
dependente da liberalidade régia, na outorga do qual o rei nem é obrigado a ouvir senão a
sua consciência, nem a obedecer a qualquer formalidade ou “figura de juízo”. Pelo contrário,
aqui, o sigilo da decisão é a regra principal, já que as próprias Escrituras recomendavam que
não se deixasse que uma mão soubesse das liberalidades feitas pela outra. A “Graça” é,
portanto, o mundo do governo informal, orientado por deveres de consciência ou por deveres
morais, em que as decisões se tomam no círculo mais íntimo da atividade real (a “câmara”),
pela mão de “escrivães da puridade” [i.e., do segredo] ou “secretários” [idem]. No caso
português, algumas matérias “de graça” tinham um tratamento mais autónomo e regulado.
Era, desde logo, o caso (de fronteira) dos assuntos de graça em matéria de justiça, que eram
instruídos para decisão régia pelo Desembargo do Paço. E do domínio particularmente
sensível de assuntos que envolviam relações com o poder eclesiástico, cuja decisão era
preparada pela Mesa da Consciência e Ordens. As restantes matérias de graça eram
decididas informalmente pelos secretários do rei (secretários da câmara, mais tarde,
secretários de Estado), embora o reconhecimento de um direito a mercês (“ação”) tenha
progressivamente aproximado a gestão da liberalidade régia das tecnologias organizativas
da justiça, com a sua consequente formalização191.
2.4.2.1.3 O governo económico.
§ 152. A terceira área de governo era a oeconomia , que correspondia à imagem do rei
como “chefe da casa”, marido da república e pai dos vassalos. A doutrina moderna foi
particularmente expressiva sobre esta proximidade entre governar a cidade e governar a

187 Cf., sobre o tema, António Manuel Hespanha, “Justiça e administração entre o Antigo Regime

e a Revolução”, cit., 140 ss.


188 S. Tomás, Summa theol.., 1a.2ae, qu. 112 1c.

189 Cf. S. Tomás, Summa theol, 1a-2ae, qu. 88 10 ad 2; João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit.,

III, disp. IV, 11,2,32 [p. 418].


190 Cf. António Manuel Hespanha, “ Les autres raisons de la politique […] ”, cit.. Aí se explica

como existe, na economia moral das sociedades de Antigo Regime, uma “economia da graça” que gera
deveres de dar e deveres de retribuir. O que acaba por ter muita importância para a explicação de
mecanismos políticos práticos, como o regime das “mercês” em Portugal.
191 Cf. os vários “regimentos das mercês”, nomeadamente o de 19.1.1671, Col. Chron. Leg.

(J.J.A.S.), 186 ss..

64
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
família192. A assimilação entre um e outro ofício era profunda e de sentido não metafórico,
autorizando, nomeadamente, que as regras do governo doméstico valessem para o governo
da cidade e que a literatura dirigida ao pai de família (Hausväterliteratur) tivesse, afinal, uma
intenção claramente política.
§ 153. “A casa dos príncipes - escreve Baptista Fragoso - é a cidade; a cidade constitui
o fim da casa. Por isso é preciso que aqueles que vão dirigir as coisas públicas se exercitem
antes nas coisas económicas ou domésticas”193. O característico deste governo doméstico
era o facto de que, não existindo no interior da família (tal como ela era entendida então)
interesses contrapostos entre si ou oponíveis aos do interesse familiar, faltava aqui a
dualidade de interesses que caracteriza as matérias de justiça e, por isso, a decisão decorria
de considerações de mera oportunidade. A gubernatio era, assim, uma expressão geral,
aplicável a toda a atividade decisória que apenas envolvesse a ponderação de vantagens (e
não de interesses protegidos), quer se aplicasse no âmbito da família (gubernatio filiorum et
uxoris), de uma “universidade” (gubernatio communitatem monialium, por exemplo) ou da
república (gubernatio reipublicae). Podia-se falar, assim, de uma potestas dominica, sobre a
própria família (potestas domestica, maritalis, patria), sobre os servos e escravos (potestas
despotica ou herilis), todas elas decorrentes do poder de administração (administratio) do
pater sobre a sua própria casa (potestas oeconomica). De resto, a transladação do conceito
de administratio do plano do governo económico para o plano do governo político era
facilitado pelo aparecimento da palavra, referida a atividades políticas, em dois títulos do
Corpus iuris (D., 50, 8, De administratione rerum ad civitates pertinentium; C., 11, 30, De
administratione rerum publicarum), bem como pela confusão entre autoridade e propriedade,
entre regnum e domus, entre rex e pater, que a episteme política medieval e moderna
colhera dos textos de Aristóteles194.
§ 154. No centro deste domínio da atividade do príncipe estavam os atos relativos ao
“governo económico” do reino, entendido como rei domesticae guberntio ou dispensatio
domus, seu administratio rei familiaris, quae consistit praesertim in acquisitione, &
conservatione pecuniae (administração da casa, ou das coisas familiares, a qual consiste
principalmente na aquisição e conservação do dinheiro). Ou seja, a gestão dos bens e
interesses da coroa. Isto englobava, desde logo, os atos de gestão dos bens e rendas de
que o rei era administrador. Em primeiro lugar, dos bens e rendas da coroa do reino. Depois,
dos bens e rendas afetados à corte e casa real. Seguidamente, dos bens e rendas das casas
anexas à real, como, em Portugal, a Casa das Rainhas (na primeira metade do século XVI e
depois de 1643), a Casa do Infantado e a Casa de Bragança (depois de 1654). Depois, dos
bens das ordens, de que o rei era administrador a partir dos meados do século XVI. E,
finalmente, dos bens próprios da coroa, como os reguengos, as matas, as lezírias, etc., bem
como das capelas do padroado real195 (cf. caps. 2.4.3.3.2 e 4.2.2.2.). Mas deste governo
“económico” - a que com o aproximar do estadualismo iluminista, se irá chamando cada vez

192 Cf. António Manuel Hespanha, “Justiça e administração entre o Antigo Regime e a Revolução”,

cit., 142, e bibl. aí cit., sobretudo os trabalhos de Daniela Frigo.


193 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., liv. 1, “Proem.”, 7.

194 Nomeadamente da Economia doméstica - em que, entre as espécies do governo económico

(i.e., da casa [oikos]), se enumeram o governo real, dos delegados do rei, do Estado de homens livres
e do cidadão privado (cf. liv. II, cap. I).
195 Sobre as capelas da coroa, Joaquim Veríssimo Serrão, Livro das Igrejas e Capelas do

padroado do reis de Portugal […], cit..

65
As jurisdições e o direito.
mais “político” - faziam ainda parte todos os atos necessários à realização do bem estar geral
do reino, nomeadamente, a garantia do seu abastecimento, pelo controlo das importações e
exportações, ou a sua “boa polícia” interior. Manifestação curiosa deste poder de governo é o
que se invoca, nas Ord. fil.,2,3, para justificar a punição pelo rei dos clérigos que o não
tivessem sido suficientemente pela jurisdição eclesiástica competente: “isto não por via de
jurisdição, nem de juízo, mas por usar bem de suas cousas, e afastar de si os malfeitores, e
que não houvessem delle sustentação, nem mercê”.
§ 155. Pertenciam, assim, ao governo económico todas aquelas decisões que, por se
deixarem circunscrever ao âmbito da casa do príncipe, podiam ser objeto de avaliações de
mera oportunidade. Neste sentido, a transladação para o plano da república dos princípios e
tecnologias de governo da “casa” constitui uma forma de trânsito da típica administração
jurisdicionalista das monarquias medievais e primo-modernas para o governo “político” das
monarquias da última fase do Antigo Regime.
§ 156. Zona típica da informalidade, a oeconomia é-o também da reserva e do recato
(segredo) com que as coisas familiares devem ser tratadas. O critério de decisão é, aqui, o
da discricionariedade de um “prudente pai de família”, ao qual cumpre adequar livremente os
meios disponíveis à busca do sustento e engrandecimento da casa. “Sustento” e
“engrandecimento” devem ser objetivos sublinhados neste momento, pois com eles se está a
apontar para uma gestão que não se limita a conservar, mas a prever, a prover e a
promover; isto é, para uma administração ativa. Coisa que, não sendo novidade ao nível
doméstico ou mesmo da comunidade, o era ao nível do reino. O processamento dos
assuntos é o da gestão informal exercida diretamente ou por meio de agentes livremente
escolhidos e livremente descartáveis (juntas, comissários), agindo na discreção da “casa” a
coberto do segredo que, também nos assuntos familiares, deve ser a regra. “Secretários”,
“criados”, “validos”, “intendentes”, “juntas” são, por sua vez, os suportes desta administração
doméstica.
2.4.2.1.4 O governo político.
§ 157. A ideia de que, para além de guardião dos interesses particulares e de chefe de
família, o príncipe encarnava também, como sua cabeça, um interesse superior de toda a
república tem uma antiga tradição nas fontes jurídicas. Já os glosadores tinham aproximado,
no dito mnemónico de “Christus-fiscus”, esta ideia de que, tal como Cristo, cabeça do corpo
místico da Igreja, resumia em si a comunidade dos fiéis e representava os seus interesses,
assim o “fisco”, a pessoa pública do príncipe, tinha legitimidade para impor o interesse da
república, em termos tais que perante ele cedessem os direitos dos particulares. A tradição
jurídica medieval partiu daqui para reconhecer ao príncipe uma extraordinaria potestas que
lhe permitiria derrogar o direito e violar direitos dos particulares “publica et magna causa
interveniente”. Mas, quando a nova geração de politólogos em que se inclui Nicolau
Maquiavel e Jean Bodin, começaram a falar de “razão de Estado” e de “soberania”, isto é, de
razões e poderes próprios da república, essencialmente distintos das razões e poderes dos
privados, começou também a surgir a ideia de que o governo da polis podia exigir que o
príncipe, ex officio [por sua iniciativa] e figura iudicii non servata [não observadas as
formalidades do juízo], editasse comandos ad consequendam publicam utilitatem [para
realizar a utilidade pública], livremente avaliada pelo príncipe. Estamos chegados ao conceito
de governo político e, a curto prazo, ao de ius publicum, um especial ramo do direito em que,
pela primeira vez, o príncipe e os particulares passavam a ocupar lugares não equilibrados

66
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
no iudicium196.
§ 158. Não se pode, contudo, dizer que o conceito de governo político fosse muito
popular na literatura moderna peninsular sobre o governo, sendo conhecida a conta em que
eram tidos os “políticos” e o estilo de governo que eles propugnavam197. Apesar disso, há
temas em que a invocação das prerrogativas políticas do rei tinha tradição. O primeiro é,
decerto, o da punição criminal. Outro é o da regia protectio; para justificar o seu poder de
castigar os clérigos, o rei não podia invocar a sua jurisdição, pois a ela escapavam os
eclesiásticos. Daí que fosse obrigado a invocar um poder económico, ou mesmo político (cf.,
muito impressivamente, Ord. fil.,2,3). Progressivamente, o conceito de governo político vai-se
estendendo e abrangendo, sucessivamente, um domínio mais vasto. No período iluminista,
encontramo-lo já plenamente desenvolvido198. Considera-se, então, que ele engloba todas as
medidas necessárias à defesa externa e interna do reino (“o príncipe deve oficiosa e
ativamente [“pro sua virili parte”] libertar a cidade dos seus inimigos internos e externos e
fazer em tudo aquilo que julgue necessário, sem que nunca pudesse ser compelido a prestar
contas disso”. Aqui se incluiria o ius gladii, a potestas legislatoria, o ius fisci, o ius circa sacra,
o ius asylii, a potestas circa agriculturam, commercium et res nauticas, o ius militare. Mas,
mesmo neste final do século XVIII, não falta quem reaja contra esta extensão das
prerrogativas régias a título de poder camerario, arcano, absoluto199.
§ 159. Seja como for, os finais do Antigo Regime constituem uma época em que,
claramente, a imagem do príncipe como caput reipublicae, como pessoa pública, se
sobrepõe às restantes. E em que o governo assume as características de uma atividade
dirigida por razões específicas (as razões do Estado), tendente a organizar a sociedade,
impondo-lhe uma ordem e defendendo-a do caos originário. Inaugura-se, por outras
palavras, uma era de “disciplina”, de “administração ativa”, com quadros legitimadores,
métodos e agentes muito distintos dos da passiva administração jurisdicionalista. Agora, o
governo legitima-se, planificando reformas e levando-as a cabo, mesmo contra os interesses
estabelecidos. Carece-se de eficácia e o controlo sobre os aparelhos administrativos é uma
condição para isso. Daí que a administração devesse ser transformada num instrumento
racional e adequado, liberto de todos os constrangimentos de tipo corporativo. Que os
oficiais devessem ser disciplináveis e livremente amovíveis, tal como se enfatiza na
legislação pombalina sobre os ofícios (nomeadamente, a lei de 23.11.1770). Que os
procedimentos administrativos não devessem ser cogentes para o soberano, e muito menos
utilizáveis pelos particulares para atrasar a ação reformadora (por exemplos, por meio de
embargos dos atos régios: cf. CR. 2.11.1627, alv. 16.2.1642, alv. 10.7.1644). Que o segredo
(arcana imperii) e a surpresa se tornassem um instrumento indispensável de governo.
§ 160. Esta classificação das matérias de governo permanece fundamentalmente
válida como arrumação intelectual da atividade político-administrativa até aos finais do Antigo
Regime. Ainda em 1793, Francisco Coelho de Sousa Sampaio classifica os tribunais em “de
Graça, de Justiça, da Fazenda, de Economia, e Commercio”200. Há que notar a completa

196 Cf. António Manuel Hespanha, “Justiça e administração entre o Antigo Regime e a Revolução”,
cit., 144 s..
197 Cf., para Portugal, Martim de Albuquerque, “Política, moral e direito”, cit..

198 Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis, cit. 1,1,2.

199 Cf. António Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Codigo, cit..

200 Prelecções de direito pátrio […]}, cit., 1, 191)

67
As jurisdições e o direito.
autonomização da fazenda em relação à economia, explicável pela existência, desde há
muito, de órgãos nela especializados (Vedores da Fazenda e, depois, Conselho da Fazenda)
e o acrescento do “comércio”, por razões idênticas (Junta do Comércio), a que acresce, aqui,
o enorme interesse pelo tema, sobretudo num reino que vivia substancialmente dele, a partir
do advento do mercantilismo201. Embora, no mesmo autor, já se note a hegemonia da
política e da economia sobre todas as restantes áreas, quando escreve, numa frase de
antologia: “He certo, que todos os Magistrados são políticos, e Economicos; porque toda a
administração da Justiça se dirige a economisar [!] e civilisar os povos, e promover a
segurança publica [!]” (ibid., 1, 191 n. a), pois por “polícia” entende “a auctoridade que os
princepes tem para estabelecerem e proverem os meios, e subsidios, que facilitem, e
promovão a observancia das suas Leis” (ibid.,1 138) e considera, consequentemente, que
“todos os magistrados ordinários do reino exercem algum ramo da Polícia, e Economia,
mesmo considerados na particular acepção” (ibid.,1 193).
§ 161. Claro que, neste contexto, a hierarquia dos atos de governo passa a ser
totalmente diferente. A justiça perde, naturalmente a primazia para o “direito legislativo”, a
que se seguem o “direito inspectivo”, o “direito de polícia”, o “direito executivo” e o “direito de
impor tributos”202, numa pirâmide que vai do estabelecimento abstrato da ordem à sua
execução concreta e material203.
§ 162. Num plano menos teórico e mais atento à realidade institucional, a partir desta
ideia de que todo é governo político, uma classificação mais caracterizadamente temática e
institucional passou a impor-se e a explicar, inclusivamente, uma maior especialização
orgânica. Já se notou a autonomização da “fazenda” em relação à “economia”. O mesmo se
passou com o governo do Ultramar que, depois de andar junto com o da fazenda, se
autonomizou, primeiro e por pouco tempo, em 1604 (a 1606) e, definitivamente, em 1642.
Também os assuntos de Estado - ou seja, fundamentalmente, as relações externas - se
separaram dos de justiça, com a criação do Conselho de Estado, em 1569, e, depois, das
respetivas Secretarias204. O mesmo se passando com os da Guerra, a partir de 1640. E,
basicamente, foi esta a matriz de distribuição da matéria de governo que presidiu ao elenco
das Secretarias de Estado, até ao fim da monarquia: Reino, Justiça, Fazenda, Guerra,
Negócios Estrangeiros, Marinha e Ultramar.

201 Noutros autores aparece o ramo da milícia, que este não considera por o julgar fora do âmbito
da sua obra (embora, de seguida, enumere os seus principais órgãos, cf. 198 ss.). É de notar a
dificuldade que transparece na classificação da Mesa da Consciência (cf. 196).
202 Cf. índice do voI. I da mesma obra.

203 Numa outra obra celebérrima, pouco anterior (Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis, I),
esta hierarquia já se manifestava, embora as matérias de polícia e de economia não obtivessem este
destaque. Polícia é definida, não como a atividade complexiva do Estado, mas por uma enumeração
das matérias aí incluídas (económicas, sumptuárias, funéreas, sanitárias, edilícias, criminais,
urbanísticas, educativas, de precedência e etiqueta, sobre vadios e mendigos, sobre colégios e
universidades (ibid., 1,10). Significativamente, os oficiais agrupados neste sector são todos os
magistrados locais que, no âmbito da polis tinham estas atribuições como naturais. A única exceção é o
Intendente Geral de Polícia (criado em 25.6.1760), cujos choques com os magistrados políticos
tradicionais não deixam de ser referidos e lamentados (ibid., 1,10,23).
204 Os assuntos de Estado são definidos, no alv. de 29.11.1643, como “contratos, cazamentos,

alianças, instruções, avizos publicos, ou secretos, que se derem a quaisquer embaixadores,


comissarios, agentes, rezidentes, agentes, e quaisquer poessoas [...] que se despacharem dentro ou
fora do Reino, e negócios que forem da qualidade referida” (ANTT, ms. 2608).

68
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
2.4.2.2 Administração periférica da coroa
§ 163. Decisivo para a avaliação dos equilíbrios do aparelho político-administrativo é,
mais do que o estudo dos órgãos centrais da administração da coroa, o estudo das suas
extensões periféricas. Ou seja, dos prolongamentos pelos quais a coroa entrava em contacto
com as estruturas político-administrativas locais, nomeadamente concelhias. O que acaba de
ser dito representa uma certa inovação em relação ao tratamento corrente desta questão dos
equilíbrios do sistema do poder, pois não é raro que se considere como sintoma decisivo do
crescimento do poder da coroa, o desenvolvimento dos conselhos e tribunais palatinos, sem
curar de avaliar os meios institucionais que estes teriam para, na periferia, conhecer,
controlar e dirigir os poderes políticos autónomos.
§ 164. As intenções de controlo da vida política e administrativa periférica verificavam-
se, fundamentalmente, nos três campos da atividade político-administrativa dos sistemas de
poder da época moderna: a justiça, a fazenda e a milícia.
2.4.2.2.1 Os oficiais de justiça.
§ 165. Neste domínio, a administração régia apoia-se sobre dois tipos de funcionários,
os juízes de fora e os corregedores.
2.4.2.2.1.1 Os juízes de fora.
§ 166. Os juízes de fora são, tal como os juízes eleitos, os magistrados ordinários dos
concelhos, tendo, em princípio, atribuições iguais205. Porém, dada, sobretudo, a formação
letrada desta magistratura, a doutrina - e a própria lei - estabeleciam alguma distinção entre
uns e outros206 e dos padrões oficiais e letrados de julgamento. Embora também se pudesse
dizer que, sendo estes juízes nomeados pela coroa, se instituiriam, deste modo, laços mais
apertados de dependência e redes mais eficazes de comando entre os magistrados locais e
a administração central. Não sublinharemos no entanto, este segundo aspeto, pois o estatuto
do juiz de fora é igual ao do juiz da terra, no que respeita à sua autonomia em relação a
cadeias hierárquicas207. Dir-se-ia, até, que aos juízes de fora é garantida uma maior
autonomia do que aos juízes ordinários. Na verdade, algumas das normas das Ordenações
sobre o controlo das justiças locais pelos corregedores, não se aplicavam aos juízes de fora,
umas por disposição expressa da lei nesse sentido, outras por entendimento doutrinal
pacífico208. Por outro lado, entendia a doutrina que os corregedores não podiam - fora dos

205 Sobre as origens e evolução dos juízes de fora, cf. António Manuel Hespanha, História das

instituições [...], cit., 254 s. e bibliografia aí citada. Sobre a sua jurisdição, v. Ord. fil.,1,65.
206 As principais diferenças do regime dos juízes de fora em relação aos juízes ordinários eleitos

são: (i) eram nomeados pelo rei, depois de aprovados no Desembargo do Paço (leitura de bacharéis:
exame pelos desembargadores da Casa da Suplicação, votação pela mesa do Desembargo do Paço,
Reg. Des. Paço, § 6); (ii) tinham, como adiante se dirá no texto, jurisdição privativa em relação aos
corregedores; (iii) tinham uma maior alçada, Ord. fil.,1,65,6 e 7; (iv) usavam varas brancas, enquanto
que os juízes da terra as usavam vermelhas; (v) não eram inspecionados pelos corregedores. Sobre
esta diferença de regime, Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., v. ad Ord. fil.,1,65, rubr., n.
26. (p. 5).
207 Sobre a residência (sindicância ou inspeção) dos juízes de fora e dos corregedores, feita por

um desembargador nomeado pelo rei, v. Ord. fil.,1,6. Doutrina: por todos, Nicolau Coelho Landim,
Nova, et scientifica tractatio […] I. De syndicatu judicum […], cit..
208 Assim, não poderiam exercer em relação aos juízes de fora as atribuições de Ord. fil.,1,58, 5 e

69
As jurisdições e o direito.
casos expressamente previstos na lei209 - conhecer por ação nova ou avocar as causas das
terras em que houvesse juiz de fora, ao contrário do que acontecia com as causas dos juízes
ordinários210.
§ 167. O facto de o juiz de fora ser um oficial estranho à terra fazia dele um elemento
descomprometido em relação às relações locais de poder e de influência. É justamente isto o
que se quer dizer quando, no discurso oficial, se referem as vantagens que adviriam para a
administração da justiça e para a pacificação das terras da existência de um oficial de justiça
forâneo e estranho aos “bandos” locais. E não é raro que o frequentador das fontes da
época, nomeadamente dos livros de vereações das terras onde havia juízes de fora,
encontre exemplos dos confrontos entre estes e os grupos de pressão locais. Que o juiz de
fora representava, de facto, um elemento perturbador dos arranjos políticos locais, isso
parece um facto. O que já pode, porém, ser problematizado é que a sua ação revertesse
politicamente a favor do fortalecimento do poder da coroa. Pois em relação a este oficial
letrado podem aplicar-se as conclusões que R. Ajello tirou - na base do seu estudo sobre o
caso napolitano - para o oficialato togado meridional. Ou seja, a ausência de um controlo
efetivo sobre a sua atividade, quer por parte dos particulares, quer por parte do poder, dado
o carácter fortemente corporativo desse grupo de oficiais e o facto de os mecanismos de
controlo serem, eles próprios, movimentados pelos membros do mesmo corpo. Como
conclusão - sujeita à verificação por meio de estudos monográficos baseados na análise das
fontes locais -, dir-se-ia que mais do que longa mão do poder central, o juiz togado é um
elemento de enfraquecimento das estruturas locais que, se joga indiretamente a favor da
coroa, reverte imediatamente a favor do fortalecimento da rede burocrática de que juízes de
fora, corregedores e provedores fazem parte e que filtra toda a comunicação entre o centro e
a periferia e - pelo menos em tempo de paz - adquire, assim, o controlo de mais um
instrumento fundamental de governo - a informação sobre o país.
§ 168. Seja como for, há uma restrição fundamental ao relevo que a historiografia
tradicional tem dado à criação dos juízes de fora como fatores de centralização, quer ao que
acaba de ser dito quanto ao seu papel de fator de dissolução da vida jurídica. Tal restrição
relaciona-se com o número extremamente reduzido das terras que tinham juiz de fora. Na
verdade, a rede dos juízes de fora é absolutamente insuficiente para que possa ter o impacto

34 (cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 4, ad Ord. fil., 1,58, gl. 10, n.º 1 [pg. 543] e
literatura aí citada).
209 Feitos em que fossem parte juízes, alcaides, procuradores, tabeliães, fidalgos, abades, priores

ou, em geral, quaisquer pessoas poderosas (Ord. fil., 1,58,22).


210 V. Ord. fil.,1,58,23. e Reg. do Desembargo do Paço, § 45. Pegas vai mesmo ao ponto de

duvidar da possibilidade de o corregedor avocar os feitos do juiz de fora no âmbito do n. 22 (feitos de


poderosos) (cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 4, ad I,58, gl. 24 (p. 554) e a
literatura aí citada, nomeadamente Tomé Valasco, Allegationes […], all. 77, n. 9 ss. A possibilidade de
o corregedor conhecer por ação nova as causas nas terras em que não houvesse juiz de fora tem
origem numa lei de 17.7.1527 em que, respondendo a um pedido dos povos no sentido de os
corregedores não avocarem as ações dos juízes das terras, o rei decide em contrário “havendo
respeito que nas outras cidades villas e lugares de suas correições onde não houver juízes de fora se
seguiria mais oppressão as partes de os corregedores não conhecerem das auções novas pellos juízes
não serem letrados e serem naturais da terra e não poderem com tanta brevidade nem tão livremente
fazer justiça nem o dereyto das partes lhe sera tambem guardado” (José Anastácio de Figueiredo,
Synopsis chronologica, cit., 1, 328).

70
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
centralizador que a historiografia corrente lhe atribui211.
2.4.2.2.1.2 Os corregedores.
§ 169. Um outro oficial da administração real periférica era o corregedor, magistratura
criada no século XIV, inicialmente com jurisdição apenas delegada ou comissarial,
abrangendo os assuntos e a área territorial contida na carta régia de delegação212. No século
XVII, os corregedores constituem já uma magistratura ordinária, com uma competência
contida em geral nas Ordenações (ou legislação extravagante) e exercendo-se sobre um
território determinado por providências legais ou por usos bem estabelecidos. São nomeados
pelo rei por períodos trienais213.
§ 170. O principal núcleo das atribuições dos corregedores dizia respeito a matérias de
justiça. Neste domínio, competia-lhes inquirir das justiças locais (mas não dos juízes de fora,
ns. 5 e 34) e dos seus oficiais (n. 2 ss.), conhecer por ação nova ou avocar os feitos em que,
pelo poder das partes, os juízes se pudessem sentir coactos (n. 22), avocar os feitos dos
juízes ordinários no raio de duas léguas (n. 23) 214, defender a jurisdição real e a ordem
pública (n. 11, 15, 18,36 ss.), inspecionar as prisões (n. 14), conhecer dos agravos das
decisões interlocutórias das justiças locais (n. 25), devassar sobre certos crimes graves (n.
32 ss.), dar cartas de seguro (n. 40), conhecer dos agravos vindos das justiças senhoriais
com fundamento em negação de recurso (Ord.fil.,2,45,28).
§ 171. No domínio político, competia-lhes tutelar em geral o governo dos concelhos,
verificando se as eleições dos juízes e oficiais dos concelhos se faziam na forma da
Ordenação (Ord. fil.,1,58,4)215, autorizando fintas (até certa quantia, n. 43), propondo ao rei a
reforma de posturas (que, no entanto, não podem revogar por si, n. 17), tutelando a
administração financeira do concelho (n. 16).
§ 172. No domínio da polícia, deviam inquirir dos médicos, cirurgiões (Ord. fi!.1,58, n.
32), de outros oficiais locais (que não estivessem sujeitos à inspeção dos provedores ou
contadores) (n. 34), promover a população (n. 42), curar do estado das obras públicas da
comarca (estradas, pontes, fontes, casas do concelho, picota, etc., n. 43), promover o plantio
de árvores (n. 46), inspecionar os castelos (n. 13), vigiar o contrabando de ouro e prata, bem
como de cereais panificáveis (n. 35).
§ 173. A circunscrição de exercício das competências dos corregedores eram as
comarcas. Algumas das antigas ouvidorias de ordens militares foram, na prática,
transformadas em comarcas com a incorporação da administração das ordens na coroa. Já
nos finais do Antigo Regime, a lei de 17.7.1790, ao extinguir as ouvidorias senhoriais, dá

211 Cf. dados em António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., 171 ss..
212 Sobre a origem e desenvolvimento desta magistratura, António Manuel Hespanha, História das
instituições [...], cit., 252 ss. e literatura aí citada.
213 Sobre os corregedores. Fonte legal: Ord. fil., 1,58, além de outra legislação extravagante que

pode ser encontrada, em geral, em Thomaz, 1843, s.v. “corregedor”; doutrina: Manuel Álvares Pegas,
Commentaria [...], cit., tomo 4, ad Ord. fil.,1,58 (com muitas indicações bibliográficas).
214 Sobre a interpretação deste preceito, Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo

3, ad I,58, gl. 24 (p. 554).


215 A provisão de 12.8.1750 manda-os informar sobre as pessoas mais capazes de andar na

governança.

71
As jurisdições e o direito.
origem à criação de uma série de novas comarcas216 217.
§ 174. O corregedor era, logo a seguir ao provedor e contador, o oficial mais bem pago
da administração real periférica, com uma renda anual cuja média para todo o país é de
cerca de 180000 rs., variando relativamente pouco de comarca para comarca. Cerca de 60%
das suas rendas são constituídas por salários, o que, em certa medida, dá a ideia da sua
dependência em relação à coroa em termos reais.
§ 175. O carácter genérico das atribuições dos corregedores, fazia deles os
magistrados ordinários da administração real periférica. A sua competência apenas cedia
perante outros magistrados cuja competência fosse privativa218. O facto de os corregedores
constituírem a magistratura ordinária ao nível da comarca, faz com que seja em geral neles
que confluam as atribuições da administração real periférica não previstas nas Ordenações.
Não apenas as criadas por legislação extravagante, mas ainda as providências isoladas,
cometidas caso a caso pelo rei ou pelos tribunais da corte, nomeadamente pelo Desembargo
do Paço, entidade com quem os corregedores se correspondiam, a montante, nas matérias
de governo. E, assim, apesar da concorrência dos provedores e contadores, os corregedores
desempenham o papel de “primeiros magistrados das comarcas”, para utilizar uma
expressão então corrente.
§ 176. Note-se, porém, que esta superintendência do corregedor sobre o conjunto da
vida político-administrativa da comarca se exerce, na maior parte dos casos, sob a forma de
tutela, e não sob a de um verdadeiro poder hierárquico. Tanto em relação à atividade das
câmaras, como à dos oficiais cuja inspeção lhe competia, o corregedor apenas podia
verificar se ela decorria de acordo com os respetivos regimentos. Mas não podia, em
contrapartida, dar-lhes instruções ou substituir-se-lhes, salvo nos casos em que isto era
permitido por lei (como, por exemplo, a avocação das causas “dos poderosos”).
§ 177. Por outro lado, o impacto da ação dos corregedores fica muito diminuído pelo
facto, de este nunca ter abrangido duas áreas-chave - as finanças e a milícia. Ao contrário do
que aconteceu em França com os intendentes - cuja esfera de ação abrangia a
administração direta (e não apenas de controlo) em domínios como o recrutamento militar, a
administração da justiça, a repartição da “taille” e a cobrança de outros impostos, a
regulamentação da agricultura, etc. -, os corregedores portugueses mantiveram-se sempre
como uma magistratura acantonada sobretudo nos domínios do controlo do funcionamento
da justiça e da tutela política dos concelhos. A razão desta modéstia relativa das funções dos
corregedores parece-me radicar num dado estrutural relacionado com o modelo financeiro
português. Enquanto que, em França, na Prússia e na Áustria, a coroa dependia quase
exclusivamente das receitas internas do reino e tinha, portanto, um interesse vital em
organizá-lo e o controlá-lo, em Portugal o grosso das receitas da coroa vinha do ultramar ou
das alfândegas. As receitas internas, em contrapartida, quase não cresciam desde os
meados do século XVI e eram cada vez menos importantes no contexto orçamental global. A

216 Cf. mapas em Ana Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial […], cit., 40; Nuno Gonçalo
Monteiro, “As comunidades territoriais”, cit., 313.
217 Sobre a graduação das comarcas, v., supra.

218 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 4, (ad ORD. FIL.,1,58), gl. 12, n. 5 (p.

546). Privativa era, por exemplo, a competência dos provedores e contadores, pelo que os
corregedores não podiam, em princípio, intrometer-se em matérias de fazenda, a não ser quando a lei
expressamente o determinasse ou nas faltas do provedor (v. Ord. fil.,1,58,10).

72
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
guerra da Restauração e a queda, contemporânea, das receitas externas podia ter
modificado a situação da administração interna. Só que, em Portugal, o esforço de
mobilização dos recursos financeiros e militares internos foi canalizado por novas
magistraturas independentes dos corregedores. Na área fiscal, foram criados os
administradores do real d'água e os tesoureiros das décimas, quaisquer destes isentos da
supervisão do corregedor e sujeitos aos provedores e à Junta dos Três Estados. Na área
militar, a superintendência regional veio a caber aos governadores de armas das províncias.
§ 178. Em face do que acaba de ser dito, parece lícito concluir que a eficácia dos
corregedores como instrumentos de subordinação político-administrativa do reino era
relativamente modesta, pelo menos em confronto com outras experiências europeias de
constituição de níveis periféricos da administração régia. Em contrapartida, é ainda aqui de
realçar a importância que a existência desta guarda avançada da administração letrada pode
ter tido no reforço do papel político da camada burocrática, sobretudo quando - como
acontece na segunda metade do século XVIII - o poder régio se começa a interessar por um
conhecimento mais detalhado do país, preparatório de um seu controlo mais efetivo. Então,
os magistrados que, como corregedores, tinham calcorreado a província, aparecem no
primeiro plano, como detentores quase exclusivos de uma informação coro gráfica,
económica e política vital para a transformação da administração do remo.
§ 179. O corregedor dispunha dos oficiais auxiliares costumados. Escrivães,
contadores, distribuidores e inquiridores (sendo estes três ofícios exercidos normalmente em
acumulação), chanceleres, executores, caminheiros, meirinhos e porteiros.
§ 180. Outro funcionário da administração real periférica - de difícil classificação nos
quadros da tríade de que partimos (justiça, fazenda, milícia) - era o provedor.
2.4.2.2.1.3 Os provedores.
§ 181. Os provedores exerciam as suas atribuições em circunscrições - as provedorias
em geral coincidentes com as comarcas219.
§ 182. Os provedores - que, normalmente, acumulavam as suas funções com as de
contador - tinham duas grandes áreas de competência. A primeira era a da tutela dos
interesses cujos titulares não estivessem em condições de os administrar por si nem
controlar a administração que deles fosse feita - defuntos, ausentes, órfãos, cativos; mas
também o de pessoas coletivas que, por razões teóricas ou práticas, a eles devessem ser
equiparados - confrarias, capelas, hospitais, concelhos. A segunda era constituída pelas
matérias de finanças220.
§ 183. No domínio dos resíduos, os provedores controlavam o cumprimento das deixas
testamentárias no que respeita a legados pios (Ord. fil.,1,62,1). Para isso, organizavam um
rol dos testamentos (n. 4), tomavam as contas aos testamenteiros (ns. 5, 10, 11), apuravam
os resíduos dessas deixas, consignando-os ao resgate dos cativos do bispado (ns. 7 e 9)
(sobre o direito testamentário, v. cap. 5.2.).
§ 184. No domínio dos órfãos, o provedor superintendia sobre a administração da

219 Cf. mapa das provedorias em Nuno Gonçalo Monteiro, “As comunidades territoriais”, cit., 311.
220 Fonte legal: Ord. fil.,1, 62; as atribuições dos provedores relativas a capelas, hospitais,
albergarias, confrarias, gafarias, obras, terças e resíduos estavam regulamentadas no reg. manuelino
de 27.9.1514 (em José Roberto R. M. C. Soisa, Systema dos regimentos reais 1783, 1, 37 ss.; sobre
este regimento, v. Figueiredo, Synopsis chronologica, 1790, 1, 176 ss.) e na lei de 6.7.1596.

73
As jurisdições e o direito.
fazenda dos órfãos e sobre a atividade dos juízes dos órfãos (Ord. fil.,1,62,1, n. 28), em
relação ao qual tinha jurisdição cumulativa (enquanto estivesse na terra) e de quem recebia
os agravos (n. 34), dando apelação para a jurisdição competente (em princípio, a Relação da
área, n. 34) (sobre o direito dos órfãos e sua tutela, v. cap. 3.3.2).
§ 185. No campo da curatela dos ausentes, administrava os bens destes e entregava-
os a quem os reclamasse (Ord. fil.,1,62,1, n. 38), dando apelação e agravo para a justiça
ordinária (ibid.).
§ 186. No que toca às capelas, hospitais, albergarias e gafarias, tutela a administração
dos que não sejam de fundação ou administração eclesiástica, nem estejam sob proteção
imediata do rei (n. 39 ss.)221.
§ 187. No domínio da fazenda, compete aos provedores: (i) Quanto às contas dos
concelhos, verificar os livros de receitas e despesas dos escrivães e tomar-lhes as contas
(ns. 68-72), tomar as terças e entregá-las aos respetivos recebedores (ibid.), cuidar do
arrendamento das rendas reais e da cobrança das que não tenham sido arrendadas (reg. de
17.10.1516, caps. 60 e 74 ss.), prover sobre os pagamentos a fazer pelos almoxarifes (cap.
78), tomar as contas aos almoxarifes e aos recebedores (cap. 81), julgar certas questões
relativas ao arrendamento de rendas reais, dando apelação e agravo para o Conselho da
Fazenda, a quem também prestam contas (caps. 85 e 149). (ii) Quanto a obras, prover na
reparação das fortificações (n. 71); lançar fintas para obras em igrejas até certo montante (n.
77). (iii) Quanto à defesa dos direitos reais (v. cap. 4.2.2.2), fazer o tombo dos bens da coroa
(Reg. de 17.10.1516, caps. 94/95), averiguar da legitimidade dos direitos reais, controlar o
direito a tenças (cf. D., 24.9.1623) e superintender na cobrança dos reais d'água (reg.
23.1.1643).
§ 188. Os provedores estavam, assim, integrados numa estrutura sectorial da
administração real bastante mais especializada do que aquela a que pertenciam os
anteriores magistrados, embora o conjunto das suas competências fosse bastante
heteróclito. De qualquer modo, a importância política dessas competências era bastante
mais reduzida, embora ainda incluísse zonas como o controlo das contas concelhias.
§ 189. Os rendimentos dos provedores eram os mais elevados de entre os oficiais das
comarcas, ultrapassando geralmente os dos corregedores. Cerca de 50% eram constituídos
por salários. Os rendimentos dos escrivães da provedoria são também elevados (média,
cerca de 80 000 rs.), sendo quase integralmente de natureza emolumentar, pois a parte
salarial corresponde apenas à retribuição dos processos em que são parte os resíduos (cf.
Ord.fil,1,63,5).
§ 190. A montante, os provedores correspondiam-se com a Mesa da Consciência e
Ordens, para onde davam apelação em matéria de defuntos e ausentes (cf. pr. 2.4.1727); em
matéria de resíduos, com o Provedor-Mor das Obras e Resíduos, para manifesto das
entregas feitas aos mamposteiros dos cativos, ou com a Casa da Suplicação, para efeito de
apelação e agravo das decisões sobre testamentaria (Ord. fil., 1,62,18 e 19) e, com esta
última, nos feitos de órfãos (Ord. fil.,1,88,46); com o Desembargo do Paço, em matéria de
supervisão das contas dos concelhos (Ord. fil.,1,62,65) e com Conselho da Fazenda em
assuntos relativos à fazenda real (nomeadamente, arrendamento de rendas reais, contas

221Estes últimos tinham eventualmente, jurisdições particulares - tal era o caso do Hospital de
Todos-os-Santos, da Misericórdia de Lisboa, das Capelas de D. Afonso IV (em Estremoz, Torres
Vedras e Vieiros [Aviz]).

74
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
dos almoxarifes, etc.).
§ 191. A jusante, entravam em contacto com os juízes dos órfãos (Ord. fil.,I,62,34 e
35); com os tabeliães, que, em matéria de resíduos, lhes deviam fornecer a lista dos
testamentos; com os mamposteiros dos cativos, a quem entregavam as somas destinadas
aos cativos (Ord. fil.,1,62,12 e 16); e com os almoxarifes, sobre matérias de fazenda e de
terças dos concelhos (Ord. fil.,1,62,68).
§ 192. As relações entre os diversos níveis desta estrutura não eram, porém, de tipo
diferente daquelas que encontrámos no sector da justiça, pelo que não se pode falar, em
rigor, de relações de hierarquia político-administrativa, mas antes de relações de tutela, em
que o funcionário de escalão superior se limita a controlar a atividade do de escalão inferior
através da reapreciação dos seus atos aquando de recurso ou da inspeção ou residência.
§ 193. Desta estrutura administrativa faziam parte, além dos provedores, outros-
oficiais. Em primeiro lugar, os oficiais da provedoria - escrivães (Ord. fil.,1,63), chanceleres
(Ord. fil., 1,62,80), porteiros (Ord. fil., 1,63). No domínio dos resíduos, o funcionário principal,
ao nível regional, é o mamposteiro dos cativos, encarregado de arrecadar os bens ou valores
consignados ao resgate dos cativos penas, esmolas, resíduos ou deixas testamentárias.
Nomeado pelo rei através da Mesa da Consciência e Ordens, dependia desta para efeito de
residência (§§41, 3, 8 do Reg.), e do Corregedor da Corte, para efeitos de recurso (§5 do
Reg.). Existia um por bispado, podendo cada um deles nomear mamposteiros menores nas
terras do bispado (§3)222. Cada mamposteiro dispunha de um escrivão próprio (de nomeação
régia, §4), de um solicitador ou procurador (§7 e Ord. fil.,1,64), de recebedores e de
tesoureiros. Existiam ainda depositários dos resíduos, encarregados de guardar os resíduos
arrecadados pelo provedor (v.g., aos testamenteiros negligentes, Ord. fil.,1,62,12), enquanto
este os não entregava ao mamposteiro. No domínio dos órfãos, existiam os oficiais a que já
nos referimos, ao tratar do oficialato local. Aos oficiais do domínio da fazenda referir-nos-
emos, globalmente, de seguida, pois se trata de um outro ramo bastante diferenciado desta
administração periférica da coroa, que vimos brevemente descrevendo.
2.4.2.2.2 Os oficiais da fazenda.
§ 194. A fazenda constitui um domínio bem caracterizado da administração real
periférica223. Não apenas pela especificidade do seu objeto, mas ainda porque, aqui, os laços
de dependência são mais apertados, aproximando-se mais do modelo da hierarquia
administrativa em sentido próprio.
§ 195. Isto acontece, sobretudo, porque a construção dogmática tradicional do ofício (v.
cap. 2.6) não atingira esta zona, sendo aqui os cargos configurados como comissões reais.
Uma consequência deste diferente modelo da construção dogmática dos ofícios consiste no
facto de, nesta área, a inspeção e controlo dos oficiais não obedecer ao modelo da
“residência”, efetuando-se pelos modelos mais efetivos da “instrução” e da “prestação de
contas”, importados da administração eclesiástica e mesmo da administração privada ou
dominial224. Outra consequência diz respeito ao modelo de retribuição. Embora não tenham

222 A redenção dos cativos era urna obra de misericórdia atribuída à Ordem da Santíssima

Trindade, por quem foi demitida à coroa em 1562 (cf. alv. de 10.3 desse mesmo ano). Regimento dos
mamposteiros de 11.5.1560, José M. C. C. e Soisa, Systema dos regimentos reais [...], cit., v. 486 ss.
223 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., 181 ss.., 212 ss..

224 Assim, os contadores vinham de dois em dois anos a Lisboa prestar contas ao Conselho da

75
As jurisdições e o direito.
desaparecido as rendas emolumentares, encontram-se aqui oficiais que dependem quase
exclusivamente do salário (v. g., almoxarifes, feitores, juízes das alfândegas). Já no caso dos
escrivães, o sistema emolumentar mantém-se, como também era de esperar.
§ 196. O oficial que assegurava a ligação entre a administração financeira central e a
correspondente administração periférica era o provedor, enquanto contador225. A ele já nos
referimos.
§ 197. Abaixo dele, como funcionário executivo da fazenda, estava o almoxarife, cargo
que resulta da integração de todas as funções de recebimento e pagamento a nível local,
antes do século XV dispersas por almoxarifes particulares de cada ramo226. As suas funções
eram: (i) receber as rendas dos rendeiros e as quantias entregues aos recebedores das
sisas ou dos direitos reais ou entradas nas “távolas” (repartições de cobrança) dos vários
tributos ou rendas (Reg., caps. 104, 111); (ii) pagar as despesas inscritas nas suas folhas
(tenças, ordenados dos “filhos da folha” - I.e., oficiais com salários assentados na folha
daquela repartição -, etc.) (cap. 106 ss.), arrecadando 1 % de cada despesa para obras pias
(cap. 206); (iii) decidir, na falta do contador, dos feitos cíveis e crimes em que fossem partes
os rendeiros (cap. 149), dando apelação e agravo para o Conselho da Fazenda.
§ 198. Dentro da administração da fazenda destacava-se, pela importância da sua
rede, a administração alfandegária, englobando as alfândegas (marítimas), os portos secos
(alfândegas terrestres) e os portos molhados (alfândegas fluviais da raia), onde se cobravam
as dízimas de entrada das mercadorias227.
§ 199. O principal oficial das alfândegas era o feitor, que superintendia no serviço de
vigilância (fiscal) da fronteira, auxiliado pelos seus guardas (Reg. de 1688, caps. 2 e 39).
Além deste, existiam os juízes, que julgavam as causas relativas aos direitos alfandegários e
ainda aqueles em que fossem partes os oficiais da alfândega, dando agravo e apelação para
o provedor da comarca (L. 13.5.1693) ou para o Conselho da Fazenda (Reg. cit., cap 48).
Como oficiais auxiliares, existiam: os escrivães da alfândega, que escreviam nos feitos dos
respetivos juízes; os escrivães das guias, que passavam as guias que deviam acompanhar
as mercadorias cujo despacho não fosse feito na alfândega de entrada, mas no lugar de
venda (ibid., caps. 14, 18-20); os alcaides das sacas que, tal como os guardas da alfândega,
vigiavam o trânsito ilegal de mercadorias e o contrabando (“saca”); os escrivães dos
anteriores; os seladores das alfândegas, que selavam as mercadorias que pagavam direitos
de entrada, para permitir o controlo desse pagamento e evitar a dupla tributação; os
procuradores das alfândegas, que defendiam os interesses do fisco nas causas relativas a

Fazenda (Reg. 17.10.1516, cit., cap. 85); recebiam deste os cadernos de assentamentos por onde os
almoxarifes haviam de fazer os pagamentos e vigiavam o cumprimento das instruções neles contidas
(ibid., cap. 78); tomavam anualmente as contas aos almoxarifes (ibid., cap. 81), etc. Quanto a estes,
além de sujeitos a este controlo, deviam pedir instruções aos contadores, no caso de dúvida (ibid.,
116); enquanto que, a jusante, exerciam uma idêntica atividade de inspeção e instrução sobre
escrivães e recebedores (v.g., ibid., 104).
225 Lista das contadorias, em 1516: Santarém, Leiria, Alenquer, Setúbal, Évora, Beja, Coimbra,

Viseu, Guarda, Algarve, Porto, Guimarães, Moncorvo (Reg. 17.10.1516, cap. 34, em José M. C. C. e
Soisa, Systema dos regimentos reais [...], cit., 1, 24). No século XVII, aparecem, a mais, as de Viana,
Esgueira, Lamego, Pinhel, Castelo Branco, Tomar, Estremoz e Ourique.
226 Fonte legal: Ordenações da fazenda, de 17.10.1516, em José M. C. C. e Soisa, Systema dos

regimentos reais [...], cit., 1, 62 ss.


227 Rede aduaneira, v. António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit. 216.

76
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
direitos aduaneiros (esta competência podia também recair no feitor); os almoxarifes e
recebedores, que arrecadavam as rendas e efetuavam os pagamentos; os porteiros,
meirinhos, etc.228.
§ 200. O resto da administração fiscal e financeira era constituído por um número
relativamente elevado de oficiais especializados encarregados da cobrança dos vários
tributos. Destacamos, dentre estes, os oficiais das jugadas, tributo em trigo, milho, vinho e
linho que recaíam sobre certas terras (“terras jugadeiras”)229 (v. cap. 4.2.2.4; v. § 1152). O
aparelho administrativo deste ramo era desigual, consoante a importância do tributo nas
várias regiões230.
§ 201. Uma particularidade destes ofícios é o facto de parte das suas rendas serem
geralmente pagas em géneros, no que se aproximam dos ofícios de administração dominial
da coroa (dos pauis, lezírias, montados, etc.), pertencentes a uma estrutura administrativa
mais arcaica, porventura decalcada na administração “obediencial” da igreja231, e.provinda
da época em que as receitas da coroa eram constituídas, principalmente, por rendas
dominiais e em que os modelos administrativos vigentes na sua arrecadação eram os
modelos da administração dominial,
§ 202. Outros oficiais da administração fiscal-financeira são: os do consulado ou “dos
3%”232 - escrivães, recebedores -, que aparecem em Lisboa, Caminha, Vila do Conde,
Aveiro, Buarcos, Setúbal, Lagos, Vila Nova de Portimão, Faro e Tavira; os do direito do sal
ou “direito novo”233 - escrivães, feitores, recebedores - que aparecem em Aveiro e Setúbal; os
dos milheiros da sardinha de Setúbal; os do estanco das cartas de jogar (meirinho - aparece
em Santarém); os da moeda - das casas da moeda de Lisboa e do Porto; os das
almadravas; etc..
2.4.2.2.3 Os oficiais da milícia.
§ 203. Sobre a administração militar234 dependente da coroa já foi dito o principal. Salvo
alguns pequenos núcleos de soldados pagos em pontos nevrálgicos da defesa da costa, ela
é inexistente antes das guerras da Restauração. Com exceção, é claro, dos alcaides dos

228 Sobre a alfândega de Lisboa, que tinha, como já se viu, uma organização particular, v. o Foral

da Alfândega de Lisboa, de 15.10.1587, em José M. C. C. e Soisa, Systema dos regimentos reais [...],
cit., 2, 1 ss. Comentário e decisões judiciais em Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 9,
ad 2,26, § 9 e 20, 33; 2,28, rubr..
229 Sobre as jugadas - tributo sobre cuja aplicação havia muitas questões práticas, quer quanto às

terras por que era devido, quer quanto às isenções pessoais (v. Ord. fil.,2,33) - há uma vastíssima
literatura. Para a descrição sistemática, Francisco Coelho de Sousa Sampaio, Prelecções de direito
pátrio […], cit., pg. 102. Para a doutrina anterior: verdadeiro tratado sobre o tema, com muita
jurisprudência, regimento das jugadas de Santarém de 25.3.1559, foral novo e regimento das jugadas
de Coimbra, Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 9, ad Ord. fil.,2,33, rubr., pg. 357 ss.;
Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., pt. 1, dec. 188; pt. 2, dec. 64.
230 Os ofícios das sisas eram locais (v. supra). Em Lisboa, as sisas eram lançadas e cobradas nas

“casas de Lisboa”, sobre as quais, v. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4.2.
231 Sobre este tipo administrativo, Cf. R. Durand, Le cartulaire du Baio-Ferrado du monastère de

Grijó (XI-XIII siècles), Paris, 1971, XLVII.


232 Sobre o consulado, v. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., II.4.

233 Reg. 20.5.1640, José M. C. C. e Soisa, Systema dos regimentos reais [...], cit., v. 655 ss.

234 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas […}, cit., 218 ss..

77
As jurisdições e o direito.
castelos (Ord. fil.,1,74); mas, na época moderna, as alcaidarias já eram postos mais
honoríficos do que operacionais.
2.4.2.2.4 Administração dos próprios da coros da coroa
§ 204. Ao lado da administração periférica votada à cobrança dos tributos, a coroa
dispunha de outras estruturas administrativas votadas à administração dos seus bens
próprios; ou seja, daqueles bens de que os reis detinham o domínio a partir do ato original de
conquista ou por outro modo de aquisição (compra, doação, troca, etc.)235.
§ 205. Se se destaca este ramo da administração não é tanto por se querer insistir
numa distinção que, ainda nesta época, é razoavelmente anacrónica - a distinção entre
direitos públicos da coroa e património privado do rei (v. cap. 4.2.2.2) - mas porque o regime
destes funcionários tem traços específicos, denotando um maior arcaísmo e uma maior
proximidade, até na designação dos oficiais, em relação às formas de administração do
património régio em vigor na idade média. Um traço, entre outros: o da existência frequente
de salários em géneros.
§ 206. Os principais ramos deste sector da administração dominial são os seguintes.
§ 207. A administração das lezírias e pauis do Tejo, que cuidava do arrendamento das
lezírias e pauis reais de Albacetim, Ota, Rio Maior, Ribeira, Asseca, Redinha, Malveira,
Benavente, Muge, Salvaterra e Alcoelha e da polícia das respetivas valas, marachões e
tapadas236. Uma vez que não eram cultivadas diretamente, as lezírias eram repartidas pelos
lavradores que as quisessem arrendar (Reg. das lezírias, n. 1; Reg. dos pauis, n. 1). Sobre
os quais ficavam a impender certas obrigações, quer quanto ao cultivo, quer quanto à
conservação das obras de irrigação e de hidráulica, quer ainda quanto ao aproveitamento de
novas terras e juncais (Reg. das lezírias, ns. 6 ss.; Reg. dos pauis, ns. 3 ss.). O principal
oficial das lezírias era o provedor e contador, que superintendia sobre o seu arrendamento e
polícia (Reg. das lezírias, n. 40). Abaixo dele, o almoxarife, com funções de tesoureiro, de
polícia e de justiça, competindo-lhe, neste último plano, conhecer de todas as causas das
lezírias e daquelas em que fossem partes os seus lavradores que tinham, portanto, privilégio
de foro (Reg. das lezírias, 41). Além destes, outros oficiais menores - mestres das valas
(Reg. das lezírias, n. 50), recebedores (ibid., n. 51), guardadores (ibid., n. 54), alcaides (ibid.,
n. 56), etc..
§ 208. Importância semelhante têm os oficiais da administração dos montados de
Campo de Ourique, zona de pastagem pertencente à coroa onde vinham pastar os gados do
termo e, ainda, no Inverno, gados das comarcas do interior alentejano e beirão237. A
utilização dos pastos e da água (além da lenha e mato para os pastores) obrigava ao
pagamento de uma percentagem (normalmente, 1 %; para as varas de porcos, 2%) das
cabeças do rebanho (“monta”). Esta “monta” era feita em data e lugar certo, todos os anos,
sob a presidência do ouvidor dos montados, auxiliado pelos seus oficiais - escrivães,

235 António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 224 ss..


236 Reg. das lezírias de 24.11.1576, em José M. C. C. e Soisa, Systema dos regimentos reais [...],
cit., 2, 289 ss.; reg. dos pauis, ibid., 315 ss. O carácter real das lezírias decorria quer do direito comum,
quer do direito pátrio (Ord. fil.,2,26). No campo do Mondego, havia também um provedor dos
marachões, com os seus oficiais (Reg. 8.9.1606, Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tom. 9,
ad Ord. fil.,2,33, gl. 33, ou Col. Chron. Leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo, 178.
237 Cf. Reg. de 19.1.1699, em Col. chron. leg. (J.J.A.S.), pg. 424.

78
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
meirinhos, procuradores (c. 6). Nos concelhos, havia os juízes do verde, que marcavam as
coutadas de cada vizinho (zonas em que a pastagem dos gados foreiros era vedada) (c. 21)
e julgavam as coimas; eram auxiliados pelos escrivães do verde (c. 23).
§ 209. De âmbito geográfico mais geral era a administração das matas reais, destinada
a regular o desbaste da madeira e a impedir a caça furtiva238. O território do reino estava
dividido em montarias ou coutadas, em cada uma das quais existia um monteiro-mor ou juiz
das coutadas, que superintendia na guarda das matas. O julgamento dos feitos relativos a
elas era da competência dos almoxarifes (no caso das montarias) ou dos juízes das
coutadas, que davam apelação e agravo para o juízo do Monteiro-Mor da corte, integrado
pelo Monteiro-Mor e por dois desembargadores extravagantes da Casa da Suplicação (Reg.,
cit.., ps. 114 e 124).
§ 210. Próxima da anterior, a administração dos pinhais - nomeadamente, do pinhal de
Leiria -, regulamentada em 1597 (A. 26.7)239, e destinada a fazer observar as normas sobre
aproveitamento da lenha e madeira.
2.4.2.3 A administração central
§ 211. Do ponto de vista do poder da coroa, o polo unificador de todos os ramos da
administração periférica anteriormente descritos devia ser constituído pelos órgãos da
administração central ou palatina. Dedicaremos, portanto, as páginas seguintes a uma sua
rápida descrição.
§ 212. Na corte - Casa Real, Tribunais da Corte e Casa do Cível - encontramos, no
século XVII, cerca de 600 oficiais240. Número que, se bem que corresponda apenas a cerca
de 5% do conjunto dos oficiais do reino, revela um assinalável desenvolvimento da
administração central. As rendas (salários e emolumentos) por eles recebidas ascendiam, na
mesma época, a mais de 42 contos, o que correspondia a c. 22% das rendas dos oficiais de
todo o reino; enquanto que os salários que lhes eram pagos (cerca de 24 contos no conjunto)
constituíam quase metade (39%) dos salários totais. Do ponto de vista tipológico, também se
verifica aqui uma grande exuberância, pois encontramos cerca de 220 categorias (ou
designações) dos ofícios, o que corresponde a aproximadamente 1/3 das existentes para
todo o reino. Tudo isto corroboraria um fenómeno de “intensificação” da administração
central comum às monarquias peninsulares, que já foi salientado por anteriores análises
(v.g., a de J. Vicens Vives).
§ 213. Os ofícios da corte constituem, no entanto, um conjunto bastante heterogéneo,
agrupado em organismos diversos, que descreveremos em seguida.
2.4.2.3.1 Casa Real.
§ 214. Existe, desde logo, o núcleo da Casa Real241. Ao lado dos oficiais maiores da

238 Cf. reg. 20.3.1605, em Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo A organização dos monteiros é

extinta em 1800 (alv. 21.3, §28).


239 Cf. A Arala Pinto, O pinhal do rei. Subsídios, Alcobaça, 1938-1939,2 vols. Novo regimento em

25.7.1751 (em Col. Chron. Leg. (A.D.S.).


240 Todos os seguintes elementos quantitativos podem ser conferidos em António Manuel

Hespanha, As vésperas […], cit., ps. 160 ss. (com quadros e gráficos).
241 Para indicações bibliográficas sobre a Casa Real e os seus oficiais, v. António Manuel

Hespanha, As vésperas […], cit., 228.

79
As jurisdições e o direito.
casa real - mordomo-mor, estribeiro-mor, aposentador-mor, camareiro-mor, porteiro-mor,
vedor, armeiro-mor, monteiro-mor, almotacé-mor (cf. Ord. fil.,1,18), correio-mor, cevadeiro-
mor, provedor-mor das obras do paço, meirinho-mor (Ord. fil.,1,21) -, os ofícios da guarda, os
físicos, cirurgiões e boticários, os ofícios da cozinha e copa, os reis de armas e seus oficiais,
os músicos e inúmeros artífices.
2.4.2.3.2 Secretários.
§ 215. Os secretários (da câmara, de despacho, de Estado) apoiavam o rei nas
decisões correntes em matéria de graça e de governo242. Constituem a sequência dos
oficiais que, desde a idade média, preparavam o despacho (ou “desembargo”) do rei. Na
segunda metade do século XVI, com o desenvolvimento da administração sinodal, os
secretários asseguram, frequentemente, a ligação entre o rei e um dos conselhos palatinos
(v.g., o secretário “de Estado”, com o Conselho de Estado; o “da Índia”, com a repartição da
Índia do Conselho da Fazenda ou, enquanto este existiu (1604-1614), com o Conselho da
Índia; o “da Fazenda”, com o Conselho da Fazenda). Com D. João III e D. Sebastião
aconteceu frequentemente que um destes secretários ganhasse um ascendente no
despacho corrente (v.g., os Carneiros ou os Câmaras).
§ 216. Trata-se de um cargo com um regime institucional fluido, oscilando entre o de
simples auxiliares privados de despacho - oral ou escrito - do monarca e o de ministros com
competência para coordenar um ramo mais ou menos extenso da administração. Em geral,
coexistiam vários tipos de secretários (os “da câmara”, os “dos conselhos”). A designação
secretário “de Estado” apenas aparece durante o domínio filipino, provavelmente por
simpatia com a designação de idênticos funcionários espanhóis.
§ 217. O número e designações dos secretários de Estado variou ao longo de todo o
século XVII e XVIII. Em 1604, eram quatro - negócios de Estado e Justiça; matérias de
Consciência e Ordens; negócios da Fazenda; petições e mercês -, cada uma das quais
correspondente, como se vê, à área de atribuições de um dos conselhos do Paço; só a
última era transversal, preparando o despacho de quaisquer tipos de mercês. Em 1607,
ficaram reduzidas a duas; mas em 1631 foi criada uma nova secretaria “da Índia e
Conquistas”. Estas secretarias funcionavam em Madrid; em Lisboa, existiam também
secretários dos vice-reis ou governadores, parecendo que dois foram mais ou menos
permanentes, o “de Estado” e o “das mercês”.
§ 218. Com D. João IV, atribuíram-se inicialmente todas as competências a um só
secretário, a que se chama “de Estado”, mas, logo em 1643 (alv. 29.11), desdobrou-se esta
secretaria em duas, a “de Estado” e a “das mercês e expediente” (Reg. em B.N.L., ms. 8),
segundo uma repartição de competências constante do mesmo alvará. Pelos finais do século
XVII, criou-se a “secretaria da assinatura”, encarregada do processamento da parte final dos
diplomas régios.
§ 219. Em 1736 (alv. de 28.7243), foi reestruturada a orgânica das secretarias (agora
“secretarias de Estado”, criando três - a do Reino, a da Marinha e Ultramar e a dos Negócios
Estrangeiros e Guerra). Esta última é desdobrada em 1787. A da Fazenda é criada em 1788
(dec. 15.12). Com isto, atinge-se a especialização da alta administração central que

242 Cf. bibliografia em António Manuel Hespanha, História das instituições [...], cit., 342 e António

Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 243 ss..


243 Em Collecção de legislação extravagante […]. Leis e alvarás, lI, 458.

80
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
encontramos nos finais do Antigo Regime e que presidirá ainda, basicamente, à repartição
dos ministérios no constitucionalismo monárquico. A partir dos meados do século XVIII,
aparece a figura do “ministro assistente ao despacho”, espécie de coordenador da ação dos
restantes secretários244.
§ 220. Em 12.3.1663, dá-se regimento ao cargo de escrivão da puridade, restabelecido
a favor do valido do monarca, o Conde de Castelo Melhor, mas que não lhe sobreviveu.
§ 221. O governo pelos secretários régios - do mesmo modo que o governo por “juntas”
eventuais, que se tomou habitual no período dos Áustria, tanto em Portugal como em
Espanha - desvalorizava os conselhos palatinos e corroía o seu poder. Daí que fossem
frequentes as pressões no sentido de exigir a intervenção dos conselhos para a produção de
atos executórios.
2.4.2.3.3 Conselho de Estado.
§ 222. Mais institucionalizado era o Conselho de Estado245, criado pelo Cardeal D.
Henrique, ao tomar posse da regência, em 1562, para tratar de “assuntos de Estado”, ou
seja - tal como são definidos, no alv. de 29.11.1643 - “contratos, cazamentos, alianças,
instruções, avizos publicos, ou secretos, que se derem a quaisquer embaixadores,
comissarios, agentes, rezidentes, agentes, e quaisquer poessoas [...] que se despacharem
dentro ou fora do Reino, e negócios que forem da qualidade referida” (A.N.T.T., ms. 2608).
§ 223. O seu primeiro regimento é já de 8.9.1569, de acordo com o qual o conselho
devia reunir três vezes por semana, despachando os assuntos que lhe fossem propostos
pelo rei ou nos quais os conselheiros acordassem, destacando-se expressamente os
assuntos da fazenda. Em 1624, dá-se-lhe novo regimento (referido no de 1645), mandando-
se reunir pelo menos duas vezes por semana. Ele devia, nomeadamente, assessorar o vice-
rei no despacho das matérias que cabiam na sua alçada246. D. João IV dá-lhe novo
regimento em 31.3.1645247, espaçando ainda mais as reuniões (todas as segundas-feiras),
mas encomendando aos seus membros, como principais ministros do reino, a maior
liberdade de opinião. Na sua função de consulta, o Conselho de Estado sofria a concorrência
de “juntas” informais, como a “Junta noturna”, órgão restrito e quotidiano de consulta
instituído por D. Luísa de Gusmão, talvez inspirada pela Junta de la Noche formada pelos
principais validos de Filipe II.
§ 224. Com D. Pedro lI, o Conselho de Estado reúne-se regularmente (semanalmente),
embora, na sua função de conselho, fosse progressivamente substituído pelo “Gabinete do
rei”, constituído pela rainha, validos, desembargadores e eclesiásticos. Esta tendência de
transferir para um “gabinete” de secretários as tarefas de conselho e de coordenação política
acentua-se cada vez mais. Por isso - e segundo Merêa -, a atividade do Conselho decaiu
muito desde os finais do reinado de D. João V. não havendo conselheiros em 1754. Pombal
reestruturou o Conselho em 1760 e nomeou cinco conselheiros; mas, não tendo estes sido
substituídos por morte, o Conselho estava de novo reduzido aos secretários de Estado. Em

244 Sobre a estrutura e funcionamento das secretarias de Estado no séc. XVIII, José Manuel
Subtil, “Governo e administração”, cit., 177 ss..
245 Cf. bibliografia e fontes em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 247 ss.

246 Reg. do Arquiduque Alberto, caps. 6 e 7; Reg. do Conde de Basto, de 18.7.1633, Col. chron.

leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo, pg. 318 ss., art. 16.


247 José M. C. C. e Soisa, Systema dos regimentos reais [...], cit., VI, 472.

81
As jurisdições e o direito.
1796, D. Maria nomeou 14 conselheiros e deu aos ministros de Estado a categoria de
conselheiros natos (aviso de 4.7). Parece ter deixado de reunir em 1801.
2.4.2.3.4 Conselho de Portugal.
§ 225. Um outro órgão de governo central foi o Conselho de Portugal248.
§ 226. Constituía um dos privilégios oferecidos por Filipe II de Espanha às cortes de
Almeirim de 1579. Teve um regimento um 1586, alterado em 1602 e, provavelmente, de
novo por volta de 1633. Embora só agora comecem a ser feitos estudos de detalhe sobre
este órgão, a sua importância política parece ter sido diminuta, ocupando-se sobretudo das
trivialidades da administração, sendo os assuntos de maior vulto remetidos ao Consejo de
Estado. Na literatura memorialista da época249, a discussão sobre as vantagens ou
desvantagens da existência do Conselho gira em torno da questão de saber se ele embaraça
ou facilita o despacho das pretensões dos requerentes portugueses. Em contrapartida, no
horizonte nunca aparece a sua ligação à questão da autonomia de governo portuguesa.
Nestes termos, a alternativa ao Conselho de Portugal, que esteve em prática por alguns
anos, de encaminhar diretamente os papéis de Lisboa do Vice-Rei para um secretário
(Fernão de Matos, Diogo Soares) podia apresentar vantagens, por extinguir um dos passos
do percurso burocrático.
§ 227. Em Lisboa, por sua vez, existiram, durante o período filipino, governadores e
vice-reis, com poderes constantes do regimento de cada um.
2.4.2.3.5 Desembargo do Paço.
§ 228. Para as “matérias de graça que tocassem à justiça” - de facto, a generalidade
dos assuntos relativos à administração civil do reino - existia o Desembargo do Paço. Com
ele se correspondiam os corregedores, quanto à generalidade das suas atribuições. Por ele
se despachavam também as decisões finais sobre as “leituras de bacharéis”, que habilitavam
para o desempenho das magistraturas letradas (“lugares de letras”), as quais eram também
despachadas por este tribunal. Nele, finalmente, se confirmavam as eleições dos concelhos
e os respetivos oficiais. Mas a sua atividade de controlo raramente configurava uma
intervenção diretiva, antes se cifrando quase sempre num controlo de tipo tutelar250.
§ 229. Segundo uma notícia coeva251, o seu serviço ocupava o presidente, 2
desembargadores, 7 escrivães (“Alentejo”, “Beira”, “Entre Douro e Minho”, “Lisboa”, “Mesa,
letrados e ofícios” e dois extravagantes), 1 médico, 1 cirurgião, 1 porteiro e 4 moços de
recados. Setenta anos depois, a sua orgânica interna aparece, no entanto, bastante alterada
- aumenta para nove o número dos desembargadores, reduzem-se a cinco as escrivaninhas
(repartições ou secretarias) - “Justiça”, “Corte, Estremadura e Ilhas”, “Beira”, “Alentejo”,
“Minho e Trás-os-Montes” -, e aumenta o número de oficiais menores (10)252.

248 Cf. bibliografia e fontes em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 249 ss.
249 Cf. g. na Historia portugueza e de outras provincias do ocidente […], de Manuel Severim de
Faria, cod. 241 B.N.L..
250 Literatura, fontes e ulteriores desenvolvimentos em António Manuel Hespanha, As vésperas

[...], cit., 250 ss. Por último, com antecipações dos resultados de um importante trabalho de
investigação em curso, José Manuel Subtil, “Governo e administração […]”, cit., 163.
251 Cod. 11543 da B.N.L., fls. 168-170.

252 João Martins da Costa, Domus Suplicationis […], cit., III, 585. Para a segunda metade do

82
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
2.4.2.3.6 Casas da Suplicação e do Cível.
§ 230. As Casas da Suplicação e do Cível constituíam o desdobramento do tribunal da
corte para as matérias de justiça253.
§ 231. A sua competência era, em termos gerais, o julgamento em última instância, dos
pleitos judiciais. A Casa do Cível exercia esta competência nas comarcas e ouvidorias de
Entre Douro e Minho, de Trás-os-Montes, da Beira (salvo Castelo Branco) e nas de Esgueira
e Coimbra (da Estremadura). A Casa da Suplicação nas restantes comarcas do reino (cf.
Ord. fil.,1,6,12), nas ilhas (durante certo período sujeitas às relações do Brasil)254, no
ultramar (até à criação das respetivas Relações) e quanto a certos juízos privilegiados e
especiais. Esta competência não era exercida indiscriminadamente por todos os
desembargadores; antes estava repartida por certos núcleos (cf. Ord. fil.,1,6 ss.255), pois
existiam vários núcleos da Casa da Suplicação256.
§ 232. a) Os Desembargadores dos Agravos eram os julgadores dos agravos das
justiças de Lisboa ou de certos juízes de graduação mais elevada e, sobretudo, dos agravos
e apelações cíveis do distrito da Casa257, conhecendo:
(i) os agravos cíveis vindos da Casa do Cível, bem como os agravos vindos de certos juízes da Corte
(corregedores da Corte) ou de juízos particulares (Juiz da Índia e da Mina, Conservador dos Alemães,
Conservadores das Universidades de Coimbra e Évora, Ord. fil.,1,6,pr.);
(ii) os agravos cíveis (por instrumento de agravo ou cartas testemunháveis) vindos das justiças do distrito da
Casa (Ord. fil.,1,6,4);
(iii) quaisquer agravos vindos das justiças da área de Lisboa (Ord. fil.,1,6,6);
(iv) os agravos de decisões individuais, quer interlocutórias, quer definitivas, de qualquer desembargador da
Casa ou do corregedor dos feitos cíveis (ibid.,7-9);
(v) as apelações cíveis de certos juízos especiais de Lisboa (juízes dos órfãos, ouvidor da alfandega, provedor
dos resíduos, conservador da moeda) ou das justiças do distrito da Casa (Ord. fil.,1,6,12);
§ 233. b) Os Corregedores dos feitos crimes (para detalhes, Ord. fil.,1,7), além de
exercerem, na Corte, as atribuições que competiam aos corregedores e, em matéria crime,
aos juízes das terras (ordinários ou de fora), eram os julgadores dos agravos crime do distrito
da Casa, julgando:
(i) as ações novas da Corte, em matéria crime (Ord. fil.,1,7,pr. );
(ii) os agravos crime das justiças do distrito (Ord. fil.,1,7,15);

século XVIII, José Manuel Subtil, “Governo e administração”, cit..


253 Não existem monografias atualizadas sobre o tema, pelo que uma investigação de fundo teria

que começar pelos textos legais (para a Casa da Suplicação, Ord. fil., 1, 5-34; para a Casa do Cível,
Ord. fil., 1, 35-46; legislação extravagante abundante em Manuel Fernandes Thomaz, Reportorio geral
[…], s.v. “Relação [...]”, “Casa da Suplicação”, “Casa do Cível”, “Desembargadores”) e pelos
comentários doutrinais: antes de todos, Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., tomos 2 e 3 (v.
os “estilos” da Casa do Cível, em tomo IV, ps. 13 ss.), João Martins da Costa, Domus Supplicationis
[…], cit.. Literatura secundária em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit.. Com organigrama,
José Manuel Subtil, “Governo e administração”, pg. 170.
254 A Relação da Baía foi criada em 1609 (Regimento, 7.3.1609), extinta em 5.4.1626 e

novamente restabelecida em 1652 (Regimento em 12.9.1652). A Relação do Rio foi criada em


16.1.1751 (Regimento em 13.10.1751).
255 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas […], ed. 1986, 1, 330 ss..

256 Sobre a sua hierarquia simbólica, António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., 228 ss..

257 Para detalhes, Ord. fil.,1,6.

83
As jurisdições e o direito.
(iii) os agravos crimes das justiças da área da Corte, não estando esta em Lisboa (pois então irão, como
vimos, aos desembargadores dos agravos) (Ord. fil.,1,7,16);
§ 234. c) Os Corregedores dos feitos cíveis (para detalhes, Ord. fil.,1,8) eram os
julgadores em primeira instância das ações cíveis da corte ou a elas avocadas, onde
exerciam ainda as funções dos corregedores, em matéria cível (ibid., pr.). Conheciam:
(i) as ações novas da Corte em matéria cível, dando agravo para os desembargadores dos agravos (Ord.
fil.,1,8,l,pr. e 2);
(ii) as ações novas em que sejam partes os prelados isentos (Ord. fil.,1,8,3);
(iii) as ações cíveis avocadas à Corte pelo rei (Ord. fil.,1,8,5);
(iv) as ações cíveis dos que tiverem a Corte por foro privilegiado (órfãos, viúvas, pobres) (Ord. fil.,1,8,6);
(v) os agravos cíveis (por petição) das justiças da área da Corte, não sendo de Lisboa (pois neste caso, eles
vão aos desembargadores dos agravos, tal como no caso dos agravos por instrumento ou carta
testemunhável) (Ord. fil.,1,8,9);
§ 235. d) Os Ouvidores do crime (para detalhes, Ord. fil.,1,11) julgavam:
(i) as apelações crimes do distrito da Casa (Ord. fil.,1,11,pr.);
§ 236. e) Os juízes dos feitos da Coroa (Ord. fil.,1,9), julgavam:
(i) as ações novas de Lisboa ou da Corte relativas, direta ou indiretamente, à "posse ou propriedade" de
direitos da Coroa (Ord. fil.,1, 9,pr.), ainda que esta não fosse parte nelas;
(ii) ações do mesmo tipo, vindas por apelação ou agravo das comarcas do distrito da Casa.
§ 237. f) O juiz dos feitos da Fazenda (Ord. fil.,1,10) julgava:
(i) em geral, todas as ações (novas, por agravo ou por apelação), que dissessem respeito à Fazenda
(nomeadamente, cartas de ofícios, rendas reais, agravos de sentenças dos oficiais da Fazenda); a fronteira
com as atribuições próprias do Conselho da Fazenda era um tanto casuística. Como norma geral, poderia
dizer-se que os agravos ou apelações das sentenças dos oficiais da Fazenda iam aos seus juízes da Casa da
Suplicação, enquanto que as súplicas de outros atos iam ao Conselho da Fazenda. A partir de 1608 (alvs. de
4.1 e de 27.1; cf. ainda alvo 23-12-1642258), os juízes da Fazenda despachavam no Conselho da Fazenda e
não na Casa da Suplicação.
(ii) as apelações e agravos das sentenças do provedor e oficiais da alfândega de Lisboa (Ord. fil.,1,10,9);
(iii) os feitos sobre injúrias feitas aos rendeiros ou recebedores de rendas reais, quer por ação nova, quer por
apelação (Ord. fil.,1,10,12).
§ 238. Na Casa do Cível, existiam núcleos correspondentes259.
2.4.2.3.7 Conselho da Fazenda.
§ 239. Um outro tribunal do Paço é o Conselho da Fazenda, tribunal criado em 1591,
na sequência da reforma filipina da administração superior da fazenda, e em substituição dos
anteriores vedores da fazenda, cujas atribuições herda260. Embora o cargo já existisse antes,
o primeiro regimento conhecido dos vedores da fazenda é o de 17.10.1516, integrado no

258 Collecção chronologica de leis extravagantes [...], cit., 1, 77 e 485.


259 Cf. também José Manuel Subtil, “Governo e administração” […], cit.
260 Literatura e fontes em António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., 236 ss. Dado o seu
paralelismo com a evolução portuguesa, ainda que manifestando uma sistemática precocidade, tem
interesse recordar os traços gerais da alta administração financeira castelhana. O Consejo de Hacienda
existia desde 1532, com atribuições e estrutura semelhantes ao português. A cobrança e administração
dos serviços (millones) votados em cortes corria pela Comissión de millones, criada por 1590, integrada
no Consejo em 1658, e correspondente, nas suas funções, à nossa Junta dos Três Estados. O reforço
da via governativa em matéria de fazenda leva à criação, desde 1714, de uma Secretaria de Estado e
Despacho especializada, marginalizando o respetivo conselho.

84
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
conjunto dos Regimentos e ordenações da Fazenda261. Aí se prevê a existência de três
vedores, cada qual com o seu escrivão, com competências repartidas entre si (cap. 26-29),
dispondo de atribuições no domínio da administração da fazenda real e da jurisdição,
voluntária ou contenciosa, relativa a assuntos da fazenda262. O facto de os três vedores
terem competências delimitadas, superintendendo cada qual num pequeno núcleo de
funcionários, deve ter levado a uma quase completa independência de cada um. De tal modo
que, em 20.11.1591, Filipe I, constatando que, na prática, o que existia eram três tribunais
distintos, aplicou a este domínio da administração o regime sinodal, integrando os três
vedores num conselho, sujeito a um vedor presidente, ao mesmo tempo que juntava aos
vedores não letrados dois outros que o eram. Surgiu, então, o Conselho da Fazenda,
integrando um vedor-presidente, dois vedores não letrados e outros dois letrados (Reg.
20.11.1591, Soisa,1 241-245).
§ 240. A promulgação das Ord. fil. (1603), que previam a existência de um Juiz dos
feitos da fazenda (ao lado do, já existente, Juiz dos feitos da coroa) na Casa da Suplicação,
vem tirar quase todas as atribuições de jurisdição contenciosa ao Conselho da Fazenda, que
passa para o Juiz dos feitos da fazenda da mesma Casa. O grupo de pressão dos juristas
impusera o princípio de que as matérias de justiça, mesmo em questões da fazenda, deviam
caber a tribunais de justiça. A solução era, no entanto, gravosa para os interesses da
fazenda real, que não apenas se via sujeita à apreciação de juízes não especializados,
como, sobretudo, era enleada no eficaz sistema de defesa dos direitos dos particulares
observado na ordem judicial comum. Assim, os anos que se seguem, praticamente até aos
meados do século XVII, são o palco de um despique entre “financeiros” e juristas, de que são
sintomas sucessivas providências legislativas, a propósito da separação de competências
quanto à jurisdição contenciosa em matérias de fazenda entre a Casa da Suplicação e o
Conselho da Fazenda263.
§ 241. A tendência para governamentalizar a administração da fazenda264, furtando-o
ao controlo de um conselho, levou, durante o domínio dos Áustrias, à tentativa da outorga da

261 José M. C. C. e Soisa, Systema dos regimentos reais [...], cit., 1, 1-49.
262 No domínio da administração, competia-lhes: arrecadar as rendas reais (cap. 3); administrar o
comércio ultramarino (incluindo as rendas da Madeira) e decidir sobre temas com ele conexos (como o
abastecimento, defesa e obras das conquistas), cap. 6; tomar as contas aos almoxarifes e contadores
das comarcas, bem como a outros oficiais que lhas devessem (vedores da fazenda do Algarve e do
Porto, contador-mor de Lisboa, recebedores e rendeiros), passando as respetivas cartas de quitação,
caps. 6 e 30. ss:; administrar os bens próprios do rei (lezírias, paços, casas, armazéns, terecenas,
fortalezas), cap. 6; preparar a decisão real em todos os assuntos de graça que tocassem a fazenda,
nomeadamente tenças, ordenados, padrões, dada de jurisdições, etc., caps. 7, 9, 50, 51-54; dar
condicionalmente - por cartas de “se assim é” - rendas reais, caps. 11, 20; dar ofícios das sisas e
direitos reais, caps. 21-33. No domínio da jurisdição voluntária, cabia-lhes: arrendar e aforar
propriedades (cap. 3); arrendar rendas reais (caps. 3, 10, 52); despachar, por si ou por consulta ao rei,
todas as cartas em matéria de fazenda (cap. 5). No domínio da jurisdição contenciosa, estava-lhes
atribuído o conhecimento: dos recursos (eventualmente, de acções novas) em matéria de sisas, cap.
23; dos feitos em que fossem parte os rendeiros de rendas da coroa, cap. 23; dos erros dos oficiais da
fazenda, cap. 24; das apelações das decisões de almoxarifes, recebedores e rendeiros, cap. 25; e, em
geral, de “todas as cousas que pertencem à nossa fazenda, & della dependerem por qualquer via que
seja”, quer por ação nova, quer por apelação, cap. 23.
263 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 236 ss.

264 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 239.

85
As jurisdições e o direito.
gestão financeira a Juntas várias. Mas o Conselho da Fazenda mantém-se como órgão
ordinário. Por 1641-1642, na sequência da votação dos subsídios para a defesa do reino
pelas cortes reunidas nesse ano265, cria-se a Junta dos Três Estados, encarregada de
superintender ao lançamento e cobrança das contribuições que integravam estes subsídios
(décimas, real d'água, novos direitos, tributo das caixas de açúcar, mais tarde, “usuais”). A
Junta mantém-se até aos finais do Antigo Regime (8.4.1813)266.
§ 242. As próximas grandes modificações267do regime da alta administração da
fazenda só se verificam no tempo de Pombal, com a reforma de 22.12.1761268, que unificou
toda a administração não contenciosa da fazenda no Tesouro Real do Reino ou Erário
Régio, deixando para o Conselho da Fazenda apenas as atribuições contenciosas, até que o
alv. de 17.12.1790 (A.D.S., 629) une as duas instituições numa só. Além de evidentes razões
de ordem prática, subjaz às reformas josefina e mariana a ideia iluminista da unidade do
Estado, bem como a mais nítida inclusão das questões da fazenda entre as matérias “de
governo”, libertas de todas as peias da administração jurisdicional269.
§ 243. O Conselho da Fazenda era, portanto, o órgão da corte que controlava - por
processos que ultrapassavam já, em muitos casos, a simples via do recurso uma extensa
área administrativa - a Casa Real (através da sua Mordomia-mor), a Casa dos Contos, a
Contadoria-mor da Corte e Reino, a Casa da Moeda, as Casas da Alfândega de Lisboa, a
Casa da Índia e da Mina, os Armazéns da Guiné e da Índia, as alfândegas e portos secos do
reino, os contadores, os feitores régios e os almoxarifados do reino, dos próprios e dos
mestrados, etc.
§ 244. Em todo o caso, a própria organização da fazenda pública e da sua
contabilidade dificultavam este controlo pois vigorava a regra do pluralismo orçamental e a
da consignação de receitas a certas despesas, pelo que a fazenda se repartia numa
pluralidade de fundos dotados de grande autonomia e afetados a certas finalidades ou
despesas pré-fixadas. O que reduzia bastante o poder de disposição deste órgão central270.
2.4.2.3.8 Mesa da Consciência e Ordens.
§ 245. Para as matérias tocantes à “consciência” e para o governo das ordens militares
de que o rei era grão-mestre - existia a Mesa da Consciência e Ordens271.
§ 246. A Mesa da Consciência é criada em fins de 1532 por D. João III com o encargo
de o aconselhar sobre os assuntos que “tocavam à obrigação da sua consciência”. Parece
que ter funcionado sem regimento até 1558 (24.11). Novos regimentos surgem em 1608:
primeiro, o do Presidente da Mesa (12.8.1608); depois (23.8), o da Mesa272. É-lhe atribuída a

265 Sobre elas, António Manuel Hespanha, “A "Restauração" portuguesa […]”, cit...
266 Fontes suplementares: António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 239.
267 Cf. lista dos seus oficiais, denotando algumas reformas internas, no reg. 29.12.1753 (Colecção
de legislação extravagante. Leis e Alvarás, tomo III, 188).
268 Colecção de legislação extravagante. Leis e Alvarás, tomo IV, 398-429.

269 Sobre esta última fase da alta administração financeira, v. José Manuel Subtil, “Governo e

administração […]”, cit., 171 ss., 181 s.


270 V António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 130 s.

271 Bibl. e fontes, António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 251 ss.

272 O primeiro publicado em Collecção chronologica de legislação (J.J.A.S.), vol. respetivo, 228
ss.; o segundo, em Collecção chronologica de legislação (J.J.A.S.), vol. respetivo, 231 ss.

86
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
tutela da administração espiritual e temporal das ordens militares (n. 16); a tutela das
provedorias e mamposterias dos cativos (n. 16) e dos defuntos e ausentes (n. 16); o governo
da Casa dos órfãos de Lisboa (n. 17); o provimento e governo das capelas de D. Afonso IV e
D. Beatriz (n. 17); o provimento das mercearias dos reis e infantes passados (n. 17); a
administração do Hospital das Caldas e de outros hospitais, gafarias e albergarias de
proteção real (n. 17); a superintendência da administração da Universidade (n. 18); o
provimento dos ofícios relativos às repartições que tutelava, bem como dos das terras das
ordens (ns. 18 ss. e n. 26); o governo espiritual das conquistas (n. 23; correndo, entre 1604 e
1614, o seu governo temporal pelo Conselho da Índia, então criado); bem como, em geral,
todas as coisas que toquem à consciência do rei (n. 27). No domínio contencioso, era
tribunal de recurso nas matérias de foro privilegiado dos cavaleiros das ordens (n. 10), bem
como a instância por onde se passavam os perdões e cartas de fiança dos privilegiados (ns.
43 ss.) ou se concediam autorizações para a alienação ou sub-rogação dos bens das
comendas (n. 42).
§ 247. As reformas do Erário régio promovidas por D. José I, a partir da lei de
22.12.1761, tendentes, sobretudo, à centralização da administração financeira, levam a que,
por Alv. de 20.6.1774, se extingam os contos dependentes da Mesa, quer quanto às rendas
das Ordens, quer quanto às dos cativos, integrando-se tudo no Erário273.
§ 248. Em 22.4.1808 cria-se uma Mesa da Consciência no Rio de Janeiro (cf. também
Av. 12.5.1809, sobre os ordenados dos seus membros).
§ 249. Embora tenha estado projetada a sua reforma nos finais do século XVIII, a Mesa
só foi extinta em 16.8.1833274.
2.4.2.3.9 Conselho da Índia e Conselho Ultramarino.
§ 250. As matérias de governo das conquistas correram, até 1604, pela Mesa de
Consciência. Então, reconhecendo-se a falta de um tribunal especializado para as coisas “da
Índia” (como existia em Espanha, desde 1524), é criado o Conselho da Índia, a que se dá
regimento em 25.7.1604275. Nele eram tratadas, todas as matérias, qualquer que fosse a sua
natureza, relativas ao ultramar, tirando as Ilhas e Norte de África, nomeadamente:
provimento dos bispados, ofícios da justiça, guerra e fazenda; despachos de parte vindos do
ultramar; mercês de serviços do ultramar; etc. O despacho de naus e armadas, bem como a
administração das rendas do ultramar, continuava, porém, a correr pelo Conselho da
Fazenda, a fim de evitar a pulverização da gestão financeira, objetivo que a coroa já então
prosseguia.
§ 251. A criação do Conselho da Índia deve ter provocado reações, especialmente por
parte dos deputados da Mesa da Consciência, que viam as suas prerrogativas severamente
restringidas. Assim, o novo conselho resiste apenas dez anos, sendo extinto em 1614 e

273 Collecção chronologica de legislação (A.D.S.), vol. respetivo, 776.


274 Relatório de Pascoal de Melo sobre a sua reforma, em Manuel Paulo Merêa, “Um relatório
notável” […], cit.. Sobre os seus funcionários, cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 253;
José Manuel Subtil, “Governo e administração”, 169.
275 Collecção chronologica de legislação (J.J.A.S.), vol. respetivo, 87. Cf., para mais pormenores,

António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., 255 ss. (e bibl. aí citada). Sobre tipologia de
despachos, v. Marcello José Gomes Loureiro, “O Conselho Ultramarino e sua pauta: aspetos da
comunicação política da monarquia pluricontinental (1640-1668) – notas de pesquisa”,
http://nuevomundo.revues.org/65830.

87
As jurisdições e o direito.
distribuídas as suas competências pela Mesa da Consciência e pela repartição da Índia do
Conselho da Fazenda; embora tenham permanecido razões objetivas para a sua
reconstituição. Com a Restauração, restabelece-se o Conselho (agora, Conselho
Ultramarino), a que é dado regimento em 1642 [ou 1643 ?]276. Ao mesmo tempo, é extinta a
repartição da Índia do Conselho da Fazenda, cujo vedor passa a ser o presidente do novo
Conselho, assessorado por mais dois conselheiros de capa e espada e por um letrado. O
novo Conselho não recupera, porém, as atribuições espirituais relativas ao ultramar, que
continuam na Mesa da Consciência. No resto, o regimento corresponde ao de 1604, embora
a competência do novo conselho em matéria de fazenda seja porventura um pouco alargada.
§ 252. Em 28.7.1736277é criada, como já se viu, a Secretaria de Estado dos Negócios
da Marinha e Domínios ultramarinos, que faz a ligação entre o Conselho e o rei e tende,
progressivamente, a assumir as competências governativas do Conselho278. Em 30.8.1833 o
Conselho é extinto.
2.4.2.4 Conselho de Guerra.
§ 253. O governo militar do reino correu, durante a primeira metade do século XVII, ou
pelos órgãos normais de governo (nomeadamente, pelo que toca ao reino, pelo Desembargo
do Paço e secretarias régias, e, pelo que toca às conquistas, pelos conselhos da Fazenda e
da Índia), ou pelo Consejo de Guerra, de Madrid. A Guerra da Restauração exigiu uma maior
coordenação do governo militar. Assim, logo três dias depois da revolução, em 11.12.1640,
cria-se o Conselho de Guerra. Dificuldades de funcionamento levam à sua reforma em 1643
(Reg. 22.12.1643). A sua competência abrangia tudo o que se referia à defesa do reino,
embora a administração financeira da milícia competisse, como vimos, à Junta dos Três
Estados279. O Conselho dispunha ainda de competência disciplinar de última instância sobre
os militares. A jusante, correspondia-se com os governadores de armas das províncias,
criados na mesma altura. Com a criação da Secretaria de Estado dos Negócios Estrangeiros
e Guerra, em 1736, o Conselho de Guerra perde bastante importância como órgão de
governo, embora tenha mantido as suas competências jurisdicionais e consultivas até à sua
extinção em 1834.
2.4.2.5 Tribunais eclesiásticos.
§ 254. Finalmente, embora quase sem impacto nas matérias político-administrativas
internas, refiram-se dois outros tribunais, que tratavam de assuntos da esfera religiosa: o
Conselho Geral do Santo Ofício (cf. cap. 2.4.4.4) 280 e o Tribunal da Bula da Cruzada (v. cap.
2.4.4.4.)281.

276 Reg. 14.7.1642 [ou 1643?], Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo, 151; Collecção

chronologica de leis extravagantes [...]. Leis e alvarás, 1, 431.


277 Collecção chronologica de leis extravagantes [...]. Leis e alvarás, 2,458.

278 Pelo alv. 16.6.1763, recebe a competência contenciosa do Conselho da Fazenda.

279 Col. Chron. Leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo, pg. 10. Literatura e fontes, António Manuel

Hespanha, As vésperas [...], cit., 256 ss..


280 Sobre o Conselho Geral do Santo Ofício, v., José Pedro Paiva & Giuseppe Marcocci, História

da Inquisição Portuguesa, 1536-1821, cit..


281 O Tribunal da Bula da Cruzada cobrava e administrava os rendimentos
provenientes da Bula da Cruzada, regularmente concedida aos soberanos portugueses a
partir de Gregório XIV (bula Decens esse videtur, de 6.4.1591), destinados à conservação e

88
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 255. Estes órgãos da administração central dividiam entre si, como vimos, as várias
matérias do governo.
2.4.3 Jurisdição senhorial.
2.4.3.1 Introdução
§ 256. Tratar das jurisdições senhoriais implica tratar do chamado “poder senhorial”282.
§ 257. A historiografia político-institucional tradicional desvalorizou, em regra, a
importância dos poderes senhoriais. Primeiro, pela resposta que dava à questão da
existência ou não de um regime “feudal” em Portugal. Depois, pela leitura que fazia da
legislação e da política da coroa em relação aos senhorios durante a Época Moderna (i.e.,
grosso modo, a partir de D. João II).
§ 258. Comecemos por uma breve alusão à questão do “feudalismo” vs.
“senhorialismo”. A expressão “feudalismo” foi utilizada, ainda no século XVIII, para descrever
o sistema político português. Iluministas e liberais servem-se, nomeadamente, dela (com do
adjetivo “gótico”) para classificar aquilo que, no plano político, consideravam contrário ao
modelo político das nações “polidas e iluminadas”. Pascoal de Melo, por exemplo, usa-a,
com um tom fortemente negativo, para classificar as prestações forais. Mas é no século XIX,
na sequência da obra do espanhol Francisco de Cárdenas (Ensayo sobre la historia da la
propriedad territorial en España, 1873-1875) e do ensaio de Alexandre Herculano, “Da
existência ou não do feudalismo nos reinos de Leão, Castela e Portugal” (Opúsculos), que o
debate se situa no campo historiográfico. Herculano e Gama Barros283, fundando-se na não
obrigatoriedade do serviço militar nobre, na não hereditariedade das concessões de terras
aos senhores, no uso excecional da palavra “feudo”, na permanência de laços de
vassalagem “geral” ligando todos os “naturais” do reino diretamente ao rei e na consequente
existência de direitos reais inseparáveis da pessoa do rei (regalia majora), negavam a
existência de feudalismo em Portugal. Já no século XX, Paulo Merêa e Torquato de Sousa
Soares aderiram a estes pontos de vista, ficando estabelecida, entre nós, a opinião de que o
modelo português (em geral, ibérico) de organização política na Idade Média era específico -
um modelo “senhorial”, mas não “feudaI”. Deve notar-se que esta visão historiográfica se
adequava bem à ideologia dominante nos círculos conservadores portugueses dos séculos
XIX e XX, pois sublinhava um alegado papel unificador, regulador e arbitral da coroa,
semelhante ao que ela desempenhava no “cartismo” ou ao que cabia ao Estado, quer no
modelo liberal, quer na conceção autoritária de Estado do corporativismo. Estes pontos de
vista contribuíram para disseminar a ideia da reduzida relevância do poder senhorial no
conjunto do sistema político português, já na Idade Média, mas, sobretudo, na Época
Moderna.

defesa dos fortes do norte de África. O tribunal foi criado em 1591, tendo-se regulado pelo
regimento do correspondente tribunal de Castela e por disposições avulsas até 1634, data
em que lhe é dado um regimento (reg. 10.5.1634, Collecção chronologica de legislação
(J.J.A.S., vol. respetivo, pg.10), que se mantém em vigor até ao século XIX. Os seus
comissários eram apresentados pelo Papa e nomeados pelo rei.
282 Para Portugal, o panorama mais recente do regime senhorial na Época Moderna é o dado por

Nuno Gonçalo Monteiro, “Os concelhos e as comunidades” (com indicações bibliográficas; v. outra
bibliografia em António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., 380 ss.).
283 Em História da Administração Pública [...], tom. 1, ps. 162 ss..

89
As jurisdições e o direito.
§ 259. Os anos sessenta do séc. XX são marcados, em Portugal, pela historiografia
marxista. Em 1963, Álvaro Cunhal publica um ensaio sobre história medieval portuguesa284;
aí, as especificidades do modelo jurídico são pouco consideradas, defendendo-se, com base
nos traços do modelo económico-social, o carácter feudal da sociedade portuguesa
medieval; apesar de clandestino até 1974, este texto influencia a medievística subsequente
(A. H. Oliveira Marques, Armando de Castro, António Borges Coelho, e eu próprio). No plano
dos mecanismos de apropriação do produto económico, começa-se a realçar (por vezes com
algum exagero) o peso do quinhão senhorial285. Mas, no plano jurídico-político, é só na
minha História das Instituições, em 1982, que, pela primeira vez, se trata com detalhe a
armadura jurídica dos senhorios e se ensaia um movimento de revalorização do poder
senhorial, enquanto componente do sistema político português da Época Moderna286. Pouco
depois, José Mattoso287 reavalia de forma nova a questão do feudalismo na monarquia
medieval, salientando a importância do modelo ideológico feudal (fidelidade vassalática, par
serviço-benefício, linhagem) na organização interna dos grupos sociais dominantes. A
importância destes valores tem sido confirmado, para a Época Moderna, por investigações
mais recentes, de que se destacam as de Nuno Monteiro288.
§ 260. É este o pano de fundo, caracterizado por ingredientes teóricos e ideológicos,
que explica o evoluir das ideias sobre a importância do poder senhorial na historiografia
portuguesa. Noutro lugar289, avaliei de forma mais detalhada os argumentos em que se
baseia a posição tradicional do declínio do regime senhorial em Portugal a partir do século
XV. Para aí remeto os leitores, aproveitando aqui apenas a conclusão geral.
§ 261. É, porventura, no plano simbólico ou ideológico que a tese da decadência do
poder senhorial nos inícios da Época Moderna melhor se justifica. Na verdade, a doutrina
deste período - é certo que na esteira de tópicos anteriores - atribui ao rei um papel central e
eminente no seio do sistema do poder político. A própria legislação estava impregnada deste
conceito do poder real. Não apenas nas suas fórmulas (que exprimem a superioridade, o
senhorio eminente e o poder “absoluto” do rei); mas também nos seus conteúdos, quando
considera como essencialmente reais certos direitos (Ord. fil.,2,26), certos tratamentos (v.g.,
“Nosso Senhor”, Ord. fil.,2,45,3), certas prerrogativas (v.g., nobilitar e conceder cartas de
brasão, Ord. fil.,2,26; ter “relação” ou “decidir por acórdão”, Ord. fil.,2,45,4; exercer a
correição, Ord. fil.,2,45,8, etc.). Embora seja difícil encontrar uma destas prerrogativas que
não tenha sido dispensada em favor de algum senhor, não se pode ignorar o seu papel na
conformação de uma certa visão do poder.

284 “La lutte de classes en Portugal à la fin du moyen âge”, Recherches internationales à la

lumière du marxisme, 37, (1963) pp. 93-122; trad. port. 1974.


285 E, consequentemente, a importância das lutas anti-senhoriais dos finais do Antigo Regime (cf.

Albert Silbert, “O feudalismo português e a sua abolição”, cit., ).


286 A inspiração teórica vinha de Max Weber e de Otto Brunner; mas levava-se também a cabo

uma revisão da teoria marxista, sublinhando a importância dos fatores não económicos na
caracterização dos modelos sociais, nomeadamente no “feudalismo tardio”. Cf. António Manuel
Hespanha, História das instituições [...], cit., 1,92 ss.); desenvolvi muito o tema, acrescentando dados
empíricos, em As vésperas […], cit..
287 José Mattoso, Identificação de um país […], cit.,1 47 ss.

288 Cf., como síntese, Nuno Gonçalo Monteiro, “Os concelhos e as comunidades”.

289 António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit..

90
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 262. Porém, mesmo este plano simbólico também é mais complexo, pois ele
compreende também o papel aí reservado aos elementos nobiliárquicos e senhoriais na
exaltação do poder real. De facto, a ideologia moderna sempre estabeleceu uma relação
íntima entre a monarquia e os estratos senhoriais, como elementos interdependentes, de tal
modo que a força e prestígio da primeira repousava na força e prestígio dos segundos. O
casticismo e aristocratismo da sociedade barroca peninsular reforçarão ainda o peso
simbólico dos estamentos nobiliárquicos-senhoriais290.
§ 263. Por muita atenção que o simbolismo mereça, como elemento conformador das
relações políticas, o que é certo é que o núcleo das relações políticas se formaliza ao nível
institucional. E, a este nível, os mecanismos praticados do poder contradizem
frequentemente, como veremos mais detidamente, as mais rotundas das afirmações
doutrinais.
§ 264. Concentremo-nos, por isso, nas questões institucionais, descrevendo os traços
mais característicos do regime jurídico e político dos senhorios. Começaremos por definir o
âmbito ou conteúdo dos poderes senhoriais. Seguidamente, procuraremos averiguar a
importância ou extensão - em termos geográficos, demográficos, económicos, estratégicos -
dos domínios senhoriais.
2.4.3.2 O regime político-jurídico dos senhorios.
§ 265. A caracterização dos senhorios portugueses da Época Moderna decorre do
regime jurídico da sua constituição, do seu âmbito e da sua transmissão.
§ 266. Nos seus aspetos jurídico-institucionais, o regime senhorial português entronca
numa antiga tradição de textos jurídicos, que se inicia nos Libri feodorum [livros dos feudos],
uma coletânea de direito feudal lombardo dos séculos XI e XII, normalmente editada
conjuntamente com o Código de Justinianeu. Na Península, o primeiro tratamento do direito
dos feudos aparece nas Siete partidas (c. 1265, bem conhecidas em Portugal no século
XIV). Aí se define o feudo como “bien fecho que el Senhor faze a algun ome, porque se torne
su vassalo; e el faze omenaje del ser leal” (Part., IV, 26)291. O passo seguinte fixa-se no foro
de Espanha e na prática castelhana das concessões feudais: a “terra” seria o
correspondente ao “feudo de câmara”, a concessão de uma prestação económica,
livremente revogável; já a “honra” seria o correspondente à concessão irrevogável (salvo o
caso de falta grave dos deveres do feudatário [comisso]) de bens de raiz. Ao contrário do
que acontecia no direito feudal comum, os vassalos castelhanos não estariam obrigados a
serviços concretos, especificados no pacto feudal, mas apenas a uma obrigação genérica de
serviço leal. Esta ideia da especialidade do regime vassalático peninsular fez curso. S.
Tomás (De rebuspublicis et principum institutione292) também a corrobora, afirmando que,

290 Sobre estes aspetos, como elementos do complexo de mecanismos políticos da corte, António
Manuel Hespanha, “Une autre administration […]”, cit...
291 A definição dos feudistas era a seguinte: “o feudo é uma concessão livre e perpétua de uma

coisa imóvel, ou equivalente, com a transmissão do domínio útil, retendo a propriedade, com prestação
de fidelidade e exibição de serviços” (Curtius, Baldo).
292 Cf.
https://books.google.pt/books?id=iFg9AAAAcAAJ&pg=PA270&lpg=PA270&dq=De+rebuspublicis+et+pri
ncipum+institutione&source=bl&ots=49pZ4W-Ppt&sig=x2tetuVox5weej2vOgRyDhFn-iA&hl=pt-
PT&sa=X&ei=Mp-
3VPyeK4T_UL6KgdAJ&redir_esc=y#v=onepage&q=De%20rebuspublicis%20et%20principum%20instit

91
As jurisdições e o direito.
nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais vassalos do rei se
chamavam ricos-homens, pois o rei daria a cada barão uma quantia, de acordo com os seus
méritos, não tendo a maior parte deles jurisdições ou meios militares que não os concedidos
pelo rei. De onde decorreria a sua dependência, nomeadamente económica, em relação a
este. Não é líquido que esta imagem literária de um regime senhorial mais dependente da
coroa aqui do que no resto da Europa correspondesse à situação real. Num mundo escasso
em registos cuidados das situações vividas, era fácil esta disseminação de imagens baseada
unicamente na autoridade dos textos em que apareciam. O que é certo é que ela se
perpetuou, nomeadamente nos textos legais e doutrinais portugueses dos finais da Idade
Média e da Época Moderna.
§ 267. Em Portugal, é a Lei Mental (Ord. man.,2, 17; Ord. fil.,2,35) que fixa, desde os
inícios do século XV, o regime das concessões vassálicas, em termos bastante próximos das
concessões feudais do direito comum. Aplica-se apenas às concessões com obrigações de
serviço nobre, excluindo - tal como a doutrina do direito comum - as concessões contra uma
prestação económica (como as enfitêuticas, cf. Ord. fil.,2,35,7; v. cap. 4.3.3). Quanto ao
serviço, adota o “costume de Espanha” referido nas Partidas, estabelecendo (Ord. fil.,2,35,3)
que o donatário não seria obrigado a “servir com certas lanças, como por feudo, porque
[elRei] queria que não fossem havidas por terras feudatárias, nem tivessem a natureza de
feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse mandado”. Quanto à devolução
sucessória, afastou-se o direito feudal lombardo compilado nos Libri feudorum, que permitia
a divisibilidade dos feudos, e adotou-se293 a solução da indivisibilidade e primogenitura.
Depois, consagrou-se a exclusão da linha feminina, em consonância, também, com a
solução das Partidas. A Lei Mental favoreceu, por fim, o princípio de que os bens da coroa,
embora doados, nunca perdessem essa natureza, não podendo ser alienados pelos
donatários sem licença régia Ord. fil.,2,35,3). Pouco depois, no tempo de D. João II,
estabeleceu-se a regra de que as doações deviam ser confirmadas, quer à morte do
donatário, (confirmação por sucessão), quer por morte do rei (confirmação de rei a rei). Dois
outros títulos das Ordenações (Ord. af.,2,24; II, 40; Ord. man.,2,15; 2,26; Ord. fil.,2,26; 2,45)
interessam à definição das relações feudo-vassálicas na Época Moderna. O primeiro lista os
direitos reais, ou seja, os direitos próprios do rei (v. cap. 4.2.2.2); o segundo fixa o princípio
de que tais direitos, bem como as jurisdições, não podem ser tituladas senão por carta294,
fixando, suplementarmente, algumas regras de interpretação destas cartas (Cv.cap. 6.9.2.1.2
)295.

utione&f=false.
293 Decerto por atracão exercida pelo regime da sucessão da coroa e do princípio aristotélico,

recebido pelo direito comum, bem como pelos direitos feudais franco e siciliano, de que “as dignidades
e jurisdições não se dividem”.
294 Excluindo, portanto, a possibilidade de aquisição por prescrição, admitida pelo direito comum.

295 Sobre a Lei Mental, para além das sínteses de António Manuel Hespanha, História das
instituições [...], cit., 286 n. 526 e Marcello Caetano, História do direito português [1140-1495] cit., 513
ss., v. José Anastácio de Figueiredo, Synopsis chronologica [...], cit.,1 26, 167 e João Pedro Ribeiro,
Indice chronologico […], cit., 91, 110/111; Manuel Paulo Merêa, “Génese da “Lei Mental”, cit.; José
Mattoso, Identificação de um país, cit.. A Lei Mental, com as declarações e interpretações a que foi
sujeita, pode ler-se em Ord. man.,2,17, donde passou, pouco modificada, para as seguintes (Ord.
fil.,2,35). Fontes doutrinais: Manuel da Costa, In celeberrimas iuris Cesarei leges, & paragraphos
Commentarii, & de maoiratu bonorum patrimonialium, et de regni successione [...], cit.; Domingos
Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit.; Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit.,

92
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 268. Na prática, a Lei Mental constituiu uma moldura jurídica muito complacente,
sendo frequentemente dispensada, no sentido de autorizar a sucessão por linha feminina.
Também a política de confirmações foi sempre generosa, mesmo nos momentos de maior
tensão política. À sua sombra, as casas nobres puderam perpetuar-se (amparadas pelo
princípio da indivisibilidade, por vezes reforçado com a instituição de morgados dos bens da
coroa).
§ 269. Todo este regime entrou em crise nos finais do século XVIII, embora tal crise
tivesse sido prenunciada pela política de centralização do poder. A lei de 19.7.1790 aboliu as
justiças senhoriais e as isenções de correição; os restantes direitos reais, nomeadamente, os
direitos de foral e as banalidades, são abolidos na sequência da revolução liberal.
§ 270. Vejamos, porém, mais detalhadamente, os traços mais característicos do regime
jurídico dos senhorios.
2.4.3.3 O que era um senhorio e qual o seu conteúdo institucional.
§ 271. Segundo uma definição da época, “chamam-se senhores aqueles que estão
constituídos em alguma dignidade ou poder; a quem foi concedida alguma terra, jurisdição
ou império; ou em relação aos quais o povo é súbdito” 296.
§ 272. Nesta definição, o elemento chave é poder ou os seus equivalentes na
linguagem jurídico-política da época - iurisdictio, imperium.
2.4.3.3.1 Jurisdição
§ 273. Por iurisdictio (jurisdição) entendia-se, como se disse, o “poder instituído pela
república de dizer o direito e decidir em equidade [enquanto pessoa pública]”297. Quanto ao
imperium, ele é definido como o “poder [de usar a espada] para coagir os facínoras” 298.
Aperfeiçoamentos conceituais sucessivos levaram a que o imperium acabasse por ser
sinónimo de poder de coerção de que um magistrado pode usar oficiosamente, ou em vista
da utilidade pública (merum imperium) ou da utilidade de um particular (mixtum imperium) (v.
acima cap. 2.1)299.

tomos 10 e 11; Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., Liv. 2. Exemplos textuais, John
Gilissen, Introdução histórica ao direito [...], cit., 193 ss.
296 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 12, ad Ord. fil.,2,45, rubr., gl. 1, n. 2.

297 Para Portugal, Cf., a definição estreitamente inspirada nesta, de Domingos Antunes Portugal

(Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3, c. 44, n. 12).


298 Cf. D.2,1,3 (note-se que o conceito de “espada” se foi desmaterializando, abarcando qualquer

tipo de coerção usada ex officio pelo magistrado).


299 É nestes termos que Domingos Antunes Portugal descreve o conteúdo dos dois conceitos: “O

mero império [...] consiste no poder supremo de gládio [...]. Assim, diz respeito à coerção dos
criminosos, como, por exemplo, à condenação ou deportação e a outras coisas relativas à punição dos
delitos e à composição dos litígios [...]. O misto império compete aos magistrados por direito próprio,
pois adere e está compreendido na jurisdição [...], cit., por esta razão se dizendo misto, pois está
misturado com a jurisdição de tal modo que não se podem separar. E como nesta mistura umas vezes
se salienta o império e noutras a jurisdição, costuma-se falar de dois graus de misto império, no
primeiro dos quais se compreendem aquelas atribuições em que o império suplanta a jurisdição, como
mandar fazer estipulações pretórias ou entregar a posse [...] e no segundo aquelas em que a jurisdição
suplanta o império, como dar juízes aos litigantes” (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de
donationibus [...], cit., 13, c. 44, n. 16).

93
As jurisdições e o direito.
§ 274. Em suma, senhor era quem dispunha de um poder ou jurisdição sobre outrem
conferido pela república. Tal era o uso da palavra segundo o direito feudal e o direito
comum300.
§ 275. O direito comum e feudal tendiam a conceber a jurisdição senhorial como
ordinária, i.e, decorrente da própria natureza política da sociedade. Os dados específicos do
direito português posterior à Lei Mental levavam, porém, a que os nossos juristas
realçassem, pelo contrário, o carácter delegado da jurisdição senhorial, considerando os
senhores como lugar-tenentes do rei301. No século XVIII, quando se insiste ainda mais no
primado (ou, mesmo, no carácter exclusivo) do poder real em relação a todos os outros
poderes, refere-se que era justamente esse carácter delegado dos poderes dos senhores
portugueses que levara D. Duarte a sublinhar na Lei Mental o carácter não feudal das
doações régias.
2.4.3.3.2 Direitos reais
§ 276. Para além das jurisdições, o rei podia também conceder direitos seus, direitos
reais (ou regalia) (v. cap. 4.2.2.2) Em rigor, isto não importava a aquisição pelo donatário da
qualidade de senhor. Mas apenas da de donatário. Estas distinções exigem algumas
precisões suplementares sobre o conceito de direitos reais.
§ 277. As fontes jurídicas dos direitos comum ou régio continham enumerações dos
direitos reais (regalia). Isso acontecia com o texto Quae sint regalia, dos Liber feudorum,
incorporados na versão medieval do Corpus iuris, e com as Ordenações (Ord.fil.,2,26;
Regimento da fazenda de 1516, c. 237).
§ 278. Basta uma leitura do tit. 26 do livro 2 das Ordenações para nos darmos conta do
carácter heterogéneo dos direitos aqui considerados302. Referem-se à criação de
magistrados e oficiais, de guerra e de justiça; à autorização de duelos; à cunhagem de
moeda; ao lançamento de pedidos, fintas e tributos; à exigência de serviços na paz e na
guerra303; ao domínio das estradas, dos portos304, do mar adjacente e das suas ilhas305, bem

300 Senhor é Cristo, senhores são os reis ou os príncipes, senhor é o pater em sua casa em

relação à sua mulher, filhos e criados. Fora disto, a palavra não se devia usar em termos genéricos: “A
ninguém se deve chamar meu Senhor, ou Senhor meu, nem nosso Senhor, por serem estes títulos
próprios de Deus no Céu, e do Rei na terra, e assim aos Donatários da Coroa, e Senhores de terras, só
se pode escrever Senhor de tal terra, porque ainda que destas o seja, não é das pessoas” (escreve
Manuel Álvares Pegas). Cf., sobre a diferença entre rei e senhor e a explicação de porque é que os reis
de Portugal se intitulavam apenas “senhores” da Guiné, João de Barros, Décadas da Ásia […], cit.,1 liv.
6, cap. I.
301 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, Ord. fil.,2,35, ns. 11 e 43.

302 Para uma detalhada explicação do conteúdo deste título, cf., por todos, o respetivo comentário

de Manuel Alvares Pegas (Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 9, ad Ord. fil.,2,35, n. 1
ss.); também Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3, c. 42; Jorge de
Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 42 ss.).
303 Aqui se fundava o direito às terças dos concelhos, à expropriação por utilidade pública e à

requisição de bens pela mesma razão.


304 Por aqui se justificavam as décimas das alfândegas.

305 Aqui fundavam alguns a pretensão portuguesa e castelhana ao monopólio do comércio com o

ultramar.

94
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
como das salinas306 e das pescarias307; ao domínio das minas308; à exigência de portagens e
barcagens; ao domínio dos tesouros, dos bens vagos (res nullius) ou que tivessem
vagado309, dos bens dos condenados a confisco e dos infames, bem como os bens que o
direito penal considerava perdidos para a coroa; às heranças vacantes, etc (v. cap.
5.3.1.5)310.
§ 279. No caso português, a lista do tit. Ord. fil.,2,26 terminava por uma cláusula geral -
“e assim geralmente todo o encarrego assi real, como pessoal, ou misto, que seja imposto
pela lei, ou por costume longamente aprovado” (Ord. fil.,2,26,33). Assim, os juristas311
procuravam substituir estas enumerações, incompletas, por uma definição. E, assim,
definiam os direitos reais como os direitos que competem ao rei enquanto pessoa pública.
Distinguiam, assim, os direitos que os particulares (ou o rei, enquanto particular) tinham uns
em relação aos outros em virtude de pactos, daqueles direitos que o rei tinha em relação aos
vassalos por imposição da lei ou costume. Estavam, em todo o caso, conscientes de que, no
caso destes últimos, não se tratava de uma categoria homogénea, pois uns procediam “do
supremo poder do rei”, outros de um “domínio universal” que este teria sobre o reino, outros
do direito originário de conquista, outros de pactos antigos, da prescrição ou costumes
longamente usados. Alguns recordam a distinção romana entre aerarium, património
destinado à “defesa do estado da república, sua dignidade e salvação”, e fiscum, votado às
despesas pessoais ou particulares do príncipe. Mas quase todos reconhecem que as
classificações romanas não tinham relevo prático-institucional.
2.4.3.3.3 As categorias dos bens e direitos do rei. Bens privados, fiscais e da coroa.
§ 280. Jorge de Cabedo, escrevendo nos finais do século XVI312, dividia os direitos
reais em (i) uns que “procedem do supremo poder do príncipe, competindo ao rei ou em
razão da jurisdição ou do poder que tem” (aqui incluindo a criação de capitães de terra e

306 Aqui se fundava o direito de pôr tributos no sal, bem como o domínio real das salinas,
salgados e sapais (que muitas vezes eram dadas em sesmaria, para secagem e cultivo, Jorge de
Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 53).
307 Aqui se fundavam as sisas do pescado e os impostos das almadravas.

308 Aqui se fundava a cobrança de quintos ou outros tributos sobre a mineração.


309 Caso típico é o das capelas ou morgados a que faltasse sucessor dentro da ordem de
sucessão definida pelo instituidor (Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, 51, n. 3).
310 Destes direitos, os juristas distinguiam entre direitos reais reservados ao príncipe e aqueles

que ele podia transferir para outrem. Entre os primeiros contavam-se os sinais de supremo poder,
como a feitura de leis gerais, a reunião de cortes, a criação de magistraturas, a justiça suprema
(nomeadamente a revisão de sentença ou a justiça em última instância), o uso do poder extraordinário
(potestas extraordinaria) e a concessão de medidas de graça. Porém, alguns autores, na sequência da
doutrina feudalizante do direito comum, entendessem que o rei podia conceder estes direitos a
vassalos, desde que o não fizesse perpetuamente (cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec.
66), mais comum era opinião no sentido da sua inseparabilidade da pessoa do príncipe, “a cujos ossos
adeririam”.
311 Cf., para Portugal, Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 42; Domingos Antunes

Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3, caps. 41 e 43; Manuel Álvares Pegas, Commentaria
[...], cit., vol. 10, pg. 13; vol. 11, pg. 2; Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 1,4,1 ss.;
Francisco C. S. Sampaio, Prelecções [...], cit., 3, 83.
312 Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 42.

95
As jurisdições e o direito.
mar, de magistrados e de oficiais; a autorização de justas e duelos; a cunhagem de moeda,
Cabedo, ibid., dec. 42, n. 4); (ii) e outros que “procedem do domínio universal do rei e lhe
competem em razão de tal domínio”313. Com esta classificação ex causa efficiente combina-
se uma outra ex causa finale, baseada nas finalidades para que tais direitos estavam
atribuídos. Distinguia então entre (i) os que “competem ao rei como senhor da coroa do
reino, que são desta e de que ele não é senão administrador, visando o sustento do estado
da coroa”314 e (ii) os que “o rei tem enquanto privado”315 316.
§ 281. Domingos Antunes Portugal317 mantém, basicamente, a mesma sistematização,
opondo aos bens privados do rei os seus bens públicos, reais ou fiscais. Depois de
aproximar esta classificação da distinção romana entre aerarium e fiscum e de salientar o
seu carácter meramente académico, identifica os bens públicos com os bens da coroa,
salientando a inalienabilidade destes318 e enumerando as suas principais classes: cidades,
vilas e castelos (n. 9 ss.), reguengos (ns. 26-29), maninhos (n. 80), sesmarias (n. 91,
remetendo para Ord. fil.,4,43,13) e outros (n. 93)319.
§ 282. A nitidez desta bipartição, que faria incluir nos bens da coroa todo o património
real é, no entanto, perturbada pelos dados legais, que se prendiam com o regime especial
(quanto à alienação, à indivisibilidade e às regras de sucessão) introduzido pela Lei Mental
(Ord. fil.,2, 35). Por um lado, as ordenações em que está transcrita a Lei Mental exigem a
incorporação formal de certos bens nos “próprios da coroa” (Ord. fil.,2,36)320, de onde
decorria que, se não fossem incorporados, não seriam da coroa do reino e não estariam,
portanto, sujeitos ao regime da Lei Mental. Por outro lado, as mesmas Ordenações
estabeleciam que certos bens - que, nesta classificação de Portugal aparecem incluídos nos

313 Inclui aqui os rios, as vias públicas, os tributos.


314 Incluem os pastos, defesas, montados, matas, baldios, coutadas, granjas e casas de que a
coroa tem o domínio direto ou útil.
315 Conforme diz, esta distinção inspirava-se nas Siete Partidas, 2, 17, 1.

316 Entre os primeiros, alguns seriam reservados ao rei, que não os poderia alienar (Jorge de

Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 42, n.5).


317 Domingos Antunes Portugal, Tractatus [...], cit., liv. 2, c. 41 ss.; e liv. 3, c. 43, 1 ss.. Pondera

que “hoje os príncipes não costumam ter erários distintos e todas as rendas se recolhem juntamente
[...], cit., não se devendo estabelecer nenhuma diferença entre o erário público e o privado [...]
esquecido o nome de erário, se lhe substitui o de fisco, que entre nós e os castelhanos se diz câmara
real [...]” (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3, c. 43, n. 6). “Quanto ao
foro - escreve também (Manuel Álvares Pegas (Commentaria [...], cit., tomo 10, pg. 14, n. 2) - nada
interessa se o património do príncipe é privado ou público, nem mesmo quanto à possibilidade de ser
protegido pelo Juiz dos Feitos da Coroa”.
318 “Enquanto que o príncipe pode usar e abusar livremente das coisas que pertencem ao seu

património privado, aliená-las livremente [...] e transmiti-las aos herdeiros, ainda que não sucedam no
principado [...], cit., já aquelas coisas que não são do príncipe, mas da majestade ou coroa, não
transitam para os herdeiros e ficam sempre no império e principado, sendo apenas devidas aos que
sucedem no reino” ( liv. 3, c. 43, ns. 7-8).
319 Enumera as vias, rios, portos, ilhas, bens vagos, bens dos condenados e dos proscritos,

padroados, bens dos infames, multas e penas.


320 Ou seja, nos livros de tombo do património da coroa existentes na Torre do Tombo. Sobre a

incorporação, v. Ord. fil.,2,36; Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, pg. 16, n. 8; Ord.
fil.,2,46; 2, 35, 22.

96
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
bens da coroa - não estavam sujeitos à Lei Mental, podendo ser alienados pelos donatários
ou partilhados pelos herdeiros destes, e estando sujeitos ao regime do direito comum. Tal
era o caso dos bens dados pelo rei em enfiteuse (que estavam isentos da Lei Mental,
regendo-se pelo regime normal da enfiteuse; cf. Ord. fil.,2,35,7 e 4,41) e dos reguengos
doados em propriedade plena, gratuitamente ou com a obrigação de pagamento de alguma
pensão (que podiam ser livremente alienados, Ord. fil.,2,17). Portugal, muito apegado a uma
classificação bipartida de longa tradição no direito comum, não cria uma categoria específica
para estes últimos bens, limitando-se a dizer que, embora sejam da coroa do reino, não se
regulam pela Lei Mental321.
§ 283. São estes grãos de areia que obrigam juristas seguintes a introduzir alguma
complexidade suplementar na classificação.
§ 284. Tratamento interessante é também o de Manuel Álvares Pegas, no seu tratado
sobre a Lei Mental, incluído nos tomos 10 e 11 do comentário às Ordenações.
§ 285. Manuel Álvares Pegas começa por distinguir, tal como o seu contemporâneo
Domingos Antines Portugal, entre património privado (“enquanto pessoa orgânica”) e público
(“enquanto rei, e a que chamam domínio da coroa e cuja propriedade respeita à majestade e
à coroa”)322. No entanto, como ele reconhece, as questões que se punham na prática diziam
apenas respeito ao património público e, dentro deste, à distinção entre bens da coroa do
reino, a que se aplicava a Lei Mental, e bens reais a que esta não se aplicava. Do que se
tratava, portanto, era de introduzir uma ulterior distinção no seio do património público do
príncipe, distinguindo entre “bens patrimoniais e reais dei Rei” e “bens da coroa"323. E cita
Diogo Marchão Themudo: “Ha uns bens da Coroa sujeitos à disposição da Lei Mental; outros
são bens da Coroa, patrimoniais, que não são sujeitos à Lei Mental: os primeiros são
aqueles que são bens da Coroa por sua natureza, como jurisdições, direitos reais, tributos, e
aqueles que pela sua real, ou verbal incorporação, são bens da Coroa, e não do Fisco, nem
do Príncipe patrimoniais, como os bens vacantes, e confiscados, e os bens dos próprios. E
todos os mais por qualquer maneira adquiridos à Coroa, como Capelas, e Morgados, prazos
vacantes, que ainda que se chamem da Coroa, não são daqueles bens que estão sujeitos à
Lei Mental, ainda que sejam do Rei, e do seu Fisco como Rei, porque somente são as ditas
Jurisdições, direitos reais e tributos, e o mais que pela real, ou verbal incorporação são
verdadeiramente da Coroa [...] inalienáveis e indivisíveis, sujeitos à dita Lei Mental”324.
§ 286. Passando à enumeração dos bens da coroa, Manuel Álvares Pegas vai-os
arrumando numa ou noutra categoria. Era claro que estavam sujeitos à Lei Mental, as

321 Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3, cap. 43, ns. 26 e 29;
Jorge de Cabedo já se deparara com este problema de os reguengos poderem ser divididos. Mas
considera de problemática legalidade - em face dos preceitos das Ordenações (Ord. fil.,2,35, 17-18) -
uma sentença recente que o admitia (Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 27, n. 5).
322 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, pg. 14, ns. 1-2. No tomo anterior,

Pegas complica um pouco as coisas, justamente em face da necessidade de encontrar um lugar


adequado para certos bens que nem eram puramente privados, nem bens da coroa, no sentido da Lei
Mental: “Do património público do príncipe fazem parte várias espécies: bens fiscais, bens pertencentes
ao príncipe em reconhecimento e sinal de suprema dignidade, como os tributos e censos, os bens da
coroa e os reguengos” (Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 9, ad Ord. fil.,2 30, rubr, pg.
329).
323 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, pg. 14, n. 4.

324 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, pg. 18

97
As jurisdições e o direito.
cidades, vilas e castelos325,os montes maninhos (ibid., n. 21), as jugadas (ibid., n. 23), os
direitos reais enumerados na Ord. fil.,2,26, os foros, rendas e direitos reais concedidos de
juro e herdade (ibid., n. 24; cf. Ord. fil., II,35,6), os padroados (ibid., n. 25; cf. Ord. fil., II,35,5),
as jurisdições (ibid., n. 26), as alcaidarias (ibid., n. 31), as décimas das ilhas (ibid., n. 34).
Claramente isentos da Lei Mental – e, por isso, livremente transmissíveis e divisíveis -
estavam os bens vagos (ibid., n. 8), os bens confiscados (ibid., n. 16), as sesmarias (ibid., n.
13), os ofícios (ibid., n. 30), os direitos a desembargos régios ou as ações por serviços (ibid.,
n. 40)326.
2.4.3.3.4 A doutrina iluminista sobre o património régio.
§ 287. No texto, antes citado, de Diogo Marchão Themudo já se encontra in nuce a
distinção que mais tarde será feita por Pascoal de Melo Freire, ao contrapor, no âmbito dos
bens reais, os bens do erário público (ou da coroa do reino) aos bens fiscais (dominiais ou
reguengos). Pascoal de Melo327 procura aproximar-se da distinção romana entre erário
público (= bens da coroa) e fisco do príncipe (= reguengos e direitos reais). Mas, nesta época
de apogeu de uma conceção “pura” da monarquia e de identificação do soberano com a
própria república, este teórico do absolutismo iluminado não deixa de pôr reticências à
distinção, que está subjacente aos conceitos romanos, entre “povo” (ou “república”) e
príncipe, cada qual titular do seu património público. E, assim, adverte que a distinção
romana não costuma existir de forma tão marcada nas monarquias pura, tal como também já
entre os romanos, na época do império e do dominado, se corrompera328. Na verdade,
incorporando-se a república no monarca, os respetivos patrimónios fundiam-se também, não
sendo a distinção entre erário e fisco senão uma questão de palavras. É isto que explica,
quando esclarece que, na linguagem corrente, a distinção entre bens da coroa e fiscais se
baseava num uso da linguagem vulgar, que não no rigor do direito. Na verdade, a palavra
fisco era usada para designar os bens que tinham vindo à coroa in malam partem (i. e., por
motivos maus, como a punição de crimes e indignidades), enquanto que se reservava a
expressão “bens da coroa do reino” para os bens incorporados por qualquer outra causa. E,
assim, uns e outros deviam ser considerados da mesma forma quanto ao seu regime
jurídico.
§ 288. Aparentemente, o que Pascoal de Meio pretende é um alargamento do regime
dos bens da coroa a todos os bens fiscais, no âmbito de uma estratégia que o leva a também
a considerar os ofícios como bens da coroa, sujeitos portanto às normas da Lei Mental
(nomeadamente quanto à necessidade de confirmação da sua doação).
§ 289. Esta homogeneização dos direitos reais e a subjacente identificação entre
imperante e república, encontra-se, já sem quaisquer hipotecas à tradição romana, em
Francisco de Sousa Sampaio: “por direitos reais entendemos todos os direitos, faculdades,
ou possessões, que pertencem ao Sumo Imperante, como tal, e como representante da
sociedade” 329. Nestes direitos se compreenderiam, indistintamente, os direitos que lhe

325 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, pg. 14, n. 5.
326 Isto significa que estes direitos em relação à coroa podiam ser livremente transmitidos pelos
seus titulares (cf., em todo o caso, Ord. fil.,4, 14).
327 Institutiones iuris civilis, cit., 1,4,1.

328 Institutiones iuris civilis, cit., 1,4,1.

329 Prelecções […], 2, tits. 26 ss.

98
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
competiam em função da dignidade real, em função da representação que tinham da
sociedade (direitos majestáticos essenciais) ou em função de quaisquer pactos ou costumes
(direitos adventícios, maxime, bens da coroa)330. Nos primeiros compreendiam-se os direitos
inerentes à jurisdição régia331 e os direitos que advêm ao rei como representante da
sociedade332. Nos direitos adventícios (dominiais ou “da coroa”), compreendem-se já, sem
qualquer distinção, os bens “fiscais, reguengos, jugadeiros, e em geral todos os
dominiais”333. A categoria de bens “do erário” é reservada para os tributos gerais e terças,
aplicados à satisfação das necessidades públicas (ibid.). O que se dá, portanto, é a
integração, na categoria única de “bens da coroa” de todos os bens e direitos reais; com a
única exceção daqueles que, por estarem votados à utilidade pública, têm uma
disponibilidade limitada, embora não deixem de ser do rei334.
§ 290. Alguns anos depois, António Ribeiro dos Santos é ainda mais claro e preciso ao
ligar intimamente a ideia de direitos reais à ideia da unidade do poder ou majestade. Daí que
António Ribeiro dos Santos distinga, cuidadosamente, a nova da antiga conceção dos
direitos do rei: “direitos reaes ou majestaticos [...], ou são os direitos geraes, que emanam da
natureza da sociedade civil, e do supremo poder, que nella ha; ou são os direitos
particulares, que provém da constituição fundamental do reino”335. Os primeiros são
definidos, a partir da própria ideia de majestade ou soberania (ibid., 5), pelo direito público
universal ou pelo direito público constitucional (i. e., pela constituição fundamental do reino).
Os segundos, que decorrem do “direito público puramente civil”, englobam “os direitos
feudais, fiscais e tributários que se deviam aos príncipes, não tanto em razão da majestade,
que por sua mesma natureza necessariamente os exigisse, como de senhorio feudal” (ibid.,
7). “Os direitos majestáticos - acrescenta - são os que emanam da mesma natureza da
sociedade civil e são necessários, íntimos e essenciais à soberania e, como tais, perpétuos e
invariáveis. Pelo contrário entre os direitos reais ha muitos, que são direitos, pelo assim
dizer, adventicios, temporarios e variaveis” (ibid., 7). A confusão entre um e outro tipo de
regalia teria sido normal nos tratadistas anteriores336, justamente porque lhes faltava esta
nova noção da unidade do poder, de que agora arranca a clareza da distinção337.
§ 291. Se os direitos reais decorrem da majestade, já se entende que, uns, nunca

330 Ibid., 2, 26, 99, n. b.


331 Criação de magistrados, lançamento de tributos gerais, expropriações e requisições,
moedagem (Ord. fil., 2,92).
332 Aqui se compreendiam, em geral, as rei nullius ou comuns: as coisas vagas, as estradas, as

rendas das pescarias, os portos de mar, os veios de metal, as presas (Ord. fil.,2,104).
333 ibid., 2, 26, 103, n. I.

334 Antes era costume dizer que eram dos povos.

335 Cf. António Ribeiro dos Santos, “Sobre os tributos”, manuscr. B.N.L, FG, cod. 4677, pg. 8.
336 Cf. António Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Codigo […], “Direitos reais”, 8/9.
337 Também Pascoal de Melo os definia correspondentemente no titulo respetivo do Projecto do

Novo Código: “Ao soberano poder e majestade, que recebemos de Deos todo-poderoso, de reger e
governar nossos reinos e estados, estão inerentes certos direitos reaes ou magistérios, necessarios
para procurar e manter a felicidade e segurança publica dos mesmos reinos, estados e vassalo deles
[...]” (António Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Codigo […], cit., “Direitos reais”, 13). Mas,
como nota Ribeiro dos Santos. não deixa de sucumbir perante a confusão comum aos tratadistas
anteriores entre direitos reais “naturais” e direitos reais “positivos”.

99
As jurisdições e o direito.
possam ser separados da pessoa do rei338; e que, outros, se presumam na sua titularidade,
salvo concessão expressa339. E que, todos, ainda que concedidos, nunca saíam,
essencialmente, da esfera de prerrogativas do soberano. É o que explica Pascoal de Melo
nas lnstitutiones: “A jurisdição não é própria dos senhores, que apenas a têm do rei; nisto se
distinguem essencialmente as jurisdições régia e feudal”340. Daqui decorre que a jurisdição
apenas se possa exercer em nome do rei e de acordo com o seu arbítrio e de tal modo que
ele a possa limitar ou revogar [...]”341. Por outro lado, defende-se agora, contra a doutrina
anterior342, que o rei pode sempre revogar as concessões destes poderes, mesmo feitas por
contrato, pois o regime da irrevogabilidade contratual de direito comum não vigora quando os
contratos têm por objeto direitos públicos e da coroa do reino.
2.4.3.4 Donatários e senhores
§ 292. Temos, portanto, que na categoria geral de donatários da coroa, cabiam
situações diversas, nem todas subsumíveis na categoria de senhorio. Assim, podia haver:
§ 293. (i) Pessoas a quem o rei tinha concedido, em propriedade, bens não incluídos
nos bens da coroa (reguengos, lezírias, sesmarias, morgados, capelas); eram proprietários
plenos (ou alodiais), podendo livremente transmitir343 a outrem, inter vivos ou mortis causa, o
domínio pleno ou domínio útil destes bens.
§ 294. (ii) Pessoas a quem o rei tinha concedido bens344, contra o pagamento de um
foro, com finalidade de exploração agrícola (ad habitandum ou ad excolendum)345; tratava-se
de situações enfitêuticas normais, reguladas pelo direito comum e não pela Lei Mental (cf.
Ord. fil.,2,35, 7; v. cap. 4.3.3).
§ 295. (iii) Pessoas a quem o rei tinha concedido bens da coroa (tais como foros e

338 Enumeração das coisas que não podem ser doadas nem mesmo expressamente, em
Institutiones iuris civilis, cit., (2,3,40, seguindo um critério casuístico e de raiz legislativa que Ribeiro dos
Santos, coerentemente, rejeita, António Ribeiro dos Santos, “Sobre os direitos reais”, manuscr. B.N.L,
FG, cod. 4677, pp.21 ss.).
339 Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2,3, 42.

340 Cf. ibid., 2,3,40.

341 Ibid., 2,3,39 nota. E continua (dando uma nova interpretação à distinção entre concessões de

bens da coroa e concessões feudais): “por isso as palavras meri et mixti imperio, do direito romano, e
altae et bassae iurisdictionis, do direito feudal […] devem ser interpretadas segundo o espírito da nossa
lei, e não significam hoje outra coisa senão a doação da simples jurisdição”, Melo, Institutiones iuris
civilis [...], cit., 2,3,39 nota. Sobre isto, cf. também Francisco C. S. Sampaio, Prelecções [...], cit., III, t.
45, § 169 e nota b.
342 Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2, 3,41 nota, pg. 64, in fine, abona-se em

Jorge de Cabedo, Decisiones […] pt. 2, dec. 38, max., n. 6); mas esta decisão refere-se a uma coisa
diferente - a inalienabilidade, por doação ou contrato, de uma regalia majora, a correição.
343 Salvo no caso dos bens vinculados (morgados e capelas).

344 Estes bens são da coroa, mas não estão sujeitos ao regime especial de inalienabilidade e

indivisibilidade prescrito na Lei Mental (cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 11, c. 28,
pg. 62).
345 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 8, ad Ord. fil.,2,1,16; tomo 10, ad Ord.

fil.,2,35, rubr., c. 4 (p. 12 ss.); tomo 10, ad Ord. fil.,2,35, rubr., c. 39 (p. 301 ss.), max. ns. 32 e 54; tomo
10, c. 41, pg. 322 ss.; tomo 11, c. 29, pg. 62; Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus
[...], cit., pt. 2, c. 43, ns. 24 ss..

100
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
outras rendas perpétuas, direitos de foral, monopólios, relegos, barcagens e portagens,
tributos, direitos de padroado); tratava-se, então, de donatários da coroa, sujeitos ao regime
estabelecido na Lei Mental.
§ 296. (iv) Donatários de jurisdições, comportando, nomeadamente, o poder de julgar;
tratava-se, aqui sim, de senhorios.
§ 297. (v) Donatários de bens das ordens militares; não sendo bens da coroa, apesar
da incorporação nesta da administração das ordens militares nos meados do século XVI,
discutia-se, ainda na segunda metade do século XVII, sobre se estavam sujeitas à Lei
Mental346. Já na segunda metade do século XVIII, entendia-se que as comendas eram bens
da coroa, sujeitos ao regime da Lei Mental347. Por vezes, as comendas continham, para além
de dízimas e terças348, capitanias de castelos e jurisdição civil e militar. Neste último caso,
podiam ser consideradas como senhorios.
§ 298. Como delegados ou vigários do rei, os senhores estavam, por direito comum,
sub-rogados nos seus poderes e direitos. Sempre, todavia, com a limitação de que nunca
poderiam exercer aqueles direitos reais inseparáveis da pessoa do rei, a que acima nos
referimos (regalia maiora, regalia quae ossibus principis adhaerent).
§ 299. Em todo o caso, o regime português dos senhorios continha limitações maiores
na aquisição, exercício e transmissão dos direitos senhoriais. É disto que se tratará em
seguida.
2.4.3.5 A constituição dos senhorios.
§ 300. Um dos pontos em que o direito pátrio se afastara do direito comum e mesmo do
direito dos reinos vizinhos da Hispania349 fora o dos títulos de constituição dos senhorios.
§ 301. Enquanto que o direito comum, refletindo o acentuado pluralismo político do
feudalismo da Europa central-ocidental, era muito favorável ao alargamento do poder
senhorial, o direito português, sobretudo a partir dos fins do século XIV, tendia para uma
acentuada parcimónia no que respeita aos títulos de constituição de senhorios.
§ 302. A partir da Lei Mental, o princípio que, como vimos, vigorava nesta matéria era o
de que a aquisição de direitos reais ou de bens da coroa tinha que ser titulada por um cata
escrito e expresso (doação, sentença, inquirição), princípio que se fundava no texto das
Ordenações350.
§ 303. Este princípio comportava consequências várias.

346 Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 10, ad. Ord. fil.,2,35, rubr., c. 41, ns. 33 ss.

(pg. 333). Também, com uma decisão, ibid., pg. 19.


347 Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis,2,3,47.

348 Referimo-nos, não às terças "dos concelhos”, mas às terças das dizimas eclesiásticas,

concedidas aos reis de Castela e de Portugal pelo Papa (Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2,
dec. 63).
349 Quanto ao regime do direito comum acerca dos poderes senhoriais v., por todos, Domingos

Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3, c. 45; também, Jorge de Cabedo,
Decisiones [...], cit., pt. 2, d. 41, n. 7. Para um confronto entre o direito castelhano e o direito português
quanto a este tema, v. Bartolomé Clavero, Mayorazgo […], cit.
350 Ord. fil.,2,45; 2,17.

101
As jurisdições e o direito.
§ 304. A primeira dizia respeito à admissibilidade da prescrição351 como título aquisitivo
de prerrogativas político-jurisdicionais.
§ 305. A opinião dominante na doutrina portuguesa era a da imprescritibilidade contra a
coroa dos direitos reais, jurisdições e bens da coroa. Neste sentido militaria o texto expresso
da lei352 353. O direito próprio afastar-se-ia, deste modo, do direito comum, segundo o qual as
jurisdições e regalia podiam, em geral, ser adquiridas por prescrição centenária ou
imemorial354. O panorama doutrinal (e, ainda mais, o jurisprudencial) não era, no entanto,
líquido. Por um lado, uma corrente minoritária defendia a prescritibilidade das jurisdições
(mesmo da correição) e direitos reais, embora requeresse a posse imemorial355. Por outro
lado, há provas de que as posições “senhorialistas” desta corrente exerciam forte influência
na prática burocrática e jurisprudencial seiscentista e setecentista: em decisões transcritas
por Pegas relativas a títulos de direitos senhoriais, a posse ou costume imemoriais são
admitidos como título suficiente356. Mesmo um procurador da coroa tão cioso da defesa dos
direitos e jurisdições reais como Tomé Pinheiro da Veiga parece ter admitido a regra de que
a posse imemorial supriria a doação ou sentença como título de jurisdições ou regalias.
§ 306. A segunda consequência do princípio da doação expressa é a de que nunca se
podia entender que, perante doações genéricas (como, v.g., “doo a F. a minha vila de N.” ou
“doo a minha terra de N. com todos os direitos que aí tenha ou possa ter”), aí sejam doados,
automaticamente, os direitos reais ou as jurisdições. Solução que, como se disse,
contrariava a doutrina do direito comum clássico que considerava, quer os direitos reais, quer
as jurisdições como acessórios do território (“a jurisdição adere ao território como a neblina
sobre o lago”, iurisdictio cohaeret territorio sicut nebula super paludem)357 e, logo,
tacitamente doados com ele.
§ 307. A questão não ficava porém resolvida com o referido princípio, pois se colocava
o problema de saber que significado se devia atribuir a uma doação feita nesses termos
genéricos (que, diga-se de passagem, eram correntes no formulário da chancelaria régia). A

351 Sobre a prescrição, v. cap. 4.3.2.1.10.


352 Quanto à correição, Ord. fil.,2,45,10 (que negava o valor a qualquer posse, nova ou antiga, e a
qualquer costume, ainda que imemorial); quanto aos direitos reais, Ord. fil.,2,45,34 e 35 (que
condenavam e invalidavam para efeito de usucapião qualquer posse de cobrar direitos para além do
foral e sentença); e, em geral, Ord. fil.,2,45,55 e 56 (que estabelecia a irrelevância de qualquer posse,
uso ou costume contrário à letra da ordenação que estabelecia o conteúdo dos direitos jurisdicionais
dos senhores).
353 Cf., neste sentido, Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2. d. 9, n. 2; ibid., d. 12, n. 1 e d.

41 per totam; Álvaro Valasco, Quaestiones […], cit. qu. 8, n. 21 ss.; Manuel Barbosa, Remissiones […],
cit., ad Ord. fil.,2,45, 10; Melchior Febo, Decisiones [...], cit., d. 13, per totam; Manuel Mendes de
Castro, Practica […], cit., pt. 2. c. 37, n. 12; João Baptista Fragoso, Regimen […], cit., liv. 3, d. 7, n. 46
ss..
354 Cf. para o regime do direito comum, Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus

[...], cit., liv. 3, c. 45.


355 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 12, pg. 130; Domingos Antunes

Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., pt. 2, c. 45 per totum; Álvaro Valasco, Decisiones […], cit.,
cons. 141, n. 4 ss.
356 Cf Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 12, pg. 149 ss, 158 ss.

357 Para a discussão da questão, v., por todos, Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit.,

tomo 9 (ad Ord. fil.,2,28, rubr.), n. 77 ss..

102
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
opinião comum dos juristas portugueses seiscentistas distinguia diversas situações, de
acordo com a fórmula utilizada na doação.
§ 308. Se esta fosse a da “doação de toda a jurisdição, com mero e misto império”,
dever-se-iam entender como doados todos os poderes necessários ao governo da terra
(jurisdição), bem como a dada dos ofícios, pois, nos quadros do direito comum, isso
implicaria a sub-rogação do senhor na posição jurídico-política do concedente, salvo quanto
àqueles poderes que fossem inerentes ao soberano, como atributos do seu poder supremo
ou regalia maiora (nas quais se incluía, nomeadamente, a correição e o conhecimento
definitivo das apelações e agravos).
§ 309. Se a fórmula utilizada na doação fosse a da doação da jurisdição, a doutrina
entendia, de acordo com os dados das Ordenações (Ord. fil.,1,65; Ord. fil.,2, 45), que fora
doada a jurisdição para conhecer das apelações vindas das justiças da terra, quer em
matéria cível, quer em matéria crime. A solução do direito português - que concordava com o
direito castelhano, mas não com o direito comum, em que a concessão da jurisdição
conferiria poderes para julgar em primeira instância, dando apelação para o príncipe -
baseava-se no facto de a concessão da jurisdição não poder prejudicar a autonomia
jurisdicional das terras, reconhecida, como vimos, pelo direito358.
§ 310. No caso de doação genérica dos direitos reais, a doutrina entendia que se
considerariam como doados aqueles direitos (contidos na carta de foral da terra) que os reis
normalmente concediam de forma genérica (mas não os que rarissimamente eram
concedidos por essa forma). O que remetia para uma interpretação das doações de acordo
com o estilo da chancelaria e dava origem a uma detalhada casuística, que se pode
encontrar nos comentaristas e decisionistas da época, mas que não tem merecido muita
atenção dos historiadores359.
§ 311. Em conclusão, a despeito de todas as prevenções legais contra o
reconhecimento dos direitos senhoriais sem título constitutivo formal (doação, sentença,
inquirição), a doutrina dominante abria a porta à legitimação de situações tituladas de forma
menos rigorosa. Por um lado, enquanto admitia a eficácia da prescrição imemorial como
prova do título; depois, enquanto abria mão do princípio de que as doações de jurisdições ou
de direitos reais deviam ser expressas, admitindo a sua concessão por fórmulas genéricas,
que alguns dos autores tendiam a interpretar de forma bastante generosa.
2.4.3.6 Conteúdo das doações
§ 312. A determinação do conteúdo das doações decorre já do que ficou dito na secção
anterior. Resta agora, particularizar um pouco mais. Fá-lo-emos, considerando, caso por
caso, as jurisdições ou direitos reais mais importantes ou mais comummente incluídos nas
doações.
§ 313. Comecemos pelas jurisdições.
2.4.3.6.1 Correição
§ 314. Nos termos da lei Ord. fil.,2,45,8 e 9), a correição não estava incluída nas

358 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 9 (ad Ord. fil.,2,28, rubr.), n. 82 ss. (p.
306).
359 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 9 (ad Ord. fil.,2,28, rubr.), n. 85 ss.;

Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, d. 12, n. 4.

103
As jurisdições e o direito.
doações, a não ser que expressamente doada. No entanto, não faltam os casos de doação
da correição, quer durante o século XVI, quer durante o século XVII, quer a senhorios
eclesiásticos, quer a senhorios laicos.
§ 315. A isenção da correição tinha como efeito, pela negativa, proibir a entrada do
corregedor régio nas terras dos donatários e, pela positiva, sub-rogar o ouvidor senhorial nas
funções desse magistrado real. Assim, no caso de doação da correição, os ouvidores
senhoriais exercitariam todos os poderes dos corregedores, incluídos os relativos ao
conhecimento de feitos por ação nova ou por via de agravo (Ord. fil.,1,65, 22 ss.).
2.4.3.6.2 Apelações
§ 316. Como já vimos, a jurisdição senhorial é, em Portugal, uma jurisdição de segunda
instância, já que a de primeira instância pertence às justiças concelhias. O conhecimento dos
recursos das sentenças dos juízes das terras constitui, portanto, a sua manifestação. Mas
mesmo quanto aos recursos, as justiças senhoriais não podiam, salva doação expressa -
que é corrente em relação às principais casas senhoriais -, conhecer dos agravos; pois estes
deviam subir diretamente (“omisso medio”) aos corregedores ou aos desembargadores dos
agravos das Casas da Suplicação ou do Cível (cf. infra)360.
§ 317. Das suas decisões, as justiças senhoriais têm que dar recurso para o tribunal da
corte. No caso de o título conter uma referência expressa à doação das apelações ou dos
agravos (normalmente, quando era doada uma coisa, era doada a outra), o senhor ficava
com o poder de conhecer dos agravos e, quanto aos feitos cíveis, eles terminariam no
ouvidor, não havendo possibilidade de recurso para a corte361.
2.4.3.6.3 Jurisdição
§ 318. Como já se disse, a doação da jurisdição era dominada pelo princípio do
carácter intermédio da jurisdição senhorial, que ressalvava, para baixo, a jurisdição dos
juízes das terras e, para cima, o direito real de apelação (Ord. fil.,2,45, 50 e 3,71). A
jurisdição senhorial era exercida ou pessoalmente pelo senhor ou pelos ouvidores
senhoriais, providos trienalmente. Devendo estes residir na terra de que são ouvidores, com
jurisdição sobre outras terras do mesmo senhor num raio de 5 léguas (Ord. fil.,2,45, 32; 41 e
42). Por vezes, os senhores obtinham o privilégio de os juízes de fora de terras próximas
serem seus ouvidores, o que os dispensava de pagar a um ouvidor próprio; outras vezes,
obtinham licença para que o seu ouvidor residisse na cidade mais próxima, onde a facilidade
de recrutar pessoa competente era maior.
2.4.3.6.4 Dada das justiças.
§ 319. A dada (apresentação ou confirmação)362 das justiças das terras (juízes,

360 A distinção entre apelação e agravos é, basicamente, a seguinte: as apelações são recursos
quanto à decisão de fundo; os agravos são recursos quanto a aspetos formais ou de processo. Cf. cap.
7.1.14.
361 Sobre as dúvidas quanto a este ponto, António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., n. III.

5. b).
362 São coisas diferentes. A “dada” consiste na nomeação definitiva pelo senhor. A

“apresentação” consiste na proposta de nomeação feita pelo senhor, mantendo-se a confirmação pelo
corregedor ou Desembargado do Paço. Na “confirmação”, mantém-se a escolha (ou “eleição”) pelo
concelho, substituindo-se o senhor ao corregedor ou Desembargo do Paço na ratificação da escolha.

104
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
vereadores e restantes oficiais dos concelhos) não pertencia, em princípio aos senhores,
pois os concelhos tinham o direito da sua eleição, devendo a confirmação ser feita pelo
corregedor ou pelo Desembargo do Paço (Ord. fil.,2,45,2). Em muitas terras, porém, os
senhores tinham o privilégio, por uso imemorial ou por doação, de fazer, apresentar ou
confirmar as justiças.
2.4.3.6.5 Dada dos ofícios.
§ 320. Os senhores não podiam, salva doação, dar os ofícios das suas terras, nem
sequer os dos encarregados de exercer a justiça senhorial (Ord. fil.,2,45,3). Isto decorria do
carácter real do direito de criar ou prover os ofícios, que era considerado sinal da suprema
dignidade do rei (Ord. fil.,2,26). Tal regra era geral e, portanto, válida para a criação de juízes
de fora (Ord. fil.,2,45,13), de oficiais da fazenda ou encarregados de conhecer dos direitos
reais (Ord. fil.,2,45,31), de oficiais da milícia363, de meirinhos e alcaides (Ord. fil.,2,45,14) e
de tabeliães (Ord. fil.,2 45,15). Se a concessão da nomeação dos ofícios de fazenda ou dos
direitos reais era muito rara, a concessão da dos tabeliães e ofícios de justiça já era bastante
comum. De qualquer modo, para além de outras limitações, os donatários estavam
impedidos de vender ou arrendar os ofícios, pelo menos sem licença régia (cf. Ord. fil.,2
45,1,95,pr.).
2.4.3.6.6 Foros, tributos e direitos reais.
§ 321. Aqui, a regra era a de que a sua doação genérica trespassaria para o donatário
aqueles foros, direitos e tributos que estavam contidos no foral, salvo os que o rei não
costumava doar364. Remetia-se, portanto, para uma interpretação dos termos genéricos da
doação conforme ao estilo da chancelaria, o que obrigava a uma averiguação casuística dos
usos quanto à doação de cada uma das várias categorias de direitos reais365.
2.4.3.7 Transmissão dos direitos senhoriais.
§ 322. A transmissão dos direitos senhoriais era, como se viu, regulada pela Lei
Mental, que estabelecia a forma de sucessão nos bens da coroa.
§ 323. A Lei Mental insere-se, como se viu, numa tradição jurídica europeia, com
precedentes próximos no direito das Partidas e com precedentes longínquos na dogmática
do ius commune (v. cap. 4.2.2.3). Todas as suas disposições (inalienabilidade, vinculação,
indivisibilidade, sucessão por primogenitura e varonia) se integram nos modelos clássicos
que esta literatura propôs às conjunturas sociais e políticas europeias desde o século XII ao
século XVIII. Modelos puramente teóricos, cuja relação com a conjuntura sociopolítica era
equívoca ou contraditória; modelos que, porém, permanecem como “constrangimentos
latentes” que sobre determinam as estratégias políticas dos vários grupos sociais.
§ 324. Provavelmente, mais do que a resposta aos problemas da conjuntura
portuguesa da baixa Idade Média, a Lei Mental representa o produto das representações que
os juristas - dominados por esquemas categoriais próprios (e socialmente aleatórios) -

363Cf. Alv. 19.11.1631, em Col. Chron. Leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo.


364 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 12, ad Ord. fil.,2,45,34; Domingos
Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., liv. 3. c. 43, n. 47 ss.; João Baptista Fragoso,
Regimen […], cit., liv. 1, d. 7, n. 55 ss. (p. 349).
365 Para uma análise detalhada de cada tipo de direitos, v. António Manuel Hespanha, As

vésperas [...], cit., n. III.5.

105
As jurisdições e o direito.
tinham dos problemas sociais do momento e do modo mais correto de os resolver.
§ 325. Como já vimos brevemente, os princípios estabelecidos pela Lei Mental para a
transmissão dos direitos senhoriais eram vários.
§ 326. O primeiro era o da primogenitura e masculinidade: a sucessão deferia-se
obrigatoriamente, por linha masculina, ao filho mais velho do donatário. O que implicava um
certo tipo de indivisibilidade dos bens senhoriais por morte deste366.
§ 327. A primogenitura parece expandir-se na área europeia a partir do século XII,
sobretudo nas sucessões nobres (v. cap. § 916). Tem-se insistido no seu interesse para a
conservação do poder das famílias, maxime das grandes famílias; mas os argumentos
“sociais” não parecem suficientemente trabalhados, pois a maior parte dos objetivos sociais
da primogenitura eram assegurados pelo regime da indivisão familiar, de resto tradicional
nos direitos germânicos.
§ 328. A primogenitura acabava por ser, apenas, uma das formas de encabeçar num
só a totalidade dos bens, mantidos unidos pelo princípio da indivisibilidade.
§ 329. No sentido da indivisibilidade, destaca-se a permanência de certos tópicos
oriundos do discurso jurídico letrado, nomeadamente o princípio de que as jurisdições e as
dignidades não se dividem (dignitates et jurisdictiones non dividuntur). Bem como a sua
ilustração mais eminente, a da indivisibilidade da coroa, bem estabelecida desde cedo e
longamente justificada nas Partidas (II,15,2). Os costumes feudais não eram, a este
propósito, unânimes. O direito feudal lombardo consagrava a divisibilidade (Lib. feudorum,1
8); mas o direito feudal franco ou siciliano consagravam a indivisibilidade.
§ 330. Em Portugal, o costume de não dividir os castelos e as honras, ou seja, os bens
que importavam o exercício de poder é detestável desde os meados do século XIII. Tanto
quanto se pode saber pelos estudos existentes, em Portugal o princípio da sucessão
indivisível e primogenitural desenvolve-se a partir deste século, sobretudo em dois domínios:
(i) o da transmissão de bens com jurisdição anexa367; a fonte era, decerto, a lei Praeterea,
dos Lib. feud. (II, 55, pr. e 1); (ii) o da transmissão de bens cujas rendas estão vinculadas a
certo objetivo unitário (capela, hospital). Na segunda metade do século XIV, já é frequente
assegurar a indivisibilidade dos bens da coroa doados, ou por uma cláusula da doação ou
pela sua integração num morgado368.
§ 331. O argumento corrente para justificar o sistema era o da necessidade de manter
o poder das famílias369, no qual se apoiava o próprio poder da coroa370. Parece, no entanto,
que este objetivo de evitar a usura do poder económico se acompanhava de um objetivo de

366 Note-se, de passagem, que existem dois tipos de indivisibilidade do património familiar. Um

deles é o da indivisibilidade que corresponde a um direito global de toda a família sobre os bens
(Gesamtvermögen, patrimónios em mão comum), em que todos os familiares são incluídos
globalmente na herança. Um outro é o da indivisibilidade em que os bens se concentram num dos
herdeiros, normalmente o primogénito e em que os restantes familiares são excluídos da herança.
Apesar de se tratar de dois tipos de devolução sucessória que conduzem à indivisão, têm significados
estruturais opostos (cf. John Gilissen, Introdução histórica ao direito [...], cit., 673 ss.).
367 Exemplos em Henrique da Gama Barros, História […], cit., vol. 8, 254-260.

368 Henrique da Gama Barros, História […], cit., vol. 8, 245, 270-271, 282.

369 Henrique da Gama Barros, História […], cit., vol. 8, 267, 279).

370 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., pg. 41, n. 2.

106
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
natureza simbólica. A adoção da indivisibilidade e primogenitura tinham, antes de mais, o
efeito de evocar o sistema linhagístico em uso na sucessão da coroa e das dignidades. Por
aí se explica, porventura, que a doação de bens puramente patrimoniais (i.e., que não
continham jurisdição nem regalia: reguengos, sesmarias, armazéns, casas, em propriedade)
não estivesse sujeita à regra da indivisibilidade. A progressiva importância dos elementos
simbólicos ligados ao esquema primogenitural puro leva a que sectores nobiliárquicos (mas
não os juristas) insistam na exclusão da linha transversal - o que aumentava
significativamente o risco biológico da extinção da estirpe - e na consagração do direito de
representação em favor do neto, filho do primogénito pré-morto, que, então, afastaria o
secundogénito371.
§ 332. Do ponto de vista dos interesses da família, a sucessão linhagística excluía da
sucessão a parentela, nomeadamente os filhos segundos, enquanto que a masculinidade
excluía as mulheres. As tensões decorrentes desta severa restrição do universo dos
sucessores potenciais foram parcialmente absorvidas pela generosidade com que o direito
reconheceu os direitos a alimentos e o dote a favor dos filhos e filhas (mesmo dos
consanguíneos e naturais) excluídos da sucessão372. Estes eram compensados pelo
pagamento de uma soma em dinheiro, eventualmente obtida pelo empenhamento de bens
da coroa; por bens patrimoniais; pela obtenção de ofícios, de títulos ou mesmo de morgados
ou novos lotes de bens da coroa (eventualmente por doação, autorizada pelo rei, de certos
bens da coroa já possuídos); ou, finalmente, pela obtenção de uma situação confortável na
vida militar, eclesiástica ou universitária.
§ 333. Do ponto de vista da coroa, o reforço do modelo linhagístico também
apresentava riscos, pois fomentava a constituição de casas muito poderosas, defendidas da
usura das partilhas. Tanto mais que, nos bens da coroa, não existia preceito paralelo àquele
que proibia ou dificultava a acumulação de morgados (Ord. fil., 4,100,5). E, na verdade,
quase todas as grandes casas senhoriais acabam em conflito (e subsequente confisco) com
a coroa - Vila Real e anexas (século XVII), Aveiro (século XVIII) ou, no século XV, a própria
casa de Bragança.
§ 334. A fonte inspiradora do princípio da transmissão dos bens da coroa por linha
masculina pode encontrar-se ou num texto do Digesto (D., 50, 17,2 - que excluía as
mulheres das magistraturas e ofícios da cidade - ou numa lei dos Libri feudorum (I, 8) que
excluía as filhas da sucessão dos bens feudais, no caso de o contrário não estar
convencionado no pacto de investidura (cf. ainda II, 9; II, 30; II, 50; IV, 114). Também as
Partidas excluíam a linha feminina na doação de terras. A ideia que estava na base desta
exclusão era a da incapacidade das mulheres para a prestação dos serviços (militar ou de
autoridade) que correspondiam à concessão feudal (Cf. § 775).
§ 335. A exclusão da linha feminina aumentava extraordinariamente o risco biológico.
Daí que pudesse ter representado uma eficaz medida de retomo dos bens à coroa, sendo,
consequentemente, visto com maus olhos pela nobreza que, ainda em 1645, tenta sem êxito
obter a sua revogação. O seu alcance só não foi grande porque, na prática, a já referida
política permissiva em matéria de confirmações lhe introduzia sistemáticas derrogações.

371 Sobre a questão, v. cap. 5.4.6. A solução vem a ser adotada por D. João IV - a pedido das

cortes de 1641 (cap. 27 da nobreza e 26 do clero); cf. Capítulos gerais, pp. 55, 76 e 81. Cf. António
Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., III.5.
372 João Baptista Fragoso, Regimen […], liv. 3, pg. 149, ns. 46. Cf. cap. 5.3.1.1.

107
As jurisdições e o direito.
§ 336. O segundo princípio estabelecido pela Lei Mental era o da inalienabilidade dos
bens da coroa, proibindo as suas alienações intervivos, salva autorização régia373. Na
prática, as alienações (nomeadamente, as compras e vendas) eram frequentes, embora
sempre autorizadas pelo rei374. Com a proibição das alienações visava-se evitar as doações
de donatários a seus criados e, assim, a constituição de hierarquias feudais. O episódio da
reação de D. João I às tentativas do Condestável de doar terras aos que com ele serviam é
sintomática do cuidado posto pelos reis neste ponto.
§ 337. O terceiro princípio da Lei Mental era o do carácter não feudal das concessões
de bens da coroa (Ord. man.,2,17,2). Com este princípio - sublinhado, como já vimos, pela
literatura da época (cf. supra) - obtinham-se alguns resultados práticos. O primeiro deles era
o de distinguir as obrigações dos donatários das dos feudatários. Na verdade, o serviço
feudal tinha um carácter pessoal, mas limitado aos termos do pacto de enfeudação375. Em
contrapartida, entendia-se que os serviços dos donatários, embora também de natureza
pessoal, eram ilimitados, consubstanciados numa promessa genérica de obediência (Ord.
man.,2,17,3 - “e esta nom sera por ser obrigado servir com certas lanças, porque queremos
que nom sejam avidas por terras feudaes, nem ajam natura de Feudo, mas ser obrigado a no
servir, quando lho nós mandarmos376). Eles serviriam enquanto vassalos naturais, sem
limitações na guerra defensiva e tantum intra vires (apenas até ao limite do que pudessem)
na guerra ofensiva377.
§ 338. O segundo resultado era o de vincar carácter em princípio temporário da doação
de bens da coroa, contra o carácter perpétuo da enfeudação.
§ 339. O terceiro resultado era o de que, em oposição à natureza em princípio divisível
do feudo, só afastada no caso de concessões que contivessem dignidades ou em que o
pacto fixasse o contrário, as doações de bens da coroa eram indivisíveis, como já vimos
(Ord. man.,2,12; 14; 25).

373 Proibição da venda, Ord. man.,2, 17,16; Ord. fil.,2,35, 19. Proibidas estavam também a

imposição de censo ou pacto de retrovender (Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., tomo 11, c.
228, pg. 551) ou o emprazamento perpétuo, nas doações temporárias “enquanto for nossa mercê”,
Ord. man.,2,17,22; Ord. fil.,2,35,20). No entanto, podem-se vender os frutos (ibid., pg. 548, c. 220) ou
arrendar por menos de 10 anos (ibid., pg. 556, c. 234), trocar por outros bens da coroa, com
autorização do rei (ibid., ) ou empenhar para pagamento de dote ou arras (Ord. man.,2,17, 17; Ord.
fil.,2,35,20).
374 Cf. exemplos em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., n. III.5.

375 O feudo podia ser simplex ou conditionatum, este último incluindo encargos ou cláusulas

modais (moderatio exercitii); outros feudistas distinguem entre o feudum francum, livre de serviços, e o
non francum, obrigado a certo serviço (Baldo, Commentaria […], 1524, pg. 4, col. 2, n. 38; pg. 5, col.1
n. 53; João Baptista Fragoso, Regimen […], liv. 3, III, d. 8, n. 15); mas os feudistas propendiam para
entender como natural o carácter oneroso da concessão feudal (Mario Giurba, Repetitiones de
successione feudorum […], cit., “Prael.”, n. ns. 31, 42 ss.).
376 A fonte é a C.R. de 8.4.1434 (Monumento henricina, vol. 5, 9 ss..

377 Pascoal de Melo, cuja obra reflete a orientação centralizadora e anti senhorial dos finais do

séc. XVIII, considerem que, sendo as doações de bens da coroa sempre remuneratórias de serviços,
os donatários estavam sempre obrigados a eles, mesmo em maior medida do que os outros cidadãos
(Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2, 3, 28). É esta consideração que leva à criação, na
segunda metade do séc. XVIII, de um imposto de décimas sobre as rendas dos bens da coroa (“quinto
dos donatários”).

108
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 340. O quarto resultado, de acordo, pelo menos, com a interpretação dos finais do
Antigo Regime, era de que os poderes dos donatários não eram próprios, mas delegados
pelo rei que, por isso, os podia restringir e retomar378.
§ 341. Um quinto princípio estabelecido pela Lei Mental era o de que os bens da coroa,
mesmo doados, nunca perdiam essa natureza nem se radicavam no património do donatário,
pelo que as doações careciam de confirmação periódica. Mais do que possibilitar uma
reapreciação da oportunidade da doação feita, a confirmação tinha como objetivo verificar os
requisitos da sucessão e provocar o reconhecimento pelo donatário da autoridade real. Na
verdade, cedo se consagrou a opinião - feita equivaler pela doutrina a um dever deontológico
do rei ou mesmo a um costume do reino - de que o rei devia confirmar as doações dos seus
antecessores. O regime da confirmação era diferente consoante o donatário tivesse tido os
bens doados “em sua vida somente” ou “de juro e herdade”. No primeiro caso, entendia a
doutrina dominante que, morto o donatário, a doação não aproveitava ao seu herdeiro por se
tratar de uma concessio personalis. Pelo que a graça a impetrar por este era, não a
confirmação da anterior doação, mas a concessão de uma nova doação. Aparte estas
confirmações por sucessão, D. João II379 introduzira o costume das confirmações de rei a rei,
de acordo com o qual os donatários deviam pedir a confirmação das suas doações no início
do novo reinado. O fundamento desta forma de confirmação seria o facto de o rei dever
deixar o reino íntegro ao seu sucessor380.
§ 342. Finalmente, a última consequência da distinção entre feudo e doação régia era a
de que os feudos se regulavam pelo direito feudal, contido nos Libri feudorum,
nomeadamente quanto à interpretação e integração das suas cláusulas, enquanto que as
doações régias se regulavam pelo direito pátrio, legislado ou consuetudinário, embora o
direito feudal vigorasse como direito subsidiário381.
2.4.3.8 A política da coroa quanto aos senhorios
§ 343. Um tópico recorrente nos juristas e politólogos da baixa Idade Média e da Época
Moderna era o do dever do príncipe de recompensar os serviços dos seus vassalos. Dever a
que corresponderia uma virtude, a da liberalidade, que distinguiria os príncipes excelentes382.
Isto explica o fundamental da política régia quanto às doações de bens da coroa, bem como
às suas confirmações.
§ 344. A conjuntura política das primeiras décadas do século XV fora, de resto, propícia
à alienação de terras. D. João I e de D. Afonso V, pressionados pela conjuntura política,
alienaram uma boa parte do fundo territorial da coroa. D. João I chegou a ter que comprar
terras que antes doara a fim de poder beneficiar os seus filhos. Nos reinados seguintes, a
situação manteve-se estacionária. Nem foram muitas as terras que regressam à coroa, pois
mesmo as das (poucas) casas extintas foram doadas de novo; nem se doaram de novo
terras que sempre tivessem sido da coroa. Até porque, neste último caso, estas doações
deparavam com a resistência dos povos e dos concelhos que, muitas vezes, invocaram ou

378 Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2, 3, 39.
379 Nas cortes de Évora de 1481, Garcia de Resende, Chronica [...], cap. 29.
380 Para detalhes, António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., III.5; doutrina dos finais do
séc. XVIII, Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2,3,32 ss..
381 Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit..

382 Sobre a liberalidade régia, António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit..

109
As jurisdições e o direito.
privilégios de serem regalengos ou usos prescritos nesse sentido.
§ 345. Na segunda e terceira dinastias (e mesmo nos primeiros reinados da quarta), a
política de confirmações das doações de bens da coroa foi muito liberal. De facto, não só foi
muito frequente a concessão do privilégio de indicação de sucessor fora dos limites impostos
pela Lei Mental (“Carta para tirar as suas doações fora da Lei Mental” 383), como era praxe
invariável, quando os donatários morriam sem sucessor válido à face da lei, confirmarem-se
os seus senhorios em parentes, por vezes um tanto longínquos. Desde o século XV, que os
casos de revogação de doações se justificaram sempre por faltas muito graves aos deveres
do donatário, nomeadamente por traição384. Durante os séculos XVI e XVII, a confirmação
régia verificou-se na esmagadora maioria dos casos, mesmo em situações de extrema
tensão política, como foram a crise de 1580 e a Restauração385. De resto, um dos artigos das
capitulações de Tomar dava uma garantia de princípio aos donatários em relação à
confirmação dos bens da coroa, mesmo quando faltassem sucessores legítimos à face da
Lei Mental; embora, mais tarde386, o rei tenha restringido o alcance dessa garantia.
§ 346. Tudo isto confirma a asserção doutrinal de que havia no reino o costume de os
reis manterem as doações feitas pelos seus antecessores387. Nas cortes de 1641, a nobreza
e clero pretenderam transformar esta prática liberal em lei388. Mas o rei, reconhecendo
embora a justeza do princípio da conservação das casas nobres, respondeu de forma
evasiva. Na segunda metade do século XVIII, esta doutrina sobre as confirmações levou
uma volta completa, no sentido de as tomar livres e absolutamente dependentes da vontade
do rei, como supremo juiz dos méritos e serviços dos donatários389.
§ 347. Em contrapartida, não era vulgar em Portugal a venda de senhorios. Os
exemplos que se nos deparam são, por isso, excecionais. No século XV, surgem-nos, isso
sim, casos de terras doadas como satisfação de dívidas da coroa. E, como também era uma
quase dívida a remuneração de serviços, esta proibição de venda de senhorios e jurisdições
podia ganhar contornos menos nítidos. No século XVII, os Áustrias vendem algumas terras.
Depois da Restauração, a ideia de realizar dinheiro com a venda de senhorios não se
perdeu. Num arbítrio de 1683, o rei é aconselhado a procurar “pessoas que comprem
jurisdições, logares, reguengos, officios, capazes de se poderem vender“. De D. Pedro II,
encontramos pelo menos uma venda de terra.
§ 348. Esta situação de um país em que apenas cerca de um terço das terras é da
coroa fixa-se, assim, no decurso do século XV e permanece praticamente inalterada - se não
considerarmos a incorporação na coroa da administração das terras das ordens militares,

383 Sentido desta dispensa, Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2,3,30.
384 Cf. exemplos em António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., III.5. Regime da reversão à
coroa, Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2,3,31.
385 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit., n. III.5.

386 Pela lei de 12.1.1587, na Collecção chronologica de [...] leis [...] delrey D. Sebastião, Coimbra

1819.
387 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones […], cons. 167, n. 5; Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt.

2, dec. I ss. (max., dec. 19, 1 ss.); Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus [...], cit., pt. 2,
c. 7, n. 25; Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit., t. 12, ad Ord. fil.,2,45,12, gl. 14, ns. 4 e 5 (p.
167).
388 Cf. caps. 28 da nobreza e 16 do clero.

389 Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2,3,31 ss..

110
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
nos meados do século XVI - durante os sécs. XVI e XVII. Isto não obstante a exortação de
Filipe II, no seu testamento, aos seus sucessores no sentido de não alienarem bens da
coroa, exortação que era acompanhada pela revogação de todas as doações por ele feitas; o
seu sucessor encarregou-se de as renovar e de lhes acrescentar algumas. Só na segunda
metade do século XVII, com a perda para a coroa de algumas casas senhoriais
(nomeadamente, a de Vila Real) e com a criação das Casas do Infantado e das Rainhas,
surgem outros domínios territoriais da família real que estabelecerão um equilíbrio novo entre
o poder territorial dos dinastas e o poder territorial dos senhores. A integração do mestrado
do Crato na Casa do Infantado, bem como a extinção, durante o século XVIII, das casas da
Feira, de Aveiro e da Atouguia constituem pontos importantes, embora tardios, deste
movimento de redução das terras do reino ao senhorio real, movimento que culminará com a
extinção das jurisdições senhoriais pela lei de 13 de Julho de 1790390.
2.4.3.9 O regime senhorial nos últimos anos do Antigo Regime
§ 349. Os juristas portugueses dos finais do Antigo Regime eram fortemente
influenciados pela literatura política, social e jurídica que, por toda a Europa, preparava
profundas reformas na sociedade e no poder. Ideias-chaves desta literatura eram a da
exaltação da unidade do poder (i.e., o reforço da ideia monárquica e “a construção do
Estado”) e a da generalidade e abstração do direito e da justiça, no seio de um processo
(eventualmente correspondente a um projeto) de racionalização global dos mecanismos
sociais e políticos. Todas as formas de particularismo político (jurídico ou judiciário), como
todos as manifestações de desigualdade e de “irracionalidade”, tornaram-se odiosas, embora
com algumas se tivesse que condescender para salvaguardar as formas de governo
estabelecidas391.
§ 350. O regime senhorial constituiu, para os juristas mais avançados da época, uma
pedra dessas pedras de escândalo. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão)392 inicia um título
das suas Notas a Melo (1814) dedicado aos direitos senhoriais com as seguintes palavras:
“Os Grandes do Reino, os Senhores Donatários da terras com jurisdição, muitas vezes são
fáceis em ampliar os seus Direitos, e terríveis aos seus vassalos, e súbditos, e concorrendo
com este espírito a prepotência deles, e de seus obsequiosos Ministros, todo o Direito arma
contra eles a sua presunção para se julgar extorquido dos súbditos por força, e violência,
qualquer Direito ou tributo de que não mostrem justo título”393.
§ 351. Era este o espírito, de que também se encontram traços evidentes em Pascoal
de Melo, em Pereira e Sousa, em Francisco Coelho Sampaio, que explica a insistência em

390 Sobre a política senhorial da coroa durante o século, XVI a XVIII, v. António Manuel

Hespanha, As vésperas […], III.5; e Nuno Gonçalo Monteiro, “Os concelhos e as comunidades” (que
inclui cartografia dos domínios senhoriais).
391 Cf., sobre o impacto dos novos ideais, individualistas, contratualistas e racionalistas e as

tensões que provocava com as instituições estabelecidas, António Manuel Hespanha e Ângela Barreto
Xavier, “A Representação da Sociedade […]”, cit..
392 Trata-se de um jurista tendencialmente conservador, do ponto de vista social e político, autor

de obras de defesa das posições senhoriais (Manuel de Almeida e Sousa de Lobão, Discurso […]
sobre os direitos dominicaes […], Lisboa, 1819; Manuel de Almeida e Sousa de Lobão, Discurso sobre
a reforma dos foraes[…], Lisboa, 1825).; cf. António Manuel Hespanha, “O jurista e o legislador […],
cit..
393 Manuel de Almeida e Sousa, Notas […], cit., 2, 3,17 e 18, rubr..

111
As jurisdições e o direito.
dois tópicos que, se não são novos, são pelo menos expressos com um vigor novo neste
final do Antigo Regime.
§ 352. O primeiro é o da natureza graciosa, precária e revogável das doações régias e
da sua dependência em relação ao bem público, arbitrariamente avaliado pelo monarca. Este
princípio foi sobretudo invocado na segunda metade do século XVIII, não tanto para
efetivamente revogar doações, mas antes para justificar o direito da coroa a extinguir ou
reduzir certos direitos (nomeadamente, tributários) seus, mesmo que daí resultasse prejuízo
para os donatários. Isto acontece, por exemplo, com a lei de 4.2.1773, que extingue direitos
de portagem. Suscitando um donatário, em tribunal, a dúvida se ela teria lugar mesmo nas
terras senhoriais, pelo prejuízo que daí adviria aos donatários, a Casa da Suplicação
determinou, por assento, que sim, pois os bens da Coroa não perdiam, pela doação, a sua
natureza e “o Principe, doando, não fica ligado para não poder alterar a doação, quando
concorre o bem comum dos Povos, pois a sua graça é limitada com a reserva da Alta
Superioridade e Real Senhorio, que sem exceção tem em todos os que vivem no continente
dos seus domínios e debaixo da sua Real Protecção, para poder em benefício do Estado e
utilidade comum dos Vassalos, com a repulsa de qualquer interesse particular, fazer nova
Legislação que ligue a todos em geral sem excepção”394.
§ 353. O segundo tópico era o do carácter limitado dos poderes senhoriais,
nomeadamente, a sua estrita dependência dos termos da carta de concessão, caraterística
que a doutrina iluminista realçará muito mais do que a anterior395. Este princípio é sobretudo
afirmado em relação aos direitos reais contidos nos forais e concedidos aos senhores por
doações genéricas (cf. supra), afirmando enfaticamente a doutrina que não podiam ser
cobrados senão os direitos expressamente contidos na carta de foral, não excluídos na carta
de doação396.
§ 354. Em 19 de Julho de 1790, finalmente, é promulgada a “celebérrima constituição”
sobre os poderes senhoriais. Fundando-se na obscuridade e confusão do regime jurídico dos
senhorios e na necessidade de promover que o exercício da justiça fosse igual e uniforme,
esta lei:
§ 355. (a) Abolia as isenções de correição, por “prejudiciais aos donatários e ruinosas
aos povos” (art. III), e as respetivas ouvidorias isentas de correição (art. IV); as anteriores
ouvidorias, com privilégio de correição, das casas anexas à Casa Real seriam transformadas
em comarcas, postas sob a autoridade de corregedores nomeados pela Rainha e pelos
Infantes, com a jurisdição geral dos corregedores (cf. Ord. fil.,1,58; art. XXII);
§ 356. (b) Abolia as restantes ouvidorias (titulares de mera jurisdição intermédia),
estabelecendo um regime geral de apelação para as Relações (arts. V e VI); no território das
anteriores ouvidorias, sendo suficientes, criava comarcas (art. VII); nos restantes, substituía

394 Ass. de 24.4.1778, Collecção chronologica dos Assentos da Casa da Suplicação e do Cível,
Coimbra, 1817,474. A frase provinha do preâmbulo do alv. de 29.9.1768, que limitava os privilégios da
Colegiada de Nossa Senhora da Oliveira, em Guimarães. Em todo o caso, a lei de 19.7.1790, a que
nos referiremos, prevê uma reparação pelos prejuízos (“particulares”) causados aos donatários pela
extinção da jurisdição senhorial. O mesmo acontece com os projetos de reforma dos forais, dos inícios
do séc. XIX (cf. António Manuel Hespanha, “O jurista e o legislador {…]”, cit.).
395 Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis, 2,3,39.

396 Cf., em sentido destoante, Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Discurso […], cit., § 84; sobre

o tema, António Manuel Hespanha, “O jurista e o legislador {…]”, cit..

112
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
os ouvidores, “se parecer necessário” (art. VIII), por juízes de fora, “com graduação ou sem
ela”397, cabendo a sua apresentação ou consulta aos donatários (art. XXXVIII); no caso de se
manterem os juízes ordinários, a sua nomeação caberia, em princípio, aos donatários (art.
XXXIX).
§ 357. c) Extinguia os pequenos coutos (art. XL).
§ 358. d) Anunciava e promovia uma reforma territorial, “em benefício da justiça, e
comodidade dos vassalos” (art. IX-XI).
§ 359. O principal objetivo da lei era, como se dizia no seu preâmbulo, promover que o
exercício da justiça fosse igual e uniforme, ou, como glosava Pascoal de Melo, “extinguir
todos aqueles privilégios que, inventados com incómodo dos cidadãos, tomam a
administração da justiça difícil e desigual, tomando assim todos os cidadãos em geral iguais
e sujeitos, nesta parte, ao direito comum”398.
§ 360. A consecução deste desiderato - típico do novo pathos universalizante e
racionalizante do pensamento político e jurídico iluminista - traduzia-se, fundamentalmente,
na abolição da justiça (em segunda instância) dos donatários, devendo, daqui para o futuro,
todos os recursos dos juízes das terras, serem uniformemente dirigidos às relações do
distrito399. Além disto, uniformizava-se ainda - qualquer que fosse o titular do direito de
nomear ou apresentar (“consultar”) os corregedores, juízes de fora ou juízes ordinários
criados em substituição dos antigos ouvidores - o estatuto (condições de provimento,
atribuições) de toda a magistratura, independentemente da qualidade real ou senhorial das
terras. Sendo a jurisdição dos donatários, em Portugal, uma jurisdição de recurso, bem se
pode dizer que a lei de 1790 punha fim a ela400.
§ 361. Têm-se dividido as opiniões sobre a importância desta lei401.
§ 362. Do ponto de vista da política do direito e da justiça402, ela tem uma importância
central, constituindo a manifestação legislativa sistemática do princípio, tão destacado pelo
pensamento político iluminista, de que a administração de toda a justiça403 era inseparável
da pessoa do rei, devendo ser, além disso, igualmente aplicada a todos os cidadãos, sob a
égide do direito, do processo e da ordem judiciária comuns404. Escrevendo por esta altura405,

397 A “graduação” era a distinção de diversas categorias de magistrados régios: correição de


primeiro banco, correição ordinária, juiz de cabeça de comarca, juiz de primeira entrância.
398 Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 2, 3,61.

399 Note-se que, no Algarve, funcionava uma Junta de Justiça, para onde se recorria (cf. Dec.

15.5.1790, Col. Chron. Leg. (A.D.S.), 605).


400 Pascoal de Melo não deixa de notar o carácter singular da faculdade genérica de apurar as

pautas e de nomear as justiças atribuídas aos donatários pela nova lei, por serem contrárias às
Ordenações (Ord. fil.,2,45, 2 e 13; 1, 66, 30; 1, 67).
401 Cf., por último, Nuno Gonçalo Monteiro, “Os concelhos e as comunidades”, no sentido de

desvalorizar a sua importância prática.


402 E mesmo, lendo em conta a centralidade destes temas no pensamento político da época, do

imaginário político em geral


403 E não somente a justiça suprema, por via de recurso ordinário ou extraordinário, como antes

se defendia, nos quadros da teoria corporativa da sociedade e do poder.


404 Persistem diversas limitações a este principio, pois se mantém, até ao fim do Antigo Regime,

jurisdições especiais (do clero, dos estrangeiros, dos militares, etc.).

113
As jurisdições e o direito.
Francisco de Sousa Sampaio afirma enfaticamente que “Uma das partes integrantes do
Sumo Império é a judiciária (p. II, §61) [...] não pode por consequência separar-se esta parte
judiciária da pessoa do monarca sem alteração na forma da Monarquia [...]”406. Daí que
Pascoal de Melo apelide a lei de 1790 de “celebérrima constituição”.
§ 363. Do ponto de vista estritamente jurídico (ou seja, independentemente das
modalidades da sua aplicação prática), a substituição dos ouvidores por corregedores ou por
juízes de fora também não era banal, pois além de pôr termo, como vimos, à jurisdição
senhorial, entregava a justiça a um magistrado estatutariamente independente do senhor
(ainda que apresentado por este), enquanto que o ouvidor era um oficial senhorial, dispondo
de competência apenas delegada e, por isso, avocável pelo senhor (V. Ord. fil.,2,52: o
senhor pode conhecer pessoalmente das causas, mesmo tendo ouvidor )..
§ 364. O que não se sabe ainda exatamente é qual o relevo prático, nos finais do
século XVIII, do exercício das jurisdições senhoriais. Se, como ultimamente foi
plausivelmente defendido407, a jurisdição senhorial integrava um conjunto de dispositivos de
domínio político das terras que facilitavam, nomeadamente, a aquisição e consolidação de
direitos de natureza patrimonial, não seria facto de somenos a sua abolição. Mas só o estudo
detalhado da grande massa documental produzida na sequência desta lei - tanto sobre os
aspetos de reforma territorial como sobre as questões jurisdicionais provocadas pela sua
entrada em vigor - poderá fazer luz sobre o tema.
2.4.4 A Igreja.
2.4.4.1 A Igreja como sociedade eclesial
§ 365. A importância da Igreja como polo político autónomo é enorme na Época
Moderna.
§ 366. De facto, de todos os poderes que então coexistiam, a Igreja é o único que se
afirma com bastante eficácia desde os âmbitos mais humildes, quotidianos e imediatos,
como as famílias e as comunidades, até ao âmbito internacional, onde convive, como poder
supremo, com o Império, nos espaços políticos em que este é reconhecido como poder
temporal eminente408. De um extremo ao outro, a influência normativa ou disciplinar da Igreja
exerce-se continuamente. No plano da ação individual, pela via da cura das almas, a cargo
dos párocos, pregadores e confessores. No plano da pequena comunidade, pela via da
organização paroquial. No plano corporativo, por meio das confrarias específicas de cada
profissão. Nos âmbitos territoriais intermédios, por meio da disciplina episcopal. Nos reinos,
por mecanismos tão diversificados como a relevância temporal do direito canónico ou as
formas tão estreitas de cooperação entre os “dois gládios”. No plano ecuménico, pelo poder
espiritual do Papa.
§ 367. Esta contínua presença da Igreja na organização política e institucional do
mundo terreno era ainda reforçada pela efetividade da administração eclesiástica, muito mais
implantada e capilar do que a administração secular.

405 As suas Preleções [...] foram impressas em 1793, mas devem ter sido escritas antes, pois a lei

de 1790 ainda aí não vem referida.


406 Francisco C. S. Sampaio, Prelecções […], III, §69, nota b.

407 Nuno Gonçalo Monteiro, “Os concelhos e as comunidades”, cit..

408 O que, como se sabe, não existia em Portugal.

114
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 368. A dimensão externa, mundana, do poder espiritual da Igreja explica a
importância que os momentos jurisdicionais adquirem na teoria e na prática eclesial.
§ 369. Até ao século XIII, muito permanecia de uma conceção puramente espiritual da
Igreja, que a concebia como a congregação daqueles que estivessem em união com Cristo,
na graça de Deus (ecclesia triumphans), ou que por isso lutassem (ecclesia militans)409. Mas
esta união com Cristo, para além de ser potencialmente universal (“católica”)410, dependia
apenas de uma disposição interior, sendo, por isso, externamente invisível. Os filhos da
Igreja eram, então, inumeráveis e externamente indistinguíveis. A enumeração que S. Tomás
faz deles dá bem conta disso411. Na verdade, Cristo era a cabeça de todos os homens (e de
todos os anjos), pelo que “o corpo da Igreja era constituído pelos homens que existiram
desde o princípio do mundo até ao seu fim” (ibid., “resp”.): tanto pelos que estavam de facto
(in actu) em estado de graça, como pelos que apenas podiam vir a estar (in potentia, mesmo
que, de facto, nunca o viessem a estar!). Até os infiéis eram potencialmente membros da
Igreja, pois podiam estar predestinados por Cristo para a salvação (ibid., ad prim.). Mas,
além dos homens, faziam ainda parte da Igreja os anjos e os bem-aventurados (ibid., a. 4).
Já se vê que, com esta extensão - e, sobretudo, com esta indefinibilidade -, a Igreja não
podia obter nenhuma tradução institucional.
§ 370. Do ponto de vista institucional, o que existiam eram as dignidades eclesiásticas
terrenas instituídas por Cristo, nomeadamente o Papa, a quem competia dirigir uma parte da
Igreja, a Igreja militante, constituída pelos homens que, neste mundo, caminhavam para
Cristo. Neste sentido, para fins institucionais e disciplinares, mais do que a Igreja,
interessavam os ofícios eclesiais instituídos (o papado, o episcopado)412. A Igreja tendia a
ser definida como o conjunto dos fiéis que estavam unidos misticamente a Cristo, por via de
uma sua união formal ao seu vigário na Terra, o Papa. Com isto, com a exigência desta
comunhão visível com a Igreja visível, a congregação dos crentes adquire uma dimensão
externa: os membros da Igreja podem ser identificados, contados, distinguidos dos que o não
são; são formalmente admitidos (nomeadamente pelo batismo, como janua Ecclesiae, “porta
da Igreja”) e podem ser formalmente expulsos (pela excommunicatio, excomunhão, privação
da comunicação)413. E é isto que permite que à Igreja sejam aplicados os quadros do

409 I. e., que estivessem a caminho - um caminho cheio de perigos e de quedas - da salvação

(homines viatores).
410 Dela estavam excluídos apenas os predestinados à condenação (cf. S. Tomás Summa

theologica, 1a.2ae, qu. 8, a. 3, “resp.”, in fine.


411 Cf. Summa theologica, 1a.2ae, qu. 8, a. 3.

412 E, por isso, nos teólogos anteriores ao século XIV, a atenção prestada à Igreja, como corpo

institucional, é muito pequena; basta compulsar um índice temático da Summa theologica, de S. Tomás
de Aquino, em que as entradas relativas à Igreja são relativamente muito poucas (mesmo se
considerarmos que a obra ficou incompleta). Também os tratados teológicos De Ecclesia apenas
começam a surgir nos inícios do século XIV. Cf., sobre a eclesiologia em S. Tomás e na época
seguinte, Otto Hermann Pesch, Tomás de Aquino […], cit., 449 ss.
413 Tudo isto se relaciona, em todo o caso, com questões teológicas mais vastas, nomeadamente,

a da natureza da graça, dos sacramentos e, concretamente, do sacramento do batismo. Quanto a este


último ponto, uma conceção espiritualista da Igreja, “desmaterializava” o batismo, considerando que, ao
lado do batismo institucional (“pela água”, baptismum fluminis), existia um batismo espiritual que
consistia apenas na pura vontade (votum baptismi), dirigida pela chama da graça (logo, baptismum
flaminis, batismo pela chama), de se abrir à salvação (cf. S. Tomás, Suma theol., 1a.2ae, qu. 68, a. 2;
qu. 69, a. 7; bem como o texto de Santo Agostinho, aí citado [q. 68, a. 2, “sed contra”], falando da

115
As jurisdições e o direito.
pensamento político-institucional estabelecidos para as outras comunidades (ou corpos) de
homens.
§ 371. Esta jurisdicionalização da Igreja estava em marcha desde a Idade Média. Mas,
a partir da Reforma, a teologia polémica dos católicos contra a “religião da interioridade”,
contra o carácter fundamentalmente pessoal e interior da fé e da salvação, proposta pelos
luteranos, tinha incentivado a valorização das dimensões visíveis e institucionais da Igreja,
nomeadamente da ligação institucional e jurisdicional ao Papa como único e indispensável
sinal visível da comunhão com Cristo e, logo, de pertença à Igreja.
§ 372. Em alguns teólogos mais exigentes e mais conhecedores da antiga tradição
teológica sobre a igreja, a complexidade originária do conceito de Igreja ainda aflorava. Para
Francisco Suarez (que ainda bebe, de muito perto, em S. Tomás), a Igreja é “o corpo político
e moral composto pelos homens que professam a verdadeira fé de Cristo” (corpus quoddam
politicum, seu morale ex hominibus veram fidem Christi profitentibus compositum)414. Isto
ainda se acentua quando, em seguida, Suarez exclui do seu campo de reflexão a Igreja
triunfante e declara ocupar-se apenas da Igreja dos homens, no seu trânsito terrestre catual
(Igreja “militante”) (ibid.). Todavia, ainda entende a Igreja como excedendo aquela que seria
composta apenas pelos homens que se encontram em união (visível) com o Vigário de Cristo
(i.e., os “católicos”, no sentido comum da palavra), continuando a defini-la em função de uma
união espiritual com Cristo415. Por isso, Suarez condena conceções mais exclusivamente
jurisdicionalistas que então já se faziam ouvir entre os teólogos católicos que
hipervalorizavam, na sequência de Trento, os aspetos externos e visíveis da pertença à
Igreja, como o reconhecimento e obediência ao Papa, o batismo formal e a prática externa
dos sacramentos e dos ritos da fé. Para ele, ainda fazem parte da Igreja os excomungados e
os cismáticos, os não batizados que aspirem ao batismo (ibid., n. 13 ss., n. 17 ss.); mas não
os que se acomodam à disciplina externa da Igreja, embora sem fé (ibid., n. 23)416. Porém, já
o Compendium salmanticense de teologia moral417, obra típica da teologia vulgar da Contra-

possibilidade de um “sacramento invisível”). Em contrapartida, uma consideração jurisdicionalista da


Igreja tendia a reservar o carácter sacramental para o batismo institucional (baptismum fluminis): “um
só Deus. uma só fé, um só batismo; e assim, só o batismo fluminis é sacramento. O batismo flaminis, et
sanguinis (i.e., pelo martírio) não são sacramentos, chamando-se batismos porque substituem e fazem
as vezes do batismo fluminis quanto ao efeito, sempre que o sujeito não pode receber o sacramento do
batismo in re (i.e., em si mesmo)” (Francisco de Larraga, Promptuario de la theologia moral […], cit.,1
tract. 2, § 1, pp. 47-48); esta era a doutrina dominante depois de Trento (cf. sess. 7, can. 5); cf. Antonio
de San Jose, Compendium salmanticense […], cit., tract. 23, cap. unic. Quanto aos restantes
sacramentos, o concílio de Trento (sess. 7, can. 10) condenou a proposição de que qualquer fiel podia
administrar os sacramentos, apesar de, segundo os Evangelhos, Cristo ter dado a todos os homens o
poder de batizar, de administrar a eucaristia e de perdoar os pecados, (Mat., 28, 19; Luc.,22, 19, João,
20, 23). Cf., v. g.. Sebastião de Abreu, lnstitutio parochi [...], cit., liv. 9, sec. I2,n. 19 (p. 486).
414 Francisco Suarez, Opus de triplici virtute, fide, spe et charitate […], cit., tract. I (“de fide”), disp.

9, n. 3.
415 “Nimirum omnes, qui fidem habent, ecclesia membra essent; vero qui illa carent extra

ecclesiam constitui”, ibid., n. 6.


416 Embora aqui pareça estar a pensar apenas nos que estão em fase de doutrinação para

receberem o batismo formal (catecúmenos) e não ao “homo nutritus in sylva” (selvagem) que recebeu o
dom da graça independentemente de qualquer contacto com a Igreja institucional.
417 António de San Jose, Compendium salmanticense [...], cit.. Trata-se de uma obra de

vulgarização teológica, organizada em perguntas e respostas e constituindo uma súmula do famoso

116
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
Reforma, define a Igreja militante como a “congregação dos fiéis batizados, reunidos para
prestar culto a Deus, cuja cabeça invisível é Nosso Senhor Jesus Cristo nos céus, e a visível
o Sumo Pontífice na terra”418. Nenhuma referência à fé como vínculo à Igreja; em
contrapartida, inclusão da referência ao batismo e à obediência ao Papa419. Em obras
ulteriores de teologia vulgar, este encerramento jurisdicionalista da Igreja acentua-se ainda,
identificando-se rigorosamente a Igreja militante (da triunfante já quase não se fala) com os
homens que reconhecem o Papa e a ele obedecem420. Neste sentido, já pouco separa a
Igreja de um senhorio, ou seja, de uma república humana que reconhece o mesmo senhor e
que está sujeita à sua jurisdição421. O único traço distintivo passa a ser, apenas, a natureza
especial desta jurisdição que, ao contrário das jurisdições temporais, se ocupa de coisas
espirituais. Uma vez que operava neste plano diferente, a jurisdição eclesiástica podia dirigir-
se a homens que já estavam sob outras jurisdições e pretender, assim, um domínio universal
(“católico”)..
§ 373. Este progressivo encerramento da Igreja numa estrutura institucionalmente
fechada facilitava a instauração de mecanismos disciplinares sobre os fiéis. Permitia à Igreja
institucional identificar os seus “súbditos”, reclamar o monopólio da administração da graça
(por meio dos sacramentos, “sinais de uma coisa sagrada”, enquanto santifica os homens”),
impor-lhes uma disciplina, puni-los e, finalmente excluí-los. Esta “contabilização dos fiéis” (a
que correspondia, no fundo, uma contabilização da graça, que “aprisionava Deus” nas
estruturas de salvação institucionalmente definidas pela Igreja) traduzia-se, nomeadamente,
no arrolamento dos crentes, por ocasião da sua entrada na Igreja (registos de batismo) e,
depois, por ocasião da reparação periódica do vínculo da fé, mediante a confissão dos
pecados, a contrição, a absolvição (róis de confessados) e, finalmente, a extrema unção.
Com estes instrumentos, a Igreja controlava a entrada na Igreja e a permanência nela. Com
o controlo dos restantes sacramentos, por sua vez, impedia-se que “Deus irrompesse
anárquica e desordenadamente na história”, ou seja, que os homens cressem que
acontecimentos ocorridos fora do controlo da Igreja pudessem ser instrumentos utilizados
por Deus para dar sinal de si e para salvar os homens.
§ 374. Em todo o caso, esta circunscrição dos fiéis a um número finito e contado
reduzia também as pretensões ecuménicas da Igreja no plano jurisdicional, pois obrigava a
reconhecer que quem estivesse fora do grémio dos fiéis escapava à jurisdição da Igreja. Isto

“Curso teológico” dos carmelitas descalços de Salamanca (Collegii salmanticensis fratrum


discalceatorum [...] cursus theologicus D. Thomae complectens. Segoviae, 1634-1637).
418 Tomo 2, tract. 41, §2, n. 71.

419 Embora, em seguida, se matizasse um pouco, admitindo que os não batizados pudessem

fazer parte de uma Igreja invisível (o que, todavia, não lhes permitiria participar dos sacramentos);
também os hereges e cismáticos seriam membros de direito, mas não de facto, da Igreja.
420 Entre tantos exemplos, Cf. Sebastião de Abreu [jesuíta, professor de teologia na Universidade

de Évora], lnstitutio parochi seu speculum parochorum, Évora, 1700. Encontram-se estas definições no
comentário ao Credo (“Creio na Igreja, una, santa, católica e apostólica [...]”).
421 Note-se que o próprio poder papal se ia também temporalizando. Com o progresso da

conceção jurisdicionalista da Igreja e com a consequente e progressiva contaminação da teoria da


Igreja por uma teoria do Papado concebido à maneira de um poder temporal, o Papa tende a conceber-
se, cada vez mais, como um soberano entre os outros, perdendo a sua dimensão ecuménica e
situando-se ao mesmo nível dos outros soberanos, no palco da política mundana. Cf., sobre isto, o
decisivo livro de Paolo Prodi, Il soverano pontifice [...], cit..

117
As jurisdições e o direito.
era claro com os pagãos, em relação aos quais a Igreja apenas podia pretender a liberdade
de anunciar o Evangelho422. Mas era mais discutido e mais difícil de aceitar em relação aos
hereges e cismáticos, em relação aos quais a Igreja pretendia levar a cabo uma política de
reunião ou de submissão. Daí que alguns teólogos afirmem que, embora fora da Igreja, os
hereges estavam sujeitos à sua tutela; porque, tal como o membro cortado do corpo,
continuavam a “pertencer” ao corpo de que foram membros423.
2.4.4.2 Os clérigos
§ 375. Como todas as sociedades humanas, a Igreja era uma sociedade ordenada e
hierarquizada. A grande distinção entre os seus membros - uma distinção que se foi tomando
cada vez mais estruturante424 - era a distinção entre clérigos e leigos. Um famoso jurista
quinhentista autor de uma obra de referência estabelece aí a distinção nos seguintes termos:
“Os leigos, que também se podem dizer populares, são aqueles a quem é lícito possuir bens
temporais, casar, advogar causas e julgar. Os clérigos são aqueles que foram dedicados aos
ofícios divinos e aos quais convém preservar de todo o estrépito”425.
§ 376. Já o Diccionario de autoridades, da Real Academia Espanhola (1726) enfatizava
mais um elemento formal ou externo da distinção, o de se ter recebido a prima tonsura: “todo
o que foi admitido pelo bispo e deputado juridicamente para o serviço da Igreja, mediante a
primeira tonsura, ainda que não tenha recebido outra ordem superior”. E acrescentava,
valorizando agora a imposição do sacramento da ordem (ou ordenação)426, que
“ordinariamente, entende-se como o clérigo secular que tem ordens maiores” (s.v. “Clerigo”).
Outros427 destacam a hierarquia relativa dos dois estados: “Do clérigo se diz que é um
soldado espiritual [...] e apesar de ser filho de um qualquer artífice ou ínfimo plebeu,
enquanto clérigo consagrado a Deus, é maior e superior aos soldados deste mundo, mesmo
que príncipes e reis seculares” (n. 1).
§ 377. A definição do estado clerical não era apenas importante para marcar as
hierarquias dentro da sociedade eclesial, mas ainda para delimitar o âmbito dos privilégios
(sobretudo jurisdicionais) do clero. E, neste plano, ele consistia numa dedicação, formal e
definitiva, ao serviço divino.
§ 378. A formalização desta dedicação efetuava-se ou pelo sacramento da ordem (ou
ordenação), num dos seus diversos graus, ou pela colação (i.e., a nomeação para) de um
benefício (i.e., ofício eclesiástico), ou pela profissão numa ordem religiosa, masculina ou
feminina428. Das dignidades e ofícios eclesiásticos diremos mais tarde. A ordenação era o
sacramento em virtude do qual um leigo era ligado ao ministério da Igreja, recebendo o
poder de consagrar e administrar o sacramento da eucaristia (Trento, sess. XXIII, cap. III). A
ordenação (ou ordem) tinha sete graus: três maiores ou sacros (presbítero, diácono e
subdiácono) e quatro menores ou não sacros (acólito, exorcista, leitor e ostiário [porteiro])429.

422 A questão torna-se candente com a expansão e a missionação.


423 Francisco Suarez, Opus de triplici virtute [...], cit., tract.1 disp. 9, n.23.
424 Até ao movimento de revalorização do estado laical com o concílio do Vaticano II.
425 Giovanni Paulo Lancelloti, lnstitutiones iuris canonici, cit.,14.
426 E, dentro deste, a imposição de ordens maiores ou sacras (v. infra).

427 Como António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. “Clericus”.
428 António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. “Clericus”, n.2.
429 Para fazer corresponder os graus da ordem (i.e., a hierarquia da igreja militante) à hierarquia

118
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
E não era acessível a todos. Dela estavam (e continuam a estar, na Igreja Católica)
excluídas as mulheres. Mas, para além disso, existiam múltiplos impedimentos (ou
“irregularidades”) à sua receção. Os canonistas identificavam três tipos de irregularidades:
morais (crime430 431, infâmia432, demência, embriaguez, esponsais433, mancebia pública, falta
de vocação); físicas434 (sexo435, doença contagiosa [nomeadamente, lepra], falta de vista436,
privação de algum membro, aleijão ou defeito do corpo); sociais (ilegitimidade de
nascimento, impureza de sangue437, profissão de cómico438, falta de idade439, falta de
ciência440. As irregularidades relativas ao nascimento eram averiguadas nas habilitações de
genere; as restantes eram-no nas habilitações de vita et moribus. Para além da inexistência
de impedimentos, a imposição do sacramento da ordem dependia da titularidade, pelo
ordenando, de meios de subsistência. Assim, ninguém podia ser ordenado sem “título”, ou
seja, sem possuir previamente e de forma pacífica um benefício, um património pessoal ou

dos anjos (i.e., da igreja triunfante: anjos, arcanjos, tronos, dominações, virtudes, principados,
potestades, querubins, serafins, Decreto, 2ª parte, C. 23, qu. 3 de poenit., dist. 2, c.. 45), alguns
canonistas falavam de nove graus, juntando um superior (o episcopado) e um inferior (a prima tonsura).
Outros, pelo contrário, consideravam que o episcopado era uma dignidade e a primeira tonsura, uma
preparação para a ordem. Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. Cf. “Ordo”, n. 3.
430 Bastava a suspeita forte, indiciada pelo facto de se ter sido pronunciado.

431 Era esta interdição de efundirem sangue que impedia os clérigos de condenarem em pena de

sangue (António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. “Ordo”, n. 26; Bernardino Carneiro, Elementos
de direito ecclesiastico [...], cit., 57).
432 Decorrente de heresia, cisma ou apostasia; de condenação em crime civil que a importasse (v.

g., lesa-majestade); de descender de herege relapso; de se ter envolvido em duelo, como duelista ou
padrinho; de condenação por sedição, libertinagem ou usura (cf. Bernardino Carneiro, Elementos de
direito ecclesiastico [...], cit., 61 e bibl. cit.).
433 Os casados com mulher virgem podiam ordenar-se, desde que declarassem publicamente

guardar castidade e adotassem vestes religiosas; o mesmo podia fazer quem se encontrasse separado
da mulher por adultério desta. Em contrapartida, não podiam ser ordenados os casados por duas vezes
ou os casados com mulher que tivesse sido “conhecida” por qualquer outro homem. Cf. António
Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. “Ordo”, n. 17. A ordenação impedia a celebração do matrimónio
(Extrav. Jo. XXII, liv. VI, cap. un.).
434 Sobre elas, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. "Ordo”, nº 10 e ss.

435 “Ordinari potest homo masculus”, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit.,s.v.“Ordo”, n. 9.

436 Bastava a cegueira do olho esquerdo, para evitar que o sacerdote virasse a cara ao cálice e à

hóstia durante a consagração, quando o missal está do lado esquerdo. A perda de um dedo, salvo o
polegar, não era irregularidade.
437 Cf. CR 17.5.1612 (mandando executar um breve de Paulo V que excluía os cristãos novos do

sacramento da ordem); revogado pelas LL de 25.5.1773 e 15.12.1774 (e breve de Pio VI, de


14.7.1779).
438 Abolido pelo alv. 17.7.1771, art.º X.

439 Variava com as ordens e com as dioceses (em Lisboa e Évora, por exemplo, não se podia

receber a primeira tonsura antes dos sete anos; o diaconato exigia os 23 anos e a ordem presbiteral, os
25).
440 Saber ler e escrever, para a primeira tonsura; saber latim, para as ordens menores;

licenciatura em teologia ou cânones, para o episcopato (em princípio). Cf. Conc. Trento, sess. XXII,
cap. 2, sess. XXIII, cap. IV e XI, de reformat.; cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. “Ordo”,
n. 10.

119
As jurisdições e o direito.
uma pensão de que se sustentasse441. Apenas se excecionavam desta regra os professos
em ordens religiosas, os jesuítas ou os missionários.
§ 379. Enquanto titulares de uma especial dignidade, os clérigos ordenados deviam
manter regras estritas no viver, que incluíam a abstenção de jogos seculares e da caça, a
não frequência de tabernas ou do teatro, um comportamento moral irrepreensível, um porte
discreto, a mansidão de costumes442, o uso de vestes clericais, a prática da tonsura ou
“coroa aberta” e outras normas variáveis de região para região quanto ao hábito corporal443.
§ 380. À profissão em ordens religiosas nos referiremos adiante.
§ 381. Apesar da tentativa de formalizar a entrada no estado clerical por uma qualquer
solenidade (ordenação, profissão, colação de benefício) que permitisse traçar fronteiras
distintas numa classificação que tantas e tão importantes consequências práticas trazia,
permanecia uma certa zona de mobilidade em que a pertinência ao estado clerical acabava
por se decidir quase unicamente em função de critérios externos, como o uso do hábito e da
tonsura. De facto, quanto aos clérigos menores, o uso de hábito e tonsura condicionava a
produção de um dos mais importantes efeitos do estado clerical – a isenção jurisdicional444.
§ 382. Como o uso de hábitos religiosos estava rigorosamente interdito aos seculares,
pode dizer-se, portanto, que a face visível do estado clerical consistia mesmo no uso do
hábito (ou seja, que, ao contrário do que se diz na sabedoria popular, o hábito fazia mesmo o
monge).
2.4.4.3 O direito eclesiástico.
§ 383. Para desempenhar a sua missão (de condutora, de mãe e de mestra), a Igreja
dispunha, quer de normas disciplinares, quer de uma malha jurisdicional e político-
institucional visando a sua aplicação. Comecemos pelas primeiras.
§ 384. O primeiro núcleo das normas com que a Igreja disciplinava a sociedade
moderna estava contido no património doutrinal ou dogmático da Igreja, integrando as obras
dos teólogos. Dentro destas, salientam-se as normas morais, visando o aperfeiçoamento
individual. Nos âmbitos do comportamento para consigo mesmo (monastica), do
comportamento no seio da família (oeconomia), ou ao comportamento no seio da república
(politica). A cada um destes grupos correspondia um capítulo da teologia moral, corpo
literário vastíssimo, que vai desde as grandes sínteses (como a segunda parte da Summa
theologica, de S. Tomás de Aquino, (1225-1274), até aos comentários monográficos ou aos
“manuais de confessores”445, espécie de repertórios dos “casos de consciência” para uso dos
confessores446.

441 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s.v. “Ordo”, n. 30.
442 Estava-lhes, por isso, vedado o porte de armas ou os desafios e duelos.
443 Na Península não podiam, por exemplo, usar barba nem bigode.
444 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., s. v. “Ordo”, n. 94. Os clérigos menores casados

(uma vez só e com mulher virgem) gozavam de privilégio clerical apenas no foro criminal (Trento, sess.
XXIII de reformat. cap. 6), se andassem de hábito e tonsura e fossem destinados pelo bispo ao serviço
em alguma igreja (Trento, sess. XXIII de reformat., cap. 6).
445 Sobre os manuais de confessores, v., para Portugal, Francisco Bethencourt, “As artes da

confissão […]”, cit..


446 A principal fonte para o estudo da teologia moral deste período continua a ser a parte II da

Summa theologica, de S. Tomás de Aquino (há edições modernas, bilingues e traduzidas em francês,

120
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 385. Nos séculos XVII e XVIII, a teologia moral atingiu um alcance e uma finura de
análise casuística impressionantes. Estava-se, pelo menos no Sul da Europa, perante uma
sociedade “integrista”, em que se visava - apesar de uma certa laicização do pensamento
teológico operado com a escolástica tomista - uma direção integral da vida inspirada na
moral cristã e em que, portanto, os atos mais mínimos e mais íntimos estavam
detalhadamente regulados, quase não havendo lugar para ações indiferentes do ponto de
vista do destino sobrenatural de cada um. Este ambiente integrista explica também a
influência do discurso teológico sobre outros universos normativos, como, designadamente,
o direito secular. Por outro lado, teologia moral (como também o direito) da Época Moderna é
dominada pela ideia de que cada ato concreto está tão individualizadamente ligado ao seu
contexto que mal pode ser regulado por fórmulas gerais. O resultado era uma exuberante
literatura casuística, descrevendo com minúcia as mais diversas situações morais e
propondo para cada uma delas um juízo particular. Trata-se do “molinismo”, designação
proveniente do nome de um dos grandes teólogos morais da época, o jesuíta castelhano
Luís de Molina (1536-1600).
§ 386. A capacidade que esta produção doutrinal tinha de influenciar os
comportamentos quotidianos era enorme. Não porque as fontes originais do pensamento
teológico fossem diretamente acessíveis à generalidade das pessoas. Pelo contrário, elas
constituíam um universo literário bastante hermético, escrito em latim e pleno de referências
que apenas um erudito podia decifrar. Mas a cultura teológica tinha uma intenção
eminentemente prática e dispunha de uma série de mediações que a faziam acessível à
massa dos fiéis, desde a pregação até à liturgia e à direção de consciência447.
§ 387. Destas, a pregação, nomeadamente a pregação dominical, constituía um
eficacíssimo instrumento de disciplina das comunidades de crentes448. Outra, a confissão,
preceito pelo menos anual para cada fiel, por meio da qual se exercia uma disciplina
personalizada e se atingiam os níveis mais íntimos da conduta de cada um. Se a pregação
podia “entrar por um ouvido e sair pelo outro”, a confissão implicava o risco da não
absolvição e das penas canónicas que daí decorriam. Nos casos mais graves, como a
privação dos sacramentos ou a excomunhão, estas penas expunham quem violasse os
preceitos canónicos a situações de marginalização social que eram mais graves do que
muitas das penas seculares. Pense-se na vergonha pública que constituiria, nesses tempos,
a impossibilidade de se casar pela igreja, de se ser padrinho, de frequentar a igreja, de
receber os sacramentos ou a visita pascal, de ser enterrado canonicamente. Finalmente, a
disciplina eclesiástica dispunha de um outro instrumento de implementação, as visitas feitas
pelo bispo ou vigário-geral a cada paróquia da diocese, ocasião para proceder a uma
devassa geral da vida da comunidade, quer quanto aos aspetos do culto, quer quanto a
matérias de disciplina (como, por exemplo, a existência de pecadores públicos - adúlteros,
prostitutas, homossexuais, jogadores, usureiros)449.

italiano e espanhol). Mas, nos séculos XVI e XVII, produziram-se sumas que exerceram grande
influência em Portugal e na Espanha. Sobre as principais e sobre a teologia moral da época, v.
Melquíades Andrés (dir.), Historia de la teologia española, cit..
447 Cf. Adriano Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisistori, confessori, missionari […], cit..

448 Sobre a eficácia disciplinadora da pregação (parenética), cf. João Francisco Marques, A

parenética portuguesa e a Restauração […], cit., maxime,110 ss.


449 Cf., para Portugal, Isaías da Rosa Pereira, “As visitas paroquiais como fonte histórica” […], cit.;

Franquelim Neiva Soares, A arquidiocese de Braga no século XVI. Visitas pastorais […], cit.; Joaquim

121
As jurisdições e o direito.
§ 388. Embora o universo dogmático e disciplinar da teologia admitisse interpretações
destoantes, podia dizer-se que, no conjunto, ele ratificava - nesta época em que a dimensão
profética da Palavra se acantonava em movimentos místicos sempre suspeitos de
heterodoxia - a ordem social e política estabelecida. Em todo o caso, os poderes civis não
deixavam de se preocupar com o seu controlo. Domínios de difícil intervenção eram a
pregação e a confissão. Mas já quanto às visitas e aos abusos que as autoridades
eclesiásticas aí podiam praticar, as Ordenações (2,1,13) previam uma intervenção
moderadora do rei, como protetor dos seus vassalos, contra as medidas punitivas tomadas
pelos prelados que não respeitassem, na forma ou na substância, os preceitos do direito
canónico450.
§ 389. A segunda fonte de disciplina eclesiástica dos comportamentos era o direito, o
seu direito, o direito canónico, conjunto de normas cuja observância estava garantida pela
ameaça de sanções do foro externo.
§ 390. Que a Igreja dispusesse, em vista da missão sobrenatural, de poderes de
constrangimento sobre os crentes em matérias espirituais e que dispusesse deles de forma
exclusiva era indiscutível. Na verdade, isso correspondia a um princípio de boa ordem da
sociedade que reclamava que, para cada domínio, existisse um e um só princípio
ordenador451, sob pena de confusão. A lei divina fora instituída para ordenar o homem para
Deus, enquanto a lei humana visava a ordenação dos homens uns em relação aos outros.
Daí que os príncipes temporais não pudessem estabelecer nada acerca das coisas
espirituais e divinas, pois o seu poder não lhes fora concedido em vista da felicidade da vida
futura. Pelo que este domínio ficaria exclusivamente sujeito aos pastores espirituais,
nomeadamente ao Sumo Pontífice, gozando de absoluta imunidade perante a jurisdição
civil452.
§ 391. Mas já não era evidente que a Igreja pretendesse a regulamentação de matérias
temporais e, muito menos, que pretendesse abranger sob o seu poder os não crentes. Daí
que estas questões tivessem sido muito discutidas durante toda a Idade Média e Moderna,
tanto mais que elas se relacionavam com instantes problemas de natureza política. A
primeira questão relacionava-se com as relações (ou hierarquia) entre os poderes espiritual e
temporal e a segunda com questões como a dos direitos civis ou políticos de judeus e infiéis,
a da liberdade de crença ou a da partilha do mundo não cristão entre os soberanos
cristãos453. Este tema é foi abordado noutro capítulo (v. cap. 2.5). Limitamo-nos, por isso, a
algumas indicações complementares.
§ 392. As fontes sagradas não eram claras quanto à primazia ou não do poder

de Carvalho, e José Pedro Paiva, “Repertório das visitas pastorais [...], cit.; 1990.
450 Cf. Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu regia […], cit.; Francisco Salgado de

Somoza, Tractatus de regia protectione […], cit..


451 Cf. S. Tomás, De regimine principum, n. 3 (trad. castelhana em
http://catalog.hathitrust.org/Record/006525684).
452 É a doutrina tradicional (S. Tomás, Summa theol., 2a.2ae, qu. 99, art. 3), reafirmada pelo

concílio de Trento (sess. 25, c. 20); sobre o tema, João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1, liv. 2,
disp. 4, epit., n. 264 ss..
453 Sobre esta última questão, v. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1, liv. 1, disp. 2, § 4,

ns. 191 ss. (judeus), 225 ss. (pagãos); também, Serafim de Freitas, De iusto imperio lusitanorum
asiatico, cit..

122
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
espiritual sobre o temporal. Por um lado, parecia que, considerando a hierarquia entre o
Criador e a Criação, entre o bem eterno e o mundano, entre o espiritual e o temporal454, a
Igreja podia pretender um domínio superior do mundo, que lhe permitisse tutelar o poder dos
reis, limitando-o ou corrigindo-o, sempre que se afastasse dos ditames de Cristo ou do seu
Vigário na Terra. Esta superioridade do poder espiritual constituía a linha orientadora de uma
série de cânones recolhidos no Decreto de Graciano (distinc. 1, 10), sendo aceite pela maior
parte dos canonistas medievais e modernos455.
§ 393. Mas, por outro lado, Cristo parecia ter sido bem claro quanto à separação das
esferas dos poderes espiritual e secular, nomeadamente ao distinguir, no célebre dito sobre
os tributos (redite quae sunt Caesaris, Caesari, & quae sunt Dei, Deo, dai a César o que é de
César e a Deus o que é de Deus, Mateus, 22), os direitos de Deus dos direitos do Imperador.
E esta ideia de separação nítida entre as duas esferas (dizendo de outro modo, de
autonomia do poder temporal) obtinha tradução (pelo menos alegórica) noutros passos das
Escrituras. No século V (494 d.C.), o papa Gelásio I, em carta dirigida ao Imperador
Anastácio, formulou a célebre doutrina “dos dois gládios”456, pela qual atribuía uma mútua
autonomia, nos respetivos campos, às duas esferas políticas. Ambos visariam a felicidade;
mas o poder temporal, contemplando mais diretamente a felicidade terrena, teria como fim a
paz da república “distinta do espiritual, e separada, e não dependente, tendo em vista uma
consecução mais cómoda e melhor do governo económico e político”457. Quanto ao Sumo
Pontífice, apenas potencialmente (in habitu) gozaria do poder temporal, contra os opressores
dos fiéis ou da fé458.
§ 394. O primado do poder real no temporal incluía também o poder de governo sobre
os clérigos, pois estes, como membros da república, deveriam observar as normas civis
diretivas (mas não punitivas), estabelecidas em vista do bem comum; o que abrangia a sua
sujeição às leis de tabelamentos dos preços, de requisição de bens, de serviço militar
defensivo e, mesmo, de certos tributos (pro expensis communis)459.
§ 395. Com a valorização da natureza em face da graça e do direito civil em face do

454 A dignidade da Igreja estaria para a dos reis, como o sol estaria para a lua, ou como a alma

estaria para o corpo (João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt 1, liv. 2, disp. 4, epit., ns. 269 e 302;
pt. 2, liv. 1, d. 1, § 12, n. 283).
455 Desde o português Álvaro Pais no seu De planctu Ecclesiae, até alguns dos teólogos juristas

da Segunda Escolástica (Gabriel Vasquez de Menchaca, Torquemada), passando pelos grandes


canonistas italianos dos sécs. XII e XIII (Cardeal-Hostiense, Abade Panormitano, João de Andrea).
Uma das fontes jurídicas invocadas era o cânone Grandi non immerito (Liber sextum,1 8,2), relativo à
deposição de D. Afonso III.
456 “São, de facto, dois, Augusto Imperador, os poderes porque se rege principalmente o mundo:

a autoridade dos sagrados Pontífices e o poder real” (c. duo sunt quippe, Decretum,1, d. 96, c. 10). Cf.
nesta distinctio, outros textos sobre o tema. O Gen. falava da criação de dois luzeiros no céu, donde
Inocêncio III derivara a ideia de dois poderes (“Deus fez dois grandes luzeiros, ou seja, instituiu duas
dignidades, quais são a autoridade pontifícia e o poder real”, cit. João Baptista Fragoso, Regimen [...],
cit., Pt. 2, Ib. 1, disp. 1, § 12, n. 283); os Evangelistas insistiam na ideia de que “o Filho de Deus não
veio ao mundo para julgar o mundo, mas para o salvar” (João, 3; Luc.,7).
457 Francisco Salgado de Somoza, Tractatus de regia protectione […], cit., pt. 1, cap. 1, n. 53.

458 Francisco Salgado de Somoza, Tractatus de regia protectione […], cit..; Luís de Molina,

Tractatus […],1 disp. 29.


459 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1, liv. 2, disp. 4, epit., n. 303.

123
As jurisdições e o direito.
direito canónico, reforçou-se ainda entre os juristas e os teólogos o peso da ideia da
autonomia, na esfera temporal, do poder dos reis, não tanto em relação a Deus - de quem
eles eram vigários e cujos ocultos desígnios realizam (como pastores ou como castigos) -
mas em relação ao Papa e à Igreja. Em todo o caso, esta autonomia não era ilimitada.
§ 396. Na verdade, e por um lado, em face da já referida hierarquia respectiva dos
bens espiritual e temporal, o príncipe devia governar de modo a não se desviar da
observância dos preceitos de Deus; embora a especificidade do governo temporal pudesse
justificar, ou a regulamentação de atos indiferentes do ponto de vista sobrenatural, ou
mesmo a autorização de atos condenáveis deste ponto de vista, desde que da sua proibição
adviesse maior mal ou perigo460. Em princípio, porém, o governo temporal estava limitado
pela disciplina da Igreja, pelo menos em termos de se não poder admitir que as leis civis
autorizassem atos pecaminosos461 ou que, pela complacência dos poderes temporais, a
religião e os fiéis corressem perigo462.
§ 397. Por outro lado, os príncipes temporais só limitadamente - i.e., enquanto o
exigisse o bem da república, sem qualquer prejuízo do múnus clerical - podiam exercer o seu
poder sobre os eclesiásticos463.
§ 398. Assim, e apesar de uma percetível tendência para a desvinculação do poder civil
em relação ao religioso (“secularização”)464, o direito canónico constituiu, não apenas uma
fonte importantíssima de regulação autónoma da comunidade dos fiéis no domínio espiritual,
como um instrumento da Igreja militante para a tutela do governo temporal do mundo.
§ 399. Uma parte das normas de direito canónico (como os Dez Mandamentos)
estavam contidas nas próprias Escrituras, constituindo o chamado “direito divino”. Outras

460 É o caso da permissão da prostituição, do divórcio, da usura, do teatro profano ou dos cultos
não cristãos (nomeadamente, judaico).
461 Daí o disposto em Ord. fil.,3,64, sobre a não-aplicação do direito comum (mas não do direito

próprio) sempre que dela resultasse pecado.


462 Assim, o príncipe cristão estaria obrigado a impedir a divulgação de doutrinas que pudessem

perturbar a fé dos fiéis, ou de confissões e práticas religiosas que, pela sua perfídia ou aberração,
escandalizassem ou corrompessem os costumes. Escrevendo nos finais do séc. XVI, João Baptista
Fragoso - que, assume uma posição tolerante para com os judeus (João Baptista Fragoso, Regimen
[...], cit., pt. 1, liv. 1, disp. 2, § 4, n. 191 ss.) - afirmava que “os impérios e os reinos são corroídos se as
pessoas públicas por temeridade ou audácia chegarem a pensar que para a conservação da República
e consecução da paz pública nada se deve acautelar no domínio da religião, antes se devendo permitir
que cada um viva como quiser e siga o que entender mais conveniente em matéria religiosa [...] O qual
erro, como muito pernicioso, deve ser erradicado completamente e por nenhumas razões permitido ao
magistrado [...]” (ibid., n. 213); o que levava ao ideal expresso numa inscrição que teria visto em Paris,
“unus Deus, una fides, unus Rex, una lex”.
463 João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., ibid., n. 303; Ord. fil.,2,1 a 3.

464 Em Portugal e em Espanha existiam, pelo menos a partir do séc. XVII, fortes correntes

“regalistas”, defendendo as prerrogativas do monarca em relação à Igreja. Para além de tirarem partido
de argumentos doutrinais como os referidos no texto, apoiavam-se nos dados do direito pátrio,
estabelecido em concordatas sobretudo dos sécs. XV e XVI, pelas quais os reis peninsulares teriam
adquiridos direitos e isenções particulares em relação ao direito canónico comum (cf., para Portugal, o
tratado sobre o poder real, de Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu regia […], cit.). Com o
pensamento político iluminista, a isenção do poder temporal viria a ser fundada em argumentos
doutrinais novos (cf. António Ribeiro dos Santos, De sacerdotio et imperio [...], cit.; Pascoal de Melo,
Institutiones iuris civilis [...], cit., 1, 5).

124
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
tinham sido promulgadas por papas, por concílios e por sínodos, integrando o direito “da
tradição”. Esta tradição fora sendo recolhida, a partir do século XII, numa monumental
coleção, mais tarde designada por Corpus iuris canonici, uma das fontes principais, não
apenas do direito da Igreja, mas também dos próprios direitos seculares465.
§ 400. O direito canónico vigorava, naturalmente, para as matérias espirituais (in
spiritualibus), com o âmbito muito mais vasto que estas tinham na Época Moderna (incluindo,
por exemplo, o regime do casamento, o dos pactos e contratos jurados com invocação de
Deus ou dos santos). Mas, para além disso, de acordo com um critério trabalhosamente
estabelecido durante a Idade Média e fixado finalmente pelo grande jurista Bártolo de
Saxoferrato, aplicava-se ainda às matérias temporais (in temporalibus), sempre que a
solução preconizada pelo direito secular conduzisse a pecado (“critério do pecado”)466. É
este o critério recolhido nas Ordenações portuguesas467 (“... mandamos que seja julgado [o
caso, de que se trata], sendo materia que traga pecado, por os Sagrados Canones. E sendo
matéria, que não traga pecado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os Sagrados
Canones determinem o contrario [...]”, Ord. fil.,364, pr.).
§ 401. Mas, qualquer que fosse a delimitação teórica estabelecida entre os domínios de
vigência dos direitos secular e canónico, o que é certo é que este último - nomeadamente o
“direito divino” - gozava de uma indesmentível força expansiva sobre a ordem jurídica civil, o
que - como se disse - se compreendia numa sociedade que se entendia a si mesma como
dirigida para o objetivo sobrenatural da salvação e para uma antecipação na terra, tão efetiva
quanto possível, da “cidade divina”.
2.4.4.4 A jurisdição.
§ 402. Uma das mais importantes prerrogativas da Igreja era o facto de dispor de
jurisdição privilegiada (“foro eclesiástico”), exercida por tribunais próprios, perante a qual
podia chamar mesmo os leigos (v. cap. 2.4.4.4). Não é preciso encarecer a importância
política desta reserva jurisdicional, pois não será difícil imaginar que, nos seus tribunais, as
decisões fossem mais favoráveis à Igreja e aos eclesiásticos. Ou, pelo menos, que isto fosse
imaginado pelos leigos que aí fossem chamados. Mas, fosse como fosse, a existência de um
foro especial evitava a intromissão do poder secular (mesmo que só como aplicador do
direito canónico) na vida interna da Igreja.
§ 403. A competência dos tribunais eclesiásticos compreendia as questões puramente
eclesiásticas, quer ratione personae, quer ratione materiae468.

465 A edição oficial conjunta do Corpus Iuris Canonici é de 1582. Manteve-se em vigor até 1917,

embora atualizado pelos novos cânones e decretais (ius novissimum). Sobre a sistematização interna
de cada uma das suas partes, v. 0.
466 Era o que acontecia, por exemplo, com a admissão, pelo direito civil, da usura ou da

prescrição aquisitiva de má-fé.


467 É só com a lei “da Boa Razão” (de 18.8.1769) que o direito canónico deixará de se aplicar no

foro civil. Mas a disciplina eclesiástica sobre certas matérias, que hoje nos parecem como
essencialmente seculares, como o casamento ou o registo pessoal, manteve-se até muito mais tarde.
O registo civil só é definitivamente estabelecido com o Código Civil de 1867, enquanto que os
casamentos celebrados canonicamente só deixarão de ser regulados, mesmo à face do direito secular,
pelo direito canónico em 1975.
468 Sobre a situação da doutrina setecentista sobre as relações entre a Igreja e a Coroa em

Portugal, Manuel Augusto Rodrigues, “Tendência regalistas e episcopalistas […]”, cit.. Para uma

125
As jurisdições e o direito.
§ 404. As primeiras eram aquelas em que uma das partes fosse um eclesiástico, salvo
nos casos em que estes deviam responder perante as justiças civis469.
§ 405. As segundas compreendiam as questões relativas à disciplina interna da Igreja.
Incluíam, em primeiro lugar, aquilo a que os canonistas chamavam iurisdictio essentialis. Ou
seja: (i) causas em matéria espiritual, da competência do provisor da diocese; (ii) causas em
matérias relativas à fé470; (iii) causas sobre disciplina interna da Igreja; (iv) causas relativas
ao matrimónio (como sacramento que era), como, v. g., anulação, depósito da mulher por
sevícias, separação de pessoas, bigamia471, etc.. Para além desta, incluíam a iurisdictio
adventicia: (i) causas sobre coisas sagradas (Ord. fil.,2,1,l0); (ii) causas sobre bens
eclesiásticos, cuja natureza não fosse controversa472; (iii) causas sobre dízimos, pensões e
foros eclesiásticos; (iv) casos de usurpação da jurisdição eclesiástica; (v) causas contra
leigos nos casos de devassas e visitações (Ord. fil.,2,13)473; (vi) causas contra delinquentes
seculares asilados nas igrejas (Ord. fil.,2,5).
§ 406. A Igreja pretendia, além disso, a competência sobre outras matérias: como as
que envolvessem pecado (com base, um tanto forçada, em Ord. fil.,3,64; por exemplo, a
violação de juramentos, v. g., em contratos); aquelas em que as justiças seculares não
atuassem (denegatio iustitiae); as causas em que existissem partes miseráveis (inopiae
litigantium causa); e, em geral, todas as causas em que os litigantes recorressem,
espontaneamente, às autoridades eclesiásticas, “prorrogando a sua jurisdição”, como se
dizia tecnicamente. No séc. XVIII, porém, a doutrina civilística, imbuída já de estatalismo, não
reconhecia a jurisdição da Igreja nestas causas meramente civis474.
§ 407. Restavam, ainda, para a jurisdição eclesiástica as questões de “foro misto”
(causae mixti fori) que não tivessem sido avocadas por um tribunal laico, de acordo com a
regra da alternativa475.

perspetival mais geral J.-Ph. Genet (coord.), État moderne […], cit.. Fontes doutrinais sobre a jurisdição
eclesiástica: além de Manuel Mendes Castro, Practica lusitana […] ecclesiastica (= liv. 2), Antonio
Vanguerve Cabral, Pratica judicial [...], cit., pt. 1, caps. 50 ss..
469 V. Ord. fil.,2,1: eclesiásticos sem superior no reino (Ord. fil.,2,1, pr.; magistrado competente:

Corregedor dos feitos cíveis), eclesiásticos que residissem na corte (Ord. fil.,2,1,4: idem), membros das
ordens menores (Ord. fil.,2,1,4; 2,1,27: competência das justiças ordinárias laicas), questões sobre
bens da coroa ou “reguengos” (património fiscal do rei) (Ord. fil.,2,1,17 ss.: competência das justiças
especializadas nestas matérias); outros casos: Ord. fil.,2,1,1; 2,1,5; 2,1,20. No domínio criminal, os
eclesiásticos gozavam de uma isenção geral, salvo para os crimes de lesa-majestade (Ord. fil.,2,1, pr.;
2,1,4/27). Para além das fontes citadas, podem ver-se os respetivos comentários de Manuel Álvares
Pegas, Commentaria [...], cit., e, para o período iluminista, de Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis
[...], cit., 1,1,13 ss.
470 Em que o vigário-geral apenas recebia as denúncias, remetendo-as ao Tribunal do Santo

Ofício, cuja competência nestas matérias era exclusiva.


471 V. Ord. fil.,5,19, pr..

472 Se o fosse, a competência era da justiça secular: Ord. fil.,2,1, 5 ss..

473 Que obrigava a observar o processo canónico devido (cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria

[...], cit., t. 8, pg. 142, com bibl.) Sobre o tema v., Joaquim de Carvalho, “A jurisdição episcopal sobre
leigos […]”, cit..
474 Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 1,5,24.

475 As causae mixti fori compreendiam: questões sobre obras pias (Ord. fil.,1,62,39-40-42), sobre

capelas ou associações religiosas (Ord. fil.,1,62,39), sobre casos de concubinato (Ord. fil.,2,1,13; 2,9),

126
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 408. No âmbito da jurisdição eclesiástica, havia também especialidades jurisdicionais.
§ 409. Para o julgamento dos membros da capela real ou dos clérigos que residissem
na corte, bem como para o das questões relativas à existência476 de um direito de padroado,
era competente o capelão-mor, que dava recurso para o Juiz dos Feitos da Coroa da Casa
da Suplicação477. Para o julgamento de membros das ordens militares (Cristo, Santiago,
Avis, Malta, esta gozando de um regime um tanto particular478), existia um ramo jurisdicional
específico. Com efeito, os cavaleiros das ordens apenas estavam isentos da jurisdição
temporal em matéria crime (e, mesmo aqui, apenas se gozassem de uma renda
suficiente)479. Neste caso, a competência jurisdicional de primeira instância pertencia ao Juiz
dos cavaleiros das Três Ordens Militares, nas questões que surgissem na corte, ou, nas
restantes, aos ouvidores junto da Mesa mestral de cada ordem. A segunda instância era a
Mesa da Consciência e Ordens (v. cap. 2.4.2.3.8). A terceira, o rei, como grão-mestre das
ordens militares. 480
§ 410. Uma outra jurisdição eclesiástica especial era o Tribunal do Santo Ofício da
Inquisição, que gozava de competência exclusiva em matéria de heresia, apostasia,
blasfémia e sacrilégio, bem como de certos crimes sexuais (sodomia, Venus nefanda
[inominável, ímpio]) (Regimentos de 15.3.1570, 22.10.1613, 22.10.1640 e 1.9.1774; alvará
18.1.1614) (v. cap. 2.4.2.5). Os tribunais de primeira instância eram os de Coimbra, Lisboa e
Évora, no continente; Goa, na Índia. Como instância de recurso, o Conselho Geral. Junto de
cada um destes tribunais existia um Juízo do Fisco, que decidia as questões relativas ao
confisco dos bens dos condenados (e certas questões incidentais, como os crimes de falso
ou de resistência), bem como as questões em que uma das partes fosse um oficial da
Inquisição ou um seu privilegiado (familiar do Santo Ofício). Os Juízos do Fisco de Lisboa e
Coimbra decidiam em definitivo das questões de confisco, mas o de Évora estava submetido
ao de Lisboa (Regimento de 10.7.1620, ch. 25). Como foros privativos dos oficiais e
privilegiados da Inquisição, estes tribunais davam recurso para o Conselho Geral (ibid., ch.
46).
§ 411. Um outro ramo especial da jurisdição eclesiástica era o da Bula da Cruzada, que
conhecia das questões a esta relativas, como o arrendamento das suas rendas ou, em geral,

sobre delitos mixti fori (lenocínio, incesto, envenenamento, blasfémia, usura, Ord. fil.,2,9), sobre
testamentos. A competência dos tribunais laicos eclesiásticos era concorrente com a dos tribunais
seculares: a partilha fazia-se segundo as regras da preventio (conhecia o tribunal que primeiro tomasse
conhecimento do litígio [“prevenisse”, viesse antes]) ou da alternativa (competência alternava, por
certos períodos, entre os tribunais eclesiástico e temporal). Os casos mixti fori foram abolidos pelo
decreto nº 24, de 16.5.1832. Para além das fontes citadas, v. os respetivos comentários em Manuel
Álvares Pegas, Commentaria [...], cit..
476 Para outros aspetos, v. Ord. fil.,2,1,1.

477 Cf. Manuel Barbosa, Remissiones […], cit., “Praefatio”; Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...],
cit.,1,5,23).
478 Os cavaleiros de Malta, por sua vez, seguiam a regra geral dos eclesiásticos, gozando de uma
isenção geral em" matéria cível e crime (Leis de 18.9.1602,6.12.1612, art. 6). Cf. Manuel Mendes de
Castro, Practica Lusitana […], cit., pt. 1, c. 24, n. 10; Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit.,
4,3, 54.
479 V. Ord. fil.,2,12, 1-2 [fonte: Lei de 11.2.1536, em Duarte Nunes de Leão, Col leg. Extrav., cit.,

11.3.4.].
480 António Manuel Hespanha, As vésperas [...] [ed. de 1986], cit., l, 459 n. 162.

127
As jurisdições e o direito.
todos os litígios que daí decorressem (Regimento da Bula da Cruzada, de 10.5.1634, ns. 11,
12 e 16481). A instância jurisdicional era a Junta ou Tribunal da Bula da Cruzada482, que
conhecia, portanto, dos recursos (de apelação ou agravo) dos Comissários da Bula, bem
como dos recursos das decisões dos Provedores, quando atuassem como juízes especiais
dos oficiais e pessoas privilegiadas da Bula (alvará de 28.9.1761).
§ 412. Mesmo prescindindo destes casos especiais, vale a pena refletir sobre a enorme
extensão da jurisdição dos tribunais da Igreja. De facto, a eles podiam ser trazidas não
apenas as questões em que uma das partes fosse a Igreja, uma comunidade religiosa ou um
eclesiástico (ainda que a outra parte o não fosse), como uma vastíssima série de questões
entre seculares que caíam na competência material do foro eclesiástico.
§ 413. Mas, para além da competência contenciosa reservada a que nos referimos, a
Igreja dispunha ainda de uma competência jurisdicional voluntária, para aqueles casos em
que as partes, por sua livre vontade, quisessem resolver os litígios perante um tribunal (ou
entidade) eclesiástico (jurisdição “arbitral” ou “voluntária”) 483. Estudos recentes têm revelado
a extraordinária importância destes mecanismos de resolução de conflitos, o modo como a
Igreja os promovia, incitando os fiéis a uma resolução “amigável e fraterna” (compositio
fraterna, correctio charitativa), sob a sua égide, em vez de uma resolução conflitiva perante
os tribunais de justiça. O que, naturalmente, contribuía para aumentar o poder disciplinar da
Igreja e dos eclesiásticos - nomeadamente dos párocos, mediadores naturais nas pequenas
comunidades de crentes -, tanto quanto minava o impacto da justiça secular (v. § 2020).
§ 414. A estas prerrogativas de foro, acresce o facto de que os lugares eclesiásticos
gozavam, ainda, de imunidade. Uma das suas manifestações mais importantes era a do
“direito de asilo” (Ord. fil.,2,5), apesar das suas múltiplas limitações (não valia para os crimes
mais graves, nem para os crimes dolosos)484, a que correspondia, no plano positivo, a
competência das autoridades eclesiásticas para punirem os asilados (cf. supra). Bem como,
num plano já um tanto diverso, a imunidade fiscal que, constituindo embora uma regra de
direito comum, tutelada por uma das excomunhões da Bula da Ceia (Bula in coena Domini,
excomunhões 5 e 18), estava limitada, em face do direito pátrio, aos casos de isenção
expressa485.
2.4.4.4.1 As pequenas vitórias do outro gládio
§ 415. A situação privilegiada da Igreja era vista com preocupação pela coroa, que
tentava atenuá-la de diversas formas.
§ 416. Uma delas era o beneplácito régio, instituído ainda durante a primeira dinastia,
que obrigava a que as “cartas de Roma” fossem sujeitas, antes da sua publicação, à
aprovação régia (cf. Ord. af,2,12). Mas o controlo da comunicação direta com Roma era

481 Cf.
http://www.governodosoutros.ics.ul.pt/?menu=consulta&id_partes=116&id_normas=39133&accao=ver.
482 Arquivo: http://digitarq.dgarq.gov.pt/details?id=4206562.

483 Cf., sobre os processos de mediação de conflitos, António Manuel Hespanha, Lei, justiça,

litigiosidade […], cit., nomeadamente os estudos de N. Castan, M. Clanchy e E. Powell.


484 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit..

485 Era o caso da dízima, da portagem e da sisa (Ord. fil.,2,11,1; 2,1, 19); mas os eclesiásticos

estavam sujeitos a jugadas, salvo privilégio (Ord. fil.,2,33, 8; 57,1; 33, 25). Sobre o tema, António
Manuel Hespanha, As vésperas [...], cit..

128
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
ainda procurado por outras formas; assim, a coroa proibia que se pedissem diretamente a
Roma privilégios sobre bens ou benefícios eclesiásticos (cf. Ord. fil.,2, 13; 14; 19), como
forma de evitar, ou que o Papa chamasse a si a concessão de benesses que, de outro modo,
sairiam da mão do rei, ou que se gerassem conflitos entre beneficiados da Cúria romana e
beneficiados por qualquer entidade eclesiástica (bispos, cabidos, abades de ordens)
portuguesa.
§ 417. Outra prerrogativa régia era a de proteger os seus súbditos naturais contra as
violências dos eclesiásticos (a regia protectio, cf. Ord. fil.,2,1,13; 2,3), bem como a de punir
pela justiça os criminosos que não o tivessem sido devidamente pela justiça eclesiástica. O
texto das Ordenações (Ord. fil.,2,3) em que o rei reivindica esta possibilidade é um modelo
de cautelas, denunciador da debilidade das prerrogativas régias perante a Igreja e os
eclesiásticos486. O rei, depois de multiplicar as declarações de que não está a usar das suas
prerrogativas de justiça - que ofenderiam as isenções jurisdicionais da Igreja -, invoca
apenas os seus poderes de gestão dos seus bens (as suas atribuições “domésticas”) para
poder tirar aos clérigos malfeitores os bens que dele tivessem.
§ 418. Outra forma de penetração real era o direito de padroado, ou seja, a faculdade
de apresentar dignidades eclesiásticas em inúmeras capelanias (v. cap. 4.2.1.1.2). Este
direito, que existia também em favor de outras entidades eclesiásticas ou seculares,
possibilitava a constituição de redes clientelares e, deste modo, a organização de círculos
próprios de poder que não deixavam de introduzir fissuras no bloco do poder eclesiástico.
§ 419. O controlo da coroa ainda se consubstanciava numa série importante de
interdições que recaíam sobre a Igreja e os eclesiásticos. Uma das mais importantes era a
proibição de adquirir bens de raiz (por parte da Igreja ou de instituições religiosas, mas não
por parte de clérigos, Ord. fil.,2,18) (v. cap. 4.3.3.3). Embora, na prática, esta norma não
fosse praticada, ela não deixou de constituir, em certos contextos de crise das relações entre
a Coroa e a Igreja (como no período olivarista, a propósito da tributação da Igreja), uma
forma de pressão. Para além disso, impendiam sobre a Igreja outras interdições: proibição
de aceitar penhores (Ord. fil.,2,24); de possuir bens nos reguengos (Ord. fil.,2,16;13, 6).
Quanto aos clérigos, várias interdições: de sucederem em bens da coroa e nos morgados
(Ord. fil.,2,16; v. cap. 5.4); de porte de armas (Ord. fil.,2,1,26); de exercício do comércio (Ord.
fil.,4,16); de exercício da advocacia (Ord. fil.,3,28,1); de terem cargos de tabelião (Ord.
fil.,1,80,4); de pedir benefícios ou juízes apostólicos para Roma (Ord. fil.,2,13,1; L.
10.12.1515; L. 3.11.1512); de atacar os privilégios do reino em relação à Santa Sé (Ord. fil.,
11,15; L. 27.5.1516).
§ 420. Em contrapartida, a Igreja obtinha proteção das autoridades temporais que,
além de reconhecerem a sua autonomia político-institucional nos termos referidos, tutelavam
o exercício do seu múnus, pastoral e profético, auxiliavam a manter a disciplina eclesiástica e

486 Vale a pena transcrever uns passos: “ [...] quando em seus reinos, e senhorios alguns clérigos

de ordens menores, ou sacras, ou beneficiados, comendadores e outros religiosos, e pessoas de


jurisdição eclesiástica, fossem culpados em malefícios, e julgados pelo eclesiástico, e não fossem
punidos, como por direito, e justiça deverião ser, e o dito Senhor soubesse em certo, elle não como
juiz, mas como seu rei, e senhor, por os castigar, e evitar que tais malefícios se não cometessem, os
lançaria de seus moradores, e tiraria as terras, e jurisdições, castelos, ofícios [...], cit., que dele, ou de
seus antecessores de graça, ou enquanto fosse sua mercê tivessem [...]. E isto não por via de
jurisdição, nem de juizo, mas por usar bem de suas cousas, e afastar de si os malfeitores, e que não
houvessem dele sustentação, nem mercês [ou]”.

129
As jurisdições e o direito.
asseguravam a punição temporal dos crimes religiosos (prov. de 4.2.1496; Ord. fil.,1,6,9;
2,8).
2.4.4.5 Uma malha político-administrativa. Benefícios, padroados e comendas.
§ 421. A malha do oficialato da Igreja não tinha equivalente na época. Desde Roma até
a uma paróquia perdida, a Igreja dispunha de uma malha de oficiais e instituições que
cobriam eficazmente o território e garantiam com uma eficácia absolutamente excecional
para a época as diversas funções que lhe competiam, desde as puramente espirituais, até às
do foro externo, como a realização da justiça ou a cobrança dos tributos eclesiásticos.
§ 422. Neste último domínio, dispomos, de resto, de impressivos exemplos da eficácia
comparada dos aparelhos administrativos eclesiástico e secular. Um deles refere-se à
décima militar, criada, logo a seguir à Restauração, para o financiamento da guerra. A sua
fonte inspiradora era a dízima eclesiástica, equivalente a um décimo da produção, cobrada
em todas as paróquias. Apesar de se ter montado uma complexa estrutura para o
lançamento e cobrança do novo imposto, a administração secular nunca conseguiu atingir
nem a metade do que se estimava ser o rendimento da dízima a Deus.
§ 423. Mas, para além deste aspeto da eficácia, a Igreja criou um enorme repositório
de princípios, máximas e conceitos relacionados com a administração. Não admira, por isso,
que a teoria jurídica e as técnicas de organização do oficialato da Igreja tenham constituído a
matriz intelectual sobre que assentou a administração civil, nomeadamente nos aspetos não
jurisdicionais (pois, nestes últimos, a influência do direito romano foi maior).
§ 424. O conceito mais geral para designar um cargo eclesiástico é o de oficio (v. cap.
2.6). O oficio consistia na administração de uma “coisa ou assunto eclesiástico” (res
ecclesiastica). Ao ofício correspondia, portanto, uma função e a atribuição dos poderes
(jurisdição) correspondentes. Assim, à colação (ou dada, entrega) de um ofício correspondia
a atribuição de uma jurisdição487.
§ 425. Como, na estrutura administrativa da Igreja, ao desempenho de uma função
correspondia a perceção de uma renda, de um “benefício”, esta última designação passou,
progressivamente a substituir a primeira, tanto mais que se multiplicavam os casos em que a
função associada à perceção da renda se tinha extinguido. Assim, ofício e benefício passam
a constituir sinónimos, designando a mesma coisa, embora sob perspetival diferentes. Em
certos casos, à jurisdição (ordinária) correspondia uma certa primazia ou preeminência,
nomeadamente nos atos litúrgicos ou capitulares (“no coro ou no capítulo”); falava-se, nestes
casos, de uma dignidade. Em contrapartida, se esta primazia era meramente honorífica, não
comportando qualquer jurisdição (i.e., não se unindo a qualquer ofício), falava-se de uma
simples pessoa (personatus). No caso de esta primazia se limitar à perceção de um
rendimento, falava-se de uma prebenda ou conezia488. Os ofícios (ou benefícios) podiam
ainda ser seculares (exercidos no “mundo”) e regulares (i.e., importando a vida em

487 Se o ofício era “perpétuo” (no sentido de indisponível por quem o dá), a jurisdição era

ordinária; se era precário, a jurisdição era delegada.


488 Falava-se também de pensão ou porção a respeito de uma prestação periódica imposta sobre

o rendimento de certo benefício pelo titular da sua colação (i.e., por aquele a quem competia prover
esse benefício) a favor de uma pessoa eclesiástica ou leiga (cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão),
Tratado pratico compendiario das pensões ecclesiasticas [...], cit., § 21 ss.). As pensões podiam ser
impostas pelo Papa, pelos bispos, pelos grão-mestres das ordens militares e pelos reis (como grão-
mestres ou padroeiros).

130
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
comunidade sob uma regra ou cânon), simples ou curados (i.e., envolvendo a cura de almas
e administração de sacramentos). Todos estes estatutos podiam estar regulados ou no
direito canónico comum (nomeadamente, no C.I.Can.) ou no direito canónico particular,
constante de normas diocesanas particulares, escritas ou costumeiras489.
§ 426. A concessão dos ofícios eclesiásticos fora inicialmente papal. Mas, por direito
comum, os bispos tinham adquirido um direito (intentio fundata), cumulativo com o do Papa,
de concessão dos benefícios da sua diocese. Para evitar conflitos de competência, vigorava
a regra da “alternativa”, pela qual cada uma destas entidades concedia os ofícios durante
seis meses intercalados do ano490.
§ 427. Da concessão ou colação de benefícios deve distinguir-se a apresentação, ou
direito de propositura. Em certos casos, a apresentação dos benefícios eclesiásticos podia
caber a outra entidade, eclesiástica ou leiga, nos termos do direito de padroado.
§ 428. O padroado era, segundo S. Tomás de Aquino, “o direito de apresentar clérigo
para um benefício eclesiástico” (v. cap. 4.2.1.1.2). O principal tratadista português da Época
Moderna define-o como um direito honorífico, oneroso e útil sobre alguma igreja ou renda
eclesiástica que compete a alguém que, com o consentimento do ordinário, erigiu uma igreja
ou benefício ou os dotou ou que herdou esse direito de quem o tenha dotado”491 492.
§ 429. Tal direito dizia-se honorífico, pois encerrava certas honras, como a de
apresentar (i. e., indicar ao titular do direito de nomeação ou colação, normalmente o bispo)
o titular do benefício (normalmente o reitor ou capelão da Igreja), a de ter a precedência nos
atos de culto (como as procissões, os ofícios, a bênção, etc.), a de ter direito a preces, a
cadeira especial na Igreja ou no coro, a ter sepultura em lugar de destaque, etc.493.
§ 430. Dizia-se oneroso, porque sobre o patrono recaía o ónus de defender a igreja ou
capela do seu padroado e de impedir que os seus bens se dilapidassem494.
§ 431. Dizia-se útil, pois o patrono, sua mulher e família tinham direito a ser socorridos
pelos rendimentos da Igreja se caíssem na miséria495. O Concílio de Trento (sess. 25, cap. 9)
proibiu os patronos de se imiscuírem na perceção dos rendimentos do benefício, deixando-
os na livre disposição do beneficiado.
§ 432. O padroado podia ser eclesiástico, leigo ou misto496, consoante o benefício fosse
dotado com bens da Igreja ou com bens de leigos. Os padroados não podiam ser vendidos,

489 Sobre este tema, v., v. g., Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., cap. IV; mais recente, útil

como roteiro, Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico […], cit., § 121 ss.
490 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 2, liv. 1, disp. 20, § 1, ns. 1 ss. (pp. 655 ss.).

491 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...], cit., res.1 n. 3 e 4. O Concílio de Trento
(sess. 25, cap. 9) exigiu, pelo menos, documento autêntico ou posse imemorial para prova do direito de
padroado, mandando considerar como nulos todos os padroados fundados noutros títulos, salvo
quando os seus titulares fossem os reis ou imperador.
492 Sobre o padroado, fontes de direito canónico clássico, Decreto, lI, c. 16, qu. 7; Decretais, Ib. 6;

Trento, sess. 24 e 25. Literatura portuguesa: Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit.; Bento Cardoso
Osório, Praxis de patronatu [...], cit..
493 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...], cit., res.1 ns. 7 a 11

494 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...], cit., res.1 n. 12.

495 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...], cit., res.1 n. 14.

496 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...], cit., res. 2, n. 1.

131
As jurisdições e o direito.
mas transmitiam-se por herança497.O Concílio de Trento, no sentido de libertar as igrejas e
benefícios dos direitos de padroado, extinguiu a possibilidade de transmissão mortis causa
dos padroados, apenas excetuando aqueles de que fossem titulares os reis ou
imperadores498.
§ 433. Apesar de a apresentação do beneficiado pertencer ao patrono, a sua colação
pertencia ao ordinário499. Nos padroados eclesiásticos, o direito de apresentação era
partilhado com a Santa Sé500.
§ 434. Ao benefício ou igreja sobre o qual impendia o direito de padroado podia ser
dado um comendador, ou seja, alguém encarregado de os proteger. Nesse caso, ficam
impendendo sobre os mesmos bens eclesiásticos tanto os direitos do patrono como os do
comendador. No entanto, o comendador não fazia suas as rendas do padroado, a não ser
que isso tivesse sido previsto no ato da instituição da comenda, assim como não adquiria o
direito de apresentação dos beneficiados501. Apesar destes princípios, os conflitos entre
padroeiros e comendadores não foram raros, existindo diplomas de composição geral,
estabelecendo a repartição das rendas do benefício por uns e outros.
§ 435. O padroado régio, que concedia aos reis de Portugal, a apresentação dos
benefícios e ofícios das igrejas do reino, teve origem no início da monarquia. Honório III, na
bula Cum fidelis memoriae, de 21.12.1220, confirma a D. Afonso II o padroado das Igrejas do
Reino. No início do séc. XVI, Leão X, por bulas de 1514 e 1516, alarga este direito às Igrejas
do ultramar502. Seguiram-se a instituição das dioceses, na África, na Ásia e na América.
§ 436. Logo no início do séc. XVII, o Papa começou a enviar para o oriente vigários
apostólicos diretamente dependentes da congregação da Propaganda Fidei, criado em 1622,
disputando aos reis de Portugal o seu direito de padroado503.
2.4.4.5.1 Bispos
§ 437. O ofício eclesiástico central era o de bispo504. O próprio Papa se intitulava bispo
de Roma, tratando de irmãos os restantes bispos (ao passo que tratava os reis por filhos). A

497 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...], cit., res. 2, n. 6.
498 O padroado real português manteve-se, portanto.
499 A colação de benefício sem a apresentação do patrono é anulável, Jorge de Cabedo, De

patronatibus [...], cit., c. 1, n. 3 ss. No caso de o direito de apresentação não ser exercido no prazo de
quatro meses (padroados leigos) ou de seis meses (padroados eclesiásticos) a contar da vacatura do
benefício, o direito caduca para o Ordinário (ibid., n. 9; Manuel Álvares Pegas, Commentaria [...], cit.,
XI, pg. 176, n. 6.
500 A apresentação é do patrono se o benefício vagar nos meses de Março, Junho, Setembro e

Dezembro; nos restantes é da Santa Sé (Conc. Trento, sess. 24, cap. 18; Francisco Salgado de
Somoza, Tractatus de regia protectione […], cit., pt. 3, c. 9, n. 99). Além disso, em qualquer dos casos,
o provimento deve ser feito, no caso do padroado eclesiástico, por concurso (Ibid., ).
501 Cf. Bento Cardoso Osório, Praxis de patronatu [...],cit., res.1, n,s 1 e 2., ps. 90-91.

502 Cf. Jorge de Cabedo, De patronatu […], cit.; Bento Osório, Praxis de patronatu regio[…], cit.;

José Joaquim Lopes Praça, Ensaio sobre o padroado portuguez […], cit.; Bernardino Carneiro,
Elementos de direito ecclesiastico […], cit., § 212 ss..
503 Luís (D.) de Sousa, Demosntratio juris patronatos […] Innocencio XI, anno MDCLXXVII, oblata,

Nova Goa, 1861.


504 Para Portugal, José Pedro Paiva, Os bispos de Portugal e do Império (1495-1777), cit..

132
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
diocese era, portanto, a célula básica da administração da Igreja.
§ 438. Os bispos gozavam da jurisdição ordinária na sua diocese. As suas
competências505 eram: (i) a administração privativa de certos sacramentos e funções (crisma,
ordenação, consagração de igrejas ou altares, bênção de certas alfaias de culto); (ii) a
jurisdição espiritual (voluntária e contenciosa) universal506 sobre os fiéis e coisas
eclesiásticas da sua diocese, abrangendo a cominação de censuras e certas penas, a
visitação e perceção dos respetivos direitos507; e (iii) a administração dos bens da mesa
episcopal ou “da mitra”508 509. No domínio da jurisdição contenciosa, os bispos eram, na
diocese, os magistrados eclesiásticos ordinários de primeira instância (câmara ou cúria,
tribunal do bispo) eventualmente assessorados (até 1832) pelas Mesas de justiça,
constituídas pelos “desembargadores episcopais” e apoiadas pelos vigários episcopais
(arciprestes, arcediagos, vigários gerais) e por outros oficiais (promotor, escrivão da câmara,
notário apostólico, distribuidor e contador)510.
§ 439. A segunda instância era constituída pelas Relações eclesiásticas, tribunais
coletivos com sede nas cabeças das dioceses metropolitanas (Lisboa, Braga e Évora, no
Continente; Goa, na Índia)511. A terceira instância era constituída, a partir do séc. XVII, pelo
Tribunal da Nunciatura ou da Legacia512. O Tribunal da Nunciatura tinha ainda jurisdição de
segunda instância para as causas das dioceses metropolitanas e dos territórios isentos de
qualquer diocese (exempti nullius diocesis). Das decisões deste tribunal havia recurso (de
“agravo” e de “apelação”) para a coroa, nos limites reconhecidos pela doutrina da regia
protectio (nomeadamente em caso de abusos da jurisdição)513. O Tribunal da Nunciatura foi

505 Cf. Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit..


506 Excetuavam-se, porém, os territórios nullius diocesis, dependentes diretamente da Santa Sé,
como eram, em Portugal, as prelazias quasi episcopais (Santa Cruz de Coimbra [ab séc. XII], Santa
Maria da Oliveira de Guimarães [ab. séc. XV], priorado do Crato [ab 1443], priorado de Tomar [ab
1554], capela real de Vila Viçosa [ab 1581], as prelazias de Moçambique [ab 1612], Pernambuco [ab
1612], Cuiabá e Goiás [ab 1745]) e algumas igrejas e. capelas privilegiadas (v.g., capela real, casa real
de Santo António, Igreja das Chagas de Lisboa, capela da Universidade de Coimbra). Cf. Bernardino
Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 152, 157.
507 Direito catedrático (ou ceras) e colecta (ou procuração).

508 A partir do séc. XII, nos bens diocesanos distinguem-se os da mitra, administrados pelo bispo

e os do cabido, administrados por este.


509 Em Portugal, a coroa recebia parte das rendas do primeiro ano dos benefícios vagos (ano do

morto); cf. CR. 9.3.1801 (João Pedro Ribeiro, Indice chronologico […], cit,1,128); alv. 3.7.1806.
510 Cf. Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 397-403.

511 Cf. Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 404-406. As Relações

tinham também competência de primeira instância na diocese metropolitana naqueles casos em que
uma das partes era um bispo ou nas causas que se arrastassem por mais de dois anos nos tribunais
das dioceses sufragâneas (ibid., 404).
512 Na origem deste tribunal esteve uma bula de Júlio II, de 21.7.1554, segundo a qual as causas

julgadas no reino não teriam recurso para a Santa Sé; assim, tais recursos para fora do reino eram
também proibidos pela lei do reino (Ord. fil.,2,13, pr.; cf. ainda Bernardino Carneiro, Elementos de
direito ecclesiastico [...], cit., 406).
513 Cf. aviso 3.7.1672 e Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis [...], cit., 4,7,34; magistrado

competente: Juiz dos feitos da coroa da Casa da Suplicação (Ord. fil.,1,9,12;1 12,5/6). Este recurso
(neste caso, de agravo) existia em todos os casos de abuso da jurisdição eclesiástica (v. Ord.

133
As jurisdições e o direito.
abolido pelo decreto de 23.8.1833 e substituído (em 1848: convenção de 21.10.1848, art. 12;
Lei de 4.9.1851) pelas secções de recurso ou pontifícias, cujos juízes eram nomeados pelo
rei, sob proposta do núncio.
§ 440. Os tribunais eclesiásticos não tinham a possibilidade de dispor de meios
coativos temporais (desde uma lei de 4.2.1496). As disposições do Concílio de Trento que
reclamavam faculdades executivas para os tribunais eclesiásticos (sess. XXV, cap. III, de
reformat.) não foram recebidas514; por isso, em caso de necessidade, as medidas coercivas
deviam ser requeridas ao braço secular (ajuda do braço secular, Ord. fil.,2,8), por meio de
pedido dirigido ao juiz territorialmente competente515.
2.4.4.5.2 Cónegos
§ 441. As conezias (ou canonicatos) eram outros ofícios eclesiásticos de nível
diocesano. A instituição de cónegos diocesanos remonta aos primeiros tempos da Igreja.
Tratava-se de oficiais eclesiásticos escolhidos pelo bispo, para o ajudar, ocupando-se das
funções litúrgicas ou administrativas da sé. Como viviam em comunidade e debaixo de uma
regra (canon), recebiam o nome de cónegos (do latim canonicus, depois cónegos). Com o
tempo, distinguiram-se dois tipos de cónegos, os regulares e os seculares. Os primeiros - de
que se destacam os cónegos regulares de Santo Agostinho - viviam em comunidade e sob
voto de pobreza, não podendo possuir quaisquer bens pessoais, nem mesmo em
administração516. Quanto aos cónegos regulares, viviam fora da catedral, tendo, porém, aí
alguma função (i.e., tendo aí um ofício) ou recebendo, apenas, aí alguma prebenda. Na
Época Moderna, eram estes que constituíam a regra517. Os ofícios canónicos eram vários.
Deles se distinguiam alguns, instituídos por direito comum. Assim, o arcedíago
(archidiaconus) ou primeiro diácono substituía o bispo nas suas funções temporais,
nomeadamente judiciais518. Nestas últimas funções adquiriram tal importância que, pouco a
pouco, a sua jurisdição foi sendo considerada como ordinária (e não delegada pelo bispo); o
Concílio de Trento reagiu contra este abuso, reafirmando o carácter apenas delegado desta
jurisdição e retirando-lhes a competência para conhecerem das causas criminais e
matrimoniais (sess. 29, cap. XX, de reformat.). No entanto, a doutrina seiscentista continuava
a atribuir-lhes a primazia sobre os restantes cónegos e a entender que os costumes que lhes
conferiam jurisdição mais vasta (nomeadamente, jurisdição ordinária) prevaleciam sobre o
direito comum519 520. O arcipreste (archipresbytero) ou primeiro presbítero velava pelo

fil.,2,1,12-14; cf. Francisco C. de Sousa Sampaio, Prelecções […]¸1,109 ss.).


514 Cf. L. 2.3.1568, em Duarte Nunes de Leão, Leis extravagantes […], pg. 279. A provisão de

19.3.1569 (= concórdia de 1578, art. XII) não foi recebida pelas Ord. fil.. Sobre este tema, Marcello
Caetano, “Recepção e execução dos decretos […]”, cit..
515 Cf. Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico […], pg. 433.

516 Cf. lista das congregações de cónegos regulares em Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit.,
c.1, n. 25 ss. Já os cónegos regulares de Santo Agostinho tinham uma regra mais permissiva: podiam
possuir em administração os bens necessários ao seu sustento e a obras pias, embora esta posse
fosse precária, pelo que lhes podiam ser a todo o tempo retirados pelo superior (v. ibid., n. 19).
517 Cf. Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., c. 1, n. 46.

518 Decr. Greg. IX, 1, 23; Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., c. 5; Bernardino Carneiro,

Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 398.


519 Cf. Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., c. v. n. 36 ss.

520 O deão (decanus) era o cónego que presidia ao capítulo, normalmente o mais velho. Não se

134
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
exercício do culto e substituía o bispo nas funções sacerdotais521 522. Existiam outros ofícios,
dignidades e primazias capitulares (ou canónicas, canonicatos), instituídas pelo direito
particular, escrito ou costumeiro de cada diocese523: tesoureiro, custódio, sacristão,
primiceiro, chantre, preposto, mestre-escola, prior524 e simples conezias525.
§ 442. O colégio dos cónegos formava o cabido (ou capítulo) com importantes funções
na vida da diocese. Estando esta provida de bispo (sede plena), cabia ao cabido aconselhar
e auxiliar o bispo nos assuntos árduos da diocese, nomeadamente relativos a benefícios526.
Para além disso, e como competência própria, administrava os bens próprios do cabido.
Estando a sé vaga (sede vacante), o cabido exercia o poder episcopal, a título de
administrador do bispado, designando um vigário capitular527. Ao lado dos cabidos, como
colégios de cónegos528, criaram-se ainda as colegiadas, presididas por um preposto (ou
prior), que agrupavam os cónegos que não pudessem ter lugar no cabido catedralício529.
2.4.4.5.3 Párocos
§ 443. O pároco constituía o mais comum dos ofícios da Igreja. A sua função fora
definida por Cristo como a de “apascentar as suas ovelhas”, tarefa que os comentadores
subdividiam em apascentar pela palavra, pelo exemplo e pela oração, e que o concílio de
Trento concretizara da seguinte forma: “... vigiar as Suas ovelhas, oferecer sacrifícios por
elas, apascentá-las [=alimentá-las] pela pregação da palavra divina, pela administração dos
sacramentos e pelo bom exemplo em todas as obras; cuidar dos pobres e outras pessoas
miseráveis com cuidado paterno e incumbir-se das restantes tarefas pastorais” (sess. 23,
can. 1).

tratava de um ofício ou dignidade, pois não tinha jurisdição; mas apenas de uma primazia (Agostinho
Barbosa, De canonicis [...], cit., c. 7.
521 Decr. Greg. IX, 1, 24; Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., c. 6; Carneiro 1896, 182.

522 Os arciprestes urbanos exerciam nas catedrais e os rurais (forâneos ou vigários da vara)
tutelavam um grupo de paróquias.
523 Para estes cargos, v. Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., 8 ss.

524 Os priores podem ser regulares e seculares e estes colegiais ou rurais. Os últimos equivaliam

a párocos com lugar no cabido.


525 Conezia (canonia) era o direito a lugar no coro e capítulo, tendo, em princípio, anexo o direito

a receber prebendas e porções diárias (sobre estas, Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., c. 21).
Prebenda (ou porção), por sua vez, era o direito a receber certos proventos das rendas da igreja de
que se fosse prebendário (ou porcionário), tendo em vista o sustento próprio. Em sentido genérico,
prebenda equivalia a qualquer direito a receber rendas da Igreja em razão de um ofício eclesiástico.
Em sentido próprio, significava o rendimento anexo a uma conezia. A palavra aplicava-se ainda à
perceção de rendas da Igreja; independente do exercício de qualquer ofício eclesiástico, em retribuição
de uma função meramente temporal; neste sentido, podiam ser concedidas a leigos e por estes
livremente vendidas, sem perigo de simonia (Agostinho Barbosa, De canonicis [...], cit., c. 12).
526 Decr Greg. IX, 2,10,4; Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 164.

527 Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 165.


528 Nos tempos primitivos, os cabidos elegiam o novo bispo; na Época Moderna, essa nomeação
é papal, mediante prévia apresentação do rei; mesmo os vigários capitulares deviam ser “insinuados”
pelo rei; cf. Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico [...], cit., 167 s.
529 Foram muito abundantes, tendo sido extintas em 1846, com exceção das mais importantes

(lista em Bernardino Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico […], cit., 179).

135
As jurisdições e o direito.
§ 444. Vigiar os fiéis consistia no seu conhecimento (no seu registo)530 e no
permanente cuidado em os defender dos maus costumes e em promover neles os bons531.
Do dever de oferecer sacrifícios, salienta-se a celebração quotidiana do sacrifício da Missa
(ibid., cap. 3 e lib. 4); mas ainda orações, jejuns e outros sacrifícios pelo bem do seu povo.
Do dever de pregação faz parte o anúncio solene da palavra de Deus pelo sermão, o ensino
(aos domingos e dias santos) da doutrina da fé compendiada no catecismo, ou, pelo menos
dos seus rudimentos532. A administração dos sacramentos constituía a tarefa mais elevada
do múnus paroquial, pois era pelos sacramentos que o pároco prepara os fiéis para
receberem a graça divina533 534 e, logo, para a salvação. Devia ainda dar o exemplo535 na
conversação (abstendo-se de conversas torpes, maledicentes e desonestas) e nos costumes
(cultivando as virtudes, nomeadamente, a castidade, a temperança e a caridade), bem como
demonstrando um contínuo amor e zelo pelo bem-estar dos fregueses a seu cargo. Este
conjunto de funções dirigidas ao foro interno (cura penitencial) distingue-se das funções
disciplinares exteriores ou contenciosas dos bispos (visitação, excomunhão, imposição de
penas canónicas).
§ 445. O âmbito de exercício das funções do pároco era a paróquia ou freguesia (de
fregueses = filii ecclesiae, filhos da igreja), definida por limites territoriais ou pessoais536. Nas
paróquias grandes, ao pároco podiam ser designados ajudantes ou coadjutores, também
designados simples curas, cujo múnus pode ser circunscrito a uma certa circunscrição
territorial (curado)537 538.

530 Os párocos tinham que manter livros de registo dos batizados, dos casamentos e dos óbitos
(Conc. Trento, sess. 24, cans. 1 e 2; dados que deviam constar e fórmulas, Agostinho Barbosa, De
officio, et potestate parochi […], cit., 1, cap. 7, ns. 1-10), além do registo das confirmações (ou crismas)
(ibid., n. 16); podiam ainda organizar outros registos atinentes à vida da paróquia.
531 Cf. Sebastião de Abreu, Institutio parochi […], cit..

532 Símbolo dos apóstolos [Credo], dez mandamentos, padre-nosso, artigos da fé sobre o

batismo, a eucaristia e a penitência (Conc. Trento, sess. 24, c. 4 e sess. 5, cap. 2; Sebastião de Abreu,
lnstitutio parochi [...], cit., liv. 2, caps. 4 e 5 e liv. 5).
533 Note-se como, nesta formulação “pós-tridentina”, a função sacramental dos párocos

condiciona a “receção da graça”. Entre os sacramentos destacava-se o da penitência, pelo qual o


pároco adquiria o poder de ligar e desligar em relação à Igreja. Sobre a função sacramental, v.
Sebastião de Abreu, lnstitutio parochi [...], cit., liv. 2, c. 7 e liv. 9.
534 Os sacramentos administrados pelo pároco são o batismo, a penitência, a eucaristia e a

extrema-unção. O matrimónio é administrado pelos próprios nubentes e a confirmação (ou crisma) e a


ordem pelos bispos.
535 Sebastião de Abreu, lnstitutio parochi [...], cit., liv. 2, c. 8 a 10, liv. 6. Aos párocos estava

especialmente proibido o convívio em tabernas, a embriaguez, uma pose descomposta (grandes


risadas, altas vozes, correrias, vestes imodestas ou sujas), o teatro, as touradas, os jogos (salvo o
xadrez), a caça, a pesca, o comércio ou agricultura profissionais, o porte de armas, Agostinho Barbosa,
De officio, et potestate parochi […], cit., 1, c. 6.
536 A paróquia podia consistir, v.g., em certas famílias ou numa comunidade. Sempre que o

âmbito dos fregueses fosse uma comunidade definida em razão da natureza das pessoas (e não do
território), o pároco tomava a designação de capelão (era o que acontecia com os encarregados de, v.
g., monges, da corte, de militares, etc.).
537 Com o tempo, muitos curados transformam-se em novas paróquias, adquirindo o seu cura

funções paroquiais autónomas e não apenas delegadas.

136
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 446. A cura de almas era um benefício, ou seja uma função a que estava anexo o
direito de perceber certas rendas. Neste caso, as rendas provinham de ofertas dos fiéis
(oblatas, ofertas) destinavam-se à manutenção do culto e ao sustento “côngruo” do pároco
(daí “côngrua”; como parte das rendas destinadas ao sustento do pároco). Entendia-se que
as ofertas eram feitas a Deus539 obrigatórias apenas no plano da consciência540.
§ 447. O conteúdo, designação, quantidade e periodicidade das rendas decorriam do
direito costumeiro das paróquias, embora existissem normas sobre elas no direito canónico
geral541.
§ 448. A primeira categoria de rendas dos párocos eram as dos bens adquiridos pela
Igreja ou por contrato ou por deixas testamentárias (legados pios [v. g., “terças dos mortos”],
deixas pro anima [mortulhas, lutuosas, aniversários])542.
§ 449. A segunda categoria era a dos dízimos. Os dízimos ou décimas eclesiásticas

538 Na linguagem vulgar, “cura” designava, em algumas zonas, o pároco. Noutras, era designado

por abade ou prior. Originariamente, o abade era o superior ou prelado de certas congregações
religiosas regulares (S. Bento, S. Bernardo, S. Basílio). E o prior era, em geral, a pessoa eclesiástica
dotada de preeminência. O termo era usado: (i) para designar uma dignidade do cabido; (ii) o primeiro
prelado de certas comunidades monásticas (v. g., conventos dominicanos, agostinhos, carmelitas,
jerónimos); (iii) noutras comunidades (beneditinos, monges de S. Bernardo), o segundo prelado, depois
do abade, frequentemente encarregado da direção de uma comunidade subordinada à casa principal
ou abadia); (iv) o superior das ordens militares.
539 O pároco era, portanto, apenas o seu administrador ordinário, devendo afetá-las, salvo

intenção em contrário do ofertante (v. g., para os cativos, para um oratório, confraria ou capela), às
despesas inerentes à cura de almas (cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os
dízimos ecclesiasticos [...], cit., ps. 164 ss.).
540 Os dízimos ó eram obrigatórios no plano do direito (canónico): (i) quando se deviam a título de

censo ou de outro contrato; (ii) quando se deviam por testamento ou legado; (iii) quando os ministros
da Igreja carecessem de côngruo sustento, caso em que os paroquianos podem ser compelidos a
pagá-los sob pena de excomunhão; (iv) quando estivessem introduzidos por costume de, pelo menos,
dez anos (Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., 1, cap. 24, n. 23 ss.).
541 Cf. Barbosa, Agostinho Barbosa, De officio, et potestate parochi […], cit., loc. cit.; e Manuel de

Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit. (que podem servir de
guias para o estudo mais aprofundado deste tema); ou Manuel de Almeida e Sousa (de Lobão), 1744-
1817, Tratado prático compendiario das pensões eclesiasticas […], cit..
542 Ou seja, bens deixados para missas por alma de alguém (João Baptista Fragoso, Regimen

[...], cit., pt. 2,10, disp. 24, n. 3). Note-se, porém, que estas aquisições estavam interditas pelas
Ordenações (Ord. fil.,2,18), que proibiam qualquer aquisição de bens por contrato e obrigavam a Igreja
e pessoas eclesiásticas a vender no prazo de ano e dia os bens adquiridos por qualquer outro título (cf.
Francisco C. S. Sampaio, Prelecções […],, 2,18, ps. 64 ss.). Esta norma foi, porém, pouco praticada;
daí a reação que suscitou a ameaça de a executar à risca, feita, como medida de chantagem sobre a
Igreja, durante o valimento de Olivares. Era, por exemplo, frequente que a Igreja recebesse bens em
domínio pleno e apenas alienasse, por meio de contratos de enfiteuse, o domínio útil, mantendo,
portanto, as rendas. Note-se ainda como a aplicação desta lei, que obrigava à venda dos bens de raiz
adquiridos e proibia a aquisição de outros bens imóveis com o produto da venda, produziria enormes
quantidades de dinheiro líquido nas mãos das entidades eclesiásticas; o que explica a sua propensão,
quer para despesas sumptuárias ou de consumo (também caritativas), quer para a colocação do
dinheiro em padrões de juro (embora a distinção, para este efeito, entre juros e outras rendas
periódicas, fosse pouco nítida na doutrina; decisivo era o critério da ligação da renda a algum bem
imóvel).

137
As jurisdições e o direito.
consistiam na retribuição, institucionalizada pelos poderes eclesiástico e temporal desde o
séc. VIII543 oferecida pelos crentes aos ministros que administravam os sacramentos.
Consistiam na décima parte dos frutos, tanto da terra e de casas (decimas prediais), como
da indústria humana, quer simples (v. g., rendas do trabalho, décimas pessoais), quer
combinada com a natureza (v. g., produção de rebanhos, décimas mistas)544. Tratava-se,
assim, de um tributo de incidência muito geral; pagavam-se - na enumeração de um autor da
época545 - de todos os frutos de prédios ou de indústria humana: de trigo e grão, palha,
vinho, favas e outros legumes, nozes, amêndoas e castanhas, azeite, açúcar, peixes,
abelhas, mel, cera, leite, lã, caça, pastos, lenha, feno, linho e cânhamo; de negócio e
artifício, soldos militares, salários de advogados e procuradores, minas, moinhos, herança,
legado ou doação, rendas da indústria ou trabalho 546.
§ 450. A taxa era de um por dez, sem dedução das despesas, pelo menos nas
prediais547. Eram devidas548 por todos os paroquianos (ainda que eclesiásticos), salvo
costume ou privilégio papal549. O seu titular era o pároco550; embora, desde uma célebre
capitular de Carlos Magno, se tivesse estabelecido a regra de dividir o produto das décimas
em quatro partes, uma para os pobres, outra para a fábrica da Igreja, outra para o pároco e
outra para o bispo. Esta repartição variou com os costumes diocesanos; os bispos
participavam em geral de uma parte das décimas (quarta ou terça episcopal ou pontifical)551.
Mas, sobretudo, as décimas andavam geralmente doadas aos patronos das igrejas: sés,
mosteiros, ordens militares e mesmo leigos552.
§ 451. Finalmente, constituía receitas dos párocos uma série variável de ofertas feitas
pelos fiéis em certas épocas festivas, por ocasião (e em retribuição) da administração de

543 Sobre a história das décimas, Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os

dízimos ecclesiasticos [...], cit., 86 ss., maxime, 96. Fontes de direito canónico, Decretais,3,30 (De
decimis, primitiis et oblationibus ).
544 Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi […], 1, c. 28, § 1, n. 9.

545 Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi […], 1, c. 28, § 1, n. 1 ss.


546 Pelo rigor do direito, eram devidas mesmo de catividades ilícitas e torpes, como o meretrício
ou as comédias, embora não estivesse em uso cobrá-las. Já os lucros usurários, eram sujeitos a
décima (Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., 1, cap. 28, § 1,31-33).
547 Decretais,3,30,7; 22; 26; 28. Discutindo a questão, Agostinho Barbosa, De officio, et potestate

episcopi [...], cit., ibid., ns. 35-37; Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos
ecclesiasticos [...], cit., 32 ss. O princípio da tributação do rendimento líquido é adotado, em Portugal,
pelas décimas civis; nos finais do Antigo Regime, há quem pretende estendê-lo aos tributos forais e
mesmo aos cânones enfitêuticos e censíticos.
548 As Decretais (3,30,14) dizem que elas constituem um quasi debitum exigível em juízo.

549 Era o caso dos cistercienses, templários e hospitalários, dominicanos, franciscanos, cartuxos,

clarissas, etc., quanto às terras que cultivassem pelas próprias mãos (mas já não pelas que dessem de
arrendamento) (Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., 1, cap. 28, § 2, n. 18 s.
550 Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., 1, c. 28, §2, n. 7 ss.

551 Cf. Decretais. 3,30,13; para Portugal, Joaquim de Santa Rosa de Viterbo, Elucidário […], cit.,

v. “Terças pontificais”.
552 As Decretais (3,30, 15 e 17), proíbem a concessão de décimas a leigos. Mas esta proibição

podia ser contornada por privilégio papal (cf. Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...],
cit., ibid., n. 50 ss.). Também se admitia a invocação de concessão ou prescrição anterior ao concílio
de Latrão (1139).

138
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
certos sacramentos ou na altura dos ofícios fúnebres e funerais. Eram as oblationes, oblatas
(ou obradas) ou benesses553.
§ 452. Estas ofertas estavam na tradição da Igreja como forma de participação das
comunidades no sustento do culto554. Mas, instituídos os dízimos, a sua necessidade e
legitimidade começou a ser discutida. Quanto à necessidade, ela teria deixado de existir,
pois os dízimos poderiam assegurar a côngrua dos párocos. Quanto à legitimidade,
argumentava-se que as funções sagradas não podiam ser vendidas, sob pena de simonia.
§ 453. Para além disso, discutia-se a questão central de saber se tais ofertas eram
meramente voluntárias ou se, pelo contrário, podiam ser exigidas. Na Época Moderna, toda
esta discussão se concretiza na interpretação de um texto das decretais (5,3,42)555 que,
embora as declarasse meramente voluntárias, condenava aqueles que induziam os crentes a
não seguirem o “louvável costume” de fazer ofertas aos párocos “pelas exéquias dos mortos,
pelas bênçãos, pelos casamentos e coisas semelhantes”.
§ 454. Na interpretação comum dos decretalistas, este texto acabava por estabelecer a
obrigatoriedade e exigibilidade das ofertas usuais.
§ 455. O concílio de Trento, apesar de alguém ter proposto o restabelecimento da
doutrina primitiva do carácter livre das ofertas, não se pronunciou sobre este delicadíssimo
tema. A questão tornara-se, de resto, muito sensível. Na verdade, uma parte substancial dos
dízimos estava geralmente apropriada por entidades, eclesiásticas ou laicas, titulares do
direito de padroado (ou de apresentação do pároco), o que deixava o culto e os párocos sem
os rendimentos suficientes. Estes tentavam então forçar os paroquianos a ofertas específicas
e suplementares para o seu sustento (a título de funerais, aniversários, casamentos,
batismos e outras propinas pela administração dos sacramentos)556. Daí que qualquer
medida tendente a restringir abusos neste domínio fazia correr o risco de uma geral
insatisfação dos curas de almas. É isto que explica o silêncio do Concílio de Trento sobre o
assunto; que, no entanto, aí chegou a ser levantado557.
§ 456. Em Portugal, a questão também foi conflitual. Não apenas entre os fregueses
que não se queriam ver constrangidos a ofertas usuais (muito menos, a ofertas não usuais),
mas também entre os párocos e os dizimeiros, a propósito da garantia de uma côngrua
paroquial mínima ou da pretensão dos dizimeiros de se apropriarem também do rendimento
das oblatas. Assim, em relação às igrejas e capelas que fossem comendas das ordens
militares, o Papa Paulo IV obrigou, em 1555, os dizimeiros a garantirem aos párocos uma

553 Sobre elas, v., por todos, Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., l, caps.

24 a 27; Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit..
554 Estas prestações estabelecidas pelo costume são, por isso, chamadas usuais (quando

tivessem lugar em época certa) ou casuais (quando correspondessem a atos de culto sem ocorrência e
momento certos [incertus an, incertus quando]).
555 “Sobre a simonia e que ninguem exija ou prometa algo em troca de coisas espirituais”

(epígrafe do título 5,3).


556 Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit.,

94, 97. Cf. ainda Frei Joaquim de Santa Rosa Viterbo, Elucidario [...], vs. “decimas”, “mortalhas”,
“obradas”, “obladas”, “tenças pontifícias”, etc.
557 Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit.,

pg. 114.

139
As jurisdições e o direito.
côngrua de 100 cruzados, sempre que estes não os obtivesse pelas oblatas da Igreja558. E a
resolução régia de 18.7.1560 ratificou uma composição entre a Ordem de Cristo e párocos
das suas novas comendas, reservando para estes últimos as oblatas usuais (“ofertas de mão
beijada”, outras ofertas por ocasião do ofertório da Missa, bem como a administração dos
sacramentos e da encomendação dos finados)559. Indiretamente, a questão também
interessava à coroa. Por um lado, porque ao rei incumbia a régia proteção dos seus vassalos
contra as exações da Igreja; depois porque, em certos casos, as ofertas eclesiásticas eram
conflituais com interesses específicos cuja tutela competia à coroa560; finalmente, porque a
fiscalidade eclesiástica concorria com a fiscalidade real (nomeadamente, com as décimas
militares). Além de que, tal como a carga fiscal senhorial, era mal vista pelo pensamento
fisiocrático, dominante nos finais do século XVIII e hostil a todos os ónus sobre a
agricultura561.
§ 457. A panóplia das oblatas era muito vasta, dependendo dos usos locais. As mais
importantes eram as ofertas funerárias, umas relacionadas com os ofícios fúnebres e funeral,
outras com missas de sufrágio e aniversários. À primeira categoria pertencia a lutuosa,
direito do pároco à melhor peça de roupa ou vaso de metal precioso, à sua escolha, por
morte de um paroquiano562. E ainda a porção canónica ou funerária (canonica portio),
correspondente às despesas funerárias (com velas, paramentos e adornos, jantares dos
oficiantes e coadjutores)563 564, paga em jantares ou vitualhas, cera, lamparinas, vinho,

558 Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos e

oblações pias, pg. 121


559 Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos e

oblações pias, pg. 123; José Anastácio de Figueiredo, Synopsis […], cit., 2, 73. Cf. também Manuel de
Almeida e Sousa (Lobão), 1744-1817, (Terceira) Conferência sobre as oblatas […] e a expontaneidade
dos seus offerentes, cit..
560 É o caso das ofertas funerárias, que prejudicavam quer os órfãos (cujos interesses eram

tutelados pela coroa, através dos juízes dos órfãos e provedores), quer os cativos (que beneficiavam
tanto de deixas expressas como de heranças para que não houvesse herdeiros [“resíduos”] e cujos
interesses eram defendidos pelos mamposteiros dos cativos).
561 Nos finais do século XVIII, verifica-se um movimento de paróquias das dioceses de Braga e

Porto no sentido de os fiéis não poderem ser constrangidos a pagar as oblatas. A questão chega à
Rainha que, num decreto em que aflora claramente uma política de proteção dos paroquianos contra
as exações eclesiásticas, manda que se faça silêncio sobre a questão, enquanto não se tomassem
medidas definitivas, cujo estudo encomenda ao Arcebispo de Braga (dec. 30.7.1790, Manuel de
Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit., 129.
562 Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., 1, cap. 24, n. 32.

563 Segundo Lobão (Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos

ecclesiasticos [...], cit., 124), uma lei de 1515 fixou a funerária numa certa quota da terça (ou quota
disponível, de que o de cujus pode livremente dispor), lei que teria sido revogada em 1640, tendo
subsistido os costumes locais sobre os ofícios devidos e o seu custo, consoante a qualidade do
falecido. O poder temporal tentou restringir as exações eclesiásticas. Uma provisão de 1712, dirigida
aos provedores, proibiu que se forçassem os herdeiros a pagar sufrágios e obras pias não
estabelecidas pelos defuntos. E uma lei de 25.6.1766, fixou as despesas com sufrágios e funerárias
numa quantia “racionáveis, e conforme ao direito” (Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações
sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit., 126 ss.).
564 Das despesas funerárias, uma parte era obrigatoriamente para o pároco, a título de retribuição

do seu trabalho: era a “quarta funerária”, por se ter fixado o seu montante numa quota parte das

140
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
hóstias, lenha, pão, milho, carneiros, etc.. À segunda categoria pertenciam as dádivas para
missas de sufrágio e para aniversários.
§ 458. Das oblatas faziam ainda parte as deixas para obras pias, recolhidas nas arcas
paroquiais “das pias”. Também aqui se verificou uma evolução (que encontramos concluída
na Idade Moderna) no sentido de transformar as ofertas em obrigações dos fiéis e de as fixar
numa quota da herança. Assim, no século XVI, estava estabelecido o uso de distribuir em
obras pias as terças dos que faleciam sem testamento, uso a que foi posto termo por um
assento de 1567565.
§ 459. Além destas, muitas outras ofertas existiam (usuais, casuais dos párocos),
algumas delas residuais dos antigos dízimos pessoais, abolidos ainda na Idade Média,
outras pura e simplesmente fundadas nos costumes diocesanos ou paroquiais. Era o caso,
entre outras, dos mortuários, matrimónios, conhecenças, as aleluias, loas de Natal, ofertas
de Sexta Feira Santa, do dia dos fiéis, etc.566.
2.4.4.5.4 Abades
§ 460. Um último ofício eclesiástico é o de abade, superior de uma comunidade de
monges. A palavra “abade” significa pai, o que logo nos remete para o imaginário político que
estruturava as relações dentro destas comunidades - o da família567. De facto, embora os
abades dispusessem de poderes jurisdicionais sobre os seus monges (moniales,
regulares)568, as relações entre uns e outros, bem como o estatuto destes últimos em relação
à casa, adequava-se perfeitamente ao modelo das relações intrafamiliares (v. cap. 3.2.4).
Assim, os prelados e superiores dos regulares tinham sobre eles toda a jurisdição espiritual e
temporal, aplicando-lhes penas espirituais (excomunhão e outras privações), temporais
(jejum, abstinência, prisão), “havendo-se como pais”569. Isto é ainda mais nítido nas
comunidades femininas, pois aqui a abadessa - sendo mulher e, logo, incapaz de deter
funções de governo político (i.e., funções jurisdicionais) só dispunha de poderes domésticos,
do mesmo tipo dos que a mãe de família dispunha em relação às filhas e criadas570. Mas, em

despesas funerárias e em obras pias (Agostinho Barbosa, De officio, et potestate episcopi [...], cit., c.
25).
565 Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit.,

124.
566 Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobão), Dissertações sobre os dízimos ecclesiasticos [...], cit.,

pg. 154.
567 Do mesmo modo, o convento era também designado por “casa”. As abadessas eram tratadas

por “mãe” (ou “madre”).


568 A sua jurisdição sobre os monges é semelhante à dos bispos nas respetivas dioceses (João

Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., 2,lib. 2, disp. 24, n. 1).


569 Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil de Portugal […], 1, pg. 299.

570 É a lição de S. Tomás: “foemina non potest habere aliquam jurisdictionem spiritualem [...] non

habent clavem ordinis, aut jurisdictionis”; (as mulheres não podem ter qualquer jurisdição espiritual [...]
pois não têm a chave da ordem ou da jurisdição); no mesmo sentido, diz João Baptista Fragoso que a
abadessa só tem o governo doméstico e que monjas que lhe desobedeçam pecam da mesmo forma
que as filhas. Por carecerem de jurisdição, as abadessas não podiam benzer nem pregar. Todavia, os
bispos ou provinciais podem cometer às abadessas, em caso de urgente necessidade, poderes de
impor preceitos sob penas espirituais (João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 2, liv. 2, disp. 24, §
6, n. 9).

141
As jurisdições e o direito.
geral, os monges eram como filhos do abade: deviam-lhe obediência571; podiam ser por ele
julgados sem a observância de processo (sem “figura de juízo”); podiam ser castigados e
metidos em cárcere572. No domínio patrimonial, esta semelhança com os filhos-família era
enorme (v. cap. 3.2.4). Na verdade, os monges, tal como os filhos, nem tinham, em princípio,
património próprio, nem gozavam de capacidade jurídica patrimonial. A sua entrada na vida
religiosa era marcada por um contrato de dote - semelhante ao das filhas que, pelo
casamento, entravam noutra família -, em que, além da outorga do dote, o pai renunciava ao
filho573. A partir da sua entrada em religião, o monge morria para o mundo e tornava-se
incapaz de domínio e posse: adquiria para o convento de que se considerava filho, tal como
os filhos adquiriam para o pater; os seus contratos eram nulos; não podia testar; carecia de
capacidade sucessória passiva, mesmo ab intestato574. Ainda como os filhos, podiam-lhe ser
concedidos pelo superior, a título precário, alguns bens (“pecúlio”, tal como nos bens de que
os filhos tinham a administração, v. cap. 3.2.4) para fins lícitos e honestos575.
§ 461. A entrada em religião era um ato livre, precedida por um noviciado (de um ano)
(conc. Trento, sess. 24, caps. 15/16) e pela tomada de votos. Os votos eram o de pobreza,
castidade, obediência e estabilidade na vida devota576. O voto de pobreza implicava a
renúncia à propriedade pessoal, comunicando-se todos os bens próprios, catuais ou futuros,
à congregação, sendo administrados pelo superior da congregação, auxiliado por
administradores ou por ecónomos (cf. provis. 7.11.1790)577 578. A castidade implicava a
abstenção, não apenas de todas as formas de prazer sexual, mas ainda do matrimónio. A
estabilidade na vida devota implicava a proibição, não apenas de reverter ao estado laical,
mas ainda de abandonar a ordem (apostasia, punida no foro eclesiástico, com cárcere; v. §
2268).
2.4.5 Outras jurisdições corporativas (conservatórias).
§ 462. Na sociedade de ordens de Antigo Regime, os privilégios pessoais eram

571 Sobre as obrigações dos regulares, v. João Baptista Fragoso, Regimen [...], pt. 2, liv. 2, disp.
24, § 9.
572 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen […], ibid., cit., n. 5
573 Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil de Portugal […], 1, 306 ss..
574 O direito comum admitia que os monges herdassem para o convento; uma lei de 17.7.1769,

de sentido desamortizador, priva, no entanto, os monges de capacidade hereditária passiva (Manuel


Borges Carneiro, Direito civil de Portugal […], 1, 315).
575 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., liv. 2, disp. 24, n. 150. concílio de Trento tinha

proibido os pecúlios monásticos, por serem fonte de abusos (sess. 25, cap. 39, §§ 4/5); mas a prática
subsequente voltou a admiti-los.
576 Para alguns monges existe um quarto voto: de defesa da religião com armas (ordens

militares), de redenção dos cativos (ordem da Santíssima Trindade), de obediência devota ao papa
(jesuítas), cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil de Portugal […], cit., 1, 292.
577 Só na sua alienação ou hipoteca deviam intervir os capítulos, aos quais competia, de resto,

auxiliar o superior na resolução dos negócios árduos, cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil de
Portugal […], cit., 1, 292. As congregações, em contrapartida, podem possuir bens, com as restrições já
referidas para a aquisição de bens por entidades eclesiásticas; algumas ordens mais rigoristas (v.g.,
capuchinhos) não podiam possuir quaisquer bens (cf. conc. Trento, sess. 25, cap. 3).
578 Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil de Portugal […], cit., 1, 300; João Baptista Fragoso,

Regimen [...], cit., liv. 2, disp. 24, § 4/5.

142
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
inúmeros, estabelecendo foros especiais para certos estados. Na prática, era incerta a sua
lista, sendo também incerta a sua ordem hierárquica. Isto era uma das causas da confusão
jurisdicional, contra a qual, no séc. XVIII, reagem os juristas iluministas. Em Portugal,
Pascoal de Melo escreve: “[…] segundo eu posso entender, nada mais funesto se pode
conceber para a República que este privilégio do foro, pois, além de as demandas se
tornarem imortais, difíceis e complicadas, por se costumarem pôr infinitas dúvidas sobre
a competência de tal privilégio, que coisa há, pergunto, mais alheia às razões da justiça
e humanidade do que fazer vir de longe à Corte, os agricultores, artífices, etc.? E
sobretudo a requerimento dos mais poderosos que aí moram, e aí desfrutam de muita
autoridade e abundam em muitas riquezas?”579.
§ 463. Voltaremos ainda a este assunto dos foros privilegiados (V. adiante § 1999)580.

2.5 O direito.
2.5.1 Entre teologia e direito.
§ 464. A tradição de textos teológicos e jurídicos acerca da classificação das várias
modalidades de direito, bem como a definição de cada uma delas era complexa. O Digesto
(e as Institutiones) continham alguns textos muito conhecidos sobre as diversas naturezas
dos preceitos jurídicos – nomeadamente, o direito natural, o direito das gentes e o direito
civil581. Estes textos, combinados com leituras de filósofos gregos, nomeadamente

579 Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis,4,7,32.


580 Além das conservatórias das Nações Estrangeiras, havia jurisdições próprias para a Casa da
Índia e da Mina, a Misericórdia de Lisboa, o Hospital de Todos os Santos, a Universidade de Coimbra,
etc. Cf. Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis […], cit., 1,2,10. Outros tribunais, juntas e repartições,
José Manuel Subtil, ”Governo e administração” […], cit., 258, n. 261; fontes legislativas podem ser
encontradas, sob cada nome, em Manuel Fernandes Thomaz, Repertorio […], cit..
581 Os mais importantes eram:. D.1,1,1,3. “Ulpianus libro primo institutionum. Ius naturale est,

quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium
animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris
atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio:
videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri. 4. Ius gentium est, quo
gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibus,
hoc solis hominibus inter se commune sit.”; D.1.1.2. “Pomponius libro singulari enchiridii. Veluti erga
deum religio: ut parentibus et patriae pareamus.”; D.1.1.3. “Florentinus libro primo institutionum. Ut vim
atque iniuriam propulsemus: nam iure hoc evenit, ut quod quisque ob tutelam corporis sui fecerit, iure
fecisse existimetur, et cum inter nos cognationem quandam natura constituit, consequens est hominem
homini insidiari nefas esse.”; D.1.1.4. “Ulpianus libro primo institutionum. Manumissiones quoque iuris
gentium sunt. Est autem manumissio de manu missio, id est datio libertatis: nam quamdiu quis in
servitute est, manui et potestati suppositus est, manumissus liberatur potestate. Quae res a iure
gentium originem sumpsit, utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota
manumissio, cum servitus esset incognita: sed posteaquam iure gentium servitus invasit, secutum est
beneficium manumissionis. Et cum uno naturali nomine homines appellaremur, iure gentium tria genera
esse coeperunt: liberi et his contrarium servi et tertium genus liberti, id est hi qui desierant esse servi.”;
1.1.5. “Hermogenianus libro primo iuris epitomarum. Ex hoc iure gentium introducta bella, discretae
gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini positi, aedificia collocata, commercium,
emptiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae: exceptis quibusdam quae iure
civili introductae sunt.”; 1.1.6. “Ulpianus libro primo institutionum. pr. Ius civile est, quod neque in totum
a naturali vel gentium recedit nec per omnia ei servit: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri

143
As jurisdições e o direito.
Aristóteles, e também com filósofos e retóricos romanos (nomeadamente, os estoicos e
Cícero, este mais próximo dos juristas), foram recebidos por autores cristãos que
influenciaram muito o pensamento jurídico e político medieval (nomeadamente, Isidoro de
Sevilha582) e transcritos nos Corpus iuris canonici583. Uma das preocupações dos juristas e
teólogos que escrevem sobre o assunto na primeira época moderna é justamente a de
compatibilizar entre si as peças desta tradição textual, harmonizando-a também com
referências a um outro universo textual, o da Bíblia e dos Evangelhos.
§ 465. Esta necessidade de construção de uma classificação consistente era tanto
mais importante quanto das definições que aqui se adotassem decorriam as soluções para
alguns problemas políticos e sociais de primeira importância, como o do poder temporal da
Igreja, nomeadamente do Papa, o da possibilidade de derrogar (modificar ou dispensar
casuisticamente a sua vigência) o direito natural pelas leis humanas, o da legitimidade da
conquista de povos novamente encontrados, o da bondade (ou mesmo licitude) de
instituições de primeira importância no mundo de então, como a propriedade privada ou a
escravatura, o da fonte da validade dos contratos e, por tanto, da possibilidade de os
modelar livremente de acordo com a vontade das partes. Por isso, esta questão foi central na
discussão de teólogos e juristas em torno de problemas políticos muito concretos dos sécs.
XVI e XVII, altura em que se verificavam deslocações importantes do pensamento político
mais tradicional, quer por causa da emergência das monarquias, quer em virtude dos novos
contactos com povos até então desconhecidos e, por isso, não classificados nos esquemas
intelectuais vigentes. Nem sempre destas proposições muito gerais acerca das várias formas
de manifestação do direito surgiam normas claras e operativas que se pudessem aplicar a
situações concretas. Mas, pela sua generalidade, as definições e os princípios a que se
chegasse neste assunto forneciam argumentos para uma imensidade de questões jurídicas
decisivas. Não se tratará aqui detalhadamente desse rico e matizado movimento de
recomposição das categorias primeiras do direito584. Apenas se evocarão alguns tópicos
dogmáticos que ocorrem na argumentação de soluções jurídicas concretas. Na ulterior
exposição tomaremos como base a lição de alguns teólogos influentes no contexto ibérico585,
de preferência os mais atentos à realidade jurídica portuguesa. Entre eles preferimos
frequentemente Luís de Molina (1535-1600), um tomista original e atento à sua época,
professor, durante largos anos em Coimbra e em Évora, sondando também o impacto das
doutrinas dos teólogos entre os juristas, nomeadamente a propósito das aplicações
concretas586.

communi, ius proprium, id est civile efficimus. […].”; D.1.1.7. “Papinianus libro secundo definitionum.
pr. Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate
prudentium venit”.
582 Cf. Etimologias, liv. 5, 2-4 (http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Isidore/home.html ou

http://penelope.uchicago.edu/Thayer/L/Roman/Texts/Isidore/5*.html#1 - original;
http://ebookbrowsee.net/is/isidoro-de-sevilha-etimologias#.U14ok_ldWY4, traduc. port.; 28.4.2014).
583 Maxime, Decretum, pt. 1, dist. 1, c. 1. A principal fonte de Graciano é Isidoro de Sevilha, Etymologiae,

liv. Cf. 2-4..


584 Cf. Destacamos Michel Villey, La formation […], cit..

585 Cf. António Manuel Hespanha, Cultura jurídica europeia, 7.2.4 e 7.3.1.

586 Usa-se a sua principal obra neste domínio, o tratado De Iustitia et Iure (3 tomos, 1593-1600).
Para os livros 1 e 2, usados neste passo:
http://books.google.pt/books?id=IU5FAAAAcAAJ&printsec=frontcover&hl=pt-

144
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 466. Para compatibilizar a versão teológica das esferas do direito com esses textos
que fundavam as leituras dos juristas, Luís de Molina587 explicava que estes estavam apenas
preocupados com os preceitos jurídicos que visavam os aspetos naturais do bem comum,
não cuidando dos seus aspetos sobrenaturais. Por isso, não consideravam as esferas do
direito relativos às dimensões do bem que estavam para além da natureza, tocando aos
destinos sobrenaturais. Nomeadamente, não consideravam aqueles preceitos do direito
divino que não estivessem contidos na ordem das coisas mundanas. E expunha, de seguida,
as sistematizações dos preceitos jurídicos quanto à sua natureza adotadas ou por teólogos
ou por juristas.
2.5.2 O direito divino.
§ 467. Para os teólogos, pelo contrário, o direito tinha duas esferas primordiais, a do
direito natural e a do direito divino (Lib. 1, tract, 1, disp. 3, n.3). O direito natural estaria
impresso por Deus na mente dos homens, de tal modo que estes poderiam distinguir o bem
do mal e conduzir-se em conformidade. Já o direito divino – que por certo incluía o anterior,
já que fora Deus o criador e ordenador da natureza – incluía ainda preceitos estabelecidos
por Deus, mas não inscritos na lei da natureza, como os contidos no Antigo e Novo
Testamento sobre deveres sobrenaturais dos crentes, sobre cerimonial e outros (v.g., a
instituição dos sacramentos). Por contraposição ao direito divino natural, este último era o
direito divino positivo. Este direito divino positivo, fundado em preceitos diretos de Deus,
tinha a mesma natureza – voluntária, não natural – do direito criado pelos homens, para
reger as suas comunidades. Por isso, algum direito divino e todo o direito humano
distinguiam-se, pela sua natureza voluntária, do direito natural588.
§ 468. Dentro do direito humano, distinguia-se entre direito das gentes, direito civil e
direito canónico. O primeiro era comum a várias nações (embora não necessariamente a
todas).
§ 469. O direito civil era estabelecido em particular por uma comunidade (república,
cidade) para completar o seu regímen589 e o direito canónico, estabelecido pela Igreja para a
sua disciplina interna590. Se o direito das gentes não carecia de uma especial positivação,
por razões que se verão, já o direito civil e canónico não existiam nem por natureza nem por
um vago consenso, exigindo atos de instituição ou positivação591.
§ 470. Para os juristas, que não cuidavam do direito visando fins sobrenaturais, a
referência ao direito divino positivo ou ao direito da Igreja era escusada, ficando-se,
frequentemente, pelas três categorias de direito natural, direito das gentes e direito civil592.

BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false, 28.4.2014.
587 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., liv. 1, tract, 1, disp, 3, n. 3; disp. 4, ns. 1-3. Para
uma visão mais teológica do assunto, apoiando-se muito na lição de Tomás de Aquino, v. Domingo de
Soto, Tractatus de iustitia et de iure […], liv. 1, qu. 3 e ss..
588 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., liv. 1, tract. 1, disp. 3, ns. 4 e 5.

589 Na verdade, as comunidades humanas também se regiam por preceitos de direito natural e

por preceitos de direito das gentes, pelo que o direito civil tinha a função de um complemento,
justificado pelas particulares condições de certa comunidade (lib. 1, tract. 1, disp. 3, n. 6).
590 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 3, n. 5.

591 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 3, n. 5, disp. 3, n. 6.

592 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 6.

145
As jurisdições e o direito.
Em todo o caso, a questão da eficácia do direito divino positivo – nomeadamente do direito
da Igreja (direito canónico) - era bastante relevante, em termos práticos, pois a Igreja
invocava as suas prerrogativas jurídicas contra o poder temporal e os seus agentes.
§ 471. Na verdade, a Igreja reclamava o direito à sua liberdade, quer de auto-
organização, quer de desempenho do seu múnus pastoral, assim como se considerava
autorizada a coagir os príncipes cristãos a observar um mínimo das regras de convivência
cristã, impedindo, pelo menos, que as leis temporais induzissem em pecado. Os casos de
violação, pelos poderes temporais, destas liberdades da Igreja estavam listados na bula In
coena Domini (ou Bula da Ceia), que era lida anualmente nas dioceses de todo o orbe
católico, nos ofícios de Quinta-Feira Santa593. De acordo com este documento, o Papa tinha
o dever e direito de “defender a liberdade e jurisdição da Igreja contra todas as nações e
gentes que se desviassem (aberrare) do ovil de Cristo [...] de modo que aqueles que não se
coibissem por temor a Deus, fossem compelidos pela severidade da Igreja”, podendo, para
isso “derrogar os estatutos [i.e., direito temporal positivo] contra a liberdade da Igreja, trazer
a tribunal os que ocupassem a sua jurisdição e convencê-los com remédios oportunos” 594.
Na verdade, o múnus sobrenatural do Papa permitir-lhe-ia revogar as “leis civis escritas e
não escritas, que aprovassem os crimes/pecados (scelera), mesmo apenas veniais, dos
súbditos […] se os seus autores, advertidos pelo Papa, não os quisessem revogar” (ibid., ns.
5 a 8), bem como punir as violações aos preceitos da Bula595 com a excomunhão perpétua
(i.e., subsistente, mesmo depois da morte do Papa que a proferira596)597. Embora muito
controversa em todo o orbe católico e frequentemente proibida pelos poderes temporais, a
Bula da Ceia punha à disposição da Igreja um meio muito eficaz de controle do poder
temporal e de filtragem do direito civil – a excomunhão. Por isso, constituía um reforço
importante da eficácia do direito positivo divino (nomeadamente, do direito canónico) em
relação ao direito positivo temporal.
2.5.3 O direito natural e o direito positivo.
§ 472. Mais importante do que a arquitetura das distinções destes vários direitos era a
razão de ser delas, a qual se reportaria à natureza dos próprios preceitos. Esta natureza
implicava hierarquias e graus de indisponibilidade que se iriam refletir em várias questões da
dogmática das fontes de direito. Vale, por isso, a pena detalhar algo mais a representação
dos direitos e da sua força vinculativa que está por detrás destas classificações
§ 473. O direito natural era o que vigorava em todo o lado, porque a sua eficácia
provinha da natureza e não do arbítrio de legisladores. Este direito assentava, assim, numa
prévia ordenação do mundo, na qual as coisas e situações tinham uma valia impressa por

593 Sobre a Bula da Ceia, v., para um panorama rápido, “In coena Domini”,
http://en.wikipedia.org/wiki/In_Coena_Domini, 5.5.2014, João Baptista Fragoso, Regimen […], cit., pt. 3,
disp. 1 e ss.. A Bula da Ceia aparece nos finais do séc. XIV e mantém-se em vigor até 1770. Texto (em
português, 1597):
http://almamater.uc.pt/referencias.asp?f=BGUCD&i=01000200&t=BULA%20DA%20CEIA%20DE%20NOSSO%20S
ANCTISSIMO%20PADRE%20PAPA%20CLEMENTE%20VIII, 5.5.2014.
594 Cf. Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., III, disp. 1, n. 5.
595 A Bula tipificava 20 casos de violação de violação das imunidades da Igreja. Cf. João Baptista
Fragoso, Regimen [...], cit., liv. 3, disp. 3 e ss..
596 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 3, disp. 3.

597 António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 5.

146
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
Deus na natureza, por vezes positiva, por vezes negativa. Daqui dependia serem proibidas
ou, pelo contrário, serem impostas pelo direito natural. Nestes termos, as coisas eram boas –
como socorrer a extrema pobreza - ou más – como mentir ou furtar -, antes de o direito
positivo dispor sobre elas598. O direito natural equivalia à vontade ordenadora de Deus,
naquela parte em que a razão natural dos homens a podia entender. Era neste sentido que
os teólogos tomistas falavam, a propósito deste direito e das suas relações com o direito
divino, numa “participação” do homem no seu conhecimento: o direito natural era o direito
divino, mas apenas na medida em que este era acessível à intuição humana. Para lá desta,
estavam os preceitos escondidos da ordem divina, alguns dos quais tinham sido explicitados
e tornados obrigatórios como comandos expressos (e algo misteriosos) de Deus dirigidos
aos crentes, nomeadamente nas Sagradas Escrituras (direito divino positivo). O facto de o
direito natural estar ao alcance todos por via exclusivamente racional tinha consequências
importantes: ele vigorava para todos – e não apenas para os crentes – e era conhecido por
todos que tivessem o uso da razão, de tal modo que o erro sobre ele não desculpava.
§ 474. Pelo contrário, o direito positivo surgia de um preceito (praeceptum) ou ordem,
tendo origem na vontade de quem o emitia. Como tinha como objeto situações ou coisas que
a natureza não regulara, o caráter bom ou mau dessas situações decorria do próprio
preceito. Por isso, se se podia dizer que o direito natural traduzia um equilíbrio estabelecido
(uma razão, ratio), o direito positivo traduzia uma vontade (voluntas), a vontade do que o
emitira - ou, de uma forma mais mitigada, útil para resolver um caso intermédio, o do direito
das gentes, como se verá - a vontade de quem tacitamente se lhe tivesse acomodado
(podendo não o fazer). Assim, eram de direito positivo civil os prazos de prescrição ou os
processuais, as formalidades dos atos jurídicos, s; de direito positivo divino, o jejum da
quaresma, o preceito da comunhão anual, etc.599.
§ 475. A existência do direito positivo derivaria tanto do facto de nem tudo ter sido
regulado pela natureza, como de que as luzes que a mente humana teria para conhecer a
ordem do mundo eram limitadas e equívocas, carecendo de certificação por um preceito
suplementar, este de direito positivo, que esclarecesse e fixasse os contornos obscuros do
direito natural em certas situações. Sem esta determinação suplementar, o regime das
comunidades seria incompleto, incerto ou sujeito a erros. Era, portanto, para remediar esta
possibilidade de erro sobre o direito natural que surgia o direito positivo, fixando
autoritariamente um preceito que faltava ou estava incerto no direito natural600.
§ 476. Questão mais complicada era a de saber se o direito positivo podia, além de
concretizar o direito natural, revogar, mudar ou dispensar em casos concretos as disposições
deste. A resposta comum era a de que isso era possível naqueles casos em que o preceito
natural não fosse necessário ou inevitável, como aconteceria, por exemplo, com os preceitos
de Decálogo (não por serem dados por Deus aos homens, mas por corresponderem a
normas naturais inevitáveis, ou seja, indelevelmente impressas na consciência). Noutros
casos, em contrapartida, a regra natural podia deixar de obrigar. O exemplo era o do preceito
natural de que as coisas deviam ser restituídas ao seu dono por aquele que as tem
precariamente (como no depósito). Porém, podiam dar-se circunstâncias em que esse
preceito não devesse ser cumprido, como no caso da restituição de uma coisa ao seu dono,

598 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 2.


599 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 3.
600 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, ns. 3 e 4.

147
As jurisdições e o direito.
estando ele louco ou possuído de furor tal que a própria coisa corresse o risco de se
perder601. Realmente, não se trataria de uma mudança do preceito, nem da sua revogação
ou da sua dispensa, mas da ocorrência de circunstâncias na situação regulada (objectum
praecepti) que excluíam a aplicação do preceito de direito natural naquele caso, por faltar a
razão natural para isso, ou até por surgir uma razão natural para a não aplicação. Esta
mutabilidade do direito natural por causa da mutabilidade das circunstância explica porque é
que o direito civil podia modificar o direito natural, ao determinar a modificação das
circunstâncias da situação que era objeto de uma regulação natural602. Um exemplo era o da
usucapião. Era proibida pela regra de direito natural de que ninguém se podia apropriar de
uma coisa de outrem. No entanto, o príncipe teria o direito de tirar as coisas aos seus
súbditos e de as dar a outrem, quando isto fosse vantajoso para o bem da república. Daí
poder estabelecer circunstâncias perante as quais as coisas pudessem mudar de dono por
força da lei (da vontade do príncipe) quando isso fosse conveniente para a tranquilidade e
certeza do comércio jurídico e para o adequado cuidado de cada pelas suas coisas603. Outro
exemplo era o da introdução (pelo direito das gentes) da propriedade particular. Na verdade,
Deus conservara as coisas em comum entre os homens, por direito natural; mas não
estabelecera que elas devessem ser comuns, como também não proibira que se dividissem
para melhor se administrarem e se evitarem litígios entre os homens por causa do seu uso.
Daí que, depois do Dilúvio, os homens tenham, em quase todas as nações, dividido as
coisas ou, pelo menos, se tenham acomodado a essa divisão604. Também o estado de
liberdade existiria por natureza605, antes que os homens tivessem pecado. Tendo, porém,
surgido o mal, alguns homens tinham cometido atos ilícitos contra outros, tendo estes
reagido pela guerra justa dos outros contra eles. Nestas guerras, era de direito natural que o
vencedor matasse o vencido; mas também era um preceito da razão natural que quem podia
o mais, devia poder o menos. E, assim, ter-se-ia passado a permitir entre muitas nações que
os vencidos pudessem ser conservados (servare, servi), como alternativa mais branda à sua
morte606.
2.5.4 O direito positivo.
§ 477. O direito positivo divino tinha sido estabelecido ou por Deus diretamente, ou
pelos seus anjos e pelos seus profetas, em seu nome, ou por aqueles a quem Deus tivesse
dado o poder de estabelecer leis em vez de si607. Era este direito que preceituava os jejuns,
a observância dos dias santos, a não ordenação dos bígamos.
§ 478. O direito positivo humano era constituído pelo direito das gentes e pelo direito
civil.
2.5.4.1 O direito das gentes.
§ 479. O direito das gentes era aquele de que todas ou quase todas as nações

601 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 5.


602 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 6.
603 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 7.

604 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 8.


605 D.1, 1 de iust. et de iure,4 (l. manumissiones).
606 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 4, n. 9.

607 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 5, n. 1.

148
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
usavam. A sua relação com o direito natural era controvertida. Uns identificavam-nos. Outros
tentavam manter a distinção. A questão não era de somenos, nem do ponto de vista
teológico, nem do ponto de vista jurídico e político. Do ponto de vista teórico, havia que
explicar a razão de ser deste consenso alargado sobre certos preceitos que, todavia, não
eram universais e, por isso, pareciam não ser forçosos. Isto de saber se o direito das gentes
era estritamente obrigatório ou não era a segunda questão – esta de natureza mais prática -
acerca deste direito.
§ 480. Na verdade, sendo várias e importantes as instituições que os textos de direito
romano consideravam ser de direito das gentes, era muito importante saber se tais
instituições eram forçosas, como as de direito natural, ou se, pelo contrário, podiam ser
afastadas pela vontade dos homens. Domingo de Soto discute o assunto608. Para ele, a
diferença entre direito natural e direito das gentes não estava tanto na origem dos preceitos
de um e de outro, pois todas as esferas do direito derivavam da lei que Deus tinha imposto
ao mundo. Mas antes nos processos de aceder a essa lei. Ao direito natural acedia-se
intuitivamente, sem necessidade de qualquer espécie de raciocínio e, por isso, sem qualquer
possibilidade de dúvida ou de erro. Isso explicava a sua difusão universal. Já o direito das
gentes era uma consequência do direito natural, mas por um processo de exame das
situações e de ilação dos preceitos a aplicar a partir dos princípios evidentes do direito
natural. Por outras palavras, não se tratava de preceitos impressos naturalmente na alma
humana, mas de ilações que a razão fazia a partir de princípios evidentes, por processos de
raciocínio, mais ou menos complicados, de que os seres humanos eram capazes609.
Diferentemente das soluções de direito natural, em que havia um mecanismo infalível e
universal de transmissão dos preceitos, no direito das gentes o conteúdo dos preceitos
obtinha-se por um caminho dedutivo menos garantido e, por isso, menos universal. Este
duplo processo de exame e de inferência podia ser afetado por alguma ambiguidade ou erro.
Daí que o reconhecimento desta esfera menos óbvia do direito por Deus imposto à natureza
já não era tão certa e universal como a do direito natural. Soto dá exemplos destes
processos de obtenção dos preceitos por raciocínio. Por direito divino, a convivência humana
devia ser tender ao bem supremo, o que evidentemente implicava, no plano do direito
natural, uma vida comum pacífica e tranquila. Daqui era possível concluir – e muitas nações
o fizeram - que os bens deviam ser atribuídos individualmente, para evitar litígios. O mesmo
tipo de ilação tinha lugar quando se deduzia do princípio natural de respeitar a vida a
instituição pelo direito das gentes da escravatura, como forma de manter a vida dos vencidos
em guerra; ou quando se estabelecia o respeito dos pactos e dos contratos, como forma de
possibilitar o intercâmbio entre os homens, correspondendo à sua característica de
sociabilidade; ou quando se concluía, a partir do princípio natural de respeito pela palavras
dos mortos, que os legados testamentários deviam ser cumpridos610.
§ 481. Por este facto de haver uma mediação humana problemática (um processo de
raciocínio) entre os leis naturais e os preceitos de direito das gentes, este último direito tinha
algo de eletivo. Não tanto como o direito civil, que era estabelecido por ordens intencionais e
expressas da comunidade ou de quem a governava. Mas antes por um consentimento

608 Domingo de Soto, Tractatus de justitia et de jure […], cit., liv. 1, qu. 5,a.1 (corresponde a S.

Tomás, Summa, 1a.2ae, qu. 95I; também, 1a.2ae, 1, qu.5, a.3; e, sobretudo, 1a.2ae, qu.1, a.3).
609 Exemplo destes processos de dedução em Domingo de Soto, Tractatus de justitia et de jure

[…], cit., liv. 1, qu.5, a.3.


610 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 5, n. 4.

149
As jurisdições e o direito.
implícito e duradouro – como nos costumes antigos -, que exprimia um certo entendimento
das leis da convivência. Este moderado voluntarismo do direito das gentes explicava o
regime da sua mutabilidade por decisão comunitária. Luís de Molina, tratando da derrogação
e da dispensa do direito das gentes por normas de direito civil, conclui que, embora alterável,
a sua alteração devia provir de uma prática duradoura e geral, do mesmo género daquela
que o instituíra, que garantisse que se tinham tido em conta os perigos que advinham da
derrogação ou alteração do preceito de direito das gentes que se queria alterar611.
2.5.4.2 O direito civil.
§ 482. Já o direito civil era próprio de uma comunidade, sendo estabelecido por causa
das suas peculiaridades, para completar – eventualmente corrigir, nos termos antes descritos
- os direitos natural e das gentes. Num plano micro, também pertenciam ao direito civil os
pactos entre pessoas singulares, pelos quais estabeleciam direito relativo às suas coisas612.
§ 483. O facto de o direito civil provir de uma ato de vontade, não necessariamente
baseado num processo justo e racional de dedução - pois “a razão humana costuma estar
sujeita a alucinações“ (ratio nostra hallucinare solet, escreve Domingo de Soto) -, fazia com
que ele não devesse valer sem que se averiguasse da sua consistência com a ordem das
coisas. Isidoro de Sevilha enumerara, num texto que será lembrado e fundamentalmente
aceite até à época moderna, que a lei tinha que ser honesta, justa, possível, conforme à
natureza, conforme aos costumes pátrios, adequada ao tempo e ao lugar, necessária, útil,
clara e feita em função da utilidade comum dos cidadãos e não de interesses privados613.
Apesar de alguns autores medievais terem tentado simplificar o critério de Isidoro de Sevilha,
continuou a ser doutrina comum que o direito civil não devia contrariar os preceitos da
religião (ou do destino sobrenatural dos homens) e da moral e da justiça614. São estes
princípios que explicam que os juristas modernos continuassem a sustentar a sujeição do
direito positivo a esferas mais elevadas do direito615, não apenas para garantir que a
resolução justa dos litígios se fazia por uma medida justa, mas ainda para que os povos não
fossem habituados a uma disciplina errada. Também aqui, porém, as circunstâncias políticas
contemporâneas, iam atenuando estas vinculações do direito positivo, nomeadamente
daquele que provinha de comunidades ou príncipes qua não reconhecessem superior, como
os reis ou as repúblicas soberanas. O texto mais invocado era D.,1,3,31 que declarava,
embora com um sentido menos forte do que quis fazer valer616, que o príncipe estava liberto

611 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 5, n. 5.


612 Luís de Molina, De iustitia et de iure […], cit., tract. 1, disp. 5, n. 6.
613 “Qualis debeat fieri lex. Erit autem lex honesta, iusta, possibilis, secundum naturam, secundum

consuetudinem patriae, loco temporique conveniens, necessaria, utilis, manifesta quoque, ne aliquid
per obscuritatem in captionem contineat, nullo privato commodo, sed pro communi civium utilitate
conscripta” (Etymologiae, liv. 5, 21).
614 Domingo de Soto, Tractatus de justitia et de jure […], cit., I., qu.5, a.3.

615 Cf. o disposto em Ord. fil.,3,64, quanto à impossibilidade de o direito induzir em pecado ou de

contrariar a “boa razão”. Ou a proibição de o chanceler-mor do reino registar (promulgar) deis régias
“contra direito” (Ord. fil.,1,2,3-4). Ou ainda, a declaração de nulidade absoluta ou a concessão de
recurso extraordinário de revista de sentenças dadas contra direito expresso ou notoriamente injustas
(v. revisio) (Ord. fil. 3,75,pr.; 3,95,pr.; v. cap. 7.1.15.2).
616 O texto romano referia-se a leis no sentido técnico de constituições do príncipe. O regalismo e,

depois, o absolutismo procuraram estender o significado da palavra a preceitos jurídicos.

150
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
da obediência às leis (prínceps legibus solutus). Isto era muito enfatizado, quer pelo
regalismo da época, no sentido de afirmar que o poder do príncipe não estava sujeito ao
poder do Papa, pois este não era senhor do mundo temporal, quer pelos juristas favoráveis à
extensão do poder legislativo dos reis, com o objetivo de afirmar que o rei, ao usar do seu
poder extraordinário (potestas extraordinaria), podia contrariar o direito positivo já existente e
– embora apenas em algumas circunstâncias e mediando justa indemnização – podiam
passar por cima de direitos de particulares. No entanto, a faculdade de violar os preceitos da
razão e da justiça – por outras palavras, o direito natural, não era incluída entre as
prerrogativas do rei, mesmo para os juristas mais regalistas.
2.5.4.3 Direito comum e direitos próprios.
§ 484. A base textual para a reflexão sobre a acomodação entre as ordens jurídicas
das várias entidades políticas em que a sociedade se organizava naturalmente era a lex
Omnes populi do Digesto (D.,1,1,9), que afirmava que todos os povos – no sentido de
comunidades – se regem “em parte pelo seu próprio direito e em parte pelo direito comum de
todos os homens”, esclarecendo depois que o direito próprio era aquele que o povo de uma
cidade institui para si mesmo, e que por isso se chama direito próprio da cidade, ou direito
civil, sendo o direito comum o direito instituído pela razão natural e que, portanto, se observa
por todo o lado. Nos juristas medievais esta bipartição é localizada nas nações europeias
que, baseadas nas tradições textuais do direito romano e do direito canónico, recebidas e
trabalhadas pelos juristas letrados, usavam de um vasto património de princípios jurídicos
comuns617, distinguia entre este direito doutrinário, que vigorava por força da sua
racionalidade intrínseca, do direito particular, singular, próprio, estatutário ou municipal, “que
foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em vista alguma utilidade particular,
contra o teor da razão618. Nestes termos, ao passo que o direito comum se caraterizava pela
sua universalidade tendencial, pela sua razoabilidade, mas também pela sua vigência
sobretudo indicativa, o direito próprio era local619, proveniente de uma vontade, decorrente
de uma avaliação conjuntural e algo arbitrária, mas, em contrapartida, mais efetivo no seu
domínio restrito de vigência.
§ 485. Originariamente, o direito comum era aproximada do direito do império e, por
isso, do direito romano, enquanto que o direito próprio seria o direito de entidades políticas
de menor hierarquia, como os reinos e as cidades. Cedo, porém, os reis e as cidades que
não reconheciam superior (qui superiorem non agnosceant) começaram a reclamar a
plenitude do seu poder (plenitudo potestatis) e, consequentemente, as prerrogativas
imperiais no seu âmbito territorial (rex in regno suo imperator est). Ora uma delas era que o
seu direito fosse considerado como direito comum nesse âmbito territorial, por oposição a
direitos de corpos particulares mais restritos aí existentes. Porém, em face deste direito
comum do reino, continuavam a ser reconhecidos como vigentes nas comunidades mais
particulares, os direitos próprios das comunidades inferiores, ou de âmbito territorial (v.g.,

617 Cf. António Manuel Hespanha, Cultura jurídica europeia […], cap. 6,6,1.
618 Cf. D.1,3,16. Alejandro Guzman Brito, “Sobre la historia de las nociones de derecho común y
dereecho própio”, cit..
619 Os estatutos não podiam obrigar os que não fosse súbditos daquele que os estabeleceu,

António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 20. Assim, as leis portuguesas não se
aplicavam aos estrangeiros, pois as leis de um reino não se podiam estender aos bens ou pessoas de
outro, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 20.

151
As jurisdições e o direito.
concelhos), ou de âmbito pessoal (v.g., universidades, comerciantes, militares, etc.).
§ 486. Importa realçar que esta legitimação do direito dos corpos políticos a partir da
sua origem direta na natureza, dava origem ao reconhecimento de uma pluralidade de
ordens jurídicas, cada qual emanando de uma comunidade social. Sempre que se tratasse
de comunidades perfeitas - ou seja, comunidades que satisfizessem por si mesmas todas as
finalidades da vida em comum, como os reinos ou as cidades politicamente autónomas -, o
seu governo e as suas ordens jurídicas eram absolutas na esfera temporal, coordenando-se
umas com as outras num plano de igualdade. Uma situação semelhante àquela que hoje
designamos por “pluralismo”. Mas, mesmo quando se tratasse de comunidades imperfeitas,
carentes da cooperação de outras e por isso apenas elementos orgânicos de comunidades
superiores, o seu governo e ordem jurídica eram autónomos no seu grau, preferindo, no seu
âmbito particular, a esferas mais elevadas de direção ou regulação. De acordo com uma
lógica particularista que caraterizava o pensamento social pré-moderno, em que o particular
se impunha ao geral da disciplina das situações locais.
§ 487. Estas breves notas já permitem enquadrar suficientemente os dados doutrinais
ocorrentes na doutrina jurídica portuguesa dos sécs. XVI a XVIII.
2.5.4.3.1 A lei.
§ 488. “O direito do nosso reino é direito comum”, afirma Álvaro Valasco620, aderindo à
doutrina comum de que o imperador, no seu reino, era imperador. Isto não dava, porém, ao
rei de Portugal um direito ilimitado de legislar, pois nunca poderia prejudicar os direitos de
terceiros - fossem eles adquiridos ou apenas direitos cuja aquisição constituía uma
expetativa forte (por exemplo, em função da qualidade de herdeiro forçoso, ou da
primogenitura)621, nem contrariar as prescrições do direito natural622. Limitando também o
alcance do direito próprio estavam ainda algumas regras que se relacionavam com a sua
natureza de direito excecional. Por um lado, as restrições que introduzisse ao direito comum
da doutrina europeia (presumivelmente geral e racional) eram odiosas e deviam ser
restringidas623.
§ 489. No entanto, este direito do reino era já uma realidade normativa bem
estabelecida na primeira época moderna. Ele impunha-se aos súbditos e aos oficiais do
reino, nomeadamente aos juízes, que estavam proibidos de lhe preferir o direito comum
europeu. Os autores reconheciam que ele tinha as suas próprias razões, que deviam ser
assumidas, em vez das razões do direito comum geral, como orientações para a sua
interpretação624.
§ 490. Tudo isto, porém, não deve criar ilusões acerca da contínua usura do direito
próprio pelo direito comum. Estava fora do ensino universitário, era interpretado segundo as
categorias (e na língua) do direito comum625, era confrontado permanentemente com a

620 Cf. Cf. Álvaro Valasco, Decisiones […], cit., cons. 105, n. 8.
621 Cf. Melchior Febo, Decisiones [...], cit., dec. 151, ns. 18 a 20.
622 Cf. Melchior Febo, Decisiones [...], cit., dec.44, n. 17.

623 Cf. Manuel Themudo da Fonseca, ????-1652, Decisiones […], cit, dec. 12, ns. 10 e 31; dec.

13, n. 8.
624 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 211, ns. 1 a 4.

625 Na verdade, continuava a ser forte a opinião de que, sendo um suplemento do direito comum,

o direito próprio deveria ser interpretado em conformidade com o direito comum (António Cardoso do

152
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
presunção de racionalidade de que gozava o direito comum, era continuamente
reinterpretado, restringido como odioso, criticado como contrário à razão (e “elegância”) do
direito comum da literatura jurídica letrada626, era considerado como suscetível de caducar
se não fosse observado627, estava desprotegido perante o erro, pois era atribuída relevância
ao erro de direito que recaísse sobre ele628.
§ 491. Como o direito do reino era constituído pelas leis, pelos costumes gerais e pelas
práticas de julgar dos tribunais (estilos), na falta da lei era a estas duas últimas fontes que se
devia recorrer629. Não havendo preceito de direito pátrio, mesmo aplicado analogicamente,
alguns juristas recomendam que se seguisse o direito do reino mais próximo630. Só na falta
de preceito aplicável se devia recorrer ao direito comum “imperial”631, contido nos direitos
civil e canónico, desde que conformes à boa razão632. Tudo isto correspondia ao preceituado
nas Ord. fil.,3,64633 634.
§ 492. A doutrina portuguesa distinguia várias espécies de leis: cartas de lei [ou leis,
assinadas solenemente pelo rei e com eficácia perpétua], alvarás [assinadas pelo rei, numa
fórmula abreviada – “Eu, ElRei” - , e valendo apenas por um ano, Ord. fil.,2,39], cartas régias,
portarias e avisos [diplomas exprimindo ordens singulares do soberano ou dos tribunais da
corte]635. As leis deviam ser seladas e publicadas, por edital ou por envio aos oficiais que as
devam aplicar, pelo Chanceler Mor do Reino (Ord. fil., 1,2,10), valendo, na corte, 8 dias; no
reino, 3 meses; no ultramar, um período mais longo, fixado pela doutrina de formas
diferentes636.

Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 2) e que, nas suas especialidades, era um direito estrito que
deveria ser aplicado restritivamente, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 2 (ex.
punia o autor e não mandante, se deste não falasse, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v.
“Statutum”, n. 3).
626 Cf. António Manuel Hespanha, Cultura jurídica europeia, cit., 6.6.9.

627 Os estatutos que não fossem observados durante 10 anos eram nulo em absoluto, António

Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 16.


628 Os estatutos não obrigariam os que os ignorassem, pelo menos os estrangeiros, António

Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 17. Já os da terra não poderiam ignorar a sua
ignorância, se os estatutos tivesse sido anunciados por pregão público, António Cardoso do Amaral,
Liber [...], cit., v. “Statutum”, n., 17. Mas se a pena do estatuto fosse a mesma do direito comum,
ninguém ficaria escuso, ibid.,. Estas normas sobre a relevância do direito próprio eram formuladas
sobretudo para os estatutos, não se aplicando à lei dos reinos (“a ninguém aproveita a ignorância da
lei”, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 17).
629 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt.1, dec. 211, n. 5.

630 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 211, n. 7.

631 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., cons. 117, n. 24.

632 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., cons. 150, n. 19 e 20.
633 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 211.
634 Sobre o sistema de fontes do direito português, com detalhe, Guilherme Braga da Cruz, “O

direito subsidiário […]”, cit., Nuno Espinosa Gomes da Silva, História do direito […], cit.
635 Cf. Nuno Espinosa Gomes da Silva, História […], 370 ss.; ensaio de estatística da produção

legislativa em Portugal, nos sécs. XVI a XVIII, em John Gilissen, Introdução histórica ao direito […], ps.
462 ss..
636 Segundo o direito comum, a vacatio legis era de dois meses, António Cardoso do Amaral,

153
As jurisdições e o direito.
2.5.4.3.2 Os estatutos.
§ 493. A palavra estatuto (statutum)637 designa, na literatura jurídica medieval e
moderna, os preceitos jurídicos promulgados pelas comunidades particulares, enquanto que
a palavra lei (lex) se reservava para as normas provindas do príncipe (ou, em geral,
entidades políticas que não reconhecessem superior)638.
§ 494. Provinham de uma vontade, do povo ou dos magistrados seus delegados (i.e., a
quem o povo tivesse atribuído o poder de fazer estatutos), que, por natureza, deviam prover
sobre o governo daquela comunidade, mas podiam limitar-se a confirmar preceitos de direito
natural (ou de direito comum)639.
§ 495. Na época moderna, a questão mais aguda que aqui se põe é a das relações
entre o poder de fazer estatutos e o poder de fazer leis. Francisco Suarez discute a questão
longamente. Como ponto de partida, um paradoxo. Por um lado, aquilo que lhe parece ser a
atribuição pelo ius civile de poderes legislativos (i.e., de competência para editar normas
jurídicas dotadas de força vinculativa geral) a todos os magistrados que tenham o governo
das províncias (ou cidades). Por outro, a dificuldade de aceitar que tal competência possa
existir sem o acordo do príncipe640, paradoxo que, afinal, traduz a antinomia entre um
princípio doutrinal oriundo de um ambiente político francamente pluralista e um projeto de
poder - já com tradução institucional - voltado para a centralização política. A solução vai
Suarez buscá-la à distinção entre comunidades perfeitas, reservando a plena jurisdição - e,
logo, a plena potestas legislativa - para as primeiras (a que, no plano das realidades políticas
do seu tempo, corresponderiam os regna e as civitates qui superiorem non recognoscunt. As
outras teriam – sobretudo as maiores, com órgãos jurisdicionais próprios como seriam os
concelhos portugueses – uma capacidade legislativa proporcionada ao âmbito da sua
jurisdição, sujeita aos bons costumes e ao ius commune, não ofendendo os domínios de
edição legislativa reservados ao príncipe641. Quanto a este ponto, Suarez parte de uma
posição definitiva - os magistrados das cidades não podiam, por meio de estatuto, revogar ou
alterar o direito comum ou a lei do superior642, com isto se opondo a uma forte corrente do
ius commune clássico, com a qual, de resto, expressamente polemizava. No entanto, a
nitidez da regra anterior perde-se, logo nos números seguintes, quando Suarez a explicita
um pouco mais. Assim, o direito estatutário seria válido quando apenas especificasse ou
acrescentasse algo ao direito comum, geral ou do reino. Não se pode, no entanto dizer que
esta opinião fosse dominante. Entre os autores de direito comum talvez ainda dominasse,
mesmo nesta época, a opinião de que os estatutos valiam contra o direito comum643, mesmo

Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 17.


637 Sobre o direito estatutário (ou direito local), v., com detalhes, António Manuel Hespanha,

Vésperas […], cit., 356 ss..


638 Embora alguns autores alarguem o sentido de estatuto a qualquer norma de direito próprio (v.

António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 1).


639 “ Statutum est ius proprium unusquisque populus sibi constituit, et vocatur ius cvile et potest

facere quicumque potest condere legem ”, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n..
640 Francisco Suarez, Tractatus de legibus […], cit., liv. 3, cap. 9, n. 5.

641 Francisco Suarez, Tractatus de legibus […], cit., liv. 3, cap. 9, n. 17 e 20. As povoações

menores poderiam editar normas de convivência, mas estas valiam como pactos (ibid., ).
642 Francisco Suarez, Tractatus de legibus […], cit., liv. 6, c. 25, n 10 ss..

643 António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n. 13.

154
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
quando, tratando de outros pontos, consideravam a lei como uma fonte de direito mais digna
e mais cogente644
§ 496. No plano do direito positivo português, havia uma norma diretamente
relacionada com esta questão. (Ord. fil.,1,58,17), onde se dispunha " […] quando os
Corregedores, e Ouvidores dos Mestrados forem por correição, informar-se-hão de seu
Oficio, se ha nas Camaras algumas posturas perjudiciaes ao povo, e bem comum, posto que
sejão feitas com a solenidade devida, e nos screverão sobre ellas com seu parecer. E
achando que algumas forão feitas não guardada a forma de nossas Ordenaçoens, as
declarem por nullas, e mandem que se não guardem […] ". Explicitamente, a ordenação
referia-se apenas à conformidade entre o processo de feitura das posturas e as formalidades
previstas nas Ordenações. Já quanto à contradição substancial entre a postura e a lei nada
se diz. Apesar disso, é com base neste texto que os autores acolhem, em geral, a opinião de
que as posturas não valiam contra a lei régia e o direito geral do reino645. Ultrapassadas
estas questões de princípio, a atendibilidade das posturas, mesmo em termos doutrinais,
acabava por ser maior. Na verdade, ficcionando-se a presença e acordo do rei, que estaria
representado pelos juízes do concelho646, as posturas devidamente aprovadas tinham o valor
de lei, impondo-se aos particulares, aos funcionários concelhios e aos funcionários régios
(nomeadamente aos corregedores), só podendo ser anuladas por rescrito do próprio rei, nos
termos do citado texto das Ordenações. Valeriam, enfim, "loco ius civile", mantendo com o
direito do reino a relação que, segundo a teoria geral do direito comum, o ius proprium
mantinha com o ius commune647.
§ 497. Apesar desta admissibilidade de princípio do valor das posturas feitas de acordo
com a forma legal, existiam certas regras complementares das quais dependia a sua
validade.
§ 498. A primeira era a regra segundo a qual o concelho não podia, ao fazer posturas,
estabelecer normas que só ao rei competem (regalia). Tal seria o caso, por exemplo, da
criação de monopólios ou do lançamento de tributos gerais648. A segunda era constituída
pelo "princípio da especialidade", segundo o qual a jurisdição e os poderes estatutários dos
concelhos estavam funcionalmente vinculados à satisfação do bem particular da comunidade
concelhia. O que, no plano do direito nacional, decorreria do proémio do tit. Ord. fil.,1., 66
("Aos Vereadores pertence ter o cargo de todo o regimento da terra, e das obras do
Concelho, e de todo o que podérem saber, e entender, porque a terra, e os mora dores della
possão bem viver, e nisto hão de trabalhar"). A terceira era a de que, por estatuto, não se
podiam tirar direitos concedidos pelo direito comum ou tornar ilícito aquilo que aliás seria

644 Por exemplo, negando que fosse relevante a ignorância sobre ela (António Cardoso do

Amaral, Liber [...], cit., v. “Statutum”, n., 17).


645 Neste sentido, Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 5, ad ad Ord. fil.,1,66,28, c. 7,

n. 2; ad Ord. fil., 1,66,29, n. 6: "non posse inferiores infringere leges superiores [...] quod factum esse
non servata formam legis nullum esse vidimus"; João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1., liv. 6, §
1, n. 44.
646 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., tomo 5, ad Ord. fil.,1,66,28, c. 7, n. 15 (pg.

260).
647 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., tomo 5,ad Ord. fil.,1,66,28, C. IV, n. 2.

648 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1., I. 7, dec. 19, § I., n. 26; já poderia

estabelecer certos tributos locais, visando o bem particular dos vizinhos (v. g., fintas).

155
As jurisdições e o direito.
lícito649,
a não ser com o acordo dos ofendidos ou estando em causa a utilidade comum.
Cumpridos estes últimos requisitos a competência estatutária ganhava grande amplitude,
abrangendo um alargado tipos de preceitos sobre uma enorme variedade de assuntos,
documentada pelas coleções de posturas que chegaram até nós650.
2.5.4.3.3 Costume.
§ 499. O costume era uma norma instituída pelos usos de uma comunidade, de modo a
induzir um consenso tácito sobre o seu conteúdo651. Os costumes podiam ser gerais ou
especiais (mesmo apenas de uma família652). Desde que, suplementarmente, cumprissem
certos requisitos (justiça e conformidade com o bem comum, racionalidade, durabilidade), os
costumes tinham força de lei, no âmbito da comunidade em que se tivesse constituído653.
§ 500. Em Portugal, a opinião comum era a de que o costume local devia ser atendido,
mesmo quando contrário ao direito comum, desde que se verificassem certos requisitos da
sua validade (nomeadamente a sua prescrição e racionalidade)654. Os limites a esta regra
eram os óbvios: o direito divino e o direito natural655, a que Álvaro Valasco acrescenta o

649 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen [...], cit., pt. 1., liv. 7, dec. 19, n. 4 (pg. 804).
650 Os estatutos podem repartir águas, mandar matar cães raivosos ou vadios, fixar os dias
santos, proibir a compra e a venda, proibir a exportação e importação, punir os vendedores de géneros
de má qualidade, autorizar o pasto em campos incultos (ainda que particulares), etc.; mas não podem,
por exemplo, estabelecer monopólios ou estancos, aumentar as penas, vender os bens comunais, pôr
tributos gerais.
651 “Consuetudo, est quodam ius moribus populi institutum, quod pro lege suscipiatur”, António

Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, n. 1; “Consuetudo inducitur tacito consenso”,
António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, n. 5. Para a doutrina dos teólogos,
Domingo de Soto, Traxtatus de iustitita […], cit., 1, qu.7, a.2. Se o costume tem força de lei, Luís de
Molina, Tractatus […], cit., pt. 1, qu. 34. Sobre a dogmática do costume, v. António Manuel Hepsanha,
As vésperas […], cit., 362 ss.; Nuno Espinosa Gomes da Silva, História […], 378 ss..
652 “Una familia potest in se facere consuetudinem”, Miguel de Reinoso, Decisiones [...], cit.., obs.

70, n. 24.
653 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, n. 2 e 11; Tomé Valasco,

Allegationes […], cit., all 56, ns. 3-4; Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 110, n. 2; ibid., pt.
2, dec. 39, n. 6. Embora se considerasse que o costume era direito, exigia-se que a sua existência e
validade fossem confirmadas em juízo contraditório, Melchior Febo, Decisiones [...], cit., dec. 125, n. 13.
654 Cf., por todos, António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, com tópicos da

doutrina contemporânea ("dicitur lex municipalis", n. 1; “cuius non extat memoria in contrarium induct
ius et privilegium ita ut non necesse allegare titulum“, n. 4; "consuetudo particularis vel special is est ilIa
quae consensu hominum unius loci est approbata, & homines illius loci adstringit, et in eodem loco
habet vim", n. 11; "habet vim legis" [sob certas condições ]), n. 2; "semper est attendenda", n. 5. Outos
exemplos em outras fontes: Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria […], cit., t. 4, ad Ord.. fll.,4.2.2., n.
1 (pg. 137) (os costumes da terra devem ser considerados nos contratos bonae fidei); t. 2, ad. Ord. fil.,3,
64, pr. n. 36-37 (a lei e o costume têm igual valor, sendo o costume prescrito considerado como direito
não escrito); n. 38 (o costume é mais eficaz do que os estatutos e as constituições municipais); Manuel
Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 7, ad Ord. fil.,1,87, pr., gl. 2, n. 3; António da Gama, Decisiones
[…], cit., dec. 193, n. 5 (o costume do reino prevalece na decisão das causas sobre todas as leis e
introduz-se por um só ato que tenha causa sucessiva, por 40 anos); Jorge de Cabedo, Decisiones [...],
cit., pt. 1, dec. 211, n. 5 (o costume do lugar diz-se direito comum); Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit.,
cons. 140. n. 23 (“consuetudo antiqua habetur instar privilegium”).
655 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, n., 19; note-se, no entanto, a

156
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
direito canónico, mesmo em matéria que não tivesse a ver com o pecado656.
§ 501. Discutida era já a questão de saber se valia contra a lei. Quanto a este ponto, a
orientação geral da literatura seiscentista era no sentido de que o costume contra lei não
devia ser observado, justificando-se esta opinião ou com os tópicos, que já vinham do ius
commune clássico, ou da irracionalidade deste costume, ou do respeito devido à lei do
príncipe. No entanto, despida a questão deste tom geral e enfático, pode verificar-se que os
autores têm posições muito matizadas: nem é verdade que a doutrina dê, em todos os
casos, relevo ao costume contrário à lei, nem que ela o negue em absoluto. Por exemplo,
Jorge de Cabedo657 dá conta de decisões (Tomar, 1584) em que o costume local derrogara
as regras de sucessão dos morgados. Para Álvaro Valasco, seria pelo costume local e não
pela lei que se deviam regular as formalidades do inventário658. Já quanto ao costume
praeter legem, a opinião é a de que ele teria uma extensa eficácia, nomeadamente em sede
de interpretação dos negócios jurídicos. Assim, António Gama, Álvaro Valasco e Tomé
Valasco entendem que, em matéria de celebração de contratos ou na interpretação do
contrato enfitêutico, se devia atender ao costume659 660.
§ 502. A eficácia normativa do costume resultava ainda do facto de ele constituir um
importante subsídio para a interpretação do direito e dos contratos 661.
§ 503. A existência de um costume decorria de uma prática duradoura de reconhecer
uma norma. Este último elemento (a intenção de cumprir uma norma jurídica, opinio iuris)662
tornava mais difícil a prova do costume, pois não bastava provar os atos materiais, mas
ainda a sua intenção consciente de estar a observar uma norma663. A duração exigida para
que uma prática induzisse um costume variava com a natureza da norma consuetudinária
invocada. O prazo de 10 anos era o prazo comumente requerido, quer pelo direito civil, quer
pelo direito canónico, para a prescrição de um costume racional. Mas para induzir normas

equiparação entre lei e razão: “non potest tamen vincere legem aut rationem aut veritatem” (ibid., n. 6),
que justifica o tópico de que o costume contra legem é irracional.
656 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., dec. 133, n. 11. No mesmo sentido, Tomé Valasco,

Allegationes […], cit., all. 56, n. 12-14, 19; Antonio da Gama, Decisiones [...], cit., dec. 83, n. 1.
657 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt.1, dec. 121, ns. 3 e 4.

658 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., dec. 21, n. 2.

659 Cf. Antonio da Gama, Decisiones [...], cit., dec. 233, n.9; Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit.,
dec. dec. 21, n.2; Tomé Valasco, Allegationes […], cit., all. 56 (maxime, ns. 15 ss..
660 o mesmo opina Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria […], cit., t. 4, ad Ord. fil., 4,2, gl. 1

(p. 137.
661 Cf. Decisiones [...], cit., dec. 10, n. 4; dec. 14, n. 3 (é a interpretação ótima das leis e dos

estatutos); Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., cons. 146, n. 2-15 (a vontade contratual deve
interpretar-se pelo costume).
662 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, n. 10.

663 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Consuetudo”, ns. 8 e 10; Álvaro Valasco,

Decisiones [...], cit., cons. 162, n. 9 ss.; toda esta decisão incide sobre este ponto, de que faz uma boa
síntese. Teria que se provar: (i) que havia esse costume e que se traduzia em atos frequentes; (ii) que
o costume era prescrito, n. 11-12; (iv) que a prática dos atos era acompanhada de intenção de observar
um costume, n. 13; (v) que esse costume correspondia a um consenso geral, n. 16; (vi) e que se tinha
desenvolvido com o conhecimento do príncipe, o que se presumia num reino, n. 27. As testemunhas
deviam estar conscientes de que o costume era mais do que uma mera prática, n. 15.

157
As jurisdições e o direito.
contrárias à lei ou em prejuízo da Igreja, seriam precisos costumes de 40 anos, centenários
ou imemoriais (cuius non extat memoria in contrarium)664.
2.5.4.3.4 Os estilos.
§ 504. O estilo era uma forma continuada de um tribunal declarar o direito. Os juristas
medievais definiam-no mais como um uso de argumentar (respicit ordo loquendi vel
procedendi) do que como um preceito quanto a comportamentos665. A sua obrigatoriedade
decorria, por um lado, de os juízes deverem julgar segundo o direito, induzindo a que as
suas decisões e o modo de as processar e argumentar correspondiam a esse direito. Tanto
mais que os estilos mais relevantes eram os dos tribunais reais, que declaravam o direito por
autoridade direta do rei, a viva vox legis. Daí que as sentenças dos tribunais superiores
devessem constituir um padrão para o futuro, sobretudo se configurassem uma orientação
com alguma constância. Assim, Jorge de Cabedo declara que os estilos da Casa da
Suplicação se deviam observar como lei666, tanto mais quanto mais antigos fossem667,
embora alguns autores dissessem que bastavam duas sentenças conformes para
estabelecer um estilo668.
2.5.5 A dispensa de uma norma.
§ 505. A dispensa era o ato pelo qual, num caso concerto, uma entidade com poderes
para tal afastava a aplicação de uma norma jurídica geral669, corrigindo a injustiça que
constituiria a aplicação de um comando geral naquele caso singular; embora se tratasse de
um ato de graça670 - e por isso reservado ao príncipe -, não era um ato arbitrário, devendo
ser justificado por uma causa suficiente671. Também se entendia que os príncipes (ou o
Papa) não pudessem dispensar a lei divina ou a lei natural672. A dispensa da norma geral
consistia na criação de uma situação de privilégio (quasi privata lex¸ numa lei como que
privada)673.

664 Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 212; António Cardoso do Amaral, Liber [...],

cit., v. “Consuetudo”, n. 8.
665 Cf. Nuno Espinosa Gomes da Silva, Historia […], cit., 379 ss..

666 “Pro lege servanda”, Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 3, n. 5; também,

Melchior Febo, Decisiones [...], cit., dec. 63, n. 2 (no n. 4 refere-se à prova dos estilos.).
667 Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 1, dec. 201, n. 1 a 8; v. também Álvaro Valasco,

Decisiones [...], cit., cons. 157, n. 24.


668 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., cons. 148, n. 32.

669 “Dispensatio est relaxatio legis, seu iuris alicuius facta ab eo, qui habet jus dispesandi, per

quam dispensatus in illo casu solvitur, & eximitur ab illius vinculo”, António Cardoso do Amaral, Liber
[...], cit., v. “Dispensatio”, n. 1.
670 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber [...], cit., v. “Dispensatio”, n. 2.

671 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 79, ns. 7-8.
672 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 279, ns- 7 a 10; António Cardoso do
Amaral, Liber [...], cit., v. “Dispensatio”, n. 3. Sobre a teoria da dispensa (dispensatio), v. Domingo de
Soto, De iustitia et de iure […], cit., liv. 1, qu. 7, a. 3.
673 Sobre o privilégio como caraterística estrutural de uma ordem jurídica corporativa, v. António

Manuel Hespanha, “Justiça e administração […]”, cit., 154 ss.;

158
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
2.5.6 Os direitos particulares.
§ 506. Por via de regra, o direito não podia violar os direitos firmes, enraizados,
adquiridos, dos particulares.
§ 507. A tutela dos direitos dos particulares efetuava-se em dois momentos: antes da
consumação do ato do poder, por meio do controlo prévio e oficioso da sua conformidade
com o direito, e depois da sua consumação, tanto através do instituto da nulidade ipso iure
das decisões ilícitas do poder, como pela faculdade de oposição à sua execução.
§ 508. O controlo prévio da conformidade dos atos régios com "as Ordenações, ou
Direito" (Ord. fil.,1,2,2) competia ao Chanceler-Mor do Reino. Este alto funcionário palatino -
cujas atribuições principais eram as de selar e mandar publicar os diplomas emanados dos
tribunais ou oficiais da corte - devia, na verdade, verificar se as cartas a selar eram contra os
direitos do rei, “ou contra o povo, ou Clerezia, ou outra alguma pessoa, que lhe tolha ou faça
perder seu direito"; no caso de isto acontecer, o Chanceler não deveria selar e publicar as
cartas sem expor as suas dúvidas ("glosar") ao rei ou ao Desembargo do Paço. Da decisão
final do Chanceler podiam os particulares lesados agravar para o Desembargo do Paço (Ord.
fil.,1,2,11; 1,30,1).
§ 509. Porém, a tutela mais geral dos direitos dos particulares não era a preventiva,
mas a obtida por meios judiciários ordinários. Em Portugal, e nos quadros gerais fornecidos
pelo direito comum, os recursos dos particulares contra os atos do poder político lesivos dos
seus direitos estavam variamente previstos. Desde logo, estava prevista a nulidade de uma
determinação do poder contrária às Ordenações ou ao "direito expresso", que poderia ser a
todo o tempo revogada (Ord. fil, 2,44; 3,75). A doutrina discutia o alcance da expressão
"direito expresso". Em Portugal, o alcance prático da faculdade do Chanceler-Mor de "pôr
glosas" aos atos régios não está estudado674.
§ 510. Qualquer que fosse o alcance prático da fiscalização do Chanceler-Mor, o que é
certo é que não só os juízes deviam recusar a aplicação da decisão ilegal do poder, como o
particular lesado podia, a todo o momento, opor-se à sua execução mediante embargos
(exceptiones), bem como podia, por ação autónoma ("querela de nulidade"), pedir a
declaração oficial da nulidade do ato do poder675. Os embargos eram um meio geral de
defesa que devia ser apresentado perante o magistrado que emitira a decisão, com eventual
recurso da decisão deste para a instância superior. Era um meio de defesa bastante eficaz,
pois tinha efeitos suspensivos.
§ 511. Outro tipo de recurso previsto na lei - e aqui abrangendo já expressamente os
atos extrajudiciais - era o agravo ordinário, previsto nas Ordenações (Ord. fil.,3,84,4) para
todos aqueles casos em que a apelação não era possível, nomeadamente, para as decisões
de magistrados comissários ou extraordinários, categoria na qual estava incluída a

674 Cf., em todo o caso, a C.R. de 30.6.1636 (Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo) em que o

rei ameaça o chanceler-mor de lhe cortar o vencimento se le continuasse a recusar o registo de certas
determinações do Conselho de Portugal.
675 Um fundamento especial e muito relevante dos agravos (e também dos embargos) era a

obrepção ou subrepção, em que se alegava a existência de um vício na formação da vontade do


soberano, provocado ou pela sonegação de factos relevantes para a tomada de decisão (“verum
tacere” - subrepção) ou pela apresentação de informações falsas (“falsitatem proponere” - obrepção).
Sobre estas figuras, ver, por todos, Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 12, ad Ord.., 11,43,
gl. 2, n. 3.

159
As jurisdições e o direito.
generalidade dos oficiais não jurisdicionais. Neste tipo de agravo, o fundamento a alegar era,
nos termos gerais, o carácter antijurídico do ato e a lesão daí resultante na esfera jurídica do
agravante. O agravo tinha efeitos devolutivos - i.e., devolvia a apreciação do ato para a
entidade para a qual se agravava - e, em princípio, suspensivos - pois, salvo o caso de atos
por natureza urgentes, o agravo suspende a executoriedade do ato durante seis meses (cf.
Ord. fil.,3,84,14). Quanto à eficácia prática dos embargos, basta dizer que, de acordo com
uma carta régia de 1634, raro era o provimento de ofício feito pelo rei que não fosse
embargado676. A coroa defendia-se proibindo o recebimento de embargos em relação a atos
de governo677; mas, ainda em 1642, o juiz do povo de Lisboa embargava a lei de reforma
monetária de D. João IV678.
§ 512. Finalmente, e dado o carácter patrimonial dos direitos dos particulares, a sua
defesa provisória estava ainda garantida por remédios cautelares como, por exemplo, os
interditos possessórios (de manutenção ou de restituição de posse).
2.5.7 O pluralismo jurídico moderno na Europa e Ultramar. O direito e a fé.
§ 513. A arquitetura de fontes antes descrita foi decisiva na conceção e
desenvolvimento do modelo político, institucional e jurídico dos primeiros impérios coloniais
europeus, que foram justamente o português e o espanhol, (i) quer no que respeita ao
estatuto dos povos “novamente encontrados”, (ii) quer no relativo ao modelo de governo das
comunidades de colonos.
2.5.7.1 O direito e a fé.
§ 514. Para a primeira questão foi decisiva a reflexão dos juristas acerca do direito
divino, do direito natural e do direito das gentes. Para a segunda, a tradição literária
construída sobre a l. Omnes populi do Digesto679 relativa à relação entre direito comum e
direitos próprios.
§ 515. Comecemos pela primeira questão. Após o Concílio de Constância
(1414 e 1418), a legitimação da guerra e da conquista pelas razões da fé deixara de ser
possível, pois esse concílio declarou como heréticas680 a proposição de que o poder, a

676 Cf. C.R. 20.9.1634, Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo, pg. 48.
677 Cf. C.R. 2.11.1607, Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo.
678 Cf. C.R. 16.2.1642, Col. chron. leg. (J.J.A.S.), vol. respetivo.
679 D.1,1,9 Gaius libro primo institutionum: “Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo
proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius
proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes
homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes
utuntur”.
680 Sess. 55ª, artº 8; e sess. 3; esta declaração foi confirmada Concílio Trento, sess. 7, can. 12, e

sess. 14, can. 10. A fonte escritural mais importante era a Epístola aos romanos, de S. Paulo,
Romanos, 13:1 13,1: “Cada qual seja submisso às autoridades constituídas, porque não há autoridade
que não venha de Deus; as que existem foram instituídas por Deus. 13,2: Assim, aquele que resiste à
autoridade, opõe-se à ordem estabelecida por Deus; e os que a ela se opõem, atraem sobre si a
condenação. 13,3: Em verdade, as autoridades inspiram temor, não porém a quem pratica o bem, e
sim a quem faz o mal! Queres não ter o que temer a autoridade? Faze o bem e terás o seu louvor.
13,4: Porque ela é instrumento de Deus para teu bem. Mas, se fizeres o mal, teme, porque não é sem
razão que leva a espada: é ministro de Deus, para fazer justiça e para exercer a ira contra aquele que
pratica o mal. 13,5: Portanto, é necessário submeter-se, não somente por temor do castigo, mas

160
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
jurisdição e a propriedade se fundavam na caridade de Deus em relação aos fiéis681. Daí
decorreria que as comunidades políticas dos infiéis seriam ilegítimas; e, em contrapartida,
justa e legítima a guerra contra eles, visando a sua conversão. Esta rejeição da dependência
do governo político em relação à fé deslegitimava a ideia de “cruzada” e todos os títulos de
domínio baseados na força, tornando assim legítimas no plano temporal as entidades
políticas estranhas ao universo da cristandade (mais exatamente, da catolicidade).
§ 516. Ao mesmo tempo, os juristas também estavam de acordo em que o Papa -
embora gozasse de um poder de dirigir os príncipes cristãos relativamente aos bens de
natureza espiritual, impedindo que o governo das coisas terrenas os prejudicasse - não era,
no entanto, senhor do mundo, não dispondo, por isso, de nenhum poder temporal fora das
terras da Igreja682, muito menos ainda fora do âmbito da cristandade683. Luís de Molina tratou
esta questão em duas disputationes do seu tratado684.
§ 517. Na primeira delas, discutia a natureza do “reino” de Cristo (“Utrum Christus
quatenus homo rex fuerit temporalis, et Dominus orbis” [Se Cristo, enquanto homem, foi rei
temporal e senhor do mundo], disp. 28) e, a partir daí, os poderes que transmitidos ao seu
vigário na terra. Concluía que o Papa, na qualidade de vigário de Cristo: (a) não tinha o
poder de julgar diretamente causas e conflitos temporais entre os príncipes, nem podia
revogar as leis civis que não se ordenassem a finalidades sobrenaturais, nem mandar que os
juízes seculares apelassem para ele nestes assuntos, cujo conhecimento cabia aos poderes
seculares (n. 19); (b) tendo plena jurisdição quanto aos aspetos espirituais, não tinha, porém,
poder quanto aos aspetos que pertencessem à jurisdição civil e temporal, a não ser que os
príncipes seculares o permitissem ou o bem espiritual o requeresse (n. 20); (c) tinha, como
anexo ao poder espiritual, pleno poder sobre as coisas temporais, mas apenas quando o
exigissem os fins espirituais (n. 22); (d) apenas podia dirimir as controvérsias entre os
príncipes, quando estes o consentissem, […] (n. 29); finalmente, (e) não podia obrigar os
povos e os príncipes a levar a vida absolutamente conforme aos preceitos cristãs, mas

também por dever de consciência. 13,6: É também por essa razão que pagais os impostos, pois os
magistrados são ministros de Deus, quando exercem pontualmente esse ofício. 13,7: Pagai a cada um
o que lhe compete: o imposto, a quem deveis o imposto; o tributo, a quem deveis o tributo; o temor e o
respeito, a quem deveis o temor e o respeito”. O Antigo Testamento (sobretudo o Livro dos Reis)
também era invocado.
681 Estes proposições tinham sido defendidas por João Wiclef, João Huss, Richard Armachanus e,

em geral, os Valdenses, v. Luís de Molina, Tractatus de iustitia et de iure [...], cit., liv. 2, disp. 19,
maxime ns. 1 e 6.
682 Luis de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], cit, liv. 2, disp. 21 (sobre a distinção entre

os poderes temporal e eclesiástico); liv. 2, disp. 29 (sobre o poder temporal dos papas).
683 Com o que ficava inclusivamente bastante enfraquecida a relevância das bulas pontifícias de

divisão do mundo que, rigorosamente, apenas poderiam ser entendidas como diretivas aos príncipes
cristãos relativamente à repartição das terras a descobrir, a fim de regular o múnus espiritual da
evangelização.
684 Luís de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], Liv. 2, disps. 28 e 29. Saliente-se a

importância do texto de Luís de Molina, um dos primeiros discursos teológico-jurídicos completamente


articulados sobre a escravização dos negros. Tendo esta primeira parte do Tractatus de iustitia et de
iure sido editado em Cuenca em 1593, o texto é anterior a essa época. Dado o seu carácter articulado
e desenvolvido, poderá ter constituído uma apostila destinada ao ensino, em Coimbra ou em Évora,
durante o período de 26 anos em que o autor aí deu aulas (1566-1590). Cf., sobre ele, António Manuel
Hespanha, “Luís de Molina e a escravização dos negros”, cit..

161
As jurisdições e o direito.
apenas a dirigir a vida destes nesse sentido, dentro de certos limites e termos (n. 35). Na
disputatio 30, Molina rejeita as posições extremas que ou negavam em absoluto (n.6) ou
afirmavam sem limites (n. 1 ss.) o poder temporal dos Papas, acolhendo a tese mais comum
nos teólogos católicos pós-tridentinos, que optava por uma via media (n. 8), que, mesmo
assim, excluía no fundamental o poder pontifício de governar, legislar ou julgar no domínio
temporal: salvo nas terras papais, a Igreja e os seus ministros tinham apenas o domínio
sobre o seu património e a jurisdição que fosse necessária para o exercício do seu múnus,
não lhe competindo, porém, o governo e administração temporal em geral (n. 10). O Sumo
Pontífice não era senhor/dono (dominus) do mundo ou fonte do poder dos reis, cuja natureza
seria totalmente distinta da do poder do Papa685.
§ 518. E teriam os cristãos o direito castigar com a guerra e com a destruição as
comunidades políticas que ofendessem bens comuns à humanidade, como a religião
verdadeira ? Por outras palavras, a idolatria não seria uma causa justa para a guerra ? 686 O
ponto tinha-se tornada atual porque, contra a corrente teológica dominante, alguns
franciscanos tinham admitido a possibilidade de, restaurando o espírito de Cruzada,
legitimarem a guerra como forma de cristianização. Um destes tinha sido Alfonso de Castro,
teólogo e jurista catalão um pouco anterior, que legitimara assim a subjugação pela Espanha
das nações do Novo Mundo. O fundamento era, a um tempo, bíblico e natural. Por um lado,
“Deus mandou os filhos de Israel destruir muitas nações […]”; por outro, “estes pecados
opõem-se às luzes da razão, tal como a sodomia, a cópula com a mãe e irmãs e outros
crimes” (ibid.). Porém, a conclusão de Molina é nitidamente contrária: “Não é lícito ao Papa,
ao Imperador ou a qualquer outro príncipe punir pecados que se oponham às luzes da razão,
sempre que não tenham jurisdição sobre os pecadores. Pois tais pecados não são daqueles
que causem injúria a inocentes [abona-se em Vitória e Covarrubias). Pois punir supõe uma
vingança de alguém por alguma culpa, bem como superioridade ou jurisdição sobre aquele
que deve ser punido ou sobre aqueles que receberam a injúria […]. Porém, nem o Papa nem
o Imperador têm qualquer jurisdição sobre tais infiéis [...], nem os pecados deles ofendem os
seus súbditos ou alguns inocentes, que devam ser defendidos por direito natural, pois
apenas são ofensas a Deus [...] O mesmo se diga dos pecados contra a lei da natureza e de
todos os outros que não resultem em prejuízo de alguém, pois a sua punição apenas
compete a Deus” (ibid., disp. 105).
2.5.7.2 O direito e a natureza.
§ 519. As reduzidas faculdades de intervenção dos europeus na vida das comunidades
nativas, não provinham do direito divino, mas antes do direito meramente natural.
§ 520. De fato - como se disse - o segundo padrão doutrinal para determinar o que era
justo e o que era injusto no tratamento dos povos que estavam fora da universo Europeu era
o direito natural. Desenvolvendo tópicos que já apareciam na tradição textual anterior, os
juristas modernos perfilhavam a opinião de que o poder civil tinha uma origem humana,
sendo conatural à existência de uma comunidade organizada687. Por isso, devia ser

685 Luís de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], liv. 2, disp. 28 e 29; v. também disp. 21, ns.

13 ss. (diferenças entre os poderes do papa e dos reis).


686 Luís de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], liv. 2, disp. 106.

687 Cumpre destacar o contributo de Baldus de Ubaldis (1327-1400) para a ideia de que o

governo e o direito decorrem diretamente da existência de uma comunidade humana organizada,


sendo um efeito direto da natureza, revelada pela tradição (passagem do tempo): “Populi sunt de iure

162
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
respeitado, desde que não estabelecesse formas de organização contrárias à natureza ou
não ofendesse direitos naturais de outros. Assim, Francisco de Vitoria, no seu tratado sobre
os índios recentemente descobertos (De indiis recenter inventis relectio prior) é taxativo no
sentido de que "o pecado mortal não impede a propriedade civil de ser uma verdadeira
propriedade", "a infidelidade não é impedimento de que alguém seja verdadeiro proprietário",
"a fé não pode destruir nem o direito natural nem o humano" 688. Também Domingo de Soto,
ao discutir a legitimidade da guerra contra os infiéis que nunca tivessem tido contacto com a
mensagem evangélica, declara (apoiando-se em S. Tomás de Aquino [Summa theol., II.IIae.
q. 10, a. 10] e em Tomas Vio Caietano) que "a fé não destrói a natureza, antes a aperfeiçoa
e, portanto, não justifica que se prive das suas possessões os homens que as têm pelo
direito das gentes; sobretudo porque a infidelidade negativa, i.e. a daqueles que nunca
ouviram falar do nome de Cristo, não constitui pecado nem merece nenhum castigo" (De
iustitia et iure [...], lib. V, qu. 3). É esta ideia do carater natural do governo e do direito que
sustenta a grande autonomia do direito humano face ao direito divino e também a doutrina
da ilegitimidade da guerra, como meio de destruir comunidades políticas e direitos de
liberdade e de propriedade.
§ 521. Da guerra justa trata longamente Molina689, concluindo ser justa a guerra,
declarada pelo príncipe (col. 415 C), que “vinga injúrias, sempre que uma nação ou cidade
deva ser castigada, por ter deixado de vingar o que pelos seus foi injustamente feito, ou de
entregar o que por injúria foi levado” (col. 413 A). Concretizando, justa era a guerra que
visasse: (i) recuperar coisas nossas injustamente ocupadas; (ii) submeter súbditos
injustamente rebelados; (iii) vingar e reparar injúria injustamente recebida690. Embora não
estivesse excluída a guerra ofensiva, dirigida à recuperação de coisas próprias, ao
ressarcimento dos danos causados e à vingança das injúrias sofridas, a guerra justa era,
desde logo, a guerra defensiva, nos seus distintos objetivos. Nestes termos, era claro que
era injusta a guerra motivada pela ambição de “ampliação do império, a glória ou
comodidade próprias” (col. 435 C).
§ 522. Porém, alguns casos de guerra – e, portanto, de escravização – eram mais
controversos. O que é que se podia dizer que seria tão nosso que a sua usurpação
justificasse razoavelmente a guerra ? Naturalmente, as coisas de uma nação: o seu território,
as suas cidades, as suas riquezas naturais (pescarias, riquezas minerais, etc.). Mas, além
destas coisas que seriam nossas por se integrarem no património próprio, também aquelas
que fosse nossas por pertencerem a um património comum a todos, como, por exemplo, o

gentium, ergo regimen populi est de iure gentium: sed regimen non potest esse sine legibus et statutis,
ergo eo ipso quod populus habet esse, habet per consequens regimen in suo esse, sicut omne animal
regitur a suo proprio spiritu et anima” (Baldi Ubaldi, [...] In primam Digesti veteris partem comentaria
[…], ad Dig. 1, 1, 9); “Iura nostra considerant tempus, et in tempore fundant leges suas […]. Tempus
quod dat sibi [homini] vitam, dat sibi legem. Tempus vero quod semper accedit ad nos, illud dat nobis
mores, illud dat nobis legem, illo vivimus, nutrimur, et sumus”, ibid., ad Dig. 1, 3, 32). Emblemática da
posição dos teólogos e juristas modernos, Domingo de Soto, Tractatus de justitia et de jure […], cit., I.,
qu.5, a.1; Luis de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], cit, liv. 2, disp. 22.
688 Citados em José Sebastião da Silva Dias, Os Descobrimentos […], cit., 223; posições

contrárias (decorrentes ainda do agostinianismo e da ideia medieval de Cruzada), na teologia e no


direito da época: Gregório López, Alfonso de Castro.
689 Luis de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], cit, liv. 2, disps. 98 ss..

690 Luis de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], cit, liv. 2, disp. 104, col. 431 D ss.

163
As jurisdições e o direito.
direito de passagem. Segundo Vitória, seria de direito das gentes viajar para outras
províncias e viver aí, desde que sem prejuízo dos indígenas. Esse direito estender-se-ia à
utilização dos portos e dos rios, pois também estes seriam comuns de todos, além de a
liberdade do seu uso constituir o fundamento de um direito natural à intercomunicação,
próprio do género humano691. Uma forma especial de comunicação era o anúncio do
Evangelho, em termos tais que a proibição de entrada de missionários ou a injúria que lhes
fosse feita dava motivo a guerra justa.
§ 523. Finalmente, a guerra era justa não apenas para garantir direitos próprios, mas
ainda nos casos em que as comunidades encontradas se desviassem dos padrões humanos
de convivialidade.
§ 524. Não teriam todos os homens o direito a que todos respeitassem as normas
básicas do comportamento humano ? Reduzindo à escravidão ou, pelos menos, assumindo
a direção política, das comunidades que violassem grosseiramente esses preceitos ? A
resposta da opinião comum era afirmativa, legitimando que os povos encontrados pudessem
ser postos, em virtude da sua rudeza, sob uma situação de tutela, semelhante à dos rústicos
europeus 692. Recolhendo, até certo ponto, a teoria dos "servos por natureza", Domingo de
Soto reconhece que, tal como, dentro de uma cidade ou até de uma família, podia haver
pessoas rudes que carecessem de capacidade para se dirigirem a si mesmos, também no
orbe existiam nações "que nasceram para servir" e que, portanto, deveriam ser subjugadas,
submetendo à ordem “aqueles que, como feras, andam errantes e sem nenhum respeito
pelas leis do pacto [de convivência política], invadindo o alheio por onde quer que passem"
(De iustitia et iure, liv. IV, qu. II, a. II) 693. Foi este último o tópico recorrente na justificação da
expropriação e escravização dos ameríndios, tanto em Portugal como em Espanha694.
Ausência de governo civil, promiscuidade sexual, canibalismo e sacrifícios humanos eram os
sinais mais invocados para declarar como inumanas e sujeitas a tutela as nações
encontradas.
§ 525. No entanto, esta opinião, embora comum, não deixava ser contestada, por
exemplo por Luís de Molina: “Não temos que discutir aqui se é causa justa para sujeitar uma
nação à guerra o facto de ela ser bárbara e rude; de modo a que seja regida por outrem que
a imbua de bons costumes, para que mais tarde se possa reger por si. Não faltaram os que
acharam que isto era razão suficiente para se pudessem reduzir à escravatura todos os
brasileiros e outros habitantes do Novo Mundo, para além dos africanos; com a
consequência de que quem os comprasse como escravos adquiria o domínio deles, sendo
privados das suas terras e expropriados de todas as suas outras coisas. Ora, como se
mostrou na disputatio 32, essa causa não é suficiente para que sejam sujeitos à escravidão,
ficando assim destruído o fundamento de que os autores usavam para afirmar que se podia
espoliar de forma consequente das terras e dos bens quem os possuía” (disp. 105, n. 8). Em

691 Molina afasta-se desta opinião comum, sendo muito mais restritivo: Luis de Molina, Tractatus

de iustitia et de iure […], cit, liv. 2, disp. 104, col. 433.


692 cf. António Manuel Hespanha, "Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique",

Ius commune, 10(1983), 1 ss..


693 Foi este último o tópico recorrente na justificação da expropriação e escravização dos

ameríndios, tanto em Portugal como em Espanha.


694 Cf., sobre o tema, Anthony Pagden, The fall of natural man and the origins of comparative

ethnology, Cambridge 1982.

164
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
certos casos mais graves e provados de barbarismo, Molina concordava com a justeza da
guerra, do cativeiro e da tutela política. Assim, seria justo que o príncipe punisse os infiéis
sobre os quais tivesse jurisdição695 (ibid., disp. 106); bem como o seria punir os infiéis e
todos aqueles que cometessem pecados de que resultasse injúria para inocentes (como
imolarem inocentes, matarem-nos e comerem-nos, ou oprimi-los com leis tirânicas), não
sendo sequer necessário que o crime fosse consumado, bastando que houvesse ritos ou
costumes desse tipo. Também não justificava estas práticas bárbaras que as vítimas
concordassem com tais práticas, pois seria justo libertar da morte mesmo aqueles que a
aceitassem.
§ 526. Luís de Molina aborda aqui um ponto de certo alcance prático. Pois, quer em
África, quer, sobretudo, na América, os seus contemporâneos tinham identificado costumes
desses que justificariam a submissão dos indígenas696. A única limitação a este invasivo
princípio era, para ele, a de que não seria justo exceder a causa da guerra, usurpando,
nomeadamente, os bens dos inimigos para além das despesas da guerra e da retribuição
pela injúria e danos (ibid., disp. 107).
§ 527. Em conclusão. Segundo o direito comum tardio, o direito divino impedia o Papa
ou os seus delegados (como o podiam ser os bispos ou até os príncipes cristãos, enquanto
delegados do Papa), quer de estabelecer direito nas matérias temporais, quer de derrogar o
direito temporal das entidades políticas, a não ser, quanto às comunidades cristãs e em
medida muito limitada, nos casos em que este direito induzisse em pecado. Já quanto às
comunidades não cristãs, a legitimidade para lhes impor direito estava completamente
excluída. Restava a capacidade de intervenção permitida a qualquer entidade política a fim
de defender os seus próprios direitos de usurpações ou violações por outrem ou de corrigir
regimes políticos bárbaros, ou seja, claramente contrários às leis naturais da convivência
humana.
§ 528. Esta doutrina conduzia a uma situação paradoxal: os maiores obstáculos a uma
expansão agressiva do catolicismo resultavam precisamente de normas da religião e do
direito divino quanto aos processos de difundir a fé. Na verdade, apesar da importância que
o tópico da evangelização teve na propaganda imperialista das monarquias católicas,
nomeadamente, das monarquias ibéricas, as limitações à catequização – comuns nos
teólogos pós-tridentinos - eram bastante inconvenientes para a política colonial da Europa
católica, pois impediam que, em nome da fé, do poder universal do Papa, direto ou delegado,
se impusesse uma dominação política sobre os povos encontrados, se revogassem (ou
desconhecessem) as suas leis, se julgassem os seus conflitos, se expropriassem as suas
terras, se lhes impusessem normas cristãs de vida. O que ficava para os reis católicos (e
ainda assim como mandatários do papa) era muito pouco, mesmo que estes invocassem
privilégios papais dados para que protegerem a expansão da fé. Pois esta não podia ser feita
pela força, nem os poderes de proteção da evangelização podiam pretender dos infiéis muito
mais do que a liberdade para os missionários. As consequências do exercício do poder
eclesiástico quase que eram apenas visíveis nos aspetos de disciplina interna da
missionação, regulando a repartição de poderes de autoridades eclesiásticas e autoridades
civis sobre missionários, catecúmenos e colonos cristãos. Se se encarasse a questão do
ponto de vista da lei da natureza, a doutrina era, apesar de bastante restrita, era mais

695 Luis de Molina, Tractatus de iustitia et de iure […], cit, liv. 2, disp. 105.
696 Nesta última parte, Molina aproxima-se de Vitória (Relectio […], cit., col. 2, n. 15 ss.).

165
As jurisdições e o direito.
permissiva, pois permitia defender os direitos próprios, proteger de direitos de inocentes
injustamente tratados ou destruir regimes políticos e jurídicos contrários à convivialidade
humana. No conjunto, isto equivalia a um amplo reconhecimento da vigência de uma
pluralidade de direitos naquilo que hoje chamaríamos a cena jurídica internacional,
remetendo a resolução dos seus conflitos não para regras fixas de hierarquia entre eles, mas
para regras de acomodação que variavam de situação para situação, de acordo com a
“teoria dos estatutos” (v. § 724), ou seja, com as normas de direito comum sobre a
acomodavam mútua das ordens jurídicas particulares.
§ 529. Paradoxalmente, é o humanismo individualista e racionalista do séc. XVIII
europeu que põe em causa este princípio pluralista.
§ 530. Com o advento do racionalismo iluminista, no séc. XVIII, a ideia da unidade do
género humano ganha uma nova força. O direito, como a cultura em geral, é percorrido por
uma vaga de universalismo que, neste domínio do estatuto jurídico e político dos povos
exóticos, promove – em princípio697 - o igualitarismo jurídico e a aplicação geral e abstrata
das leis e das soluções políticas.
§ 531. Este movimento tem várias faces. Uma delas é a tendência para a abolição das
manifestações de sujeição dos não europeus aos europeus. Daí decorre, em primeiro lugar,
o movimento antiescravagista, que, em Portugal, encontra as primeiras manifestações
legislativas ainda no período pombalino (leis de 6 e 7.6.1755; alv. 8.5.1750, proibindo o
cativeiro de Índios do Brasil ; dec. de 28.3.1758, proibindo a escravização dos chineses,
como "bárbara e nula" e contrária ao direito natural e divino; alv. 16.1.1775, concedendo a
liberdade a todos os filhos de escravos nascidos em Portugal; lei de 19.9.1761 e alv.
7.1.1767, proibindo o tráfico de escravos para o Reino). Outra face deste movimento de
universalismo é a atenuação do princípio da filiação (ius sanguinis) como critério de distinção
entre naturais e estrangeiros, temperando-o com o do lugar do nascimento. Ou a promoção
da naturalização e a equiparação dos naturais originários e dos naturalizados. Finalmente,
uma outra face do universalismo é a tendência para a aplicação geral do direito português a
todos os naturais portugueses, qualquer que fosse a sua raça ou estado cultural, tendência a
que corresponde uma política de integração de todas as dependências coloniais no sistema
político, jurídico e judicial do Reino.
2.5.8 A interpretação.
§ 532. O direito era tido – já se viu - como provindo da natureza ordenada das coisas.
Esta natureza tinha muito de evidente para qualquer pessoa. Mas, em aspetos menos
óbvios, tinha que ser revelada por regras emanadas do legislador ou do trabalho dos práticos
do direito (jurisprudentes)698.
§ 533. Daí que a explicitação do direito fizesse parte de uma hermenêutica geral, que
consistia em extrair dos indícios postos na natureza ou na revelação (no “livro da vida” …)
regras de conduta, moral, jurídica ou prática. Isso constituía um trabalho contínuo e
infindável, recolhido pela memória, sob a forma de tradição. Era a própria experiência –

697 Na prática, mesmo legislativa, este universalismo tinha muitas limitações: v. Cristina Nogueira
da Silva, Constitucionalismo e Império […], cit..
698 No caso dos jurisconsultos romanos, dada a autoridade que os seus escritos gozaram na

cultura jurídica do Ocidente, a sua autoridade era equiparada à do legislador, chegando a designar-se
as normas emanadas de uns e outros indiferentemente como leges.

166
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
negativa ou positiva – da busca do direito na natureza que ia pondo à prova a bondade das
soluções encontradas. Se prevalecessem, se fossem aceites e se, assim, se integrassem
nos usos da vida ou na praxe dos tribunais, era porque correspondiam a uma leitura correta
da natureza das coisas. Era por isto que a constituição jurídica da sociedade se manifestava
nesta tradição social que se manifestava, principalmente, na literatura dos juristas.
§ 534. Neste contexto, a distinção – que, muito mais tarde, irá constituir uma categoria
do pensamento e do método jurídicos – entre “ser” (Sein) e “dever ser” (Sollen) não fazia, por
ora, sentido. O mundo era uma ordem que devia ser mantida, desde logo por corresponder à
Criação divina 699; como a natureza era ordenada, e o caos lhe repugnava, no íntimo do ser
havia uma lei, um dever ser, um direito natural, definido pelo jurista romano Ulpiano (séc. II
d.C.) - numa fórmula que será continuamente citada durante mais de um milénio e meio –
como “aquilo que a natureza 700 ensinou a todos os animais [...]” (D.,1,1,1,3).
§ 535. Não existia uma metodologia específica para interpretar este direito ínsito nas
coisas. Existia, sim, um método geral de ir interpretando o mundo, procurando alcançar, não
uma verdade definitiva, mas uma verdade provisória e provável, cuja fiabilidade se
estabelecia e ia aumentando pelo confronto dos pontos de vista (teoria dos status, tópica,
retórica) e a extração de conclusões capazes de gerar consensos (opiniones communes,
receptae, vulgares). Assim, este método não procurava tanto produzir uma solução certa
mas apenas pôr à disposição do orador argumentos que tornassem convincentes os diversos
pontos de vista.
§ 536. A opção por um ponto de vista devia basear-se em critérios objetivos (mesmo,
verificáveis). Uns formais, como a aceitação pelo uso (usu receptio 701), a adoção pela
prática dos tribunais (stylus curiae), a opinião favorável dos especialistas (opinio communis
doctorum). Outros substanciais (ou materiais) - como evitar o absurdo ou o inútil (absurda vel
inutilia vitanda); ou promover a harmonia do direito (elegantia iuris)702; ou favorecer a
oportunidade e o bem comum (utilitas, bonum commune). No meio de todos estes critérios, a
acomodação da interpretação ao sentido tradicionalmente dado aos textos era a regra de
ouro, chegando a dizer-se que este sentido usual valia mais do que o sentido verdadeiro703
§ 537. Embora o direito não coincidisse com os textos, mas com algo que estava antes

699 “As coisas que provêm de Deus estão ordenadas” (“Quae a Deo sunt, ordinatae sunt”),

escreveu S. Tomás de Aquino. Lembremo-nos que, de acordo com os versículos do Génesis sobre a
criação, ao fim de cada um dos seus sete dias, Deus olhava para o que tinha criado e, invariavelmente,
achou que a criação estava bem [ordenada] (Gen., 1, 1-2).
700 A natureza também é definida por Cícero (séc. I d.C) como uma norma: “Lex vera atque

princeps, apta ad jubendum et ad vetandum, est ratio recta summi Jovis” [a lei verdadeira e principal,
apta para mandar e proibir, é a recta razão do grande Júpiter] (De legibus, 2, 8-13)
701 D.1,3 De legibus, 37. “optima enim est legum interpres consuetudo.”; ib., 23: “minine sunt

mutanda, quae interpretationem certam semper habuerunt”. Na doutrina portuguesa, o tópico é


constante: Bento Pereira, Promptuarium […], cit., v. “Interpretatio”, n. 844.
702 Interpretando o cada norma pelo seu contexto mais próximo (“Lex bene interpretatur juxta

titulum, sub quo est situata”, Tomé Valasco, Allegationes […], cit., all. 28, n. 47); interpretar a norma de
modo a evitar contradições (“ubi cessent contrarietas”, Gabriel Pereira de Castro, Decisiones […], cit.,
dec. 21, n. 7); interpretando o direito do reino de modo a aproximá-lo do direito comum (“est favorabilis
interpretatio per quam reducimur ad ius commune”, Tomé Valasco, Allegationes […], cit., 72, n. 22).
703 "Interpretatio inducta per consuetudinem operatur etiam contra poprium signficationem",

Melchior Febo, Decisiones [...], cit., dec. 14, n. 3.

167
As jurisdições e o direito.
deles (a ordem do mundo, a justiça, fonte mediata ou matéria, do direito), estes dispunham
de uma grande autoridade (chamavam-lhes a razão escrita, ratio scripta), constituindo um
critério decisivo para identificar o direito (fontes imediatas, ou formais, do direito). Daí que
alguns dos problemas de achamento do direito coincidiam com problemas de interpretação
de textos escritos. Embora não nos devamos esquecer que, para as conceções da época,
tudo podia valer como um “texto”, desde que contivesse indícios de sentidos ocultos. Neste
sentido se falava do “livro da natureza” ou do “livro da vida”. Por isso, quando os juristas
falam dos status legales704 como constituindo a soma dos problemas de interpretação do
direito, eles não se estão a referir apenas àquilo que nós hoje chamamos “interpretação das
leis”, mas a algo de muito mais abrangente, que poderíamos definir como “leitura da ordem
do mundo”.
§ 538. Os próprios textos do Corpus iuris civilis sobre a lei e a sua interpretação –
originaria ou sucessivamente estendidos, na sua doutrina, a outras fontes que não eram lei,
em sentido estrito705 – propunham, em geral, uma interpretação muito atenta ao espírito da
lei, à vontade do legislador, ou mesmo à letra da lei 706 707. Isto porque, como já se disse,
eram necessárias umas mediações, dotadas de alguma autoridade708, para revelar (abrir, ex-
plicare) o sentido, por vezes oculto, das leis naturais. Esta ideia da mediação do direito
natural pela sua positivação por um ato de autoridade acabou tendo uma importância
argumentativa muito forte, criando um filão doutrinal que, mais tarde, será apropriado por
aqueles que, esquecida a lei da natureza, vão identificar o direito com a lei dos homens
(positivismo legalista)709. Este filão contribuiu para atribuir um certo protagonismo aos textos
de direito romano tardio que reservavam a interpretação da lei para o imperador 710, embora
a generalidade dos juristas interpretasse estes textos restritivamente; defendendo que eles
apenas se referiam a uma interpretação com força de lei (interpretação autêntica), mas não à

704 Os status legales (problemas de interpretação do direito) eram os seguintes: 1. oposição

scriptum/sententiam: o sentido comum das palavras do texto coincidem ou não com o sentido querido
pelo autor ?; 2. Concordância entre leges contrariae: Como proceder perante leis contraditórias ?; 3.
Resolução da ambiguitas: Como revolver a ambiguidade de um texto ?; 4. Desenvolvimento da
raciocinatio: Deve-se concluir analogicamente do disposto num texto normativo para um caso idêntico
mas nele não previsto ?.
705 As regras para revolver os problemas (status) encontram-se, por exemplo, no Digesto (D, 1,3;

D, 50,17); sobre a analogia, D, 1,3,12.


706 D.3, 17: “Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem”; D.50, 16, 219: “Voluntatem
potiusquam verba spectari oportet”; D.10,4,19: “Non oportere ius civile calumniari [I.e., Falso et scienter impugnare,
Gothofredus], neque verba captari; sed qua mente quid dicitur animavertere convenire”; D.27,1,13.2: “Et si maxime
verba legis hunc habeat intellectum, aliquando tamen mens legislatoris aliud vult [Quoties ex verbis legis simpliciter
intellectis, praefertur iniquum aequo, recedimus a verbis, et stamus menti rationique legis, Baldus]”.
707 Em sentido contrário: D.1,3, 20-21: Non omnium quae a majoribus instituta sunt, rationem

reddi potest. Et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non opportet. Alioquin multa ex his quae
certa sunt subvertuntur.
708 A autoridade do rei, que tinha o poder de fazer as leis (cf. Melchior Febo, Decisiones […], cit.,

dec. 14, n. 7); mas também a dos tribunais palatinos, que participavam do corpo do rei (“Interpretatio
senatus pro lege observanda est”, Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., pt. 1, dec. 212, n. 6).
709 “Ordinationes Regni jubentur servari prout jacent, sine exquisitis interpretationibus”, defede

Álvaro Valasco, Decisiones […], cit. cons. 117, n. 20, contrapondo implicitamente uma interpretação
comum e sensata dos textos legais às interpretações cerebrinas dos juristas.
710 C.,1,14,12,3: “O Imperador é o único legislador e intérprete das leis”.

168
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
interpretação doutrinária (doctrinalis, scholastica), válida apenas in academia, ou
jurisprudencial (usualis), limitada ao caso sub judice. De qualquer modo, mais limitadamente,
este respeito pelo texto levou a que a interpretação corretiva do texto (fosse ela extensiva,
restritiva ou ab-rogatória) constituísse uma matéria muito mais delicada do que a simples
interpretação declarativa.
§ 539. Porém, como as próprias regras de interpretação não constituíam, propriamente,
uma teoria, mas apenas uma coleção de tópicos ou perspetivas a serem usadas pelo
intérprete segundo ponderações variáveis, a par com o tópico legalista conviviam tópicos de
natureza oposta, como o da “interpretação usual” (que favorecia a prevalência das correntes
jurisprudenciais – “jurisprudence des arrêts”, praxística), o da invocação da equidade, da
misericórdia ou da graça, como deveres deontológicos dos julgadores, no sentido de afinar a
justiça às circunstâncias, encontrando um direito do caso concreto.
§ 540. De qualquer modo - quer justamente em virtude deste caráter aberto e
indeterminado tanto do direito como do complexo de regras da sua interpretação, quer de
enormes problemas postos aos juristas pela coexistência de vários sistemas jurídicos (direito
romano, direito canónico, direito dos reinos, direitos municipais e corporativos, etc.) – pode
dizer-se que se encontra na literatura jurídica desta época tudo aquilo que a ulterior teoria da
norma irá utilizar. Princípios como: o da derrogação da lei inferior pela lei superior, da lei
geral pela especial, da lei anterior pela lei posterior; expedientes como os da interpretação
restritiva, extensiva, da interpretação racional (ou segundo o espírito da lei), da interpretação
pela causa ou fim (interpretação teleológica; Decretais, 2,24,26: “cessante causa, cessant
eius effectus”), da interpretação analógica (D.,1.3.2: “plures sunt casus quam leges”), como
ainda uma vastíssima cópia de argumentos que cumprem todas as funções que a teoria da
interpretação mais tarde será chamada a atender (argumentos a maiori, a minori, a contrariu,
a simile, a causis, etc.)711.
2.6 Magistrados e oficiais
2.6.1 Definição
§ 541. O ofício era o desempenho de uma função712. Era uma noção geral, com uso
dentro e fora da linguagem jurídica. O seu sentido nuclear era o de uma obrigação fundada
na natureza. Os filósofos consideravam o ofício como um dever ditado pela virtude - pela
bondade, dai a equiparação entre “aquilo que se faz por obrigação” [ob+ficium] e “aquilo que
se faz por bondade” [bene+ficium] -, que contrastava com aquilo que era exigido apenas pela
conveniência ou interesse (atos mercenários)713. Todo este campo de sentidos pesa sobre a
palavra e os seus usos jurídicos: a ligação entre natureza, ofício e honra, a oposição entre
ofício e serviço mercenário. No discurso do direito, ofício também era um conceito geral, no

711 Para a dogmática da interpretação na doutrina portuguesa, sobretudo no período iluminista, v.

Joana Liberal Arnaut, A inteligência das leis […], cit., sobretudo, ps. 119 ss..
712 Bibliografia geral: João Baptista Fragoso, Regimen […], cit., pt. 1, liv. 5, disp. 13, §§ 9-12; liv. 7.

Disp. 21-23; Manuel Barbosa, Remissiones doctorum […], ad Ord. fil., 1,67; 69-70; 73-75; 3,9; 4,25;
4,49; 5,20; 5,71-72. Acerca de muitos ofícios, Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, decs. 98 ss.
713 Veja-se o tratado de Cícero sobre os deveres (De officiis), em que estes são considerados

como emanando de um direito fundado na natureza, cuja observância propiciava uma vida honrada ou
honesta, de acordo com a natureza. Diferente da avaliação doa atos quanto à sua bondade absoluta
era a avaliação da sua utilidade quanto às vantagens que podiam trazer Cf. Cícero, De officiis (44 a.
C.), 1, 9, em http://www.thelatinlibrary.com/cicero/off1.shtml, trad. http://www.constitution.org/rom/de_officiis.htm.

169
As jurisdições e o direito.
sentido de que podia ser aplicado a todas as situações em que alguém estava objetivamente
vinculado a fazer algo. Esta vinculação tinha, quanto à sua existência e quanto ao seu
conteúdo, um caráter objetivo, ligado à natureza das coisas, à tradição ou ao direito, não
dependendo da vontade, como as obrigações que provêm, por exemplo, de um contrato.
Neste sentido, o ofício consistia num conjunto de deveres forçosos, irrecusáveis e
indisponíveis. António Cardoso do Amaral define ofício como “um conceito geral, que
compreende a obrigação que impendia sobre alguém, seja em assuntos eclesiásticos, seja
em assuntos profanos, quer públicos, quer privados”714, distinguindo-os conforme fossem
impostos em função da utilidade de particulares (v.g., o ofício do tutor, v. cap. 3.3.2.1) ou,
antes, em função da utilidade da república (v.g., os ofícios jurisdicionais, como o de juiz) e
considerando estes últimos como particularmente vinculativos para aqueles sobre que
recaíssem, que não os poderiam recusar. Porém, o caráter natural dos ofícios implicava a
obrigação de os aceitar e, por isso, também as causas de escusa eram muito semelhantes,
como se verá, qualquer que fosse a utilidade que os justificasse715.
§ 542. Estabelecidos por uma ordem normativa objetiva – a natureza, a tradição, o
direito -, os verdadeiros ofícios tinham um conteúdo de deveres e de direitos que não
dependia senão modestamente da vontade. Quando eventualmente os criava, o rei estava
subordinado a uma ordem natural-tradicional que limitava a sua discricionariedade quanto ao
estatuto dos oficiais716. Qualquer modificação desta ordo magistratum, officiorum et
iurisdictionum – nomeadamente, criação de magistraturas extraordinárias (por simples
pragmática ou edictum principis) ou o tratamento de questões fora das competências e
ordem processual estabelecidas (desaforo, extra ordinem cognitio) - devia ser excecional e,
do ponto de vista da doutrina, tinha sempre um caráter odioso717. Por isso, a criação de
novos ofícios podia dar origem a ações judiciais de particulares ou dos titulares de ofícios já
existentes que considerassem que a criação de ofícios novos prejudicava os seus direitos718.

714 “Officium est nomen generale, comprehendens onus, ad quod quis tenentur, & est adstrictus,
sive in rebus ecclesiasticis, sive in prophanis, tam publicis quam privatis, & pertinet ad magistratus,
gubernationem, seu honorem, et aliquando habet nudum ministerium”, António Cardoso do Amaral,
Liber […], cit., v. “Officium”, n. 1.
715 “Aliud est publicum, aliud privatum [...] necessarium autem officium est illud, quod utilitate, &

auctoritate Reipublicae dicitur publicum, & illud non potest recusari”, António Cardoso do Amaral, Liber
[…], cit., v. “Officium”, n. 2.
716 Como escrevia Charles Loyseau, ao censurar Jean Bodin, que destacava os ofícios de criação

régia, “les plus varies officiers” não eram “les derniers erigez”, mas “les anciens, dont on n’a mémoire
de l’érection”, Cinq livres du droit des offices, Chasteaudun, Abel l’Angelier, 1610, liv. IV, Des offices
non venaux, Ch. V, Des commissions, n. 4
(https://play.google.com/books/reader?id=fwpeI8BJQ5kC&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=pt_PT
&pg=GBS.PP2).
717 Com as consequências jurídicas que isto tinha: interpretação restritiva, proibição de extensão

analógica, presunção de que se tratava de um regime estabelecido intuitus casus, intuitus personae),
dever de indemnizar eventuais prejudicados com a criação de novos ofícios ou com a extinção de
algum já existente..
718 Decisão judicial interessante: “Fez elRay aposentador de novo a Pero Borralho. Veio com

embargos na chancelaria Isabel Pereira dizendo que não houvera nunca senão um só aposentador, e
que era em seu prejuizo haver dois, pois se repartiriam os próis e precalços [...]. Julgou-se no juízo da
coroa que não era agravada, e que elRey para bem publico podia crear de novo os ofícios, que
parecessem necessários”, v. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, Aresto 24.

170
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
Quando provia ofícios já existentes, muito menos devia inovar no desenho das suas
atribuições que deviam ser as estabelecidas pela tradição719. Havia, portanto, uma jurisdição
natural ou ordinária de cada ofício; embora esta jurisdição pudesse sofrer certas
modificações720, era esta que se presumia. Por exemplo, a jurisdição episcopal cabia, por
natureza, ao seu vigário geral (i.e., àquele que, em geral, fazia as vezes do bispo), embora o
bispo pudesse especialmente delegar certas das suas atribuições noutros oficiais; mas estas
competências “extraordinárias” tinham que ser provadas por uma carta especial de
comissão, já que não eram exercidas por autoridade natural, mas apenas pela autoridade
especificamente conferida pelo delegante721.
§ 543. Criado e provido o ofício, o estatuto dos oficiais ganhava uma resistência tal que
a ordem dada pelo rei contrária ao estatuto era considerada um “desaforo” (violação do foro,
ou jurisdição) e podia ser impugnada por contrária ao direito ou presumivelmente motivada
por erro ou maquinação722. Paralelamente, o ato de um oficial fora do fora do âmbito da sua
jurisdição era nulo, podendo resistir-se a ele.
§ 544. Diferentes destes ofícios “naturais” ou “honorários” eram os cargos cujas
atribuições provinham de uma delegação (ou comissão) do titular do ofício. A ideia de que
todos os ofícios eram do governante, que os atribuía aos seus servidores por meio de uma
delegação (parcial, disponível e revogável) da sua jurisdição também se encontra nas fontes
de direito romano, sobretudo do principado e do Baixo-império.
§ 545. A figura conceitual usada para exprimir isto era de delegatio (ou mandatio)
jurisdictionis, pelo que esta jurisdição era dita delegata vel mandata, por oposição à
jurisdictio ordinaria. A jurisdictio delegata era especial, atribuindo o poder de tratar (inquirir,
processar, julgar) um caso ou um tipo específico de situações indicados na carta de
delegação. Foi por meio da delegação de jurisdição que se foi alargando a estrutura de
oficiais da coroa, na época moderna. Aos ofícios tradicionais – normalmente, de governo
(incluindo a justiça) das terras e outras corporações – foram-se somando os funcionários em
que o rei delegava o poder para tratar de questões que antes estavam nas suas mãos e que
ele geria informalmente (cognitio extra ordinem) ou como coisas suas (dispondo delas por
meio de leges rei suae dictae, usando a sua potestas domestica ou privata administratio).
Alguns deles eram encarregados de conhecerem da causas concretas (juízes comissários)
libertos das formalidades do processo ordinário (sine strepitu et figura iudicium). Outros eram
nomeados para conhecer certos tipos de causas que tinham emergido com o
desenvolvimento da administração, como os negócios da guerra, da fazenda, do património
real ou da coroa. Na origem, estes novos ofícios eram classificados como comissões
(comissiones), curatelas (curationes) ou supervisões (superintendentiae).
§ 546. No final do séc. XVI, Jean Bodin, ao reconstruir as categorias do direito público
no âmbito de uma teoria do poder real como soberania, aproxima estas comissões dos
ofícios ordinários. Umas e outros seriam criados pelo príncipe, os ofícios com uma jurisdição
genérica, as comissões com uma jurisdição limitada no espaço, no tempo e nas matérias, e

719 O oficial criado de novo devia reger-se pelo estatuto desse oficio nas cidades vizinhas, António
Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 28.
720 Podia ser delegada ou prorrogada. Cf. adiante.

721 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, ns. 42 e 44.

722 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, ns. 31-32 (resiste-se ou agrava-se

quanto ao ato fora da jurisdição; recorre-se contra o ato dentro da jurisdição).

171
As jurisdições e o direito.
dependente da vontade do concedente. Esta construção não era muito inovadora, pois as
suas bases dogmáticas estavam no direito romano. Mas o alcance que Jean Bodin lhe dava
abrangia setores cada vez mais vastos e importantes do oficialato, pelo que afetava muito as
instituições de governo das monarquias modernas e o seu pessoal administrativo723.
Colocava o príncipe (e não a natureza, a tradição ou o direito) como origem e regra dos
ofícios, integrava no governo da república áreas de administração antes consideradas quase
como que pessoais do rei, enquanto ecónomo (i.e., governador da sua casa), libertava o
poder real de muitos constrangimentos, mas reduzia na mesma medida as prerrogativas dos
oficiais.
§ 547. Não admira, por isso, que tenha suscitado perplexidade e reações logo desde o
seu aparecimento. Charles Loyseau reage imediatamente a estas inovações, reafirmando a
primazia dos “vrais offices” sobre os criados de novo (“à nouveau erigez”), embora
reconhecendo a importância das comissões e a sua dependência em relação à vontade livre
do príncipe (“… la commission, qui n’a presque loy ni regle, ains depend quasi du tout de la
volonté de celuy qui la decerne”)724. A polémica passa a projetar-se sobre a dogmática
acerca de vários pontos do direito dos ofícios, como se verá725.
§ 548. Uma outra distinção relevante era a que contrapunha as atribuições nobres do
oficial (officium nobile) às suas atribuições que ele desempenhava a pedido das partes, para
prosseguir uma utilidade particular (officium mercenarium). Encontrámos esta distinção logo
na abertura do De officiis de Cícero, quando ele distingue as ações devidas pela natureza
daquelas que apenas são devidas na perspetiva de uma utilidade pretendida. Assim, o titular
do ofício tinha o dever de realizar, por sua iniciativa e pela autoridade que lhe era conferida
pela sua função (ex officio, motu proprio), os atos exigidos pela função natural do ofício.
Estes faziam parte do seu ofício nobre. Em contrapartida, havia outros atos que, cabendo na
sua esfera de competências, não eram necessários para a realização da sua função, apenas
podendo ser úteis na perspetiva de algum interesse particular. Estes estavam fora do seu
ofício nobre e integrados apenas no seu “ofício mercenário”. Como eram úteis para os
particulares e cabiam nas atribuições do oficial, este podia praticá-los; mas recebendo em
troco uma recompensa (mercês, emolumentum726). Era corrente aproximar estas atribuições
menores do conceito de ministerium, que evocava, na sua etimologia, os serviços de uma
pessoa de menor dignidade (minister, proveniente de minus, menor; por oposição a master,
maior). Esta aproximação das palavras degradava a função de oficiais cuja função se
limitasse a estas atribuições mercenárias (como os tabeliães), classificando-os de servi
ministeriales (semelhantes aos criados ou escravos, cujos serviços apenas eram úteis aos
seus patrões ou senhores).

723 Jean Bodin, Les six livres de la République, Paris, Jacques du Puys, 1576, liv. 1, c. 3, e 8
http://fr.wikisource.org/w/index.php?title=Fichier:Bodin_-
_Les_Six_Livres_de_la_R%C3%A9publique,_1576.djvu&page=13; (Lyon, Jacques du Puys, 1580:
https://play.google.com/books/reader?id=KT3Pzv0zR_EC&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=pt_P
T&pg=GBS.PP5). Cf. Vitor Ivo Comparato, “Note sulle teoria dela funbzione publica in Bodin”, em
L’eduxazione giuridica […], cit..
724 Charles Loyseau, Cinq livres du droit des offices […], cit., liv. 1, ch. 1, n. 111.

725 Ord. fil., 2,56 Libri Feudorum 2, 56: “Quae sint regalia: potius ad fiscale ius, et proventus, quam

ad ipsam supremam authoritatem et dignitatem spectant”. (cf.


https://play.google.com/books/reader?id=T_BKAAAAcAAJ&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=pt_P
T&pg=GBS.PT4).
726 Ubi onus, ibi emolumentum (se há um encargo, deve haver uma recompensa).

172
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 549. Esta distinção entre officium nobile e officium mercenarium aparece em Bártolo,
que liga a distinção à natureza dos fins prosseguidos pelo juiz ao agir. Se ele age em função
de uma ação – e, portanto, vinculado aos interesses das partes -, ele exerce o seu officium
mercenarium. Mas se age por iniciativa própria, independentemente de qualquer ação,
prosseguindo interesses que não são os das partes, mas o interesse público, ele exerce o
seu officium nobile727.
§ 550. Simplificando a distinção de Bártolo, a doutrina mais moderna segue a síntese
feita pelos compiladores de Bártolo nas suas primeiras edições impressas, e identifica o
ofício nobre com as atribuições autónomas (ex officio) que decorriam diretamente do cargo,
requeridas pelo interesse da república, como, nomeadamente, o seu poder público de
declarar o direito728. Ou seja, as funções jurisdicionais do oficial que não satisfaziam apenas
o interesse das partes, nem dependiam, por isso, apenas da iniciativa destas (como a
generalidade dos atos processuais), mas que envolviam também um poder autónomo de
mando, a que chamavam império729. Assim, os oficiais “nobres” eram aqueles que detinham,

727 (“Quotiescunque officum iudicis deservit, dicitur mercenarium. Hoc est verum, quando deservit

ad eum finem, ad quem fuit intentata actio, secus si ad alium […]”, Bártolo, Opera […] omnia. Dig Vet,
ad 1,1, De iur. omnium iud. (Adnotationes novae), pg. 31, Venetiis, 1590
(http://books.google.com.br/books?id=E-QbpiN8k-oC&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false). A distinção era complexa, pois se dependia
de vários tipos de atos que o juiz podia praticar no decurso do processo: ”Pergunto quantas formas há
de atribuições (officium) do juiz […]. Digo que há três, uma como mercenário, quando serve
[http://ducange.enc.sorbonne.fr/deservire] a ação a partir (ex) de acordo com a natureza [finalidade] da
mesma ação, como nos juízos de boa-fé, outra quando serve a ação em vista (propter) por causa da
natureza da mesma, como nos juízos arbitrários […] é uma espécie tripla. Certas atribuições do juiz são
nobres, outras são mercenárias, outras adversárias. As atribuições nobres são as que existem por si,
quer o juiz as exerça por iniciativa própria, ou a pedido de outrem, como inquirindo, ordenando a
restituição in integrum, dando tutores, emitindo decretos, estabelecendo o salário dos advogados e dos
médicos e coisas semelhantes. Outras atribuições são mercenárias, quando não existem por si,
embora sirvam a ação, e isto pode acontecer de muitas maneiras, quando serve a ação com o fim de
que se proponha, como na citação e nos interrogatórios e em tudo o que se faz antes da contestação
da lide. Outras vezes serve a ação com o fim de que se exerça, como quando concede prazos, aceita
testemunhas e provas e em tudo o que fizer depois da contestação da lide até à sentença definitiva.
Outras vezes serve a ação com o fim de lhe por fim, e isto de três formas, ou a partir (ex) da finalidade
(natureza) da ação, como quando condena nos juros, frutos e interesses nos juízos de boa-fé. Ou em
vista da (propter) da finalidade da ação por algum seu acidente externo, como nos juízos arbitrários, ou
em virtude da natureza do juízo, ou da instância, não atendendo a de que ação se trata, como na
condenação nas despesas […] Por vezes, o ofício do juiz é adversário, pois não serve a ação, mas
antes se lhe opõe […] e isto pode acontecer de duas maneiras. Primeiro quando o juiz propõe algo em
vez da exceção […] ou quando serve a exceção interposta” (Bártolo, Opera […] omnia. Dig Vet, ad 1,1
De iur. omnium iuD.lex prima, n. 12 (p. 46), Venetiis, 1590 (http://books.google.com.br/books?id=E-QbpiN8k-
oC&printsec=frontcover&hl=pt-PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false).
728 Cf. a definição bartolina de iurisdictio: “Iurisdictio in genere sumpta [est] potestas de publico

intoducat, cum necessitate iuris dicendi, & equitatem statuendae … Et dicitur iurisdictio a iuris, & ditio,
quod est potestas […], sic dicitur iurisdictio quasi iuris potestas” (Bártolo, Opera […] omnia. Dig Vet, ad
1,2, Rubr: Arbor iurisdictionum, pg. 44 v, Venetiis, 1590 (http://books.google.com.br/books?id=E-QbpiN8k-
oC&printsec=frontcover&hl=pt-PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false). Cf. antes § 58.
729 “Imperium, est iurisdictio, quae officio iudiciis nobili exercetur, et ponitur in deffinitione

iurisdictione pro genere, & verba officium nobili, ponuntur ad differentiam iurisdictione simplicis, quae
exercetur officio iudicis mercenario … Et dicitur imperium, quia ex imperio, authoritate iudicis procedit,

173
As jurisdições e o direito.
para além de poderes jurisdicionais simples, vinculados aos interesses das partes, poderes
de iniciativa, os que gozavam do poder de império. O modelo doutrinal era o do juiz ordinário.
Em contrapartida, oficiais mercenários eram os que não tinham esse poder de mandar, de
emitir autonomamente comando, mas apenas uma “jurisdição voluntária”, pois o seu poder
jurisdicional estava dependente da vontade (e interesses das partes). O seu modelo típico
era o do tabelião ou notário.
§ 551. Já se vê que este contexto linguístico e conceitual tinha implicações na
construção dogmática do ofício. Aqueles ofícios em que preponderassem as atribuições que
integravam a “função nobre”, visando o interesse público, eram regulados como “honras”,
cuja dignidade excluía qualquer exercício mercenário, bem como o seu tratamento como
bens patrimoniais730. Pelo contrário, nos ofícios em que predominassem as atribuições
mercenárias, ministeriais, a função (oficium) estava separada da nobreza, da honra (honor).
Por isso, estes ofícios aproximavam-se das profissões que serviam interesses particulares e
que, por isso, deviam ser remunerados pelos que a eles recorressem. Isto pode explicar bem
a assimilação de certos ofícios a um bem patrimonial (in patrimonio)731, com a consequente
alienabilidade, penhorabilidade e transmissibilidade na herança do titular. Por vezes, a lógica
da tradição textual ia tão longe que contradizia as práticas sociais. Um exemplo disso foi a
suspeita de indignidade que impendia sobre o ofício de tabelião, por causa da aproximação
que a Glosa fazia entre o tabelionado e a qualidade de servo ou escravo. Na época
moderna, porém, o ofício estava socialmente prestigiado e era muito bem remunerado. Daí
que a doutrina fosse enfática em repudiar essa desqualificação, opondo à lógica dos textos a
nova lógica social: “O ofício de tabelião público, segundo o direito comum, é vil, e abjeto, pois
o tabelião é chamado de escravo público [na glosa] […] Não escusa de encargos pessoais.
Hoje, em toda a nossa Hispânia, o ofício do tabelionado é reputado como nobre, e todos os
que exercem tal ofício vivem à maneira da nobreza e são autorizados por leis régias a andar
com armas e cavalos, como os cavaleiros”732.
§ 552. Na doutrina jurídica da época moderna, nota-se o progressivo alargamento do
caráter nobre dos ofícios – que, em rigor, só existia para os oficiais que gozassem de
atribuições que cabiam no “ofício nobre” – a todos os ofícios. Os oficiais, na verdade, faziam
parte, até certo ponto, do universo social dos jurisconsultos. Eram, uns e outros, gente que
comunicava entre si no âmbito do mundo da comunicação letrada e que reciprocamente se
consideravam como segmentos da sanior et honoratior pars reipublicae. Embora as

et non ex aliquo iure, quod resideat apud partem” (O imnpério é a jurisdição que se exerce pelo ofício
noibre do juiz, sendo jurisdição o elemento genérico da definição e as palavras “do ofício nobre” a
diferença específica que o distingue da simples jurisdição, que é exercida pelo ofício mercenário […] E
diz-se império, pois a autoridade do juiz deriva do império e não de algum direito que resida nas partes”
(Bártolo, Opera […] omnia. Dig Vet, ad 1, 2, Rubr: Arbor iurisdictionum, b., p. 44 v, Venetiis, 1590
(http://books.google.com.br/books?id=E-QbpiN8k-oC&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false).
730 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen […], pt. 1, liv. 1, d. 2, ns. 121 ss. (maxime, n. 130, onde

se cita uma constituição papal de 1571, que estabelece a distinção com nitidez).
731 “Officia publica postquam sunt acquisita censetur in bonis, et veniunt sub appelatione illorum”

(os ofícios públicos, depois de adquiridos, são tidos como fazendo parte dos bens e entram no
conteúdo desta designação”), Álvaro Valasco, Praxis partitionum […], c. 13, n. 69.
732 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 50, citando Ord. fil.,1,57 e as Siete

Partidas, 3, 19, 14.

174
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
distinções entre os vários agentes da cultura letrada estivessem sempre presentes, os
juristas tendiam a dignificar os oficiais, sendo também exigentes nas qualidades que os
deviam caracterizar733.
2.6.2 Consequências normativas da natureza dos ofícios.
§ 553. O ofício era uma honra porque participava da tarefa de governo da república
como atividade de estabelecimento/restabelecimento da ordem (honesta publica vita). E os
agentes de governo constituíam uma elite social que ainda se reforçava pelo desempenho
desta tarefa de estabelecer os equilíbrios naturais da sociedade política (uma administração
honorária, Honorationensverwaltung). Os ofícios exigiam nobreza natural, mas o seu
exercício reforçava essa nobreza734.
§ 554. Desde logo, consistindo em honras, os ofícios não deviam ser adquiridos por um
preço, ou procurados gananciosamente, mas apenas exercidos por quem comprovadamente
tivesse uma vida digna (“officium est negandis petenti, et dandum fugienti, si est dignus” 735.
§ 555. A exigência de dignidade explica que se entendesse haver uma certa
proximidade entre o ofício e a concessão feudal736. Ou, pelo menos, que nos ofícios não
pudessem ser metidas pessoas vis – como os trabalhadores manuais (mechanici)737 -,
hereges e recém-batizados (neophiti) ou pessoas de sangue impuro, como os cristão novos
(iudaei, iudaeiconversi)738, bem como aqueles que tivessem pendente acusação de crime, ou
tivessem sido condenados por isso739. Ou os estrangeiros (forenses), já que não pertenciam
àquela república (princípio do indigenato)740.
§ 556. Este requisito de dignidade comprometia a disponibilidade do ofício pelo seu
titular e, por isso, limitava a patrimonialização dos cargos, pois apontava para que os ofícios
fossem sempre concedidos intuitu personae e apenas transmissíveis sob condição de que
sub-rogante tivesse as mesmas qualidades do que o sub-rogado, requisito que só podia ser
avaliado por quem concedesse o ofício741.
§ 557. Não raramente aparecia a questão do equilíbrio entre a dignidade (o mérito
social) e as particulares competências exigidas pelo cargo (o mérito profissional). Neste

733 Sobre as proximidades entre juristas e oficiais, v. António Manuel Hespanha, As vésperas […],
cit., Cf. 3, ps. 498 ss..
734 Cf., sintetizando, Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], t. 9, ad. Ord. 2, 33, riubr., gl. 14,

ns. 277/278; Nicolau Coelho LANDIM, De SYNDICATU […], C. 10, N. 50; João de Carvalho, Novus et
methodicus tractatus de una, et altera quarta legitima falcidia […], 1, n. 362.
735 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 4 (o ofício deve ser negado ao que
o pede e ser dado ao que foge dele, se for digno).
736 “Valet argumentum de officio ad feudum e contra” (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de

donationibus […], cit., liv. 2, c. 7, n. 7).


737 Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officialis”, n. 1344.

738 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 51. Apoia-se no Cân. 63 do 4º

Concílio de Toledo (663 d.C.).


739 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 37.

740 “Forenses non vocantur ad gobernandam rempublicam”, decide Álvaro Valasco, Decisiones

[...], cit., cons. 8, n. 19. Melchior Febo, Decisiones [...], cit. discute a regularidade da concessão de um
ofício a um francês (Melchior Febo, Decisiones […], dec. 28, per totam).
741 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, ns. 29/30.

175
As jurisdições e o direito.
capítulo das qualificações pessoais, exigia-se, como mínimo, a maioridade (de 25 anos) e a
suficiência de juízo e de informação742. Acontece, porém, que se considerava que certos
cargos exigiam particulares aptidões. Tal seria o caso dos ofícios de justiça real (“lugares de
letras”: juízes de fora, corregedores, desembargadores), para os quais se requeriam estudos
universitários e exame de entrada na carreira e prática do foro743. Mas mesmo nestes casos,
a dignidade familiar não deixava de confluir com o mérito, conferindo preferência em
igualdade de apuro técnico. Em Portugal, apesar de se terem instituído exames de mérito
para aceder às carreiras da justiça letrada, os filhos dos Desembargadores costumavam ser
providos automaticamente nos lugares de letras, desde que tivessem, estudos744. Assim, em
1654, o conhecido desembargador Diogo Marchão Themudo pedia ao Desembargo do Paco
que despachasse o seu filho como corregedor para uma comarca do primeiro banco, por ser
esse o costume745. E Lourenço Correia de Lacerda pedia para um filho, logo que perfizesse
12 anos, um lugar extravagante de desembargador do Porto, em atenção aos serviços de
seu pai746. Em 1660 (dec. 20.4) este provimento extraordinário dos filhos era considerado
como excecional e dependente de graça especial do rei. Mas não era apenas no caso dos
filhos de Desembargadores que o provimento em lugares de letras se fazia sem exame. Isto
também acontecia com certos lentes das Faculdades de Leis e Cânones e com os ministros
do Santo Oficio747. Enfim, diferentes sinais de uma mesma conceção estatutária da carreira
jurídica para que outros autores já têm chamado a atenção748.
§ 558. No caso dos tabeliães exigia-se um exame de suficiência749. Também os
advogados estavam sujeitos a diversos tipos de controlo de competência750.

742 Álvaro Valasco coloca a suficiência de conhecimentos como um dever mais do provido do que

do concedente, entendendo que pecava aquele que não tivesse conhecimentos suficientes para o
ofício que pediu, (Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., cons. 9, n. 30.
743 Neste caso, a aptidão técnica era controlada não apenas pelos exames universitários (cf. L.

13.1.1539
(Duarte Nunes de Leão, Collecção […], ed. 1796, pg. 580; Ord. fil., 1,35, 2; Est. univ., III, 19, pr.), mas
também por um
exame perante o Desembargo do Paço (“leituras de bacharéis”: depois de 1541, data dos primeiros
exames conhecidos; sobre estes exames, cf. Nuno Camarinhas, Juízes e administração da justiça […],
cit.).
744 Cfr. Fernanda Olival, Ordens Militares e o Estado Moderno […], cit. (ed. polic. de 1988, 1, 140).

745 Arq. Nacional da Torre do Tombo, Desembargo do Palco, Repartição da Justiça, Livro de

registo de consultas, livro 32 (16541656), fl. 15.


746 ibid., fl 16; v. outro caso a fls. 114.

747 Cfr. Decrs. de 20.4.1663 (JJAS, 86) e 10.6.1666 (JJAS, 119).

748 Cfr., por todos, Filippo Ranieri, “De corpo a profissão”, cit.

749 Cf. Reg. do Desembargo do Paço, ns. 6, 56, 59, 64, 67, 71; Ord. fil., 1,1,44; 1,78.

750 A partir das Ordenações manuelinas, os advogados letrados perante as Casa do Cível e Casa

da Suplicação deviam submeter-se a exame (Ord. man., 1,38,pr.: “muito proveitosa cousa he aver hi
procuradores letrados, e entendidos, que procurem os feitos, que se tratarem assi em nossa corte,
como em a nossa Casa do Cível, e nas cidades, e villas de nosso Reino”, 1, 38, pr.); o mesmo
acontecia quanto aos advogados não Ietrados que exercessem perante outros tribunais (ibid., ). Uma
lei de 13.1.1539, Duarte Nunes de Leão, Collecção […], cit., pg. 796) fixava a exigência de estudos em
8 anos de estudos jurídicos. Trinta anos mais tarde, em 1576 (lei de 7.5, ibid., pg. 220), voltou-se atrás,
abrindo provisoriamente a advocacia a não letrados que soubessem ler e escrever. Mas as

176
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 559. A exigência da honra fazia com que os ofícios se perdessem por infâmia751.
§ 560. Talvez fosse esta ideia de que o exercício dos ofícios pressuponha e reforçava
uma certa dignidade natural que justificasse a reivindicação, apoiada pelo direito doutrinal
dos ofícios, quanto aos direitos de sucessão no ofício dos filhos de um oficial que tivesse
servido dignamente. Também aqui se manifestaria aquela capacidade natural dos
progenitores de propagar na descendência as suas qualidades. É certo que o princípio foi
inicialmente formulado para os filhos de oficiais que tivessem morrido na guerra, a título de
remuneração póstuma dos seus serviços752. E, quando foi alargado a outros oficiais, o
fundamento mais invocado do direito dos filhos era este de que a concessão do ofício aos
descendentes se justificava pelo facto de estes serem credores mais fortes do ato de graça
do rei. Mas este especial crédito fundava-se numa continuidade generativa entre pais e
filhos, que se manifestava também noutros pontos do direito.
§ 561. Esta conceção honorária dos ofícios é ainda consistente com outros pontos da
dogmática jurídica da época.
2.6.3 A capacidade para exercer ofícios públicos.
§ 562. Como funções de natureza pública753, os ofícios eram de exercício obrigatório. O
direito dispunha acerca das causas de escusa do dever de exercer um ofício, sendo bastante
restritivo quanto a isto: a falta de idade, a doença, a pobreza e o ingresso em ordem religiosa
escusavam, tal como ter mais de cinco filhos ou um filho morto na guerra754. Também se
podia estar escuso por privilegio (ou por costume prescrito de estar escuso), como acontecia
com os rendeiros das rendas reais755. Estas escusas podiam não valer se não houvesse
gente para desempenhar os ofícios756. Pela mesma razão da imperatividade, não se podia
abandonar o ofício sob pena de se servir no dobro e de os bens do revel responderem pelo
salário do substituto757.
§ 563. Outra consequência do caráter público dos ofícios era a sua incompatibilidade
com o desempenho de funções que pudessem conflituar com o interesse público. Assim, os

Ordenações filipinas exigirão de novo os oito anos de estudos para advogar perante os tribunais
superiores, além de uma "oposição" perante o Chanceler da Casa da Suplicação, se se queria advogar
perante este tribunal (Ord. fil.,1,48 ss.). Pelo contrário, para exercer perante a Casa do Cível, bastava -
pelo menos de 1603 a 1722 (assento de 27.4) - a graduação universitária e a admissão, sem exame,
pelo Governador da Casa. Para o resto do reino, a advocacia estava aberta livremente aos bacharéis e,
dependendo de um exame perante o Desembargo do Paço, a todas as pessoas "aptas segundo o
direito comum e real" (v. Ord. fil., 1, 48,4). Em contrapartida, os procuradores do número que actuavam
perante os tribunais dos concelhos mais pequenos, que tivessem o privilégio de livre acesso ao
patrocínio judicial (Ord. fil., 1,48,4), não estavam sujeitos a nenhum exame (Manuel Álvares Pegas,
Commentaria […], cit., tom. 2, gl. 130; tom. 4, ad Ord. fil.,1, 48, gl. 6 n. I; tom. 7, ad Reg. Sen. Pal., c.
45, n. 1; tom. 14, ad 1,48, n. 5. Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas […], pg. 512 n. 96.
751 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 36.

752 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 40.

753 Mesmo se algumas das suas atribuições visam também a satisfação de utilidades particulares,

como é o caso do ofício de tutor ou das atribuições mercenárias dos oficiais.


754Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officialis”, n. 1344.

755Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officialis”, n. 1344.

756Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officialis”, n. 1344.

757 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 26.

177
As jurisdições e o direito.
oficiais da república por norma não podiam contratar, por si ou interposta pessoa, pedir
emprestado ou emprestar, bem como casar, no lugar em que fossem oficiais, com pessoas
sujeitas à sua jurisdição, sob pena de nulidade dos atos praticados em contravenção e perda
do objeto do negócio (Ord. fil.,4,15,1). Estas interdições prolongavam-se para além do termo
do seu mandato. Apenas se excetuavam os negócios de extrema necessidade (como alugar
casa ou comprar alimentos), celebrados publicamente e de boa-fé. Do mesmo modo, não
podiam estar em juízo no lugar em que exerciam758. António Cardoso do Amaral refere que
esta era a prática em todo o reino759.
2.6.4 O exercício dos ofícios. Deveres deontológicos e retribuição.
§ 564. O desempenho dos ofícios regulava-se por normas que arrancavam da ideia de
que eles constituíam o exercício de funções devidas para com a coisa pública ou para com
os seus responsáveis máximos.
§ 565. Certos ofícios públicos, os exercidos sem carácter profissional e quotidiano,
participavam do imaginário do serviço religioso, combinado com o imaginário do serviço
feudal. O seu desempenho correspondia, em geral, a serviços públicos devidos, pelo que
deviam ser desempenhados gratuitamente. Exercê-los do valor e de um nobre espírito de
serviço; a sua remuneração estava no reconhecimento público ou na honra que eles
conferiam. Era o que se passava com os cargos de governo e justiça local, como vereador
ou juiz ordinário. O seu exercício podia gerar vantagens, mesmo patrimoniais e, por isso,
para certos fins (designadamente fiscais, como o pagamento das meias anatas ou, mais
tarde, dos direitos de encarte), o seu significado patrimonial podia ser avaliado760. Porém,
uma outra remuneração não era estritamente devida, como o era o salário dos ofícios
mercenários, mas antes eventualmente “esperada” da liberalidade do príncipe. Porém,
esperada com tanta força que a expectativa correspondente chegou a chamar-se “ação”,
pois podia dar lugar a um direito acionável em juízo a que correspondia um quase dever do
príncipe a retribuir com mercês os serviços dos beneméritos da república.
§ 566. Outros ofícios públicos, no entanto, escapavam a esta lógica puramente
honorária. Designadamente aqueles que eram desempenhados continuamente, com carácter
profissional, como era o caso dos oficiais ordinários da república. O exemplo mais
caraterísticos é o dos juízes régios (juízes de fora, corregedores). Citando uma decretal de
Gregório IX, Baptista Fragoso pondera que “é justo que recebam o seu pagamento aqueles
que prestam o seu serviço por certo tempo [i.e., com carácter de regularidade,
profissionalmente] [...] De onde os oficiais do reino deverem ter um salário, pois aborrece
desempenhar ofícios laboriosos e cargos da república; e porque o desempenho de uma
função a ninguém deve trazer um dano. De facto, as leis não suportam que os que trabalham
vivam na pobreza ou na ansiedade”761. Porém este pagamento não deveria, em alguns dos
casos - como no dos ofícios de justiça -, ser pago pelas partes, já que o príncipe era
obrigado a prestar gratuitamente a justiça. Por isso, o estipendio deveria estar a cargo do

758 A não ser para responderem por furto, coisa “fétida e abominável nos oficiais e pessoas
honradas” (António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 15.
759 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, ns. 5 a 9 e 14.

760 Sobre a avaliação da honra dos oficiais honorários dos concelhos, v. António Manuel

Hespanha, Vésperas […], cit., 5.1.


761 João Baptista Fragoso, Regimen […], t. 1, pg. 386, n. 55.

178
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
príncipe. Porém, este pagamento regular do salário não isentava o príncipe de outros
deveres de remuneração em relação a estes oficiais. O facto que estes serviam com o
salário costumado, ou mesmo o facto de terem pedido os ofícios, não anulava a componente
liberal dos seus serviços - que consistia na sua disponibilidade para servir a república.
Assim, além dos salários estritamente devidos, o príncipe devia remunerar com mercês
justas os oficiais que servissem bem762.
§ 567. A gratuidade da justiça impedia que os juízes recebessem ofertas das partes,
pois os seus serviços eram prestados à republica e não a estas. Se estas pagassem algo,
como que privatizariam a função judicial. E o juiz venderia a sua missão, fazendo como que
sua uma coisa que era de todos (facere litem suam). Esta “venda” de função pública estaria
muito próxima da simonia, ou venda de funções sagradas. O princípio da gratuidade da
prestação da justiça em relação às partes não excluía, no entanto, a possibilidade de receber
algo diretamente das mãos das partes, desde que não houvesse nem pacto de
favorecimento nem escândalo público763.
§ 568. O facto de estes ofícios públicos serem como que um sacerdócio cívico fazia
com que se fizessem elevadas exigências deontológicas ao seu exercício, ratificadas pelo
direito positivo: sufficiens scientia764, timor Dei, pureza de mente e mãos765.
§ 569. Os oficiais respondiam – em princípio, perante o corregedor da corte, para quem
o corregedor da comarca devia mandar os processos766 - pelos seus delitos de ofício, por
dolo, negligencia, imperícia ou idênticas falhas de outrem em quem tivessem sub-rogado,
sendo obrigados pelos danos767, incorrendo, eventualmente, em responsabilidade penal,
como no caso de se apropriarem de coisa pública ou dos seus administrados768. Este modelo
de responsabilidade – que era semelhante ao dos artífices que não fossem escolhidos pelas
partes, como os agrimensores - aplicava-se também ao juiz que julgasse mal por abuso de
poder (facere litem suam), imprudência769 ou imperícia. A negligência grave ou repetida
(contumácia) justificava a remoção do ofício770.
§ 570. A honestidade – imparcialidade e “limpeza de mãos” - era também um dever
essencial dos oficiais, pelo que a parcialidade e a corrupção (“venda da justiça”, barataria)
constituíam crimes (e pecados771) ligados ao exercício dos ofícios. As Ordenações previam
vários crimes de oficiais, todos eles relacionados com a improbidade (Ord. fil., 5,71: Dos

762 João Baptista Fragoso, Regimen […], t. 1, pg. 648, n. 196.


763 João Baptista Fragoso, Regimen […], t. 1, pg. 385, n. 56; pg. 391, n. 80.
764 “Se não tiver ciência, a menos que tenha assessores peritos que consulte, faz sua a lide e, se

julgar mal, fica obrigado a ressarcir as partes lesadas" (ibid., ).


765 Cf. João Baptista Fragoso, Regimen […], t. 1, pg. 42, ns. 144 ss.

766 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 209, n. 1;Bento Pereira, Promptuarium [...],

cit., v. “Officialis”, 1340 ss..


767 Textos legais: Ord. fil., 1,99 e 100. Doutrina: António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v.

“Officium”, n. 20.
768 António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 38.

769 Por exemplo, seguir uma opinião diferente da comum.

770 Cf. António Cardoso do Amaral, Liber […], cit., v. “Officium”, n. 25.

771 Cf. Os manuais de confessores costumam conter um capítulo dedicado aos pecados dos

oficiais públicos.

179
As jurisdições e o direito.
Oficiais do Rei, que recebem serviços, ou peitas, e das partes, que lhas dão, ou prometem;
Ord. fil., 5,72: Da pena, que haverão os Oficiais, que levam mais do conteúdo do seu
Regimento, e que os que não tiverem Regimento o peçam; Ord. fil., 5,73: Dos Almoxarifes,
Rendeiros e Jurados, que fazem avença) ou com a parcialidade (Ord. fil., 5,74: Dos Oficiais
do Rei, que lhe furtam, ou deixam perder sua Fazenda por malícia).
§ 571. Crimes eram, ainda, a cobiça e o abuso dos salários, exigindo das partes
estipêndios (emolumentos, próis e percalços) superiores aos que eram contrapartidas
adequadas das funções exercidas e que, por isso, estavam fixados na lei772.
§ 572. A supervisão da atividade dos oficiais de justiça e o apuramento dos seus erros
de ofício era feita durante as visitas regulares dos corregedores às terras onde exerciam os
seus ofícios ou, no termo das suas comissões, pelas residências tomadas pelos mesmos
corregedores, nos termos dos tits. 1, 58 e 1, 60 da Ordenações773.
§ 573. Em alguns ofícios, o desempenho de funções públicas (merum imperium)
combinava-se com a satisfação de utilidades privadas (mixtum imperium). Era o caso dos
ofícios de notário, que satisfaziam principalmente necessidades meramente particulares,
ainda que frequentemente relacionadas com assuntos de justiça, sendo pagos, não por
salários do rei ou das câmaras, mas por emolumentos a cargo das partes774. Por isso, o
serviço de escrivães e notários era fortemente atraído pelo imaginário dos serviços
mercenários Uma espécie de contrato de trabalho (locatio conductio operarum) visando a
escrita de documentos, que só se distinguia pelo facto de que produzia certos efeitos de
especial dignidade e autoridade pública, como a fé pública dos documentos que redigissem.
O carácter público destas funções importava certas consequências. Os notários não podiam
recusar os seus serviços a ninguém775; não podiam violar as regras da verdade; não podiam
exigir mais salário que os estipulados na lei; não deviam aceitar ofertas das partes776; não
podia ser infame777. Mas a semelhança com os ofícios mercenários levava a que ofícios e
réditos fossem considerados como privados para uma serie importante de efeitos. Assim,
uns e outros integravam-se no património do titular e, consequentemente, podiam ser
vendidos, arrendados (dados em “serventia”), herdados pelos filhos. As proibições que, no
direito português, existiam quanto a isto (Ord. fil., 1, 96) eram de direito positivo e podiam ser
dispensadas pelo rei.

772 Cf., v.g., Ord. fil., 1,92 ss..


773 Comentário doutrinal: Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio … De syndiucatu
iudicum & aliorum officialium justitiae […], cit.; João Pinto Ribeiro, Obras varias sobre varios casos con
tres relações […], 89 ss.; Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], tomo 4, ad Ord. 1, 60; Manuel
Lopes Ferreira, Direcção para os syndicantes […], cit.. Sobre a alegada complacência deste controle
corporativo dos oficiais, v. António Manuel Hepanha, As vésperas do Leviathan […], cit., 529 ss.
774 Sobre estes emolumentos, António Manuel Hespanha, Vésperas […], cit., II.5.1. Saliento neste

estudo que os rendimentos emolumentares dos oficiais eram muito superiores (cerca do dobro) dos
rendimentos salariais, o que configura o oficiliato, sobretudo o local, como uma profissão eminente
“liberal”, pouco dependente das prestações económicas da coroa (v. ibid., II.5.5).
775 João Baptista Fragoso, Regimen […],t. 1, pg. 662, ns. 271 ss..

776 João Baptista Fragoso, Regimen […],t. 1, pg. 662, n. 290.

777 João Baptista Fragoso, Regimen […],t. 1, pg. 662, ns. 294 s..

180
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
2.6.5 Regime dos ofícios.
§ 574. Percorrer-se-ão, de seguida, alguns dos temas decisivos para a caracterização
do regime jurídico dos ofícios: nomeadamente, titularidade do poder de criar e de dar ofícios,
patrimonialização dos ofícios, autonomia jurisdicional e emergência e ascensão dos ofícios
comissariais778.
2.6.5.1 Criação e dada dos ofícios.
§ 575. Embora se entendesse que os verdadeiros ofícios da república estavam
estabelecidos pela natureza, a doutrina moderna não deixava de conferir ao príncipe o usual
papel de ser o porta-voz dessa natureza, com o correspondente poder exclusivo de criar
ofícios. Desde as fontes romanas que esteve sempre presente na dogmática jurídica
ocidental a ideia de que o poder dos oficiais decorria de um poder conferido por autoridade
da república, tendo em vista o interesse da comunidade (iurisdictio est potestas de publico
introducta)779. Como figuração (repraesentans) da comunidade, o príncipe incorporava em si
esse cuidado pelo bem comum e, consequentemente, assumia o poder de criar e prover os
ofícios necessários à consecução do bem da república, uma vez que o seu ofício não era o
de exercer pessoalmente todos esses ofícios, mas antes o de os prover em pessoas dignas
para isso780. Mesmo quanto aos ofícios que ele, por si, pudesse desempenhar, o príncipe
podia confiar pontualmente o seu exercício a delegados, sem criar um ofício ordinário
corresponde ao exercício permanente aduelas funções. A figura conceitual usada para
exprimir isto era a de iurisdictio delegata (ou mandata) que – por oposição à iurisdictio
ordinaria concedida para a generalidade das causas – seria concedida para uma causa
individualizada e concreta.
§ 576. Esta prerrogativa régia cessava quanto aos ofícios de algum corpo particular
dentro do reino, como um concelho ou uma universidade, caso em que competia aos órgãos
de governo dessas comunidades a criação e provimento dos seus ofícios. Os ofícios dos
concelhos – que eram os mais importantes ofícios não régios – eram criados e providos
pelas câmaras, no âmbito da sua jurisdição própria. Por isso é que a escolha de oficiais das
câmaras pelo rei ou seus magistrados delegados, como os corregedores, podia ser anulada
a pedido de qualquer vizinho781. Jorge de Cabedo trata do provimento dos ofícios concelhios
numa decisão famosa782, em que se percebe a tensão entre uma posição regalista e outra
corporativista, bem como os argumentos que podiam ser mobilizados num e no outro
sentido. Cabedo não pode fugir ao princípio de que a dada dos ofícios pertence a quem tiver
a jurisdição omnímoda ou ordinária no território correspondente, o que legitimaria a dada dos
ofícios dos concelhos pelas câmaras. Mas a isto opõe um expediente retórico geral: o de que
o rei, como lex animata, pode subverter a justiça ordinária e intervir livremente na escolha

778 Sobre o tema, para Portugal e seu império, v. Roberta Giannubilo Stumpf, “Os provimentos de

ofícios: a questão da propriedade no Antigo Regime português”, cit..


779 Cf. antes § 79.

780 Ao escolher os seus oficiais, o príncipe incorria numa responsabilidade in eligendo, pelo que
ficava obrigado pelos atos dos oficiais (Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officialis”, n. 1340).
781 Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 1, dec. 112, n.1 1;Bento Pereira, Promptuarium [...],

cit., v. “Officialis”, n. 1343. Sobre a eleição dos ofícios, ibid., t. 2, dec. 84; Manuel Barbosa, Remissiones
doctorum […], ad 1,67, 1, 9-10.
782 Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 29 (“Se o rei pode dar ofícios da câmara de

alguma cidade ou concelho em que os oficiais dele pretendem que a dada dos ofícios lhes pertence”).

181
As jurisdições e o direito.
dos ofícios locais, como se todos os ofícios estivessem na sua disposição783. Daí que se
tendesse para uma posição indecisa, que repartia pelo rei e pelos concelhos, o poder de
criar magistrados (bem como a jurisdição ordinária): "In Lusitania non esse totam civile
potestatem, & temporalem iurisdictionem solum penes in principi, cum civitates, oppida, &
populi constituendi sibi judices ordinarios ius habent, & creandi magistratus qui ius litigantibus
reddere valeant"784.
§ 577. Na doutrina portuguesa era, portanto, ponto assente que o direito de criar e de
dar ofícios do reino785 era uma prerrogativa real, bem estabelecida no título 2,26 das
Ordenações (“Dos direitos reais”: “[Direito real he] poder para fazer officiaes de Justiça, assi
como são Corregedores, Ouvidores, Juizes, Meirinhos, Alcaides, Tabelliães, Scrivães e
quaisquer outros Officiaes deputados para administrar a Justiça”] e geralmente admitido pela
doutrina786.
§ 578. Este parágrafo só fala de ofícios de justiça, possivelmente porque, quanto aos
outros (militares, da fazenda e do fisco, dos bens reguengos do rei, da corte787), era
indiscutido que a sua criação e provimento pertenciam ao rei, como pai ou ecónomo das
suas coisas, sendo muito raro que tais poderes estivessem doados788.
§ 579. Por outro lado, “fazer officiaes” tanto se pode referir à criação do cargo, como ao
seu provimento. Aqui, parece que é a este último aspeto que a Ordenação se refere, o que
se entende pois a natureza régia da criação dos próprios ofícios (da coroa) era uma opinião
incontroversa, como se viu. Quanto ao provimento, ele constava de três etapas789, que
podiam competir a entidades diferentes. Havia, por um lado, a proposta ou apresentação, da
competência do apresentante; depois, a eleição, escolha ou dada, da competência do titular
do poder de designar o provido, ou livre ou por escolha entre os propostos ou apresentados;
finalmente, a confirmação (ou apuramento) da escolha pela entidade que eventualmente
tivesse o poder de supervisionar o processo de provimento790. Uma situação típica era a de
haver apresentação dos ofícios (senhoriais: ouvidores e seus auxiliares) pelo senhor da terra
(quando tivesse doação para isso) e confirmação pela coroa, por meio do corregedor ou do
Desembargo do Paço. Muito mais raramente, os senhores podiam ter doação para a dada
definitiva dos seus ofícios e dos ofícios das suas terras791. Típica, também, era a

783 Cf. n. 4 da decisão. Como a decisão versava sobre o provimento dos escrivães das câmaras,

Cabedo argumenta ainda com o facto de os tabeliães e escrivães das justiças serem um ofício régio,
pelo que os das câmaras também o seriam.
784 Manuel Alvares Pegas, Commentaria [...], cit., t. 5, ad Ord. fil.,2,45,13, gl. 2, n. 23.

785 Mas não de outros corpos políticos “com jurisdição separada”, como concelhos, ordens

militares, universidade, Igreja, etc..


786 “A concessão de ofícios e dignidades está reservada à majestade do rei”, escreve Melchior

Febo, Decisiones […], cit., dec. 28, n. 5.


787 Cf. tipologia e ofícios de cada tipo em António Manuel Hespanha, As vésperas […], cit., ps.

160 ss..
788 V. Ord. fil., 2,45,31; 45,15, sobre a excecionalidade da doação dos ofícios da fazenda e fiscais

e dos militares e de olícia (meirinhos, alcaides).


789 Detalhes, em António Manuel Hespanha, As vésperas do Leviathan […], cit., pg. 398 ss..

790 A confirmação régia da dada do ofício equivalia à dada pelo rei, escrevia Miguel Reinoso,

Observationes […], obs. 8, n. 22.


791 Cf. exemplos, para Portugal continental, em António Manuel Hespanha, As vésperas do

182
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
apresentação (dos ofícios municipais) pertencer às câmaras, mas os senhores ou o rei terem
a prerrogativa de os confirmar. Embora a doação das prerrogativas da coroa requeressem
doação expressa, quer as câmaras, quer os senhores invocavam frequentemente usos
antigos no sentido de escapar ao controlo final do rei, arrogando-se o direito de dada
definitiva dos seus cargos. Em contrapartida, o rei podia invocar o costume em que estava
de prover ofícios que, em princípio, competiriam às câmaras. A decisão sobre este ponto que
Cabedo inclui nas suas Decisiones792 é significativa da orientação que prevalecia na doutrina
nos finais do séc. XVI: “Sentenciou-se contra a Câmara da villa de Jermelo sobre os officios
de escrivão dos órfãos, e da Almotaçaria, de que a câmara pretendia ter a apresentação, e
elRey só a confirmação; e provendo elRey estes officios a Gaspar da Silva sem
apresentação da câmara, ela lhe embargou a posse, a qual defendeu o procurador da coroa,
e se deu sentença a favor delRey, resevado o direito à Câmara para requerer em outro feito
a propriedade”. A decisão hesita. Reconhece-se ao rei a posse do provimento (neste caso,
apresentação e confirmação) dos ofícios793), pelo este é mantido pelo direito uti possidetis,
mas não se decide sobre a questão substancial da competência para prover o ofício, que fica
para outro pleito.
§ 580. O rei podia dar ofícios vagos ou cartas de expectativas para os ofícios quando
vagassem, mesmo usando fórmulas indeterminadas, como a doação do primeiro ofício que
vagasse794.
§ 581. Nos vice-reinados e governos da Índia e do Brasil, estas questões da criação e
provimento de ofícios estava contemplada nos regimentos de governo. Os primeiros
regimentos dos governadores gerais do Brasil 795 proibiam a criação de novos ofícios pelos
governadores, de acordo com a regra de que se tratava de uma regalia796. Porém, para os
ofícios já existentes, os governadores podiam nomear serventuários, embora não pudessem
provê-los a título definitivo. Em causa estava não apenas o monopólio régio da criação de
ofícios, mas ainda a garantia do direito dos herdeiros do oficial falecido797. Jorge de Cabedo,
que publica o segundo tomo das suas Decisiones em 1604, indicia que, pouco antes (das
Ordenações filipinas ?), teria havido uma restrição dos poderes de criação ou provimento de
oficiais pelos governadores do ultramar, ao opinar que “os vice-reis e governadores das
províncias têm a faculdade de prover ofícios como antes, de contrário far-se-lhes-ia grande

Leviathan […], cit., pg. 398, n. 201.


792 Decisiones […], cit., pt. 2, aresto 41.

793 Que, de resto, não tinha ambos a natureza de ofícios da câmara, pois a escrivaninha dos

órfãos seria real.


794 Cf. Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officium”, n. 1352; Álvaro Valasco, Decisiones

[...], cit., cons. 72.


795 Cf., v.g., reg. Francisco Geraldes, 30.5.1588, n. 45, Marcos Carneiro de Mendonça, Raízes

[...], cit., 1, 275; reg. Gaspar de Sousa, 6.10.1612, n. 44, Marcos Carneiro de Mendonça, Raízes [...],
cit., 1, 431; reg. Roque da Costa Barreto, 23.1.1677, Marcos Carneiro de Mendonça, Raízes [...], cit., 2,
753. Em contrapartida, o primeiro “capitão donatário” tinha o direito de criar e prover ofícios: carta de
doação de Duarte, 25.9.1534, Marcos Carneiro de Mendonça, Raízes [...], cit., 1, 133.
796 Por isso, os ofícios de justiça e do fisco concedidos pelos vice-reis ou governadores vagavam

no fim do mandato do concedente, ao contrário do que acontecia com os ofícios providos pelo rei,
Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit. pt. 2, dec. 21, n. 1. o mesmo acontecia nos ofícios concedidos
pelos Mestres das ordens militares, cf. António da Gama, Decisiones […], cit. Dec. 353, n. 36.
797 Cf. Marcos Carneiro de Mendonça, Raízes […], cit., n. 43, pg. 430.

183
As jurisdições e o direito.
prejuízo”798. Mas não é possível saber a que se refere799.
§ 582. A prerrogativa de prover ofícios podia ser doada, nos termos também
estabelecidos nas Ordenações, que obrigavam a uma menção expressa a ela na carta de
doação e excluíam a sua aquisição por prescrição, tal qual como acontecia com as restantes
regalias800. Isso acontecia com frequência, nas doações de terras com jurisdição801. Seja
como for, o princípio da natureza real dos ofícios mantinha-se nos planos simbólico e
doutrinal, jogando quer a favor do prestígio dos oficiais, como credores da obediência e
reverência devida ao rei, quer no sentido do príncipe, pois lhe permitia reclamar um poder de
supervisão sobre os ofícios802.
§ 583. Esta pretensão real de dirigir o oficialato era, porém, mais teórica do que prática,
porque a mesma doutrina opunha barreiras decisivas a uma intervenção do rei no exercício
da jurisdição dos oficiais. Por um lado, entendia-se que os oficiais não deveriam cumprir as
ordens reais contrárias aos seus regimentos ou ao direito803. Esta restrição é tudo menos
banal, pois impedia o estabelecimento de uma pirâmide administrativa hierarquizada. Mas a
doutrina entendia ainda que o rei não podia alterar, invocando a oportunidade, o regimento
dos oficiais da coroa, autorizando estes a embargarem ordens régias abusivas. Por fim,
mantinha-se bem vivo na doutrina seiscentista a ideia do caráter odioso da jurisdição
extraordinária (comissões, processo extra ordinem)804, o que reforçava ainda o princípio de
que o rei devia respeitar as atribuições dos oficiais e magistraturas ordinárias e deixar correr
livremente as causas intentadas perante elas. O seguimento de alguns processos que
opuseram oficiais ao rei é suficiente para revelar o grau de independência prática de que
gozavam os titulares de ofícios da coroa no confronto com o paço805. Não é preciso realçar a
importância que isto teve na criação de um poder autónomo dos oficiais. É preciso esperar
pelos meados do séc. XVIII para que este contexto doutrinal e legal comece a mudar num
sentido favorável ao efetivo fortalecimento da disciplina régia sobre os oficiais da coroa806.
2.6.5.2 Extinção e privação de ofícios.
§ 584. Conexa com a questão da criação e provimento dos ofícios está a da

798 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 21, n. 3.


799 Sobre os ofícios nos mundos coloniais, Roberta Stumpf & Chaturvedula (orgs). Cargos e
ofícios nas monarquias ibéricas: provimento, controlo e venalidade (séculos XVII-XVIII). Estudos &
Documentos, volume 14, Centro de História de Além-mar, Lisboa, 2012.
800 Cf. ainda Ord. fil., 2,45, 1; 3; 13; 15; 31 (sobre a concessão desta prerrogativa a senhores de

terras).
801 Cf. António Manuel Hespanha, As vésperas do Leviathan […], cit., ps. 398 ss..

802 Discutia-se se os donatários a quem tivesse sido concedida a dada de ofícios tinham o poder

de dar cartas de esperança e de prover serventias, Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 24,
n. 10.
803 Cf. Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], t. 3, ad Ord,I, 21, gl. 3, n. 3 ss.; t. 4, ad Ord,1,

63, gl. 2, n. 3; t. 6, ad Ord.., 1, 79, gl. 41.


804 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 13, n. 2 (“iurisdictio ordinaria favenda est”);

António de Sousa de Macedo, Decisiones […], cit., pt. 3, 2, n. 4.


805 Emblemático o processo referido por João Pinto Ribeiro, Tres relações de alguns pontos de

direito, que se offerecerão a … no cargo de juiz de fora em Pinhel, Lisboa, Casa de Sam Roque da
Companhia de Jesus, 1635, “Relação primeira”.
806 Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis […], 1,2,20; CL. 23.11.1770; Alv. 20.5.1774.

184
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
competência para extinguir o ofício ou para remover o oficial.
§ 585. O princípio doutrinal de que o rei era a fonte de toda a jurisdição e de que,
assim, dele era o poder de criar e dar os ofícios importava a consequência de que a ele
também exclusivamente competia extinguir ou tirar os ofícios que antes dera. Esta é a
opinião geralmente defendida, no plano do rigor do direito807.
§ 586. Porém, se prosseguirmos no exame da doutrina, as coisas perdem esta clareza.
Desde logo, a doutrina não era unânime. Ainda no séc. XVI, Aires Pinhel tinha defendido a
opinião de a extinção de ofícios ou a destituição de oficiais não era livre, pois o príncipe não
podia tirar os ofícios dados808. Outros809 preferiam a formulação de que, se a concessão de
um ofício decorria da jurisdição voluntária, a privação dele pertencia já à jurisdição
contenciosa, pois o provido passava a ter direitos ao ofício810, direitos que só podiam ser
violados com justa causa, previamente ouvido o oficial811, mesmo que fosse provido da forma
mais precária (“enquanto for nossa mercê”), pois nem nesse caso podia ser removido do
ofício sem justa causa
§ 587. A opinião de Pinhel não era a opinião comum no séc. XVII. Esta, consagrada
numa decisão de Jorge de Cabedo812, reconhecia ao rei o poder de tirar ofícios perpétuos
(“enquanto for nossa mercê”) ou temporários, embora com duas importantes limitações:
desde que houvesse justa causa para isso e o titular fosse indemnizado813. Este direito
estava, porém, limitado nos casos de ofícios comprados pelos titulares ou naqueles casos
em que a doação do ofício fosse remuneratória de serviços (ob servitia & benemerita),
situações em que o ofício como que se patrimonializava no seu titular. Com todas estas
limitações, a doutrina dominante não era tão diferente da defendida por Aires Pinhel. E, por
isso, a sua opinião continua a ser citada. Paradoxalmente, até a fórmula usual nas cartas de
concessão (“enquanto for nossa mercês”) era por alguns interpretada de forma a aumentar
ainda as garantias do nomeado, pois se entendia que concedia o ofício sem prazo e, logo,
perpetuamente814.
§ 588. Também a ideia de que a concessão de ofício era pessoal, de uma pessoa (o
rei) a outra (aquele oficial), não funcionava plenamente, pois a concessão não caducava com
a morte do rei concedente, como acontecia com as doações régias. Assim, os ofícios reais
não careciam de confirmação “de rei a rei”815.

807 Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus, […], cit., liv. 2, c. 13, ns. 111-117;

Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., pt. 2, dec. 20; Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t.
7, ad Ord. 1, 99 (por erro, aparece como 1,98), gls. 1 e 2.
808 Aires Pinhel, De rescindenda venditione […], cap. 2, n. 31.

809 Cf. Miguel de Reinoso, Observationes […], obs. 27, ns. 23 e 24.

810 Cf. Miguel de Reinoso, Observationes […], cit., obs. 5, n. 35.

811 Cf. Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officum” (quoad officium vocationem et

privationem), n. 1367; Miguel de Reinoso, Observationes […], obs. 8, n. 28.


812 Cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit., pt. 2, dec. 20, per totam.

813 A indemnização apenas não exisita no caso de a causa da privação do ofício ser a prática de

erros de ofício, Jorge de Cabedo, Decisiones [...], cit.., pt. 2, dec. 20, n. 4.
814“O ofício criado ad beneplacitum [“enquanto me aprouver”] é tido como perpétuo”, sintetiza

Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officium”, n. 1348.


815 Miguel de Reinoso, Observationes […], cit., obs. 8, n. 15. Porém, os mestres das ordens

185
As jurisdições e o direito.
§ 589. Depois, sobretudo com base em Ord. fil., 1,99, introduziram-se algumas
exceções ao princípio geral da liberdade real de tirar ofícios. Este não valeria nos casos de
ofícios vendidos ou concedidos ob benemerita e, de qualquer modo, obrigaria a
indemnização, a menos que o ofício fosse tirado por erros do oficial816.
§ 590. Tudo isto combinado provocava uma acentuada estabilidade nos ofícios. Os reis
consideravam seu dever manter neles os oficiais que bem servissem e a doutrina
testemunha haver um costume nesse sentido817.
2.6.5.3 Transmissibilidade dos ofícios por morte do titular.
§ 591. Mais importante do que esta indisponibilidade do ofício em vida era a sua
indisponibilidade por morte do titular.
§ 592. Indisponibilidade, desde logo, pelo próprio titular, que não podia dispor do ofício
em testamento818, pois isso corresponderia a uma usurpação do direito régio de prover os
ofícios. Mas a indisponibilidade que mais interessa, do ponto de vista historiográfico, é a
indisponibilidade por parte do rei.
§ 593. O direito seiscentista reconhecia a transmissibilidade por morte dos ofícios,
situação que impedia uma estrutura do oficialato baseada no favor e arbítrio do rei. Na
origem deste princípio doutrinário de que os reis deviam confirmar os filhos nos ofícios dos
pais que tivessem servido bem está uma consulta de Álvaro Valasco819. Desta consulta
deduziu-se que a regra da hereditariedade dos ofícios já estava bem assente na segunda
metade do séc. XVI: “Não se duvida de que os reis deste reino costumem desde tempo
antigo prover os filhos dos oficiais beneméritos nos ofícios dos pais, antes se tornou quase
numa obrigação e dívida do mesmo rei, como se se dissesse que cometia um ato ilícito
[injuria] se os doasse a outrem, ainda que Bártolo tenha dito outra coisa a propósito de um
assunto diferente”820. Nas cortes de Coimbra de 1473, os povos tinham pedido que se
estabelecesse esta regra, a favos da qual militava um título do Código de Justiniano
(C.,12,49, De filliis officialium)821. No séc. XVII, a regra está bem estabelecida na doutrina822,

militares podiam avocar os ofícios dados pelos antecessores e concedê-los a outrem, tal como os
prelados, v. Jorge de Cabedo, Decisiones […], t. 2, dec. 21, n. 5. Também os ofícios concedidos por
governadores e vice-reis não se mantinham depois de findo os mandatos dos concedentes.
816 Os ofícios concedidos em doação remuneratória, como os concedidos em razão de serviços,

eram tidos como dados por contrato oneroso, Miguel de Reinoso, Observationes […], cit., obs. 8, n. 67
ss.; Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officium”, n. 1347. O contrato oneroso a que Reinoso
alude seria o de venda, que Álvaro Valasco considerada vinculativo para o rei e inquebrável (o príncipe
não pode sem causa privar alguém de ofícios que deu por dinheiro, Decisiones [...], cit., cons. 72, n. 5).
817 Cf. Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus […], cit., liv. 2, c. 13, n. 115 ss..

818 A faculdade de deixar ofícios em testamento raramente era concedida, ensina Melchior Febo,

Decisiones […], cit., dec. 128, n. 7 (Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., n. 1362).
819 Cf. Álvaro Valasco, Decisiones [...], cit., cons. 129, 309 ss..

820 “Quod autem Reges hujus Regni ab antiquis temporis soleant providere filijs officialium

benemeritorum de officijs parentum non venit in dubio, imo transivit jam quasi in obligationem, &
debitum ipsius Regis, ut injuria fecisse dicatur si alteri donaverit, quemadmodum alias in alia materia
dixit Bar[tolus] […]”
821 Uma história, hostil, do princípio é contada no preâmbulo da CL. de 23.11.1770 (em António

Delgado da Silva, Colecção […]).


822 Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus, […], cit., liv. 2, c. 14, n. 15; Manuel

186
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
de tal modo que um dos argumentos para qualificar de tirano o governo do Conde Duque de
Olivares era a de que, ao proceder a uma alegada venda massiva de ofícios, se violavam os
direitos dos filhos dos oficiais, aos quais nem sequer se concedia o direito de embargar as
vendas823. A transmissibilidade por morte não beneficiava apenas os filhos vivos, pois eram
admitidos os póstumos e mesmo as viúvas - na expectativa de um segundo casamento de
que viessem a ter filhos ou para que pudessem arrendar os ofícios, já que não os podiam
exercer pessoalmente – ou as filhas – como dote do casamento futuro -, ou as pessoas que
o titular tivesse nomeado para lhe suceder824 825.
§ 594. A tipologia dos ofícios assim apropriados pelas famílias era muito diversa.
Desde ao altos cargos da corte – embora aí fosse mais forte a tendência para os considerar
ligados às qualidades do titular e, sobretudo, ao favor régio – até aos mais humildes ofícios
das escrivaninhas dos juízes ou das câmaras. É neste nível mais baixo que a regra da
hereditariedade dos ofícios tem o vigor máximo, criando uma camada social típica que, nas
franjas superiores, tocava a baixa nobreza provincial e, nas franjas inferiores, estava ao nível
dos artífices. Para esta camada, o ofício, vinculado à família, era como um morgadio, ponto e
partida para a ascensão social. Típico era que os filhos de notários e escrivães tentassem os
estudos de direito e, por este meio, a ascensão ao topo da camada letrada826.
§ 595. Do ponto de vista político, o reconhecimento dos direitos dos filhos aos ofícios
dos pais, bem como a possibilidade de embargo de atos régios em contravenção a esta
regra, vêm tirar ao rei a disponibilidade dos cargos da república e diminuir muito o alcance
prático do princípio de que ele era o titular da jurisdição e da dada dos ofícios.
§ 596. Do ponto de vista sociológico, a importância disto não é menor. O princípio da
hereditariedade dos ofícios constituiu um fator decisivo para a constituição de uma camada
social vivendo dos ofícios públicos (nomeadamente, dos tabeliados e das escrivaninhas) e
tendendo a adotar como ideal de vida a “vida limpa” dos ofícios, com as oportunidades de
poder económico e social que eles proporcionavam. Valasco aproxima as regras de
transmissão dos ofícios das da transmissão enfitêutica. De facto, num e noutro caso – tal
como nos morgados -, verificava-se a consolidação numa família de situações geradoras de
poder social. Este poder social decorria não só do facto de serem ricos e de deterem lugares
de poder, mas também da sua centralidade na chamada civiltà della carta bollata (civilização
do papel selado). De facto, os documentos escritos eram centrais na certificação matérias
decisivas, desde o estatuto social até importantes direitos e deveres de natureza patrimonial.
As cartas reais de doação (v.g., de jurisdições) ou de foral, concessão de reguengos,
comendas, sesmarias, tenças, ofícios e outras mercês, constituição de morgados, tombos ou
vendas de imóveis, pedidos de graça régia (como a autorização de desamortização de

Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 1, ad Ord. 1, 1, gl. 1 74, n. 17; t. 7, ad Ord. 1,99, gl. 2, ns. 18
ss.; ns.. 24 ss. (sentenças); t. 11, ad Ord. 2, 35, c. 197, n. 12; António de Sousa de Macedo, Decisiones
[…], cit., pt. 3, 4, n. 7.
823 Cf. João Pinto Ribeiro, USURPAÇÃO, retenção e restauração de Portugal […], cit., 2, 29.

824 Se gozasse desta privilégio. No caso de não ter nomeado ninguém, considerava-se que

nomeara o filho mais velho, Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officium”, n. 1362, apoiando-se
no exemplo da sucessão enfitêutica (Ord. fil., 4,36, § 3).
825 A casuística é muito rica: Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 7, ad Ord. 1, 99, gl.

2, ns. 24 ss..
826 Cf. Joana Estorninho de Almeida, A Forja dos Homens […], cit..

187
As jurisdições e o direito.
morgados, a concessão da maioridade ou da emancipação, a concessão de perdão e outras
previstas no regimento do Desembargo do Paço), eis alguns exemplos de documentos que
necessitavam da intervenção do notário e que eram conservados nos seus cartórios. Para
não falar de toda a cópia de atos processuais, desde os documentos de prova escrita até à
sentença. Portanto, os cartórios dos notários ou dos escrivães eram repositórios centrais de
preservação, manipulação ou ocultação de memória politica e juridicamente decisiva. Neste
contexto, já se pode imaginar a importância das lutas sociais pelo controle dos arquivos
judiciais e notariais. É por isso que a apropriação social dos ofícios é muito mais do que um
detalhe menor da história burocrática.
§ 597. Do ponto de vista da história da administração, esta consolidação familiar dos
ofícios pode ter tido uma grande importância, pois por meio dela se terão estabelecido e
fortalecido rotinas administrativas e processos de formação profissional, de pai a filho. Uma
coisa e outra, combinadas com a estabilidade social conferida pela segurança se familiar,
terá reforçado o corporativismo e a autoconfiança.
§ 598. No séc. XVIII, a legislação pombalina e a nova doutrina do direito público vêm
reagir contra a hereditariedade dos cargos827. No entanto, há sinais de que a prática tenha
continuado828
2.6.5.4 Venalidade dos ofícios.
§ 599. Um outro ponto muito relevante do regime dos ofícios é o da sua venalidade.
§ 600. No plano do direito estrito, a venda dos ofícios pelos seus titulares, sem prévia
autorização régia, estava proibida (Ord. fil.,1 96). Esta proibição era completada por uma
outra, dirigida àqueles donatários que tinham a dada dos ofícios, para que não os
vendessem (Ord. fil., 2, 46)829.
§ 601. No estudo desta questão, devemos distinguir dois planos: o da venda dos ofícios
pelo rei e o da sua venda pelos titulares.
§ 602. Quanto à primeira questão, a doutrina reconhecia que venda de ofício secular
não era proibida nem de direito divino, nem pelo direito natural, apenas o podendo ser pelo
direito civil. Sendo assim, o príncipe, que podia dispensar a lei, também podia afastar este
impedimento legal e vender ofícios, embora isto tivesse inconvenientes, sobretudo nos
ofícios que contivessem jurisdição; não tanto nos outros, como os dos tabeliães e escrivães,
em que os elementos mercenários suplantavam os elementos honorários 830 831.
§ 603. Em contrapartida, a venda de ofícios pelos donatários estava expressamente
proibida por lei (Ord. fil., 2, 46)832.

827 Cf. a CL. 23.11.1770.


828 Cf. alvs. 3.9.1777, 20.11.1795, decr. 5.6.1793.
829 Comentários: Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus, […], cit., liv. 2, c. 14;
Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 7, ad Ord. 1,96, pp. 414 ss.; t. 12, ad Ord. 2, 46; Jorge
de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 24; João Baptista Fragoso, Regimen […], cit., pt. 1, liv. 1, d.
2, n. 121 ss..
830 Sendo menos grave nos outros, como os de tabelião; cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...],

cit.., pt. 2, dec. 24, ns. 1 ss.; Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officium”, n. 1365.
831 Sendo menos grave nos outros, como os de tabelião; cf. Jorge de Cabedo, Decisiones [...],

cit.., pt. 2, dec. 24, ns. 1 ss.; Bento Pereira, Promptuarium [...], cit., v. “Officium”, n. 1365.
832 Comentários: Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus, […], cit., liv. 2, c. 14;

188
António Manuel Hespanha, Como os juristas viam o mundo. 1550-1750
§ 604. Baptista Fragoso833 desenvolve um completo discurso sobre o tema, que é
interessante seguir. Existiriam razões, digamos, práticas em contra da venda de ofícios.
“Aqueles que compram ofícios da república, não os exercem a favor da república, como a
razão postula, mas antes para sua vantagem, de modo a recuperar o dinheiro dado e com
juros. E, assim, admitem frequentemente muitas coisas injustas e fazem a justiça venal.
Além de que mal vão as coisas, quando se faz por dinheiro o que se deve fazer por virtude”
(p. 40). Esta última consideração já introduz o núcleo da argumentação, relacionado com a
mesma natureza do débito destes serviços e permitindo uma distinção relevante entre ofícios
públicos não lucrativos e ofícios públicos lucrativos: “Os ofícios seculares não podem ser
vendidos na medida em que são obrigações para com certas funções [...] e em que têm um
justo estipendio [ou seja, um salário correspondente aos custos do exercício da função]. Já o
poderão ser na medida em que tiverem certa eminência e ocasião de lucrar, envolvendo o
estipêndio um excesso sobre o débito […] como são coisas seculares e que podem ser
avaliadas, podem ser vendidos pelo príncipe” (ibid., n. 123). O centro da argumentação está,
portanto, no carácter naturalmente devido (para com a república) dos serviços do oficial. A
venda de uma coisa (a função) que não era própria seria impossível. Como seria impossível
a venda dos réditos, pois estes correspondem exatamente (justamente) à função. Daí as
proibições de vendas de ofícios contendo administração de justiça (Pio V, 1571; Ord. fil,
1,95), ainda que se opinasse que estas proibições podiam ser dispensadas por licença
(graça) régia e se constatassem abusos frequentes na matéria. Já nos casos em que os
réditos excediam a retribuição da função, incluindo alguma oportunidade suplementar de
lucro, a venda poderia ter lugar. Tal seria o caso de outros ofícios públicos (como os
tabeliados ou escrivaninhas) em que a retribuição no estava tão rigidamente fixada,
assumindo parcialmente a natureza de um ganho puramente patrimonial. Nestes casos, os
ofícios incorporavam-se no património ("Officia publica postquam sunt acquisita censetur in
bonis, & veniunt sub appelatione illorum"834).
§ 605. A venda de ofícios pelo rei não parece que tenha sido frequente em Portugal835.
Para além dos já referidos fatores de ordem doutrinal, nisto deve ter pesado o facto de o
nosso direito ter tutelado, como se viu, os direitos dos filhos do titular, obstaculizando a
venda a disponibilidade pela coroa dos ofícios que vagassem. Segundo a literatura
autonomista portuguesa, os reis Habsburgo teriam, no entanto, alterado a prática, no sentido
da venalidade. Na Arte de furtar (1656, cap. XVII836) escreve-se que os reis da Casa de

Manuel Álvares Pegas, Commentaria […], cit., t. 7, ad Ord. 1,96, pp. 414 ss.; t. 12, ad Ord. 2, 46; Jorge
de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 24; João Baptista Fragoso, Regimen […], cit., pt. 1, liv. 1, d.
2, n. 121 ss..
833 João Baptista Fragoso, Regimen […], t. 1, pg. 38, ns. 121 ss.

834 Álvaro Valasco, Praxis partitionum [...], cit., c. 13, n. 69.

835 Cf. Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibus, […], cit., liv. 2, c. 14, n. 6 (não é

corrente venderem-se os ofícios); Jorge de Cabedo, Decisiones […], cit., t. 2, dec. 24, n. 4 (mesmo em
relação aos ofícios que não contém jurisdição contenciosa, como os de tabelião, a venda é “insólita”).
Mas averia testemunhos de que alguma vez se teriam vendido ofícios, em leilão, mesmo sendo vivos
os titulares, João Baptista Fragoso, Regimen […], t. 1, pt. 40, n. 123. Maria do Rosário Themudo Barata
D. A. Cruz, As regências [...], cit., 238 ss.. refere apenas 5 casos de vendas expressa em 174
provimentos de ofícios, entre 1557 e 1568.
836 Cf. http://books.google.com.br/books?id=NMMOAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=pt-
PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false; http://www.slideshare.net/giovannapiani/a-arte-de-
furtar (ed. de 1744); http://www.brasiliana.usp.br/bbd/handle/1918/01950100#page/7/mode/1up (ed. de 1752);

189
As jurisdições e o direito.
Áustria “Faziam pratica neste reino coisa nunca vista entre os portugueses: venderem-se a
quem mais dava os ofícios que antigamente se davam de graça […] Faziam jurar na
Chancelaria os que compravam os ofícios que nada davam por eles […]”. Esta acusação
pode ter fundamento, dadas as dificuldades do tesouro nessa época, mas sobretudo dado
que, em Espanha, o grau de patrimonialização dos ofícios era maior. Sabe-se que houve,
nos anos de 1630, vendas de ofícios de guerra e fazenda no ultramar. Mas faltam estudos
que coloquem a questão sobre bases empíricas mias fiáveis, até porque por “venda” alguma
desta literatura antiespanhola quer significar a concessão de ofícios por peitas e subornos ou
em remuneração de serviços financeiros. Seja como for, a venalidade dos ofícios não foi,
seguramente, uma particularidade do período filipina, pois existia antes. Da segunda metade
do séc. XVI há notícias de venda de ofícios, nomeadamente de escrivaninhas de justiça,
embora pouco frequentes. Nos inícios do séc. XVII, há uma avaliação dos ofícios do Brasil,
para efeitos de venda837 E nos finais do séc. XVII continua a haver alvitres recomendando a
venda de ofícios como uma forma de desempenho do reino.
§ 606. Parece ter sido no ultramar que a venda dos ofícios se generalizou mais838. No
Brasil, no início do séc. XVIII, um decreto real839 determinou que os novos ofícios, criados ou
a criar840, deviam ser dados em propriedade a quem prometesse uma doação (“donativo”) à
Real Fazenda, enquanto que os oficiais providos em serventia deveriam pagar à Fazenda
um terço do rendimento do cargo (terça) 841. Mais tarde, pela provisão de 23.12.1740, o
regime de donativo foi estendido a todos os ofícios (exceto aos rendeiros). Daí em diante, os
ofícios vagos eram vendidos em leilão842. teoricamente, isto não constituía, uma venda, mas
antes a combinação de dois atos de graça – o donativo e a dada do ofício – ambos
regulados pelo chamado “direito antidoral e consuetudinário”
§ 607. Esta qualificação jurídica que justificava a venda de ofícios é significativa. Por
“antidoral” quer-se dizer que estes deveres mútuos (de gratificar o tesouro e de dar o ofício)
se fundam na gratidão e não numa relação sinalagmática (ou mercenária) (cf. Clavero,
1991). O conceito de “consuetudinário” é usado, desde os meados do séc. XVIII,
nomeadamente para qualificar os costumes jurídicos relativos à transmissão dos ofícios que
não se encaixam no conceito mo