Consolidao

das Leis Civis

Vol.l
Augusto Teixeira de Freitas
I C o l e o HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia

Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia
celebraram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil
e Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, emrito constitucionalista, personalidade
merecedora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto
neste ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado,
contribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro,
ajudar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas,
ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros; de Direito Civil e dez de Direito

Penal. Aqueles, so os seguintes:
- A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.
Dr. Antnio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante carreira
poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora. Acresce
"l {

\-k K-'

Fi

fi!
'r.i

:<':
Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente

Superior,Tribunal de Justia
Ministro Nilson Vital Naves, Presidente
Ministro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
Ministro Luiz Carlos Fontes de Alencar, Diretor da Revista
Ministro.Slvip de Figueiredo Teixeira
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peanha' Martins
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Csar Asfor Rocha, Coordenador-Geral da Justia Federal
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior
Ministro Vicente Leal de Arajo
Ministro Ari Pargendler
Ministro Jos Augusto Delgado
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimares Passarinho Jnior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini.
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Ministro Domingos Franciulli Netto
Ministra Ftima Nancy Andrighi . , '.
Ministro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
 solidao
Leis Ciis
xeira de Freitas

Prefcio de
luyBosado de Aguiar

Braslia :
Iaio/20fl3
BIBLIOTECA DO SENADO FEDERAL
RESERVA TCNICA

Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campeio Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 31 de janeiro de 1997,
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pas.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Civil
ANTNIO JOAQUIM RIBAS JOS DE ALENCAR
Direito Civil brasileiro A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar -
ANTNIO MAGARINOS TORRES com uma prefao do Cons. Dr. Antnio
Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina Joaquim Ribas
e da jurisprudncia cambial brasileira LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS Direito das Coisas - adaptao ao Cdigo
Consolidao das Leis Civis Civil por Jos Bonifcio de Andrada e Silva
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
Cdigo Civil: esboo Direitos de Famlia - anotaes e adaptaes
CLVIS BEVILQUA ao Cdigo Civil por Jos Bonifcio de
Direito das Coisas Andrada e Silva
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE LOURENO TRIGO DE LOUREIRO
ALMEIDA Instituies de Direito Civil brasileiro
Obrigaes: exposio systematica desta PEDRO ORLANDO
parte do Direito Civil ptrio segundo o Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e
methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito respectivas garantias em face das
das Cousas" do Conselheiro Lafayette Convenes Internacionais, da legislao
Rodrigues Pereira federal e da jurisprudncia dos tribunais
Comisso Organizadora do Superior Tribunal de justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jefferson Paranhos Santos, Assessor d Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo d Programao' Visual
Tais ViUela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual

Freitas, AugustO' Teixeira de..

Consolidao das leis civis / Augusto Teixeira de Freitas ;
prefcio de Ruy Rosado de Aguiar. EA fac-sim. - Braslia :
Senado Federal, Conselho; Editotiar 2003-.
2 V. - (Coleo histria do direito brasileiro. Direito civil)
1. Direito civil,, legislao. Brasil. I. Ttulo. If. Srie.
CDDir 342.1
 C o l e o HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia

Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia
celebraram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil
e Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, e m r i t o c o n s t i t u c i o n a l i s t a , p e r s o n a l i d a d e
merecedora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto
neste ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado,
contribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro,
ajudar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas,
ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito

Penai. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade peto Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.
Dr. Antnio: Joaquim Ribas^ trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante carreira
poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora. Acresce
ser o livro prefaciado por;Antnio Joaquim Ribas, jurista que tambm
ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Givis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois
trabalhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira
de Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a
comisso :encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio,
acrescentou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira
de Freitas "para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao
preparatrio importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado
no Brasil, serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina.
Quanto Consolidao, seu mrito histrico realado pela viso da
visceral repulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de DireitoCivil Brasileiro, de Antnio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Propriedade; de Jos de Alencar. No prefcio da
2^ edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direito de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Pereira,
datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao Cdigo
Civil "de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi
advogado e jornalista liberal, -Ministro da Justia, Senador, Presidente
do Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra
a crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu
renome, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses
"livrinhos" que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de
Almeida - outro nome na lista de autores.da coleo - utilizou para a
exposio sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacional,
autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdigo
Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta contra
a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagradas
a Sua Majestade Imperial o Senhor Dom Pedro II, por Loureno Trigo de
Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda, onde mais
tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos, foi
 professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do teatro
de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento para
aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio sistemtica desta farte do Direito Civil ptrio
segundo o mtodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da
jurisprudncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras
sobre direito comercial, questes trabalhistas e fiscais. Orlando
tambm autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial
brasileira, por Antnio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico e vice-
diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.

Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:

- Tratado de direito penal alemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da
Universidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se
finalidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de direito criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza, autor
de trabalhos sobre direito civil e criminal, designado membro da
comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de direito
criminal data de 1860.
- Anotaes tericas e prticas ao Cdigo Criminal, de Thomaz Alves
Jnior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua
apresentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes
iluminam os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos
legisladores brasileiros do Imprio e constituem leitura complementar
obra de Braz Florentino.
- Menores e Loucos e Estudos de Direito, de Tobias Barreto. Conhecido
por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que poeta. Formou-se
na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois catedrtico, tendo
entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Aranha e Slvio Romero.
Fizeram parte da denominada "Escola do Recife", que marcou o
pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de Nelson Saldanha,
A Escola do Recife, 1976 e 1978, e, de Miguel Reale, O Cuturalismo da
Escola do Recife, de 1956). Tobias foi um inovador; lutou
incessantemente contra a estreiteza do ambiente cultural ento
imperante no Brasil.
- Cdigo Criminal do Imprio do Brazil annotado, por Antnio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (entre
eles, Romagnoni e Bentham); admiravam-lhe a clareza e a conciso,
entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e Jimnez de Asa,
por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacional e
prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Penal espanhol de
1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de morte,
certo, mas D. Pedro II passou a comut-la em gals perptuas aps a
ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo Hamilton
Carvalhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso da realidade
penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Cdigo Penal comentado, terica e praticamente, de Joo Vieira de Arajo.
Abolida a escravido, Nabuco apresentou projeto, que nem chegou a
ser discutido, para autorizar a adaptao das leis penais nova situao.
Sobreveio, logo aps, o Cdigo Penal de 1890, cuja elaborao fora
cometida ao Conselheiro Baptista Pereira. O Cdigo receberia vrias
crticas. Em 1893, Vieira de Arajo apresentou Cmara dos Deputados
projeto de um Cdigo, sem xito; logo depois, apresentava outro
esboo, tambm sem sucesso.
- Cdigo Penal da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, por Oscar de
Macedo Soares. Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi jornalista, secretrio das provncias de Alagoas e Cear,
poltico conservador, advogado e autor de vrias obras de direito.
- Direito Penal Brazileiro segundo o Cdigo Penal mandado executar pelo
Decr. N. 847 de 11 de outubro de 1890 e leis que o modificaram ou
completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudncia, de Galdino
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre direito penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um anteprojeto
de Cdigo de Processo Civil. Em 1917 tinha participado, pela acusao,
no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil contentado, de Antnio Jos
da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do projeto
de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a Alcntara
Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do projeto, a
qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto Lyra e
cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.

O leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da

iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progresso
e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cultural,
sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o que
obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasileiro
concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras de
Ginoulhiac em sua Histoire gnrale du droit franais, "Ce n'est pas
seulement dans Ia suite des faits, des evnments, que consiste rhistoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de s e
institutions et de ses lois."

Ministro Nilson Naves

Presidente do Superior Tribunal de Justia
<s*
 7:;' " i ; . ' ' ' ; " - . , S : - v-.l

O Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando

alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, dever
ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advogados
e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se
destina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso
patrimnio histrico e aproximao do cidado com o poder
legislativo.

y^X^^^g^
Senador Jos Sarney
Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal
 Prefcio
1. J foi dito que melhor se compreende Teixeira de Freitas pela sua
obra, no pelos fatos de sua vida. Porm acredito que quatro episdios
devem ser referidos, porque marcantes do seu feitio moral, certamente
refletido na produo intelectual.
Em 1835, com 19 anos, cursando o quarto ano do Curso Jurdico no
antigo Convento de So Francisco, em So Paulo, requereu fosse
examinado por outros professores que no os titulares da segunda cadeira,
o que lhe foi indeferido pelo Ministro do Imprio Joaquim Vieira da
Silva e Souza. Com isso, abandonou o curso e retornou a Olinda, onde
j cursara o primeiro ano, diplomando-se em 1837. A histria da poca
no registra pedido igual, cujas razes no ficaram at hoje explicadas,
e a reao do estudante mostra a firmeza da sua insatisfao.
Mais t a r d e , em 1857, e m p o s s a d o havia poucos meses na
Presidncia do Instituto dos Advogados Brasileiros, nobre instituio
que ajudara a fundar em 1843, Teixeira de Freitas emitiu parecer em
consulta feita ao Instituto sobre se eram livres os filhos de escrava
que, em testamento, havia sido liberta, mas com a clusula de servir
a um herdeiro ou legatrio, e n q u a n t o este vivesse. Fundado na
i n t e r p r e t a o de t e x t o de Ulpiano, e n t e n d e u que eles seriam
escravos, enquanto Caetano Alberto Soares, ex-presidente e tambm
parecerista, respondera que os filhos seriam livres. A questo foi
submetida a votos no Instituto e venceu a tese de Caetano Alberto.
Inconformado com os debates, que se prolongaram por trs sesses,
e com o resultado desfavorvel, Freitas enviou carta ao Instituto e
renunciou sua presidncia, ocasio em que ofereceu certa quantia
(um conto de ris) para se iniciar uma biblioteca, indicando como
primeira necessidade a aquisio de exemplar do "Corpus Jris
Civilis". A renncia foi aceita, mas a oferta recusada.
O Ministro Moreira Alves, romanista insigne, afirmou ser a soluo
"correta, mesmo luz dos mais recentes estudos de Schulz, Arangio-
Ruiz e Donatuti, em face do direito justinianeu, que continuava sendo
o direito subsidirio das Ordenaes Filipinas aplicadas no Brasil" ("A
formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu esprito inovador", in
"Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano"; Cedam-Padova,
1983,'p. 20). Houve quem visse a "uma tendncia ao ius strictum e ao
legalismo" (Nelson Saldanha, "Histria e Sistema em Teixeira de Freitas",
o/?, cit., p. 60),.o que corrobora a crtica que.lhe fez Ren David, de ser
demasiadamente dogmtico. Na carta que enviou ao Instituto, Freitas
explicou: "em questes de jurisprudncia, no posso compreender que
se desenvolvam paixes; no sei tambm que fruto se possa colher dos
assaltos de uma primeira idia, e arrebatamento do entusiasmo, em
matria de pura observao e raciocnio... As opinies alheias devem ser
respeitadas, mas a certeza.no. o mesmo que a dvida. Se me negares
o brilho do sol, eu no direi que tendes uma opinio, direi que sois
cegos". Devo lembrar ter sido ele convicto adversrio da escravido, tanto
que no a mencionou na Consolidao e no Esboo, embora o regime
fosse escravocrata. O incidente demonstra a sua intransigncia com a
rigorosa observncia do sistema jurdico, ainda que a concluso
contrariasse os seus sentimentos.
Em ofcio de 20 de setembro de 1867, Teixeira de Freitas submeteu
ao Ministro da Justia seu propsito de abandonar o Esboo do Cdigo
Civil, no qual trabalhava desde 1859, j adiantada a empresa com 3.702
artigos publicados, outros 1.314 prontos para publicar, e props a
unificao do Direito Privado, com a elaborao de dois novos cdigos:
um Cdigo Ceral, com as leis que ensinam, para os homens de cincia,
e um Cdigo Civil, com as leis que mandam, para o povo. Isso significaria
modificao profunda de tudo quanto se pensara quele tempo sobre a
legislao do Direito Privado. O Conselho de Estado, pela comisso
formada por Jos Toms Nabuco de Arajo, Francisco de Sales Torres
Homem e o Visconde de Jequitinhonha (Francisco C Acaiaba
Montezuma), aprovou o plano, "uma inveno, que pode dar glria ao
autor e ao pas".
No Ministrio da Justia, porm, estava Jos de Alencar, que no
aceitava o Esboo e, menos ainda, a nova proposta: "Em minha humilde
opinio, no s o engenhoso e vasto plano ultimamente delineado pelo
bacharel Augusto Teixeira de Freitas, mas tambm o esboo anterior,
so, como elementos legislativos, frutos muito prematuros, embora como
trabalhos cientficos revelem as altas faculdades do autor, e sua opulenta
literatura jurdica". O Ministrio deixou o assunto de lado at que, em
1872, sendo Ministro da Justia Manuel Antnio Duarte de Azevedo,
expediu-se ofcio pelo qual era considerado rescindido o contrato com
Teixeira de Freitas e ele exonerado das suas obrigaes.
Esse terceiro fato (1867) revela a pureza de propsito do cientista,
que no vacilou em sacrificar uma vida de estudos e rejeitar a obra que
at ali construra, mas que agora o descontentava; diante do impasse,
assumiu o nico comportamento por ele considerado compatvel com
a necessidade de manter-se fiel sua convico atual, a melhor para a
ordem jurdica do pas. Disse Freitas: "Se engendrei tudo isso {o fulano da
Consolidao), se alterei minhas primeiras idias, por que no poderei
mais uma vez alter-las, ou antes, requint-las, no meu ardente amor
pela conquista da verdade jurdica<^... No h tipo para essa arbitrria
separao de leis, a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Cdigo
Comercial; pois que todos os atos da vida jurdica, excetuados os
benficos, podem ser comerciais ou no comerciais, isto , tanto podem
ter por fim o lucro pecunirio, como outra satisfao da existncia... O
meio de sair de tais embaraos, de sanar tantos inconvenientes, de reparar
os erros do passado, de fixar os conhecimentos jurdicos, de estabelecer
a unidade da legislao e de extremar os verdadeiros limites da codificao
civil s o acharemos na composio de dois cdigos cujas divises capitais
vem a ser; CDIGO GERAL. Livro 1-Das causas jurdicas. Seo V -
Das pessoas. Seo 2" - Dos bens. Seo 3' - Dos fatos. Livro 2 - Dos
efeitos jurdicos. CDIGO CIVIL. Livro 1 - Dos efeitos jurdicos. Livro
2 - Dos direitos pessoais. Livro 3 - Dos direitos reais".
"E uma pgina dolorosa, a mais dolorosa da histria intelectual da
jurisprudncia brasileira, essa, em que o sbio jurista renega e despedaa
todo o seu trabalho anterior, sacrificando-o, com herica abnegao de
um estico, ao que ele julgava a verdade cientfica" (Clvis Bevilqua,
"Cdigo Civil", V. 1, p. 12).
Comentando o acontecido, disse Fontes de Miranda: "O Esboo de
Teixeira de Freitas, qe nos teria dado o melhor Cdigo Civil do Sculo XIX,
p>restou-nos, no se transformando em Cdigo Civil o servio de pr-nos em
dia com o que genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores
do Cdigo Civil francs, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a
sua histria jurdica se fizesse mais nossa do que dele... J Teixeira de
Freitas percebera que a parte do direito concernente eficcia ('dos
efeitos civis', dizia ele) havia de ser todo um livro, aps as causas, as
pessoas, os bens e os fatos jurdicos. Somente depois trataria - no plano
do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Cdigo
o Bacharel Augusto Teixeira de Freitas, a quem foi concedido o prazo de
cinco anos para "coligir e classificar toda a legislao ptria, inclusive a
de Portugal, anterior Independncia do Imprio, compreendendo-se
na coleo e classificao as leis ab-rogadas ou obsoletas, com exceo
das portuguesas"; a classificao guardaria as divises de Direito Pblico
ou Administrativo e Privado, assim como as subdivises respectivas, e
seria feita por ordem cronolgica; depois, Teixeira de Freitas consolidaria
"toda a legislao civil ptria, com as mesmas condies da classificao".
"Consiste a consolidao em mostrar o ltimo estado da legislao."
"O prprio enunciado revela a magnitude e a dificuldade da obra a
empreender; punham-se frente ao jurisconsulto os imensos e informes
materiais que a legislao e a prtica do direito ofereciam para que fosse
separando, as partes mortas e caducas, pela comparao de seus textos
e interpretaes, vitalizando os ramos vitais e ao aplicar na tarefa um
esprito de sinttica unificao, para fazer surgir um corpo orgnico
daquele obscuro conjunto" (Enrique Martinez Paz, "Freitas y su
influencia sobre ei Cdigo Civil Argentino", Crdoba, Argentina,
Imprenta de Ia Universidad, 1927, p. XIV).
O material encontrado foi assim descrito pelo nosso autor: "Nunca
tivemos Cdigo Civil, e se por tal reputssemos o corpo-das Ordenaes
Filipinas, ou antes o 4 Livro delas, que mais se dedicou aos contratos e
sucesses, estaramos ainda assim envolvidos na imensa teia de leis
extravagantes, que se tem acumulado no decurso de mais de dois sculos
e meio. Tambm no existe um s escritor, antigo ou moderno, que
puramente se limitasse a coligir e ordenar o Direito Ptrio. Aquelas
Ordenaes, que so pobrssimas, reclamavam copioso suplemento. Seus
colaboradores, ou pela escassez de luzes de que tm sido acusados, ou
por fugirem a maior trabalho, reportaram-se muitas vezes ao Direito
Romano, e mesmo geralmente o autorizaram, mandando at guardar as
glosas de Accursio, e as opinies de Bartolo e mais doutores. Essa
fraqueza, que a Ord. L. 3 T 64 igualmente estendera ao Direito
Cannico; a famosa Lei de 18 de agosto, de 1769, que deu largas ao
arbtrio com o ttulo de - boa razo; o outro subsdio dos - estilos e
costumes; tudo concorreu para que os nossos juristas carregassem suas
obras de materiais estranhos, ultrapassando mesmo as raias dos casos
omissos. As cousas tm chegado a tal ponto que menos se conhece e
estuda nosso direito pelas leis, que o constituem; do que pelos praxistas
que as invadiram" (Introduo, p. XXXII).
 Freitas no chegou a entregar ao Governo o trabalho de classificao.
Ernbora estivessem adiantados seus esforos, foi interrompida a tarefa
para dar preferncia consolidao civil, que era a inteno primordial
do Governo, pois a classificao era "idia de segunda ordem", como
explicou na Introduo (3' ed., p. XXIX - XXXI).
Em 24 de dezembro de 1858, o Imperador aprovou a Consolidao
das Leis Civis. Muito embora no tivesse sido submetido ao Parlamento,
sendo discutvel estivesse o Imperador autorizado a aprov-lo como texto
legal, a verdade que o diploma de Teixeira de Freitas passou a funcionar
como tal, seja porque afinal fora aprovado pelo Governo Imperial, seja
pela autoridade do seu organizador, seja pela facilidade que trouxe aos
operadores do foro, agora dispensados de recorrer legislao esparsa.
A Consolidao foi o verdadeiro Cdigo Civil do Brasil durante mais
de meio sculo (1858-1917). Assim a ele se referiu Clvis Bevilqua: "o
nosso primeiro Cdigo Civil" ("Teixeira de Freitas", Revista de La
Universidad Nacional de Crdoba, ano IV, n. 1, maro de 1917, ap>ud
Ernesto Nieto Blanc, "Augusto Teixeira de Freitas", La Ley, v. 130, p.
783). "Comeou {a Consolidao), em seguida, a desempenhar o papel
de Cdigo", disse Rodrigo Octavio ("Teixeira de Freitas e a unidade do
Direito Privado", Archivo Judicirio, v. XXV, 1933, p. 69). "A
Consolidao {encomendada por seu pai), que at hoje nos serve de Cdigo
Civil", escreveu Joaquim Nabuco ("Um estadista do Imprio", v. II, p.
1051).
3. Ao apresentar a Consolidao, o autor exps na "Introduo", com
mais de duzentas pginas, as questes tericas enfrentadas quanto ao
mtodo, seleo e classificao. A Consolidao propriamente dita rene
1333 artigos, com notas explicativas.
"A Introduo , segundo a opinio unnime de todos aqueles que a
estudaram, uma das pginas mais notveis de Direito escritas na Amrica
Latina, capaz, por ela s, de fazer a fama de seu autor, como
jurisconsulto, no somente pelo conhecimento da lei, mas como
possuindo uma idia construtiva das necessidades jurdicas da sociedade"
(Rodrigo Octvio, "Teixeira de Freitas e a unidade do Direito Privado",
in 'Archivo Judicirio", 1933, v. 35, p. 61).
O autor comea por estabelecer os limites do Direito Civil, que toma
na sua acepo mais estrita, excluindo as disposies processuais, de
organizao judiciria e o Direito Comercial, cuja autonomia no admitia
(p. XXXIX). Observou, com a nitidez qUe a doutrina da poca no
percebera, que a distino entre o Direito Civil e o Direito Penal estava
na natureza da sano (p. LXII).
Explica por que deixou de referir a situao dos escravos: "Cumpre
advertir que no h um s lugar de nosso texto onde se trate de escravos.
Temos, verdade, a escravido entre ns; mas, se esse mal uma exceo,
que lamentamos; condenado a extinguir-se em poca mais ou menos
remota; faamos tambm uma exceo, um captulo avulso, na reforma
de nossas leis civis; no as maculemos com disposies vergonhosas"
(p. XXXVIl).
No estudo que faz do sistema de Direito Civil, evidencia familiaridade
com o Direito Romano, com a cincia jurdica do seu tempo, sendo
reiterados os elogios a Savigny, "o sbio", e recolhe o ensino de filsofos,
especialmente de Bentham e Leibnitz.
Para a classificao dos direitos, aceita de Leibnitz a idia central de
que "no so as pessoas e as coisas que se devem distinguir, mas suas
obrigaes e seus direitos" (p. XLIX) e por isso conclui que, "na distino
dos direitos reais, e dos direitos pessoais repousa todo o sistema do Direito
Civil" (p. LXII). E logo adiante: "Observai atentamente as variadas
manifestaes desses direitos, estudai a natureza do homem e as suas
necessidades; e no achareis outros caracteres mais importantes, d'onde
possa resultar uma diviso ampla, dominante de todas as partes, seno
os que distinguem os direitos absolutos e os direitos relativos" (p. LXIII). E
completa (p. LXVI): "Os chamados direitos absolutos - liberdade,
segurana e propriedade - entram na compreenso da legislao criminal,
que os protege e assegura com a penalidade. Desses direitos, o de
propriedade unicamente entra na legislao civil. no direito de
propriedade que havemos de achar os direitos reais".
Essa limitao de matria civil hoje certamente no seria de acolher,
pois os direitos da personalidade integram tambm o Direito Privado,
mas o autor expressava idia que correspondia ao desenvolvimento da
cincia naquele tempo, reservando-os preferentemente para o mbito
das leis administrativas (p. CV). Mesmo assim, na sua genialidade, no
deixou de consignar: quando resultar dano segurana e liberdade,
"cuja reparao necessria, a legislao civil tem providenciado para a
satisfao desse dano. Resulta, pois, que os direitos de personalidade
entram na legislao civil, tanto quanto se faz preciso que entrem,
segundo os princpios" (p. CV). Os princpios, hoje, esto mais
estendidos, mas a regra a mesma.
 "O direito real tem duas manifestaes: uma necessria, e outra
possvel. Ou ns o exercemos sobre nossas prprias cousas - jus in re
prpria, - ou sobre cousas de outros -jus in re aliena" (p. LXXIII); nesse
caso tem por objeto a propriedade limitada (p. LXXIV). J os direitos
pessoais pertencem em regra ao Direito Civil e "so relativos, em
contraposio aos direitos absolutos, porque no recaem sobre todos"
(p. LXVIII).
Teixeira de Freitas distinguiu o direito da ao - jus persequendi - e
este da sano do direito (isto , a conseqncia jurdica pela violao
do direito) e disse que a todo direito corresponde uma ao e toda ao
supe um direito violado. Porm, advertiu com clareza: "A forma da
ao (isto , ao de direito processual) pode existir sem a ao, e sem o
direito. Ter um direito, ter uma ao, no o mesmo que formar uma
ao, porque a ao (processual) muitas vezes se prope sem direito
(material)" (p. XCI).
4. A seguir, o autor explica como esses princpios inicialmente
expostos foram aplicados na Consolidao, que tem uma Parte Geral,
com dois ttulos, "das pessoas e das coisas", e uma Parte Especial,
composta de dois livros, "dos direitos pessoais e dos direitos reais".
"Tem-se confundido a parte geral ou elementar do direito civil com a
parte especial. Os direitos existem por causa das pessoas, e onde no h
pessoas no pode haver questo de direitos. Deve-se tratar primeiro, e
separadamente, dos dois elementos dos direitos, pessoas e coisas, j que
a sua existncia deve ser suposta para todos os direitos. Esta a ordem
de idia, e se ela se desconhece, envolvendo-se em parte o direito efetivo
com o direito possvel, ento cumpre logo tratar de todos os direitos,
porque todos os direitos so das pessoas" (p. CXLVI).
As pessoas so os entes capazes de ter e dever direitos, so singulares
ou coletivas (p. CXXI); as coisas so tomadas em sentido fsico e natural,
e como bens, "mas o nosso direito, com o seu misto de direito romano
e direito francs, admitiu a intil, e m, distino das coisas corpreas e
incorpreas" (p. CXXII), categoria que o autor no manteve. A soluo
adotada por Teixeira de Freitas, "que o induz a excluir as criaes e as
invenes da realidade ou dominialidade civil," foi criticada por Orlando
de Carvalho, que refere manifestaes posteriores de Freitas, revisando
em parte a posio anterior ("Teixeira de Freitas e a Unificao do Direito
Privado", in 'Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano",
op. cit., p. 110 e nota 31).
 Teixeira de Freitas menciona que autores incluem nessa Parte Geral
uma terceira categoria, que so os fatos, os fatos jurdicos e os atos
jurdicos; ao tempo da Consolidao, Teixeira de Freitas no aceitava
essa distino, o que somente veio a ocorrer,mais tarde, quando da
elaborao do Esboo (p. XXX. e nota 204).
Tambm estuda a classificao que deve ser dada aos direitos de
famlia, que ele incluiu entre os direitos pessoais. "Se a essncia das
obrigaes est em adstringir o ente passivo dos direitos, esses direitos
so pessoais; se os direitos nas relaes de famlia so pessoais,
precisamente porque ligam do mesmo modo, porm, com mais
intensidade, o ente passivo dos direitos. A diferena entre uns e outros
s consiste no grau de intensidade, na maior ou menor eficcia do
vnculo" (p. CXLVII).
A posse, reconhece ele, assume um papel muito interessante na cena
das relaes jurdicas e por isso examina as suas diferentes manifestaes,
que assim classifica: "1. A posse, como modo de adquirir domnio na
ocupao das coisas sem senhor; 2. A posse como modo de adquirir
domnio na tradio das coisas, quando feita pelo proprietrio legtimo;
3. A posse civilis possessio, como um dos elementos da prescrio
aquisitiva (usucapio) na tradio feita por quem no proprietrio
legtimo (traditio a non domino) - e constituindo a propriedade putativa,
que protegida pela ao publiciana; 4. A posse, separada do domnio,
e protegida pelos interditos ou aes possessrias. Nas trs primeiras
manifestaes, a posse entra indubitavelmente na classe dos direitos
reais, pois que pertence teoria do domnio" (p. CLVIII e CLIX). J
quanto posse dos interditos, a posse isolada, "ainda que injusta, toma
o carter de direito". Essa posse permite o uso de "interditos possessrios,
que no so mais que aes derivadas de obrigaes ex-delicto. Eis o
motivo que levou-nos a tratar do esbulho juntamente com o dano, e na
Seo 2' do Livro 1, que se inscreve - dos direitos pessoais nas relaes
civis" (p. CLXI).
Teixeira de Freitas percebeu a importncia do crdito como fator de
desenvolvimento e de riqueza da nao: "Crdito pessoal, crdito real,
so as duas potncias paralelas s duas grandes classes de direitos, que
constituem toda a riqueza nacional. O primeiro funda-se na confiana
pessoal: por isso mesmo que prescinde de uma garantia exterior, funciona
ordinariamente com a propriedade mvel, que segue a pessoa, e presta-
se circulao rpida. O segundo, visto que s refere-se a objetos
corpreos, sem lhe impor a .qualidade da pessoa, tem por objeto a
propriedade imvel" (p. CLXXIII).
Para dar segurana ao crdito real, com a hipoteca do bem,
indispensvel seria a instituio de um sistema adequado de aquisio
e transmisso da propriedade imvel. Com essa premissa, analisa o
modo de transferncia da propriedade, distinguindo os dois planos:
"H duas relaes distintas, que no se devem confundir. A primeira
entre o proprietrio e o adquirente. A segunda entre o proprietrio e
terceiros, ou antes entre o ato da transmisso da propriedade e a
sociedade inteira. A primeira relao de direito pessoal, e de interesse
privado; a segunda de direito real, e de interesse pblico. O direito
pessoal no ultrapassa os limites da obrigao, que o constitui; o
direito real obriga a todos, e pode ser alegado contra todos... Pela
natureza das coisas,.... o direito real deve manifestar-se por outros
caracteres, por outros sinais, que no os do direito pessoal; e que
esses sinais devem ser to visveis, to pblicos, quanto for possvel.
No se concebe que a sociedade esteja obrigada a respeitar um direito,
que no tem conhecido. Eis a razo filosfica do grande princpio da
tradio, que a sabedoria dos romanos tem fixado, as legislaes
posteriores reconhecido, e que tambm passou para o nosso direito
civil" (p. CLXXXII-III). Para a transmisso da propriedade do bem
imvel so necessrios os dois elementos: a relao pessoal, com o
c o n t r a t o ; a relao real, com a tradio, mas esta s por si
insuficiente porque pressupe o direito pessoal (p. CLXXXIV).
Discorre sobre o regime germnico de cadastro geral de imveis e
necessidade de transcrio do ttulo, que elogia por proporcionar as
mais slidas garantias, mas pondera as dificuldades que decorreriam
de sua implantao no Brasil, pas de to grande extenso territorial,
com domnio incerto e apenas presumido na maior parte dos casos
(p. CCIV e CCX), temores que, depois se viu, eram injustificados.
5. essa Consolidao, elaborada por um homem de gnio que a ela
dedicou o melhor de seus esforos e que a aperfeioou enquanto teve
foras, com seguidas reimpresses e aditamentos; esse texto inova-
dor - na medida em que pode s-lo uma consolidao - que, pela primeira
vez, contemplou sistemtica alem, adotada nas obras dos pandectistas,
da diviso do Cdigo Civil em Parte Geral e em Parte Especial (Moreira
Alves, Of>. cit., p. 27); que foi estudado e elogiado por Raoul de La Grasserie
("Lois civiles du Brsil", p. 49); esse texto que se cuida agora de
reimprimir nessa elogivel iniciativa conjunta do Senado Federal e do
Superior Tribunal de Justia. Foi escolhida a 3^ edio, de 1876, a ltima
revista pelo autor.
Sua importncia atual reside no fato de que a Consolidao das Leis
Civis, ao resgatar e ordenar a nossa herana jurdica, tambm desenhou
a fisionomia da legislao civil que a seguiu, tanto no Cdigo Civil de
1917 como no recente Cdigo Civil de 2002.

Ministro Ruy Rosado de Aguiar

 CONSOLIDAO
DAS

LEIS CIVIS
 mium DO
* ^'^Sj^^^^rfVWW^'^

CONSOLIDAO
DAS

LEIS CIVIS
PUBLICAO AUTORISADA PELO GOVERNO

< Quod si legea, aUffi super ftlUs aocamulatei

< in tatn vasta excreverint volomina, aut tanta confU-
< alone laboraverint, ut as de integra retraotare, e t
In corpus sannm et habile redlgere, ex niu sit, 1<
< ante omnia agito. >
BACOH DB FONTIB. mu. APHOR. 59,

TERCEIRA EDIO MAIS naHENTAD

LIVREIRO EDICTOB DO INSTITUTO HISTRICO

6B RUA DO OUVIDOR 6 B

1876
INSTITUTO TYPOGBAPHICO DO DIREITO
62 nU DB THEOFHILO OTTOHI 62
 Obras no prelo :

DIDIHO JNIOR.Direito Criminai t Da Autoria. 1 v.

LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA.Direito das Consas. Consti-
tue matria deste livro : A posse, o dominio, modos de adquirir dominio,
usufructo, uso, habitao, servido, emiibyteuse, penhfir, antichrese e bypo-
theca.
Direito de familia. 2 Edico mais correcta e augmentada.
PAULA RAHOS JUNIOR.-^Commentario ao Cdigo Criminal Bra-
ziieiro. Tom. 2.

1... .-.J-. .
I 1'

J, , . l . - . . . - l . .
 ADVERTNCIA

Os motivos desta 3'Edio da CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS

consto do Requerimento e Aviso inicialmente aqui estampa-
dos, pelos quaes o Governo Imperial dignou-se autorisal-a.
So estes:
1. Seguir o progresso da legislao accrescida sobre a
2' Edio de 1865, abrangendo portanto um intervallo do dez
annos, que alterou, addicionou, ou explicou, a citada nas
Notas relativas cada um dos Artigos do texto, sem mudar
em nada a redaco deste:
2. Attender ao movimento da doutrina em livros publica-
dos durante o mesmo intervallo, robustecendo-a com razes
novas em ponto de firmar nimos vacillantes.
Justifica-se o primeiro destes motivos com 375 disposies,
para mais, dos Acos do Poder Legislativo, Acos do Po-
der Executivo, e das Decises do Ooverno (classificao
expressamente comeada pela Typographia Nacional em 1868),
que achei na moderna CoUeco de Leis, pertencentes ao meu
assumpto; poucas as dos primeiros, mais as dos segundos, em
grande cpia as das Decises do Governo ; seno todas pos-
teriores 1865, na mrp:.rio S3m duvida, pois que aproveitei
 VI

o ensejo para indicar omitlidas disposies anteriores dentro e

fora daquellaCoUeco.
Quanto numerao desses Actos, e das Decises do Go-
verno, preenchi agora os nmeros escapados nas precedentes
Edies; de modo que vai tudo numerado, comear do
anno de 1841, em que teve principio a impresso pela Typo-
graphia Nacional em virtude dos Regulamentos, do 1 de Ja-
neiro de 183S (que revogou o Decr. de 23 ou 27 do Junho
de 1833), de 24 de Fevereiro de 1838, e de 30 de Abril de
1840.
Convergem para o segundo motivo 23 publicaes, de que
tive noticia, e que solicitamente attendi; posto que a co-
lheita pouco abundante seja, no por escassez de fructos, mas
para no avolumar em demazia esta 3' Edio.
Houve at desejo de separar os additamentos delia pela
abreviatura3' Ed., bebendo gradualmente nas trs fontes
da jurdica opulenciaLEGISLAO, DOUTRINA, JURISPRUDN-
CIA; exemplo dos Juristas Francezes, to felizmente imitado
nas duas Revistas dos Srs. Drs. Jos da Silva Costa e J. J.
do Monte, e graas aos trs nitidos volumes da Jurisprudn-
cia dos Tribunaos do Sr. Dr. Manoel da Silva Mafra I Desse
plano s tem agora realidade a indicativa abreviatura dos ad-
ditamentos. O mais, talvez, para uma 4' Edio em mais
grosso volume; ou ento em dois tomos, um para os prelimi-
nares da Obra, outro para o corpo d'ella.
Alm dos immediatos motivos d'esta 3' Edio, outro im-
 VII

pra de um pensamento de unidade, vinculo do espirito huma-

no, de que d prova a epigrapheLEGISLAO DO BRAZIL;
assim no frontispicio desta 3" Edio, como nos da 2" e V, em
observncia do meu primitivo plano approvado pelo Governo
Imperial.
Suppra o 1 ndice, no im d'esta 3" Edio, a demora no
longa daCLASSIFICAO DAS LEIS, onde com todas as subdi-
vises esse mesmo ndice representar a coroa da nossa unida-
de artificialLEGISLAO DO BRAZIL.Serve somente agora
para n'essa unidade marcar o logar prprio do nosso Direito
Civil (strictissimo sensv,), qual o consolidamos; e como da
introduco infra consta na pagina referente nota 12,
e do Relatrio da Commisso Revisra.
Suppra o 3 ndice, tambm no fim desta 3" Edio, o de-
fectivo do 2Taboa das Matrias;e mostre aos sectrios da
Escola Histrica, singularmente ao estimavel autor do livro
Direitos de Familia, a possibilidade scientifica de bai-
xar com a civil diviso dos direitos em pessoaes e reaes por
suas naturaes subdivises at se-exhauriroassumpto.
A Toboa das Matrias, 2 ndice, publicou-se na 1" Edio;
inas, por arbtrio da Typographia, antes do corpo da Obra,
como se antes da impresso acabada fora possvel saber dos
nmeros da paginaco. E por sobra d'infortunio, ainda
arbtrio ou incria da Typographia, foi supprimda na 2" Edi-
o a Taboa das Matrias.
O ndice Alphabetico, 1. ndice, ir bem revisto, e
 Vlll

locupleto, para mais proficuamente prestai>3e ? necessidades

do uso pratico.
Alterei o systema da remisso das Notas, numeradas som
progresso de pagina pagina, sem progresso em muitas pa^
ginas, e to embaraoso para os trabalhos typographicos d^s-
ta 3' Edio. A numerao progredir seguidamente de pa-
gina pagina, mas terminando em cada Titulo^ em cada Ca-
pitulo. 0'mesmofao na numerao das Notas da Ititroduco,
e nas seis novas ao Relatrio da GoramissoRevisora.
N'esta restaurao dos meus trabalhos jurdicos apresento-
me cora a firmeza de uma conscincia satisfeita. Revi meus
servios precedentes, e, salvas algumas rectiicaes, nada
menos achei que linhas cadentes de ponto superior, es-
perarem prolongamentos, prometterem perfeio ao
desenho.

Rio de Janeiro 24 de Setembro de 1875.

O AUTOR.
 Senhor.

Augusto Teixeira deFreitas, autor da COASOLIDA;7IO DASLKIS

CIVIS, foi aulorisado pelo Governo Imperial fazer imprimir
sua custa uma 2 Edio d'esse Livro, actualmente em voga,
com feliz aceitao das Rsparties, dos Tribunaes, e Ju-
zos do Imprio; como tudo constado Aviso desta Secretaria
dos Negcios da Justia, expedido em data de 12 do Janeiro
de 1859 ; e do Requerimento do Supplicanlo, que refere-se
o mesmo Aviso.
Ora, publicada a '' Edio em 1865, so decorridos dez
aunos, em cujo inlervallo baixaro varias disposies legislati-
vas, o governamenlaes, que alteraro, addicionaro, ou explica-
ro, as citadas nas Notas relativas cada um do3 Artigos do
texto; alm de que, sobre a parte doutrinai de taes Notas, c
maiormnte a que prende-se ao Cdigo doCommercio (de que
no possvel separar a legislao civil, j como fonte de re-
gras geraes, j como direito subsidirio), varias publicaes
fizero-se em sentido dscrepante, que talvez concorro para
debilitar as solues adoptadas, seasnorobustecerem razes
novas, e capazes de convencer nimos vacillantes.
Em taes circumstaucias, sem mudar a redaco do texto,
que parece correctissima; tanto mais approvada como est pelo
Governo Imperial no Decreto n. 2318 de 22 de Dezembro de
1858, mediante o parecer de uma Comraisso illustrada; en-
tende o Supplicante ser de necessidade, ou de summa utilidade
-ao menos, tirar uma 3' Edio, que satisfaa os indicados fins,
e progressivamente siga a corrente das idas em to impor-
tante assumpto.
Vem pois implorar VOSSA MAGESTADE IMPERIAL, e pelos
mesmos motivos expostos quando requereu para a T Edi-
o, a graa de autorisal-o para a pretendida 3 Edio ;
e com todos os indultos da autorisao antecedente, que d'esta
nova se reputar integrantes.
Ousa esperar o Supplicante mais esta outra prova de anima-
o da parle de um Governo to empenhado, como tem sido,
em aperfeioar a Legislao Civil Brazileira.E. R. M.
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS.
 2.* Seco.Ministrio dos Negcios da Justia. Rio de Ja-
neiro 30 de Agosto de 1875.Sua Magestade o Imperador,
Deferindo o requerimento, em que Vm. pedio autorisaco
para fazer imprimir sua custa uma terceira edio da Obra
CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS, com os indultos da autorisaco
anterior, Ha por bem conceder-lhe faculdade para o fim re-
querido.

Deus guarde Vra.DIOGO VELHO C. DE ALBUQUERQUE.

Sr. Bacharel Augusto Teixeira de Freitas.
 Senhor.

Augusto Teixeira de Freitas, tendo celebrado com o Gover-

no Imperial o Contracto de 15 de Fevereiro de 1855, em vir-
tude do qual elaborara a CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS, que
foi impressa por Ordem do mesmo Governo, expedida pela Se-
cretaria d'Estado dos Negcios da Justia, intenta fazer impri-
mir sua custa uma segunda Edio dessa Obra, instigado pela
necessidade de varias correces, posto que ligeiras; e mais
ainda pelo dezejo de dar luz annotaes importantes, que
pouco pouco foi addGionando s Notas existentes; e muito
illuslro, e desenvolvem, as matrias do texto. No sobredito
Contracto foi reconhecida a propriedade do Supplicante quan-
to s edies que ulteriormente houvesse de tirar, o que pa-
rece dispensar a interveno do Governo Imperial. Entretanto,
muito influindo para boa aceitao da Obra, que nenhuma
edio se faa, senr que por qualquer modo conste que o
Governo atem peraiittido; o Supplicante vem implorar V.
M. Imperial a Graa de autorizal-o para a pretendida segunda
edio, dignando-se consentir, que a autorisao se faa pu-
blica, eque seja estampada no principio da Obra, juntamente
com o Decreto n. 2318 de 22 de Dezembro de 1858, e pare-
cer, que elle se refere, da douta Commisso encarregada de
rever o trabalho. Ousa o Supplicaule esperar mais esta prova
de animao da [)arte de um Governo, que to solicito se mos-
tra em promover o perfeioamento da Legislao do Paiz.
E. R. M.AUGUSTO TRIXEIR.V DE FREITAS.
 3 / Seco.Ministrio dos Negcios da Justia. Rio de Ja-
neiro cm 12 do Janeiro de 1859.S. M. o Imperador, De-
ferindo o requerimento em que Vm. pedio autorisaco para
fazer imprimir sua custa um segunda edio da Obra que
elaborara, intitulada CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS, publicar
essa autorisaco, e estampar no principio da Obra o Decreto
n. 2318 de 22 de Dezembro do anno prximo pretrito, e o
parecer, que elle se refere, da Commisso encarregada de re-
ver semelhante trabalho. Ha por bem conceder-lhe faculdade
para o fim requerido.
Deus guarde a Vm.JOS THOMAZ NAIJUCO DE ARAU/O.
Sr. Augusto Teixeira de Freitas.
 Decreto n. 2318 de 22 de Dezembro
de 1858

PROVIDENCA SOBRE A CONFECO E ORGANISAO DO CDIGO

CIVIL DO IMPRIO

Visto, e approvado, o parecer da Commisso encarregada de

rever a Consolidao das Leis Civis: Hei por bem decretar o
seguinte:
Art. 1. O meu Ministro e Secretario d'Estdo dos Negcios
da Justia contractara com um Jurisconsulto de sua escolha a
confeco de um Projecto do Cdigo Civil do Imprio.
Art. 2. Feito o Projecto ser examinado por uma Commisso
de sete Jurisconsultos da Corte e Imprio, presidida por um dos
meus Conselheiros d'Estado, vencendo seus membros as gra-
tificaes que forem marcadas.
Sero dadas as necessrias instruces para as conferncias
da Commisso, protocolo dos motivos do Projecto, e demais
providencias que convier boa organisao deste trabalho.
Jos Thomaz Nabuco de Arajo, do meu Conselho, Minis-
tro e Secretario d'Estado dos Negcios da Justia, assim o te-
nha ehtendido, e faa executar.
Palcio do Rio de Janeiro em 21 de Dezembro de 1858,
trigesimo-setimo da Independncia e do Imprio.
Com a rubrica de S. M. o Imperador.

Jos Thomaz Nabuco de Arajo.

 XYIII

Relatrio da Commissao incumbida de rever a Consolidao

das Leis Civis

Illm. eExm. Sr.A Commissao encarregada por Aviso de

9 de Fevereiro do corrente anno de examinar a Consolidao
das Leis Civis, elaborada pelo Dr. Augusto Teixeira de Frei-
tas por virtude do contracto, que com elle celebrou o Governo
Imperial em 15 de Fevereiro de 1855; vem dar conta V. Ex.
do resultado do seu trabalho, o qual no podia deixar de ser
demorado sem deixar de ser consciencioso, visto como depen-
dia do exame detalhado das leis consolidadas.
Por meio do exame, que procedeu a Commissao, chegou
ella justa apreciao dessa elaborao, que, par do estudo
profundo, erudio vasta, e methodo didactico, d testemunho
do zelo, dedicao, e constncia, do seu distincto autor; e re-
commenda, e attesta, sua habilitao para o Projecto do Cdigo
Civil, do qual a Cxinsolido k preparatrio importante.
A apreciao, sem fazer outro volume como o da Consolida-
o, no pde ser minuciosa como aanalyse que a produzio ;
ella pois em complexo, salvos os defeitos deqiie se resente um
ou outro artigo, salvas as divergncias da Commissao respeito
da intelligencia de algumas leis e derogo implicita de ou-
tras. (1)

3 . ' ED.

(I) O Sr. Rebouas, em suas Observa. d Consolid.

pags. 167, 173, e 174, 2 . ' Edio, censura a Commissao por
nao tr apontado os de/ios vagamente arguidos, esuas diver-
gncias na iatelligencia de algumas leis, e derogaao implicita
de outras; achando contradictorios esses assertos em damno
 XIX

E' sensvel a omisso, que houve na Consolidao respeito

das disposies concernentes escravido; porquanto, posto
deva ella constituir, por motivos politicos e de ordem publica,
uma lei especial, comtudo convinha saber-se o estado defectivo
da legislao este respeito. (2)
Esses defeitos, essas divergncias, e a omisso, no compro-
meltera o mrito geral da obra.
A Commisso considera a Consolidao digna de approva-
o, seno do louvor do Governo Imperial, pela fidelidade e

do Foro com o a. fidelidade do texto, ecomafavoraval recom-

mendaao do trabalho.
As divergncias naintelligencia de alg-uraas leia, e dero-
^aao implcita de outras, provvel, que surg-issem sobre leis
citadas na Introducao da Obra, ou nas Notas da Obra, por
affinidades illustrativas do assumpto.
Quanto porm aos defeitos^ de que se reseute um ou outro
artigo"? Fora melhor tr advertido ao Autor, para que se
justificasse, ou corrigisse seus erros.
Em resultado, tanto importa nao havr-se arguido defeitw
algum. Nas composies litterarias s prejudicao arguicoes
definidas, que nao respondero, ou mal respondero, seus
autores.
3." ED.

(2) Vid. Not. 10 da Introd. infra, d'onde consta na

2 Edio o saneamento, pslo modo possvel, da omisso la-
mentada pela Commssao.
No mesmo propsito dou conta agora da legislao sobre-
vinda, eque avultou por motivo da Lei n. 2040 da 28 de Se-
tembro de 1871; Lei do Elemento Ser vil, seu nome em voga.
As Notas aos Arts. 42, e outros, contm quas toda a legis-
lao sobre escravido e alforria.
 XX

clareza do texto, pela illustrao das notas respectivas, as

quaes o fundameiito, e ao mesmo passo o regenero dos erros
e abusos da praxe; sendo que desfarte a Consolidao, alm
dofimespecial que se destina, presta um servio importante
ao foro, desvairado pela incerteza e diversidade de opinies, as
quaes, no vasio do direito ptrio, acho largas para o arbitrio,
adoptando muitas vezes como subsidirias, por supposta omis-
so das nossasleis, disposies que lhes so contrarias.
A Introduco, que precede a Consolidao, um bello ep-
logo do Direito Civil; histrica e profunda quanto ao pretrito,
rica de idas e de elementos quanto ao futuro ou de constituen-
do, brilha e domina nella um pensamento capital, e vem ser a
differena dos direitos reaes e pessoaes; differena que, na
phrase bem cabida de que o autor se serve, a chave de todas
s relaes civis. (3)
No sentido dessa diferena, que o autor assignala com
clareza, e deduz logicamente das relaes da vida civil, o me-
thodo adoptado quanto diviso das matrias que a Consoli-

3."ED.
(3) Antagonismo aberto, entre o Livro dos Dir. deFam. do
Sr. Dr. Lafayete, e o Relatrio da illustre Commissao!
Se, como diz esse Livro, a differena dos direitos pessoaes
e reaes nao preenche os intuitos da Sciencia; nao , nao pde
ser, a chave de todas as relaes civis;
Se, como diz a Commissao, a chave de todas as relacOes
civis, preenche, naopde deixar de preencher, os intuitos da
Sciencia.
Para nao alongar as Notas d'esta 3.' Ed. soffro o pezar de
nao responder j, ponto por ponto, ao adversrio da Commis-
sao com defeza completa. Fica reservada para opportuna
occasiao.
 XXI

dao comprehende, as quaes se reduzem ao Direito Civil

striclamente tal; afora a organisao judiciaria, que de na-
tureza politica; afora as leis do processo, que sero conse-
qncia do cdigo civil; afora as leis especiaes do commerco,
que constituem excepo ; o seguinte:
Em duas partes se divide a Consolidao :
A Parte Geral comprehende dois titulos distmctos, um re-
lativo s pessoas, e outro s cousas; estes dois titulos consis-
tem nos prolegomenos das relaes jurdicas, que fazem objec-
to do Direito Civil.
No 1 titulo, o daspessoas, o autor considera os actos
do nascimento e morte; e distingue as pessoas somente quan-
do idade, familia, alienao, e ausncia.
Pelas razes, que o autor menciona pag. 11, excluio deste
titulo o estado da escravido.
Considerando os direitos somente como civis ou polticos,
do homem ou do cidado ; sendo os direitos polticos os que
se referem participao do poder e funces publicas, e por
conseqncia s e exclusivamente dos Brazileiros; e os direitos
civis communsaos Brazileiros, e estrangeiros; o autor no assig-
nala neste titulo diversa condio ao nacional, e ao estrangeiro.
Tambm no trata da privao dos direitos civis, a qual
elle presuppe que se no d em caso algum, nem como con-
seqncia da privao dos direitos politicos, nem por eTeito
de condemnaes judiciaes.
Talvez fora cabivel assignalar neste titulo o estado religioso
regular, o qual importa a privao de muitos direitos civis: o
moderno Cdigo Civil do Chile, e aLei da Toscana,considero
esse estado comomorte civil. (4)

3 . " ED.
(4) Veja-se Introd. infra Not. 6.
 XXIV

Certo, como conseqncia lgica da diferena dos direitos

pessoaes e reaes, o methodo proposto, tendente uma espe-
cial classificao dessa universidade, ou complexo de bens,
primeira vista de olhos uma necessidade do systema.
Meditando-se essa differena de direitos pessoaes e reaes,
em que se funda o methodo adoptado para consolidao, e
predisposto para a projectada reforma da legislao civil;
sente-se, que essa diferena no uma questo metaphysica
sem utilidade pratica, porm muito importante s relaes
civis e econmicas.
Essa diferena um dos princpios capites, em que se
fundou a reforma hypothecaria pendente ao Corpo Legislativo,
e reclamada como um dos maiores interesses da situao.
Certamente, sem que sejo caracterisados ou destrinados
os direitos, que desmembro, gravo, ou affecto, a proprieda-
de ; e que seguindo-a, apezar de transferida, podem ser op-
postos adversus omnes, e contra quaesquer possuidores; a
reforma hypothecaria deve causar, ou soffrer, diFiculdades e
contradies; posto desembaraada das outras coucurrentes
hypothecas pela especialisao e publicidade, posto estrema-
da dos privilgios que devem recahir sobre os moveis, ou
subsidiariamente sobre os immoveis, a hypotheca se encontra-
r muitas vezes com as diversas e arbitrarias limitaes da
propriedade.
Determinados esses direitos, fcil a publicidade, em a
qual assenta essencialmente a reforma hypothecaria.
No se podem caracterisar com mais preciso e clareza, do que
o autor caracterisou, os direitos reaes, osquaes, como absolutos,
ou contra todos, muito importo sociedade por motivos
de ordem publica, e interesses econmicos da mais alta ca-
tegoria.
 XXV

AFectar o objecto da propriedade sem considerao pc-

soa alguma, seguil-o incessantemente em poder de todo o
qualquer possuidor; eis o effeito constante do direito real, eis
o seu coracter distinctivo. O direito pessoal no adhere ao
objecto da propriedade, no o segue, mas prende-se exclu-
sivamente pessoa obrigada.
Assim, a possibilidade do direito real, com o seu effeito es-
sencialmente physico, s se concebe em relao aos objeclos
corporeos, susceptveis de seqela.
Tem sua sedo verdadeira sobre os immoveissolum et
res soli.
exercido, ou sobre as nossas prprias cousasy? in re
frojDria, ou sobre as cousas alheias/^ n re aliena.
Exercido sobre nossas: prprias cousas, o direito real
o dominio. ou a propriedade plena; exercido sobre as cousas
alheias, o direito real consiste nas limitaes da propriedade.
Nesn todas as limitaes da propriedade constituem direitos
reaes in re aliena, mas somente aquellas, que importo
direitos elementares do dominio, como uso e posse, gozo, etc.
Todavia as limitaes, que constituem direitos reaes, vario
conforme a legislao dos diversos, paizes, e pois no lm ca-
racteres exclusivos.
Em ultimaanalyse, porm, fora de duvida, que o princi-
pio cognoscitivo, a definio satisfactoria aquella, que carac-
terisa o direito real pela aco hi rem que o acompanha.
Em verdade, entende a Commisso que os direitos reaes,
sendo, como so, absolutos; e podendo ser exercidos contra
todos, e contra quaesquer pessoas estranhas conveno que os
constitue; no podem ser arbitrrios, mas devem ser definidos
e determinados pela lei: podem as partes crear entre si, e con-
tra si, as obrigaes pessoaes, que lhes approuvr, por necessi-
 XXVI

d.ide ou capricho; mas no devem impl-as terceiros no

contractantes, s a lei tem este imprio.
Alm disto, estas limitaes arbitrarias embarao as trans-
a^es civis, a circulao da propriedade, e especialmente
o;)sto consolidao do credito territorial.
As idas do autor quanto tradicco, como complemento
do dominio, e modo de adquirir, so luminosas e recommenda-
veis, justifico o nosso Direito Ptrio, ; e demonstro, que a
tradicco no s interesse das partes, mas um interesse de
terceiros e da sociedade.
A Commisso conolue, que a Consoli<t.o merece appro-
vao, e louvor, do Governo Imperial.
Rio de Janeiro -4 de Dezembro de 1858.V. de Urigmy
Jos Thomaz Nabuco de ArajoCaetano- Alberto
Soares.
 3.' Seco.Ministrio dos Negcios da Justia. Rio do
Janeiro 24 de Dezembro de 1858.Havendo a Commisso
encarregada de re\r e examinar a Consolidao das Leis
Civis, por Vm. elaborada, trazido ao conhecimento do Gover-
no Imperial, em Oflicio de 4 do corrente, o resultado do seu
exame; communico a Vm., para seu conhecimento, que S. M.
o Imperador dignou-se approvar a referida Consolidao; e
manda louvar o zelo, intelligencia, e aclividade, com que Vm.
se dedicou ao importante trabalho, de que fora incumbido.

Deos guarde Vm. Jos Thomaz Nahco de Aratiio.

Sr. Augusto Teixeira de Freitas.
|t3r3St3r:arfctSSt3ft3^3Sfe3St3t3r:afe3l3fe3SSt3r3r3:3S

INTRODUCWO

A presente publipao a ultima parte dos trabalhos prepa-

ratrios, que para a reforma da Legislao Civil cmprehend-
ra o Governo Imperial. Examinadas as Leis da nossa extensa
Colleco, distribudas em suas divises naturaes, explorou-se
particularmente a classe dasLeis Civis, e dellas se apre-
senta um extracto fiel. um trabalho de simplificao, que,
destinado grande obra do Cdigo Civil Brasileiro, mal aspira o
merecimento de uma codificao provisria (1).

(1) A publicao desta ultima parte dos trabalhos preparat-

rios precede a das outras, por ser precisamente a qu preenche
as vistas do Governo, como a de que se carece para ponto de
partida na confeco do Cdigo Civil. A classificao das ou-
tras partes da Legislao foi ida de segunda ordem, no intuito
de colher-se proveito maior. Essa classificao scientifica,
mais que as chronologicas, e as alphabeticas, facilitar o estudo
de cada um dos ramos da legislao; sua utilidade tem de ser
permanente, entretanto que a da parte ora impressa nao passa
de transitria.
3 - ' ED.
O que occorrra depois de publicar-se a CONSOLIDAO AS
consta dos Decretos seguintes:
LEIS CIVIS
 XXX

v\ Consolidar (tal foi o programma do Governo) toda a Legis-

lao Civil Ptria com as mesmas condies da Classsifica-

Decr. n. 2318 de 22 de Dezembro de 1858, transcripto supra

pag. 17, com prembulo approbatorio da mesma CONSOLIDA-
O, providenciando sobre o Projecto do Cdigo Civil do Im-
prio :
Decr. n. 2337 de 11 de Janeiro de 1859, approvando o Con-
tracto com o Bacharel Augusto Teixeira de Freitas para fazer
o Projecto do Cdigo Civil :
Decr. n. 3188 de 18 de Novembro de 1863, fixandc prmio
ao dito Bacharel pelo Projecto do Cdigo Civil:
Decr. n. 3292 de 23 de Jnlho de 1864, dando instrucOes
Commissao creada pelo Decr. de 29 de Dezembro de 1863
para exame do Projecto do Cdigo Civil:
Decr. n. 5164 de 11 de Dezembro de 1872, approvando o Con-
tracto com o Conselheiro Jos Thomaz Nabuco de Arajo para
redacao do Projecto do Cdigo Civil do Imprio.
Quanto aos factos intermdios de 1863 11 de Dezembro de
1872, data do ultimo dos citados Decretos, tudo consta minu-
ciosamente dos Relatrios do Ministrio da Justia em 1869
e 1872.
No Relatrio de 1872 acha-se entre os Annexos, o Parecer
do Conselho d'Estado sobre a minha Proposta de um Cdigo
Geral, e o Aviso de 18 de Novembro de 1872 exonerando-me
das obrigaes do meu Contracto pela desharmoiiia profunda
entre meu pensamento e as vistas do Governo Imperial. Assim
termina esse Aviso, que sou tao grato:
Cabe-me a satisfao de agradecer louvar a V. S., em
nome do Governo Imperial, pelo servio prestado com o Es-
boo do Cdigo Civil, que, se nSo ainda projecto de Cdi-
go, trabalho de incontestvel utilidade e merecimento.
 XXXI

o (2).Consislea consolidao em mosraro ultimo estado da

Lesgislao.A Consolidao ser feita por titulos, e artigos,
em os quaes sero reduzidas proposies claras e succiutas
as disposies em vigor.Em notas correspondentes dever
citar a lei, que autorisa a disposio; e declarar o costume, que
estiver estabelecido contra, ou alm do texto.
Est assim traada a natureza e marcha do trabalho, deixan-

(2) As condies da Classificao sao as seguintes: Colligir

e classificar tcda a legislao ptria, inclusive a de Portugal,
anterior independncia do Imprio; coropreliendendo-se na
collecaoe classificao as leis abrogadas ou obsoletas, com ex-
cepo das portuguezas que forem peculiares quelle Reino, e
uao contiverem alguma disposio geral que estabelea regra
de Direito.A classificao guardar as divises do Direito
Publico t Administrativo, e do Direito Privado, assim como as
subdivises respectivas. Ser feita por ordem chronologica, con-
tendo porm ndice alpliabetico por matrias.

3." ED.

Os trabalhos da CLASSIFICAO DAS LEIS foro interrompidos,

c preferidos, pelos do Projecto do Codig-o Civil.
Est reintegra essa parte ampla de meu Programma adopta-
do pelo Governo, e comprehendido em meu primitivo Coutracto
de 15 de Fevereiro de 1855; salvada superveniencia do Decr.
n. 5129 de 6 de Novembro de 1872, dando instrucespara con-
solidao das disposies legislativas e regulamentar es con-
cernentes ao processo civil e criminal.
Mui adiantados esto meus trabalhos sobre a CLASSIFICAO
DAS LEIS, trabalhos indispensveis, que no entreguei ao Gover-
no por temor de extravies; e mesmo porque o Aviso de 18 de
Novembro de 1872, citado na Not. antecedente, s exigio a en-
trega dos manuscriptos do Esboo do Cdigo Civil.
 xxxn
do-se porm grande arbitrio. Qaaes os verdadeiros limites
da Legislao Civil? Quaes as disposies actualmnte em vi-
gor ? Qual o teor de sua coordenao prpria ? Os entendedo-
res da matria, qudles que conhecem o estado da nossa Le-
gislao, sua incerteza^ seus elementos heterogneos, podem
bem avaliai a diffl.ujtlade e importncia destas questes.
Nunca tivemos Cdigo Civil, e se por tal reputssemos o cor-
po das ordenaesFilippinas, ou aUts o i livro dellas, que
mais se dedicou aos contractos e successes, estariamos ainda
assim envolvidos na immensa teia das leis extravagantes, que
se tem accumulado no decurso de mais de doiS sculos e meio.
Tambm no existe um s escriptor, antigo ou moderno, que
puramente se limitasse colligir e ordenar o Direito Ptrio.
Aquellas Ordenaes, que so pobrssimas, reclamavo co-
pios supplemento. Seus coUaboradores, ou pela escassez de
luzes de que tm sido accusados (3), ou por fugirem maior
trabalho, reportro-se muitas vezes ao Direito Romano, e
mesmo geralmente o autorisro mandando at guardar as
glosas de Accursio, e as opinies de Bartolo e mais Doutores.
Essa franqueza, que a Ord. L. 3 T. 64 igualmente esten-
dera ao Direito Canonico; a famosa Lei de 18 de Agosto de
1769, que deulargas.ao arbitrio com o titulo deoa 'ra-
zo; o outro subsidio dosestilos, e costumes; tudo con-
correu, para que os nossos Juristas carregassem suas Obras de
materiaes estranhos, ultrapassando mesmo as raias doi casos
omissos. As cousas tm diegado tal ponto, que menos se
conhece, e estuda, nosso Direito pelas leis, que o constituem;

(3) Mell. Freir. Hist. Jur. Civ. Lusit. Cap. 9 9I 93,

Samp. Prelec. de Dir. Patr. Part. 1" T. 1" 12,Dissert. Crit.
d e J . V. Alv. da Silv.
 xxxm
do que pelos Praxistas que as invadiro. Outras causas ainda
contribuem para to desagradvel situao.
A legislao civil sempre dominada pela organisaco poli-
lica. Uma legislao moldada para uma Monarchia absoluta,
sob o predomnio de outras idas, deve eni muitos casos re-
pugnar s condies do systema representativo.
Quantas leis entre ns no incorrero desde logo em virtual
e necessria revogao, por se tornarem incompatveis com
as bases da Carta Constitucional? (4) Quantas outras no se
acho inutilisadas, ou modificadas, s por eFeito das leis no-
vas ? A fora do habito, entretanto, as tem perpetuado, e
para muitos sempre grande argumento a falta de disposi-
es designadamente revogatorias.
Ainda se pensa (por exemplo), como apoio da Ord. L. A'
T. 81 6', que temosservos apena, e que os condem-
nados morte no podem fazer testamento (5). O Cdigo
doCommercio noArt. 157 ainda falia damorte civil{%).
A sanco da Ord. L. 2 T. 18 contra corporaes de mo
morta possuidoras de bens de raiz ainda se applica, como se

(4) Para cessara odiosa diflFerena no.s direitos de successao

hereditria entre filhos de homem nobre e peo, nao bastou que
a Const. abolisse os privilgios, e proclamasse a ig-ualdade pe-
rante a lei (Arfc. 179 j 13 e 16); foi necessrio, que sobreviesse
a disposio expressa do Art. 1 do Decr. n. 463 de 2 de Setem-
bro de 1847.
(5) Vid. Not. ao Art. 993 5 Consolid.
(6) Imitou-se o Art, 818 do Cod. Com. Portuguez, que sem
discernimento copiou-se do Art. 2003 do Cod. Civil Franc.
A illustradaCommisao ponderou em seu Relatrio, que tal-
vez fora cabivel assignalar no Tit. 1 da Parte Geraldas pes-
soaso estado religioso regular, do qual resulta privao de
 XXXIV

o commisso no fora oonfiscao (7), Tambm cr-se,

que os servios feitos ao E ;tado so artigos de propriedade,

muitos direitos civis; observando que o moderno Cdigo Civil

do Chile, e a Lei da Toscana, considerSo esse estado como
moete civil,
Respondo, que muito deproposito evitei esta expresso meta-
pliorica, de que tem brotado tantos erros de leg-islaao, e de dou-
trina, sem nada ter de exacto. Ainda bem que a douta Cona-
misso reconhece, que a proSsso monastica, supposto prive de
muitos direitos civis, noinduz a privao de todos. Delia nao
resulta seno uma incapacidade civil, que nem absoluta
como a dos menores impuberes, e dementes declarados por taes
em JUZO.
O Codig-o Civil Chileno, tratando no Art. 95 dessa cha-
mada morte civil, poude dizer somente: Termina tambm a
personalidade, relativamente aos direitos de propriedade, pela
morte civil, que a profisso solemne, executada conforme as
leis em instituto monastico reconhecido pela Igreja Catholica.
Ora, essa privao de direitos de propriedade vai assignala-
da na Consolidao, Arts. 343, 982 1% 991, 992, 993 5,
1000, e 1001.
No se pde dizer, que o religioso est civilmente morto;
quando a Ord. L. 2" T. 9 3 consente, que eile possa de-
mandar pelos delicts commetidos em sua pessoa; e ado L. 3'
T. 28 1 declara, que elle pde estar em Juizo para advo-
gar, ou procurar, por si, por suas Igrejas, pelas pessoas mise-
rveis, e por seus parentes.
(7) Vid. Ord. de 13 de Agosto de 1832, de 19 de Dezem-
bro de 1833, e Av. de 19 de Outubro de 1837. No se falia,
portanto, em commisso no Art. 69 da Consolid. Vid. Not.
esse Art. Pde-se entender, como em Frana, que s se abolio
o confi.^co geral de bens, e no o confisco parcial, de que temos
 XXXV

que se pde ceder e legar na forma do caduco Regimento das

Mercs de 19 de Janeiro de 1671 (8). A separao dos pode-

tantos cases em nosso Cod. Pen.,e nos Regulamentos Fiscaes ;

e que recaliem, ou no corpo de delicto, ou nas cousas produzi-
das pelo delicto, ou nas que tm servido para couimetter o
delicto; mas note-se, que em Frana o confisco parcial nao pas-
sa dos objectos moveis. O fim da lei fica satisfeito com a ven-
da, coacta dos immoveis illegalmente adquiridos pelas corpo-
i"Oes de mao-morta. Nao ha exemplo receute da applicaao
dessa pena s corporaes infractoras, e isto prova sua repug-
nncia com a nova ordem de cousas.
Penso hoje de diverso modo. Veja-se o additamento ulti-
ma Nt. do Art. 69.
(8) Leia-se o Art. 27 das InstrucOes de 10 de Abril ds
1851, dadas pelo Conselheiro Maia aos Procuradores do Juizo
dos Feitos da Fazenda.
Leia-se tambm o Manual do Procirador dos Feitos, do Dr.
Perdigo Malheiros, 211 e 218 e suas Notas.
Cumpre, porem, que se me entenda. As recompensas por ser-
vios ao Estado, com o direito adquirido 4 ellas, sao garantidas
pela Constituio doLnperio Arts. 102 11 e 179 13 e 28 ;
mas, assim como a pena no passa da pessoa do delinqente,
as recompensas no podem passar de quem presta servi-
os ao Estado. Lsto resulta das palavras do 13 Art. 179 da
Constituio, quando diz:erecompensard em proporo dos mt-
recimenlos dcada ura. O direito adquirido, de que falia o 28
desse Art., pertence exclusivamente quem presta servios re-
muneraveis, no artigo de propriedade, no transmissvel.
Entretanto o Art. 27 das citadas Instruces de 10 de Abril
de 1851 presuppOe a allegao de servios alheios, e cesso
delles. A Nota 32 esse Art. das InstrucOes accrescenta, que
a acSo de servios alheios pertence aquelles, quem forSo
 XXXVI

res paliticoi no imp3d3, qa3 05 M >g3lrado3 exero fanc-

es, que lhes so estranhas (9).
Examinar as leis em seus prprios textos sem influenoia de
alheias opinies, comparar attentamente as leis novas com as
antigas, madlr cora pre3so o abame e as consequsn^ias de
umas e oalriv, eis o la!)orio50 pro335S3, qas empragido temos
para conhecer a substancia viva da Legislao;
Para achar, porm; os limites do Direito Civil; e a norma
da exposio das matrias, que lhe pertencem; reoorremos
estudos de outra natureza, consultmos os monumantos le-
gislativos, revimos e meditmos as tradias da Silencia;
e com livre espirito procurmos essa unidade superior,

(renunciados, ou deixados ; aos piis pelos servios dos filhos, aos

filhos pelS dos pais, e aos irmos p dos dos irmos. Assim dis-
rpunhao Regimento de 19 de Janeiro de 1671, que certamente
est derogado nesta parto.
Se nao estivesse derogado, os servios feitos ao Estado ain-
da seriao descriptos, e avaliados, nos inventrios, como ante-
riormente se praticava; assim como com os Officios de Justia,
e de Fazenda (Per. de Carv. Proc. Oi-plianol. Nota 100). Mas
tudo isto acabou, e a Lei de 11 de Outubro de 1827 declarou em
seu Art. 1, qu3 nenhum Oficio de Justia, ou Fazenda, seja
qual fr sua qualidade e denominao,se conferisse titulo de
propriedade.
(9) Vid. Not. ao Art. 217 Consolid. sobre as legitimaoes
per rescriptum principis.
E' muito sensivel a confuso do administrativo com o judi-
cirio na jurisdica dos Juizes Provedores dos Resduos, e
Juizes da Direito em Correao. Veja-se a Ord. L. 1 T. 62
Bobre Oapellis, Hospitaes, e Confrarias. Veja-se o Regula-
mento das CorreiOes n. 834 de 2 de Outubro de 1851.
 XXXVII

que concentra verdades isoladas, peneira as mais recnditas

relaes, e d esperaaas de um trabalho consciencioso.
A parle pratica, e, por assim dizer, material do trabalho,
ter em si mesma a prova de sua ba, ou infeliz, execu-
o, j quanto s di po ies adoptadas e substanciadas, j
quanto fidelidade e exactido do transumpto, j quanto
s qualidades do estylo. OJ legislas limitar-se-ho comparar
o texto de cada um dos artigos com a lei, ou leis, que o abono
em suas respectivas notas. Os jurisperitos iro mais longe,
e nessas mesmas notas acharo fecundos traos, proposies
susceptveis dos mais ricos desenvolvimentos. A natureza do
trabalho no consentia demonstraes.
Cumpre advertir, que no ha um s lugar do nosso texto,
onde se trate de escravos. Temos, verdade, a escravido
entre ns; mas, se esse mal uma excepo, que lamenta-
mos; condemnado extinguir-se em poca mais, ou manos,
remota; faamos tambm uma excepo, um capitulo avul-
so, na reforma das nossas Leis Civis; no as maculemos
com disp03i33 vergonhosas, que no podem servir para
a posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu corre-
lalivo odioso. A5 Leis concernentes escravido (que no
so muita^) sero pois classificadas parle, e formar
nosso Cdigo Negro (10).

(10) Assim cliam;)u-S3 o Edict de 168.5, regulando a sorte

dos escravos nas Colnias Francezas.
E'sensvel (palavras do Relatrio da illustrada Commissaq)
s omisso, qu3 houve respeito das disposies concernenles
escravido; porquanto, posto deva ella constituir, por moti-;
vos pjliticos e da ordem publica, uma Lei especial, comtudo
conviaha saber-se o estado defectivo da legislao este res-
peito.
 XXX.VI1I

A parte theorica, ou scientifica, demanda algumas explica-

es, teudentcj sobretudo justificar o methodo seguido; e
f jrne^er esf^larecimentos tanto mais necessrios, quanto inde-
pendentes forD as id.is, que o determinaro.
A demarcao dos limites da Legislao Civil assumpto,
que no se pode separar do exame geral das outras divisss,
que compem a taboa synthetica daClassifrao das Leis (11).
Basta saber por ora, que tommos o Direito Civil em sua

Nesta 2." Edio snpprimos a censurada lacuna, nao nas dis-

posies do texto, que ficao intactas, mas em cada uma de suas
notas explicativas. Vai indicado o pouco, que temos de legis-
lao civil relativa escravos ; e alm disto um copioso subsi-
dio, que extrahimos do Direito Romano, nica norma na soluo
dos casos occurrentes.
As-iim procedemos,, no intuito de prestar um servio ao
Foro. Sao mui freqentes, e delicadas, as questes, que
este assumpto offerece.
(11) Pertence esse exame uma outra Introducao, que ser
estampada no primeiro dos volumes relativos Cla-isiftcao
das Leis. Eis as partes dessa outra Introducao : 1, Program-
ma otficial, 2, Theoria fda classficaao das leis, 3, Divises
actuaes da legislao, 4, Divises das leis verificadas pela
analjse, 5, Taboa da classificao das leis.
3 . ' ED.

No meu Folheto Critico do Projecto do Cod. Civ. Port. (No-

va Apostilla) transcrevi passagens d'essa outra Introduc-
ao da Classificao das Leis, de que at imprimirao-se al-
gumas folhas infelizmente extraviadas.
A Theoria da Classificao das Leis partitura d Theo-
ria da CUs-sificaao, como tambm a da classificao dos po-
deres no Direito Publico, e a da classificao dos direitos no Di-
 XXXIX

accepo mais stricta, excludas as leis do processo, as da res-

pectiva organisao judiciaria; e tambm as disposies excep-
cionaes, cujo complexo frma hoje o Direito Commercial (12).
Conhecido o quadro da Legislao Civil, era de mister
conhe:>er suas divises peculiares, e deUas trataremos agora.
Principiaremos pelo actual sy^tema do Direito Civil, fixare-
mos depois algumas noe? fundamentaes, Investigando a
theorla dos direitos reaes c dos direitospessoaes; c indica-

rsito Privado ; sempre pelo imprescindvel processo da divisSo

dichotomica, instrumento unico, nao de arte bruta, mas da
Arte-Sciencia (BenthamClassificao), eportanto doDirei!-o.
O Direito um dos ramos d'Arte.4rs boni et aqui, lig-i-
timado pela sua Scienciajwst atque h^jusli scientia.
A diviso dichotomica presuppe a partio do gnero, que
diviso preliminar era partes alquotas.
O erro est no esquecimento da comprehenso das idas, na
busca ulterior de mais uma diviso para o complexo, quando
essa diviso deve ser a da entrada.
Usem d'este methodo, e tero removidas quaesquer dif-
ficuldades na classificao dos direitos.
(12) Nao acontece isto com o nosso Direito Commercial, cujo
Codig-o, nao achando apoio na defectiva leg'islaao civil, que
temos, contm muitas matrias de Direito Commum, que lhe
nao pertencem.
3 . ' ED.

Agora, pelo 4. ndice no fim d'esta Edio, ver-se-ha

precisamente o gro do Direito Privado, ou Direito Civil, nas
suas trs accepOes. Quanto ao Commercial, justifiquei meos
assertos na Proposta de um Cdigo Geral, approvada pelo Con-
selho d'Estado,que achar-se-ha entre os Annexos do Relatrio
do Ministrio da Justia em 1872.
 XL

remos por ultimo a applicao, qne se pde fazer dos prin-

cipios. Dispor elementos para a projectada reforma, tal o
pensamento, que nos domina.

ACTUAL SYSTEMA DO DIREITO CIVIL

Como se fosse possvel dar fora de lei proposies scien-

ificas, v-se escripto nas Pande^tas, que todo o direito refere-
se s pessoas, cousas, e aces.Omnejus vel ad personas
pertinet, vel ad res, vel ai actiones (13).
Este enunciado foi aceito pelos Commentadores como uma
regra de diviso para as matrias do Direito Civil, foi consi-
derado um principio classificada das Leis Romanas. O que
ha, porm, de commum entre a supposta regra e a ordem se-
guida naquellas Leis? O Cdigo e o Digesto trato do Direito
Privado, e tambm do Direito Publico; e a serie de seus Li-
vros to destituda de nexo, que no denota observncia de
melhodo algum (1-4).
Nas Institutas, destinadas ao ensino, a pretendida norma
devera ter sido rigorosamente observada. Ttambem isto no
se confirma. Se o 1 Livro tem no Tit. 3 a inscripode
jure personarum, se o '2 Livro intitula-sede divisione
rerum et qualateematando pela successo testamentaria;
o 3" Livro comea pela herana a intestato, como se fora

(13) Dig. L. 1" de stat hom., last. L. 1' T. 3^ p r i u c , last.

de Gaio"Comment. l n . 8.
(14) Cujacio entretanto chamavaimperitissimi ei ineplissi-
miac[iielles, que at o seu tempo haviao censurado a ordem
dasPandectas. Que venerao supersticiosa!
 XLI

matria distincta do Livro antecedente, e termina com uma

parte da matria de obrigaes. As obrigaes ex delicio
aoho-se desligadas no -4 Livro, que acaba pelas aces e
ordem do Juizo.
Essa incoherente distribuio de matrias foi regularisada
por alguns Ecriptores com a diviso em trs Livros, que
correspondeisem triplice distin^o; porm a primeira difi-
culdade estava em bem entend-la. Oi Jurisconsultos no es-
to de ascrdo sobre o que deva conter a primeira partede
personis, e aduvida rcresceno limite das outras duas partes
derebusQdeactionibus. A significao destas palavras
tem sido diferentcmente entendida, querendo uns que as
obrigaes\}Q&\idiO ao Tratado sobre as cousas, reputadas
como cousas incorporcasres incorporales/ e sustentando
outros que asobrigaesQ-^QW in-^luir-se no Tratado das
aces, como uma introdu?o j acss que dellas derivo; e
mesmo porque todas as aces, inclusive aactio in rem,
apresent3-3e sob a frma de credito contra aque'le, que
tem lesado nossos direitos (15),
Tal foi o expediente, que tomaro, Mello Freire (16), eBor-

(15) Savigny Dir. Rom. Tom. 1 pag". 382 e seg-., Mackel-

dey Dir. Rom. Part. Ger. 119 e Nots. Por se apresenta-
rem as mesmas aces reaes sob a frma de credito, est
hoje introduzida a locuocredor de domnio, que do Cod.
Com. de Portugal passou para o nosso.
(16) Temos uma autoridade respeitvel,e nada mais; o mesmo
Mell. Freir. nao deixou de reconhecer a desordem do seu me-
thodo. Ao principio do Livro 2 estabeleceu a proposio de
Gaio. No Livro 3 declarou, que na significao de cousas
eilravloasacpes; masqueapezir disto elle as naj consi-
daravacomo cousas incorporeas, e sim como meios de deman-
 XLII

ges Carneiro (17), na exposio do nosso Direito Civil,

commum Portugal e ao Brazil. Um primeiro Livro para as
pessoas: o segundo para ds>cousas, comprehendendo
assim a successoteslamentaria, como a successo ab intestato:
eo terceiro Livro para asobrigaeseaces. As
doaes inter vivos, e causa mortis, que por motivo peculiar
estavam no Livro das Institutasde ivisione rerum(18),
foro transportadas para o Tratado das obrigaes, par dos
outros contractos benficos.
Melhorou-se desfarte o arranjamento das Institutas, mas
no se applicou o typo adoptado. O terceiro membro da divi-

dar nosso direito em Juizo. E no Livro 4% referindo-se uma

phrase accidental daL. 42 2 Dig. de procurat., conclue reu-
nindo as acOes e as obrigaes,quia obligalio antionum ve-
luli mater dicitur. Accrescenta que, embora seu methdo
desagrade,hoc satis est homini occupato, id est, Jureconsuo!
J se v, que Mell. Freir. dava pouca importncia questo
do methodo. Os direitos reaes, quando violados, produzem
aces, do mesmo modo que os direitos pessoaes.
(17) Declarou no Prefacio da sua Obra nao acabada, que a.
diviso em trs Livrosdas pessoas, cousas, e obrigaes,trs;
objectos do Direito, era boa, e prefervel novas theorias..
Nao bastava diz-lo: era necessrio, que o demonstrasse. Omit-
tio as aces, substituindo-as pelas obrigaes.
(18) Vinnio, Du Caurroy, Ortolan, Comment. s lastit.
L. 2 T. 7, de donation. A doao nao modo de adquirir, so-
mente um titulo. A palavra, porm, tomava-se em dois sen-
tidos, iadicando etyinologicamente a prpria tradio. Ou
comeo pela tradio (diz Heinecc), ou pela promessa: no
primeiro caso a doao modo de adquirir, no segundo ti-
tulo.Donatio dieta est a dono, quasi dono datumDig. d
mort. caus. donat. L. 35 1*.
 XLIII

so comprehende as obrigaes e as aces, quando s devera

conlr as aces. Confundio-se alm disto matrias, que so
essencialmente distnctas.
Sem duvida ha ura ponto de semelhana entre asobriga-
es(19), e asacce(20); pois que estas, ainda mesmo
motivadas pela violao de direitos absolutos, tem sempre
um caracter relativo. Niaguem desconhece, entretanto, que a
obrigao preexiste independente da aco; e que d^aco a

(19) Em sentido geral nao ha direito sem obrigao correla-

tiva, mas trata-se aqui da obrigao do Direito Civil, corres-
pondente aos direitos pessoaes jura in personam. A pala-
vra indica especialmente o lado passivo do vinculo, porm vir-
tualmente exprime o vinculo inteiro. O que obrigao para
um, constituo necessariamente direito para outro. Nada
tem de falso o provrbioy3 ei obligatio sunt correlata, nem
prevalecem as objeces em contrario. Vid. Maynz Elem. de
Dir. Eom. 88 pag. 191. Logo que o gnero liumano des-
apparecesse, ficando reduzido um s homem, o direito de
propriedade, e todos os mais direitos, ficariao sem razo de
existncia. O direito quer a vida real: quer a possibilidade
de relaes do indivduo intelligente e livre com entes, que
tm a mesma natureza, e o mesmo destino. O delicto deixaria
de sr causa immediata da obrigao de reparar o damno cau-
sado, se o delicto nao exprimisse um direito violado.
(20) Aco, no sentido vulgar, o facto do Jiomem, que
impe sua fora pessoal todas as foras exteriores, que o
csrcao. No sentido especial jurdico,acfoquer dizer di-
reito de demandar em Juizo,jus persequendi in Judicio;
quer dizer tambm o exerccio desse direito,o meio de exer-
cita-lo,o processo,mdium legitimum (definio de Hei-
necc.) persequendi in judicio jura, qucB cuiquecompetunt;via
sivemdium (definio de Vinn.),pe?' quodad id, quodnostrum
 XLIV

via commura, tanto para fazer valor em Juizo o direito das

obrigaes fdireitos pessoaesj, como para restabelecer o di-
reito sobre as cousas (direitos reaes).
No sendo possivel liarmDnisar por este meio a realidade das
Cousas Com o imaginado typo, reoorreu-se outros expedien-
tes. Alguns c^nsidero dsobrigaescomo matria perten-
cente ao primeiro ramo da AWX-IQpessoas(21); e tambm
entendeu-se, que a palavraac0es, empregada no frag-
mento de Gaio, designava, como na accepo vulgar, o mesmo
que/cos, capazes de produzir, ou de fazr cessar, di-
reitos ou obrigaes (22).

es, aul nobis debitum, si ultro non prcestetnr, pervenitur, et au~

fertur invitis , A aco, pois, um direito, um meio; simul-
taneamente, um direito, e um meio.Como meio, isto , como
facto do homem para reconhecimento judicial de seus direitos,
a aco entra na classe dosactos jurdicos,
(21) As obrigaes tm entrado, ao arbitrio de cada um, nos
trs chamados objectos do direitopessoas, cousas, e aces.
Ha exemplos de tudo, como se pde ver na excellente Dissert.
de Blondeau, impressa na Themis Vol. 3 pag. 217.
(22) Esta interpretao (diz o cit. Blondeau), que estfem
opposiSo ao uso geral, que os Jurisconsultos Romanos fizerSo
da palavraactio, nao toraaria mais razovel a proposio
de Gaio. Em verdade, nada seria mais confuso do que um tra-
tado, onde se comeasse p'^r definir todas as esperies de direi-
tos ou obrigaes, sem indicar os modos particulares de adqui-
rir ou perder cada espcie; reunindo-se depois era uma segun-
da parte todos os acontecimentos, que se referissem s diffe-
rentesespcies.Entretanto, nao alargando a significao da
palavra, j notmos que asacessao fados, sai actos ju-
ridicos; seno capazas da engendrar direitos, ao menos de pro-
tegn-los 6 conserva-los.
 XLV

A opinio mais geral (23) separa o terceiro ramo da divi-

so relativo sacoescomo uma classe dedireitos parti-
culares, estabelecidos para segurana dos outros direitos;
e que os suppoem violados, ou ameaados de violao (24).
Sob o nome AQpessoascomprehende unicamente as di-
versas espcies depoder, que uns podem ler sobre outros
jura potestatis. Sob o nome decousasabrange, no
s o direito real, pelo qual uma cousa nos pertence; seno
tambm o vinculo especial, que obriga uma pessoa dar, fa-
zer, ou no fazr. E' fcil conhecer o que ha de vicioso, e
arbitrrio, em semelhante nomenclatura, e nas suas distinccs.
Se comeamos pelaspessoas, e descrevermos todos os
seus direitos; nada mais leremos fazer, e torna-se portanto
intil a diviso. Que razo ( no dar-se um ponto de
vista especial) para, tratando-se dos direitos das pes oas, in-

(23) Alguns Cdigos, como ver-se-ha depois, seguiro essa

ordem e disposio de matrias.
(24) Essa clissa dedireitos particulares, em contraposi-
o aos outras direitos, deu lugar que certo Jurisconsulto
(Vulteius Jurisprud. Rom.) dividisse o Direito Privado em
duas partes. A primeira, que intituloude jare absoluto,
contendo os direitos que nao suppoem a existncia anterior de
outros direitos. A segunda,deyw?-e >'e/a<otratando dos di-
reitos, que nao existem, seno porque houve infracao de outros
jus guodproBsupponit aliud . Desta distincao pde resultar
a separao geralmente adoptada dasleis civis, eleis do
processo; ou leis substantivaseleis adjectivas, naphrase
de Bentham; tomando-se a palavriacesobjectivamen-
te, para designar o meio e a frma do processo. Tomando-se
porm aacaj comojus persequendi, ella faz parte do Direi-
to Privado theorico, e nao dj Direito Pratico. Vid. Eschbach
Introd. l'tud. du droit ^ 2 8 e 2 9 .
 XLVI

dicar to somente osjurapoestaiis, e excluir todo? os ou-

tros? Todo o direito perten-^e s pessoas, todo o direito
poder efecuado, e mbora exercive com mais ou menos
ltensidada. A.s differcntes eipQ?&s'es^epoder efectuado
so os direitos considerados em sua extenso. D'ahi dimano
as dislinces, e as divises.
Se comeamos pelascousas,no sentido amplo, tambm
no podemos ir mais longe. As cousas, ou so de creao na-
tural res corporales, ou de creao jurdicares incor-
porales. As cousas incorporeasqwce tangi nonpossunt
comprehendem todos os direitosquoe in jure consis-
tunt (25), e obrigaes por qualquer modo contrahidas
obligationes quoquo modo contractoe(26) ;e admittida esta
theoria, como judiciosamente pondera Ortolan, todos os direi-
tos vm successivameute accommodar-se na diviso das cou-
sas incorporeas (27).
Se tomamos ascousas no sentido strictoe natural,
distribuindo-as para uma classe privativa, e reservando para
outra classea das pessoaszsprestaes de fados

(25) Em Direito Romano, nSo se deve perder de vista, que

os direitos reaesiura in re aliena(pois que os direitos pea-
soaes se designavao pelo nome de obligationes) erao consi-
derados como cornos incorporeas, nao assim o direito raal do
domniojus in re prpria. O dominio identificava-se com
a natureza dos bens, que erao seu objecto.
(26) Instit.Livr. 2 T. 2, Dig. de division. rer. L, 1*
1.Rei appellatione, et causoe, et jura, continenlurDig. de
verb. signif. L. 23.
(27) Generalisat. du Droit Romain. Part. 1' T. 2 Cap. 2*
1/
 XLVII

ouservios (28), achar-nos-hemos com os seguintes

resultados:
1." As disposiss concernent3s ao domnio, e s suas des-
membrues, sero reunidas com a matria de obrigaes re-
lativas entrega e ao gozo dascousas,obligationes dan-
di, quaes as dos conlractos em sua maior parte:
2. Dessas obrigaes relativas s coiisas sero separadas
todas as outras, que tendem ao cumprimento de servios,
obligationes faciendi, quaes as dos contractos de'man-
dato, locao de servios; assim como as que respeito ex-
tenso do poder paterual, e do poder marital:
3. Desapparc.er desta sorte toda a diFerenca enlre direi-
tos reaes, e direitos pessoaes; differena lo importanle, que
a chave de todas as relaes civis.
Eis o fructo da rigorosa applicao de um enunciado equi-
voco, que no pde ser preceito de methodo. E como rom-
per os laos naturaes das relaes jurdicas, envolvendo em
fictcia combinao direitos, que derivo de princpios oppos-
tos; e desligando outros, que visivelmente funcciono com
idnticos efleitos? Renda-se homenagem sagacidade dos Ju-
risconsultos Romanos, mas no se diga, que houve ida normal

(28) FraseologiadeBeatham (Trat. de Legisl. Vol. 3 pag-.

274), designando todo o facto do homem, que pde ser til aos
outros homens; e tambm a omisso de factos, que podem ser
nocivos. Aqui os factos sao objecto de direitos, e nao causa
efficiente ou elemento gerador de direitos. Neste ultimo ponto
de viata que os factos tm importncia, e merecem a atten-
fto do j urisconsultoex fado jus oritur.
 XLVIII

de syslema nesse famoso texto, cuja importncia se tem exa-

gerado (29).
Pura evitar os indicados inconvenientes, varias classifica-
es foro oiitr'ora propostas por alguns Jurisconsultos

3 . * ED.

(29) Aqui termino minhas ooservaOes sobre o systema

do Direito Civil em relao ao enunciado romanoomnejus,
quo utimur, vel adpersonaspertinet, veladres, veladactiones;
e agora, n'este aspecto, eis meu final juizo :
1. Tal enunciado refere-se aoDireitojits, e portanto nao
serve immediatamente para norma da classificao dosdi-
reitosjura; serve porm superiormente, para depois clas-
sificar-se 03direitos-pelo mesmo principio classificadr do
Direito:
2.' Refere-se aoomne jus, que o Direito em geral, e por-
tanto nao foi destinado, nem podia s-lo, para o Direito Civil
em qualquer de suas accepOes :
3." Referente ao Direito em geral, aceitvel; reproduzin-
d-se no moderno systema do D'reito Internacionhl Privado,
que divide as leis empossoaes, reaes, e miasos. Vid. infra
Nots. 17 178):
4." Na referencia ao Direito em geral, aproveitvel para a
classificao dosdireitosno Direito Civil; mostrando os ob-
jectos dos direitos como os mesmos das leis, e como os mesmos
dos podres no Direito Publico. Tal o principio classificadr
jurdico.
O Sr. Ribas, no seu Curso de Direito Civil Brasileiro,
Tit. 5."Cap. 3.2.'', tambm entende, que a enunciaao de
Gaio nao se-presta ba distribuio das matrias de um C-
digo.
 XLIX

de espirito mais independente (30). Entre elles sebrosahe

o celebre Leibnitz, que com o poder de seu gnio cen-
surou as Iiistitulas; e proclamou o supremo principio, que
deve dominar nestas matrias (31).
diviso, disse elle, no foi deduzida da considerao,
que s pde servir de base uma classificao jurdica;
isto ,da diff^erena, que se observa eni^e os direitos
e as obriga(}es. No so as pessoas, e as cosas, que se
devem distinguir; mas suas obrigaes, e seus direitos.
O terceiro membroaces superabundante, porque
asaces nada mais so do que conseqncias dos-
direitos ; e por occasio destes devem ser explicadas (32),
seguindo a importante distin^ doy?w ' re3 ^SQJIS
ad reni, isto , (I5domnioe daolrigamo.
Sem duvida, impossvel haver verdadeira classifrao,
sem que se a derive das differenas e conformidade-, que
constituem a natureza das cousas; e tal foi o principio
director, que cuidamos de fixar logo ao comeo dos nos-
sos trabalhoi. Leibnitz, porm, teve de applica-lo ao Direi-
lo Civil, procurando a differena dos direitos na differena
das cauva>, que os fazem nascer, ou que os fazsm cessar (33).

(30) N.i Diisert. j citada da Themis Vol. 3 png-. 217 d-se

noticia dos methodos propostos por Viilteio, Cjiirado Lago,
Connano, Hotoman, e Althusio.
(31) Na parte de suas Obras, que se intitulaNova 7nelhodus
discendw docendcBque Jwprudentioe.
(32) Tambm assim pensamos, coratauto que se entenda a
palavra- -aces, em seu primeiro sentido, como;us perse-
quendi, e nao comomdium persequendi.
(33) As causas dos direitos sao precisamente osfartosem
sua accepao mais larga, nao unicamente os factos do bomena,
C L C. D
Elle distiiguio cin?o cau5as ds direitos: 1, a natureza, T,
a conveno, 3, a posse, A, a successo, 5, o ,delicto.
Uma critka bem fundada desta classificao l-so no Pre-
facio, que serve de introduco parte das Obras de Lei-
bnitz relativa jurisprudncia. Transcreveremos o prprio
texto:
E' com razo, que Leibnitz procurou tirar da differena dos
direitos todas as divises da sciencia das leis. Mas os direitos
no diTerem somente sob o ponto de vista das causas, que os
produzem. Direitos, que apresento a maior semelhana, podem
derivar de causas differentes; ao passo que a mesma causa

mas todos os acontecimentos, em virtude dos quaes as relaes

de direito comeao ou acabao. Savigny (Dir. Rom. Tom. 3
pag. 3 e seg.) os denominafactos jurdicos.classificando
como mais importantes1, as successOes, 2, os actos livres,
3, as declaraes de vontade, 4, os contractos, 5% as doaes,
6, os factos dependentes de uma fixao de tempo.
No Esboo do Cdigo Civil os temos classificado deste modo :
Os factos sao, exteriores, ou factos humanos :
Os factos exteriores sao, necessrios, ou fortuitos :
Os factos humanos sao, involuntrios, ou voluntrios:
Os involuntrios tambm sao, necessrios, ou fortuitos :
Os voluntrios sao, actos lcitos, ou illicitos :
Os actos licitos, ou nao tm por fim immediato acquisiao,
modificao, e extincao de direitos, ou sao actos jurdicos :
Os act(J\iri(icos, ou sao entre vivos, ou disposies deuUma
vontade.
3.* BD.

O Livro Dir. de Fam. latrod. pags. 6 e 7 tambena discre-

tamente recusa a classificao de Leibnitz.
 LI

pde produzir direitos, que no tm entre si a menor analogia.

Alm disto, accrescenta Blondeau (34), a palavranatu-
reza ,pela quul designa Leibnilz a primeira das causas,
extremamente vaga; e como elle entendia por conveno a pr-
pria lei, que considerou resultado do consentimento, ao menos
tcito, de todas os membros da sociedade; poder-se-hia em rigor
refundir nesta segunda causa quasi todas as outras, e princi-
palmente a stccesso e a j^osse.
Ao brilhante esforo de Leibnilz, que encerra uma verdade
eterna, embora mal applicada, no so comparveis outras
tentativas, que sefizeroat meiado do sculo ultimo. Domat
foi pouco feliz na diviso do seu Tratado das Leis Civis em
duas parteseiijagemens(35) successmis, e o seu
Deledus Legum tem a mesmaordem dos cincoenta Livros
do Digesto. Polhier nas suas Pandeclas tambm no se des-
viou dessa ordem, e fo; no Tit. ultimodediversis reguUs
jris aniiqui(uma espcie de recapitulao de todas as ma-
trias), que elle adoptou um novo plano, approximado ao das
Inslitutas (3G).
A classifnao de Polhier comprehende o Direito Publico,
e inclue todo o Direito Privado, sem escapar as frmas

(34) Na uisssrfc. j mencionada, donde extraliimos uma

grande parte destes esclarecimentos.
(35) Nao se pde traduzir este termo sem infidelidade ao
sentido do autor. Elle nao quiz somente exprimir as conven-
es, mas tambm (suas palavras) os empenhos, qa&se formao
pelos laos naturaes do casamento entre o marido e a mulher,
do nascimento -entre os pais e os filhos, e do parentesco e al-
lianas que d'ahi resultao.
(36) Assegura-se, que a ida deste planio foi dada pelo
Chanceller d'Aguesseau.
 LU

do processo, que no foro separadas das aces e excep-

es. SJU d3fjito capital est na confuso dos direitos
pessoaes com os direitos reaes, cuja diTerena foi quasi an-
niqaiLda; pais qae so envolvidas as servides, a hypo-
theca, a herana, e as obrigaes, conio e^pa^iesde cousaa
incorpareas. Esle vi?io tem sua origem nas idas da prprio
Direito Ramano, que o insigiie Jurisconsulto substan'^ira.
Mais tard3 a n3''essidade de uma melhor classifi-jao
foi geralmente sentida, innumeros ensaitts sur.ceJro-se
rapidamente, o methoda antigo foi quasi banido das escolas.
Falamos da Alleaianlia, o paiz da meditao, on:le a Scien-
cia do Direito, asso^ianda-se historia, e philobgia, tem
alcanado os mais brilhantes triumphos. N lo so em tudo
con''ord3s OJaris^oniultos da nova escola, mas pronundo-
se com pau?as ex^cpas contra a ininleliigivel diviso de
pessoas, causas, e acnes.
Q i.mdo comearo os trabalhos da Cdigo CivilFrancezem
179.3, as novas id.is no tinlia ainda tom ida toda a sua
ascendncia. Daminava em Frana o Direito Ramano, e o que
mais se conlie^ia, e e-tava em voga, quanto innovaos
sobre o melhado da Direito Civil, limitava-se aos systemas de
Doir.at(d3 D3>p3isses; cuja simplicidade tem sido encare-
cida at pslo pr.iprio Maloville, um dos collaboradores do
Codiga, ponto da lamentar quena se a houvesse adoptado.
O q'a3 e\i;!i\ dacodificaacivil naquella po^a reduzia-se
tambm ao Cdigo da Baviera publicado em 1756, e ao da
Prssia proaiulgado em 1794 (37).

(37) O Cadijo Civil pirte integrante do Cdigo Geral

para os Estados Prussi-iaos, qie contm a legislao commer-
cial, administrativa, e criminal. Nao S3 deve confundir este
 LIII

Esses Cdigos extensos, o primeiro no sentido das idas reinan-

tes do Direito Romano (38), e o segundo dolineado como parte
de um plano gorai, ero menos prprios para servir de mode-
lo (39). De resto pouca importncia se deu em Frana questo
fundamental do metliodo, e a prova est em que o Cdigo se
foi decretando retalhos; ui;indando-3e depois incorporar as
tr.nta e seis leis destacadas, que o compozero.
No seguio-,re, nem o methodo de Domat ede Despeisses, nem
a ordem das Institutas, sem perdr-se comtudo de vista a an-
tiga diviso do pessoas e cotsas. O 1 Livro intitula-sedas
pessoas, e o 2 Livrodos hens edas differentes modifiea-
oes da propriedade. Se alguns v^m nisto um arremedo
das Listitutas, e fazem merecidas criticas em combinao com
as matrias do 3 Livro, que se inscrevedos diversos modos
de adquirir a propriedade; outros, menos razoveis, de-
fendem todo o transe o Cdigo de seu paiz, explicando a

Cdigo com a Obra conhecida pelo nome deCdigo Frede-

rico, publicada em 1749 e 1751, e organizada pelo Chan-
celler Cucco.
(38) No conhecemos o Cdigo da Baviera seno pelos frag-
mentos deslocados da Concord. de Saint-Joseph. Este Cdigo
(diz elle pag. 26 Ed. Franc.) quasi inteiramente moldado
sobre o Direito Romano.
(39) Entretanto, pelo que respeita ao regimen hypotheca-
rio, o Cdigo Geral dos Estados Prussianos servio de typo aos
grandes princpios da publicidade e especialidade^ que distia-
giiem o systema germnico. E' pela transcripo dos ttulos
transi tivos de domnio que se fixou a propriedade, e a tran-
scripo quanto aos immoveis substituio a tradio do Direito
Romano.
 LIV

diviso por modo estudado, e proclamando sua excellen-

cia (40).
O que, porm, no se pode harmonisar a inscripo do
3 Livro sobre os modos de acquisio da propriedade; inscrip-
o que deu matria para mais de dous teros djs artigos, de
que se compe o Cdigo todo. bandonou-sc, verd.ide, a m-
xima cardeal do Direito Romano, reguladorad.i tran feron^ia do
domnio (41), passando o titulo ser modo di adiiuirir. Mas
quem querer conceder, que sejo contracto ^ trandativos de
propriedade o deposito, o mandato, e a locaro de bens ou de
servios? Que analogia tem com o enunciadj d3;se immenso
Livro 3 o pagamento, a novao, a compensao, a remis-
so, e at [contrainte par corps) a deteno pessoal f
Com muita razo se tem dito que a ultima diviso do Cdi-
go Civil Franoez poderia ter comprehendido todas as leis civis,
e que o tratado das pessoas e das cousas no passa de
simples preliminar (42). Que tanto assim, que, para dar-se
alguma consistncia aos dois primeiros Livros, foi necessrio
inserir nelle? muitas matrias, que poderio entrar no 3 Livro
como relativas aos meios de adquirir. Taes so no 1 Livro a

(40) Veja-seLassaulxIntroduct.Vtude duCod.Napol.,

que explica por este modo:O 1 Livro trata dos direitos
resultantes das relaes das pessoas, abstraco feita dis
cousas. O 3 Livro dos direitos provenientes das relaOea
entre as pessoas, que tm por objecto as cousas no estado de
movimento e circulao. O Livro intermedirio diz respeito
s cousas no estado de repouso.
(41) Traditionibus. . . . dominia rerum, non nudis paclis,
transferenturL. 20 Cod. de pact.
(42) Maleville. Analyse de Ia discussion du Cod. Civil au
Conse d'Etat pag. 2 . '
 LT

ausncia que d logar successo provisria, o casamento,

z. filiao, didopo, o ptrio poder; Q no 2 Livroa^eceMo,
o usufructo, o uso, a habitao, o as servides.
No obstante seu methodo artificial, e com o mo principio
da transferencia do dominio s por eFeito dos contractos, o
Cdigo Civil da Frana tem exercido poderosa influencia. Ao
tempo da sua promulgao (em 1804) deu-se a favorvel
circumstancia de imperar logo como lei por toda a parte, onde
se fez ouvir a vz do conquistador, que lhe impuzera seu nome.
Restaurada a Europa, o methodo conservou-se, e tem-se
imitado, po3to que as disposies constitutivas do direito de
propriedade em relao terceiros estejo profundamente
alteradas.
As divises geraes do Cdigo Civil da Frana so as mesmas
dos Cdigos da Sardenha, Duas-Sicilias, Luisiana, Ducado de
Baden, dos Cintes de Vaud e de Friburgo. Todos esses Cdigos
frmo um s grupo.
Fazem grupo diverso o Cdigo Civil Austraco de 1811, o
do Canto de Berne de 1831, e o da Hollanda de 1838. No
seguiro a ordem do Cdigo Francez, e exigindo, alm do
titulo, um acto exterior para regular a transmisso da proprie-
dade, guardaro a antiga classificao geral, mais ou menos
modificada.
No da Hollanda acha-se precisamente a trplice diviso de
pessoas, cousas, e obrigaes, que accresceu um i" Livro
que se \n\!\\,yx\d-^ da prova e da prescripo. Declarou-se
categoricamente na Memria Justificativa do primordial Projec-
to desse Cdigo (43), que rejeitava-se o plano e a theoria do
Cdigo Francez.

(43) Vid. Themis Tom 6 pag-. 49.

 LVI

Admittindo-se a distinco das leis romanas (dizia o autor

da citada Memria) entre o direito ncousa, e o direito contra
as pessoas,~^jus in re, e^Jus ad rem,. no hitou-se eni
adoptar a ordem das Institutas, que por sua clareza e simpli-
cidade excede todas as outras, e que est confirmada pela
experincia dos sculos; e consagrada pela autoridade de
quasi todos os philosophos, e dos mais notveis Jurisconsultos.
Este rasgo de elogio ao inculcado methodo das Institutas
foi um anachronismo, porque em 1819 (data da Msmoria) j
se havia convindo quasi geralmente em abandonar a diviso
antiga, j o Direito Romano era leccionado por ordem
diversa, e circulavo as Obras de Hugo, Maokcldey, e outros,
onde domina a ida capital do Leibnitz sobre a diFerena dos
direitos.
O Cdigo d'Austria trata no 1 Livro dosdireitos reaes,
e no T Livro dosdireitos pessoaes. O do Canlo de
Berne segue a mesma diviso, porm resentindo-se mais
ostensivamente do vicio da antiga classificao; porquanto os
direitos reaes e direitospessoaes so subdivises do direito
das cousas, sendo o outro ramo da diviso geral o direito
das pessoas.
Aoha-se este defeito encoberto no Cdigo d'ustria, onde
no apparesem as denominass ^direito das cousaso
direito das pessoas ; mas o fundo do pensamento o mesmo,
dizendo-se direitospessoaes sobre as cousas, e no sim-
plesmemte direitos pessoaes.E'na Iiilroduco, ou Parte
Geral, que se trata dodireito relativo spessoas, e do
direito relativo ds cousas ; comparem-se porm essas
duas seses, e ver-se-ha que a Ad&pessoas teve 284 artigos,
e a das cousas 24 artigos somente, O motivo de tal despro-
poro? Ter-se tratado naSeco das ^eos de todos os
 LVII

direitos de familia (44), o que por certo no est na ordem

das disposies geraes ou preliminares.
O Cdigo do Canlo de Argovia, cuja primeira parle f^men-
tenos conhecida (i5), parece querer tomar diFereiite direc-
o. Comea pelosdireitos^jessoaes, e sob esta inscrip-
o trata primeiro dos direitos de familia, compreliendidos na
denominao secundaria dedireitospeisoaespro2oriamente
ditos. Qual seja a marcha ulterior desse Cdigo, no se pde
prever; entretanto a diviso geraX direitos peisoaes, abran-
gendo os direitos de familia, j denota novidade de plano (46).

(44) E note-se, que a desproporo teria sido maior, se das

disposies sohre o casamento naa fossem destacadas as dos
pactos matrimoniaes, que passaro para o Livro 2", onde se
legisla sobre contractos.
(45) Concord. de S. Joseph 2' Part. pag. 101.
(46) Temos recentemente o Pr&jecto do Cod. Civ. de Portu-
gal, e o do Chile, quo muito desejamos conhecer. Tambm
ainda nao vimos o Projecto do Cod. Civ. Hespnhol publica-
do em 1852.
Agora por ns conhecidos esses Projctos, eis ncsso juizo:
O Projecto do Cod. Civ. de Portugal tem um methodo
muito defeituoso, ou antes, no t;m methodo algum, como
demonstrmos em um Opusculo de composio nossa com o
tituloNova Apostilla d censura do Sr. Alberto de Moraes Car-
valho sobre o Projecto do Cdigo Civil Portuguez.
O Cod'go Civil Chileno um bailo trabalho, mas seu me-
thodo est longe de agradar-nos. Depois de ura Titulj Preli-
minar, imitao do Cod. Nap., sobre as leis, sua promul-
gao, effeitos, interpretao, e derogaao, contm quatro
Livros. O 1 trata das pessoas, o 2 dos bens e de seu dominio,
posse, aso, e gozo ; o 3 da successo causa mortis e da doao
tier vivos ; e o 4 das obrigaes, e dos contractos.
 LVIII

Na exposio do nosso Direito Civil, o que ha de innova-

es no methodo antigo, attribuido s Institutas, no passa do
Digesto Portuguez de Corra Telles, e das Instituies
de Coelho da Rocha, Professor na Universidade de Coim-
bra (47).
A primeira destas Obras, que seu autor considerou uma col-
leco de matrias para o Cdigo Civil de Portugal, no apre-
senta na distribuio e srie de seus artigos ordem alguma, que
se possa racionalmente justificar. O illustre Jurisconsulto re-
negou os precedentes da legislao do seu paiz, esposando as
idas do Cdigo Civil Francez, dispensando a tradio para
transferencia do dominio, e quasi destruindo a diferena dos

O Projecto do Cdigo Civil Hespanhol uma cpia servil

do Cod. Nap.
(47) No contemplamos o prospecto o Y)v. Vicente J. F .
Cardoso no Livro intituladoQue o Cdigo Civil ? -porque
sempre o reputmos um desses desvios, em que soem cahir
os que abusao de S3U3 talentos por amor da novidade. O in-
novador confessa (pag-. 160),-que. fra inspirado pela pers-
pectiva dos arbustos, que cercavao sua habitao na Ilha de
S. Miguel; mas as inspiraes nada rendem em matrias
desta ordem. Prvio que seu plano era irrealizavel (pag.
183), reconheceu (pag. 161) que o ultimo ramo da suaAr-
vore de Justiase havia de tocar muitas vezos com o pri-
meiro ; pois que da morte de uns direitos que resulta o
nascimento de outros. Legislao Criminal, do Processo e da
Organisao Judiciaria, tudo confundio-se com as matrias
do Direito Civil propriamente dito ; e foi como preencheu-se
o ramo a,vida dos direitos. O proposto systema, era ul-
tima analyse, teria por base a diversidade dosfados jurdi-
cos ; cuja classificao difficil, e sem valor pratico.
 LIX

direitos reaes e direitos pessoaes, cuja distino estabelece-

ra ao encetar sua codificao (48).
Envolveu com a matria dos contractosos modos originrios
de adquirir a propriedede, e bem assim o usufructo, o uso, a
habitao, a hypotheca, e a successo testamentaria. Tudo
isto acha-se accumulado no 3 Livro, e no 1* Livro que se
trata dos direitos, que derivo da propriedade e da posse, as-
sim como dos modos de fazer cessar as obrigaes, e da pres-
cripo. A sucesso a intestado est no 2 Livro com os direi-
tos de familia, e em appendice trata-se ahi da locao de ser-
vios, porque se diz os criados so como accessorios de uma
familia (i9).
O systema inteiro de um Cdigo depende muitas vezes de
uma s disposio (50) Se o respeitvel autor do Digesto Por-
tuguez, imbuido nos principies de um falso Direito N.iliiral (51)
que no combina co;n os interesses da sociedade as relaes
entre as partes coni;:ictantes, resolveu adoptar a disposio
do Art. 1583 do Cdigo Civil Francez, um dos corolrios
da outra disposio genrica do Art. 711; era neessario, que

(48) Vid. Liv. 1 T. 3 ns. 43 e seguintes. No 3 Livro

ns. 380, 381, e 385, esiias notas, o autor conspirou-se contra
a legislao da Ord. L. 4 T. 7, e T. 9. Vid. Arts. l l ,
534, 655, e 908 Consolid.
(49) Nos Cdigos da Prssia, e da Luisiana, tambm se
trata dos domsticos e servos em continuao dos direitos de
familia.
(50) Judiciosa reflexo da citada Memria justificativa do
Projecto do Cdigo Civil para os Paizes-Baixos, impressa na
Themis Tom. 6 pag. 50.
(51) Paliaremos depois doa Escriptores, que proclamaro
taes princpios.
 LX

no tivesse omiUido as diversas restrices desse Cdigo, que

serviro de correctivo (se bem que iirompleto) (52) .ao seu
systema espiritualista, e acautelro funestos abusos (53).
Ao contrario, se por um lado foi iiidiffereiite todas as
exigncias da sua iunovao, tomando-a isoladamente, e no
como appli-^ao de uma theoria, que substitue o pensamento
ao facto; por outro lado foi conlradictorio, excluindo a tradio,
e ao mesmo tempo conservando as regras do Direito Romano,
e do Direito Portuguez, respeito da tradio ficta, e symbo-
lica, e dos a^tos solemnes da posse (54) Se o simples consen-

(52) Sobre isto nao ha hoje duvida, porque, depois de

acerbas criticas de muitos Escriptores, ahi est,a reforma da
Lei hypothecaria de 23 de Maro de 1855. Vid. Not. 3 ao
Art. 511 Consolid.
(53) Adiante exporemos quaes foro essas restricoes, ou,
antes, incoherencias.
(54) N J Liv. 3 na prpria Secao dos effeitos da compra
venda n. 383, e Liv. 1 ns. 595 e 596, v-se a tradio
ficta das clusulas conshtuti, e dareserva do usiifruclo.
Vid. Not. 4 ao Art. 909 Consolid. No Liv 1 ns. 590 e se-
guintes vem a tradio symbolica, e ns. 609 e seguintes os
actos pblicos de posse, substanciando-se as disposies da
Ord. L. r T. 78 8 e L. 4" Tit. 58 3 e 4''-Vid.
Arts. .910 913 Consolid. O Cod. Civ. Franc. Arts. 1604
e seg. trata da entrega da cousa, ou tradij, como uma obri-
gao do vendedor; reputa a tradio feita com a entrega das
chaves da casa, ou dos titulos da propriedade ; mas nao
como ura acto symbolicoZacharise Dir. Civ. Franc. Tom..
1 pag. 397, Troplong. Venle Arts. 1604 1607 Lide-
pendentemente de declaraes no acto da venda (Duranton
Dir. Civ. Tom. 21 pag. 290), e da entrega dos ttulos da
propriedade, deve-se di^er, que hoje a posse transfere-se logo
 LXI

timento dos onlractan!e> basta para transferir a propriedade,

sem dependenria da passe; no ha necessidade de fic-
es, nem de symbolos, que antecipem a tradio real; nem to
pouco de actos exteriores solemnes, que a manifestem.
A segunda Obra (a do Professor Coelho da Rocha) annuncia
no prefacio a escolha do methodo de Mackeldey, entretanto
que a imitao muito discorda do modelo (55). O que ha de
semelhante a Parte Geral, onde se estabelecem noes so-
bre os trs elementosj9e5O?5, cousas, e actos jurdicos;
porm Mackeldey no dividio, nem podia dividir, em relao
esses trs elementos, a Parte Esyecial, onde procurou ex-
por as diversas espcies de direitos (56).
A expo-ij dos direitos, em symetria exterior com aquella
diviso elementar, conduzio o distincto Professor um desfecho,
qu no pde agradar. A successo a intestado foi separada
da successo teslamentaria, e esta ultima espcie de successo
veio unir-se aos ontra'^^tO. E como perceber nesta repugnante
junco a difareiiA dos direitos reaes e do5 direitospesioaes,
que Mackeldey fizera lo sensvel em dois livros distinctos?
O systema do sbio Professor Allemo no pescou por este lado,
mas pela abundncia de divises escusadas.

para o comprador, ou donatrio ; do mesmo mudo que a

propriedade s pelo facto do contracto da venda, ou d
doao.
(55) O autor declara haver-se servido da traduco fran-
ceza de J. BeringBruxellas 1837, que a mesma que
temos em vista. O Escrip*or allemao alterou o syslema das
ediOes anteriores.
(56) O illustrado Professor Portuguez declara francamen-
te, que uao desconhece os inconvenintas do plano, que
seguira.
 LXIV

A condio distinctiva dos direitos absolutos que a sua

correspondente obrigao (60) affecta a massa ialeira das
persoiiaihides, com as quaes o agente do direito possa estar em
coiitacto. A qualidade prpria dos direitos relativos, ao in-
verso, raoabir sua psculiar obrigao sobre pessoas certas
e determiiwdas (61).

extenso, nao Jizr-se comprehenso extensiva, y que esta no

papel das Taboas ou dos ndices representa-se como a extenso
propriamente tal. A paripo distribe por partes alquotas,
a diviso por partes aliquantas. Espcies represento pores
externas de gneros, parles represantD porOes internas de
todos.
(60) Ei^ a obrigao no sentido Lirg-o, que no do Direito
Civil. Cnsideremos que a obrigao de respeitar os direitos
absolutds logicamente posterior, e que a obrigao em tal
caso protedora, e nao constitutiva, como nos direitos pessoaes
(segundo a distinco de um escriptor) ; mas, embora no pri-
meiro caso a obrigao no seja a base ou a causa dos direi-
tos, no S3 segue que possa haver direito sem obrigao co-
relalivaArchiv. de Droit. Tom. 5 pag. 133.
3." ED.
Pelas razes da Nota antecedente substitui no texto o ad-
jectivo especifica pelo adjectivo distinctiva.
Pactos si o objecto dos direitos absolutos, e relativos ; e fa-
dos s), alem dos positivos, os negativos da absteno, e do
no feito validaraente.
A condio distinctiva dos absolutos (exactissimamente)
tr /acos por objecto contra todos, com abstrao das cousas.
3. ED.
(61) Acrescente-semas abstrahindo de taes pessoas.
A qualidade prpria dos direitos relativos (exactissimamente)
tr/"acos por objecto contra pessoas determinadas, cora abs-
tracco d'ellas.
 LXV

No primeiro caso a obrigao negativa, consiste na ia-

aco, isto , na absteno de qualquer a^to, que possa estorvar
o direito. No segundo caso a obrigao positiva, e consisten-
te na necessidade de um facto ou prestao da pessoa obriga-
da (62). Esse facto ou prestao pde sr tambm, como ao
primeiro caso, uma absteno, mas com uma diTerena notvel.
A inaco indi pensavel effef^lividade dos direitos aso-
luios nunca induz a privao de um direito da parte daquel-
les, quem a obrigao incumbe: essa inaco necessria
para co-exislencia dos direitos de todos, ou, par outro modo,
o justo limite dos direitos de cada um. Quando, porm, os
dimos^essoaes (63) correspondem uma obrigao de no
fazer, ou de absteno, a pessoa obrigada priva-so do exerccio
de um direito que tinha, e que voluntariamente renunciou em
favor do agente do direito.
e poi' estes caracteres, verificados nos constantes efeitos
das relaes humanas, patente a diTerena dos direitos absolu-

(62) Eis a obrigfao do Direito Civil.Jris vinculum,

quo nccessitate adstringilur alicujus rei solvendosInst. L. 3
T. 13 princ. Obligationum substanliaineoconsixtit, utalium
nobis obstringat, ad dandum aiiquid, vel faciendurrij vel prces-
tandumDig-. deobligal. etqction. L. 3 princ.
3 . ' ED.
S atteadi n'este contraste ao caracter advcrsus omnes dos
direitos absolutos, mas nao esquea o outro caracter da abs-
tracao das cousas. Convertidas em universidades jurdicas
{universitates jris] alimentao muitas obrig-aOes jiositiTas,
como nas heranas, e nos concursos de credores.
3 . ' ED.
(63) Alterei com raz5o o texto, dizendo direitos pessoaes',
6 nao, como estaca,---direito relativo.
C. L . C. X
 LXYI

tos e direitos relativos; lemos, as noes radicaes, de que deve-

mos partir para exacto conhecimento do quadro inteiro das
Leis Civis (64). A.s tradies da Sciencia confundem no pou-
co esta matria, as palavras nem sempre designo as idas, o
da analyse e deduco philosophicas colhem-se os seguintes
coroUarios:
Os chamados direitos absolutosliberdade, segurana, e
'propriedade(65), entro na comprehenso da Legislao Cri-
minal, que os protege e assegura com a penalidade (66). Desses
3 . ED.
(64) Em accrdo com minhas novas idas na Proposta appro-
Tada pelo Conselho de Estado, e agorarealisadas no meu
3. ndice, fiz as mudanas anteriores, e irei fazendo as
necessrias. Ag'ora no texto se dizpara exacto conheci-
mento do quadro inteiro das Leis Civis, e no como estava
na 1" e 2'Edio.
(65) A enumerao de taes direitos feita ao arbtrio de
cada Escriptr, sem que liaja nisto inconveniente. Em ul-
tima analyse reduzem-se aos direitos depersonalidadee de
-propriedade, ou antes aos depersonalidadesomente.
O direito de propriedade uma realizao do direito de perso-
nalidade relativamente aos objectos exteriores, de que o ho-
mem tem necessidade para sua existncia e desenvolvimento.
Antes dessa realizao existe a simples faculdadeliberdade
de unir personalidade os objectos exteriores. Ainda nao
ha direito de propriedade. O direito de propriedade comea no
momento, em que a unio se verifica. A enumerao, que
acima adoptamos, a da nossa Constituio no Art. 179.
Harmonismos a theoria com as Leis do Paiz.
(66) O nosso Cod. Pen, est felizmente de accrdo com o
Art. 179 da Const., classificando os crimes particulares:
1, crimes contra a liberdade; 2, crimes contra a segurana;
3*, crimes contra a propriedade.
 LXVII

direitos o de propriedade iiui^amenle entra na Legislao

Civil (67). no direito de propriedade \<< havmos de achar
os direitos reaes.
Oi direitos pessoaos, excepluados os podres da persona-
lidade publica no circulo das leii orgnicas e admiiiislra-
tivas, de que agora no traiamos (68), pertencem em
regra Legislao Civil (69), que doine e regula as obri-

(67) Nao queremos dizer, comoLocrEaprdu Cod. Napol.

pag. 66, que as Leis Civis s tm a estabelecer rsgTas sobre
a propriedade, o que em .'sentido ainda mais extenso repete
o Dr. Cardoso no seu OpusculoO que o Cdigo Civil?
pag". 9 5 e s ' g . Falamos em i'eferencia direitos absolutos.
Entre osdireitos pessoaesalg-uns ha nas relaes de faniilia,
que nao tm por objecto a propriedade. Quando os cliaraados
absolutos de personalidade entro na Legislao Civil, com
o caracter de direitos pessoaes em razo de terem sido violados.
EUes no se n^anifesto activmente seno nos casos, em que
tm sido lesados em conseqncia de delictos ou quasi delic-
tos, e ento do lugar acOes de perdas e damnosZacha-
vise Tom. 1 168.
(68) Quanto s Leis Orgnicas, o Cdigo Criminal pune
as omissOes dos empregados pblicos. Essas omissOas sao
violaas de direitos p3Ssoaes do Estado. Se os chamados di-
reitos absolutos correspondem inaco, a violao s pde
sr uma aco. Os direitos psssoaes reclamo a aco, e a vio-
lao s pde sr a omisso. O crime pois (Art. 2 1 do
Cod. Pen.) uma aco ou omisso voluntria contraria s
leis penaes. Aa leis administrativas contm um longo cata-
log-o de direitos pessoaes.
(69) Nas relaes de famlia existe um caso de excepo,
que o adultrio, punido pelos Arts. 250 e 251 do Cod. Crim.
Este delicto, pelo lado dos cnjuges entre si, importa a vio-
 LXVIII

gaes dos individuos entre si. Eis os nossos direitos

pessoaes (70).
Direitos relativosdireitos pessoaescorrosponderio
mesma noo, se a variedade de expresso no denunciasse a
diTerena. So relativos esses direitos, em contraposio aos
direitos absolutos, porque no recahem sobre todos. Sope-
soaes, porque necessariamente dependem da interveno de

laao de um direito pessoal; pelo lado do adltero, corres-

ponde offensa do direito de segurana do estado civil. P-
de-se tambm, contemplar o caso dos tutores e curadores, de
que trata o Art 247 docit. Cod. Vid. Arts. 109, 291, e 585
2, Consol. Nas relaes dos contractos e quasi-contractos
a regra , que as faltas nao constituem delicto, e regem-se
pelos princpios peculiares das convenes. Todavia, essas
faltas podem algumas vezes degenerar em delictos do Direito
Criminal, e temos exemplos no Cod. Crim. Arts. 258, 259,
2642^e3,e265part. 2. Vid. Arts. 431, 435, e535, Con-
solid. Nas relaes motivadas pelos delictos e quasi-delictos
o nao cumprimento das obrigaes, que d'abi resultao, nao
pde originar outros delictos. Entretanto o Art. 32 do Cod.
Pen. e o Art. 226 do Cod. do Proc. Crim. mandavao condem-
nar priso com trabalho o delinqente, que nao tivesse
meio para satisfao do damno causado. Mas esta disposio
foi virtualmente revogada pelo Art. 68 da Lai de 3 de De-
zembro de 1841. OAv. Circ. n. 183 de 18 de Outubro de
1854 d uma intelligencia contraria, que nos parece insus-
tenttt Vid. Art. 799 e Not. ConsliL

3 . " ED.

(70) Harmonisei a redacao d'este perodo com as novas

idas da Proposta do Cdigo Geral, que aqui tanto in-
fldera.
 LXIX

pessoas individualmente passivas. Mas no so pessoaes, por-

que abstrahem das pessoas individualmente passivas (71).
Com os direitos reaes no acontece o mesmo. Em primei-
ro logar preciso separar os direitos immediatamente concer-
nentes personalidade do homem, que so alheios da Legisla-
o Civil. Em segundo logar, separados esses direitos da per-
sonalidade, a ida geral da fr&priedade carece de limitaes,
sem as quaes a noo dos direitos reaes ser inexacta.
A ida geral da propriedade ampla : ella comprehende a
universidade dos objectos exteriores, corporeos e incorporeos,
que constituem a fortuna ou patrimnio de cada um (72). Tan-
to fazem parte da nossa propriedade as cousas materiaes, que
nos pertencem de um modo mais ou menos completo, como
os factos onprestaes, que se nos devem, e que, a semelhana

3." ED.

(71) Harmonisei tambm este perodo com as indicadas novas

idas, rematando-o com a differena entre os direitos relativos,
e os direitos pessoaes.
(72) Ahrens Cours de Droit Nat. Part. 2' L. 1 Cap. 1%
(4* Ed.) applica a expressopropriecode--,como synonima do
direito real, aos objectos materiaes somente, o que est nos h-
bitos da linguagem; e, para enunciar a ida mais extensa, ser-
ve-se do termoVavoir. Tanto importa, que se mude de ex-
presso para designar as duas idas, como enuncia-las pelo
mesmo vocbulo, comtanto que bem se-percebo as accepOes
diversas. Isto acontece com a maior parte dos termos jurdicos.
O mesmo Ahrens diz depois-~-a propriedade o ponto central
destehaver, concebido no ponto de vista do direito, porque
as prestaes concernem cousas, ou sSo apreciveis em di-
nheiro, signal representativo das cousas.
 LXX

das cousas materiaes, tem um valor aprecivel, promisca-

mente representado pela moeda (73).
A noo dos direitos reaes no lo larga : est para
a id geral dA propriedade, como a parte est para o todo.
A propriedade abrange os direitos reaes, e tambm a maior
parte dos direitos pessoaes (74); e no haveria diferena en-
tre estes direitos, se o direito absolato de propriedade fosse o
msmo direito real.
ATestar o objecto da propriedade sem considerao pes-
soa alguma, seguil-o incessantemente em poder de todo e
qualquer possuidor, eis o effeito constante do direito real, eis
seu caracter distinctivo. Este caracter opposlo ao do direito

(73) Tomada a propriedade neste sentido amplo, como

complexo dos direitos pessoaesobhgationes, e dos direitos
reaes;u)'a in re, objecto do que cbamao os Allemaes theo-
ria do patrimnio, oudireitos'patrimoniaes. Vid. Maynz
Dir. Rora. 91 pag. 196. Estes direitos patrimoniaes contra-
poem-seem tal caso aos direitos pessoaes em sentido muito dif-
ferente do nosso, isto , Comprenhendendo os direitos concer-
nentes ao estado da homem, sua capacidade de obrar, adtjiui-
rir e dispor ; e at os direitos polticos, que nao pertencera ao
Direito Privado. Esta nomenclatura deriva do Direito Romano
cora a sua distincao de cousas corporeas e incorporeas. por
isso que os Cdigos, que nao seguiro o systema do Cod. Na-
poleao, naodizera simplesmentedireitos pessoaes, quando
trataa das obrigaes dos contractos e delictos; mas simdi-
reitos peSioaes sobre as cousas, sendo estes direitos pessoaes,
e os direitos reaes, uma diviso do cbamadodireito das cou-
sas.
(74) preciso exceptuar, como j dissemos, alguns direitos
pessoaes as relaes de famlia.
 LXXI

pessoal, que uo adhere ao objecto da propriedade, no o segue;

mas prende-se exclusivamente pessoa obrigada, ;'w ossi-
bm adhisret ut lepra cuti.
Ora. que os direitos reaes no so applicaveis todos os
objestos, de que se compe a propriedade; facilmente omfse-
hende-se, e a observao confirma.
A. possibilidade do direito real, com o seu effeito essen-
cialmente physico, s concebe-se em relao aosobjectoscorpo-
reoscousas no sentido natural da palavra; e tal a pri-
meira limitao, que de necessidade restringe a ida de pro-
priedade era seu sentido mais extenso. Os objectosinorporeos,
qtie so apreciveis pelo denominador commummoeda,
fazem parte do nosso patrimnio, mas no esto sob nosso
dominio, no so susceptveis de posse, nem dos effeitos do
direito real {h).
Ainda mais, o direito real recahe sobre objectos corporeos,
que existem immediatamente submetlidos ao agente do direito
inciimus in eum^, afirmao do nosso poder sobre o
objecto do direito;in repotestas plena, se se ttata do
dominio;proparte, se se trata dos outros direitos reaes;
entretanto que os objectos, representados pelos fados, ou pres-
taes, que se nos devem, tero de existir, depois que esses
factos forem cumpridos por um intermedirio passivo do direito
nulla in re potestas.

(75) Dommium est fus m re corporali. Quum itaque incor-

porales res tangi nequeant; consequens est, ut proprie-nKhftossi-
deantur, nec tradantur, nec in dominio sint; sed m omis esse
inteliigantur. Heinecc. Elem. Jur. Civ. 287 e y4i, Recita-
tion. L. 2 T. 2' 388. Incorporales res traditionem et usu-
capiomm non recipere, manifeslum estL. 43 1 Dig. de
adquir. rer. dom.
 LXXII

Outra distinco ainda se faz necessria, para que a noo,

que analysamos, fique precisamente em seu valor. As cousas
(objectos corporeos) so moveis, ou immoveis (76).
As cousas moveis, sujeitas contrectao (77), sem assento
fixo (78), susceptveis de circulao rpida (79), de facil
deteriorao (80), consumiveis algumas ao primeiro uso, con-
sistindo muitas vezes em gnero e no em espcie, determi-
nando-se por quantidades abstractas, e podendo ser substitu-
das por outras cousas homogneas, que preenchem as mesmas

(76) Art. 42Consolid.

(77) S as cousas moveis podem sr furtadas, porque o furto
de uma cousa suppOe uecessariamentei que ella possa sr
tirada de um logar para outro-omoio de loco ad locumChau-
veau Theor. duCod. Pen. Tom. 5 pag. 27. Furtar,roubar,
"-contrectalio fraudulosa, tirar a cousa alheia contra a
Tontade de seu donoArts. 257 e 259 Co d. Crim.
(78) D'ahi as reg"ras sobre os estatutos do paiz, que devem
reg-losVid. Chassat Trait. des Statuts pag. 95 e seg.
mobilia sequuntur personam.
(79) E' por isso que as cousas moveis s podem servir de
objecto ao commercio propriamente ditoMercis appellatio
ad res mobiles tantum pertinet-.L. 66 Dig. deverb. significai.
Vid. Mass Droit Commerc. Tom. 3 n. 419 e 432. A venda
de immoveis nao commercialCod. do Com. Art. 191.
As questes sobre immoveis, com poucas ejcepOes, nfto com-
petem ao JUZO CommercialCod. do Com. Tit. Un. Art. 19
3, e Art. 13 do Reg. Com, n. 737.
(80) t)^ahi as conseqncias legaes sobre a administrao
destes bens : importa vend-los, e convert-los promptamente
e:n cousas productivas, quando pertencem pessoas incapazes.
Vid. Arts. 286 e seg., 329, 12374% 1246,e 1248,Consolid.
 LXXIII

funcs (81), escapo em grande parle affectaoo, e aos ef-

feitos, os irettos reaes (82).
As segundas solnm et res soli , pela sua natural con-
sistncia, por seus attributos peculiares, vantagens que ofiFere-
cem, constituem a propriedade por excellencia (83), so a
verdadeira sede dos direitos reaes. Verifiquemos esta con-
cluso.
O direito real tem duas manifestaes, uma necessria, e
a outra possvel. Ou ns o exercemos sobre nossas prprias
cousas;;'w in re prpria,^on sobre cousas de outros
im in re aliena.

(81) Destes caracteres resulta a importante distincao das

cousas fungveis, e no fungveis. Resque usu consumuntur,
quoR pondere, numero, vd mensura, constant;in genere suo
magis recipiunt functionem per solutionem, quam specie. Vid.
Arts. 477, 478, 841 e seg. Oonsolid.
(82) porisso que no mutuo o dominio da cousa emprestada
nao fica no mutuante, mas passa para o muturio, que s tem
obrigao de pagar outra igual quantidade do mesmo gnero
Arts. 479 e 480 Consolid. No quasi-usufructo (usufructo
de cousas fungveis) a propriedade da cousa tambm passa
para o usufructuario. J nao assim no commodato Art.497
Consolid. Pelo Direito Francez (Arts. 2279 e 1141 Cod. Civ.)
a posse dos moveis vale como titulo, e d'ahi segue-se, que em
geral a reivindicao nao receptivel em matria moveiZa-
cbariae Dir. Civ. Franc. Tom. 1 pag. 155 e 193. Sobre a
natureza e caracteres da propriedade movei veja-se Rivira
Exam. du regim. de Ia propriet. mobil.
(83) bem conhecida a antiga mxima mobium vilit
poisessio.Sao bem pronunciadas todas as legislaes na pre-
ferencia que dao propriedade imraovel, o que em parte se
deve attribuir influencia das tradies feudaes.
 LXXIV

Em relao s nossas prprias cousas, o direito real o

prprio dominio ; e como seu objecto em tal caso a pro-
priedade plena, quando tal, com todos os direitos elementares,
que a constituem, no podem haver espcies (84).
Em relao s cousas de outros, o direito real tem por ob-
jecto a propriedade limitada ; e como a limitao pde sr
realizada por vrios modos, a diferena entre elles pde oc-
casionar outras tantas espcies de direitos reaes (85).

(84) Nao usamos da expressopropriedade penapara de-

signar o mesmo que o dominium plenum--, isto , a proprie-
dade e o usfructo, em contraposio aodominium rninus-
plenum, vel imminuum,ist( , a propriedade decomposta
em dominio direclo e til(Consol. Art. 62). Esta diviso do
domiiio {Consolid. Art. 915) nao tem por objecto o dominio
perfeito, mas sim o imperfeito, de que uma subdivisoHei-
necc Elem. secund. ord. Insit. 291. A outra diviso em
dominio solitrio e condom,inio feita em relao ao agente do
direitoadpersonam domini reapicilur, enSodestrea uni-
dade do dominio, porque a co-propriedade corresponde uma
parte ideal da cousa commum. A diviso em revogavel e irre-
vogvel suppOe o dominio transferido, posto que sujeito
uma resoluo. Ora, a expressopropriedade pZenaconsi-
dera reunidos todos os direitos parciaes, cujo complexo cons-
titue o dominio; nao se refere algum modo particular de se-
parao desses direitos parciaes, nem s pessoas, que podem
exercer o dominio, nem ao modo da sua transferencia e durao,
3.* ED.

Todavia, como effectivamemte d-se o nome de dominio

asses casos de propriedade nao plena, fiquem salvos agora
com a restricftoquando tal.
(85) Nao so confanda a limitao da propriedade em ge-
ral com ojus aliena inre. Este direito real opera uma limi-
 LXXV

Se O proprietrio, para garantir o que deve, sujeita a pro-

priedade ao credor, obrigando-se no aWm&AAproprieda-
de afecada, d-se o direito real de hypoiheca. Se des-
membra o domnio, perpetua ou terapo''ariamente, transferindo
outro a utilidade xla cousa, d-se o empkyteuse. Se trans-
fere o direito de posse, uso, ou gozo, mais ou menos comple-
tamente,^-q^riee dividida, gravada, do-se os di-
reitos reaes das servides, superfcie, usufrucio, uso, e
habitao.
Concebe-se, quoo direito real de domnio recaia, e produza
S3U3 effeitos, sobre uma certa classe de bens moveis (8); entre-
tanto, que possvel sempre sobre cousasimmoveis. Ausurpa-
o das cousas moveis d lugar aces crminaes por furto, ou
roubo; a sua restituio, ou a indemnisao do equivalente,con-
segue-se no juzo civil por uma aco pessoal ex delicio (87).

taao da propriedade, mas nem toda a limitao da proprie-

dade contere um direito real na cousa alheia. Alm de mui-
tas limitaes, ou modificaes da propriedade, como dizem 08
Escriptres Francezes, estabelecidas pela lei; existem outras,
creadas pela vontade do homem, que nao trazem jura in re
aliena. Para haver jus in re aliena necessrio, que a pro-
priedade seja limitada pela lei, ou pela vontade do homem
(contractos e testamentos); mas conferindo terceiros direi-
tos elementares do dominio, par do prprio dominio.

(86) Na reivindicao dos moveis (Art 917 Consolid.) o

autor deve declarar os signaes distinctivos da cousa. Ha
porm muitas cousas moveis de fcil confuso, de modo que
nao se podem distinguir umas das outras.
(87) Vid. Arts. 799, 802, 803, e 804, Consolid.
 LXXVI

4.S cousas immoveis no podem ser furtadas (88). O proprie-

trio excludo faz sempre valer seu direito real, demandando
todo e qualquer possuidor (89).
Quanto aos outros direitos reaesjura in re aliena,
concebe-se a applicao da hypotheca aos bens moveis, e ha
disto exemplos (90); tambm ha exemplos da applicao do

(88) Se 03 immoveis sao objecto de uma occupaao fraudu-

lenta, ou violenta, nao se d furto, ou roubo; mas uma uour-
paao, invaso, intrusoMerlinRepert. vb.volSec. 1*
n. 2,Chauveau loc. cit.Verum est quod pkrique probant,
fundi furti agi non posseL. 25 Dig. de/ttr. As Insti-
tutas L. 2* Tit. 6 De usucap. 7, enunciando esta regra, at-
testao, que ella nao foi sempre observada bolita est quorun-
dam veterum sententia existimantium etiam fundi locive fv/rtum
fieri.
(89) Vid. Arts. 884 e 925, Consolid. Quando o proprietrio
escolhe demandar o valor da cousa, a acSo real toma o nome
deapo subsidiaria da reivindicaoCit. Art. 925 Consolid.,
927, eNot. ao Art. 841.
(90) O primeiro exemplo o do nosso paiz, onde abundao
as hypothecas sobre moveis, e at sobre dividas. A nossa lei
civil nada distingue, antes permitte as liypothecas geraes, e
manda registra-lasArts. 1284 e 1288 Consolid. O Cod. do
Com. Arts. 266 e 879, supposto tolhesse as hypothecas ge-
raes, nao diz que s se possao hypothecar bens immoveis; e as
primeiras palavras do Art. 265 so simplesmente enuncia-
tivas. Pelo Drieito Romano os moveis podiao ser hypotheca-
dos segundo a regraQuod emptionem venditionemque recipit,
etiam pignorationem recipere poteslL. 9 1 Dig. depignor.
et hypoth. O direito de penhor e hypotheca (Mackeldey
Dir. Rom. Not. 2 ao 338) ordinariamente um direito real
(jus in re), mas somente quando uma cousa corporea frma seu
 LXXVU

usufructo (91), especialmente aos moveis, que se no conso-

objecto ; o direito de penhor conferido sobre um credito, sem ins-

trumento, que o represente, conserva suanatureza de obrigao.
Actualmente todas as legislaes, tanto as que seguiro o
Cod. Civ. F r a n c , como as que adoptrao o regimen hypo-
thecario germnico, restringem a hypotheca aos bens immp-
veis. Muito poucas se exceptuao, como as de Hamburgo e
Lauenburgo, que permittem a hypotheca de moveis ; e a de
Hungria, onde as hypothecas sao geraes, salva a estiplaao
em contrarioS. SoseT^th. Concord. entre les Lois Bypth. Intro-
duct.Em m,oveis no ha seqela por hypotheca a mxima
do Direito Francez (Art. 2119 Cod. Civ.), que foi adoptada
no Dig. Port. de Corr. Tel. L. 3' n. 1262. Evite-se porm o
erro de pensar, como pensara BenechDroit de preference,
que pde haver hypotheca sem a seqela inherente ao direito
real, ou que a fora da hypotheca re.=ide no direito de prefe-
rencia. O nosso Direito separa o direito de preferencia, e o
da seqela; mas aquelle existe, sem que haja hypotheca, o
que nao acontece com o outro. Vid. Nots. aos Arts. 834 e 1278
Consolid. A verdadeira hypotheca deve necessariamente tr
seus effeitos, consignados no Art. 1269 Consolid.

3 . ' ED.

Desde a execuo da Lei 1237 de 24 de Setembro de 1864

Art. 2 1 a hypotheca entre ns s recahe sobre immoveis,
e seus accessorios com elles, como j da 2." Ed. consta
Not. ao Art. 1269 2."
(91) O usufructo,direito de gozar da cousa de outro com a
limitao de deixar salva a sua substancia, legal, ou vo-
luntrio. Em nossa legislao ha do usufructo legal varias
espcies:1, o dos bens da Coroa (Art. 52 3, Consolid.)
-2, o do pai sobre os bens de seus filhos nao emancipados
 LXXYIII

mem ao primeiro uso (92). Eatretanto que, no s a hypc-

theca e o usufraco, como Iodas as t)ulras espcies de direitos
reaes, so prprias dos immoveis. As servides reaes (93), o

(Art. 174 e seg., Cnsolid.)3, o da viuva quinquagenaria,

que se recasa tendo desceudentea (Art. 161 e seg. Cnsolid,)
4, o do pai ou da mai, que passao segundas nnpcias, exis-
tindo filhos do primeiro matrimnio, sobre os bens em que
succedem por fallecimento de qualquer dos ditos filhos (Art.
966 e seg. Cnsolid.) Bem se v, que estas espcies referem-
se immoveis, e moveis. A nossa lei, como o Art. 526 do
Cod. Civ. Franc, reputando immoveis o usufructo das
couas immoveis (Art, 47, Cnsolid.), persuppOe o usufructo
decousas moveis. Vid. Art. 581, do Cod. Civ. FrancCons-
tituitur autem usufructus non tiintum in fundo et CBdibus,
veram etium inservis, jumentis, et ceteris rebusInst. L. 2"
T. 4 2 de um/r.
Quanto ao usufructo, que acima attribuo ao pai e amai, que
passao segundas nupcias, veja-se a Nota addicional ao Art.
966 Cnsolid.
(92) Consistindo o usufiaicto na limitao de nao dispor da
substancia da cousa, e por conseguinte de a nao consumir,
resulta, que s devera tr por objecto as cousas corporens, que
se nao consumissem com o uso.Exceptis iis quce ipso usu
conswnunlursao as palavras das Instit. loc. c. ; entretan-
to admittio-se depois por analogia o usufructo de cousas
fungveis, e d'ahi veio a distincao entre overus usufructus
e oquasi-fructus. Em tal caso, como j se notou, o
uufructuario toraa-se, proprietrio da cousa com obrigao
de restituir outra quantidade do mesmo gnero igual con-
sumida.
(93) As servides reaes ou prediaes, em contraposio s
pessoaes, em cuja-classe entra o usufructo, suppoem necessa-
riamente a existncia de immoveis pertencendo proprie-
 Lxxrx
empytheuse (94), os direitos adherentes ao interior e superficie
do solo, so direitos reaes, que no podem recahir seno sobre
immoveis (95).
E' portanto nas cousas immoveis, que o direito real appa-
rece em suas diversas manifestaes,, e acha a possibilidade
de seu desenvolvimento completo. Podr-se-ha, porm, pela
observao de seuseFeitos, e caracteres, remoatar causa, que
os produz? Haver um principio determinante dos direitos
reaes, que a priori se possa assignar, e sirva de regra s
legislaes?
No domnio o proprietrio somente, que se acha em rela-
o immediata com a cousa, e sem o dh'eito real o dominio
seria anniquilado. O direito real em tal caso um poder
inherente ao dominio, o mesmo dominio, e com elle se
confunde (96).

tarios differentesArt. 47 Consolid. Subre as servides

urbanasVid. Arts. 936 k 956, 1330, e 1331, Consolid. Sobre
as rsticas- -Arts. 957, 958, e 1333, Consolid. Da diversi-
dade das servides, e da de outros direitos, vm a necessidade
de diposies geraes sobre o que sejo prdios urbanos, e rusti-
Ms. Vid. Arts. 50 e 51 Consolid., extrahidos da legislao
sobre a siza dos immoveis; e Lobo, Trat. das Caz. 42
46.
(94) A natureza do emphyteuse est bem carcterisada no
Art. 606 Consolid.
(95) Vid. Consolid. Nots. 4 e 5 ao Art, 52 2%
e Not. ao Art. 1332.
(96) Eis a razo, como j notamos, por que o Dirnto Eoma-
no, considerando cousas incorporeas os outros direitos reaes,
nao reputava da mesma maneira o dominio.
 L\XX

Nos outros direitos reaesy<m w fe Uem^-^ agate

do direito tambm eSt om relao immediata com a cousa. 6-
sobre ella exerce, posto que parcialmente, ou at certo ponto,
um direito to independente, como o do domnio; mas esse di-
reito no est s, elle co-existe com o do proprietrio, de que
foi emanao.
O domnio a somma de todos os direitos possveis,.que
pertencem ao proprietrio sobre suacousa, quaes os posse,
%so, gozo, e livre disposio (91). Oi outros direitos reaes
so parcellas daquella somma, so os prprios direitos consti-
tutivos do domnio; so podres, que sobre a cousa attribuem-
se outras pessoas.
Se em todos os casos de attrbuo desses podres realsados
vssemos nascer um direito real, liavera por certo um
signal indicador, uma causa eficiente, de direitos reaes na
cousa alheia. As Legislaes, e a Historia do Direito, attesto
o contrario.
As s&i^mdeSf o mufruclo, o emphpeiise, o direito de su-
ferficie, eoutros direitos anlogos, so faculdadesde uso, e gozo,
conferidas pelo proprietrio da cousa; da mesma maneira que
o so a locao, e o commodalo. Entretanto, se das primeiras
drivo direitos reaes, no s pela LegislaSro Romana, como
porlodasaslegislaes,* tnesmo no acontece com assegundas.
A Legislao Franceza (98) em contrario L. emptorem (99),
e nossa Ord. L. 4 Tit. 9" (100), nega ao cempratr da

[91) Vid. Art. 884 Consolid. Para usar, egozar, enacessa-

rio possuir.
(98) Art. 1743 Cod. Franc.
(99) L. 9. Cod. de locat. et conaiic.
(100) Art. 655 Consolid.^ que reproduz a mximasuces-
so?* particularis non tene.lur stare colono .
^^ txxxi

cousa arrendada o direito He despejar o arrendatrio; e desta

maneira elevou a locar^o categoi'ia de um direito real,
transformando a natureza deste contraoto. Muitos Jurisconsul-
tos, como Delvincourt (101), Toullier (102), Diirauton (103)
Proudhon (104), e Diivergicr (105), sustento ainda assim,
qu3 a lo:ao s confere um direito pessoal; mas o sbio Trc-
plo^(10B),os-refflt-a ttrrigorosameirte, que nada deixa de-
sejar. Ora, o que um direito (diz oUe) (107), que da pessoa
recahe sobre a cousa por uma aFectao directa e incessante,
({ue segue esta cousa de mo em mo, que sobrevive s alie-
naes, e s mudanas de proprietrios? S3r um desconliecido
em'jurisprudncia"? iSo. Oi Jurisconsultos de lodosos tempos
o tm chamadodireito real (108).

101) Coirs. de Cod. Civ. Franc. Tom. 3 pag-. 185

--jjat^ 2', pag. 188 uot. 5", pag\ 198 uot. 5."
(102) Dir. Cio. Franc. Tom. 3' n. 388 pag. 2-50.
(103) Cours. de Dro Franc. Tom. 4" u. 73 pag. 61,
Tom. 17 n. 138 pag. 120eseg.
(104) Trail. des dros d'usufruU.Tora.l'n. 102pag. 15.
(105) Droil Civ. Franc. Louage n. 279 e seg. No mesmo
entido Demolombe Tom, 9" iis. 492 e seg., Marcad ao
Art. 1743, 6 outros Commentadres.
(106) Droit Civ. expliqueLouagena. e seg.. e U.-. 489
e seg.
(107) Louagz u. 491.
(108) Esta opinia.) tao ardeiitemo:it3 sastentada vai gaiiliau-
do terreno, como dj: MartouPmu. et Hypoth. Tom. 1"
pag. 51. A entrevista realidade, confesso MM. Dalloz Re
pert. Tom. 30 vb. louage n. 486, constitue em verdade uma
realidade particular, mais ou menos anormal, mas que uao
pode sr desconhecida. Ultimamente a Lei hypothccaria da
 LXXXII

Ainda ha outro exemplo. Em Genebra, ;io Proiecto de Lei

relativo acquisie, conservao, e publicidade, dos direitos
reaes sobre immoveis, organisado era 1827 por Girod, Ros-
si, e Bsllot (109), foro submettidos os arrendamentos in-
scripo como direitos restrictivos do de propriedade. Qui
pela vez primeira (disse a Commisso em sua Exposio do mo-
tivos) (110), os arrendamentos so coUocados entre os direi-
tos reaes.
O nosso prprio Direito Ptrio offerece-nos tal respeito
uma prova, que deve-se attendr. A theria das Ordenaes

Blgica de 1851 manda registrar os arrendamentos exceden-

tes nove annos, ou contendo ao menos quitao de tves an-
nos da renda. A Lei hypotliecaria Franceza de 1855 tambm
manda transcrever no registro os arrendamentos de mais de
dezoito annos. Todavia, no Esboo do Cod. Civ., tenho conser-
vado ao direito do locatrio seu caracter de direito pessoal.
Adopto a ba legislao do Art.* 1743 do Cod. Nap., abando-
nando assim o disposto na L. emptorem e na Ord, L. 4' T. 9,
e impedindo que o arrendatrio (locatrio de immoveis por
tempo determinado) seja despejado pelo adquirente, quando
elle tiver transcripto no Registro Publico sua escriptura de
arrendamento. D'ahi pormnao se segue, que o arrendatrio
tenlia um direito real, Elle prefere ao adquirente, porque este
sabia, oft devia saber, pela publicidade do regfistro, que o im-
movel estava "arrendado. Desta maneira, fica constitudo em
mrf f, eportanto nao pde sr attendido em Jiz
(109) EsteProjecto, que nao chegou tr execuo, acha-se
transcripto emOdierSystmes Hypothecaires,
(110) Vid. Themis Tom. 9, onde vem essa Exposio de mo-
tivos .
 LXXIIII

Filippinas sobro arrendamento a mesma da L. emptorem, a

locao no engendra seno uma relao particular entre o
locadr eo locatrio; entretanto cessava esta regra, se o arren-
damento era de dez anos, ou mais, nos lermos da Ord,
L. 4% T. 9 (111), reputando-se o arrendamento em tal caro
um contracto emphyteutico (112).
Sobreviero o Alvar de 3 de Novembro de 1857, e aLe
de 4 de Julho de 1776, qe reduziro a locao sua natureza
pessoal, ainda que fosse de cem annos, e at colnia perpe-
tua (113). E que diferena existe entre uma colnia perpetua, e
um aforamento perpetuo? No est o uso, e gozo, para sempre
transferido no colono ? (114).
Pelo lado da posse somente, ou deteno, da cousa, ns a
vmos VOfenkr produzir um direito real (115), o que j no
acontece no deposito. Nem o credor pignoraticio, nem o depo-
sitrio, podem usar, e gozar, da cousa (116). O Direito Roma-
no admittio o furto do uso da cousa em relao ao deposita-

(111) Esta excepao foi adoptada por quasi todos oa DD.

desde Bartolo. O mesmo acontecia no antigo Direito Francz,
como attesta Txoplong Louage n. 478.
(112) A creaao de um direito real neste arrendamento de
longo tempo teve fundamento na L. 1" 3, Dig. de superf.
(113) Arts. 651, e 915, Consolid. e Not.
(114) Art. 607 e Not., e Art. 608, Consolid.
(115) Dig. L. 16 depignor. ethypoth. 3, Cod. ibidemL. 14,
Cod. do Com. Art. 877 3. Vid Not, ao Art. 767 Consolid.
(116) Quanto ao credor pignoraticioL. 54 Dig. de fwt.
Quanto ao depositrio Art. 431 Consolid. O Cod. do Com.
Art. 276 equipara o credor pignoraticio ao depositrio.
 LXXXIV

rio, e credor pignoraticio (117); e essa disposio passou

para o nosso Direito (118).
No caso da antichrese ha uma reteno da cousa, igual
do penhor (119); mas, se o credor antichretico tinha um
direito real pela Legislao Romana (120), e o-tem por
muitas legislaes modernas (121), o Cdigo Civil da F-^ana
pa/ece negar-lh'o, conferindo-lhe to somente direitos de
reteno, egozo (\rts. 2085e 2087), e no querendo que
essas faculdades prejudiquem aos direitos, que terceiros pos-
so tr adqvyrido sobre o immovel (Art. 2091 ), ou esses
direitos sejo anteriores, ou posteriores, ao estabelecimento
da antichrese.
A hypotheca no confere ao credor, uem uso, e gozo, nem
ao menos posse; d entretanto produz um direito real, que est

(117) Inst. de oblig. quoe ex ddict. nasc. 6. No mesmo caso

est o commodatario, que emprega a cousa em uso differente
daquelle, para que lhe fora emprestadaVid. Art. 502 3
Consolid.
(118) Cod. Crim. Art. 258, e Art. 435 Consolid.
(119) Consolid. Art. 788 e Not. ao Art. 767.
(120 A antichrese era um penhor com pacto, e quanto -ojus
in reo penhor e a hypotheca nao diferiaoInter pignus et hy-
pothecam tantum nominis sonus differlL. 5 1 Dig. de
pign. et hypothec. L. 30 de noxal. action.
(121) Nas lesgislaes de todos os paizes, onde a antichrese
sujeita transcripao juntamente com os outros direitos
reaes.Vid. Saint Joseph Concord. entre les Lois Hypoth.
(122) Troplong Commenl..du nantis., dugage, et de Vantichrese
ns. 573 e seg., Martou Privil. t Hypoth. n. 34. A questo de
saber, se a antichrese ou nao direito real, ese pde portanto
prejudicar credreshypothecariose terceiros adquirentes,di-
vide profundamente os Jurisconsultos e Tribunaes da Frana.
 LXXXV

para a cousa, do mesmo modo que o direito pessoal est para

a obrigao obligalio rei(123). Ella no desmembra a
propriedade como o usufructo, no a transfere para o credor,
e a deixa subsistir intacta; somente adstringe a cousa for-
necer ao credor seu pagamento pelo meio da venda (124). O
direito creditoio pde existir sem hypotheca, porque, inde-
pandentemcnte delia, os bens do devedor fico na verdade ge-
ralmente aTectados ao pagamento de suas dividas (125). Por
sua prpria natureza a hypotheca um direito real simples-

Tao controvertida tem sido a intelligencia do Cod. Civ. nesta

parte, que na Blgica, depois do novo regimen hypothecario
estatudo pela Lei de 16 de Dezembro 4e 1851, entende-se
(Martou loc, cit.), que a antichrese nao deve sr transcripta; ao
passo que na Frana o Art. 2' 1 da novissima Lei hypothe-
caria de 23 de Maro de 1855 ordena a transcripao dos actos
constitutivos de antichrese, igualmente com os de servido,
uso, e habitao.
(123) Sobre a analogia entre a hypotheca, ea obrigaoao'
Vid. Molitor Obligat. etiDro Rom. n. 2.
(124) Nao se pde todavia negar (OrtolanGeneralis.,du
Droit Rom. pag. 90) que o direito.de propriedade fica alte-
rado em alguns de seus elementos, Vid. Demolombe Tom. 9
n. 471 pag.367. Sobre os effeitos da hypothica Art. 1269
Consolid.
(125) Vid. Not. ao Art. 767 Consolid.Mxima de Direito
Franczquisobligeoblige le sienArt. 2093 Cod. Civ. Franc.
E'porisso, que Delvincourt Tom. 3* pag. 156 define a hypo-
theca affectao formale um ou mais immoveis ao paga-
mento de uma obrigao.
 LXXXVI

mente accessorio, que no tem, como os principaes, a estabi-

lidade, que caracterisa o direito real de dominio (126).
Por toda a parte, onde a propriedade existe, diz u-
Boi (127), -v-se de um lado certos poderes attribuidos uma
pessoa sobre a cousa de outro por um contracto nominado, e
enunciando-se pelo mesmo nome da conveno, que os tem
feito nascer, como na locao, commodaio, deposito; ao passo
que de outro lado a lei, ou um testamento, ou mesmo uma
conveno, mas uma conveno innominada, estabelecem
sobre as cousas outros poderes, que recebem uma denomina-
o prpria, e no todo independente do acontecimento, que
os-faz adquirir, por exemplo, o ^mifncto, o uso, a servi-
do (128).

(126) Tanto participa da natureza dos crditos, que sSo, com-

elles, sujeitos todas as causas de extincao especiaes aos creo
ditos. Ainda que a hypotheca seja sobre immoveis, muitos
Escriptres Francezes a collocao na classe dos bens moveis.
(127) Excellente trabalho traduzido do allemao, impresso
na Themis Tom. 8 part. 2* pag. 22, e recommendado por
MackeldeyDir. Rom. not. 1 ao 238.
(128) At que ponto (Ortolan loc. cit.) as faculdades de
disposio, que confere sobre a cousa a locao ou o commoda-
io, entrao na classe dos direitos reaes ? Os J. C. Romanos nao
resolvero esta questo. Preoccupados com a tbeoria dos con-
tractos, e das acOes, que delles resultao, nao tem encarado a
locao, e o commodato, seno em sua qualidade de contractos,
sob a relao dos direitos pessoaes, que elles produzem. Esta
sobservaao confirma nossas consideraes, posto que Ortolan
nao caraterisou bem odb'eitoreal, [^como depois veremos.
 LXXXVII

Para que esses poderes tivessem uma completa segurana,

foi mister dar-lhes uma natureza absoluta, e geralmente obri-
gatria, como tem o direito real de dominio: porm bem se
v, que no isto necessariamente da sua essncia (129). No
se pde dizer, que existe uma causa determinante, um faclo
exclusivamente productr desses direitos reaes; no se pde
dizer, que a theoria da S?iencia a-indique a priori nas diver-
sas espcies deJura in re, tora das quaes no posso havr
outras espcies (130).
Quando as legislaes no prohibem expressamente a crea-
o de outros direitos reaes\ alm dos que ellas designo, e
regulo; a doutrina, e a jurisprudncia, inclino-se, por defe-
rencia ao principio da liberdade das convenes, admitir
combinaes de todo o gnero, uma vez que nada tenho de
contrario ordem publi?ail31).
<i A perguntar-se, diz Toullier (132), quaes so os direitos,
que se podem separar da propriedade perfeita, e de quanto;;
modos se a-pde desmembrar, deve-se estabelecer como prin-
cipio, que cada um pde dispor de sua propriedade da ma-
neira mais absoluta, que pde desligar os direitos que Ihe-pa-
recer, estender ou limitar esses direitos; comtanlo que nada haja

(129) Marezoll (traducao de Pellat) Droi Prive des Rom.

86 pag. 231. O autor nao enuncia bem seu pensamento.
(130) O numero dos direitos reaes obra do Direito Positi-
To, sobre a qual o tempo, os costumes, o gnio particular dos
differentes povos, o estado mais ou menos avanado da civili-
aao, 6 sobretudo a forma de organisaao politioa, e social,
exercem a mais profunda influenciaDemolombe Tom. 9"
. 475 pag. 377.
(131) MartouPriui. ei Hypoth. n. 35.
(132) Droit. Civ. Franc. Tom. 3" n. 96.
 LXXXVIII

de contrario s leis, e a ordem publica; assim, nesta maleria,

segue-:>e o principio geralludo o que no prohibido, per-
mitlido(133).
Se, levando a questo mais longe, pergunta-se. quaes so
os modos mais usados do desmembrar a propriedade, quas os
direitos que separo-se mais ordinariamente, e sobre os quaes
as leis tem disposies para servir de regra em falta de titulo,
que a estabelea; devc-so responder, quo esses direitos no so
os mesmos em todos os povos; o que no mesmo povo vario
segundo os tempos, costumes, e legislao (134).
O Direito Romano, no seu ultimo estado de desenvolvimen-
to, admittio quatro espcies de direitos reaes na cousa alheia

(133) Nenhum cidadlo pde sr obrigado deixar de fazer

alguma cousa seuao em virtude da leiOonst. Art. 179 1.
Eiu coutrdrio diz Demolombe Tom. 9' n. 515 pag. 452: Os
particulares nao podem por suas convenes, disposies, mu-
da? as Isis, que concernem k ordem publica ; e no numero
dessas leis esto as quo interesso terceiros, ao publico,
segurana das convenes, ao modo da transmisso dcs bens.
Ora, %lei, que determina e organiza os direitos reaes, de que
cs bens sao susceptveis, interessa sem duvida no mais alto
gro terceiros, ao publica e segurana das convenes.
Logo, ella uma lei de ordem publica, logo os particulares
nao podem muda-la, logo uma tal lei, na enumerao dos
direitos reaes, que ella conhece, deve ser necessariamentn
considerada como limitativa.
(134) Muitos direitos reaes (cdntinia o mesmo autor, fal-
lando da legislao francza), que erao de uso universal em
nossa antiga legislao esto proscriptos pela nova. Tae.^
sao todos os direitos reaes do systema feudal, que por mil
frmas de^ompunhao e travavao a propriedade territorial, c
que cahirao com a Revoluo de 1789.
 LXXXIX

jurainrealiena(135); mas a servido, motivada pelas ne-

cessidades da agricultura, era dellas a mais antiga, o originaria-
meiite o wmmjtis in re aliena, denominado por excellen-
cia jus in re, em contraposio ao dominio. Foi clle o
uaico, que os Romanos applicro por analogia as regras da
pro,)riedado, ponto, no obstante reputarem as servi-
des cousas incorporeas, de transportarem para ellas a ida de
posse sob o nome dequasi possessi'o; com as conseqncias
jurdicas da posse, os interdictos, e a usucapio (136).
Do que precede resulta, que definir odireito realem
relao ao dominio fora dar uma ida falsa; pois a definio
no comprehendra o definido. Defini-lo pelas faculdades de
uso, e gozo, como desmembradas do dominio, ou como cc-
propriedade dividida quanto ao tempo, e modo, do uso, egozo,
no fora melhoi- expediente; porquanto a hypotheca um di-
reito real, e no contm nenhuma dessas faculdades, nem ope-
ra desmembrao ou diviso alguma (137).
Dssta manira, j que os outros caracteres no so exclu-
sivos, no podo haver definio que satisfaa,seno aquella,que
caracterisa o direito real pela aco in rem, que sempre prc-

(135) Marezoll Obr. cit. 104. Esses quatro direitosreaos

na cousa alheia erao os seguintesservitns, emphyteusis, su-
fwficies, pignus.
(1.36) MarezolObr. cit. 105.
(137) A natureza do direito hypothecnrio tem sido objecto de
vivas controvrsias, tem dado lograr esta questo. Ha muitas
espscies de direitos reaes, ou pelo contrario s existe umo
direito de dominio, de que todos os outros sSo partes desli-
Cadas ?
 xc

duz; aro, que nunca pde compelir ao direito pessoal (138),

e que destaca portanto de um modo sensivel a diFerena entro
as duas espcies de direitos, de que na diviso compe-se toda
a legislao civil.Jtts in re est jus homini in rem compe-
tens , sine respedu ad certam personam, ex quo agi potest
contra quemcumiie possessorem. Jus in personam fad
rem) est facultas competens in personam, tit aliquid dare,
vel facere, tenealur (139).
Esta definio do direito real tem sido censurada. AUega-se,
que 03 direitos tem por si meamos uma existncia prpria, que
03 caracterisa; que a distino do direito real e do direito pes-

(138) Nao falamos segundo as tradies do Direito Roma-

no, como vr-se-ha depois.
(139) Heinecc. Elem. Jur. Civ. secund. ord. Inslit. 284.
E' esta faculdade de seguir a causa nas mos de qualquer
possuidor (dizTouUier DroCiv. Franc. Tom. 3n. 84), que
frma o caracter especifico do que chama-se direito real, jus
in re; com differena do direito pessoal, ou do direito cousa^
jus ad rem, que resulta de um vinculo puramente pBssoal entre
duas ou mais pessoas determinadas. Rejeitamos a locuo
jwsad rem,porque temo inconveniente de nao empregar
a palavraresem seu sentido natural.

3 . ' ED.

E tambm rejeitamos essa locuo jus ad rem ou in

rem, porque tende confundir, como parece tr confundido,
os direitos pessoaes com os direitos relativos ; nosquaes, atstra-
hindo-se de pessoas individualmente obrigadas, restao as
cousas, e l se-esquece a ojectividade dos factos.
No texto introduzina diviso, porque, alm das espcies,
a Legislao Civil tambm compOs-se das classes da parti-
o, dividindo os direitos em geralpor absolutos e relativos.
 XCI

soai independente da sua violao, e da natureza da sauco

respectiva; que nada importa,queos-faamosvalremjuizo, ou
em outra qualquer circumstancia.por meio de aco,ou deexcep-
o,nihil referi, an actione, an exceplione, perseguamur.
Mas quem assignala o direito real pela sua aco correspon-
dente, que em ultima analyse s o que o-caracterisa em toda
a escala de suas manifestaes, nega por ventura sua existn-
cia antes da violao possvel? Pelo contrario, toda a aco sup-
pe um direito violado; a violao no se-concebe, sem que o
direito exista.
No se confunda a SLcqoJmperseqiiendicom a sanco
do direito, nem com o meio ou frma do processo. Entre o di-
reito abstraclo creado,ou declarado, pela lei, e a sanco do di-
reito, ha largo espao. Realizado o direito, quando impedido
pela resistncia, a aco, como mdium persequendi, o vin-
culo legitimo entre o direito e a sanco do direito. Parahavr
porm o meio, o direito deve existir antes. O direito, aacco,
a forma da aco, so trs factoj, que a analyse distingue.
O direito no pde existir sem a aco, do mesmo modo que
a aco no existe sem o direito. A frma d a aco porm pde
existir sem a aco, e sem o direito. Tr um direito, tr uma
aco, no o mesmo que formar uma aco, como diz Bon-
cenne (140), porque aaco muitas vezes se prope sem direito.
A aco a faculdade complementar do direito, sem a qual o
direito no existiria, ou fora illusorio (14:1).

(140) Theor. delaProced. Civ. Gap. 5 pag. 55.

(141) Falamos sesipre das acOes comojuspersequendi,
neste sentido j dissemos que fazem parte do Direito Givil
Tlieorico.
 XCII

E' um erro pensar, diz outro Escriptor (142),que se-exerce

odireitoreal, quando se-inlenta acocontraaqueUeque o-viola.
O direito real se-exerce, quando se-usa da cousa, quando sc-psr-
ceboui os fru?tos delia, quando delia se-di:pe de um ou de
outro modo. O caracter distinctivo do direito realengo havr
em seu exercido, do agente para a cousa, algum intermedi-
rio individualmente passivo. Quando intenta-se uma aro
real contra todo o possuidor, no se-exerce o direito, procnra-
se fazer reconhe:e-lo.
No ser isto encarar o direito real somente em relao ao
dominio? No ser confundir um direito necessrio com direitos
contingentes 7 No ser desconhecer, que o meio ou a frma de
aco no o mesmo,que o direito de aco? Ha direitos natu-
raes, que a razo concebe anlcs da lei, e neste caso est o dominio,
ou a propriedade, com as justas faculdades, que lhe- o inheren-
tes. Ha direitos possveis, creados pela lei (143); e taes so-
03 direiloi reaes na cousa alheia;;"Mra in re aliena.
Para que exislo otes ltimos direitos, no basta, que se-use
da cojsa alheia, que se pcrcebo os fructos delia. J obser-
vamos, que essas faculdades se-exercem nas cousas de outrom
sem haver direito real. (Ui).
Tambm j observmos, que no dominio o proprietrio
somente, que se a^iia em relao com a cousa; e porlanto a
aco real no pde deixar do existir, o de pertencr-Iho. Nas
faculdades de uso, o gozo, das cousas de outrem a a^o real
pode deixar de existir para o agente, visto que j existe para
o proprietrio. O agente pde usar, e gozar, da cousa, mas

(142) Oi-toln Generalisat. du Droit Rom. Not. pag. 76.

(143) Si domiiiium pr leges, teslamenta, aulpada, retrictum
est, iiinntum vocalur Heinecc. Obr. cit. 287 not.
(144) Como no commodato, e na locao.
 XCIII

somente com uma aco pessoal contra o proprietrio, fican-

do neste a aco realadversus omnes.
No se diz, que o direito real d a aco real; ou que clle s
existe, quando a aco se-prope; mas diz-3e, que direito
armado com a aco real (145). Ora, esse direito assim pro-
vido, assim qualificado na legislao, existe independente de
sua violao, independente da aco, que eUa possa mo-
tivar; elle faz-se vali* em toda a circumstancia, e por uma
excepo, mas com seu predicado determinante.
Esto assim caracterisados os direitos reaes, recaliindo
sempre immediatamenterecta viasobre as cousas (objcc-
tos materiaes), integralmente, ou parcialmente, por variados
molivos; mas tendo invariavelmente a aco real, que
o attributo inherente todos os existentes, e possveis. Cousa
tudo, que se distingue dS^ pessoa (146); e separados os
direitos sobre cousas, no podem existir outros direitos, seno
03 relativos pessoas, que so os direitos pessoaes.
Engendrem-se todas as combinaes possveis, investi-
guem-se as variadas relaes da vida civil, e no achar-sc-
ho outros direitos,que no sejo os reaes e os pessoaes. A

(i4) O direito existe com a sua acao, isto , com a facul-

dade de prop-la. O de propriedade (como diz Ahrens Droil Nat.
4' Ed. pag-. 369) nao comprehenda somente o dit-eitode posse,
disposio, e uso, da cousa ;.mas tambm as aces necessrias
pessoa competente, ou seja para obteno, ou para reivindica-
o, ou recuperao, ou seja pira uso. A noSo do direito
real (palavras de Mackeldey Pari. Spec. L. 1 not. 2ao 239)
comprehende a de podar demanda-lo por uma acao in rem.
(146) Cod. Civ. Austr. Art. 285. Chama-se consa o que
objecto de um direito, sem ser susceptvel de exercl-oCod.
do Cantao de Berne Art. 332.
 CXIV

noo nada tem do arbitrrio, dimana necessariamente da

natureza das cousas, immutavel, e se-reproduz inevitavel-
mente em toda a legislao. Todos os direitos sem excepo,
qualquer que seja o modo de sua acquisio, exerccio, e
aco judiciaria, qualquer que seja seu objecto, vem en-
trar em uma, ou na outra cathegoria (147).
A confuso dos direitos absolutos em sua generalidade com
os direitos reaes, os diferontcs aspectos em que os direitos
so considerados, a flexivel significao das palavrasfro-
pritdadeecousa,explico nesta matria a divergncia
de opinies, o apparente variedade do doutrina (148). Diremos
com o j citado Ortolan, que a diviso dos direitos em reaes e
pessoaes exacta, comtanto que seja bem definida (149).
Para indentificar oidireilos absohUos com os direitos reaes,
como tem feito alguns Escriplres allemes (150), preciso

(147) Ortola Generalisal. du Droit Rom. 67 pag. 74.

3 . " ED.

Eis o Escriptr escolhido pelo Livro dos Dir. de Fam. para

condemnar a diviso dos direitos em reaes e pessoaes, e nas pr-
prias palavras por mim acima trasladadas! A mim favorecem
ellas, tanto quanto valem autoridades, parecendo-me imposs-
vel enteadr-se o contrario.
(148) As idas do Direito Romano sobre as acOes, como ve-
remos depois, tem muito estorvado a applicaao da verdadeira
tlieoria.
(149) Obr. cit. 66 pag-.72.
(150) Thibaut, autor justamente celebre, esforou-se em
provar, que a liberdade, o ptrio poder, e outros direitos da
personalidade, sao igualmente jura in re; e que por conse-
qncia o jus in re nSo sempre direito sobre uma cousa.
 xcv

ser infiel ao natural sentido das palavras; e alni disto ficar

obscurecidas as noes de uma thcoria racional, impossbilitan-
do-se a demarcao exacta dos verdadeiros limites do Direito
Civil. So considerados, por exemplo, direitos reaes os direitos
concernentes ao estado civil, familia, e individualidade phy-
sica, e moral, do homem, pretexto de quo esses direitos nos-
perencem directamente, immediatamente, o no dependem
da obrigao ou interveno de sujeito individualmente pas-
sivo (151).

(151) Vid. Ortolan Obr. cit. 81 pag. 90 e 91. Sao direi-

tos reaes(palavras textuaes) a qualidade de pai, de ilho, de
homem livre, liberto, patrono, cidado; e bem assim a liber-
dade, a segurana individual de nossa pessoa pliysica, a hon-
ra, a reputao, e todo o complexo das faculdades intellec-
tuaesda nossa pessoa moral. Bem sabemos, que at certo
ponto tm e?tas asserOes seu fundamento nas aces do Direi-
to Romano, que erao o assumpto do autor; mas, quando elle
entrou na matria dos direitos reaes, disse, que fazia abstracao
das tradies roTanas, para recorrer ao puro raciocnio philo-
sophico (pag. 512). Sempre que se-dstinguirem os direitos
reaes s pelo seu predicado de existiremgeneraliter^erga
omnes,independentemente de qualquer obrigao privativa,
commeter-se-ha erro de confundi-los com os direitos absolu-
tos. Foi o que aconteceu tambm Demolombe (Tom 9
n. 470), supposto reconhea (pag. 356) que o direito real
suppOe necessariamente a existncia actual da cousa, que
se applica; pois que a cousa seu objecto directo e immedia-
to, e nao pde haver direito sem objecto. Em resultado, elle
s trata dos direitos reaes em relao scousas, que entrao em
nosso patrimnio, e na accepao mais litteralmente conforme
elymologia da palavra-es(pag. 368).;
 XCVI

Crlameiile o caraolor comiiia!n do direitos rois, c dos

direitos absolutos, sua existncia independente de qualquer
vinculo pessoal; porm, se os direitos reaes neMe aspecto,
-o absolutos (152), no se-segue que os direitos absolutos
sejo os reaes (153).

(152) Os direitos reaes imitao os absolutos, porque para

ns na) ha direito desja espcie sem acao in rem, que con-
tra qualquer possuidor. Nao ha termo, que signifique es3Cspo-
dres, que podemos tr sobre as cousas de outros, mas sem
acao real. Provavelmente por esse motivo Marezoll ( 86 pag.
231) chamou ed^es podres jura JI re , e disse que naa
era da sua essncia serem absolutos. Como se-concebe o di-
reito real sem acao real? Determinem-se as duas significaes,
V direito 7'eal attribuiao de poder sobre cousas de outros,
2 essa mesma attribuiao com acao real ad instar do domi-
nio. A palavrareal , s alludindo cousa res , tem
jxemplo na distiaco dos contractos em consensuaes, e reaes,
Not. 4 ao Art. 511 Consolid. Tem exemplo na servido,
que, sendo sempre um direito real, todavia se diz real, para
distingui-la da pessoal.
(153) Dos chamados direitos absolutos s o de propriedade
entra na legislao civil. A noo dos direitos reaesnao tao
larga: est para a ida de propriedade, como a cpia para S3u
modelo.
3,* lD.
Para nao disiirepar este perodo do txt, e a sua Nota, do
que j se disse, e dir-ss-ha, sobre os c/imos afoo/ios com a
preciso autorisadapela minha Proposta de n:n Cdigo Geral;
eliminei do texto estas palavras :A espcie est compre-
liendida no gnero, mas o gnero nao 6 a espcie; e da No-
ta eliminei estas outras palavras :A noo dos direitos reaes
est para a ida g-eral da propriedade, como a parte est para
todo
 XCVII

J se-disse, com as rcctiicaes desta 3.' Edio, que a-dwistt

dos direitos na comprehenso, e na extenso, feita por seus
objedos, (154); e s com esta primeira verdade, sem lr

Eliminei-as porque, nem nos direitos absolutos ha gnero,

nem nos direitos reaes ha parte. Apenas se-podia dizer, que a
dirisao na comprehenso d modelo para a diviso na extensio.
(154) Dois gros do querer jurdico, um na compreheneo
outro na extenso, dao os direitos considerados em seus objecto,
e d'ahi sahem as diflercnas. Explicando a diviso dos direi-
tos em moveis, eimmoveis, Demolombe (Tom. 9 ns. 346, 407,
e 465) diz, que nesta diviso considera-se o objecto dos direitos;
e que, para apreciar se um direito real ou pessoal, conside-
ra-se, nao o objecto, mas unicamente a causa, a origem, o
principio gerador do direito, Engano patentel Nao disse o mes-
mo autor, que o direito real suppOs necessariamente a existn-
cia actual da cousa, e seu objecto, e que nao pode haver direito
sem objecto? A diviso dos direitos em reaes e pessoaes feita em
relao ao objecto dos direitos na mxima extenso. A divi-
so em moveis, eimmouew, tambm feita em relao ao objecto
dos direitos em menor extenso, referindo-se objectos corpo-
reos, cousas propriamente ditas. E demais, desprezando essa
theoria do Direito Francz sobre direifes moveis, eimmoveis,
a diviso em rigor vem sr uma subdiviso dos direito reaes,
que sao os nicos que iiumediatamente recahem sobro objectos
corporeos. Os direitos pessoaes nao recahem sobre objectos cor-
poreos; tm por objecto pessoas com abstracao dos factos des-
tas, e s por intermdio das pessoas referem-se s cousas. Em
outro logar tornaremos este assumplo.

3" ED.

Foi rectificado todo o texto d'aqui em diante at o logar in-

fra indicado.
 xcvni
aiftda dislinguido taes ohjedos, sem ha\l-03 tomado para sua
classe prpria, os direitos absolutos confundir-se-ho com os
reaes, os relativos com os jjessoe, e talvez todos entre si.
Examinom-se com attenco esses objectos, e logo surgem as
differenas:
1.Os objectos so corporeos, ou incorporeos; isto, caliem
sob 03 sentidos, ou s podem ser percebidos pelo entendimenlo
sem representao exterior corporea:
2.O objectos corporeos iepresonto-se exteriormente na
natureza ^avpessoas e cousas, bem entendido, no sentido natu-
ral :
3.Os objectos incorporeos, sem representao exterior
corporea, represenlo-se exteriormente ])or ias:
Ora, a de inaces necessrias para o livre exerccio dos di-
reitos de cada um:
Ora, a de sucesses, e concursos creditorios:
Ora, a de outros fados, com abstraco de pessoas e cousas,
nas resolues por condies ou prazos mter vivos ou causa
wor^?>,nas resolues por condies ou prazos legaes de pe-
rempes,nas resolues por orazos legaes das prescripes,
a extinctiva, ea adquisiliva;nas rescises por nullidades no
imputaveis, de falta do discernimento, ignorncia, ou erro inven-
cveis, coaco;nas rescises por privilegio.?, ou benefcios,
o de restituio de menores, ou qualquer outro restitulorio:
Quando os objectos dos direitos so corporeos pelo realis-
mo- as pessoas e cousas, no s apparecem seus titulares,
como seus objectos submettidos mais ou menos intensamente:
Quando os objectos dos direitos so incorporeos, pelo no-
minalismo as inaces, pde-se dizer, que os direitos care-
cem de objecto; pois s apparecem os titulares livremente
exercendo-os, sem observar-se mais nada. Eis porque os Es-
 xax
criptores, n'esta classe, ou no fallo de objecto de direi-
tos (155), ou dizem que se-confundem com a existncia da
pessoa (156). ou que so direitos sobre a prpria pessoa (157);
Quando os objectos dos direitos so incorporeos pelo nomi-
nalismo dassuccesses, e concursoscreditorios,\\QX.O-?,&^^
cousas, e mostro-se os respectivos possuidores; embora por
taes no sejo considerados em relao continncia, nem as
cousas se-considerem immediatamente por modelo de noes
universaes e singulares:
Quando os objectos dos direitos so incorporeos, pelo con-
ceitualismo em todos os outros casos, temos pessoas acciona-
veis, possuidores, ou no; mas d'ellasabstrahindo, conside-
rando somente os factos, j necessrios, j fortuitos, j vo-
luntrios, j involuntrios por qualquer causa, por modelo de
noes geraes.
0*que resulta desta analyse , que, fazendo-se a diviso dos
direitos no ponto de vista de seus objectos incorporeos nas
inaces, chamados direitos absolutos, isto , os que se-confun-
dem com a existncia do sujeito activo, no podem entrar na
diviso; mas somente os de todas as outras classes, tendo por
objecto os fados sem as pessoas e cousas, e outras as pessoas
Q cousas sem os fados-.
Na supposla primeira classe, no ha objecto, ha somente o
sujeito activo:
Em outra classe, ha sempre objecto incorporeo, no se-
cogita do sujeito activo, nem do sujeito passivo:

(155) Ahrens Cours de Droit Nat. 4' Ed. pag'. 190.

(156) Zacharise Cottrs cie Z)m Civ. Franc. Trad. do Alem..
2" Ed. Tom. 1* pag. 138.
(157) Marezzol Obr. cit. 48 pag. 147.
 Em ultima classe, ha sempre objecto corporeo, no se-co-
gita do mais:
Ora, os chamados direitos absolutos so os da personalida-
de, que desde o principio exclumos da Legislao Civil:
Os da outra classe so precisamente os absolutos, e os rela-
tivos :
Os da ultima classe so precisamente ospessoaes, e os reaes:
Os da primeira classe no so os aholutos da segunda,
com quanto uns, e outros, sejo adversus omnes, porque os
absolutos referem-se aos seus objectos nominaes.
Os absolutos dl segunda classe no so os reaes, supposto
igualmente uns, e outros, sejo adversus omnhs, porque os
reaes referem-se ao seu objecto corporeo, res :
Os relativos no so ospessoaes, supposto uns, e outros,
no sejo adversus omnes, porque os pessoaes referem-se ao
seu objecto corporeopersona:
Os da primeira classe, carecendo de objecto, so inaprecia-
veis, no tem preo venal, tem apenas utilidade; porque nelles
funda-se o bem-ser moral, e material, do homem. Os da se-
gunda, e terceira, classe, tem algum valor aprecivel, que
mede nossa fortuna pecuniria; e outros deixo de t-lo, no
entro em nosso patrimnio, sendo todavia vantagens contri-
buintes ao mesmo bem-sr do homem.
Bem se-v, que as noes de direitos reaes e pessoaes so
subordinadas s dos direitos absolutos e relativos, so noes
generalisadas por modelo ds geraes, por isso mesmo que
n'aquellas dividio-se a extenso, e nas outras a comprehenso.
Para os direitos serem pessoaes tem relao, como os rela-
tivos ; para serem reaes, no tem relao pessoal, como os
absolutos.
Se os direitos reaes no so pessoaes, se as noes so oppos-
tas, segue-se, que so direitos a instar dos absolutos, por-
 Cl

quanto a noo opposta dos direitos relativos a dos abso-

lutos. Os direitos reaes no podio sr taes, dando poder ex-
clusivo sobre cousas, seno fossem adversus omnes, se todos
no se-abstivessem de impedi-os, se n'este intuito no fossem
absolutos. Se porm n'esle intuito os direitos reaes so abso-
lutos, fora d'este intuito os direitos absolutos no so reaes, in-
dependendo daimmediata existncia de cousas (158).
No so, portanto, direito reaes os concernentes indivi-
dualidade physica, e moral, do homem; e ao estado civil, e de
familia, Esses direitos podem motivar relaes positivas, des-
envolver direitos pessoaes, que entro na Legislao Civil.
Isto veriflca-se em dois casos:
1." Em sua generalidade, como os direitos de personalidade
no manifesto-se activmente seno quando tem sido violados,
ou oFendidos, por conseqncia dedelicto, ou quasi delicio, do
lugar obrigaes de satisfao, ou indemnisao, de damno.
Neste sentido pde-se dizer, que resolvem-se em direitos
sobre objectos exteriores, isto ,a prestao necessria para
satisfao do damno :
2. Como o Estado uma reunio de famlias, como os ho-
mens esto ao mesmo tempo na associao familial; esta asso-
ciao tem suas relaes privativas, que produzem uma certa
classe de obrigaes consistentes, j em prestaes ou factos,
que no fazem parte do nosso patrimnio, nem se-confundem

ED.

(158) Aqui Analisou a rectificaao integral do texto indi-

cada supra Not. 154, porm sempre na ordem dos racioc-
nios substitudos.
 CII

com as outras obrigaes (159); j em outras prestaes,

que tem valor aprecivel.
Tambm costuma-se identificar os direitos reaes com os
pessoaes, dizendo-se que os pessoaes existem na sociedade
respeito de todos, do mesmo modo que os reaes; que no ha
um direito mais absoluto que outro,que a sociedade inteira,
a massa de todas as pessoas, est sempre obrigada no em-
baraar o gozo e exerccio dos direites (160). Temos aqui
um falso aspecto", que tambm confunde a matria.

(159) A fidelidade conjugai, o ptrio poder, a cohabitacao

dos cnjuges, nao so factos, que se possao chamar da nossa
propriedade.
(160) Ortolan Obr. cit. 57 pag. 75, e not. ao 68 pag.
76 Quando eu sou credor, diz elle, isto verdade nao s
para meu devedor, como para todos. Entretanto a obriga-
o de devedor pagar a divida, e os outros nao tem esta
obrigao. A obrigao dos outros nao impsdir o exerccio
do direito pessoal do credor, e essa obrigao nao corresponde
ao direito pessoal, mas ao direito absoluto. E demais, quem
se apodera de um titulo creditorio de outro commette um
crime, nao sobre o direito pessoal do credor, que nao
tangvel; mas sobre o titulo, que objecto corporeoMerlin
Quest. de Droit. vb.uoZ 4, Chauveau Theor.de Cod. Pen.
Tom 5 pag. 28. Haver crime contra a propriedade (palavras
do Art. 268 do nosso Cod. Pen.), ou seu objecto tenha
valor por si, ou de qualquer maneira o represente. De resto,
como Ortolan reconhece, que, se a obrigao geral collectiva
existe para todos os direitos, ha casos, em que existe s, e
sem direito pessoal; n5o resulta inconveniente do seu modo
de vr, porque esto distinguidos os direitos reaes e os pes-
soaes. Vi d. Demolombe Tom 9 pag. 355.
 cm
Quando os direitos pessoaes no so encarados em relao
pessoa individualmente obrigada, mas em relao aos outros
advenus omnes, j no exprimem a mesma relao, a
mesma obrigao. So absolutos, exprimem relao diversa,
j como direitos de personalidade, j como direitos de proprie-
dade, Da personalidade, se os direitos pessoaes tem somente
uma utilidade, mas no um preo venal. Do propriedade no
outro caso, porque j dissemos, que a ida de propriedade
larga, e abrange assim os direitos reaes, como os pessoaes,
que fazem parte do nosso patrimnio. Os direitos pessoaes
desta ultima espcie, considerados como absolutos, so inte-
grantes do direito de propriedade.
Por falta desta averiguao, sem a qual no possvel
fixar o verdadeiro valor dos signaes da linguagem, e sondar
asidas que designo, e podem designar, segundo o aspecto
psychologico, commette-se o erro de alargar a esphera do
Direito Civil propriamente dito, deduzindo-se conseqncias
deplorveis (161).
Prope-se, por exemplo, que hajo no Cdigo Civil tilulos
especiaes para os direitos de liberdade, segurana pessoal, e
reputao; arguindo-se que no basta para justificar a omisso

(161) Falla-se porisso em morte civil. Vid. Not. ao Art. 993

5 Consold., e Art. 157 3 do Cod. do Com. Que vem
sr direitos civis' Que vem ser direitos do cidado ? Que
vem sr direitos politicos? Fixadas essas qualifica,Oes, a
Const. do Imp. ser bem entendida no Art. 7, na inscripao
do Tit. 8, e no ArVs-; J78e 179. Nao se confundir a lei
em geral com a lei civil, nao haver uma lei civil de pura
nacionalidade (cousa que ningum conhece entre ns), nem
dir-se-ha que os estrangeiros nao gozo de direitos civis.
Vid. Pim. Buen. Dir. Pub. Brazil. ns. 533 e 640.
 CIV

existirem no Cdigo Penal as penas, que 3 violao desses di-

reitos faz nascer. No fora o mesmo, se-diz, dispensar a expli-
cao da propriedade, porque no Cdigo Penal ha penas es-
tabelecidas para os delictos, que aviolo? (162)
A censura pouco reflectida, porquanto, alm dos delictos,
que violo a propriedade, reprimidos na legislao penal, ha
muitas outras violaes da propriedade (a maior parte dellas),
que no so punidas criminalmente, que tom somente sua
saneo na legislao civil, e que portanto somente legislao
civil pertencem.
A violao de quasi todos os direitos pessoaes, que fazem
parte do nosso patrimnio, s do lugar aces civis, e no
aces criminaes. Essa violao s pde partir da pessoa
individualmente obrigada. Quanto outra parte da proprie-
dade, a violao produz quasi sempre aces civis. (1G3).
Quando produz aces criminaes, a saneo no completa
com a applicaco da pena, falta a restituio da cousa, ou a
indemnisao do damno, o que consegue-se por aces
civis (164).
Estes efeitos dimano da natureza das cousas, j que nos
delictos contra a propriedade corporea necessariamente o ob-

(162) BloadeauLSur/e nouueau Cod. Civ. du royaume des

Pays BasArt. impresso na Themis Tom. 6 pag-. 222 e
seg.
(163) Os immoveis devem sr exceptuados,porque, j se disse,
quenao ssto susceptveis de furto ou roubo. S possvel, quanto
elles, o crime de damnoArts. 266 e267Cod. Pen. A
bancarrota, estellionato, e outros crimes contra a proprie-
dade (Arts. 263, 264, 6 265, Cod. Pen.), tem por objecto
a propriedade, nao em partes, porm ;omo patrimnio.
(164) Arts. 798, 799, e 802, Consolid.
 CY

jccto corporeo est entre o agente, e o paciente, do delicto; en-

tretanto que a saneo penal estranha ao destino desse ob-
jccto, affectando s a pessoa. Ao contrario, nos delictos con-
tra a personalidade, no ha nada de permeio entre o agente, e
o paciente, do delicto. Nestes delidos a aco imputavel, que
osconstituo, s pde ser atlribuida uma inteno malvola;
ao passo que os direitos de propriedade podem ser violados
por ignorncia, por simples erro (i65), e mesmo por impossi-
bilidade da parte da pessoa obrigada. (166)
A saneo dos delictos contra a personalidade,contra os
direitos de Ubefdae e segurana, fica preenchida em muitos
casos com a applicao da pena somente. Quando no fica
preenchida, por haver damno resultante, cuja reparao ne-
cessria, a legislao civil tem providenciado para a satisfa-
o desse damno. Resulta pois, que os direitos de personali-
dade entro na legislao civil, tanto quanto se-faz preciso que
entrem, spgundo os princpios.
Sem duvida, os direitos de personalidade, qunes so todos
03 que resulto do desenvolvimento de nossa liberdade, e
que tem hoje tantas denominaes, carecem de explicaes ou
restrices, como carece o direito de propriedade, restrices
que os-harmoniso com as exigncias do bem social; mas,
se as explicaes da propriedade pertencem em regra Legis-

(165) D'alii a diferena entre possuidores de boa, ou de m

f ; e a protecao da Lei aos primeiros, e dio aos segundos.
Vid. Arts. 585 6, 573, 574, 577 2", 580, 581, 929, 930,
1321, e outros, Consolid.
(166) Quando o devedor (sem fraude) deixado pagar por fal-
ta de bens, nao tem logar a prisao-rLei de 20 de Junho de
1774, e Ass. de 18 de Agosto do mesmo anno. Vid. Not. ao
Art. 839 Consolid.
 CVI

laco Cvili as outras en(raa na ispliera das Les Adrnnis-

tratfvas, e particalarmente das Leis de Polcia (167).
Qm razo para conftfdi-las? E como comftind-ias, se
respeito da propriedade o poder pubtco desce arena da
individualidade, como pessoa collecfva (168); quando alis
respeito' dos outros direitos procede sempre acfrvatnente,
independente da nten^enlo do poder judicial (169} ? Se.
deseja-se & reconhecimento legal dos direitos ndivduaes de
personalidade, to infiolaveis como o de propriedade, o
que se tenii feito, e se-deve fazer, por meio de smplces
enunciaes nas Constituies Polticas (170).
Pio haja dstnco entre as relaes jurdicas, j o poder
publico com os ndividaos, j dos indivduos entre si; no
haja distinco entre os direitos da personalidade, e os da pro-
priedade, Hcto se restrinja tambm a sgiiiricao d palavra
delida j e ser impossvel marcar a linha de separao entre
o Direito Civil, e o Direito Crinifnal.

(I&Tji Qttand se ptttikr ClasnfkOia das Lm, f er-S-

ha. o qrae temos CQ-mpirebendido; nas Lsfs Administrativas!,, e
com' as' temos dividido'..
(168) Na esptera do Direito^ Civ, as pfiFSiialidades esfto
n0 mesmo nireli, 0 seja si^ngukres., cxi eeleetvas.
{169)i Meffios qaanido' esses outros difeitossaoCTminosafflieti-
te violados, porque eno funcciona o Estado no Juzo Criiii-
nal, do' m'e.m0 m!0'do que no Jtiiza Cvl!l, poT HteTm-ecj do
ministrio puMie", que: repres^enta, uma pessoa montl, Eis o
motivo de ser DFO Citninal um ram' do-Direito Privadov
Os Escriptres Franelzes o' eoinsidero uwa parte do Dfmte
PuMicO',,porna haver, co>iiO'enteei ns, diffeTeiia'entre crimes-
puMcos, ! partieulares'.-
P70') Como se v nos dffrentes | | d* At;6,. 179 da nossa
C-nst,
 CVIl

Se no sentido mais philosophico os direifos da personali-

dade forem considerados de propriedade (171), segair-se-ha
faz-los entrar na orbita da Legislao Civil.
A palavra delicio tomada em sentido to largo, que Ben-
tham, por exemplo, cajos escriptos abundo em idas to lu-
minoias, entendeu, que toda a logstao civil rolava sobre
delidos, direitos, ohriga0es\, servios, noes congni-
tas fl7!2|. Em seu ensaio para distnco do penal e do civil,
a mesma ida ampla do delicio induzio reputar a lei penal
uma conseqncia, continuao, e terminao, da lei ci-
vil (173}.
Pio sendo a nossa dstinco de direitos reaes e direitos
^essoaes deduzida em considerao da personalidade activa
dos direitos, nenhuma consistncia tem a censura de impro-
priedadede expresso que l-se em alguns Escriplres (t74|.
A personalidade activa inseparvel de todos os direitos, e

|17I); A praprkae pdie'-se tomar em varias acceoes:

1%, c&mo qnalidade- om attrirato inberente am ahjectQ-, 2',,
como syeomiinio de bem necessrio vida pessoal, e socali 3*,
comio patrimnio de cada am, OQ complexo de seus direitos
reaes epessoaeS', apue tem valor pgennario; 4",, coma synoiTm:o
de domiflo,, OB, propriedade corporea. S as dnas nltmas
accepSes sSo Jraricas. Os Fablrcistas chsimnoproprisdae
pssmmlmt&ral& daireto',, que tem eada um de dispr de sua
psssa e famMaides; iiiviuaes ;; e para desgniarein a verda-
deira, propriedade, s^ervem-se' da- expresso pr&prieade

{1121 VmG^n'. 'un Corps:c(fmpM e Lgi. ^Cap. 2^. Ve-

rjMos depois as diferentes- accep^es^ da, palavra elcto.
fi73.) Ob>r, eit Cap 3',
{174} Wi. llre'ns Ifroit NaU Fart. Ger. Cap. 3 I":
 cvni

portanto est entendido, que a denominaodireitospessoaes

s pde referir-se personalidade passiva. Neste aspecto
objectivo o que no se pde negar , que a personalidade pas-
siva apparece immediataiiiente nos direitos pessoaes, ligada
por um vinculo especial; e isto no acontece nos direitos reaes,
cujos efeitos immediatos no se-exerceni sobre pessoas, mas
sobre cousas.
A applicao das palavrasdireitos pessoaes, referindo-
se personalidade activa do direito, em contraposio aos di-
reitos que referem-se um objecto qualquer para o qual nossa
vontade se dirige (175), tem o inconveniente j notado da
confuso dos direitos absolutos, e at dos direitos polticos,
alheios da Legislao Givil, com os direitos pessoaes que res-
peito famlia. Ainda mais, ella separa esses direitos pes-
soaes nas relaes de famlia dos outros direitos pessoaes, que
so denominados direitos das origaes; quando uns, e ou-
tros, considerados em seu gnero, tem precisamente o mesmo
caracter' (17G).
Tambm usa-se da qualificaodireiios e obrigaes pes-
soaespara distinguir aquelles direitos, o obrigaes, que au-
toriso, ou ligo, certa pessoa sem respeito posse de alguma
cousa ; e neste caso a qualificao oppe-se dosdireitos e
obrigaes reaes, quando a faculdade do oxerc-los, ou as
obrigaes, soannexas certa cousa. e posso delia, sem res-
peito pessoa que possue (177). Esta distinco tem um as-
pecto particular, e de valor pratico, porque tende fazer con-

(175) Maynz Dir. Rom. 91.

(176) Considerados em outro aspecto, nao desconhecemos
a diferena entre elles.
(177J Corr. Tell. Dig. Port. LT. 1 ns. 43, 45, e 46.
 CIX

hecr, que as obrigaes reaes Iran^ferem-se, alada que o pos-

suidor ou o credor no consinla, transferidas que sejo as cou-
sas que so connexas; ao passo que o devedor da obrigao
pessoal, ainda que transfira a cousa, no se-livra sem con-
sentimento do credor.
Igualmente, sob aspectos particulares, os direitos so cha-
mados pessoacs,1, por terem sido concedidos pessoa de-
signada para pessoalmente exercita-los (178); 2, por serem
inherentes pessoa, que tenha uma certa qualidade (179); 3%
por no serem transmissveis hereditariamento (180) ; i", por
no poderem sr exercidos por credores em nome do deve-
dor (181). Ora, em todos estes aspectos, claro, que as palavras
direitos pessoaesso empregadas em accepo muito diFe-
rente da que Ihes-pertence na classificao, em que figuro
objeetivamenteporopposio aos direitos reaes (18).
Applicadasfinalmenteas palavrasdireitos pessoaespara
designar direitos, que resulto do que chama-seestatuto pes-
soalleis pessoaes, oppostos aos doestatuto realleis

(178) Corr. Tell. Dg. Port. Liv. 1* n. 51.

(179) Corr. Tell. Dig. Port. Liv. 1 n. 52. Estes direitos
pessoaes no podem sr cedidos outro.
(180) Cod.Civ. Franc. Art. 617, e 1968.
(181) Cod. Civ. Franc. Arts. 1166, e 1446.
(182) A prova est, em que o usufructo, que um direito real
nesta classificao, vem sr um direito pessoal, quando se
designa debaixo deste noin^ um direito vitalcio. O usufructo
nao pde deixar de sr victalicio, para que o dominio nSo
fique reduzido nome vao. O aforamento perpetuo desmem-
bra para sempre o domnio, mas este nao fica aniquilado'
porque o senhorio recebe a penso dominical e recebe os laude-
mios nas transferencias.
 cx

reaes(183), alludem tradies feudaes, e atualmente

uma distinco do Direito Internacional Privado, que no
pode servir para dividir direitos no Direito G%vil (184). Essa

(183) commum a diviso das leis em r&a&s e pessoaes, cor-

respondendo ao stauio real e ao staluto pessoal; porm ainda
nao vimos, debaixo deste ponto de vista, dividir do mesmo
modo 03 direitos civis em direitos reaes e direitos pessoaes. Vid.
Pim. Buen. Dir. Pub. Brs. T. 8 Cap. 3 Sec. 4' eSec. 5'.
(184) Bem o confirma o que se chamava statuto mixto, tor-
raento dos velhos Juristas. Como alm dos intitulados direitos
reaes e pessoaes, em correlao s duas ordens de statutos,
existem muitos outros direitos civis, a Obra, que citamos na Not.
antecedente estabelece uma terceira categoria de direitos, que
denominou direitos civis em relao aos actos ou factos conuen-
cionaes. Sero reaes ou pessoaes esses direitos ? A Lei, diz
Classat Trait des Statulsn. 14, rege o homem, o solo que elle
habita, e todos os objectos sobre os quaea elle exerce sua activi-
dade. O statuto pde rigorosamente nao reger seno o homem,
ou o solo, tomados separadamente. Este mesmo Escriptr de-
monstra o.paradoxo de Grocio, que fz resultar do Direito
Nitur^l a diviso dos statatos em pessoaes, reaes, G niixtos ;
mostra (ns. 29 e seg.) que tal diviso no tem perdido
(n. 49) sua verdadeira importncia. A mesma Obra (Dir. Pub.
Brs. Tit. Prelim. Cap. 1 Sec. 3' 4") considerou o Direito
Internacional Privado como um ramo d Direito Privado, e no
do Direito das Gentes; e desta falsa supposio resultaro mui-
tas conseqncias errneas. O principio de applicaeo das
leis estrangeiras (Felix, Droitlnter. n. 12) no territrio de uma
nao pertence, no a 3 Direito Privado, mas ao Direito das Gen-
tes; bem que no fundo se trate de applicar disposies o Direito
Privado, esta applicaeo no tem lugar seno em virtude de
relaes de naSo nao.
 CXI

distinco feita em relao estatutos (i8), em relao leis

3 . " ED.
Serve porm esta distiucao do Direito Internacional Priva
do, como na Classificao das Leis veremos, para extensiva-
mente dividi-las em geral,
(185) Esta palavra nSo tem mais seu sentido primitivo de
leis municipaes, regendo provncias ou Cidades; significa
tanto como lei, e applica-se todas as espcies de leis. Na
Inglaterra foi sempre esta a sua significao, dividindo-se a
legislao em escripLa, ou statutaria, e em no escripta, ou
commum. Hoje a palavra conserva ainda sua antiga signifi-
cao nos paizes, em que, nao obstante uma legislao
geral, as subdivises do Estado so regidas distincta
mente por leis particulaTes, que frmEo um direito positivo
immediato; nao constituindo as leis geraes seno um cdigo
subsidirio applicavel nos casos de silencio, ou insuficincia
dos statutos. Entre ns, .se as Assemblas Provinciaes forem
exorbitando, pde sr que lentamente se v creando um Di-
reito Statutario. Em matria de conflicto de leis o termo statu-
0 tomado como synonimo de lei. Ora, como o liomem pde
sr considerado objecto da lei sob a trplice ralao de sua
pessoa, de seus bens, e df seus actos, costuma-se dividir as
leis, ou statutos, em trs classes, leis pessoaes, leis
reaes, e leis que exercem seus effeitos sobre os actos do individuo.
E uma applicao nSo rigorosa do enunciado das Inst.
omne jus vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Felix [Broitlntern. ns. 17 e 18) segue esta diviso, no admit-
tindo os statutos mixtos, e corrigindo esta expresso. No en-
tendemos porm (diz elle) estabelecer uma diviso perfeitamen-
te lgica das differentes espcies de leis. Se as-distinguimos
em trs classes, segundo a exigncia da matria; isto , em
razo das diversas relaes, sobre as quaes o liomem est
sujeito s leis.
 CXII

privadas de um paiz, que podem, ou no, preponderar em outro;

em relaoo direito como synonimo de lei, ou complexo de
leis. A nossa diviso tem outro aspecto, considera o direito
como faculdade realisaa, e no como lei; divide os direitos,
no as leis.
Para os que fazem aquella distinco a pessoa objecto do
direito fleij activa e passivamente. Para ns a pessoa abjecto
do direito pessoal ffaculdade) s passivamente. O objecto dos
direitos pessoaes so a? pessoa? nos factos prestar, o que com-
prehendeono fado. oafados negativos.E por ul-
timo, o estatuto pessoal, tratando de relaes puramente pes-
soaes, que a vontade do homem no pde mudar; e o estatuto
real de bens, que as leis governo sem facto dos proprietrios;
exprimem o que no se quer exprimir no Direito Civil (186).
Fico assimi^raadasas noes, que regera todo o Direito Civil :
resta agora desenvolver a applicao, que fizemos, e que se pde
fazer, dos principies.

APPLICAO DE PRINCPIOS

Sob as idas fundamentaes, que temos desenvolvido, a CON-

SOLIDAO DAS LEIS Cfvis apresenta em sua primeira diviso
duas grandes categorias, que frmo sua Parte Especial. A' esta
Parte Especial anleseda uma Parte Gei'al, que lhe serve de pro-
legomenos.

(186) Lassaulx 7n/'orfuc. dVl-ude duCod. Nap. pag\ 35,

tendo adoptado a diviso das leis em pessoaes e reaes, j abs-
trahindo das cousas, j referindo-se s cousas, explica satis-
factoriarnente a differena desta diviso combinada com as
outras do stauto pessoal e real, e do jus m re e jus in perso-
nam.
 CXIII

Parte Gsral trata em dois Ttulos das pessoas e das

cousas, que so os elementos constitutivos de todas as relaes
jurdicas, e portanto das relaes jurdicas na esphera do Di-
reito Civil (187).
A Parte Especial compe-se de dois Livros, em correspon-
dncia com a fundanental diviso das duas categorias. 0 1 "
Livro tem por objecto os direitospessoaes, o T Livro os di-
reitos reaes.
O valor destas locues jurdicas, cujo sentido tauto varia
segundo a necessidade ou arbtrio das applicaes, acha-se j
determinado; e conveniente ser repetir, que a nossa distinc-
co o producto da analyse de todos os direitos possveis na
sua extenso.
Direitos reaes so todos os que immediatameute reoahem
sobre as cousas, ou em unidade verdadeira, formando o direits

(187) Os elementos das relaes jurdicas na esphera do

Direito Privado em geral, e do Direito Publico, so tambm
as pessoas e as cousas, de que se compe toda a natureza crea-
da. As pessoas tomadas como entes activos, e passivos, dos
direitos [natureza livre); e as cousas como objectos corporeos,
sobre que a nossa vontade pde recahir [natureza no livre).
Epois queas pessoas sSo tambm entes passivos dos direitos, a
palavra comprehende os factos, que as pessoas podem pres-
tar positiva 6 negativamente, e por conseqncia as cousas,
que dos factos devem resultar. Em ultima analyse pois, com
excepo de alguns direitos nas relaes de familia, as cou~
303, ora immediata, ora mediatHmente, sao os objectos de
todos os direitos regidos pela Legislao Civil.
e. i. G. H
 CXIV

d domitiio, ou propriedade corporea; ou em unidade artifi-

cial, distribudos por dois ou mais agentes (188).
Direitos pessoaes so os que afecto uma^ ou mais pessoas
obrigadas, e s por intermdio destas resahem sobre as couss.
Direitos reaes, direitos pessoaes, so os dois elementos
da propriedade, so os dous valores componentes de toda a
riqueza publica^ de toda a riqueza particular.
01. tivro sebre os direitos pessoaes acha-se dividido em
duas Seces.
A l . ' Seco trata dos direitos pessoaes nas relaes de
famlia, cujas partes so o casamento, o ptrio poder, e o
parentesco; completando-se pela instituio suppleliva das
tutelas, e curatelas.
A 2.' Seco trata dos direitos pessoaes nai relaes civis,
descrevendo suas causas productras, que so oscontractos e os
delidos [actos hcitos e illicitos), e as causas de sua exlinco.
O 2. Livro sobre os direitos reaes contm quatro Titulos,
que trato do dominio, servido, herana, hypotheca; e um
Titulo final, que trata da prescripO adquisitiva [usucapio].

(188) Podem haver combinaes de todo o geaero,como j

S3 notou supra. Os beas emphyteuticos podem sr hypothe-
cados, e tambm pdesro usufructo. Este pde tr por objec-
to oa mesmos bens empbyteuticos, que tambm podem sr
s.ub-emphyteuticados. O mesmo prdio pde sr gravado
com diversas servides. A Jurisprudncia Francza nos offe-
rece tal respeito uma variedade admirvel, e mais ainda o
systema feudal, como diz Belime Phosoph. de Droit Tom. 2
pag 292, com a sua travaSo sem exemplo de mil direitos
supportando outros direitos parasitas, que partindo do solo
como outros tantos fios vao tr mil mftos em confuso inex-
tricavel.
 cxv
Esta distribuio de matrias no a que nosso espirito
indica como mais perfeita. Ns a melhoraramos, se na em-
preza de uma legislao nova tivssemos de escolher matrias
vontade,
O direito de herana no direito real, um dos direitos
absolutos. A herana uma continuao do domnio e di-
reitos reaes do morto, que transmittem-se para seu herdeiro,
ou herdeiros. A herana um patrimnio, uma universali-
dade, a propriedade em complexo ideal; contendo, no s
os direitos 'reaes, como os direitos pessoaes, activa e passiva-
mente ; e desta maneira ella resolve-se em quantidade pura,
que pde sr negativa, ou igual zero. A herana, portanto,
tem natureza commum, que a-faz entrar nas duas espcies de
direitos (189).

(189) Por este motivo os Escriptres AUemttes fazem da he-

rana um tratado particular. O direito de herana reputa-se nSo
constituindo/us inre distincto o oraimosingularum rerum
adquisitio, se bem que se destingua comoadquisitio per
universitatem. Segundo o Direito Romano a herana um
iosmodos derivativos de adquerir domnio, posto que dependen-
te da adio. Como esse modo de adquirir entre ns fConsolid.
Not. ao Art. 1231 IV nSLo depende do acto especial da adio,
a herana titulo do domnio do herdeiro, titulo que deriva
da determinao da lei, ou das disposies de ultima vontade
/Consolid. Art. 907);.e ao mesmo tempo modo de adquirir
domnio ;Consolid. Arts, 978, 979, 980, e 1025J. Na ordem
das acCes a reivindicatio corresponde ao domnio, e a haeredi"
tatis petitio herana; e estas acOes s divergem, ou porque
o ro possue os bens da herana como herdeiro, ou porque os
possue por titulo singular. Isto porm s se-entende com cou-
sas propriamente ditas, e nSo com direitos pessoaes cujos ob-
jectos nao so susceptveis dos effeitos do direito real. Advir-
 CXYI

O concurso e credores, para serem pagos por um s de-

vedor insolvavel, tambm tem qualidade commum (190).
Attendidos os credores reiyindicantes (191), os credores se-
paratistas (192), os credores da massa (193), preciso regu-

ta-se, que nao falamos agora a linguagem do Direito Roma-

no, que, exceptuando o domnio, considerava todos os outros
direitos, quer pessoaes, quer mesmo reaes, como resxnwrpo-
ralts.

3 . ' ED.

Os direitos de herana sSo os universaes, isto , successorios

titulo universal; oppondo-se aos singiMare*, isto , succes$onos
titulo singular.
(190) E por isso alguns Escriptres Allemaes, comoThibaut
e Mackeldey, tem tratado distinctamente do concurso de cre-
dores em parte especial.
(191) Saoos credores de domnio, de que tratao o Cod. do
Com. Arts. 874 e 88, e o Regul. Com. n. 737 Arts. 619 1%
620, e625.
(192) Sao os credores e os legatarios daquelles, de quem o
devedor commum foi herdeiro j os credores de um peclio
distinctoArt. 874 5" do Cod. do Com., Art. 620 3* e
4* do Regul. Com. n. 737. Sobre o credito por separao de
peclio vejao-se os Arts. 1071 e 1072 Consolid.
(193) preciso distinguir os credores da massa, como tal,
dos credores que j o erao antes da abertura o concurso.
O Cod. do Com. no Art. 876 confundio esses credores da
massa com os privilegiados.
 cxvu

lar a coUiso (19-4) entre credores chirographarios (195),

entre credores chirographarios e hypothecarios (196), e entre
credores meramente hypothecarios (197) ; e a hypotheca um
direito real, de onde provm para o credor concurrente o di-
reito de preferencia (198).
Esta matria porm, que devera ser tratada no mesmo logar,
acha-se fraccionada nos dois Livros. (199)

(194) O concurso de credores em geral compreliende os ore- ,

dores reivindicantes, os separatistas, e os credores da massa.
O concurso em sentido restricto suppOe excludos esses credo-
res, e s diz respeito aos outros.
(195) Entrecredres chirograpliarios pde-sejdar concurso: 1*,
entre credores cliirographarios especiaes (Arts. 834 837 Con-
olid.), ecliirogtapliariossimplices(Art.838Cosolid.); 2% de
credores chirographarios simplices entre si fArt. 839 Consolid.j
(196) Art. 1269 2 Consolid.
(197) Quanto hypotheca legal privilegiadaArt. 1271
Consolid. Quanto hypotheca legal simplesArts. 1273
1278 Consolid. Quanto hypotheca convencionalArts. 1284
-1287 Consolid. Os bens moveis, e immoveis, no estado ac-
tual da legislao, so susceptveis de hypotheca ; e assim nSo
podemos distinguir os credores privilegiados sem hypotheca.
Nao assim pela novssima Lei da refornia hypothecaria.
(198) Art. 1269 Consolid.
(199) Trata-se do ^concurso de credores chirographarios no
Liv. 1' T. 4Cap. 1 poroccasao o pagamento, um dos meios
de extnco dos direitos pessoaes ; e do Art. 833 em dian-
te. De credores hypothecarios noLv. 2 T. 4, poroccasao da
hypotheca, um dos direitos reaes.
3." ED.
Direitos dos credores nos concursos chamodireitos credi"
toriotoppondo-se direitos successorios, e por umareparti-
o dosdireitos absolutos.
 CXVIII

o mesmo aconteceu com a prescripao, que em parte, como

um dos meios de extinguir direitos pessoaes (prescripao ex-
tinctiva), est no Tit. i" Cap. 3 do Liv. 1; e em parte, como
meio de extinguir direitos reaes, e como meio de adquirir
dominio (prescripao aqmtiva), est no Tit. 5* do
Liv. * (200).
Este resultado, que chegamos com a rigorosa demarca-
o das duas classes de direitos, convenceu-nos da necessidade
de um 3 Livro, que, contendo as disposies communs aos (?-
reitos reaes e aos direitos pessoaes, se-dividisse em trs Ti-
tules, o 1" para a herana, o 2 para o concurso de credores, o
3' para a prcripo. O Cdigo Civil Austraco tem uma
3* parte com a inscripo,que ns talvez adoptassemos em plano
melhor de Legislao Civil; mas a matria dessa 3' parte, qu
se divide em quatro Captulos, exceptuando a do i', que trata
da prescripao de extinco e de acquisio, visivelmente s
relativa direitos pessoaes (201).

(200) Pothier {Trat. dela prescrpt. Art. Prelim.) j havia di-

to, que a prescripao, como meio de adipirir, nada tinha de
commum com a outra senSo o nome; todavia ellas tem um ca-
racter commum, porque amhas extinguera direitos.

3 . ' ED.

Os direitos por prescripao sSo uma parte dos direitos reso-

lutorios, oppondo-se aos resolutoriospor clusula, e por uma re-
partio dos direitos relativos.
(201) O 1 Cap. inscreve-seda consolidao dos direitos e
obrigaes, e trata das obrigaes solidrias, e da cauo fi-
deijussoria e pignoratica. O 2 Cap. insoreve-seda modifica-
o dos direitos e obrigaes, e trata da novaao, transacao,
compromisso arbitrai, cesso, e delegao. O 3 Cap. inscreve-
 CXIX

A nossa Parte Geral compe-se de dois Titulos, um para as

pessoas, outro para sscousas. Ora, como a entidade activa,
e passiva, dos direitos, e o seu objecto, no basto para en-
gendral-os; como a causa efficiente necessria, isto , a que
faz nascer, modificar, transmittir, e extinguir, os direitos,
alguns Escriptres addiciono este terceiro elemento sob a
denominao e fados,/actosjuridicos, actosjuridicos, de que
trato tambm na parte preliminar das matrias do Direiio
Civil. No nos coa/ormamos com este methodo.
Direitos adquiridos so o objecto do Direito Civil. A parte
especial de um Cdigo Civil descreve os direitos por suas dif-
ferenas, regula as relaes jurdicas como 'engendradas, o
qe suppe os factos, que lhes tem dado origem , e regula
tambm alguns d'esses factos. A parte geral, ou preliminar, no
trata ainda de direitos; no trata portanto das causas, que os
produzem ; mas simplesmente prepara os elementos, pessoas e
comas, que tem desr objectos dos direitos.

eeda extimo dos direitos eobrigaes, e trata do pagamen-

to, compensao, remisso, confuso, e vencimento do prazo.
Todas estas matrias no sao promiscua!?, mas entrao na theo-
ria dos direitoa pessoaes.
.^.' ED.

O desejado 3 Livro, contendo trs Titulos para a herana

concurso de credores, e'prescripao, passou ser Livro 1., se-
gundo o plano approvado pelo Conselho d'Estado; e com a in-
scripaoeffeitos civis ,que sSo os reilos.
Eis a partio, como ir no 4." ndice final:
Os direitos sao abslut,os, ou relativos:
Os absolutos sao creditorios, ou successorios:
Os relativos sao resolutorios, ou rescisrios.
 cxx

Os facto% so em grande parte acontecimentos fataes, inde-

pendentes da vontade do homem. Desviados os factos neces-
srios, os voluntrios so lcitos, ou illicitos; e como os licites
actos jurdicospreciso de sr regulados, a matria dos
factos deixa de sr geral, e pertence quasi toda s matrias es-
peciaes dos contractos e testamentos (202). Ha muitos direi-
tos, que nada tem com esses actos jurdicos, ao passo que sem
pessoas e cousas, ao menos sem pessoas, no ha direitos pos-
sveis.
natureza dos factos por tal modo concreta, que de ne-
cessidade devem sr reservados pra cada uma das matrias
especiaeS) exemplo do que se tem seguido no plano do Di-
reito Romano, e de todas as Legislaes. O estudo destas ma-
nifestaes concretas, como reconhece Savigny, entra na ex-
posio das diversas instituies de direito (203); e por certo,
sendo as mais importantes as declaraes de vontade nos
contractos e testamentos, cabem melhor, quando d'ellas se
trata, as disposies sobre as formas d'esses actos, suas con-
dies essenciaes, seus vicios, embora algumas d'essas
disposies sejo susceptveis de applicao commum (204).

(202) J se disse supra, que as aces [aces judiaaes) sSo

actos jurdicos, porm estes actos nao entrao na orbita do Direi-
to Civil propriamente dito, sao regulados por uma legislao
pare, que a do processo.
(203) Tra. de Dro Rom, Tom. 3 Gap. 3 104.
(204) Mudaro minhas idas, como se-pde vr na Not. ao
Art. 431 do Esboo do Cdigo Civil, para a qual remetto os lei-
tores.
3 . ' ED.
Segundo o plano approvado pelo Conselho d'Estado os factos
sao uma das trs subdivises das causas jurdicas do Livro 1.
 exju

As pessoas so tomadas como entes capazes de de tr e

dever direitos, e so singulares ou collectivas. Das pessoas
singulares trata-se at o Art. 39, e nos Arts. 10 e 41 s&pessoas
collectiDas, que, sob o nome de universidades (universistates),
a nossa Ord. L. 3 T. 78 princ, e 1% eo Direito Romano,
oppe s primeiras (205).
As cousas, na preciso do termo, devem sr tomadas em
sentido physico e natural, e como bens (206); mas o nosso

do Cdigo Geral. Isto deve-se fazer por outro modo, como

mostrarei na Introducao do primeiro Volume da Classificao
das Leis.
(205) Aa pessoas moraes (que tambm se-denominSo
abstradas, fictcias, cut, jurdicas) exprimem sempre a ida
de um certo numero de homens, ou existindo uns com os ou-
tros ao mesmo tempo, ou existindo uns depois dos outros em
ifferentes tempos, comtanto que sejao concebidos como for-
mando unidade, uma pessoa. Costuma-se dizer, que a lei erige
em pessoas o Estado, as cidades, os estabelecimentos de todo
o gnero, e at os objectos materiaes, como o fisco, a herana
jacente. Nao se-entenda, porm, que em algum caso o direito
possa pertencer s cousas. Todos os direitos pertencem s pes-
soashomtnum causa omne jus constitutum est. Quando as
cousas, por simples uso de liguagem, se-designao coma in-
vestidas de direitos, sempre no sentido de que representSo
pessoa physica ou juridica.
(206) A palavrabens, designando somente as cousas,
que podem sr objecto do direito de propriedade, nao signi-
fica o mesmo que a palavracousas, a qual comprehende
tudo que existe na natureza nfto livre como o ar, o mar, o
sol, que naosao susceptveis de apropriao exclusivaReiap-
pellatio latior est quam pecunice, quoeetiam, ea,quos extra computa-
tionem patrimonii nostri sunt, Continet; quumpecimicesigni/icatio
 CXXII

Direito, com o seu mixto de Direito Romano e Direito Fran-

cez, admittio a intil, e m, distinco das cousas eorporeas
incorporeas (207); e tambm, por extenso das leis da siza, a
distinco ainda peior dos bens immoyeis por natureza, e
pelo objecto que se applico (208). Ser isto distinguirS
cousas, ou distinguir os prprios direitos?
Tambm o Direito Romano fazia distinco entre o homem
e a pessoa, no s porque alm da pessoa individual existe a
collectiva, seno tambm porque a pessoa a entidade consi-
derada em seus direitos, podendo portanto representar diffc-
rentes papeis (209); efinalmenteporque o homem podia sr

ad ea referatur, quce in patrimnio switL. 5* 1 Dig. c?

verb> signifl. As cousas pois do Direito Civil sSo os bens
(Kvt. 42 Consolid.)6ona ex eo dicuntur, quod beant, id esf,
beatos faciunt, beari enim est prodesseL. 49 Dig. de verb.
signif. Philosophicamente, em accepcao mais elevada, apala-
vra>enspde comprohendr tudo quanto proporciona ao
homem uma utilidade, seja material ou moral.
(207) Art. 42 Consolid. As cousas corporeas sao os bens
moveis, e immoyeis ; as incorporeas os direitos, e as acO(8
exigi vais.
(208) Arts. 44, 45, e 47, Consolid., extrahidos das leis do
imposto da siza, que adoptrao a classificao dos Arts. 517
526doCod. Civ. Franc.
(209) Em um cao a pessoa considerada cora todos os seus
direito, em outro caso com certos e determinados direitos,
que lheprovm de um estado, de uma qualidade. Neste
ultimo caso a palavrapersonaallude mascara, com que
se cobriRo os antigos actres das peas dramticas.
 CXXIII

absolutamente privado da mpaciade /uriic0, ou no caso

da escravido, ou no caso da capitis diminutio mxima (210).
S as duas primeiras accepes quadro ao nosso Direito,
no a ultima, uma vez que se prescinda de escravos (211).
Os liomens so sempre capazes de tr direitos.

(310) Sao bem conhecidas as trs restricea, que por Di-

rito Romano diminuiao a capacidade jurdica at o gro de
prTaao completacapitis dimmutio minima, media, mxima
Estas deg-radaOes correspondiao aos trs estadosfamilicB
civitatis. libertatis. Quanto ao 1 estado os homens erao tuiju-
rii, alieni jris. Quanto ao 2 eives, peregnni. Quanto ao 3%
ib$ri, servi.
(211) Do que temos prescindido, como j declaramos. Nin-
gum ousar dizer, independentemente de qualquer demions-
traao, que uma pessoa livre entre ns pde passar condio
de escravo. Mesmo com os libertos, desde que a nossa Carta
no rt. 6* 1* considerou-os Cidados Brasileiros, e no
Art. 91 03 admittio votar nas eleies primarias, todos en-
tendem, que tem cessado a Ord. L. 4 T. 63 7, e 8*, quanto
revogao de alforrias por causa de ingratidoVid. Not.
ao Art. 421 Cftnsolid. . A escravido, que, segundo o an-
tigo Direito Romano, resultava da capitis diminutio mxima,
como conseqncia de certas penasservituspmnmfoi aboli-
da pelo Imperador Jiistiniano na Novel. 22 Cap. 8, e ante
d'elle j o-havia sido por Valentiniano na L. 8' Cod. Theod.
depoen. Por inadvertencia fallou-se em servo da pena na Ord.
L. 4* T. 81 6, e na do L. 2 T. 26 28 da perda do estado,
ou liberdade, das pessoas. Nunca houve em Portugal.scruido
da penaMell. Freir. L. 2 T. 1 11 Para a confiscaao de
bens aao carecia o poder absoluto d'essa fico antiga do
Direito Romano. Pelo Direito novo a soluo negativa evi-
dente, porque a pena de morte, que o caso da Ord. L. 4,,
 CXXIV

A. capacidade jurdica portanto se-reduz capacidade de

obrar, s exprime um maior ou menor gro de aptido, a diver-
sidade de aptides, o que constituo o estado das pessoas (212).
Excluido estado de escravido o^^Qo dSi^i liberdade,
tambm de mister excluir o estado de estrangeiro em opposi-

T. 81 6', naopde produzir outro eflfeito, quenao o designa-

do nos Arts. 38 e seg. doCod. Pen. As leis penaes nSoadmit-
tem interpretao extensiva, e por maior precauo abi est
o Art. 33 do mesmo Cod. Finalmente a Const. proclamou a
inviolabilidade dos direitos do bomem, e assegurando particu-
larmente o direito de propriedade, e abolindo o confisco, que
era o remate daquellas Ordenaes, impossibilitou todo o pen-
samento do antigo legislador. Vid. Not. ao Art. 993 5*
Consolid.
Quanto revogao das alforrias, nSo basta attendr ingra-
tido dos libertos, pois que ba outras causas de resoluo.
Completa-se agora o desenvolvimento, que esta matria requer,
como se-pde vr na Not. ao Art.421 Consolid.
(212) Naoera assim por Direito Romano, que fazia dosta-
tu$ a condio caracterstica da capacidade civil; e as outras
qualidades, que alis tambm s5o estados, reputava condio
de certos direitos. porisso que d'Aguesseau censura aos
Jurisconsultos Romanos nao terem definido a palavraesta-
do.
O ultimo estudo da capacidade civil, cujo resultado o que
pparece nos Arts. 16 e seguintes do Esbo^^o do Cdigo Civil.
convenceu-me de que ellanao se-reduz capacidade de obrar.
A capacidade civil de direito, ou defacto; e esta ultima vem
sr a capacidade de obrar, consiste na aptido, ou no gro
de aptido, das pessoas para exercerem por si os actoa da vida
civil. Fiquem portanto rectificadas as idas aqui expostas com
as do texto do Esboo, e seus commentarios.
 CXlV

o ao de cidado (213); efico-nossomente o estado de fa-

(213) O estado de cidadocivis, opposto ao de estran-

geiroperegrinus, repousa na distincao, que (note-se bem)>
na espliera do Direito Privado, faziao os Romanos de um Di-
reito das Gentes commum todos os homensquod nalwraW
raio inter omnes homines constituit,^e de um Direito Civil,
que cada povo por si estabelece para siquod quisque popu"
us ipse sibi jus constituit. Provinha essa distincao de idas
que admittiao a qualidade de origem entre os homens, ou
pelo menos uma desigualdade fundamental resultante da con-
quista. Os estrangeiros nao erao homens iguaes aos cidados
romanos, e nao podiao portanto gozar dos mesmos direitos;
reconhecia-se-lhes o gozo doys gentium, mas nao do
Jus civile, que era privativo dos cidados romanospre-s
prium jus civium Romanorum,jus quirium. A differeng^
entre estrangeiros e cidados foi successivamente desappare-
cendo, houverao gros intermedirios, at que foi abolida
L. 17Dig. de stat. hom. Ten do cessado esta dififerena, cessou
a distino entre ojus civilee ojus gentium, os quaes
se-identiflcrao. Em sentido inverso, nao tendo nunca existido
em Portugal, nem existindo entre ns, um Direito Civil
dos cidados em contraste com outro Direito Civil de
estrangeiros, cessou a differena entre cidados, e estrangeiros,
na arena do Direito. Civil, e portanto nao existe mais a capa-
cidade restricta dos estrangeiros. A este mesmo resultado che-
ga Savigny Dir. Rom. Tom. 2 75 na applicaao ao Direito
actual dos princpios sobre a capacidade e acapitis diininu-
to. Apezar disto, a nossa Ord. L. 4 T. 81 6 ainda refere-
se esseyit civile, quando dizactos civis, que requerem
autoridade do Direito Civil, como o testamento. E quando foi
que em Portugal negou-se aos estrangeiros a faco testamen-
taria, ou qualquer outro acto d'esses que s erao do Jus Civi~
le, e nlio doJus Gentium?Neque ad hodiernas mores ap'
 CXXVI

mtUa, e todos os outros resultaijtes das incapacidades de obrar,

naturaes, e legaes (214).
O Titulo r da Parte Geral comea pelo homem em sua vida
preparatrianasciturus, venter, gui in utero est(215),
regula os actosdo seu nascimento, e bito (216), e distingue
as pessoas pelos seguintes estados: 1, idade (217); 2, fam-
lia (218;) 3, alteraes mentaes (219); 4. ausncia (220).
As disposies relativas cada um d'estes assumplos so in-
suTioientes, assim como as que concernem s pessoas coUecti-
vas (221). Os actos de nascimento, eobito, eos de casamento, de
que tratou-se na Parte Especial (222) como matet ia ligada ce-
lebrao do matrimnio, espero a indispensvel reforma, que

tari possunt, qux Romani de suorum civmm jure, non emere

aliis concedendo, nimia tenacitate tradideruntMell. Freir,
L. 2' T. 3 13 not.
('214J Muitos Ecrptres de Direito Romano, comoHeinecc,
abandonando o rig-r da theoria dostatus, o conside-
rao simplesmente como a qualidade, que d causa diversi-
dade dos direitos ; e o dividem geralmente em natural e civil.
O mesmo seguio Mell. Freir. L. 2 T. 1 1. A qualidade da
nobreza hoje de nenhuma importncia para o Direito Civil
Vid. Arts. 369 5 e 6% 457, 458, 459, e 694, Consolid.
(215) Art. 1 Consolid.
(216) Arts. 2 7 Consolid.
(217) Arts. 8", 9% e 11 28, Consolid.
(218) Art. 10 Consolid.
(219) Arts. 29 e 30 Consolid.
(220) Arts. 31 39 Consolid.
(221) Arts. 40 e41 Consolid.
(222) Art. 99 Consolid.
 CXXVII

j embalde tentara o Decreto de 18 de Junto de 1851 (223).

No ha entre ns caso possvel de privao de direitos
civis (224), ou seja pela perda da qualidade de cidado brazi-

(223) Vid. not. ao Art. 2 Consolid.

3 . ' ED.

Por effeito da Lei n. 1829 de 9 de Setembro de 1870 rege,

ou deve reger actualmente o Regul. n. 5804 de 25 de Abril
de 1874, sobre o registro civil dos nascimentos, casamentos, e
bitos.
(224) Que vem sr direitos civis ? Que vem sr direitos do
cidado ? Que vem sr direitos politicos ? Tambm ha outras
deaominaOes, como as dedireitos do homem, direitos nalu-
raes, direitos iniviductes, direitos privados, direitos pblicos,
direitos de cidade, direitos civicos. Todas estas denominaes
designo duas categorias de direitos, e s uma d'ellas com-
mum s duas categorias, mas contendo uma antithese em
relao nacionalidade. Na mesma categoria os epithetos
enunciao idas especiaes. Com o mesmo epitheto a ida
mais ou menos extensa. Em uma das categorias entrao os
direitos civis, direitos do homem, direitos naturaes, direitos
individuaes, direitos privados, direitos pblicos, Na outra cate-
goria, os direitos politicos, direitos d cidade, direitos civico}. A de-
nominao commum adosdireitos do cidado, que presta-
se designar os direitos das duas categorias, ora comprehen-
dendo os de ambas em itoda a sua plenitude, ou com restricao;
ora os direitos somente de uma das categorias, mas tend) por
base a ida de nacionalidade, opposta ida contraria. Os di-
reitos do homem so individuaes,-povqne Ihe-pertencem como in-
divduo, e nao como membro de um povo; sao naturaes, porque
constituem a natureza humana; sao priaos, porque res-
peitao immediatmente ao interesse particular de cada um ;
 cxxviii

leiro, ou seja porefifeito de condemaaes judiciarias (225). Sup-

sao civis e publicos, porque as leis (note-se bem) as leis, e nSa

somente as leis civis, os-declarao, protegem, sanccionao, e
regulSo. Esta expressodireitos publicosn^o tem uso entre
ns, dos Publicistas Francezes, que a-derivrao de suas
Cartas de 1814 ei830, alludndo aos mesmos direitosindivi-
duaes que aquellas Cartas declararo, e garantiro. Os di-
reitos sao polticos, porque conferem ao cidado a faculdade
de participar mais ou menos immediatamente do exerciio
ou estabelecimento do poder, e das funcOes publicas; sao,
quando tem verdadeiro caracter poltico, os direitos de cidade,
direitos cvicos, porque pertencem vida poltica, e caracteri-
sao os cidados por excellencia, os cidados activos. Tam-
bm nao usamos d'estas duas ultimas expresses, que per-
tencem Constituio ranceza de 1799 fanno 8). Temos por-
tanto em ultima analyse osdireitos civise osdireitos polti-
cos,que sao todos os direitos d homem e do cidado. Mas quan-
to aos direitos polticos a ida pde sr menos extensa no Governo
Constitucional, designando unicamente aquelles direitos, que
nos-fazem participar da formao, e acao, dos grandes po-
dres pblicos; isto , dos que intervm na confeco das leis,
ou sao encarregados da sua execuo. Quanto aos direitos
civis a ida tambm se-restringe, designando, nao todos os di-
reitos individuaes; mas unicamente aquelles, que sao regu-
lados pelo Direito Civil propriamente dito, e que podem sr
objecto de um Cdigo Civil. Tal aaccepao, em que tomamos
aqui osdireitos civis. A accepao mais lata pertence ao
nosso Direito Constitucional, que indistinctamente emprega
as palavrasdireitos civisedireitos individuaesna in-
scripao do Tit. 8, e nos Arts. 178 e 179, para designar todos
os direitos, que nao saodireitos polticos.
(225) A Const. do Imp. no Art. 7 contm dois casos de
privao dos direitos de Cidado Brazileiro pela perda da qua-
 CXXIX

lidade de cidado, e um s casoo de banimentoporefiito

de condemnaOes judiciarias; porm ns j determmmos o va-
lor das qualificaOes-r-dtreios do cidadoedireitos civis,
e acabamos de vr que exprimem idas diversas. A pri-
meira d'esta3 expresses antithetica, para designar os direitos
polticos, e aquelles direitos civis, scilicet, direitos nSo polti-
cos, que sao privativos dos nacionaes, e de que portanto os
estrangeiros nao podem gozar. Consequentemente a perda dos
direitos de cidado nao importa a privao total dos direitos
nSo polticos, em cuja classe entrao os direitos civis regidos pela
Legislao Civil. Os direitos nao polticos privativos da na-
cionalidade sao os direitos individuaes com a expanso pos-
svel, que lhes d a Carta no Art. 179, e que lhes dao as Leis
secundarias, Os direitos nao polticos, de que gozao os estran-
gsiros, sao os mesmos direitos individuaes, porm um pouco
mais limitados, nao na esphera somente do Direito Civil, seno
tambm na esphera do Direito Criminal (outro ramo do Direito
Privado), e na esphera do Direi^to Administrativo, um dos
ramos do Direito Publico. Com effeito, o homem com os seus
direitos individuaes nao est somente em relao com os ou-
tros homens, est igualmente como poder publico. Como no
estado acual das sociedades modernas as restricOea aos
direitos dos estrangeiros nao sao, e nao podem sr, muitas; a
differana entre nacionaes, e estrangeiros, deriva principal-
mente dos direitos policos, de que os ltimos nunca podem
gozar. E' por este motivo, que um insigne Publicista (Sil-
vestre Pinheiro) nas suas observaes Carta Portugueza
pag. 113 explica-se deste modo: Quanto aos dimos civis ne-
nhuma differena pde haver entre nacionaes, e estrangeiros,
em um paiz constitucional; e portanto s aos direitos poli-
cos, que se refere aqulla distincao. O mesmo repete no seu
Man.doCid. Tom. 1 pag*. 15. Fujamos pjrm du suppr, que
o Art. 7 da Carta unicamente refere-se aos direitos polticos,
e. i . c. I
 cxxx
pr actualmente um Direito Cmdepura nacionalidade (226),

nao desprezfltoos sua boa pllraseologia, nSo procuremos cor-

rigi-la feio do Direito Francez, .para nSo cahirmos na
confuso de idas, que transviou alguns J. C. Poruguezesna
intelligencia do Art. 8' da sua Carta,, igual ao7 da nossa.
LK Teix. Dir. Civ. Part. V T. 2' 12 entendeu, que a perda
dos direitos de cidado importada a perda dos direitos policos^ e
dos direitos civis. Coelb. daRoch. Dir. Civ.200 201^ ora
applica as disposiSes da Garta simples qualidade de nacional,
ora aos direitos polticos somente; posto que llie-parea devr-se
entender, que a Carta tambm falia da perda dos direitos civis
Carr. Tell. Dig. Port Liv. " Tit. Prelim. no descreveu os
casos de perda dos direitos de nacional (como alis fazem
os outros); mas os casos de perda dos trefos poltieo*! Ser
possvel perder tSo somente os direitos' poHicos sem perder
ambem a nacionalidade ?
f226) Labora neste effgano o recente Comment. da nossa
Const. sob o titulo ZJimo PvtbUco Brusilm , estabele-
cendo duas ordens de direitos-&im> ( 53S, 611, e 6'40|, con-
fundindo o Direito Positivo em geral eom 0:IMreito Civil, e reu-
nindo depois os direitos civis em um jws qmritum por con-
trasie kumj,uscivitas{612).,Ha nistoumapreoccupafo
da faks idas bebidas nas tbeorias do Direito Francez.,. e nas
tradiOs, da Direito Romano, de: onde! resMltrSo graves erros,
C'oncl,i,o-se,: I*,; que Oi Direito, Coinst-itueional nao deve con-
ter d>sposie0:es; sobre; a qualficaaoi da, na,cion,alida,de; 2%, que
a nosa Carta s tratou, diss por dependncia de matria;
Bi que nesta, parte:, nio tendo ella caracter constitucional, pede
Sfit alterada por lei ordinria f 616 , 620'}. Estas eonelusfjes
s,So inadmissiv&isi, & sentimos nSo poder aqui acompanliar cada
tiima da pro,posies,, que se tem recorrido para demons-
tra-las. A lei eonstitueional a primeira lei, e onde todas
as osutra devem dimanar. Cbnstituida. um>a associa^o politi-
 CXXl

ca, & eome^nea immedita logo a designao de q^uem

d'ella faz parte. A coiialidade a condio primordial dos
direitos pitie, porque rtmguem pde ei:ercef direitos po-
lticos sem st nadonal j mais a nacionalidade nSo o funda-
meiito dos direitos idivdaaes, e dos direitos civis em parti-
cular; isto , dos direitos civis regidos pela Legislao
Civil, porqaanfo os estrangeiros gozsto destes direitos com
algumas restreSe, oa,i por outro modo, gozSo dequasi todS
estes direitos^ Quando se perde a nacionalidade, perdem-se
iie'cessrffiettte ot direitos politicos; ffis nSo perdem-se
isladameEte os direitos polticos, ficando a nacionalidade.
Eis prqiie nossa Carta mui gabiameute s dsgti no
rt. 7" os casos de perda da nconaldede, e qaanto dfi-
tos polticos (rt. 8) s trata dos casos de suspenso, Na or-
dem' polfcft a llia de separao entre fencoias e esrafi^
geifos ffdestractrel, ca ordem cv no ha Ifnlia'de sepa-
raro, ha restrcdes; e pot muitas que fossem., loage estarfSo
e uma sappressao completa. Se a perda da nacionalidade
produz sempre a dos direitos polticos, ao tempo que potito
nu aos reos civis, bem evidente, que qulifiGacSo
da nacionalidade perteiie ao Direito Co"istitconal, e no
ao Direito Civil. impossvel detnonstrar, que esta ftera
lio tem caracter cotistftaconal n'asfermosa Art. 178 da
Carta, quando ella refTe-se no todo aos direitos polticos, e
em alguma cousa aos direitos ndvlduaes. Ho servem de
exemplo m legidaoes de outros paires f qn& fazem depender
g&zo dosi lreitos civis da qualidade de nacional e neste
cs' esto o- Col. Frase,, o Cod, Belga,- e todos #s otttfos,
qne & mitari', A. Gui. L. 2 T. 55 trata da aacotialidd,
mas: tam sabem, que a Compilao Filppi nm -.
geral e que s & sm L.- 4* cotstm O' Ureito CiVl pTopT-
ffi-ente dito-.
 CXXXII

negar direitos civis aos estrangeiros (227), fallar em morie ei-

(227) Na Obra citada 639 e 640 nSo se-apontou um s

direito de Legislao Civil propriamente, de que os estrangei-
ros nao gozem. Tudo que pertence ao exerccio de empre-
gos pblicos, comear pelos d mais baixa escala, corres-
ponde aos direitos poiiicos, nao na accepao restricta, e usual,
do fegimen constitucional; mas na geral, como participao
de funcOes publicas. Quaes serSo esses direitos civis,
que procedem do Direito Natural, e do Direito das
Genles, Tratados, e costumes, da civilisaSo ? Qual a lei nossa,
que tem distinguido esses direitos civis mais naturaes, e
menos civis, de outros direitos menos naturaes, e mais civis ?
O estatuto pessoal outra preoccupaEo da citada Obra. As
naes sao entre si independentes, tem o poder exclusivo de
ptomulgar suas leis; e estas obrigao, nos limites de cada ter-
ritrio, todas as cousas, todas as pessoas, que n'elle se-achao.
Quaesquer effeitos, que as leis estrangeiras possSo tr no
territrio de um Estado, dependem absolutamente do consen-
timento expresso, ou tcito, d'esse EstadoWheatonDir.
Intern. Part. 2' Cap. 2 1 e 2." Se uma nao (Chassat
Trait.' des Stat. pag. 214) est obrigada reconhecer nc es-
trangeiro os direitos privativos da sua nacionalidade, a solu-
o d'esta questo nao s-v escripta em parte alguma, nem
tem entrado ao menos, como conseqncia de uma obrigao
correlativa ura direito certo, em o numero d'es3as verdades
geralmente recebidas, ou dos usos constantes entre os povos.
Todos os Escriptres reputao a exterritorialdade, que se d
estas leis como acto de benevolncia, como dever de sociabi-
lidade humana, como facto de mutua conveninciaob reci-
procam utilitatem, e nao como condio obrigatria. E de-
mais, se os statutos sSo admittidos, ou observados, em uma
nao, elles nao -estringem os direitos civis dos estrangeiros,
antes os mantm pelo modo mais favorvel. O que as nossas
 CXXXIU

vil (228); conceber um chimerico estado de (ousas, que

leis tem providenciado este respeito acha-se colligido nos

Arts. 406 e 408 Consolid.
Depois da leitura do que tem escripto Savigny Tom. 8
do seu Dir. Rom. fica-se convencido, de que n'esta matria
nSo lia o arbitrrio, que em geral se-suppOe. Cada relao de
direito tem sua sede prpria, seu logar d'existncia. Ei
o que determina a applicaao de leis estrangeiras. Investi-
gando esse logar d'existencia, o legislador pde erigir em
preceito legislativo o que por ora reputa-se pertencer es-
phera do Direito das Gentes, e depende da controvrsia dos
Escripires. o que tenbo feito no Esboo do Cdigo Civil,
em cujas notas adiar-se-ha uma larga exposio de motivoi.
(228) No Direito Romano nao encontra-se a expresso me-
thaphoricamorte civil, mas os Interpretes a inventrSo
por uma deducao da theoria dacapits diminutio. Essa
expresso alludia: 1, perda simplesmente {salva libertate)
do direito de cidadecapitis diminulio media; 2, escra-
vido das penas, um dos casos dacapitis diminulio mxi-
ma. As Ordenaes Affonsinas, colligidas em 1446, nao fal-
lao em morte civil. Esta locuo introduzio-se depois nas Orde-
naes Manoelinas, e nas Filippinas, como v-se das Ords.
L. 5 T. 120princ., T. 126princ.,e 3, e foi repetida na Cart.
Reg. de 16 de Dezembro de 1615, dizendo-se de passagem
morte natv/ral ou civil; sem que se saiba, se uma conseqn-
cia da outra, ou se sao duas penas diversas, e quaes os effei-
tos d'essa imagem da morte natural. O mais, que se l em
nossos Juristas, obra d'elles, e nao das nossas leis, salvo o
caso da confiscaao de bens da Ord. L. 2 Tit. 26 28, que
f&lla dsi pirda da vida, ou estado, ou liberdade, e o d& Ori.
L. 4* T. 81 6*, que falia da servido da pena, privando do
direito de testar aos condemnados morte. esta ultima
 CXXXIY

evoca tradies do Direito Romano (229), i-eproduz m

Ord. se refere simplesmente a do L. 4 T. 83 2, derivada

da L. 11 Dig. de tostam, milit., que faz uma excepao em
favor do soldado. A confiscaao de bens era uma pena, que
impunha-se em vrios casos, e que nao envolvia a ida da
morte civil; e levada a questo ao seu ultimo reducto, o da
Ord. L. 4 T. 81 6", a confiscaao de bens ainda apparece
nessa Ord. como complemento da supposta morte civil, sendo
o seu effeito prximo privar os condemnados morte de fazer
testamento. Com esse nico effeito ter a metaphora algum
valor? A confiscaao de bens foi abolida pelo Art. 20 da
Const., e assim ficou mutilada aquella Ord. L. 4 T. 81 6*,
e despojada do seu complemento. J se-disse, que os casos de
perda dos direitos de cidado do Art. 7 da mesma Const,
s se-referiao aos direitos polticos, e alguns direitos nao
polticos privativos da nacionalidade. No mesmo sentido
deve-se entender o Art. 50 doCod. Crim., concordante com
o 3 d'aquelle Art. 7 da Const., sobre a pena de banimento,
privando para sempre os ros dos direitos de cidado. Alm
de que, essa pena nao tem sido applicada pelo mesmo Cod.,
e se o fosse, resolver-se-hia em priso perpetua, quando o ba-
nido voltasse ao territrio do Imprio. A priso (Art. 53)
inbibe somente o exerccio dos direitos politicos. A pena de
morte tambm est definida no citado Cod., e nao tem essa
pena concomitante da chamada morte civil. Se a nossa le-
gislao moderna {Vid.Repert.de Furt.), eultimamente o
Cod. do Com. Art. 157 3 (Vid. Not. ao Art. 993 5*
Consold.) fallSo em morte civil, repetem simplesmente um
nome sem sombra de realidade. Vid. Car.O que o Cdigo
Civil?
(229) ACivitas Rom^anacomprehendia direitos de natu-
reza poltica,jus su/^ra^Mjus honorum, de que dependia
a participao no governo, e comprehendia tambm os direi-
 CXXXY

theorias do Direito Francez (230); mas que nada tem de se-

tos privados. Nao se-pense porm, como observa Savigny Tom.

2 pag. 46, que aquelles direitos politicos frmao a base fun-
damental do direito de.cidade. Havia no tempo da republica
uma classe particular deeives non optimo jure, isto ,
sine suffragia; d'onde v-se, que a qualidade de cidado nao
era necessariamente ligada posse d'es3es direitos. A capaci-
dade do Direito Privado subsistio sempre, e resultava da dif-
ferena entre o jus civile e o jus gentium, os quaes erao uma
subdiviso do Jus Privatumquod ad singulorum ultitU'
tem spectat. O jus civitatis nunca designou direitos polticos,
era o mesmojs civilejus quiritium; mas, nao obstante
sr uma diviso do Direito Privado, tinba caracter politico,
visto que distinguia direitos privativos dos cidados, de que os
estrangeiros nao podiao gozar. Ora, tendo cessado tal dis-
tincao, nao ha mais algum direito civil, que tenba o caracter
de nacionalidade. Desde que os estrangeiros forao admittidos
exercer os direitos privados sem distincao dos nacionaes,
a accepao das Leis Romanas perdeu seu valor de applcaao
pratica. Todavia os J. C. nunca d'ella se-desquitrao, e os
livros jurdicos trazem enumeraes de direitos civis (Vid.
Guicbard Trait. des Droits Civils) ; e discusses ridculas, e
inteis, que remontao ao estado da natureza, boje sem sec-
trios.
(230) A distincao romana doJMS eme, e do/ws g'n-
tiuminsinnou-se na jurisprudncia dos Parlamentos, a diflfe-
rena entre cidados e estrangeiros era bem sensvel na ef-
fectividade do direito de albinagio droit d'aubaine ; e
supposto a Revoluo de 1789 proclamasse os direitos do
homem, e para sempre abolisse os direitos de albinagio, e de
detracao ; o Cod Civ. em 1804 distinguio as pessoas em re-
lao ao gozo, e privaaojjdos direitos civis, estabeleceu essa
 CXXXVI

privao para os casos de perda da qualidade de francez; li-

mitou no Art. 11, e nos Arts. 726, e 912, (depois revogados
por uma lei de 1819) os direitos dos estrangeiros ; e, conser-
vando as antigas idas sobre a morte civil, deu fora s im-
prias noes do Direito Romano, fazendo no Art. 25 uma
paticular distincao de direitos civis, onde at entrou o casa-
mento ! A Const. Franc. de 1791 identificara as-qualidades
de nacional, e de cidado ; mas, como todos os cidados nSo
gozavao dos direitos politicos, discriminou-os em activos, e
nSo activos. A Const. de 1795 (aano.3), e sucessivamente a
de 1799 (anno 8), destruiro a identidade, chamando//u-
cczeos cidados nSo activos, e cidados os activos somente.
E o que fizerao os redactores do Cod. Civ. ? Coherentemente
com essas ultimas Constituies estabelecero no Art. 7, que
o exercicio dos direitos civis era independente da qualidade
de cidado; mas impropriamente transportaro para o
Art. 17, e Arts. 23, e 24, disposies, que haviao sido estatui-
das para a perda dos direitos politicos ( que se tinba dado o
nome de dvreito de cidade), e as applicrao para a perda dos
direitos civis ligados qualidade de simples nacional. Fizero
ainda mais, porque no Art, 17 addicionrao um novo caso,
que nao v-se na Const. do anno 8, qual o do estabeleci-
mento em paiz estrangeiro sem inteno de voltar. Desta
maneira legislaro como constituintes no Cdigo Civil, visto
que, perdida a qualidade nacional por este motivo, perdida
estava a qualidade de cidado. Se a qualidade de nacional
era independente da de cidado, a qualidade de cidado nSo
o era da qualidade de nacional, porque nao se pde tr di-
reitos politicos sem sr nacional. O caso , que essa m le-
gislao foi persistindo. As Cartas de 1814, e de 1830, forfto
mudas este respeito. A ultima Const. de 1852 adoptou os
grandes principies proclamados em 1789, mas o Cod. Civ.
tinha em vista a Const. do anuo 8. A morte civil, que se-
 cxxxvn

melhante com a realidade da nossa vida civil (231). So aber-

pde dizer uma instituio peculiar da Legislao Franceza,

tem sido geralmente abolida, e mesmo em Frana, por uma
lei de 31 de Maio de 1854. Vid. Humbert Comment. esta
M.
(231) 1.*No ponto de vista do antigo Direito Eomano, e
do Direito Francez promiscuamente, j que as idas do pri-
meiro, posto que bastardeadas, passaro para o segu-ndo ; e
no pondo em linha de conta escrupulosas apreciaes da
verdade histrica, e as controvrsias prprias desta matria;
o casamento {nB,o obstante seu elemento natural, e seu ele-
mento religioso, alm do elemento civil),, a adopo, o patri
poder, a, successo hereditria, a faco testamentaria, as hypo-
thecas, e privilgios (em parte), e a prescripo, sSo do Direito
Civil, e nao do Direito Natural (ou das Gentes). Quasi todos
os contractos, a compra e venda, alocao, a sociedade, o depo-
sito, o mutuo, e outros, sao do Direito Natural, e nao do Direito
Civil.Et ex hoc jure gentium omnes pene contractus introducli
sunt, utemptio et venditio, locatio etconductio, societas, deposi-
tum, mutuum, et alii innumerabilesInst. dejur. natur. gent.
et civ. 2. Quanto propriedade immovel, e direitos reae*,
que lhe sao annexos, os Romanos tinhao odominium qui-
ritariume odominium bonitarium, sendo aquelle s pr-
prio dos cidados, e esta differena nao existe no Direito Fran-
cez. A doao entre vivos era do Direito das Gentes, entretanto
que o Art. 25 doCod. Civ. Franc. a-considera cmodo
Direito Civil. 2."No ponto de vista s do Direito Francez
vemos o direito de albinagio {droit d'aubaine) estabelecido nos
Arts. 726 e 912 do Cod. Civ., os quaes foro depois abro-
gados pela lei de 14 de Julho de 1819; vemos duas classes
de estrangeiros, os do Art. 11 gozando de direitos civis em
proporo de uma reciprocidade diplomtica, e os do Art. 13
 CXXXVIII

admittidos por uma especial autorisaao, que nSo produz o

mesmos effeitos da naturalisaao; vemos os estrangeiros
quasi reduzidos aos civilmente mortos , vemos finalmente no
Art. 25 o longo catalogo de direitos, inclusive o de casamen-
to, de que os civilmente mortos ficao privados. E o que tem
tudo isto de commum com o nosso Direito Civil, e com a reali-
dade da nossa vida civil ? O direito de albinagio nao consta
que fosse praticado em Portugal. Como em Frana, e em
outros paizes, esse chamado direito exercia-se, usurpando o
fisco a fortuna dos particulares, celebrou-se com aquella na-
o a Conveno de 21 de Abril de 1778, que declarou tal
direito reciprocamente abolido, salvando-se apenas um in-
determinado direito de detraco, mas incerto. Essa Conven-
o foi confirmada em Tratados ulterires, especialmente no
Tratado de paz geral de 30 de Maio de 1814. Com a Rssia
tomra-se igual precauo no Tratado de 2J de Dezembro de
1787, renovado em 27 de Dezembro de ITOS (Vid. Resol. 1'
de 23 de Setembro de 1826, Ordem de 5 de Novembro de
1840, Av. de 30 de Setembro de 1846, cit. no Repert. de
Furt.) Para gszarem dos direitos civis, os estrangeiros nao
preciso de autorisaao alguma. Nunca tivemos alguma si-
tuao conhecida de morte civil, ou como verdadeira imagem
da morte natural, ou como imperfeito simulacro por privar
de certos e determinados direitos. Em summa, quanto dtrei-
tos civis puramente, isto , os regidos pela actual Legislao
Civil, nao descobrimos disposies especiaes seno no caso da
locao de servios ('Arts. 696 e seg. [Consolid.); e essas mes-
mas forao motivadas pela transitria necessidade da coloni-
saao. As disposies especiaes sobre herdeiros estrangeiros
ausentes (Art. 34 Consolid.) e heranas de estrangeiros (Arts.
1260 1266 Consolid.), sao protectras e nao restrictivas.
A reciprocidade diplomtica do Art. 24 do Regul. de 8 de
Novembro de 1851 s a condio de um favor excepcional,
 CXXXIX

e nao a do gozo em geral dos direitos civis. Entre as incapa-

cidades da tutela e curatela (Art. 262 Consolid.) nao Temos
que se-contemple a proveniente da qualidade de estrangeiro.
O Av. de 8 de Junho de 1837 (que de propsito no colligi-
mos), com a sua differena entre pupillos nacionass, e estran-
geiros, nao applicavel na pratica seno s tutelas dativas.
Cumpre abandonar a ida oriunda do Direito Eomano, de
que a tutela um munus publico. As mulheres podem ser
tutras, sendo mais e avs fArts.. 245 1, e 262 1*, Consolid.);
e as mulheres nao gozao de direitos polticos, nao podem em
ragra exercer funcOes publicas. Se do espirito de todas as
legislaes procurar unicamente no tutor um protector
desinteressado dos bens do pupillo, a tutela deve sr razoa-
velmente confiada pessoa, que segundo todas as probabi-
lidades desempenhar melhor o fim, que se-deseja. Nas outras
espheras do Direito ha varias differenas entre nacionaes e
estrangeiros, que naCassif. das Leis procuraremos colligir
com o maior cuidado. Sem fallar de funcOes publicas, inclu-
sive as de parochos, ou de outros benefcios eclesisticos,
professores, advogados, officiaes de Justia, collectres, cor-
retores, agentes de leiles, e t c , as differenas mais notveis
dao-se nos casos da liberdade de imprensa (Art. 7* 1* e 2*
Cod. Crim.), propriedade litteraria (Art. 261 cit. Cod.), ac-o
de responsabilidade contra empregados pblicos, nao sendo em
causa prpria (Art. 154 Cod. do Proc. Crim., e Art. 396
do Reg. de 31 de Janeiro de 1842), do habeas-corpus (Art. 340
do Cod. do Paoc. Crim.^, minerao (Ordem de 14 de Maio
de 1849), e concesso de terrenos diamantinos (Decr, de 25 de
Outubro de 1832 Art. 11).

3 . ' BD.

A liberalidade da nossa Legislao para com os trangeiros

j fz cessar duas das exclusOes acima apontadas;
 CXL

raes, como diz Savigny, que sempre conduz uma appli-

cao inhabil de factos histricos mal comprehendidos (232).

Lei da Eef. Jud. n. 2033 de 20 de Setembro de 1871 Art.

18 8":NSo vedado ao estrangeiro requerer para si ordem
de Habeas-Crpus nos casos, em que esta tem lugar:
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 33 :Os eitran-
geiro podero isoladamente, ou em sociedade, como os subdi-
tos do Imprio, requerer, e obter, concesso para a mine-
rao ; ficando revogadas as disposies, que lhes vedao tal
concesso.
Sobre a propriedade industrial outra liberalidade para com
os estrangeiros (que j de facto existia) no Decr. n. 2682 de
23 de Outubro de 1875.
(232) Trat. de Dir. Rom. Tom. 2 pag. 149. Esta censura
faz o sbio Eseriptr por occasio de um interessante episdio
sobre o Direito Francez. Depois de observar, que os Autores
allemes eipOem os princpios romanos sobre acapitis dimi-
nutiosem pretenderem achar n'elles alguma applicaSo pra-
tica ; depois de passar em resenha os effeitos da chamada mor-
te civil, explica-se deste modo:
A distincao entre o Direito Civil e o Direito Natural
evidentemente tirada do Direito Romano, mas ella tinha en-
tre os Romanos uma significao muito diversa; porquanto
ojus gentiumera um direito completo, um direito positivo
como ojus civile. Ao systema romano s-tem irreflectida-
mente substitudo um systema bem differente, uma distincao
entre as instituies do Direitoumas mais positivas, mais ar-
bitrarias, e outras mais naluraes. Mas este systema, sem utilida-
de pratica, vago em 9uas demarcaes, e vacillante em suas ba-
. Com igual critrio Chassat em seu Trat. dos Slatutos
pag. 197, censurando tambm o Direito Francez quanto
reciprocidade mathematica fundada sobre Tratados de que fz
 CXLI

As ousas, em seu sentido largo e antinatural, porm desig-

niando inais particularmente os objectos materiaes, so consi-
deradas em si mesm.is, e depois em relao s pessoas, ou
antes em relao ao direito real de domnio(233), e outros
direitos reaes. Neste segundo aspecto ellas se-distinguem: 1',
em cousas do domnio nacional (A.rts. 25 59 Consolid.), 2%
em cousas (to-domnio particular (A.rts. 6^ 75 Consolid.).

depender os direitos civis dos estrangeiros, reprova essas enu-

EieraOes arbitrarias de direito, essas subtilezas, apreciaes,
e distincoes mais ou menos plausveis, que a matria fornece
A matria comporta, diz elle, uma tlieoria mais elevada,
e mais segura. O que importa em legislao consagrar prin-
cipies, lanar vistas largas, que dominem as opinies no sen-
tido dos interesses geraes.
(233) J est dito, que a palavradominioexprime em
rigor uma ida menos extensa, do que o termopropriedadr.
O dominio s recahe sobre objectos corporeos, e porisso, que
no Liv. 2. Tit. 1, onde tratamos do direito real de dominio,
nSo falamos da propriedade literria (Art. 261 Cod. Crim.),
6 nem da propriedade industrial (Art, 179 26 Const., Lei de
28 de Agosto de 1830). O contrario v-se no Dig. Port.de
Corr. Tell. Liv. 3 n. 42 St, e o mais notvel , que tratou-
se disto como matria prpria da occupao das cousas acha-
dasinveno (Arts. 885 a 889 Consolid:), como um dos
modos originrios de adquirir propriedade ! As disposies
sobre a, propriedade literria, industrial, e arsca, nao per-
tencem ao Direito Civil.
Entendo hoje, que no Cod. Civ. se-pde,, e se-deve tratar
da propriedade litteraria, industrial, e artstica : e assim fal-o-
hei no Liv. 3 do Esboo. Esta matria de summa dificul-
dade, sua exacta comprehensao demanda grande esforo, e
em tempo opportuno darei conta das minhas cogita Oes.
 CXLII

Classificamos as cousas do domnio nacional, isto , do

domnio da soberania (Not. ao A.rt. 52 Consolid.),
6 o-fizemos do seguinte modo : 1, comas do mo pulico
(Art. 52 1* Consolid.); 2% comas do domnio do Estado
(Art. 52 2 Consolid.); 3, iens da Coroa (Art. 52 3'
Consolid.); definindo em seguida,.nos termos da legislao
actual, algumas das espcies, que entro n'estas trs classes
(Arts. 53 59 Consolid.).
Esses bens, e, mais propriamente, os bens do domnio do
Estado, depois da modificao poltica do Acto Addicional
de 1834, fraccionro-se, e tivero a peculiar denominao
de bens geraes, opposta de bensprovnciaes, e bens munci'
pes. Cumpria portanto distingui-los (Arts. 60 e 61 Consolid.),
posto que, para no romper o lao da integridade nacional,
misterquese nodesligue do grande domnio da soberania (234).
As comas do domnio particular no so hoje divididas
seno em relao ao emphyteuse, com as denominaes de
bens allodas e emphi/teuticos (Art. 62 Consolid.),, visto tr
cessado a outra limitao, qu resultava dos vnculos (Arts. 73
75 Consolid.).
No contemplando o direito real do emphyteuse como dis-
tincto/ws m re entre os outros direitos reaes do Liv. 2, es
tratando d'elle como contracto de aforamento (Arts. 605
649 Consolid.), supposto seja possvel (235) tambm estabe-
lec-lo por disposio testamentaria, imitamos o Direito Ro-
mano (236), e os glosadores. Em verdade, pouco falta ao

(234) Vid. Not. ao Art. 61 Consolid.

(235) Not. ao Art. 605 Consolid.
(236) Trata-se do emphyteuse por occasiao da locao, por
tr com esta, e com a compra e venda, alguma affinida da
 CXLIII

emphyteuse para ser completo dominio; e com razo elle re-

putado como se fosse o direito real de dominio, formando
porm a espcie do dominio til, ao lado da outra espcie do
omimo directo (237).

(Instit. de locat. et oondut. 3% Cod. L. 4 T. 66 de jur~

emphyteut); mas o emphyteuse nSo se-confunde com esses ccri-
tractos, autes um contracto particular contractus emphy^
teuticariu. J nSo acontece o mesmo com a superfcie, que,
tendo muita semelhana com o emphyteuse, e repousando, como
elle, sobre um contracto, todavia uao contracto com nome
particular, nem tem natureza independente; pois que resulta,
ora da compra, ora de uma locao, ora de uma doao.
Eeconlieo hoje, que hao devia tratar do emphyteuse s
como contracto de aforamento. Basta ponderar, que elle pde
sr creado por disposio de ultima vontade, posto que at o
presente, em minha longa pratica do Foro, ainda nao visse
algum exemplo d'essa creaao. Ainda que assim nao fosse, se
do contracto de aforamento resulta um direito real no immo-
vel alheio, o Cap, do aforamento devia estar noLiv. .2, que
trata dos direitos reaes.
O mesmo acontece com o Cap. do penhor, que tambm per-
tence ao Liv. 2.
(237) Art. 915 Consolid. A grande extenso dos podres
attribuidos ao emphyteuta induzio com razo os. glosadres
vr no emphyteuse uma espcie de dominio, ou um direito
anlogo; e para o distinguir do pleno dominio, em contrapo-
aao ao semipleno, dividiro este em directo e til. Nao vemos
n'isto inconveniente, uma vez que se-reconhece, que o dominio
nnteiro contm as duas espcies ; e demais essas qualificaes
esto adoptadas em nossas leis, e em nossos costumes. O es-
abelecimento do emphyteuse considerado como nao con-
stituindo um titulus alienalionis; mas nao se-pde negar, em
 CXLIV

Oi direitos de famlia acho-se no Livro 1, que trata

dos direitos pessoaes; e na Seco 1' d'esse Livro, que se
inscrevedos direitos pessoaes nas relaes de familia,
Por esta maneira esto separados estes direitos pessoaes dos
outros direitos pessoaes de que trata a Seco 2' do mesmo
Livro, e onde v-se a inscripo diversados direitos pessoas
nas relaes civis. Ha'nisto uma innovao, que do nosso
dever justificar.
Observmos anteriormente, que, na exposio do Direito
Romano, a opinio mais geral compreliende sob o nome Q pes-
soas os^'ur potestatis, que so os direitos de fami-
lia (238); e sob o nome de cousas abrange, no s os direitos
pessoaes (obligationes), como os direitos reaes {jura in re).
Cumpre porm advertir, que, recorrendo-se prpria fonte,
esses direitos de familia no so expostos como formando
uma paite bem estremada, mas juntamente com a doutrina
dostatm; isto , da natureza, e-capacidade jurdica, das
pessoas, o que parece ler sido um preliminar. Este o nje-

relaao ao dominio til, que o aforamento envolve em si uma

alienao primitiva desse dominio, a qual d direito ao em
phyteuta para alienaes ulterires. Compare-se a Not. ao
Art. 120 com a Not. ao Art. 590 Gonsolid.
(238) Savigny Dir. Rom. Vol. 1 pag. 388. Muitos Escrip-
tres entendero, que a primeira parte de personis trata da
doutrina do status, mas nao no rigoroso sentido do Direito
Romano. Hugo diz, que ella contm a doutrina da capacidade
do direito, estabelecendo as trs condies, que corresponde
a trplice capitis diminutio. Outros buscSo um meio termo, e
dizem, que o direito das pessoas abrange ao mesmo tempo o
status, e as relaes de familia.
 CXLV

thdo das laslitutas (239). Este o methodo dos Cdigos

modernos (240). O Cdigo Civil do Ai^govia, que em outro
logar-indicamos comi) denotando noviJade de plano, tambm

(239) Os Romanos em seu systema de Direito nao assiffnSo

s relaes de famlia, isto , ao casamento, e relaOes dos
pais cora os filhos, um logr particular, e independente ; nSo
tratao disto seno de passagem nojus quod d personasperH-
net. Com^eao pela diviso dos homens em livres, e nao livres
status libertnlis, esta -diviso adaptao mmediatamente
a subdiviso dps homens livres era ingnuos, e libertos. .Isto
Ihes-d occasiao de tratar ao mesmo tempo da distinca dos.
homens quanto ao Uatuit civitatis, e terniinao o direito das
pessoas por uma terceira diviso dos homens em homines
sui jris, vel alieni jris. Entre os homens alieni jris, desig-
na particularmente os filii famlias, e cheg^o assim -theo^
ria do stlus familice. Este statxjts repousa sobre a agnaao, e
esta Sobre o ptrio poder. esta relao de famlia, op-
tria potestas, ligao ento a theora do casamento. A tutela,
e a cura tela, frmao umappendice da theoria do patri poder.
Marez. Dir. Rom. pag. 220.

(240) Tanto os que seguiro o systema do Cod. Cv. F r a n c .

como todos os outros. S vemos no Cod. Ger. da Prssia os
direitos de famlia tratados dstinctamente na 2* parte at o
Tit 4 inclusive, segndo-se no^ outos Ttulos os direitos e
devres dos amos e criados, e muitas matrias alheias do Di-
reito Civil propriamente dito. A 1' parte desse Cod. trata em
23 Ttulos das Jdaa geraes das pessoas e das cousas , e daa
matrias especaes , exceptuados os direitos de famlia. Sa-
vigny Vol. lpag. 356'd o motivo de tr tratado o Cod.Prus.
no direito das pessoas, e nao entre os contraetos, dos direitos
dos criados de servir.
 CXLVl

envolve a Iheoria geral das pessoas com os direitos pesoaes

nas relaes de fmilia (241).
Tflm-se confundido a parte geral ou elementar do Direito
Civil com a parte especial. Os direitos-existem por -causa das
pessoas, e onde ao ha pessoas no pde haver questo de
direitos (242). J)eve-se tratar primeiro, e separadamente, dos
dois elementos dos direitos;)es#0?5 e comas, j que a sua
existncia deve ser supposfa para todos os direitos. Esta
a ordem das idas,- e, se ella se-desconhece, envolvendo-se em
parto o direito effoclvo cora o direito possvel, ento cumpre
logo tratar de todos os direitos, porque iodos os direitos so
das pessoas.
Os Escfiptores allemes, adoptando a expressodireitos
pessoaesnm designar os direitos nas relaes dgfamilia, no
a-applicando nunca aos direitos pessoaes nas relaes civis
fohlgaiiones), dos quaes tralo em uma subdiviso como parte
dtfs direitos que chwkopalrimoniaes ; no tieix toda-
via de conhecer, que o systema romao, e o melhodo usual
dos Cdigos, no devem ser adoptados. Elles Irato primeiro
das pessoas em geral em uma Parte Preliminar, e delia destaco

(241) divisfto geral.dtreios pessoaes, abrangendo os

direitos de famila, foi o que nos-mereceu atten5o ; mas
pde sr, e bem provvel, que tofne-se a expressodirei-
tos pessoaesno sentido que j distinguimos. Nftg parece,
como suppuzemos, que a denominao secundariadireios
pensoes propriamente ditos- comprehenda os direitos de
famlia ; porquanto com essa denominao, s se-inscreve o
Cap. 1", tratauto o Cap. 2 -do casamento separadamente.
(242) Nam parum est, jus nosse, si personce, quarum causj,
consHlulum est, ignorenlurInst. de jur. person.
 CXLVII

OS direitos de familia, objecto de um livro distincto, da Parte

Especial (M3).
Que a denominaodreios pessoaes applicavel aos
direitos de familia, no pois duvidoso. Que ella^tambem
applicavel ao que na linguagem technica da Legislao Roma-
na chama-seo3ny!f9es,vemos ns claramente, e sem
medo de errar. Se a essncia das obrigaes est em ad-
stringir o ente passivo dos direitos, esses direitos so
pessoaes. Se os direitos nas relaes de familia so pes-
soaes, precisamente porque ligo do mesmo modo, porm
com mais intensidade, o ente passivo dos direitos (244). A
diferena entre uns, e outros, s consiste no gro de intensi-
dade, na maior ou menor efBcacia do vinculo.
No se-pde dizer, que os direitos de familia SO pessoaes,
porque s tem por objecto um certo numero de aces, ou
prestaes, que deve executar a pessoa sujeita. No se-pde

(243) Ns limitamos o direito das pessoas (M irez. Dir.

Rom. pag. 221) simples theoria do stalus , e assignamos
um logar particular no systema, sob o nome dedireio de
famlia,para as relaes de familia propriamente ditas,
etc. O direito de familia (Meckeld. Dir. Rom. Liv. 3
pag. 252), tomado no sentido que Ihe-damos, nfto deve sr
confundido com o jus personarum no sentido do Direito
Romaiio, de qa elle nao frma senS) um dos elementos.
Veja-se tambm Maynz Dir. Rom. pag. 197.
(244) Attenda-se ao que Marez. (Dir. Rom. pag. 150) nao
poJe deixar de reconhecer, fallando desses direitos pessoaes
que nao sao os de familia: Sao tambm.cbamadosdireitos
pessoaes, porque sao os nicos direitos, que corresponde
sempre, e essencialmente, a obrigao de uma pessoa deter-
minada.
 CXLVJII

dizei" t^mbem, qu n?io se referem um objeclo qualquer,

para o qual nos?a vontade se-dirige. Estas razes uo satis-
fazeoi.
Ew primeiro Ipgar, lia mniitos direitos nas relaes de fa-
mUia, que dizeiii respeito aos bens (245).
Em segundo iogar, fora das relaes de famlia, ha alguns
i^eitos, que teai igualmente por objeclo aces, e prestaes.
Estas prestaes s dstinguejii-se das outras, alm da menor
foia do vinculo, em qie todas tem um valor pecunirio, que
faz parle do nosso patrimnio (246).
Isto mesmo tem re::ouhecido os Escriptores allemes, em-
preheadendo desligar dos direitos de famlia aquello, que di-
zem respeito aos bens [Ml). Savigny distingue o direito de

(245) o que tambm reconhece o Escriptr ha pouco ci-

tadoMarez. Dir. Rom. pag-. 150 . Em verdade estes
diversoa direitos entrai cjrtos respeitas um uo outro, e eatao
em uma dependncia mutua ; por exsm^h, os jura potestatis
podem taccibjm conduzir iniirectamjnte direitos sobre os
bens, e por consquencia sr tratados debaixo desta relao ,
como eates ltimos.
(246) No. mandato, na lojaao deserVio.3, enas obrigaes
em g<?ral de tazr, ou uao fazr, se as prestaes sao cufnpri-
das, (^lla.s .tendem augraentar nosso patrimnio. Se nao sao
cumpridas, acontece o mesm ; porque todas as obrigaes d
fazer (obligationes faciendi) resolvein-se na indemnisaao de
perdas e interessesPoth. Obrig. ,n. 146. Ningum pde
sr constrangido fazer, on nao fazer, alguma cousa ; e se
330,fo3S3 p)s.Jvol, sffpia umi violncia, que nao pde sr modo
de execuo de contractos.
(247) Tem havido a tentativa (Marez. Dir. Rom.
pig. 221) de separar a pirte do.j direitos de famina, que in-
 cxx

famiapuro ^0 direito de famili appUado (248). E no

sendo possivel, sem grande inconveniente,,levaif effeito a
separao, elles trato de todos os direitos da famlia depois
dos direitos reaes, e dos direitos pessoaes (249).
O prprio Savigny. primeira autoridade n'estas matrias,
no deixa de justificar o methodo, que havemos adoptado.
Quanto posio da pessoa investida de um direito para
com as outras pessoas, observa i^ue, ora seu direito liga todas
as pessoas estranhas, ora no liga seno indivduos determi-
nados. Sob este ponto de vista pareceu-lhe, que as instituies
do direito deverio ser assim classificadas (250);
1. Para com todos os homens,os direitos reaes, e o di-
reito de successo :

fluem sobre os bens, da outra parte desses dirisitOs, e para fa-

zer delia ura appeudice do direito dos beas ; porm esta se-
parao conduz facilmente, e (juasi necessariamente, repe-
ties suprfluas; fora alm diso um desarranjo tal na
harmonia do systema, que romperia o encadeamnto das
idas de uma maneira mui prejudicial para os que comeio o
estudo do Direito.
(248) Trat. do Dir Rom. Tom. 1 pag. 377, 6 378.
(249) Nao impossvel (Savigny Obf. cit. pa^. 378)
separar o direito de famlia applicado do difeito d faiiUa
puro, e fazer delle uma subdiviso do direito dos bens ; nifs
a realidade viva das relaOes de famili apparecer mellior,
se, depois de tr estudado a famlia , passarmos immediata-
mente s influencias, que ella exerce sobre os bens , e entft
vem sr necessrio collocar o direito de famlia depoia d
direito dos bens.
(250) Obr. cit. Vol. 1 pag. 376.
 CL

2.* Para com os indivduos determinados,~as relaes de

famlia, e as obrigaes.
Eis confirmada a nossa diviso em direitos reaes e direitos
pessoaes, pois que na primeira categoria entra o direito de.suc-
cesso, e na segunda enlrt) os direitos pessoaes nas relaes
de famlia, e os outros direitos pessoaes. As relaes de tamila,
do mesmo modo que as obrigaes, do-se de indivduos para
indivduos determinados (251).

Mas o sbio Escriptr no attrbue esta classificao a

verdadeira importncia e supremacia, quelhe-competem; antes
considera a relao de direito, no aspecto era que a. encara^
raos, coiiio uma relao secundaria (252). Repugna-lhe envol-
ver os direitos de famlia com as obrigaes, cuja analogia,
diz elle, accidental e exieror, mas nq uma afinidade real.
Muitas diferenas por certo a analyse descobre entre as
relaes de famlia, e as outras relaes de indivduo para in-
divduo, quando se-estudo em sua essncia, e em todo o seu

(251) Em outro logar (Vol. 1 pag. 345) diz elle : Pelo

que precede v se, que cada relao de familia uma relaSo
natural-moral, e inteiramente individual, pois que existe de
indivduo d indivduo; mas, encarada como relaSo de direi-
to, uma relaSo de uma pessoa para com todos os outros ho-
mens, parque de sua essncia sr conhecida geralmente.
Esta distincao toda de Direito Romano. Deriva das
chamadas acSes prejudiciaespr/Mdicia,de que fallre-
mos depois, e liga-se confuso j censurada dos direitos ab-
solutos com os direitos reaes. Os direitos de personalidade
ntto entrao no Direito Civil.
(52) Vol. 1 pag. 375 e 376, e pag. 332.
 CLI

oranisrao (-253); mas, quanto manifestaes exteriopes, con-

(253) Dissemos, que, j considerados em outro aspecto os

direitos pessaes nas relaOes de familia, nao desconhe/Ciamos
a differena entre elles> e os mais direitos pesooaes. Esse
outro aspecto o da intensidade, ou do gro de energia, com
que . direito obra e d'ahi provm a capital differena, poia
que os podres de familia como que tem por objecto a prpria
pessoa em si mesma, e nao nos actos. Com effeito, quando
os podres de familia obrao em todo o seu rigor, como no
Direito Romano, a personalidade de quem est submettido
desapparece quasi inteiramente. D'ahi vem a differena entre
pessoas sui jris, ealieni jrispersonce alieno jri sub-
ectoB, que passou para o nosso DireitoArta. 10, 201, e 202,
Consolid. Estas idas do ptrio poder eeto hoje abandona-
das. O limite da minorid^de deve sr tambm o da emanci-
pao. SYigny estabelece todas estas differenas.. 1. As
relaes de familia mostrao-nos obomera, nao como exis-
tindo por si meSmo, mas como um ente defeituoso, tendo ne-
cessidade de completar-se no seio de seu organismo geral; 2.
As obrigaes tem por nbjecto um acto individual, as relaOes
de familia tomao a pessoa inteirado indivduo como membro
do todo orgnico, que compOe a humanidade ; 3, A matria
da obrigao arbitraria de sua natureza, porque um acto
qualquer do homem, pde dar logar obrigao ; porm a
matria das relaSes de famili dada pela.natureza orgnica
do homem, e traz o sello da necessidade; 4. A obrigao de
ordinrio tempoaria, as relaes de familia persistem sem-
pre as mesmas ; 5'.' As famlias contm o germe do Estado,
6 o Estado, uma vez formado, tem por elementos constitu-
tivos as familias, e nao os indivduos ; 6.' A obrigao tem
na realidade mais analogia com a propriedade, porque os
bens, que estas duas espcies de rlaOes abrangem, alargSo
o poder do indivduo alm de seus limites naturaes'; ao passo
 CLII

sideradas geiiericairtnte, no possvel contestar, que os di-

reitos de umas, e outras, funcciono com o mesmo caracter.
No fazemos questo de outras analogias, e dififerenas; ellas
podem variar segundo a ida, que as-suscita. Sustentamos so-
mente, que a mais importante das diferenas a que deter-
mina a grande diviso dos direitos Qmreaes epessoaes.
Este systema, que no quer subordinar a uma ida supe-
rior de gnero os direitos de famlia, e os outros direitos pes-
soaes, classificando aquelles em uma diviso isolada, resen-
te-se em demasia das noes do Direito Romano sobre os
jura potesttis; noes, que em seu primitivo rigor mostrc-
nos um poder absoluto, um poder que no direito, e que
nada tem de applicavel familia da civUisao moderna.
A' dififerena, que existe, e se-queira actualmente achar, e
que ns at certo ponto no desconhecemos, pensamos teratten-
dido, uma vez que, divididos os direitos em reaes Qpessoaes,
os direitos de familia apparecem como espcie na subdiviso dos
fessoaes.
So de caracter to oppsto os direitospessoaes nas relaes
civis (ohligationes), e os direitos reaes que, na applicao
do principio classificadr, os Escriptres allemes deixo de
ser conseqentes. Todos elles colioco, como ja notamos, os
direitos de familia em uma s diviso principal, no obstante
conhecerem que, alm do direito de familia puro, ha o direito
de familia applicado, que entra na diviso dos direitos patri-
moniaes (254). Alguns trato os direitos rees, e das obriga -

que aa relaOes de familia servem para completar o indi

viduo, etc.
(254) Tal o systema de Savigiiy, Hugo, Heisee, Mackel
dey, Marezoll, Maynz. O methodo mais natural, em nosso
atendr, ser sempre o mais propicio ao ensino; s elle
 CLIII

-es, tambm em duas divises principas, e com se no

fossem espcies de um gnero (255).
No,, ns dividimos os direitos na extenso em reaes, e ipes-
soaes; e subdividimos estes, fazendo apparecer os direitos de.
familia como espcie de um gnero subalterno. Elles vem ca-
recer de trs classes principaes, e estas, s pela simples razo
do numero, no se-prstO verificao lgica da formula
negativa.,
E como admittir, que seja mais importante a diFerena dos
direitos derivada da ida epatrimnio, idaque falha em sua
appiicao; do que a diferena, que considera os direitos pelo
seti modo bjectivo,. e virtude funccional? A ida patrim-
nio, despojada do seu caracter de universalidade, da sua uni-

deve sr adoptado. Os escriptores aliem5es dao conta do me-

thodo, que achao mais natural; e logo depois o-bandonao,
nao o-applicao. Veja-se o que diz Savigny Vol. 1 Dir. Rora.
pag. 378 Resta saber, se possvel, se bom, estudar
na mesma-ordem as instituies do direito; em outros termos,
s a ordem natural,- em que nosso espirito concebe estas insti-
tuies, tambm a melbor classificao para um Tratado.
Eleva-se aqui umaobjecao capital, etc. Occorre tambm,
quo o metbodo da legislao pde fugir da filiao das idas.
Na-J presuppOe taboa raza de conhecimentos, para que irre-
missivelmeuta dera sempre proceder do mesmo modo. Apezar
disto, nao convm admittir, que se altere no ensino a ordem
de qualquer legislao codificada.
(255) Dizemos alguns, porque Marezoll, por exemplo, expOe
em um. s livro a theoria do direito concernente aos bens, di-
vidindo esse livro em duas ecOes ; uma para o direito das
cousas, ou tbeoria dos direitos reaes ; e outra para o direito
das obrigaes, ou tbeoria dos direitos de credito,
 CLIV

dade represeurtativa da unidade da pessoa, decomposta em suni-

ma com effeitos oaturaes, perde inquestionavelmente CU valor
jurdico (256).
Alguns Cdigos, em accrdo com a opinio mais seguida,
que rcliQcou o melliodo effertivamenle seguido nas Inslitutas,
classfico, conforme tambm j notamos, as duas categorias
de direitos, exceptuados os de famlia, como sendo partes-de
um todo homogneo, ao qual, do mesmo modo que no Direi-
to Romano, ciamfu direito das comas ; e ento os direitos
pessoaes nas relaes civis tomo o nome de direitos pessoaes
sobre as cousas, em pposio aos direitos reaes (257). E
no ser isto reconhecer, que, alm desses intitulados direitos
pessoaes sobre as cousas, ha outros direitos pessoaes ?
Qde essa denominaodireitos pessoaes sobre as cousas
summamenle defeituosa, demonstra-se por mais de uma
razo :
i. Porque induz perceber com inexactido, que nas re-
laes de familia no ha direitos pessoaes sobre as 6ousas:
2." Porque altera a ndole dos direitos pessoaes, em que
no se-attende seno pessoa como objecto do direito; e no

('2&^ Em sentida lato o parimonio o todo dos bens de

uma pessoa, incluindo mesmo os bens innalox, que tambm se-
charaao pessoaes. Este nSo o sentida do Direito Civil, onde
o patrimniopecuniarefere-se unicamente ao todo dos dt-
reilos pessoaes e reaes, que cnmpOe a propriedade. Podr-se-ha
dizer, que os bens innatos entrao igualmente no patrimnio,
quanto suas conseqncias juridicas, em razo de se-trans-
formarem em direitos de indemnisaao de perdas e inte-
resses.
(257) Vejao-se -os Codig-os d'ustria, e do Cantao de
Bern.
 CLV

immediatamete ao facto, que pde referir-se uma cousa

propriameate dita, ou um servio :
3." Porque d Consistncia m nomenclatura de <;osa
corporeas e mcorporeas /
iJ Porque, ainda mesmo que se-referisse s cousas em
seu sentido prprio, e natural, ha iuila differena entre a re-
lao Imuiediata, e prxima, das cousas nos dirmos reaes, e
a re'*da medrata, e remojfi, nos direitos pessoaes:
. Porque, uma vez adinittid o largo sentido da palavra
cousas, as prestaes de fados nas relaes de familia entro
na geueralid.ade da classificao.
Passemos agora outra innovao do nosso plano, que nos-
incumbe tambm justificar, e que felizmente est protegida
pela suprema autoridade do admirvel Escriptr, que tantas
vozes havemos invocado (258). No Livro l^Seco 2% que
trata dos dirtospessoaes nas relaes civis, achaf-se-ha o
TU. 3'. onde promiscuamenlo consolidamos as disposies
sohre o damno, e sobre o esbulho, como matrias anlogas; isto
, como fados illiitos, de que nascem obrigaes, e direitos
pessoaes (259).
O esbulho uma privao da posse, e ah se-nos-apresenta
a celebre questo da natureza da posse, e da sua qualificao
como Jus in re ou Jus ad rem, isto , como direito real ou di-
reito pessoal. Esta questo famosa demanda uma soluo pe-
remptria para todos aquUes, que, como us, obedecerem ao
principio classificador dos direitos por seus ojecios.

(258^) Savigay Trat. da posse Traduc. F-ranc. por F.

d'Audelattge sofere a ulfc. Edi. (1841).
(259) Do damno trata-se nos Arts. 798 810 Conaolid-
Do esbulho nos Arts 811 821 Consolid.
 CLVI

O Direito Romano estabelece, quanto aposse, como faz em

relao propriedade, o ntodo de adquirii-a e perdi-a (^60).
Elle distingue acosse e a deteno (261), e no a-considera
somente como estado de fado, que corresponde propriedade
como estado e direito ; mas como condio de direitos par-
ticulares, e tal ojus possessionis, (262).
Ningum pde comorar sua prpria cousa (263), ningum
pde furtal-a (264); e o mesmo acontece quanto aos conlractos
de locao, deposito, commodato, e precrio (265). Exceplua-
se entretanto esta regra, quando considera-se o n-proprietario

(260) Se necessrio estabelecer o modo de adquirir e per-

der a posse, como condio das acoes possessorias, nada tem
isso de coramum com a posse, que conseqncia e exerccio
do direito de propriedade. Prevalece pois a critica, que j fi-
zemos ao Dig. Port. de Corr. Tell. Adoptado o systema do
Direito Francez, n5o ha niecessidade de tratar da posse em re-
lao ao dominio. Alm de que, est demonstrado em Savi-
gny Trat. da posse 13 28 o erro da doutrina sobre os ncts
symbolicos de posse, ou posse ficta. A acquisiSo da posse
consiste ia possibilidade physica de obrar imraediatamente
sobre a cousa, e de desviar toda a acao estranba.
(261) Ai detenf) TCn, a base d toda a ida de posse, e
sua noo nao noo jurdica. A posse existe quando a de-
teno [corpus ou faclum) acompanhada de uma certa von-
tade {animus sibi habendi).
(262) Jus possessionis nlo o direito de possuirjus possi-
dendi, que pertence theoria da propriedade.
(263) L. 21 Dig. de usurpat.
(264) Iki nostrce (sentena de Paulo L. 3 T. 31 n. 21)
furtum facere non possumus.
(265) Cit. L. 21 Dig. de usurpat., L. 4 3 de precar.,
L. 15 deposit.
 avii
em relao posse que pertence outro. Concebe-se ento
a emptio possessionis ^%^), conuctio possessionis (267),
pfecarmmpossessi'^n'is (268); e ovmogiaipossessionis e-
poHum, possessionis commatum. Tambm concebe-se o
furto da prpria cousa.
Alm di so, tantas vantagens ou commodos se-tem attribuido
posse (269), tanto se-tem escripto, e to vivo tem siao o ae-
bate ; que ha sobre-esta matria uma preveno desfavorvel,
como se ella envolvesse uma diffitfuldade invencvel.
Alguns- coUoco a posse no direito das cusas ao lado do
fus in re e ojus ad rem,. como uma parte principal e separa-
da. Outros Irato da posso na parte geral do systema, como so
ella fosse mtis geral do que qualquer outro direito E muitos
reputo a posse como nmjus in re, ou propriedade provisria
par do dominio, e tendo os inlerdiclos como ureio provisrio
de reivindicao (270). O Direito Cannico, com amplitu-
de, que se-lhe-deu, mais tem conlribuid para confundir esta
matria (271).

(266) L. 34 4' Dig. de conlrah. empt. , L. 28 de pouses.

(267) L. 28 Dig. de posses., L. 35 1% e L. 37 deptgn.
act.
(268) L. 6' 4, e L. 22 princ. de precar.
(269) Sao as beatitudes da posse. Tem-se feito um longo"
c&talogo dessas vautegens, que, como atteata Savigny Obr.
cit. , j chegou ao numero de 72.
(270) Quasi todos os Cdigos tratao da posse par do do-
minio, como matria da mes Jia natureza. Ora, sem duvida a
posse uma conseqncia do dominio, mas em si um facl, e
nao um direito. O ladro, diz Boelira. Doctr. de action. Sec. 2,
Cap. 4 1 tem a posse ; e se eu lhe attribuir ojusinre
certamente nao poderei demandal-o.
(271) Vid. ArE. 811 Not. Consolid.
 CLvm

k ida da posse, como tendo no systema do direito um

logar especial e distiucto, ns a-restringimos aos interdictos
possessoris somente; e estes inlerdictos, ou aces possessOg
rias, ns reputamos como derivados de obrigaes ex delicio,
que pertencem classe dos direitos pessoaes (272). Em sub-
stancia, como este trabalho requer, so estas as nossas razes.
A. posse faz nm papel muito interessaute na scena das re-
laes jurdicas, e cumpre examinar suas diferentes manifes-
taes. Elias reduzem-se ao seguinte :
{.'kposse, como modo do adquirir dominio na occupao
das cousas sem senhor occupato rei nullius(273):
2. A posse, como modo de adquirir dominio na tradio
(jas cousas, quando feita pelo proprietrio h^motraditiom-
hus dominia retum, non nudispactis transferuntur ['lli):
3. A posse civilis possessio~{%l), como um dos ele.
mentos da prescripo adquisitiva [usucapio] na ti"adio feila
por quem no proprietrio legitimo^wZto a non domino
e constituindo a propriedade putativ,q\iQ protegida pela
aco publiciana (276):

(272) Vid. bidem Consolid.

(2731 Arts. 885 889 Consolid.
(274) Arts. 906, 908, e Nots. , e 909, Consolid.
(275) Posse civil em Direif.o Romano aquella, que conduz
prescripo adc[uistiva, proteg-ida pela aco publiciana,
OppOe-se posse natural, naluralis possessio, que nao se tem
convertido, como a civil, em uma relao de direito. Essa
civilii possessio nao a posse civil dos herdeiros, posse fida do
noso Direito, e do Direito Fraacez, que nao instituio do
Dii-eito Romano, pelo qual exigia-se o acto da adio da he-
^aipa-Arts. 978 981, 1025, 1026, e 1231 i Not.
Consolid.
(276) Arts. 811 n. 5, e 1319, Consolid.
 CLIX

4.' A posse, separada do doit)inio, e protegida pelos inter-

dicios ou aces possessorias (277).
Nas ires primeiras manife>taes a^oweentra indubitayel-
inente na classe do:< direito? reaes, pois que pertence Iheoria
do dominio ; e quanto esta posse obvio, que no cabe
questionar, se ella , ou no, um direito, se constitue um di-
reito real.
Quanto aos casos daoccupatio, e traio, a posse
comeo, e conseqncia, do dominio ; mas no o motivo da
acquisio do dominio. Eila principia (palavras de Savigny)
no momento, em qu( o dominio adquire-sc. A posse deve
sr legitima, no legituna ^em justo titulo (278); e o do-
minio presuppe a coexistncia d'este3 dois elementos (279).
Quanto ao caso dausucapioa posse, como productiva
da prcscripo adquisitiya, defendida pela aco pubiiciaa,
vale tanto como o prprio dominio ; um dominio nascente, e
presuraptivo, que o Direito considera como verdadeiro do-
minio (280).
Ora, se esta posse da presripo s por si no produz seu
effeito, se deve ser acompanhada AQ justo titulo e boa f (281);

(277) Arts. 811 82l Consolid.

(278) Art. 907 Consolid. O justo titulo, quando trata-se
do verdadeiro domiaio, emana do proprietrio legitimo. Na
occupao o justo titulo a prpria natureza humana, razSo
de direitos.
(279) Art. 908 Consolid.
(280) Art. 908 Not. Consolid.
(281) Art. 1,319 Consolid. O justo titulo, quando trata-se
do dominio presumido, que a via da prescripao, nao de-
pende da legitimidade do dominio anterior. Na snpposiao
do haver essa legitimidade, o justo titulo vem sr todo
 CLX

certo, que no constituo direito; sendo apenas uma das con-

dies do direito. Fora lo absurdo perguntar ueslo caso, se a
posse um direito, como perguntar se o justo ttulo um
direito, ou se o a 6oa f. Seria igual absurdo -pergim-
tar, em relao o domnio verdadeiro, se o titulo somente
um direito, ou somente a tradio.
Temos, em ultima analyse, a posse dos interilos, e sobre
ella versa ii questo ; porque s n'este caso. a posse isolada,
aluda que injusta, toma o caracter de direito.
A posse, diz o profundo Saviguy (28^), mostra-se pri-
meiro como poder de fado sobre uma cousa, cousequente-
monte como um uo-direito (diferente do delicio), alguma
cpusa emfim de completamente estranho ao direito. Entretanto
ella protegida contras certas violaes, e para assegurar
sla proteco tem-se estabelecido regras sobre a acquisio,
e perda, da posse, como se ella constituisse um direito. Daj.
o motivo desta proteco, e desta assimilhao da posse
um direito, tale a questo.
Acha-3e este motivo na intima connexo entre o fado da
posse, e o possuidor. O respeito devido possoa deste relecte
indiredamente sobre o fado. Fica assim o fado aO abrigo dos
ados de violncia, porque estes alcanario ao mesmo terfpo
a pessoa.
No viola-se em ta_l caso um direito independente da pes-
soa ; ha porm na posio da pessoa alguma cousa de mudado
em seu prejuzo, e o mal, que lhe causado pela violncia.

aquelle, que, nos termos da lei, seria apto para transferir o

mesmo domnioArt 1320 Consolid.
(282) Saviguy Obr. cit. 6." Todas as nossas idas sobre a
pesse. sao aa mesmas deste Escriptr.
 CLXI

no pde sr inteiramente reparado seno plo restabeleci-

mento, ou proteco, deste estado de facto, que a violncia tem
alterado. Tal a verdadeira causa das aces possessorias.
Em verdade, examinada a natureza dos interdictos posses-
sorios, pelos quaes protege-se aposse, v-se logo, que a vio-
lao desta no uma violao material do direito, como se
fosse uma propriedade presumptiva, O caracter commum de
todos os interdicto possessorios a condio de um acto, que
j por sua forma iniquoi E como de outra maneira poder-se-
hia comprehendr, que a posse, independente mesmo da sua
legalidade, viesse a sr base de direitos?
Quando o proprietrio reivindica o que seu, indiferente
ser indagar, como o ro teve a posse. Ao contrario, quem
tem a simples posse de uma cousa no tem por este facto al-
gum direito deteno ; tem somente o direito de exigir, que
nenhuma violncia Ihe-seja feita no quod interest relativa-
mente posse.
Ora, alm de que todo o interdicto pessoal de sua natu-
reza [Wi], conc!ue-se da analyse do faoto da posse, no ponto
de vista, em que ella tem nosyslema um logar prprio, que os
interdictos possessorios no so mais que aces derivadas
de obrigaes ex delicio. Eis o motivo, que levou-nos tralap
do esbulho juntamente com o damno, e na Seco 2' do Li-
vro r , que se inscrevedos direitos pessoaes nas relaes
civis.
Observe-se ainda como, por occasio desta matria, o sbio
Savigny vem socoorrr-nos na confirmao do methodo, que
havemos adoptado :

(283) Interdicta omnia, licet, in ren videanur concepta, vi

tamen ipsa personalia suntL. l''3 Dig. de inlerdict.
 CLXU

Aquelles, que dividem o direito de uma maneira geral em

direitos reaes e direitos de obrigao, so por isto mesmo for-
ados separar aposse de todo o direito real, e aquelles; que
rejeito esta diviso, devem procurar no Direito um logar par-
ticular para todos os direitos de obrigao. Esse logar ser pre-
cisamente o i!a posse (284).
Estas idas tem sido sem vantagem combatidas, e em vo
objecta-se com o lato sentido da palavra delido, dizendo-se, que
no ha aco, que no iiasa do delido. Tnhamos j notado,
que sem restringlr-se a significao da palavra delido no seria
possvel traar a linha de separao entre o Direito Civil, e o
Dreito Criminal.Fixemos agora esta noo -.
1' significao da palavra delidotoda a violao de di-
reitos :
T significaotoda a violao de direitos com inteno
malvola:
3' significaotoda a violao de direitos com inteno
malvola, reprimida pelas leis penaes:
4' significaotoda a violao de direi .os com inteno
malvola, reprimida pelas leis psnaes com penas correcclouaes.
Esta ultima significao alheia do nosso Direito e da theorla
da Solencia; pertence toda ao Direito Francez (285).

(284j Obr. cit. 6 pag. 29.Alguns Jurisconsultos (diz o

nosso Lobo Not. Mell. Tom. 3 pag.77) tem mettido a posse
no numero dos direitos reaes, mas por erro. Porque em ma-
tria de posse nao ha totalmente questo de direito real (de
jure in re), mas do facto da posse (de facto possessionis). Por
conseguinte o direito, que d'ahi resulta, deriva da obrigao
pessoal, e de differentes causas (ex obligatione personm, et
variis causarum figuris).
(285) Cod. Pen. Franc. Art. IJ.'
 CLXIII

A primeira accepo amplssima. Confrontada com as duas,

que seguem em escala descendente, serve para no Direito Civil
estremar as obrigaes ex delicio de todas as outras obrigaes
dos contractos e quasi-conlractos. As outras duas accepes
separo o Direito Civil do Direito Criminal.
O Direito Civil trata somente do delicto pelo lado da repa-
rao do damno causado, ou o delicto seja reprimido pela le.
gislao penal, ou no seja. Se ha uma pena decretada pela
lei penal, o delicto de Direito Criminal.
Se em relao natureza das aces possessorias, como
aces derivadas de obrigaes ex delicio, prova alguma cousa
o largo sentido da palavradelicto, certamente prova de
mais; pois que tende destruir uma diferena essencial, qual
a que distingue a classe particular das obrigaes nascidas
de fados illicitos da outra classe de obrigaes derivadas dos
factos licitos.
A violao de um direito [delicto lato sensu] a causa iin-
mediata e prxima de todas as aces, mas a violao do di-
reito com inteno perversa [delicto stricto sensu] no a cau-
sa primeira de todas as aces.
Nas aces derivadas ex contractu temos a inexecuo da
obrigao, e nada mais. Nas aces oriundas ex delicio temos-.
1' a inexecuo da obrigao de reparar o damno occasionado
por um delicto; 2. a violao de um direito preexistente, que
esse commettido delicto presuppe.
Antes da transgresso do contracto s existe o contracto, e
antes deste no existe direito algum. Antes da inexecuo da
obrigao de reparar o damno existe o delicto, e antes do de-
licto existe outro direito violado. Basta reflectir nisto. Cumpri-
do o contracto, no ha delicto algum. Cumprida a satisfacco do
damno resultante do delicto, tem existido o delicio, que pro-
 CLXIV

diizio essa obrigao. O delinqente pde reparar o damno

causado, independentemente de sr demandado pela aco
civil (286).

Se se-objectasse tambm com a extenso, que por Direito

Canonico tem-se dado aos interdictos possessorios, como
acc.', que podem ser intentadas conlratodo o possuidor; ex-
tenso, que s provm de um abuso de interpretao (287);
demonstrou Savigny brilhantemente, que a theoria do Direito
Romano em nada foi abrogada pelo Direito Canonico, cujos
novos princpios carecerio at de sentido, quando no consi-
derados um additamonto essa theorin, cuja excellencia dima-
na da natureza das cousas.
Em verdade, o Direito Romano no dava aco contra o
terceiro pussuidor, ainda mesmo que este houvesse recebido
a cousa do autor da violncia, e com sciencia do esbulho (288).
Mas Innocencio III, entendendo, que a alma desse terceiro cor-
ria tanto risco, como a do esbulhador, contra elle tambm
psrmittio que se propuzesse aaco (289). Ha nisto, como

(286) Art. 799 Oonsolid.

(287) A interpretao caliio sobre o famoso Can. Redintc-
granda sunt omnia expoliatis, etc, de que os prticos deduzi-
ro as mais espantosas conseqncias. Plura alia singula'
ria (^Bohem. Doclr. de Action. Sec. 2 ap. 4 3d) exhoc lexlu
ineptissima sane interpretatione, deduxerunl, quce in praxi mcx
applausummeruerunt, etadnos quoque pervencrunt.v
(288) Non videor vi possidere, qui ab eo, quem scirem vi in
possessionem esse, fundum accipiamL. 3' 10 Dig. ut pos-
sidet.
(289) C. 18, X, de restit spoliat.
 CLXV

observa Savigny, uma extenso do inlerdiclo de vi, porm

de pouca importncia (290).
Dados estes esclarecimentos, resta-nos ainda demonstrar,
que a diviso cardeal dos direitos pessoaes e direitos reaes
de valor verdadeiramente pratico, e que tambm a-reclamo
imperiosamente as condies econmicas da civilisao mo-
derna.

IMPORTNCIA PRATICA
Incumbe ao legislador considerar os direitos em todas as
suas phases, e por certo a que mais o-deve interessar a da
sua violao. O que seria o direito, se asanco da lei no as-
segurasse seu livre desenvolvimento? No partimos de um
estado negativo, ou d'injustia; mas da vida real da huma-
nidade, onde a possibilidade da violao do direito reclama
uma srie de instituies protectoras. Se a violao no fosse
possvel, a lei seria intil.
Tambm nunca o direito manifesta-se mais claramente do
que quando, denegado, e ijggredido, a aco apparece, e em
virtude delia a autoridade judiciaria o-reconhece, proclama, e
coage respeita-lo. Antes da violao do direito pessoal j.
existe um vinculo positivo, que na aco produz seu previsto
eFeito. O direito real, porm, como que dorme, para ostentar
depois na offensa todo o poder de seus efeitos (91). Pela

(290) O terceiro possuidor, em tal caso, scienter detinens,

pde sr comparado com o receptadr, ou complice do Art. 6'
1 do nosso Cod. Pen.
(291) Praa ao direito real 1 Abrem-se todas as fileiras
para dar-lhe passagem, quando elle marcha com seu poder
absoluto, por sua prpria e nica fora, sem intermdio de
 CLXVl

observao destes effeitos o legislador attonto equilibra os va-

riados interesses da vida social. Pela fora destes effeitos o
JurisconsuUo pratico mede nos direitos seu alcance possivel, e
no acha nelies outro caracter mais importante. As acifies so
seus instrumentos de trabalho.
Entre tantos ensaios, qual a classificao de direitos mais sen-
svel na scena judiciaria, e que na Sciencia Pratica correspon-
de s aces, de que se-pde fazer uso, comprehendendo-as
todas? No ha outra seno a dos direitos pessoaes, a direitos
reaes. Para os primeiros as aces pessoaes. Para os segundos
as aces reaes.
Nas Instilutas L. 4 Tit. 6 1 de actionibus observa-se,
que a aco, quelem por objecto o^us in re, e que chamou-
seactioin rem, foi claramente opposta aco, que tem
por objecto o reconhocimento de uma obrigaoadio in
personam; ahi se diz, que esta a diviso principal de
todas as aces (192). Foroso porm confessar, quando
estuda-se o Direito Romano, que tal diviso de aces no foi
scientificamento estabelecida em razo de alguma diferena
anteriormente observada nos direitos.
A expresso/ in reno foi empregada no Direito Ro-
mano para designar algum gensro particular de direitos (293).

algum devedor, para a coiisa, sobre que directamente cahe.

Demolombe Tom. 9" pag-, 373. Eis como os estudos jurdicos
tornao-se amenos para um bom amador !
(292) Omnium actionum... summa divisio in duo genera de-
ducitur : aut tn rem sunt, aut in personnam. Actionum ge-
nera sunl duo : in rem, quce dicilur vmdicatio et in personam
quce condidio appellalurL. 25 Big.de obligat. etaction.
(293) Particularmente (Mynz pag-. 387 n. 3) este termo
nao serve nunca para designar a propriedade, nSo se o-encontra
 CLXVI

O Brachylogo (294) foi a primeira Obra, onde essa expresso

parece ter sido applicaca para distinguir uma classe de direitos,
em opposio outra classe, que chamou-se-/ inpersonam
ouo rem(295). A diviso das acesin rem e in
personams tem seu apoio ua diferen <las formulas, por
onde ellas se-enunciavo, e desta maneira a opposio entre as
formulas correspondia uma opposi) entre os direitos recla-
mados.
Naadio in remo direito, que fazia objecto do litgio, era
enunciadoquasi siibjectio rei, e por conseguinte sem que
se-nomeasse quem quer que fosse obrigado em razo do direi-
to reclamado (296). Niadio in personamo direito recla-
mado era exprimidoqimsi officium persone. Se a formula
portanto era somente o caracterstico daadio in rem, no
bastando que se-pozesse em questo ViXajus in re, a ditferena
das aces era illusoria, era simplesmente uma circumstancia
exterior do processo formulrio, e no a designao de uma
qualidade inherente natureza d.is aces.

senEo em opposio ao dominium. Achao-se algumas

vezes (Ortolan Generalisat. pag. 75 not. 3) as expresses fus
in re oujus in rem, mas applicadas indifferentemente para os
direitos pessoaes, epara os direitos reaes.
(294) Compndio de Direito composto na Lombardia no
anno 1100, cujo autor desconhecidoMackeldey Intro-
dc. 80.
(295) Tambm attribuem-se estas denominaes [barbaras.
no dizer de Ortolan) ao Direito Canonico, cujas passagens elle
aponta pag. 75 nota 5. Veja-se tambm Mynz pag. 387 not. 2-
(296) Aut cum eo agit, qui nullo jure ei obligalus est, tale
o texto das Instit. L. 4 T. 6 1, definindo a-^inrem adio.
 CLXVIII

Na definio da actio m rem, segundo o antigo Direito Ro-

mano, parece, que no se-leve em vista seno a aco do do-
minio mndicatio(i91). S depois a aco do dominio es-
tendeu-se aos direitos anlogos, como a herana, servides,
direito de superfcie, emphyteuse, e hypolheca. Os interdictos
posessorios no entraro na diviso (298), e tambm nen"
traro as aces prejudiciaesfreejudicia. Quanto estas se-
diz, que assemelho-se s aces in rem, mas no se diz que
pgrteno este gnero de aces (299).
Ainda mais, em alguns fragmentos fallou-se de acespes-
soaes in rem script(B, e d'ahi resultou considerar-se acespes^
sozes algumas, que competem contra todo o possuidor (300); e

(297) Eis a definio deUlpiano7n rem acilio estperquam

rem nostram quocn ab alio possidetur, petimusL. 25 Dig. de
obligat. et adion. Esta lei accrescentaet semper adversus eum
est, qui rem possidet. A definio de Gaio nao tao restricta,
abrange o usufructo, e a servido.In rem actio est cum, aut
corporalem rem intendivius nostram esse, auljus aliquodnobis
compelere, velut, utendi, aut utendi fruendi, eundi, agendi,
aquamve ducendi, vel altius toUendi, vel propiciendiInst.
Gai. Comment.4''-3.
(298) Sobre adifferenca entre a aco, e os interdictos, veja-
se Savigny Trat. da poss. 34.
(299) Prmjudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt
per quas quceritur aii aliquis liberan Ubertus sit, etc. Instit.
L. 4' T. 6 13. Erao chamadas in 'fim, porque nao se-dirigiao
contra indivduos determinados, como as derivadas das obri-
gaes .
(300) Taes sao as acOesquod metus causa {Gorr. Tell.
Doutr. das Ac. 447), ad exibendum (id. 231), aquce pluv.
arcend. (id. 217), Calvisiana ouFabioMa (id. 13f) not. 2).
 CLXIX

aces reaes outras, que se-diz s competirem contra certos

possuidores, e cujo fundamento no s ojus inre (301).
Alm disto existem as aces, que se tem chamadomicc-
tas (302).
Essas denominaes de aces, que passaro para as legis-
laes e jurisprudncia modernas, e principalmente a analogia
da adio in rem com os p^cejudicia, tem occasionado a confu-
so dos direitos reaes com os direitos absolutos, tem altera-
do as noes fundamentaes, e do o motivo de no ter preva-
lecido a classificao fundada nadifferena capital os direitos
reaes e dos direitos pessoaes.
Dissipem-se idas tradicionaes, medita-se livremente sobre
a natureza dos direitos, appliquem-se os principies preceden-
temente fixados; e ver-se-ha, abandonado como tem sido o
processo formulrio dos Romanos, que no ha outras aces
possveis, na esphera do Direito Civil propriamente dito, se-
no as aces reaes e&s aces pessoaes, queTecisAraanla

Veja-se o mesmo Corr. Tell. Obr. cit. 5 not. 1, eBoeh-

mer Doctr. de Ation, Sec. 1' Cap. 3 5.
(301) Como a Pauliana on Revocatoria (Corr. Tell, Obr. cit.
106), por dizr-se que s compete contra o complice da
fraude, ou adquirento por titulo gratuito; e onde portanto
preciso enunciar estas duas circumstancias. Na Ptticiana (id.
74), sobre a qual d-se a fico de que o autor tem adquirido
dommio pela prescripao, e que nao compete contra todo o
possuidor indistinctamente ; mas contra aquelle, que nao tem
titulo algum, ou o tem mais fraco que o do autor.
(302) Taes sSo as acOes familice erciscundce, communi divi-
dundo, e finium reguniorum. Quoedam actiones mixlam
causam oblmere videnlur, Iam in rem quam in personam.
Instit. L. 4 Tit. 6 20.
 CLXX

correspondem s duas grandes categorias dos direitos reaes e

o5 direitos pessoaes. A aco nasce do direito, delle descen-
de, e nelle se-confunde. Em uma palavra, !xac,o o direo
posto em movimento (303).
Os interdictos, que protegem a posse, so hoje as aces
pessoaes poses?orias, de que j falamos. As aces prejudi-
ciaes esto reduzidas meras habilitaes, allegaes de le-
gitlmaes de partes, questes d'estado, e quando muito
aces preliminares de outras aces (304). As aces In

(303) Martou Privil. et Hypolhec. Tom. 1, pag-. 48. Ou,

como diz Demolombe Tom. 9 pag^. 201, o direito no estado
de acao, em vez de estar no estado de repouso ; o direito no
estado de guerra,...em vez de estar no estado de paz.
(304) Mesmo pelo Direito Romano o proejudicium era uma
acao, que nao tinha por fim fazer pronunciar uma condem~
natio, mas fazer verificar a existncia de uma relaoSavi-
gny Dir. Rom. Tom. 1" pag-, 346, e Tom.5" pag'. 20. Aacpo
prejudicial (Zimmern Trat. das Ac. traduzido do Allemao
pag. 207) nao tende, como a acao m rem, verificao de um
direito absoluto, ou de um facto produzindo um direito abso-
luto, como na acao hypothecaria ; ella conduz verificao
de um saiis no sentido de conditio personarum, de um direito
sobre uma pessoa ; ou emfim um facto, que determina as re-
laes subjectivas de uma pessoa. No se-poderia tam-
bm (diz o nosso Lobo not. Mell. Tom. 3 pags. 77 e 78)
mettr no numero dos direitos reaes os direitos, que derivao
do estado das pessoas, nem comprehendr nas aces reaes as
aces prejudiciaes ; porque neste primeiro objecto do direito
nao se-trata de cousas, nem por conseqncia de direita real ;
mas unicamente do estado,-e da qualidade, das pessoas, e dos
direitos que delle resultao.
 CLXXI

Tem scfiptiB, e as chamadas acdes mixtas, so lo imposs-

veis, como impossvel fora a oxistencia de direitos mixtos, isto
, que fossem um tempo reaes e pessoaes (305).
Esta allana ou mistura e realidade e personalidade no
pode ser comprehendida, uma vez que os dois caracteres, que
constituem de um lado o direito real, e do outro lado o di-
reito pessoal, so entre si contrrios, e incompativeis. A si-
tuao possvel, e muito freqente, s a da pessoa, que tem
ao mesmo tempo, em relao um objecto, um direito de
propriedade, e tambm um direito de credito: e debaixo des-
e ponto de vista unicamente que podcr-se-ha dizer, que
existem aces mixtas onpessoaes in rem scr^^to (306).

(305) Demolombe Tom. 9 pag. 361 e seg-.

(306) Pothier (Introduct. gnr. aux cout. ns. 121 e 122)
chamou pessoaes-reaes essas acOes pessoaes n rem scripla.
Chauveau [Lois de Ia procd. Tom 1 pag. 280) censura com
razo o legislador Francezpor ter empregado a palavra miasa
para qualificar uma acao. Toda a cousa demandada, diz
elle, sendo movei, ou immovel, nao pde sr uma, e outra, ao
mesmo tempo; e foi intil fallar de uma qualidade herma-
phrodita, imposivel de realisar-se . O Direito Francez gene-
ralisou a distincao de moveis e immoveis aos bens incorporeos,
o que indica a seguinte formula Actio qum tendit ad mobile,
mobilis est; actio qwe tendit ad immobile, est immobiiis.
Tem-se autorisado esta extenso com o fragmento da L. 1 5
Dig. de div. reg. jur., que diz Is qui actionem habet ad rm
recuperandam, ipsam rem habere videtur. Note-se porm, que
o Direito Romano s applicou aos objectos corporeos a dis-
tncao de moveis e immoveis. Alm disto entendeu-se, que as
qualificaes de aces moveis e aces immoveis erao equiva-
lentes s das aces pessoaes e aces reaes ; o que contestado
 axxii

Meditadas as differentes hypotheses dessas aces assim

denominadas, chega-se conhecer, que nellas se contm, no
um s direito, ou uma s aco, cujo caracter seja duplo e
complexo; mas ua realidade dois direitos, e duas aces, que
simultaneamenle pertencem mesma pessoa em relao
mesma cousa (307). O caracter principal, e essencial, do di-
reito deve ser o predominante, e este determina a natureza
da aco. (308).

por muitos Juriscousultos, que nSlo querem saber do modo

pelo qual o direito applica-se s cousas propriamente ditas,
como se estas fossem o objecto dos direitos pessoaes, e se
mesmo mediatamente fossem sempre o seu objecto. Esses Ju-
risconsultos tem contra si a letra do Art. 526 do Cod. Civ.
Franc, cuja redacSo elles lamentao por s tr declarado im-
moveis, nao todas as aces, que applicao-se s cousas immo-
veis, porm somente as aces que tendem reivindicar algum
immovel. Se esta redacao errnea, cerro salvou-nos na
transplantaao, que , por causa do impostos da siza, fizemos
para o nosso Direito das expresses do citado Art. 526 do Cod.
Civ. Franc. Com esse erro ficou salva a tlieoria dos direitos
reaes e pessoaes I Acertmos por acaso! Vid. Art. 47 Con-
solid.
(307) Nas aces, por exemplo, finium regundorum (de
limites), familim erciscxndce, e communi dividundo, para par-
tilha de herana, ou massa indivisa, o autor reclama sobre a
cousa um direito real; e contra seus vizinhos , coherdeiros,
ou coproprietarios, um direito pessoal, em virtude do qual
elles sSo obrigados demarcao dos limites e partilha,
(308) Veja-se o que acontece na acao de reivindicao,
oade de ordinrio pedem-se fructos, e rendimentos, e indem-
nisaao de deterioraes, sem-que porisso perca seu caracter
de aco real. Attenda-se tambm ao que chama-se actio in
 CLXXIII

RELAES ECONMICAS

A civilisao moderna, que tanto se-distiiigue por seus pro-

gressos na carreira dos melhoramentos materiae?, alimenta-se
com a livre circulao dos capites, reclama o movimento cons-
tante de toda a sorte de valores. E quaes os phenomenos, que
manifesto-se na realisao desse destino providencial?
As transaces distribuem os instrumentos da produco
por todos os ramos de actividade, os capites aproximo-se
todas as necessidades, para que tenho uma direco mais
fecunda; e o poderoso motor dessa rotao contnua ocredi-
to. Com seu impulso os capites fixos transformo-se em ca-
pites rolantes (309),. eo commercio, e a industria, reprodu-
zem quotidianamente suas foras.
Credito pessoal, credito real, so as duas potncias parel-
lelas s duas grandes classes de direitos, que constituem toda
a riqueza nacional. O primeiro funda-se na confiana pessoal:
por isso mesmo que prescinde de uma garantia exterior, func-
ciona ordinariamente com a propriedade movei, que segue a
pessoa, 8 pre3ta-3e uma circulao rpida. O segundo, visto
que s refere-se objestos corporeos, sem Ihe-importar a qua-
lidade da pessoa, tem T^orohieclo a propriedade immovel,

factum, subsidiaria da reivindicao, quando a cousa nSo

pde sr reivindicada Corr. Tell. Doutr. das Ac. 102.
Sobre esta acao diz Boebmer. Sec. 2" Gap. 2 1 lQuam-
vis personalis et ex obligatione immediate deduda sit, connexio
tamen suadet, ut, quia loco reivindicationis intentalur, ejus
hic mentio fiat. Vid. Art. 881 Not. Consolid.
(309) J. Garnier Elm. de 1'Econom. Pol. pag-. 166. Elle
adopta a definio proposta por Cieszkowski no seu notaval
LivroDu ordit et de Ia circulation.
 CLXXIV

a graneis propriedade, a propriedade por excellen Ma, cuja

natureza intrinseoa s ihe-pde fornecer condies apropria-
das. (310)
Com o primeiro o commercio e a industria florescem em
quasi todos os paizes. Sem o segundo a agricultura definha, e
luta com os embaraos mais graves. Nosso paiz agrcola, e
o desenvolvimento de seus grandes recursos naturaes, a mo-
bilisao do seu solo (311), a circulao dos immensos valo-
res, que elle encerra ; eis o mais importante problema re-
solver.
O credito pessoal,credito movei, no tem objecto inter-
medirio, de pessoa pessoa, nada teme dos direitos reaes,
posto que liie-posso ser bem funestos; e particularmente recla-
ma uma legislao convinhavel, que facilite, e assegure, a
'

(310) Em relao ao credito real, que se tem chamado cre-

dito territorial, credito agrcola, credito rural, por opposiao ao
credito commercial e industrial, que se-applica a mxima
pluS est.autionis in re, quam m persona .Este velho adag-io
(diz Wlowki/{utte de Lgislat. Ann. de 1852 Tom. 1
pag. 63j no tem cessado de subsistir quanto linha de de-
marcao que estabelece, se bem que por singular desvio a
cauo mais considervel hoje preferida que parece menos
segura ; obtendo assim o empenho pessoal condies menos
onerosas, que o empenho territorial. Os Francezes, do mesmo
modo que em relao aos direitos pessoaes e direitos reaes, di-
Tdirao as acOes pessoaes e as reaes (ao que resistem alguns
Escriptres, como j se-disse) em moveis e immoveis, tem
suas instituies bancarias decrdit Tnobilier, e^-crdit im-
mobilier ou foncier.Estas denominaes se-vo vulgari-
sando.
(311) O que se-tem chamadomobilisao do slonSo
quer dizerretalhamento. Muitas vezes se-tem confundido
 CLXXV

prompta execuo dos contratos (312). O credito real,credito

immovl, repousando sobre a propriedade territorialsolum
et res soli, que a verdadeira sede dos direitos reaes, tudo
delles receia, e carece de que essa propriedade seja constituida
e regulada pelo modo mais conducente no comprimi-lo, seno
tambm desenvolv-lo, e facilita-lo (313).
E' assim, que a theoria dos direitospessoaes, e direitos
reaes, tambm apparece na sceua econmica. E' assim, que

(Wolowski feuue de Lgisl. no logar j citado) a circulao

commoda de titules, cuja solidez participa da do solo, com
uma monstruosa emisso de papsl-moda ; novos alcliimistas
acreditavao tr descoberto uma espcie de pedra pliilo-
sophal, erigindo em numerrio pedaos de terra, arranca-
dos , sua immobilidade para preencher o officio de agentes
da circulao. Mobisar o solo, na accepao commum que
liga-se esta palavra (Wolowski ibid. Ann. de 1839Tom. 10
pag. 244) tentar uma va e perigosa utopia, querer en-
gendrar um movimento estril de rotao, e nao um movi-
mento fecundo de producao Mobisar o credito do solo
obrar nos limites do po3sivel,e do justo, dotar de um recurso
immenso os intelligentes esforos do trabalho agrcola.
^312) Tal a razo d' existncia desses Cdigos especiaes,
separados dos Cdigos Civis, que contm o Direito Commer-
cial; isto , excepOes, favores, e liberdades, em prol do
commercio.
(313) Na4inguagem da economia poltica ejdos negcios
(Relatrio de Vatismenil impresso na Rev. de Volowski Ann.
de 1850 Tom. 3 pag. 92) distinguem-se duas espcies de
crditoso credito commercial, e industrial, e o credito terri-
torial. A legislao commercial, quanto possivel, tem pro-
vido segurana do primeiro. A' legislao hypothecaria
pertence proteger o segundo.
 CLXXVl

ella corresponde theoria do credito. E' assim, que o Direito

Civil (314) liga-30 Ssiencia das riquezas. E pelo meditado
estudo destas combinaes que o paiz tem esperar grande
beneficio do Cdigo Civil, que a sua magna Carta lhe ha pro-
mettido (315).
As relaes humanas, que na esphcra da Sciencia Juridica
so censideradas factos, que cabe applicar uma regra de
direito, mostro-se na esphera da Ssieucia Econmica como
vehiculos de produco, distribuio, e consumo, de riquezas;
oomo trocas de objectos da natureza physica, sem as quaes
no pde o homem satisfazer suas necessidades, nem desen-
volv.r as aspiraes do seu gnio.
Nos rudimeutos do commercio essas Iransaces comeo
por trocas o suprfluo, passo ser depois, pela diviso d o
trabalho, que'as-raultiplica, trocas c^Vecte de productos;
convertem-se progressivamente, coma introducodawoeZ,
em trocas indirectas; e recebem finalmente um novo e so-
berano impulso com o desenvoUimento da noo do credito,
isto , com a exp;inso da confian.i n-is,pessoas, e \\;\%cousas,
elementos de todas as relaes. (316).
Se o credito pessoal pre3iipp'j o vinculo individual das
obrigaes, o creditoreal no se-oonce^e sem direitos reaes,
que aFeclo immediatamente a propriedade immovel. Quanto
esta ultima classe de direitos ns j vimos, que duas

(314) Tomamos aqui o Direito Civil na accepao, em que

tambm comprehende o Direito Commercial, formando um s
Coriio.
(315) Const. do Imp. Art. 179 18.
(316) Veja-se Coquelin Du crd ei des BangsCaps. 2',
3', e 4; Pecqueur Des amliorations matridlesC!\-p. 18 sobre
o credito.
 CLXXVII

manifestaos se-devo attendr; uma necessria, que a do

dominiojus m re prpria; outra contingente, que a
dos mais direitos rcaesjura in re aliena. Agora, quanto
ao credito real, atlenda-se tambcm, em primeiro logar ao
dominio, em segundo logar aos outros direitos reaes, e so-
bretudo ao da hypotheca. Eis a mais alta theoria do credito
privado (317).
Desta maneira partimos a priori da noo dos ^reiVo
reaes, e achamos a do credito real em sua maior generalida-
de ; e com a possibilidade de todo o seu desenvolvimento,
desde a infncia das sociedades, at o gro mais aperfeioado.
No porm assim, que os Economistas a-considero.
EUes temo o credito real como synonimo de confiana em
relao aos emprstimos caucionados por hypothecas (318),

(317) Diz-secredito privado, para distinguir o dastrans-

acOes dos particulares e o credito publico dos Estados- Esta
ultima expresso tambm applica-se menos rig-orosamente
s grandes instituies de credito conhecidas pio nome de
bancos.
(318) Alguns nego at, que; liajao duas espcies de credito.
Wolowski as-reconhece, como tendo um typo distincto, e pe-
dindo uma organisaao especial ; nao fazendo distincao
entre credito territorial [crdil foncier], e credito real [crdit reei];
mas o-C(lusidera no ponto de vista do emprstimo hypoteca-
rio. Quando empresta-se dinheiro sobre hypotheca (diz elle
Rvue de Lgisl. Tom 10 pag. 248) empresta-se cous.-i, enao
pessoa; toma-se o immovel isolodamente, e se o indiyidua-
lisa; o proprietrio em tal caso a sua imagem viva. O que
se-procura o vinculo, que autorisa esta espcie de represea-
aao; e independeatemente dos recuses, ou encargos pessoaes
do indivduo, d-se balano cousa. Sem duvida credio
C. L. C. I.
 CLXXVUI

e limito ainda mais o sentido da expresso, applicando-a

parlicularmente creao de estabelecimentos bancrios des-

quer dizer confiana (diz elle em outro logar Revae de Ltgis-

lat. Tom 43 pag-. 63), repousa sempre sobre o abandono tem-
porrio dos instrumentos do trabalho representado pelo capital
emprestado. Mas as condies vario forosamente, quando
repousao sobre uma simples promessa, ou se fundo sobre um
penhor material. A durao do emprstimo, a certeza do re-
embolso, os meios de execuo, tudv> depende da natureza da
garantia. Este Escriptr, como se-acaba de vr, s applica
o credito real aos emprstimos hypothecarios, e por conseginte
s aos immoveis, que so os bens susceptveis de hypotheca;
mas Ciesrkovoski (Du crdil et de ia criculation 2" Edi. Cap. 1*
liga ao credito real a ida de um penhor determinado, ou seja
de objecto immovel, ou movei; e esse credito real vem
sr uma espcie o credito territorial. O credito pessoal em tal
caso vem sr a ida opposta, isto , o credito garantido in-
determinadamente pela obrigao do devedor, sem algum
penhor de moveis, nem hypotheca de immoveis. De resto,
estes dois eminentes Escriptres, e os Economistas em geral,
tem seu ponto de vista sobremaneira exclusivo, no vendo
mais nada seno a produco de riquezas. Neste sentido dis-
tinguem a circulao productiva ou activa da circulao con-
sumidora ou passiva, e tem esta como perniciosa, visto giie
aniquila capites. O consumo, dizem elles, no tem verda-
deiro direito em economia poltica seno sobre os productos e
rendas, mas nunca sobre os capites. Desta maneira, o credi-
to territorial, em vez de multiplicar as desapropriaes e mu-
taes, impede-as. Chama-se credito territorial (diz entre-
tanto Pecqueur Obr. cit. pag. Si76), a maior ou menor possi-
bilidade, e facilidade, que tem o proprietrio, de achar dinhei-
ro juro mdico, sobre penhor, ou por venda, de sua proprie-
dade immovel.
 CLXXIX

linados facilitar laes emprstimos (319). Desta outra ma-

neira, e partindo a posteriori dos emprstimos hypothecarios,
chega-se s mesmas idas, e as conseqncias so as mesmas.
Dada a noo da hypotheca convencional, como base do
credito real, e para que a confiana do credor no sejaillusoria,
isto , para que elle tenha a certeza de ser pago pelo immovel
hypothecado, duas condies so necessrias:
1.* Que esse immovel pertena ao devedor, e seja disponvel
era suas mos:
2. Que o valor desse immovel, vencido o prazo do paga-
mento, no seja dislrahido, diminudo, ou alterado, por moti-
vo de encargos, que, desconhecidos ao tempo do contracto,
no tivessem podido entrar nos clculos do credor (320).

(319) Vatismenil no seu Relatrio j citado dissipou esta

inexactidao, explicando o que se-devia entender pflrorgfant-
sao do credito territorial. O mutuante pde ser uma pessoa
particular, ou um estabelecimento bancrio ; em uma e outra
destas hypatheses, a segurana, que deve dar o regimen hy-
pothecario, ser a mesma. Cuidemos antes de tudo (di-se elle),
do melhoramento das leis hypothecarias; depois tratemos das
leis prprias favorecer a creaao de instituies de credito
hypothecario. Com estas palavras aplacou, em nossa Sesso
legislativa de 1856, ohabilissimo Ministro da Justia, quepa
o Paiz tanto deve, o ardor daquelles, que, sem terem ainda
legislao hypothecaria, tanto desejavao as instituies de
credito territorial. Ns porm diremos,faamos um bom C-
digo Civil, e sem nenhum embarao elle dar-nos-h uma boa
legislao hypothecaria.
(320) Vid. Exposio de motivos do Projecto de lei relati-
vo acquisiao, conservao, e publicidade, dos direitos reaes
sobre immoveis, apresentado ao Conselho Representativo de
Genebra em 21 de Dezembro de 1827. Essa Exposio
 CLXXX

Ora, para que seja satisfeita a primeira condio, a ida da

hypotheca mostra-se logo OCTIO essencialmente ligada do
domiiiio e sua transmisso. E para que se-preencha a segunda
condio, a hypotheca nos-conduz tambm considerao dos
direitos reaes de igual natureza, e de iodos os outros direitos
reaes.,Eis porque, diz muito bem Troplong (321), repetem
todos os Escriplores francezes (322), no se pde conceber um

achar-se-ha na Themis Tom. 9% e o Projecto em OdierSJ/-

tmes Hypothcaircs. Sao estas as mesmas idas de Wolowski
Tom. 10 da sua Revista pag. 248. Para que o mutuante
sobre liypotlieca fique ao abrigo de todo o engano, de mis-
ter, que conhea:l.jA natureza do vinculo, que une o deve-
dor com a cousa, sobre que elle confere direitos: 2. Tudo que
pode diminuir o valor do immovel: 3. O montante das obri-
gaes, de que j est gravado o mesmo immovel.
(321) Privileg. et Hypothec. Pref.
(322) As criticas contra o systema hypothecario do Cod.
Civ. partiro de todos os lados, 6 o principal vicio arguido
pelos Juriscosultos e Economistas foi o da falta de um balan-
o das propriedades, e das relaOes especiaes, que unem cada
devedor ao immovel por elle dado em hypotheca. Por uma
Circular de 7 de Maio de 1851 o Ministro da Justia Martin
(do Norte) havia consultado todos os Tribunaes Superiores,
e s Faculdades de Direito, sobre os meios de melhorar a le-
gislao do hypothecas, e ahi se-disse: O modo da trans-
misso da propriedade acha-se estreitamente ligado com o
regimen hypothecario, nao possiel tratar de um sem tocar
no outro. Cumpre escolher entre o systema do Cod. Civ.,
que attribue ao puro consenti nento o p;)dr de transferir a
propriedade, e os outros direitos reaes ; e a lei de 11 Brumaire
anno 7. que exigia a trans'rioao dos contractos afim de
advertir terceiros, e maaifjstar todos o acontecimento,
 CLXXXI

bom systema hypothocario sem coordena-lo com o direito, que

preside transmisso da propriedade.
Este aspecto porm acanhado, e no o que resulta do
amplo estudo da matria. O credito real necessrio, e pode
existir, independente de instituies bancarias, que alis podem
depois desenvolv-lo prodigiosamente (323). O credito real
seria necessrio, e poderia existir, independente mesmo dos
emprstimos hypothecarios, e ainda quando a propriedade im-
movel fosse apenas susceptvel de transmisses do dominio,
sem alguma separao em qualquer sentido dos direitos ele-
mentares que o-coiistituem (324).

que faz passar de uma pessoa outra a propriedade, e as suas

desmembraOes. Os importantes documentos relativos
essa consulta forao coUigidos e publicados era trs Volumes,
onde v-se, que o primeiro exame teve por objecto a consti-
tuio do direito de propriedade em relao d terceiros.
(323) Sem creaao de instituies novas (palavras do
mencionado Relatrio de Vatismenil) o credito territorial
faria progressos, s pelo motivo de ficarem os emprstimos
hypothecarios isentos dos riscos, que agora esto expostos ;
entretanto que sem melhoramento da legislao hypothecaria
as novas instituies de credito, nem poder-se-hio fundar,
nem subsistir, nem funccionar de maneira til.
(324) Nao fall.imos no rigor da Sciencia Econmica, mas
estamos convencidos da exactida) destas proposies, e somos
abonados pela historia das instituies do Direito. Ainda
hoje se-diz, e se-diz bem, que a hypotheca principio de
alienaoArt. 120 Not. Oonsolid. O fim da hypotheca
o pagamento, e o pagam:mio consegue-se pela venda do
immovel hypothecado. A hypotheca foi o complemento de
uma srie de expedientes diversos, que se-foi successiva-
mente recorrendo para assegurar com mais efficacia os direi-
 CLXXXU

Ou se considere portanto o credito real em Ioda a generali-

dade da sua conct)|>o, ou se o-encare particularmente em re-
lao ao regimen hypothecario, nosoFre duvida, que o fado
mais importante, e ao mesmo tempo primrio, vem ser o
da transmisso da propriedade immovel. Este facto deve pre-
ceder aos outros, at pela razo da grandeza juridica do direi-
to do dominio, que est para os outros direitos reaes, como o
todo est para suas partes, como a unidade para as fraces.
Ha nestas mutaes, desde a sua causa geradora at seu
complemento, duas relaes dislinctas, que no se-devem con-
fundir. A primeira entre o proprietrio e o adquirente. A se-
gnda entre o proprietrio e terceiros, ou antes entre o acto da
transmisso da propriedade e a sociedade inteira. A primeira
relao a do direito pessoal, e de interesse privado; a S9-
gunda a do direito real, e de interesse publico. O direito
pessoal no ultrapassa os limites da obrigao, que o-constitue:

tos dos credores. A primeira ida foi a do penhor, applicado

aos immoveisArt. 767 Consolid. Sendo equivoca, e muito
incerta, a tradio quanto aos immoveis, adoptou-se o expe-
diente o pacto de retroArt. 551 Consolid. Os inconvenien-
tes deste meio para o devedor, que privava-se do seu immo-
vel, supportando as despezas da transmisso, e vendo-o em-
peiorar em mao de ura senhor precrio, suggeriro a ida da
relocao da prpria cousa condicionalmente vendida. As
complicaes dessas vendas, retractos, e locaes, tambm
motivaro a antichreseArt. 768 Consolid. E o ultimo expe"
diente foi entacro da hypotheca, que evitou a imperfeio dos
modas anteriores, e preencheu o desejado fim sem translaao
alguma da propriedade, nem da posse, nem do usufructo do
immovel.
 CLXXXIII

O direito real obriga todos, e pde ser allegado contra

todos.
Pela natureza das cousas, por uma simples operao lgi-
ca, por um sentimento espontneo de justia, pelo interesse
da segurana das relaes privadas que liga-se a prosperida-
de geral, como se-queira dizer, decide-se de prompto, que o
direito real deve-se manifestar por outros caracteres, por ou-
tros Signaes, que no os do direito 'pessoal; e que esses sig-
naes devem ser to visiveis, to pblicos, quanto fr possvel.
No se-concebe, que a sociedade esteja obrigada respeitar
um direito, que no tem conhecido.
Eis a razo philosophica do grande principio da tradio,
que sabedoria dos Romanos tem fixado, as legislaes pos-
teriores reconhecido, e que tambm passou pa''a o nosso Direi-
to Civil. Penetrou-se a natureza do acto da transmisso da
propriedade, attendeu-se s condies da vida social.
Analsyado o facto da transmisso realisada,da acquisi-
o da propriedade em virtude da transmisso feita por seu
proprietrio, ha uma linha percorrer com seus dois pontos
extremos. partir do extremo posterior acha-se a posse do
novo proprietrio, que a propriedade em exerccio; antes
delia, a entrega physica da cousa [tradio), que fizera o anti"
go proprietrio; e antes desta, a causa primordial da inteno
commum de transferir, e adquirir, a propriedade. partir do
extremo anterior acha-se o concurso de vontades do que trans-
mitte, e do que adquire; depois delle, a entrega da cousa; e
depois desta, a propriedade effectivamente adquirida.
O facto intencional, a simples manifestao da vontade, o
tirtlo de adquirir (325). O facto material, a tradio, a pos-

(325) Arts. 906 e 907 Consolid.

 CLXXXV

se, o modo de adquirir (326). Aquelle produz o dmo

pessoal someiile (327), este o direito real (328); e por tal
maneira flco elas duas classes de direitos bem discriminadas
em sua prpria nascena. Njte-se porm, que, se o direito pes-
soal pode existir sem tradio (329), e sem o direito real.
que ella opra; a tradio ao contrario s por si no confere
o direito real (330), vito como semprepresuppe {causa proe-
cedens] o direito pessoal com a sua correlativa obrigao de
transferir o domiuio (331).

Saguudo as idas da civilisao aperfeioada no diremos,

que o facto da tradio no Direito Romano houvesse sido es-
tabelecido por motivo do que actualmente cliama-se credito.
Mas no diremos igualmente, que esse facto, de que se-fez
depender a transmisso do dominio, fosse enxertado na logis-

(326) Arts 908 e 909 Consolid.

(327) Art. 511 Consolid.
(328) Arts. 534 e 908 Consolid,
(329) Tratamos ag-ora dos direitos pessoaes ,que do causa
translaao do dominio ; e convm esta advertncia, porque
ha direitos pessoaes, que nao ficao engendrados, emquantonSo
ha tradio. Assim acontece nos contrnctos reaes do mutuo,
commodato, deposito, e penhorVid. Art. 511 Not. Conso-
lid..Eis a razo de fallar-se em tradio real ou symbolica
nos Arts. 274 e 281 do Cod. do Com.
(330) Tanto a tradio s por si nao confere dominio, que
assim acontece no commodato. deposito, e penhor.
(331) 'Nunquam nuda tradilio transferi dominium: sed ita,
si venditio, aut aliqua justa-causa, prcecesserit, propter quam
traditio sequereturL. 31 princ. Dig. de adquir. rer. domin.
 CLXXXV

o como formalismo intil, e at prejudicial, sem razo ju-

rdica d'exlsteacia (332).
O que se-pde justamente argulr rac/fo que, como
slgnal indicador da translao do domnio de immovels, ou
melo de pabllcidade, longe est de sr um expediente satis-
factorlo; e tanto mais porque o facto da posse tem sido sepa-
rado da propriedade, e no demonstra sempre a conseqncia
e exercido desta (333). No se-pde porm, negar, que o
fim da tradio foi realmente a necessidade de uma adver-
tncia sobre as mutaes da propriedade, e por conseguinte a

(332) Toullier Tom. 4 n. 57 considera a tradio como

uma dessas manifestaes exteriores, de que ha vestig-ios em
quasi todas as sociedades nascentes, onde a civilisaao pouco
adiantada no tem ainda aperfeioado as idas de proprieda-
de. Era preciso, diz elle, impressionar os sentidos, e fixar
a memria por actos miteriaes, nos tempos, em que a escrip-
tura era desconhecida, ou de uso muito raro. Troplong-, em
seu Comment sobre a venda n. 40, abunda nesta mesma sup-
posio. Em minha opinio (so as suas palavras) uma
dessas restricOes arbitrarias introduzidas pela escravido das
frmas era a necessidade da tradio para completar entre as
partes a translao da propriedade. Em seu recente Comm.
sobre a noYa legislao hypothecaria n. 3 elle sustenta do
mesmo modo, que a tradio no foi encarada pelos Romanos
no ponto de vista do credito privado, e com ofimde servir de
fundamento confiana de terceiros ; se bem que depois o
credito soube aproveitar-se, at certo ponto, do systema ante-
riormente desenvolvido debaixo de outras influencias.
(333) Nec possessio et propnelas misceri debentL. 52 princ.
Dig. d posses. yHiil commune habet proprielas cumpossessto-
neL. 12 1" Dig. ibidem.
 CLXXXVI

confiana de terceiros (334). A historia do Direito Romano, e

de todas as legislaes, sobejamente o-provo.
Todos sabem, que a tradio no Direito Romano substituio
a mancipao [mancipatio] (335) e a cesso jurdica [in
jure cessio] (336), proporo que foi desapparecendo a
antiga diFerena entre res mancipi e res nec mtncipi, final-
mente abolida por Justiniano (337). E^^ses dois actos, pelos
quaes alienava-se ou transferia-se o dominio dos bens mais
importantes, ero olemnissimos, da maior publicidade, e no
exigio a presena da cousa, quando esta era immovel (338).

(334) Attendamos, entre outros Escriptres, Ricardo

Traitdes DonationsPart 1 Cap.4 Sec. 2' n.901, quan-
do trata da posse da cousa doada. A posse em tal caso, diz
elle, o sello e verificao da doao, alm de que a tradio
de faclote-ve ig-ualmente por fundamento o bem publico, e a
segurana do commercio, afim de que o conhecimento da
posse dos domnios nao ficasse incerto, etc. Troplong no
seujclt. Comment. nova lei bypotbecaria n. 12 entende,
que Ricardo enganou-se, reconhecendo todavia que a posteriori
a tradio redundou em proveito do bem publico, da boa f,
eda solidez das transacOes.
(335) Acto solemne de transmisso da propriedade perante
cinco testemunhas, representando as cinco classes do povo.
(336) Consistia em um processo imaginrio de reivindica-
o ante o pretr, que declarava pertencer a cousa ao reivin-
dicante.
(337) L. un Cod. de nud. jur. Quirit. tollendo, e L. un. de
usucapione transfurmanda et de sublata differntia rerum m<m-
cipi, et nec mancipi.
(338) Immobiles etiam plures simul, et qum diversis locis
sunt, mancipari possuntUlpian. Fragm 19 6.' Qunto aos
 CLXXXVll

E que prova mais evidente de que se-havia sentido necessi-

dade, no de uma transmisso material -le mo mo, mas de
um signal exterior, e publico, que revelasse sociedade a mu-
tao da propriedade ? (339)
Todas as legislaes, com variedade de formulas, tem ligado
a Iranslao do dominio de immoveis, e dos direitos reaes,
factos bem positivos, e condu^enles fazer notrios esses di-
reitos, dando-lhes certa publicidade. O antigo Direito Germ-
nico tinha muitas solemnidades sacramentaes, que imilavo a
mancipatio dslels romanas (3-40). No regimen feudal encon-
tra-se o vest e devest, dessaisine e saisine; e estas formali-
dades conservro-se em muitos costumes de vrios logares d'
Allemanha, Blgica, e mesmo da Frana, que foro chamados
paizes denantissement, onde os immiveis s ero transferidos
pelo que denominava-seoras da lei(341).
Dosapparecendo asoras da leicom a abolio do feu-
dalismo em Frana, onde a famosa Revoluo de 1789 mos-

iiioveis a apprehenso manual (manu capere) era indispen-

svel.
(339) Veja-se o excellente artigo de Bonnier sobre a trans-
misso da propriedadeEev. de Wolowski Tom 6 pag. 432.
(340) Troplong Privil. e hypoth. Pref.,Ccmment. Lei
de 23 de Maro de 1855 ns. 4e 5,Martou Privil et hypoth,
n. 6.,Odier Systmes Hypothecaires 2.
(341) Chamava-se geralmentenantissement,na accepao
particular de certos costumes, a formalidade da inscripo, ou
registro, que assegurava a publicidade dos direitos reaes. Na
accepao do Direito Commum Franceznantissement-~- ter-
mo genrico, que comprehende o penhor dos moveis e dos
immoveis ; isto , o penhor propriamente dito, e a antichrese.
este termo genrico nao o-temos em nossa lingua.
 CLXXXVUI

trou-se implacvel com as antigas instituies em todas as suas

frmas e vestgios, uma regra fecunda de publicidade dos di-
reitos reaes fi estabelecida na Lei de 11 Bruviaire anno 7',
que impedio 03 desastres da louca especulao das cdulas hy-
polhecarascoupons, de que fora causa a primeira Lei de
9 Messidor anno 3 (342).
Antes dessa legislao intermediria a jurisprudncia fran-
ceza (com excepo das provncias mais impregnadas das idas
do Dirjilo Germnico) havia geralmente adoptado como meio
legal para o transporte da propriedade a tradio das leis ro-
manas; mas este grande principio estava enfraquecido, e
achava-se quasi neulralisado. A tendncia dos nimos para a
facilidade das transaces, o amor da simplicidade, havio j
introduzido vrios modos de tradio, que se chamou symbo-
lica (343), e fida (344); resultando esta ultima at de uma
simples enunciao de palavrasconstituto possessorio cx-

(342) A integra dessas leis acha-se em Merlin Rpert. de

Jurisprud. vb.hypothqueSec. 2' 1.'
(343) Quanto moveis, vejao-se vrios casos de tradio
symbolica nos Arts. 199 e 200 do Cod. Com., que referem-
se os Arts. 271 e 281. Quanto immoveis, a entrega das
chaves da casa, e a de ttulos ou instrumentos, tem-se consi-
derado tradio symbolicaLob. Nots. Mell. Tom. 3 '
pags. 113 e 114,Pothier Cohtrat de Venle n. 315. Demons-
tra entretanto Savigny no seu Tra. da posse 14, que. ha uma
tradio real nesses casos, em que se-diz haver tradio sym-
bolica.
(344) A tradio ficta, como diziao os antigos Jurisconsul-
tos, faz-sevel longa, vel brevi manu Barbeyrac nots.
Pufendorf L. 4 Cap. 9 9. Tambm mostra Savigny Obr.
cit., que estes outros casos sao igualmente de tradioreal.
 CLXXXIX

presso^^ih), quando no era a ooti^equencia necessria das

clusulas dos contractosde venJa, doao, e outros semeihan-
les,constituto possessorio tcito[Zi%].
Assim como a tradio havia substituido os actcs solemnes
e pblicos da mancipao, e cesso jurdica; a tradio no-
minal subsiitaio a tradio real (37), e tornou illusoria a

(345) E' o que se-chama viig^arinentecausula constituti

Art. 909 Not. Consolid., pela qual o vendedor constitue-
se detentor da cousa em nome do comprador, at que este
tome posse real e effectiva. No caso dareui manu traditio
o detentrda cousa vem ser possuidor. No caso docnns-
tutnm possessoriumo possuidor da cousa converte-se em
detentor s por efifeito da vontade. Como antes da tradio
real o domnio nSo ficava transferido, e o alienadr podia
obrar de m f, contractando com outro, e transferindo-lhe o
dominio (Art. 534 Consolid .); a expresso da causulacon-
stituti^teve porfimobviar fraudes, anticipando os effeitos da
tradio real, e fazendo-a existir desde o momento do cun-
tracto.
(346j A existncia docOnuMuto, como conseqncia de
um outro acto, apparece nos seguintes casos: 1, quando se
d uma, cousa e ao mesmo tempo se a-retem por titulo de
locao ; 2' quando se a-d, ou vende, mas reservando-se o
usufructo; 3, quando a cousa dada em penbr, e ao
mesmo tempo se-deixa seu uso ao devedor por titulo de pre-
crio (Art. 478 Not., e Art. 498, Consolid.); 4, na sociedade
universorum bonorum (Art. 745 Consolid.)
Vi 1. Savig-ny Trat. da posse 27.
(347) No correr do tempo (diz Ricardo Trait des dona-
tins 'PTt. 1 Gap. 4 Se. 2' n. 902) a subtileza dos Juris-
cnsultos rduzio o uso da tradio puro jogo, introduzindo
as posses civis, que se tomSo por modo ficto ; de modo que a
 cxc

regratraditionius dminia rerum, non nudis pactis

transfenmtur(348). Foro apenas exceptuadas as tradies
nos casos de doao, as quaes ficaro dependendo da formali-
dade dainsinuao(349). Eis o estado, em que se achavo
as cousas, quando o Cdigo Civil da Frana admittio, que a
propriedade fosse transmitlida s por eTeito do consentimento
das partes, e sem necessidade de algum acto exterior (350).

tradio, que tinha sido estabelecida sobre fundamento tao

solido, nao serve mais que para engrossar as clusulas dos
contractos, dependendo somente do estylo dos notarios.
(348) Em verdade esta passagem da L. 20 Cod. depaclis
pe era opposiao a simples conveno com a tradio, entre-
tanto que no constuto a simples conveno, sem algum acto
corporeo, conduz acquisiao da posse.
(349) Nos primeiros tempos do Direito Civil, diz Ricardo
Obr. cit. Part. 1'Gap. 4= Sec. 3 ' n . 1079, as doaes, e
bem assim todos os outros contractos, nos quaes havia trans-
laao de propriedade, uao se completavao, sem que a estipu-
laao fosse seguida de uma tradio real, actual, e contnua ;
as fraudes nao erao de temer, e os dominioy por uma posse pu-
blica erao bem conhecidos. Mas a reteno do usufructo, e as
outras tradies fictas, tendo sido inventadas para facilitar
aos homens a execuo e suas vontades, e adoar a dureza
da antiga lei, os Imperadores forao obrigados, para obviar as
fraudes que nasciao da indulgncia, que as novas leis tinhao
admittido, procurar novo remdio uma nova desordem, e
tirar a clandestinidade, que havia nas doaes por causa
dessas tradies fictas.
(350) A propriedade dos bens (Art. 711 Cod. Civ.) ad-
quire-se, e transmitte-se. . . por effeito das obrigaes.
A obrigao (Art. 1138) faz o credor proprietrio, etc.
 CXCI

Confundio-se desta maneira, e logo em sua origem, o di-

reito pessoal com o direito real; e para esta confuso muito
conlribuio uma bella doutrina, que principiou em Grocio (351^,
e foi depois reproduzida por muitos Escriptores de Direito
Natural (352). Occorre ainda, que, sendo o direito pessoal o
meio mais commum para chegar adquirir o direito real,, e
parecendo que este o producto ou resultado daquelle, sua
natural dependncia tende ofuscar a differena entre um e
outro.
No contracto de venda, por exemplo, compete ao compra-
dor o direito pessoal para o vendedor entregar-lhe
a cousa vendida; e esse direito portanto vem a ser o meio,
pelo. qual a cousa vendida ter de ser transferida para o do-
mnio do comprador. A cousa no ser do domnio do com-
prador, sem que o vendedor satisfaa a obrigao de entrega-la.

(351) De Jure belli acpacis. A entrega da cousa, que se-

transfere outro (L. 2 Cap. 6 1 n. 4) nao necessria
seno em virtude das Leis Civis... assim, que em alg-uns
logares preciso para alienar validamente uma declarao
perante o povo ou magistrado, ou um registro (a insinuao
das doaOes); cousas estas, que certamente sao do Direito
Civil. A entrega nao necessria por Direito Natural (L. 2
Cap. 8 25) pra transportar a propriedade, e os prprios
Jurisconsultos Romanos o reconhecem em certos casos.
(352] Pufendorf Dro de Ia Nature (Traduc. de Barbeyrac)
L. 4 Cap. 9 5% e 9, que se refere Grocio ; e com elle
Wolff, Burlamaqui, Felice, Perreau, e outros. Esta doutrina
suppunha um estado da natureza, que nao o do homem no
estado social. Todos esses Escriptores reconhecem, que na so-
ciedade civil o consentimento s nao basta para transferir a
propriedade, sendo nscessario alm delle um acto sensvel e
 CXCII

Estabelecido pois o direito pessoal, s onde tem de resul-

tar a transmisso da propriedade, e pois que a f dos contractos
deve ser mantida, muitos espiritos no quizero vr mais nada ;
e dero logo a propriedade como transmittida, e como adqui-
rida, s pelo simples poder do concurso de vontades em um
momento dado. Tomou-se a propriedade em u elemento in-
dividual somente, no attendeu-se ao seu elemento social (353);
contou-se com a boa f das convenes, como se a m fc no
fosse possvel, ou no pudessa prejudicar terceiros (354).

positivo de entrega, como testemunho desse consentimento.

Belime [Philosophie du DroTom. 2 pag. 259), que tambm
entende haver materialismo na doutrina do Direito Romano,
e uma confuso grosseira do facto e do direito ; reconhece to-
davia, que isto nao exclue a questo de saber ; se no interesse
da segurana das relaes nao convm dar uma certa publi-
cidade aos actos de alienao, para prevenir fraudes e sor-
prezas.
(353) A propriedade (Ahrens BroNalurel 4' Ed.pag.390)
compOe-se de dois elementos, um individual, e o outro
social; se o primeiro a bare, o segundo o regulador, do
direito de propriedade ; e ambos devem sr combinados, e har-
monisados, paradarem propriedade um caracter orgnico, re-
flexo das relaes org-anicas, que existem entre o indivduo e
a sociedade, entre o homem e a humanidade. Do mesmo
modo que o indivduo nao deve sr absorvido p,3la sociedade,
tambm o direito individual ^de propriedade nao se perde no
direito social . Eis a doutrina, que, sem fazer derivar s da
lei a propriedade, como alis pensaro Montesquieu e Ben-
tham, attribue lei o que verdadeiramente lei pertence.
(354) Costuma-se dzr (Bonnier Rev. de Wolowski
Tom. 6 pag. 438), que desta maneira attrbue-se vontade
do homem sua nobre preponderncia,que a vontade sup-
 CXCIII

As cousas, que se convencioaa traasmittir, possvel, qne

no sejo transmittidas; e a mesma cousa pde sr vendida
duas diferentes pessoas (355). Se o contracto basta, iiidepea-
denle de qualquer manifestao exterior da transferencia do
dominio, o segundo comprador pode em boa f transmitlir
lambem a cousa, que assim ir successivamente passando
outros. Ahi temos um conflicto de direitos, ahi temos uma col-
liso, onde apparece de um lado o interesse de um s, e do
outr lado o interesse de muitos. Deve-se indifferente sr
constante incerteza do direito de propriedade, e ao abalo de
tantas relaes civis? Se este mal no pde sr inteiramente
desviado, no convir evita-lo no mais que fr possvel?
A nnovao do Cdigo Givil da Frana foi to inesperada,
to perigosa, to opposta boa razo, que por muito tempo
duvidou-se de que houvesse derogado o regimen da Lei de 11
Brumaire anuo T (356). Troplong, Martou, e muitos outros

pre o facto, ou antes, que um facto moral, que imprime nos

objectos o cunho de seu poder. Mas de duas cousas uma : ou
este exercicio tao nobre da vontade humana tem effeitos para
com terceiros, e ento, como pde sr occulto, longe de me-
recer nossa approvaao, vem sr o instrumento de fraudes
deplorveis ; ou estes effeitos sao concentrados entre as partes,
e ento nao produzem algum resultado serio. Encarada no pri-
meiro ponto de vista, a transmisso da propriedade um erro
perigoso; no segundo ponto de vista ha uma subtileza, um
fico, contraria natureza das cousas.
(355) E' o que todas as legislaes tem cuidado de prevenir
Vid. Art. 534 Not. Consolid.
(356) Veja-se o excellente trabalho de Jourdao, impresso
na Themis Tom. 5 pag. 373.
C. l . C. M
 CXCIV

Jurisconsultos, no deixo de confessar, que esta mudana to

grave foi sorrateiramente introduzida, sem a discusso espe-
cial, e profunda, que reclamava. Mesmo assim, quanto bens
moveis, o novo principio no teve applicao (357), e quanto
aos immoves foi applicado com restrices (358).
Em vo, portanto, como se-tem censurado (359), o legisla-
dor francez proclamou seu principio de transmisso da pro-
priedade s por effeito das convenes; pois que a fora das

(357) En fa de meubles Ia possession vaut tilreArt. 227g

Cod. Civ. No caso da venda de um immovel, successiva-
mente feita duas differentes pessoas, prefere aquella, que
tem a prioridade do titulo. Quando se-trata de moveis
(Art. 1141) prefere aquella, que de boa f acha-se na posse da
cousa, nada importando sr posterior o seu titulo. Quereis
vr como o apuro da subtileza tem procurado conciliar esta
incoherencia ? Alguns Escriptres (Toullier , Delvincourt, e
Zacbar), reconhecero, que em matria de moveis havia-se
derog-ado o principio da transmisso da propriedade solo con-
sensn; mas outros (Demante e Marcad) inventaro uma
razo insigne. EUes dizem: O que prova, que entre as
partes contractantes, como respeito de terceiros, a proprie-
dade dos inoveis se-transfere s pelo effeito do consentimento
contractual, que o titulo prevalece sobre a posse de m f;
e se a posse de boa f destre o effeito do titulo, e vale como
titulo, por uma espcie de prescripao instantnea ! Que
propriedade ser essa, cujo direito succumbe em relao
toda a posse de boa f ? Ser esse o direito real, que obriga
todos, e se-faz valer contra todos ?
(358) OsArts. 939 e 1069 do Cod. Nap. mandSo tran-
screver as doaes de bens susceptveis de hypotheca, e as
substituies, para que possao tr effeito em relao terceiros.
(359) Vid. Maynz Elm. de Droit Rom. 191.
 cxcv
cousas o-obrigou viola-lo em relao aos moveis, e no
mant-lo relativamente aos immoveis seno por mio de dispo-
sies coutradictorias e incompletas,, que expozero a proprie-
dade territorial, e a garantia hypothecaria, incertezas e
perigos taes, que a segunda gerao sentio a necessidade de
reformar radicalmente a legislao nesta parte.
Aquillo, que desde logo no se-havia conhecido pela fasci-
nao-de um principio bello na apparencia, porisso mesmo que
fazia realar o poder da vontade humana, veip-se conhecer
depois pelas exigncias econmicas de um bom.regimen hypo-
thecario. Em verdade, o systemahypolbecario do Cdigo Civil
Francez ficara profundamente viciado, desde que se-confun-
diro os direitos pessoaes com os direitos reaes. Era uma
anomalia, e uma providencia intil, manifestar ao publico o
direito real da hypotheca, quando o primeiro direito real, fonte

(360) Este systema (Martou Prmil. et Hypoth. n. 9), que

nao tinha precedente, largamente contribuio para viciar o
regimen hypothecario de 1804. Cabe-lhe a censura de ter con-
fundido o jus in re com o jus ad rem, a-propriedade com a
obrigao, desconhecendo assim uma distincao b'aseada na
natureza das cousas, e consagrada pelos legisladores de todos
os sculos. A propriedade no pde ficar na sombra como a
obrigao... Era preciso (n. 10) reformar este systema con-
demnado pelos princpios de direito, e pelas necessidades eco-
nmicas. A primeira condio de um bom regimen hypothe-
cario sr ligado um modo regular de transmisso da pro-
priedade iminovel. A propriedade a base da hypotheca.
Se ella nao existe, a hypotheca aniquila-se. Se duvidosa,
a hypotheca vacilla. Se nao se-pde verificar facilmente, a
hypotheca ser aceita com desconfiaina.^Em summa, a pu-
blicidade das hypothecas inseparvel da publicidade do di-
reito de propriedade.
 CXCVI

de todos os outros, no tinha a mesma publicidade (360), e nos

casos mais freqentes (361).
Lei Franceza de 23 de Maro de 1855 realisou a reforma
to desejada por todos os Jurisconsultos (362), restaurando e
melhorando o regimen hypothecario da Lei de 11 Brumaire
anno 7, e antes disto o mesmo j havia acontecido na Blgica
por virtude da Lei de 16 de Dezembro de 1851.
Todavia ainda hoje se-diz, que a formalidade da transcripo
nos registros hypothecarios dos actos translativos ou declara-

(361) Em verdade muito de estranhar (como observa Bons

nier loc. cit.), que se tivesse o cuidado de i a r publicidade -
alienaOes por titulo gratuito, tao raras comparativamente s
outras; quando nao se estabelece precauo alguma sobre a
existncia das vendas, que se-fazem todos os dias. Estranba-
se muito mais, que, havendo-se organisado um systema de
publicidade para as hypothecas, nao se-fizesse repousar sobre
a publicidade a propriedade immovel, base de todo o systema.
V-se bem (continua o mesmo Escriptr), que uma legislao,
onde achao-se iguaes disparates, nao tem sido feita de um s
lance, e sob a inftuencia das mesmas idas, mas que tem sido
uma transacao entre opinies divergentes. Ora, o eclectismo
sempre pernicioso em legislao. Nao com peas de rela-
trio, que construe-se um grande edifcio. Sirva isto de ad-
vertncia (dizemos ns) aos que entendem, que a organisaao
do Cod. Civil pde sr obra de muitos.
(362) Menos por Fouet de Conflans [De Ia reform. hypothc.),
i quem Levita (D Ia reforme hypothc. en France et en Pru^se
pag.35) chama o Bigot dos nossos dias. Bigot de Preameneu,
e Tronchet, collaboradores do Cod. Nap., haviao sustentado,
que a publicidade viola o segredo das familias, enfraquece a boa
f que alma dos contractos, e prejudica a circulao alterando
o credito, etcl Vid. Locrs Tom. 16, e Fenet. Tom. 15.
 CXCVII

torios de direitos reaes sobre immoveis s necessria em re-

lao terceiros, mas no em relao s partes contractantes;
e que subsiste portanto em toda a sua fora ophilosophico
e moralprincipio do Cdigo Napoleo I Tem-se dado ao Di-
reito Francez uma physionoinia singular, da qual no se-quer
que seja despojado (363).
No possivel condescendr com os admiradores dessa to
venerada theoria, e na actualidade felizmente seu valor acha-
se reduzido mero apparato de palavras, que no tem signi-
ficao pratica. Tendo-se reconhecido a necessidade de um
facto externo como indicador legal da transmisso da pro-
priedade, no descobrimos razo, pela qual enj relao s partes
contractantes se-deva seguir o principio opposto da transferen-
cia do domnio s por efeito do consentimento. No vemos, que
esse principio seja applicavel qualquer caso, quando as re-
laes entre as partes contractantes flco perfeitamente acau-
teladas com o vinculo das obrigaes.
Se o vendedor conserva a cousa vendida em seu poder, no
a-entregando ao comprador, tem este sua aco pessoal para
exigi-la; no se-faz necessrio attribuir-lhe dominio, para que
lenha uma intil aco de reivindicao (364). Se, no tendo
havido tradio, a cousa vendida passa sem vicio para a posse
do comprador, nega-se ao vendedor e seus herdeiros, e re-
presentantes, o direito de reivindica-la (365). Se tem-se de

(363) Vid. Troplong-Commeat. Lei de 23 de Maro de

1855 n. 143, e Martou Comment. Lei Belga de 16 de Dezem-
bro de 1851 n. .63.
(364) Arts. 518 e 519 Consolid.
(365) Si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed
possessionem sine vitio fuerit naclus, habet exceptionem contra
venditoremL, 1' 5' Dig. de except rei vend.
 CXCVIII

regular a perda e risco da cousa vendida antes da sua entrega,

tambm no ser preciso converter o comprador em propriet-
rio, para applicar-lhe d regrares suo domino perit;
quando existe a outra regra, que livra dos casos fortuitos
todo o devedor de um corpo certodeior rei ccrte ejus in-
teritu libera,tur(366).
E como concebe-se, que o direito real s possa existir para
com um indivduo? O dominio por sua essncia um, e quando
se Ihe-nega este caracter, certamente no existe dominio. Se
o vendedor desde o momento do coutracto tem perdido o do-
minio da cousa vendida, no se-:oncebo tambm, que elle va-
lidamente a possa vender segunda vez outra pessoa, s porque
o primeiro comprador no foi diligente em fazer transcrever
seu titulo nos registros hypotliecarios.
O nosso Direito no luta com taes incoherencias, e outros
obstculos do Direito Francez, que posso agora impedir a per-
feio e harmonia do projectado Cdigo Civil. Reina o salutar
principio da tradio, que esto igualmente sujeitas trans-
misses da propriedade movei, e immovel (367); os direitos

(366) Art. 537Not. Consolid.

(367) Em'relaeao aos immoveis, pde-se dizer, que a tradi-
o entre ns est reduzida clusulaconsittii, que quasi
sempre inserida nas escripturasArt 905^ Not. Consolid..
A insinuao das doaOes, posto que a Lei de 22 Setembro de
1828 Art. 2 Pfallede um livro onde se-deve averbar (Art.
414 Consolid.), tem sido considerada mais como providencia
contra extorses, do que um meio de publicidade bem de ter-
ceiro. Veja-se o prembulo da Lei de 25 de Janeiro de 1775, e
aDissert. 3" de Lobo Facisc. Tom. 1. Tambm quasi sempre
ha omisso dessa formalidade, e quando se a pratica, nSo se-
cumprem as determinaes da LeiVid. Art. 411 Not. Con-
solid., e Art, 415.
 CXCIX

pessoaes e os direitos reaes no se-confundem, e no haver

innovao radicai, se a tradio dos immoveis fr feita por
modo uniforme, solemne, e bem notrio, qual o da inscripo,
ou transcripo nos registros pblicos.
Com esta boa theoria o Direito Romano tambm nos-legou o
detestvel systema dashypothecasoccultas, e o vicio deste sys-
tema (se tal nome se Ihe-pde dar) foi o que primeiro desafiou
nossa atteno. Em 1834, por occasio do Projecto do actual
Cdigo do Commercio, procurou-se logo attenuar o mal man-
dando-se lanar no registro publico do commercio todas as es-
cripturas de hypotheca, pena de no produzirem efeito algum
contra terceiros. Esse Projecto passou ser lei em o anno de
1850, mas neste intervallo creou-se umregistro geral de hy-
pothecas^Q\o A.rt. 35 da Lei de Oramento de 21 de Outubro
da 1843, e regulou-se esse registro pelo Decret ode 14 de No-
vembro de 1846. Resultou d'ahi a intil duplicata de registros,
sobre que providenciara o Decreto de 7 de Dezembro de 1853.
Coube ao laborioso Ministro da Justia o Sr. Nabuco de
Arajo a gloria de propagar no paiz as novas idas, que domi-
no a matria das hypothecas em harmonia cem os progressos
da Sciencia. Seu Relatrio de 1854 lanou as primeiras se-
mentes, fez comprehender a urgncia da reforma hypothecaria,
a necessidade de fundar o credito territorial sobre a base da
hypotheca. O pensamento cardeal do seu Projecto, apresen-
tado ao Corpo Legislativo na Sesso de 25 de Julho do mesmo
anno (368), foi a publicidade das hypothecas, e com ella a de
todas as transmisses de immoveis por ttulos entre vivos, e
constituies de direitos reaes.

(368) Vid. Jorn. Comm. Supplem. de 26 de Julho de 1854

(369) Vid. Jorn. Comm. de 23 de Agosto de 1854.
 cc
Uma Commisso especial da Gamara dos Deputados exa-
minou esse Project, e seu parecer (369) abundou nas mesmas
idas, e at excedeu-as, opinando que a transcripo no re-
gistro publico dos titulos de transmisso dos immoveis devia
tr um valor ainda maior, do que se Ihe-dra no Project.
A transcripo (segundo o Project) no induz a prova
do domnio, que fica salvo d quem fr. k transcripo
(disse a Commisso) deve importar a prova da ^propriedade,
e no t0na presumpo; logo que ella recommendada e
obrigatria (370). Parece de lgica rigorosa, e ao mesmo
tempo conveniente, para afastar meios de fraude, que sempre
a m f procura, e consegue descobrir, que se Ihe-d a impor-
tncia e verdadeiro titulo.
No pensar de um dos Oradores daquella Gamara a medida
da transcripo liquidaria a propriedade para o futuro, dei-
xando-a porm no mesmo estado quanto ao presente e passado
com todas as variadas causas de complicao e incerteza (371).
No entender de outro as dificuldades, ainda que grandes, po-
derio ser vencidas por um regulamento provisrio, purgan-
do-se a propriedade, e aproveitando-se a predisposio da Lei
das terras publicas (372).

(370) Houve nisto um engano, que foi depois sanado em

Project substitutivo apresentado na Sesso de 9 de Julho de
1856. A transcripo nao , nem podia sr, obrigatria no
systema, que se adoptou;mas s por ella, e desde a sua data,
os titulos transliitivos de dominio produzem efeitos em rela-
o terceiros. O prprio interesse particular assegura neste
caso a desejada publicidade.
(371) Vid. Jorn. do Comm. de 28 e 29 de Junho de 1855.
(372) Vid. Jorn. do Comm. de 30 de Junho de 1855. este
discurso alludimos na Not. ao Art. 905 Consolid.
 CCl

No estranho, que pelo empenho de fundar o credito ter-

ritorial os espritos tanto propendo para a ida da certeza
legal da propriedade. Se a simples transcripo dos ttulos de
domnio, e dos constitutivos de direitos reaes, fosse susceptive'
de tranquillisar perfeitamente o credor hypotherario, como no
desejar que tal solemnidade importe a prova irrecusvel do es-
tado da propriedade immovel? Eis como se explico as aspi-
raes manifestadas na Sesso Legislativa de 1854, e 1855, e
ainda outra razo as justifica.
Tal innovao no um esforo racional, j um fado, uma
instituio reinante, cujos benefcios a experincia confirma.
Ahi esto as leis hypothecarias da Prssia, ustria, e de quasi
todos os Estados d'Allemanha, que fallo em seu favor. Os
Economistas, e alguns Jurisconsultos Francezes, cujos escrptos
nos so familiares, encarecem no ultimo ponto a bondade da
legislao desses paizes, applaudem seus grandes resultados em
relao ao credito dos immoveis, e aos bancos pblicos que
o-mantra no p mais favorvel. Assim , porm o assumpto
requer muita meditao, e muita prudncia.
Ser possvel estabelecer entre ns o systema hypothecario
do Direito Germnico, para que toda a propriedade immovel
fique legitimada e consolidada, tendo seus rtjgistros, como os
tem, ou pde ter, o estado civil das pessoas? Ser possvel ao
menos liquida-la mais tarde, lenta, e gradualmente, ou depois
de um tempo dado? Ser possvel purga-la ou remi-la occa-
sionalmente do perigo das reivindicaes e evices imprevistas,
como se costuma remi-la das hypothecas? Ou devemos limitar-
nos transcripo publica dos futuros ttulos como um meio
de tradio dos immoveis, e condio legal da transmisso de
todos os direitos reaes?
O que muito convm , que se conhea fundo as peculiares
vantagens de cada um dos systemas, e suas contrariedades.
 CCII

para que no se espere delle resultados, que no Ihe-competem,

nem se Ihe-queira dar uma extenso impossvel.
Sendo feita a inscripo ou transcripo por meros olTiciaes
pblicos,funccionarios inteiramente passivos, no passar
de um acto puramente material, de uma simples c^pia litteral
ou por extracto dos titulos de transmisso de dominio entre
vivos, ou de constituio de direitos reaes. Ora, adoptada esta
providencia, os registros pblicos f u'o sempre conhecer as
alienaes que se-frem realisando, e os encargos consentidos
por aquelle, que reputa-se proprietrio -, mas no fornecer
provas do estado certo da propriedade, no sero o signal in-
fallivel, por onde os mutuantes e adquirentes posso conhecer
a legitimidade do dominio, e a disponibilidade dos immoveis.
Um acto de alienao no constituo a prova do direito de
quem aliena, nem por conseguinte do direito de quem adquire,
pois que ningum transmitte mais direitos do que tem. Como
saber, se o vendedor do immovel seu legitimo e verdadeiro
proprietrio? Investigando-se a genealogia da propriedade, sua
filiao de titulo em titulo, pde-se chegar grande probabilida-
de, o raras vezes certeza completa, Alm disto, os titulos
podem conter variados encargos, podem ser annuUaveis por
vicios intrnsecos do consentimento dos contrahenies, pela sua
incapacidade civil, e por vicios de frma.
Accresce ainda, que a propriedade no se adquire somente
pela transferencia feita por legitimes proprietaros. Ella tambm
adqaire-se por uma posse contnua, posse jurdica [dmlispos-
sessi], com a adjunco de certas circumstancias [justm ti-
luhisbona fid^s]; e esse meio de adquirr presuppe a pro-
priedade transferida por quem no era proprietrio verdadeiro
a non domino. Falamos daprescripo, dessa filha
do tempo, e da T^XI,patrona do gnero humano, de que
todas as legislaes no tm podido prescindir.
 cem
A propriedade seria uma fonte de inquietaes, o mal seria
grande, se aprescripo no cobrisse com seu manlo protectr
todos os defeitos das acquisies illegilimas e viciosas. Eis um
outro campo para novas investigaes. O tempo da posse teria
sido suficiente para prescrever ? Seria a posse acompanhada
de boa f? Teria sido a prescripo interrompida ou sus-
pensa ?
O dorainio sempre difiicil de provar, a propriedade per-
de-se na noite dos tempos, e a prescripo no bastou para
tranquillisar as relaes da vida civil. A sociedade e seus le-
gisladores reconhecero a necessidade de contentar-se com a
propriedadeputativadando-lhe toda a fora deproprie-
dade verdadeira. Seila duro, que o adquirente de boa f se-
achasse exposto s pretenes de qualquer usurpador teme-
rrio; entretanto que seu dominio estava em germeu, e s de-
pendia da consagrao do tempo. Fingio-se, pois, que o prazo
da prescripo j estava completo, e essa propriedade nascen-
t, essa propriedade presumida, foi protegida por uma aco
especial (373).
Se tal o estado da nossa propriedade, se a propriedade
putativa deve ceder propriedade verdadeira, do mesmo
modo que toda a presumpo deve ceder verdade, se o ti-
tulo mais dbil succumbe em presena do melhor titulo, como
se-pde dar transcripo do registro hypolhecario a impor-
tncia de verdadeiro titulo? O registro publico da propriedade
actual, por occasio de suas transferencias inter vivos, ir
preparando um quadro sempre incompleto da propriedade im-
movel, tal qual existe; mas no a-purgar, no a-liquidar
para o futuro ; porisso mesmo que a no liquida quanto ao
presente, e passado.

[ (373) Vid. infra a explicao da propriedade publiciana.

 CCIV

Se essa transcripo de per si ne tem, nem pde tr, foia

de verdadeiro titulo, uma vez que no augmenta o valor do
titulo j existente; se apenas fixa na cabea do adquirente os
mesmos direitos, que tinlia seu antecessor; um simples regis-
tro, cadastro, ou recenseamento geral, da propriedade immo-
vel, qual o tentado pelo Regul. de 30 de Janeiro de 1854 (374),
ou outro dirigido com melhores bases, tambm de per si
nada pedisporia para a liquidao e certeza dos dominios. Esse
cadastro retere-se mais cousa do que pessoa, isto , no
designa nem assegura ao proprietrio, quem a cousa verda-
deiramente pertence, todos os encargos, que a onero; e, por
conseguinte, no pde dar em resultado uma exacta conta cor-
rente de toda a propriedade immovel do paiz.
O cadastro, que serve de base ao systema do Direito Ger-
mnico, liga-se intimamente ao registro geral de todos os im-
moveis com os direitos reaes que os affecto, ou antes vem
ser esse mesmo registro (375); e desta maneira elle contm a
prova oficial, e o titulo irrecusvel, de toda a propriedade.
Constituem o direito de propriedade as inscripces, e averba.
es, desse grande Tegistro.
Dado esse systema em um paiz, deve-se crer, que a proprie-
dade acha-se completamente liquidada, sem o que no have-
ria a certeza, que elle offerece, ou que se lhe attribue; e
tambm se-deve suppr a necessidade de uma constante vigi-
lncia, para que tal certeza se-conserve em todo o ulterior
movimento da propriedade. A inlroduco desse regimen por-
tanto em um paiz, como o nosso, onde o dominio incerto, e
apenas presumido na mr parte dos casos, forosamente de-
pende de uma primeira operao, que vem ser a liquidao

(374) Art. 905 Consolid.

(375) Not.aoArt. 905 Consolid.
 ccv
de todos os immoveis, a consolidao da propriedade ; e sua
depurao de todos os direitos, e pretenes eventuaes, que
a-fazem duvidosa.
menos que um golpe de poder arbitrrio cortasse o n de
tantas dificuldades, em vez de remove-las cora a mais escru-
pulosa apreciao nos direitos de cada um, e de todos, fora
mister, para execuo do plano, abalar a sociedade por seus
fundamentos, chamar contas um paiz inteiro, e perturbar
todas as relaes civis por meio de uma revoluo sem exem-
plo. Tambm oppr-se-hio essa v tentativa as primeiras
idas sobre a ordem judiciaria. Como obrigar-se pleitear o
proprietrio verdadeiro, ou supposto, que no foi por ningum
inquietado? Camo obrar o poder judicial, sem que o interesse
de partes venha solicitar sua interveno?
A manuteno de tal systema, se fosse possvel a legitima-
o da propriedade, lutaria com a mesma offensa de princ-
pios, e daria lugar aos gravssimos inconvenientes doregimen
germnico. O registro das mutaes futuras no poderia con-
sistir somente em uma transcripo material por intermdio
de um ofiicial publico, mera testemunha instrumentaria ; mas
deveria ser o effeito de um exame preliminar, e muito rigoro-
so, dos ttulos que se apresentassem.
Para que assim fosse, as delicadas funces desse exame
justificativo serio confiadas uma magistratura, juizes que
conhecessem da vrdade dos actos e da sua frma; transfor-
mando-se d'est'nrte sua jurisdico voluntria em contenciosa;
e submettendo-se a vontade livre das partes contractanles
uma autoridade, que no reclamaro.
Iguaes inconvenientes teria a lenta e gradual depurao da
propriedade, medida que fosse passando pela fieira de trans-
laes futuras ; e no mesmo caso estaria a expurgao em
 CCVI

um tempo dado, isto , no maior que a lei tem marcado, ou

houvesse de marcar, para a prescripco adquisitiva. Pelo nosso
Direito a prescripco de trint' annos (longissimo tempo) no
depende da existncia de titulo, bem que o possuidor de m
f em tempo nenhum possa prescrever (376) ; mas por outras
legislaes no se-pde oppr prescripco trintenria, nem
a falta de titulo, nem mesmo a do requisito de boa f (377).
Concebe-se este ultimo expediente sob a ida de que, pas-
sado o maior tempo da prescripco, a propriedade, que no se
houvesse tranmittido, e que portanto no tivesse sido exami-
nada e liquidada, estaria prescripta em mo de seus possuido-
res desde a posa da lei; entretanto as prescripes dor-
mem (378), e ambem podem ser interrompidas (379). Alm
disto, para que no houvessem lacunas na historia cadastral do
movimento da propriedade, fora preciso tambm no dispensar
as acquisies por titulo causa-mortis, ao que se-oppe o in-
teresse publico daprompta devoluo das heranas (380).
Como no tendo maior icconveniente poder-se-hia admittir
uma expurgao facultativa, por occasio das alienaes e

(376) Arts. 1321 eJ 325 Consolid. O mesmo em Direito

Romano.
(377) Cod. Civ. Franc. Art. 2262, e outros Codig-os, que o
imitaro.
(378) Arst. 856, e 857, Consolid.
(379) _Art. 855-Consolid. Estas disposies sao applica-
veis s duas espcies de prescripco, a de exlinco e a de
acquisio,
(380) A nossa leg-islaao o tem reconhecido na poose civil,-
que d aos herdeiros Arts. 978 e 1025 Consol. Essa posse
ciwZ tambm a-d o Direito Francez com a sua mxima le
inort saisit le vif.
 CCVll

contractos hypolhecarios; creando-se pouco e pouco ao la-

do da propriedade incerta, uma propriedade remida e certa, e
s dependente de um curto prazo de prescnpo. Quem ad-
quirisse com esta orecauo, ou quem emprestasse sobre hy-
potheca, teria a segurana de que o immovel pertencia seu
antecessor ou devedor, sem estar sujeito essas evices ino-
pinadas, cujo perigo ser sempre inimigo do credito.
- No seria sem exemplo esse meio de purgar a propi iedade,
e tornal-a imcommutatel.. As antigas leis da Blgica o-per-
mittio (381), e um-costume d Bretanha (Provncia da Frana)
tambm havia admittido com o nome particular deappro-
prianceo mesmo systema de proteco propriedade, e fir-
meza de suas acquisies (382). Esta usana to salutar, aboli-
da pelo art. 56 da lei de 11 Brumaire anno 7, tinha alguma
semelhana com o decreto voluntrio do antigo Direito Fran-
cez, depois substitudo pelas cartas de ratificao porm
produzia effeitos mais extensos, libertando os immoveis, no
s ^lias hypothecas, seno tambm de todos os direitos reaes,
ainda que fosse titulo de dominio (383).
Em nosso Direito temos dois modos para remira proprieda-
de dos encargos hypothecarios (384), e se essa remisso

^381) yid. Merlin Rpert. de Jurisprud., e Favard de Laa-

glade Rpert. de Ia Nouvel. Lgisl. -vb. purge.
(382) Merlin Obr. cit. vb. appropriance, e Troplong Com-
mmt. de Ia Loi du 23 Mars 1855 n. 9.
(383) A formalidade da appropriance (Sabire et Cartret
Encyclopd. du Droit) purgava os encargos, que gravavao o
immovel; e tambm o direito, que qualquer terceiro podesse
ter titulo de proprietrio. Nisto sua efficacia bia mais
longe, que a dos decretos voluntrios, das cartas de ratificao, e
cartas de remisso (letlres de purge) usadas nos Paizes Baixos.
(384) Art. 522, 527, e 1296, Consolid,
 CCVIII

possvel [uanto ao direito roal da hypolheca^ no deixa de

sl^ QnimK) aos direitos reaes por titulo de domiaio. O cre-
dKos liypolhecarios, como diz Grenier (385), tdmbem so
propriedade.
Qniicf) so conhecidos os credores do vendedor do imoM)-
vel, c podem ser pessoalmente avisados, oo ha inconveniente,
pois que o finl da hypolheja o pagmrento; porm no caso
dn inercia delles, ou* porque no ejo intimados (38C),
ou porfiue s o-s(ijo por editaea em rwfio de no serem co-
nhecidos (387), provvel, que hajo muitas preteries in-
justas.
Quanto aos direitos tiypothocarios, os credores so sempre
desconhecidos no systcma do hypothecas clandestinas, e o-so
cm grande parlo no sysloma da publicidade incompleta. To-
davia o Cotligo Civil Fran^ez, assim como admittio a remisso
das hypothecas inscriptas, do que um preldio a transcrip-
o dos conlraclos Iranslativo de propriedade immovel (388),
no hesitou em f icultar meios pira remisso das hypothecas
legacs lios moiiorc o mulheres casadas, q-ue alias so dispen-
sadas (Ia inscrip (389).
Os direitos por titula de dominio no conhecido acho-se
nas mesmas circumslanclas do; hypothccarios no registrados,
e no se-pdc negar, que ha injustia cm fazer depender a
existncia de direitos legalmente adquiridos da forluila noticia
de uma proclamao (390) Ainda ha outro inconveniente

(385) Trait des Hypotheq. Tom. 2" pag. 122.

(386) No caso dos Arts. 527 e 1296 1.
(387) No caso dos Arts. 524 e 1296 2.
(388) Art. 2181 Cod. Civ. Fraac.
(389) Arts. 2193, 2194, e 2195, cit. od.
-(390) Vid. Meyer Espr deslnst. Judie. Tom. 5'pag..236.
 CCIX

nesse modo de consolidar a propriedade, inconveniente que

provocou sua rejeio por parte dos abios organisadores do
Projecto de lei .relativo acquisio, conservao, e publici-
dade, dos direitos reaes sobre immoveis no Canto do Genebra.
Nossas antigas leis (diz-se na Exposio de motivos desse
Projecto (391) davo esta segurana com o soccorro dasmi-
hastaes. Aquelle. que comprava com as formalidades pr-
prias dessa espcie de venda, ficava garantido de toda a evic-
o. Pstoque as suhastaes no tivessem sido empregadas
seno para as desaprapriaes foradas, tornaro-se por des-
vio de sua iustituio primitiva o meio freqentemente empre-
gado para realisao das vendas puramente voluntrias.
Mas, se por este meio alcanava-se a segurana do com-
prador, era por um preo que lhe tirava lodo o merecimento.
Aquelle, que fazia porem venda, podendo-envelvr-predios
do vizinho com os do alienadr, esse vizinho que nada sabia,
no obstante as formalidades da hasta publica, ficava privado
da faculdade de reivindicar o que era incontestavelmente sua
propriedade. Assim pois estava-se em segurana como adqui-
rente, mas incessantemente exposto como proprietrio.
O systema hypothecario germnico ser elogiado por aquel-
les que s o-conhecem n apparencia (392). Derivado das an-
tigidades feudaes, medrando em paizes de longa mo prepa-
rados, onde a propriedade territorial consta de grandes domnios,
no pde convir outros paizes de constituio diversa, cujo
territrio tende progressivamente retalhar-se por effeito das
successes hereditrias. Com dados oppostos aos daquelle
systema, o registro hypothecario, em correlao com o ca-
- ^* ' ~ lll.l.... . . M M lllll

(391) Themis Tom. 9 pag. 4.

(393) Meyer Obr. cit. Tom, 4 pag. 293.
C. L. C.
 ccx

dastro,, acompanhando as divises materiaese jurdicas da pro-

priedade imniovel, fora uma montanha de papeis, um dedalo
de livros.
Repnusa tal systema, em que o magistrado pde, e deve,
previamente examinar a fora obrigatria dos contractos, seu
contedo, sua forma, e os direitos de terceiros, que nada re-
clamo. Conceda-se, que esse preliminar exame tem vantagens,
pois que pde prevenir alguns abusos; entretanto, como no
se-oFerece correctivo contra omisses possveis, como ha o
gravssimo inconveniente das protelaes; deve-se dar prefe-
rencia plena liberdade das alienaes, etranscrlpes, salvos
os direitos de terceiros. A liberdade individual, vantagem mais
preciosa da sociedade, repelie tantas formalidades, dispensa
tanta vigilncia e supremacia.
Se o systema germnico,fixando a certeza da propriedade,
proporciona ao credito real as mais slidas garantias; no se
segue, que seja possvel transplantl-o, e que no tenha tam-
bm suas vantagens peculiares bem do credito o systema da
Legislao Franceza de 1779 (11 Brumaire anno 7"), ulti-
mamente restaurado na prpria Frana, e na Blgica. Nem
todos podem tudo. Nas partes d'Alleraanha, onde a proprie-
dade territorial fraccionavel, e tem mais vida, a sabedoria
dos legisladores evitou, que o systema germnico fos-'e intro-
duzido. O mesmo aconteceu naBaviera Rhenana, e nas Pro-
vncias Rhenanas da Prssia.
O systema da transcripo como acto concomitante das
convenes, para operar a transmisso dos immoveis, e attri-
buir direitos reaes, se no purifica a propriedade, pelo menos
a-expe luz da publicidade no estado em que se acha, pre-
enche completamente o fim da tradio, separa os direitos
reaes dos pessoaes, e impede os estellionatos; isto , as fraudes
das alienaes e hypothecas duplicadas, da alienao do que
 CCXI

j est hypothecado, da hypotheca do que j est alienado; e

da alienao e hypotheca de immoveis como livres, quando j
esto onerados de direitos reaes, alm de outros enganos no
mesmo sentido.
Quando houverem esses artificios fraudulentos, preferir
aquelle, cujo direito real tiver por si a prioridade da inscrip-
o, ou transcripo, nos registros pblicos (393). Os adqui-
rentes, e mutuantes, se nada constar desses registros, sabem,
que adquirem, empresto, com segurana em riClao ao alie-
nador ou devedor hypetbecario, no sendo porm negligentes
em dar publicidade seus titulos. Pelo que respeita direi-
tos de terceiros em razo dos vicios, e qualidade, dos titulos
anteriores; a lei no assegura nada, deixa cada um o cuidado
das investigaes. Quando trata-se de interesses particulares,
a vigilncia individual ser sempre mais profcua do que toda
a proteco da autoridade.
Pelo fim dominante deste prudente syslema de transcrip-
o, bem se-v, que no se-faz preciso o mesmo meio de pu-
blicidade para as transmisses da propriedade por titulos cau-
sa-mortis. A.S fraudes, de que tal systema preserva, realiso-se
pelo concurso de dois actos inter vivos contendo a alienao
potal ou parcial da mesma cousa pelo mesmo proprietrio ; e
nas transmisses por morte no ha este perigo, no ha coUiso
possvel; ha um facto nicoo do fallecimento, de onde
provm os direitos successorios.

(393) Com a iaserao da clusulaconstutiem todas

as nossas escripturas pde-se dizer, que est^ sem applicacao
quanto aos immoveis a regra do Art. 534 Consolid. ; pde-
se dizer, que temos o systema espiritualista do Cod. Civ, da
Franca.
 ccxn
Seja qual fr o systema, que se adopte, a theoria dos direi-
tos reaes, pela sua intima correspondncia com a theoria do
credito, merece por certo a primeira atteno. A Legislao
Civil, que bem comprehendr as necessidades econmicas da
poca em que vivemos, deve. designar taxativamente os direi-
tos reaes, e declarar que no admitte outros. Deve sr parca
em conced-los, deve exp-los grande luz da publicidade;
no se deixando porm dominar por alguma ida exclusiva,
no recusando proteco aos variados interesses da so-
ciedade.
O credito real tem nos direitos reaes seu nico amparo,
e ao mesmo tempo um poderoso inimigo. Apoiado na hypo-
thecados immoveis, tem de conciliar as difliculdades, que
resulto:
1. Da mesma hypotheca:
2." Do primeiro direito real, que o domnio :
3. Dos outros direitos reaes.
Essas trs origens de embaraos provem de situaes diffe-
rentes, em que a propriedade immovel pde achar-se ; e em
cada uma deltas ha muitas e variadas modificaes, que eqi-
valem situaes novas. Ensaiemos uma classificao desses
diversos estados da propriedade por excellencia.
Dois so os modos derivativos de adquiri-la :
I. Por actos entre vivos:
II. Por sucesso legal, ou testamentaria,
I
Adquirida por actos entre vivos
I. Propriedade completa, e verdadeira (394):
' i > ^

(394) Ou emanada a domino, ou anon domino jh legitimada

pela prescripao.
 CCXUl

II. Propriedade tambm completa, masputativa (395)

(395) Emanada a non domino, ainda em germe, ainda nlo

legitimada pela prescripS,o. Reconhecida a necessidade de
proteger essa propriedade nascente, adquirida com justo titu-
lo e boa f, e kabil portanto para a prescripao, completado o
tempo da posse, cumpria prover todos os casos possveis.
Attenda-se sabedoria, e riqueza, do Dfreito Romano. O
proprietrio putativo pde ser demandado pela reivindicao,
pde sr impellido demandar qaando perde sua posse. Na
posio passiva:1% se elle demandado pelo proprietrio
verdadeiro, deve succumbir, porque, como j dissemos em
outro logar, a presumpao cede verdade ; 2, se este rei-
Tindicante o prprio vendedor da cousa alheia^ mas que
succedeu depois ao proprietrio verdadeiro, o proprietrio
putativo o-exclue com aexceptio doli; 3, se esse reivin-
dicante successor singular ou universal do prprio vendedor
da cousa alheia nas mesmas circumstancias, o proprietrio
putativo tambm o-exclue com a,exceptio rei venditoe et tra-
ditcB.. exceptio doli era, puramete pessoal, nao podia sr
opposta contra aquelles quem o antigo proprietrio houves-
se cedido seu direito ; e ento foi de mister crear outra excep-
o applicavel todos os casos. Os Oommentadres exprimem
o principio, que serve de base esta excepcSo, pelo bem co-
nhecido aphorismo:Quem de evictione tenet ctio, eundem
agentem repellii exceptw. Sua interpretao a seguinte : se
algum est obrigado garantir-nos um direito em caso de
evicao, ns o-podemos repellir por uma excepao, sendo que
nos-conteste esse direito. Este principio applica-.se tanto ao
responsvel pela evicao, como todos os seus siiccessores e
representantes, em virtude da outra regranem plus jris
ad ahum transferre potest quam ips hapet. N posio activa,
o proprietrio putativo protegido com a publiciana in rem
 CCXIV

III. Propriedade limitada pelo emphyleuse (366):

I. Domnio directo (397):
l. Dominioutil (398), sujeito consolidao:
I. Por effeito da opo (399):
II. Pr commisso (-400).-
III. Por devoluo (401):
IV. Propriedade commum (402):
I. No estado conjugai :

actio, inventada pelo Pretr Publicio, e com o mesmo ca-

racter e effeitos da reivindicaao-^ad instar proprietatis. J se
v, que esta acao impotente contra o verdadeiro proprie-
trio, que a-pde reppeliir com aexceplio dominii. Tal a
sentena de Pauloexceptio justi dminii publiciance objicienda
estL. 16 Dig.depublic. m rem action. Mas, se o verda-
deiro proprietrio, que excle a accSo publiciana com a ex-
cepcSo de dominio, o prprio vendedor da cousa, alheia ao
tempo da venda, mas sua ao tempo da aco, em razo de tr
succedido ao proprietrio verdadeiro, o proprietrio putativo
reivindicante tem contra a excpgo de dominio a rplica
rei venditns et traditceL. 72 Dig. de reivindic.L. 4 ' 32
Dig. de dol. et met. except.
(396) Art. 62Consolid. E um direito real, que se-distingue
dos outros, constituindo uma espcie vulgar de propriedade.
(397) Art. 9i5Consolid.
(398) Art. 915 Consolid.
' (399) Arts, 616 e 617 Consolid.
(400) Arts. 625 e 626 Consolid.
(401) No caso da caducidade quanto aos aforameritos Vita
licios, que nSo existem entre nsAri. 631 Consolid.; no caso
do Art. 1189 Consolid.
(402) A copropriedade ou condomnio em geral Arts, 946,
954, e 1166, Consolid.
 ccxv
I. Com regimen da communho legal (403):
II. Com o regimen da communho convencional (404)
III. Com o regimen dotal (405):
I. Dote inestimado (406):
II. Dole estimado (407):
II. Na communho entre herdeiros antes da partilha:
III. Nas sociedades em geral;
V. Propriedade limitada pelos direitos reaes:
I. Desmembrada:
I. feio usufructo:
I. Usufructo legal:
II. Usufructo convencianal.
II. Pelo uso, e habitao. .
III. Pelos censos (408).
IV. Pela superfcie.
V. Pelos direitos no iuterirdo solo, e seu espao areo.-
II. Gravada.
I. Pelas servides reaes.-
II. Pelas servides pessoaes:
III. Affectada:

(403) Art. 111 Consolid. Neste regimen o marido, sem con-

sentimento da molher, nao pde alienar, hypothecar, e dar
de aforamento, os immoveis do casalArts. 119 e 120 Con-
solid.
(404) Arts. 88 e 153 Consolid. O mesmo embarao do caso
antecedente.
(405) Art. 88 Consolid.
(406) Os bens dotaes sao inalienveisArt. 122 Consolid.
(407) D mulher um direito real de hypothecaArts.
123 e 1270 8 Consolid.
(408) Arts. 364 e 365 Consolid.
 CCXVl

I. Pela hypotheca:
j . Hypotheca legal:
I. Hypotheca legal privilegiada (409)
n . Hypotheca legal simples (410):
n i . Hypotheca judiciaria (411):
n . Hypotheca convencional (412):
n . Pela antichrese (413):
VI. Propriedade revogavel, ou resoluvel (414):
I. Na venda (415);
I. Condies em geral (416):
n . Condies em particular:
I. Pacto commissorio (417):

(409) Art. 1270 Consolid.

(410) Art. 1272 Coasolid.
(411) Art. 1272 6 Consolid.
(il2) Art. 1279 Cousolid.
(413) Art. 768 Consolid.
(414) Aquella, cuja continuao pde ser interrompida
pelo proprietrio anterior, que por motivo particular tem di-
reito de reivindica-la contra a vontade do actual propriet-
rio. Falla-se da propriedade revogavel ex tunc, que d lugar
applicato da regraresoluto jure dantis, resolviur jus
accipientis, ouresoluto jure concedentis, resolvitur jus conces-
sum. A outra resoluo ex nunc s d uma ncao pessoal. A
venda, e a doao, contractos que tem por fim translaSo de
dominio, sao os dois casos mais communs, que motivao a re-
vogao ou resoluo.
(415) Equiparao-se s vendas as trocas, e daOes in solu~
tumArt. 595 g 2" e 4 Consolid.
(416) Art. 550 Cousolid.
(417) Arts. 530 Not., e 532, Consolid.
 CCXVII

II. Vclo Qreiro (418):

IH. Pacto de non alienando (-419):
IV. Pado addictione in diem (420):
V. Pacto protimeseos (421):
II. Na doao:
I. Condies (422):
II. Superveniencia de filhos ua que feita entre marido e
mulher (423):
VII. Propriedade rescisivel (424):

(418) Art. 551 Consolid.

(419) Art. 553 Consolid.
(420) Not. ao Art. 553 Consolid.
(421) Not. ibidem Consolid.
(422) Art. 420 Consolid.
(423) Art. 136 Consolid. O direito de revogar doaes por
motivo de ingratido s d uma acao pessoalArt. 423Con-
solid., Corr. Tell. Doutr. das Ac. iOl.
(424) A acto de resciso, e a acao de nullidade, tem por
fim annullar convenes; masumanaose-deve confundir com
a outra. Entre a nullidade e a resciso do contracto (Lobo
Not. Mell. Tom. 2 pag. 645) ha esta differena, q^ie a nul-
lidade opera o mesmo como que se o contracto nao existisse;
e a resciso o-suppe valido, mas rescisivel. A nullidade
produz seus effeitos ex unc desde o dia do acto, e a resciso
produz ex nunc; e isto para diversos effaitos juridicos. O acto
nullonao existe, e como conceber que se possa rescindir o que
nSo existe? O Direito Francez confunde a acao de nullidade
com a de resciso, o que tambm aconteceu no nosso Regul.
Com. n. 737 Arts. 682 694. Estas aces nascem de con-
tractosem certas circumstansias, e sSo pessoaes; mas como,
cessante causa cessai effectus, a sentena, que annuUa o con-
tracto, restitue as cousasao seu estado primitivo, e por conse-
 CCXVIII

I. Pelo beneficio de restituio:

I. Concedido menores, e pessoas elles equipara-
das (425):
II. Concedido ausentes (426):
II. Por erro nos contractos:
III. Por violncia, coaco, e temor (427):
IV. Por dolo, fraude, e simulao (428):
V. Por leso enormissima (429):
VI. Por vicios redhibitorios (430) :
VIII. Propriedade annullavei (431):
I. Por defeito interno:
I. Em relao pessoas que contracto, por incapacidade:
I. De menores:
II. De pessoas elles equiparadas:

guinte o direito real quem o-tinha. Os Jurisconsultos

Francezes aconselhao, que se-demande logo a parte obrigada,
e o possuidor dos bens, para que nSo seja preciso propor uma
acao depois de outra.
(425) Arts. 12,30, e 41, Consolid.
(426) Art. 36 Consolid., Corr. T\. Doutr. das Ac 104.
(427)Arts. 355,356, e'357, Consolid.
(428) Art. 358 Consolid.
(429) Arts. 360 e 567 Consolid. Na leso enorme o com-
prador demandado tem o alternativo de restituir a cousa, ou
de inteirar o justo preo.
(430)' Arts. 557 e 559 Consolid. JNoste caso o comprador,
que propOe a acao, quem possue a cousa, njas em virtude
da acao a cousa reverte para o domnio do vendedor.
(431) Neste caso a nullidade deve sei' demandada e jul-
gada.
 CCXIX

III. De menores supplementados, ou casados, que sem

licena judicial no podem alienar e hypothecar im-
moveis (432) :
IV. De mulheres casadas:
V. De maridos, quanto aos immoveis do casal (433):
VI. Em vrios casos especiaes (434):
II. Em relao s cousas, objecto dos contractos:
I. s cousas litigiosas (435):
II. s de heranas de pessoas vivas (436);
III. Aos immoveis dotaes (437) :
IV. Em vrios outros casos (438):
III. Em relao^ causa dos contractos:
I. Falta de causa :
II. Causa falsa.
III. Causa illicita por prohibio da lei (439):
IV. Causa illicita por opposio moral. 440:
II. Por defeito externo.
I. Falta de solemnidades instrumentarias:

(432) Art. 21 Consolid.

(433) Arts. 119 e 120 Consolid.
(434) Arts. 582 e 585 Consolid.
(435) Art. 344 Consolid.
(436) Art. 352 Consolid.
1437) Arts. 122, e 586 4, Consolid.
(438) Arts. 570, e 586, Consolid.
(439) Como as doaes de homem casado sua concubina
Arts. 147, 426 429, e 1327 1329, Consolid.
(440) Art. 329 Consolid.
 ccxx
II. Falta de pagamento da siza (441):
X. Propriedade nuUamente adquirida (442):
I. Por defeito interno -.
I. Nullidade de alienaes feitas por Ordens Regalares,
sem licena do Governo (443):
II. Nullidade de doaes entre vivos de todos os bens
sem reservado usu fructo, ou do necessrio para
subsistncia do doador (444.):
III. Nullidade de vendas feitas por pais seus descenden-
tes (445):
IV. Em vrios outros casos (446):
II. Por defeito externo:
I. Falta de soleranidades instrumentarias substan-
ciae3(447):
II. Falta de insinuao das doaes (448):

(441) Art. 591 Consolid.

3 . ' ED.
A siza est includa no imposto de transmisso de proprie-
dade, regulado pelos Decrs. n. 4355 de 17 de Abril de
1869, e n. 5581 de 31 de Maro de 1874.
(442) Assim acontece, quando a nullidade de pleno di-
reito.
(443) Arts. 342, e 582 4, Consolid.
(444) Art. 425 Consolid.
(445) Arts. 582 1% e 583, Consolid.
(446) Arts. 582, 585, e 586, Consolid. Como as nossas
leis nao sao claras, mesmo impondo o decreto irritante, im-
possvel discriminar quaes as uullidades de pleno direito,
quaes as dependentes de acao. O mesmo acontece quanto
aos actos ou formulas do processo.
(447) Arts. 384 eseg. Consolid.
(448) Arts. 412, e 414 Not., Consolid.
 CCXXI

II

Adquirida por successo hereditria

I. Na successo legal:
I. Propriedade livre:
II. Propriedade de usufructo (449):
II. Na successo testamentaria:
I. Propriedade livre:
II. Propriedade gravada, e com encargos de restituies e
condies:
III. Propriedade rescisivel, e annullavel, pelas mesmas
causas, que podem viciar ttulos entre vivos, alm de
outras causas privativas:
O que exigem de ns tantas, e to srias questes ? Um
estudo meditado. Que nos-falta para emprehendl-o ? Uma
simples animao, e nada mais. Que resta fazer? Completar
a obra encetada. E (}ue maior bem se-p6de fazer um povo,
quando se-lhe-d leis perfeitas, e justas ? Tambm no ha tacto
mais glorioso, que possa immortalisar a memria de um
MoNARCHA. il lustrado I

(449) Arts. 966 e seg-. Consolid.

 LEIS CIVIS
PARTE GERAL

TITULO I

BAS PESSOAS

Art. 1. As pessoas considero-se como nascidas, apenas

formadas no ventre materno; a Lei Ihes-oonserva seus direitos
de successo para o tempo do nascimento \^,^^%^^--^'~ "

(1) Ord. L. 3 T. 18 7, e L . 4* T. 82 5. Generalisei as

disposies dos Arts] 199, e 1015.
Naciturus projam nato habetur, quanio ds ejus commodo
agitur 'L. 7, e 26, Dig. de stat. horn.
A Lei Ihes-conserva seus direitos para o tempo do nasci-
mento, contanto que nasao vivosL. 129, e 231, Dig. de
verh. signif.
Eliminem-se as palavrasde successo, porque, alm
deste direito, ha outros que a Lei Ihes-conserva.
A posse em nome do ventre, de que falia a Ord. L. 3" T. 18
7, e Curadoria de pessoas por nascer-naaun, po-
dem tambm tr logar por doao, qus se-lhes-teuha feito.
7eja-se o Art.] 43 do Cod.^Crim.
Pde-se reconhecer filhos naturaes ainda por nascer, com-
tanto que j estejao concebidosPerdigo Comment. Lei
de 2 de Setembro de 1847 Quest. 14, Demolombede Ia
'pate^'n4 ns. 414, e 415.
 2

Art. 2. Prova-se o nascimento,e a morte, das pessoas pelos

cerlidos de baplismo, e bito, extrahidas dos Livros Eccle-
siasticos (2).

A alforria pde sr concedida escravo, que ainda exista

no ventre materno. Se a mai dr luz dois ou mais filhos, a
liberdade reputa-se dada todos, embora o testadr s tenha
feito meno de umL. 14Cod. de fideicommiss. libertat.
3 . ' ED.

O Regul. n. 3650 de 18 de Maio de 1866 Art. 9. 1.",

3., e 4., em virtude do Decr. n. 3598 de 27 de Janeiro do
mesmo anuo Art. 11, providenciou , "bem dos nascuros nos
Districtos Policiaes da Corte, em accrdo com os preceitos
medico-legaes, mandando :
Nos casos de verificao de molhr grvida, sendo vivel o
feto, e sobretudo se a prenhz estiver em tempo prprio; proce-
der logo aos exames necessrios, e praticar as operaes ten-
dentes salvar o feio :
No exame dos corpos dos nascidos mortos, sobretudo nos
caso de afcro; indicamos attestsidos de taes bitos a idade
intro-ulerina, e causa do bito :
Havendo motivo de suspeitar aborto criminoso, proceder
emme da parturienle por ordem do Chefe de Policia.
Nesta parte, porm, comprehend)dana da creaao de Mdi-
cos encarregados de verificar os bitos, foi revogado o citado
Regul. pelo Decr. n. 4361 de 8 de Maio de 1868.
Vid. o Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874, Art. 49
sobre os casos, de tr a criana nascido morta, de tr mor-
rido na occasiao do parto, ou dentro de trinta dias ; e Art. 50
sobre a communicaSo de taes nascimentos pelo pai, e na
falta delle pelos mdicos, cirurgies, parteiras; ou outras
pessoas, que tenhao assistido ao parto
Cit. Regul. de 1874 Art. 51 n. 7.O assento do nasci-
mento dever conter a declarao de qre nasceu morto, ou
morreu no acto, ou logo depois do parto.
(2) Const. do Arcebisp. da Bahia (8 de Julho de 1707)
L. 1 T. 20 70, e L. 4" T. 49 831, Dec. de 13 de Julho de
1832, e de 11 de Julho de 1838. Por identidade de razSo o
5' da Ord. L. 3 T. 25. A secularisaao do registro dos nas-
cimentos e bitos foi tentada pelo Decr. n. 798 de 18 de Junho
de 1851, que se-mandou suspender pelo de 29 de Janeiro de
1852.
Os nascimentos e bitos de pessoas nSo catholicas provao-
se por certides extrahidas dos respectivos Livros cargo dos
Escrives do Juizo de PazLei n. 1144 de 11 de Setembro de
1861 Art. 2% eRegul. n. 3069 de 17 do Abril de 1863
Art. 31.
Prov5o-se tambm por certides extrahidas dos respectivos
Livros cargo dos Directres de Colnias, ou das Autoridades
Superiores dellasCit. Regul. Art. 19.
A morte do recm-nascido, ainda que elle s tenha vivido
um instante depois de completamente separado de sua mai,
nao dispensa o registro do nascimento; devendo-se declarar
isso mesmo no respectivo assento, com todas as circumstancias
tendentes- verificar se o fallecimento teve ou nao logar
depois do parto.Cit. Regul. Art. 47.
Fazem prova igualmente dos nascimentos e bitos os tras-
lados dos respectivos actos recebidos em suas Chancellarias
pelos Cnsules Geraes, Cnsules, e Vice-Consules, dos pai-
zes, que assim convencionaro com o ImprioConveno
Consular com a Frana de 10 de Dezembro de 1860 Art. 6*,
promulgada pelo Decr. n. 2787 de 26 de Abril de 1861 ;
dita com a Confederao Suissa de 26 de Janeiro de 1861
Art. 8, promulgada pelo Decr. n, 2955 de 24 de Julho de
1862; dita com a Itlia de 4 de Fevereiro de 1863, Art. 6",
promulgada pelo Decr. n. 3085 de 28 de Abril do mesmo
anno; dita com Portugal de 4 de Abril de 1863 Arts. 11 e
12, promulgada pelo Decr. n. 3145 da 27 de Agosto do
mesmo anno; dita com a Hespanha de 9 de Fevereiro de
1863 Art. 9, promulgada pelo Decr. n. 3133 de 31 de
Julho do mesmo anno.
Os bitos de pessoas fallecidas na Cidade do Rio de Janeiro
provao-se por certides extrahidas dos respectivos Livros dos
CemitriosRegul. n. 796 de 14 de Junho de 1851 Art. 24,
dito n. 1557 de 17 de Fevereiro de 1855 Art. 64, dito
n. 2812 de 3 de Agosto de 1861 Art. 64.
3.'ED.

Lei 2' de 22 de Dezembro de 1761 Tit. 2' 2.'Sao em

si diversas a identidade dos nomes, e a ideutidade das pes-
soas. D'aqui resulta, que as Certides de baptismo nao
provao a identidade de pessoa. (A identidade de pessoa, note-
se bem, s pde sr provada por testemunhas, e para tal fim
 4

observe-se a boa pratica de articulal-a no penltimo dos

Artigos de Habitao).
Resol. de 18 de Maro de 1812 (Coll. Nab.)-Pelos bap-
tismos nao podem os Parochos pedir cousa alguma sem ni-
corrrem na pena de simonia, e s Ihes- permittido aceitar
as ofertas voluntrias dos fieis.
Decr. de 13 Julho 1832.Os Parochos da Provncia de
Minas passem Certides de Baptismos, e bitos (como ou-
tras prprias do seu OiScio), independentemente de despacho
de Autoridade Ecclesiastica.
Dito de 11 de Julho de 1838A mesma providencia para
o Municpio da Corte.
Decr. n. 2812 de 3 de Agosto de 1861 Art. 9.Os Fa-
cultativos em seus Attestados de bito devem declarar o
nome, e os cognomes, a naturalidade, idade, condio, estado,
profisso, e morada, do finado ; como a molstia de que falle-
ceu, e o dia, e hora, do falleciniento.
Av. n. 407 de deli Setembro de 1869Em conformidade
do antecedente Decr. n. 2812 de 3 de Agosto de 1861 Art. 9."
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, Art. 8" 5.Os
Parochos devem tr livros especiaes para o registro dos nas-
cimentos e obtios dos filhos de escravas, nascidos desde a data
desta Lei.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Arts. 2% 3", e
4.Sobre os assentamentos de baptismo dos filhos livres de
molhr escrava, seus erros, e suasrectificaes.
Decr. n. 5339 de 16 de Julho de 1873^Proroga por seis
mezes, que findaro em 20 de Fevereiro de 1874, o prazo mar-
cado para a execuo das Convenes Consulares cima ci-
tadas com a Frana, Suissa, Itlia, Hespanha, e Portugal.
A Lei n. 1829 de 9 de Setembro de J870, que mandou pro-
ceder ao recenseamento da populacan do Imprio, autorisou
em seu Art. 2 o Regul. n. 5604 d 25 de Abril de 1874 so-
bre o registro civil dos nascimentos e bitos, com o dos casa-
mentos ; e pelo Art. 1 d'esse Regul. os respectivos assentos
certifico os factos do nascimento, e da morte.
Os Arts. 48 55 desse Regul. de 1874 regulao o registra
dos nascimentos no territrio do ImpeHo cargo do Escrivo
de Paz do districto da familia.
Os Arts. 67 72 desse Regul. de 1874 regulao o registro
dos bitos no territrio do Imprio, cargo do Escrivo de Paz
do districto do fallecimento.
 5

Art. 3. Os nascimentos, e bitos, em viagem de mar sero

provados pelas cpias authenticas dos termos, que, por occa-
sio de tacs accidentes, deve fazer o Escrivo dos navios de
guerra, ou o Capito ou Mestre dos navios mercantes (3).
Art. 4. Os de Braziieiros em paiz estrangeiro provo-se
pelas Certides dos Registros Consulares (4).

Os Arts. 76, 77, e 78, desse Regul. de 1874 regulao o re-

gistro dos bitos :
Em priso,
Em qualquer outro estebeiecimento publico.
De pessoas encontradas accidental ou violentamente mortas.
De pessoas mortas em virtude da execuo de sentena,
que omesmoRegul. chama sentena de pena capital, como se
hoje aos enforcados, earcabusados se cortasse a cabea. Sen-
do figurada, no pde aqui por abundante passar a expresso,
porque allude capitis donnutio do Dii'eito Romano.
OsJArts. 51 n. 3 e 55, desse Regul. de 1874 reguloos
asenios de nascimento dos gmeos respeito dos quaes con-
sulte-se a Not. ao Art. 976 1 infra.
(3) Regim, Consular n. 520 de 11 de Junho de 1847 Arls.
118 122, Cod. do Com. Arts. 501, e504.

3." ED.

Novo Regim. Consular, em substituio do antecedente de

1847, no Decr. n. 4968 de 24 de Maio de 1872 Arts, 117
121.
Sobre os nascimentos, e bitos em viagem de mar, a ultima
legislao a do Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Arts.
5 6 5 9 , e Art. 73.
(4) Cit. Regim. Consular de 11 de Junho de 1847 Arts.
171, 172,178, 181,182, e 225.
As cinco Convenes Consulares citadas ao Art. 2 sSo re-
ciprocas. As declaraes de nascimentos e bitos, que no Im-
prio podem tomar os Cnsules do^jpaizes que celebraro taes
Convenes, podem nesses paizes tomar os Cnsules do Imp-
rio seus naciones.
 6 -^

Art. 5. Sero todavia valiosos os actos de nascimentos e

bitos de Brazileiros, ou de estrangeiros, feitos em paizes es-
trangeiros, se estiverem na frma das Leis desses paizes, e le-
galisados pelos respectivos Agentes Consulares ou Diplomticos
nelles residentes (5).
Art. 6. Os bitos dos militares podem sr provados pelas
Certidss dos Livros dos Hospitaes fixos, ou ambulantes, em
conformidade das Leis em vigor (6).

a , ' ED.
NOTO Regim. Consular, em substituio do antecedente
de 1847, no cit. Decr. n. 4968 de 24 de Maio de 1872 Arts.
169, 183, 186, e 187.
Sobre o registro dos nascimentos e bitos de Brazileiros em
campanha, dentro ou fora do Imprio, a ultima legislao
a do Eegul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Arts. 60, 61,
74, e75. O cit, Art. 61 designou o Escrivo do Juizo de
Paz do 1 Districto da Fregueziado Sacramento do Muni-
cpio da Cortepara os assentos, em que nao se-declararem
os nomes, e a residncia, ou ao menos a residncia dos pais.
O cit. Art. 75 refere-se esse Art. 61 sobre os assentamen-
tos, quando os bitos se-derem em batalhas,, e combates, e
porisso nao possao ser consignados no registro dos Corpos e
do Commando em chefe.
O Art. 76 desse mesmo Regul. de 1874 (Not. ao Art. 2 SM-
pra tambm designa o Escrivo do Juizo de Paz do 1 Distric-
to da Freguezia deSacrameto doMunicipio da Cortepara
o assentamento do bito no caso alli previsto.
Sobre os assentos de bitos occorridos em Hospitaes veja-se o
Art. 76 do Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874.
(5) Cit, Regim. Consular de 11 de Junho da 1847 Art.
176.
3.'ED.
Novo Regim. Consular, em substituio do antecedente de
1847, no Decreto n. 4968 de 24 de Maio de 1872 Art. 181.
(6) Alv. e Regim. de 27 de Maro de 1805 T. 7 Arts. 27
e 28, Alv. de 14 de Junho de 1816, Port. de 24 de Feverei-
ro de 1824, Regul. de 17 de Fevereiro de 1832 Art. 18,
Regul. de 9 de Dezembro de 1833 Art. 50.
 7

Art. 7. Na falta de Certides de baptismo, pde-se provar

a idade por documentos, ou por outras quaesquer provas le-
gaes (7). O pai ou a mi, em tal caso, podem sr testemunhas;
mas sero cridos, como pessoas suspeitas (8).
Art. 8. As pessoas so maiores, ou menores. Aos vinte e
um annos completos termina a menoridade, e se habilitado
para todos os actos da vida civil (9).

(7j Lei de 24 de Setembro de 1829. At se-prova pelo as-

pecto, ou physionomiaOrd. L. 2 T. 54, Lei de 11 de Outu-
bro. 1837 Art. 4.
Nao constando os assentos de baptismo dos Livros Eccle-
siasticos, ou tendo-se estes perdido, ou nSo estando os assen-
tos em devida frma ; as partes interessadas produzem justi-
ficaes na Cmara Episcopal, para que, provado quinto
baste, se-abrao novos assentos, de que se-tirera certides.

Avisos, n. 8 de 5 Janeiro de 1865, e n. 237 de 15 de Julho

de 1874As jutificaoes de idade devem sr produzidos pe-
rante o JUZO Ecclesiastico, que s competente para isso.
Av. n. 398 de 28 de Outubro de 1874 Para ofimpre-
Tisto no Art. 4' da Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, a
certido de baptismo, authentica e devidamente reconhecida,
prevalece sobre a declarao da matricula, quanto idadtdo
menor.
(8) Ord. L. 3 T. 56 1.
(9) Res. de 31 Outubro de 1831, Av. de 28 de Novembro de
1834. Existe a pratica de obrigar os que se-tornao maiores
prestar uma justificao intil de capacidade, e atirar Carta
de emancipao. E abuso, contra o qual pronuucia-se o Av.
n . 16 de 8 de Janeiro de 1856.
Nesta Capital (Rebouas Observ. esta Not.) nSo existe
a pratica, que se allude.
A Nota refere-se pratica em geral, e nao desta Corte.
Que deu-se o abuso, prova o mencionado Av. de 8 de Janeiro
de 1856.
Attingindo o orpliSo a idade de 21 annos (palavras do Av.),
e provado este facto, deve sr tido por emancipado, e apto para
todos os actos da vida civil, independentemente de habilitao,
 _ 8

rt. 9. Exceptuo-se os Expostos, que logo aos vinte aunos

completos so havidos por maiores (10).

ou formal e expressa emancipao; sendo que a capacidade

nao carece de prova, porque uma presumpao estabelecida
pela Resol. de 31 de Outubro de 18.31, e que s pde sr des-
truda pelos meios, e frma, que as leis tem marcado para os
maiores em geral.
O abuso explica-se, porque tal era a pratica anterior, como do
prprio Av. v-se pela duvida, que elle resolveu, e conrma-se
pela Not. 327 das Linh. Orphanol. de Per. de Carv.
Na Not. ao Art. 16se-diz que, as nossas leis confundem o
supplemento de idade com a emancipao; e tambm deve-se
dizer, que confundem a emancipao com amaioridade.
(10) Alv. de 31 de Janeiro de 1775 8 .
citado Alv. (Rebouas Observ. esta Nota) trata tao
somente dos Expostos do Hospital da Casa de, Misericrdia de
Lisboa, e portanto lei peculiar ao Reino de Portngal, que
nao contm regra de direito, nem pde tr execuo no Imp-
rio pela Lei de 20 de Outubro de 1823, etc."
Esta Lei de 20 de Outubro de 1823 no decide a questo,
porque declarou em inteiro vigor as Leis Portuguezas promul-
gadas at o dia25 de Abril de 1831, que nao tivessem sido revo-
gadas. A questo , ..se o Alv. contm, ou no, regra de direi-
to, e a afirmativa parece evidente. Abreviou-se o termo da
menoridade dos Expostos, nao por alguma considerao lo-
cal, relativamente Casa de Misericrdia de Lisboa; mas
unicamente pela qualidade das pessoas, de que se tratava. Para
os Expostos, encurtando-se o tempo da sua menoridade, no
ha perigo, visto que nada possuem ; dando-se-lhes por outro
lado uma compensao de sua m sorte, para mais depressa
procurarem meios de vida. No ha nisto privilegio, que incor-
ra na censura da Constiuiao do Imprio, porque nao^ lei de
privilegio a que refere-se uma classe inteira de pessoas.
Se assim no fosse, condemnaiiamos uma grande parte do
Direito Civil como legislao de priviLegios. Que o 8' do
Alv. de 31 de Janeiro de 1775 contm uma disoosiao gene-
o-ica para todos os Expostos, v-se em Per. do Carv. Linh.
Orphanol. 171 e Not. 331.
3." ED.
Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 53Sendo
exposto, declarar-se-lia (no assento de nascimento) o dia^ mez,
 9

e anno, e o logar, em que foi exposto ; a Ijora em que foi en-

contrado, a sua idade apparente; e o envoltrio, roupas, e
quaesquer outros objectos, e signaes, que tiver, eque possSo
todo o tempo fazl-o reconhecer.
O Cod. Orphanol. de Suzano Not. 123, e a Miscel. Jurid.
de Rodrigues vb. Menoridade, aceitao minha generalisaao do
Alv. de 31 de Janeiro de 1775 8 pelo facto de o-citarem
s, e no qualquer outra disposio, ou autoridade ; dizendo
o primeiro Os Expostos sSo havidos por maiores, logo que
tem vinte annos completos;e o segundo:A idade do
vinte annos completos bastante para a emanicipaao dos
Expostos.
Continua, porm, discrepar o respeitvel Autor (Rebou-
as Observ. Consolid.) quem j respondi na 2' Ed. Eis
minha trplica:
l . Pelas quaesoBrazil se-governava at 25 de Abril
de 1821 ,disseo Art. 1 da Lei 6'de 20 de Outubro de 1823,
para excluir as leis posteriores essa data de 1821, nao mencio-
nada em sua Tabeli annexa, que refere-se o Art. 2: O Alv.
de 31 de Janeiro de 1775 8 muito anterior essa data:
Logo, no foi excludo pela Lei 6' de 20 de Outubro de 1823:
2. Os direitos, nao para psssas singularmente, mas em
geral, se-constituem , disse a Lei 8" Dig. delegib., para im-
pedir interpretaes de dio ou favor em relao indivduos :
Eu generaliso o 8 do Alv. de 31 de Janeirode 1775: Logo,
nao sou impedido por essa Lei Romana, antes a-observo:
3. Direito singular o introduzido contra o racional theftr,
por alguma utilidade, com autoridade dos constituintes,
disse a L. 16 Dig. cod. tit., para distinguir entre Leis de aspec-
tos individuaes, e de aspectos geraes: O Alv. de 31 de Janeiro
de 1775 Art. 8 lei de aspecto geral, menos geral em rela-
o aos Expostos do Hospital de Lisboa, mais geral em relao
aos Expostos : Logo, no cabe ao caso essa outra Lei Romana :
4. Disposies para Reparties ou EstaOes particulares
nao podem sr generalisadas, disse Borg. Carn. Dir. Civ.
Introduc. Part. 2* 12 n. 29, para tolher generalisaOes de
uma cousa outra cousa, ou de uma pessoa outra pessoa.
No considero o Hospital de Lisboa, no considero algum Ex-
posto desse Hospital ; considero uma classe de pessoas, con-
sidero todos os Expostos. Logo, no me-prende a doutrina do
citado Jurista :
5. Generalisem-se as providencias do Alv. de 31 de Ja-
neiro 1775 bam dos Esposos desejou Per. d3 Carv.
Lioh. Orpan. Not. 222, porque a g^eneralisao possi-
 10 -

Art. 10. A disposio do Art. 8. no 6 applicavel aos

filhos-famiiias, emquanto no ficarem legalmente isentos do
ptrio podr (11). (Arts. 201 e

vel no aspecto geral de criaturas engeitadas, e pela ba

razo do legislador e do interprete. Se generalisou esse Or-
phanologista dos Expostos do Hospital de Lisboa para todos
os Expostos de Portugal, generaliso eu dos Expostos de Por-
tugal, para os Expostos do Brazil; e fiz ainda mais, porque
os-reputei maiores aos vinte annos completos sem dependn-
cia da prova de capacidade indicada pelo mesmo Orphanolo-
gista Not. 33], 'visto dizer o 8 do cit. Alv. de 1775 :E
logo que tiverem vinte annos completos, sero havidos por
emancipados sem embargo da Ord., qne o contrario determina:
6." No s generalisei o 8 do questionado A I T . , como
tambm o 4 no Art. 275 infra Consolid. Recusais essa
outra generalisacao ? Recusais o Alv. de 21 de Maio de 1751
Cap. 5 1% e de 25 de Agosto de 1774 16 ^(Consolid.
Arts. 452, 453, e 454), alis concernentes ao Deposito Publico
de Lisboa e do Porto? Nao vedes os favores aos Expostos no
Art. infra 1126, e nos Regul. n. 2708 de 15 de Dezembro de
180 Art. 6 n. 1% e 3581 de 31 de Maro de 1874 Art. 13
n. 1, quanto ao imposto de transmisso de propriedade? E oa
privilgios aos maridos, e filhos, das Amas dos Engeitados no
Alv. de 9-de Novembro de 1802?
Ha dois processos para o entendimento humano, sem os
quaes a elaboracS-o scientifica do Direito nSo daria um passo.
O da deduco para das leis genricas tirar regras, especificas,
o da induco para das leis especificas tirar regras genricas.
Este ultimo mais freqente; porque as leis se-tem feito na
relaSo particular dos casos occurrentes, como reconhece o
prprio Alv. de 31 de Janeiro de 1775 em seu prembulo:
Que sendo o decurso dos tempos sujeito s grandes altjraOes,
que vem fazer necessrias muitas novas, e nao cogitadas,
providencias, etc.Vara a, deduco, o provrbio-generalis
dispositio omnes species sub se contentas comprehendit.Para
B. induco, este outroRatio ubi est eadem, debet ess0 eadem
jris dispositio.
(11) Ord. L. 4 T. 81 3 ibide qualquer idade qu$ seja
Quanto aos direitos polticos, a Const. Art. 92 tambpm
faz esta distincao.
 11

Art. 11. Os menores so especialmente protegidos pela

Lei (12), a administrao de suas pessoas e bens ser encar-
regada Tutores e Curadores (13), sob a privativa jurisdico
dos Juizes dos Orphos (14), e dos Juizes de Direito em cor-
reio (15).

Os Arts.,, 1' n. ^% e 26, doCod. do Com., fallando disti.nc-

tamente dos filhos-familias, que podem si^ commerciantes,
confirmao a exactidao do texto. Vid. Art. 205 Consolid.
(12) Os favores, de que gozao os menores, serSo indicadoa
nos logares prprios.
3 ' ED.
Av. {Rey.DireitoVoi. 8. pag. 187) de 23 de Junho
fle 1875 O Reg. n. 3784 de 19 de Janeiro de 1867, posto
que S3 refira aos orpliaos filhos de colonos, nada alterou,
nem podia alterar, nos princpios geraes de Direito ; devendo-
se, portanto, entender, que ao Juiz de Orphaos compete a do-
feza dos filios menores de colonos.
Os ndios equipararao-se aos menores, porque o Decr. de 3
de Junho de 1833, Av. de 13 de Agosto de 1834, de 31 de
Julho do mesmo anno, e Regul. de 15 de Maro de 1842 Art.
5. 12, encarregaro aos Juizes do Orphao^ a administra-
ro dos bens elles ndios pertencentes. Vid. Not. ao Art.
1322 infra.
(13) rd. L. 4 T< 102, e T. 104 6', Av. de 19 de Agosto
de 1835, e n. 71 d 14 de Abril de 1847.
(14) Ord. L. 1 T. 88, e T. 89, excitadas pelo Alv. de 24
de Outubro de 1814 ; Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2*
4 , e Regul. n. 143 de 15 de Maro de 1842 Arts. 4 e 5.
3* ED.
Pelo rt. 24 1 da Lei da Reforma Judiciaria n. 2033 de
20 de Setembro de 1871 foi mutilada a privativa jurisdico
dos Juizes dos iphaos, pois que no julgamento em 1* in-
stncia de todas as causas eiveis nas respectivas Comarcas,
que compete aos Juizes de Direito, incliie-se o julgamento
de partilhas, contas de Tutores; bem como qualquer outra
deciso definitiva, que pooha termo causa em 1* instncia.
{15) Regul. n. 834 de 2 de Outubro de 1851 Cap. 5*
Sec. 1*. Anteriormente a Ord. L. 1 T. 62 28 38.
 12

Art. 12. O beneficio de restituio concedido aos menores

para poderem rescindir os actos extrajudiciaes, e jdiciaes, em
que forem lesos durante o tempo da menoridade (16).

O JUZO de OrphSos da Corte est isento da correiao

Art. 57 3 do Regul.

3." ED.

Nao ha duvida que as correies continuao Consulta da

SecSo do Conselho d'Estado dos Neg-ocios da Justia, sobre a
qual foi expedido o Av. n. 201 de 9 de Julho de 1872. A du-
vida foi, se, vista da Reforma Judiciaria da Lei n. 2033 de
20 de Setembro de 1871, continuavao em vigor as correies,
oomo frao estabelecidas pelo Regul. n. 834 de 2 de Outubro
de 1851!
(16) Ord. L. 1* T. 88 28, L. 3 T. 20 19 e 32, T. 21
22, T. 41 princ. e 1, 2, e 7; T. 42 1', 3% e 4; T. 86
6*. T. 88, L. 4' T. 61 7% T. 79 2 \ T. 96 21, Decis.
n. 74de 19 de Junho de 1848.
Mas os menores, e os filhos-familias coramerciantes, nao
podem allegar o beneficio de restituio quanto aos actos ou
obrigaes do seu commercioCod. Com. Art. 26.
Os menores em geral (excepao da regra estatuda no texto)
nao podem allegar o beneficio de restituio nas liquidaes
de sociedades comraerciaes, e nos casos de quebraCod. do
Com. Arts. 353 e 911, Regul. n. 737 de 25 de Novembro de
1850 rts. 594, e 679.
Fora destes casos podem allega-lo no Juizo Commercial
Cit. Regul. n. 737 Arts. 577 8 n. 1, 578 3, 579 4
n. 1", e 679.

3.* ED.

Ass. de 30 de Agosto de 17790 damno e leso o funda-

mento da restituio.
O bene/icio de restituio um direito da classe dos dtreos
reslitutorios, estes sao ma parte dos direitos rescisrios, estes
sao uma parte des direitos relativos, estes sao uma parte dos
direitos divididos na sua comprehemo, sendo a outra parte
 13

Art. 13. Este beneficio extraordinrio, s se-coucode em

falta de remdio ordinrio ; e nos casos, e pela forma, que o
Direito determina (17).

nesta summidade os direitos absolutos. Vid. Intvod. supra

pag. 98.
Os do beneficio de restituio nSo s5o da classe io Jus Sin'
guiare definido na L 16 Dig. de legib.
(17) Ord. L. 3 T. 41 2 e 7. Refere-se ao Dii-eito Ro-
mano. Os menores no sao soccorridos contra a disposio da
LeiAlv. de 15 de Setembro de 1696.
Em falta de remdio ordinrio, isto , quando a leso
no pde sr reparada por outro meio judicial; particular-
mente quando o acto nullo, ou annuUavel, caso em que a
leso pde sr reparada por acao de nullidade, ou pela alle-
gaao de nullidade em defezaL. 16 princ. e 1 6 3 Dig.
de minonb, O benfico de restituio suppoe, que o acto
vlido, mas que foi lesivo,minor non restuitur tanquam
minor, sed tanqam kesus .
Nos casos, isto , quando se-tem dado leso de alguma
importncia (abaixo da leso enorme), ou pelo menos se-
estej exposto sofr-laL. 4' Dig. de ininleq. restit.,
L. 9' princ, e L. 49 Dig., de minorib., L. -9' 4 Dig. de
jurejur., L. 5' princ. Cod. din integ. restitut. minor.
Esta regra tem as seguintes excepoes :
1." Quando o menor com inteno fraudulenta declarou-se
maiorL. 1" e 3" Cod. si min. semdj. dits.
2, Quando j tem obtido supplemento de idadeL, 1*
Cod. de his qui ven. cetat, impetr. Excepo prevista no
Art. 22 Consolid.
3." Quando, depois de maior, ratifica o acto, expressamen-
te ou tacitameuteL. i' e 2 ' Cod. si maj. faa. rat. hab.
4 Quando, sendo j pubere, confirma o lacto por juramen-
toL. 1 Cod. si adv. vendit.
O menor s pde demandar a restituio contra a pessoa,
com quem tem feito o contracto lesivo, e herdeiros desta;
mas em regra no pde allega-la contra terceiro possuidor
da cOsaL. 3 ' 2 Dig. de Senatus Cons. Maced., L. 11
7, e 12 Dig. d-e minor. vig. quinq.ann., L.-Q* e 7 Cod.
dein integ. restitut- min.
 u
Excepoes desta regraL. 9', 13 1, 14, e 38 1% Dig.
de minar. vig. quinq. ann.
Tambm nao pde allega-la contra seu pai e mai, dom
quem terilia contractadoL. 2" Cod. qui et adv.quosin
integ. restitut.
Quando tenha outro menor por adversrio, s pde alle-
ga-la, se este locupletou-se com oacto lesivoL. 11 6% e 34
princ, Dig". de minor. vig. quing. ann.
E pela farina, isto , por acao ou por excepaoL. 9'
3 Dig. quod metus causa, L. 9'% 4 Dig. de jurejur; e
portanto por embargos na execuo -Ord. L. 3 T. 86 6,
e T. 87 2, Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 883.
3.* ED.
Ord. L. 3 T. 80 3'.A restituio n5o vem por via
geral, mas T^QT gria, e privilegio especial outorgado particu-
larmente ; salvo ~se a cousa em questo fr individua, que
nao pos^^a sr partida ; porque ento, sendo cousa que em si
nao padece partio ou diviso, a restituio dada um
aproveitar aos outros necessariamente. Vid. Per. e Souz.
Linh. Civ. Nots. 615 e 883, e Mott. Apontam. Jurid. vb.
restituio.
E isto se-entende (Suzano Cod. Orphan. pag. liS),
quando o Feito fosse tratado pelo Tutor ou Curador do menor ;
ento nao ha restituio, ha inteira nullidade, e d todo
o tempo .
Provavelmente houve engano neste dizer finale d todo
o tempo, porquanto a accao de nullidade prescreve em
trinta annosCorr. Tel. Dig. Port. L. 1." ns. 247 e 1341.
V.Mas no dada (Suzano Cod. Orphan. Not. 114 Part. 1')
o sentena em seu favor, salvo em idade infantil. E tendo
o menor remdio de nullidade, nao pde pedir o da restitui-
oRepert. vb. 'Menor, quando trata algum feito sem au-
toridade do Tutor ou Curador, a sentena contra elle dada
nulla .
Outro engano, porque, se a sentena nao se-dsse em
favor do menor na acao de nullidade, fora dar e negar ao
mesmo tempo, fora inutilisar a acao de nullidade. Nao
diz isso o Repert. no logar citado. O que diz , e por demais,
que a disposio da lei s procede, quando a sentena dada
contra o menor; nao quando dada em seu favor, porque
ento valida. Clarssimo, porque, sendo vencedor na causa
corrida sem autoridade do Tutor ou Curador, nao tem motivo
 15

Art. 14. A restituio pode sr requerida at a idade de

vinte e um annos, e mais quatro annos, que so vinte e cinco;
e ainda depois, se por legitimo impedimento os menores foro
privados de a requerer (18). (Art. 857)

para demandar por acSo de nullidade; por outra, s ha

nullidade em proveito do menor, nSo do seu adversrio.
Isto mesmo j na 2* Ed. havia dito o perodo final da Not.
infra ao Art. 26.
O Repert. limita em seguida sua advertncia, quando o
menor demandou em idade infantil, isto , com menos de sete
annos (Borg. Carn. Dir. Civ. L. 1 Tit. 26 122 n. 2);
mas eu rejeito esta limitao como evidentemente errnea, por-
que os dois casos s variao na espcie de nullidade ; no do menor
no infante, a nullidade da falta de Tutor ou Curador (Arts.
25 e 26 infra Consolid.) ; no do menor infante, a nullidade
mais grave da falta de discernimento.
Concedida a restituio contra a sentena (Suzano Cod.
Orphan. pag. 120 eNot. 115 Part. 1"), suspende-se logo a
sua execuo at deciso da restituio. Mas, estando j feita
a execuo, per.tianece at que se~annulle a sentena execu-
tada, ainda que. seja de partilha .
Outro engano no dizerse-annuUe,porque, no figurado
caso, o menor ir demandar por acao ordinria a restituio,
e no a nullidade.
Todas as aces de nullidade sao rescisrias, expresso vul-
gar do nosso Foro, expresso Isgalmente autorisada pelo
Regul. n. 737 de-25 de Novembro de 1750 Art. 681 4%
contra o falso provrbionullum quod est rescindi non potes t;
mas todas as aces rescisrias nao sao de nullidade, como
prova o caso da restituio demandada por acao ordinria,
quando nao possivel conseguil-a por embargos. Veja-se
Not. infra ao Art. 1179, onde addicionei o advrbiogui
entre as palavrasa resciso sitppe. Os direitos rescisrios
sao annullatorios ou restitutorios, de que fallei na Not. supra
ao Art. 12.
Sobre os 24 casos da Not. 117 de Suzano Cod. Orphan.
Part. I', nos quaes nao se-concede a restituio, ningum
os-admitta sem meditar.
(48) Ord. L- 3 T. 41 6, harmonisada com a Resol. de
31 de Outubro de 1831; cit. Decis. n. 74 de 19 de Junho
de 1848.
 - 16

Ari. 15. Esto sujeitos indemnisao da leso, que os

menores soffrrem, no s os bens de seus Tutores ou Cura-
dores, culpados ou negligentes; como subsidiariumcnte os
dos Juizes, que taes Tutores nomearo ou confirmaro (19).
Art. 16. Antes de terminada a menoridade licito aos
menorej requerer Proviso de ?upplemento de idade, se tive-
rem cliegad vinte aunos sendo vares, e dezoito sendo
do outro sexo (20).
Art. 17. O supplemento de idade ser concedido pelo Juiz
de Orphos, precedendo as diligencias e informaes necess-
rias sobre a capacidade do menor para reger seus bens (21).

3." ED.

Deve o menor (Suzano Cod. Orphan. pags. 120, 121,

e Not. 116 Part. 1) pedir a restituio at quatro annos de-
pois que chegar idade de 21 ; e d'ahi para diante, s no
caso de tr estado legitimamente impedido. Ou se pedir inci'
dentementeRepert. Tb. Menor.
Nao vejo esta ultima excepao no Repert. Se, passado o
quatriennio, s a-pde pedir no caso de legitimo impedimen-
to ; em nenhum outro caso pde pedil-a, e consequentemente
no de pedil-a incidentemente.
(19) Ord. L. l" T. 88 3', 16,18, e 24; L. 3' T. 41 3
e 9% e L. 4 T. 102 8 tn/in. Regul. u. 834-de 2 de Outubro
de 181 Ai't. 32 8.*
(20) Ord. L. 1 T. 3' 7", T. 88 27 e 28, L. 3* T. 42
princ. e 1", Regim. do Desemb. do Pao 13, Alv. de 24 de
Julho de 1713. As nossas leis confundem o supplemento de
idade e a emancipao, como v-se no final do 3 da Ord.
l. 3 T. 9.
(21) Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2" 4, Av. de
15 de Fevereiro de 1838, de 5 de Novembro de 1840, Regnl.u.
143 de 15 de Maro de 1842 Art, 5' 2\ As ProvisCes de sup-
plemento de idade pagao o imposto da Tabeli da Lei de 30
de Novembro de 1841 39, mas ha nisto a incerteza quepde-
se vr nas observaes ao Art. 203 infra.
 17

Art. i8. O casamento habilita o orpho menor para rece-

ber seus bens, e estes ser-lhe-ho entregues, tendo dezoito
annos, se houvr casado com autorisao do Juiz (22).
Art. 19. No tendo havido autorisao do Juiz, a posse e
administrao dos bens lhe negada at chegar idade de
vinte annoi sendo que o casamento fosse desvantajso, se-
gundo a qualidade do menor, e sua fortuna (2.3).
Art, 20. Do mesmo modo prcceder-se-ha com aquelle, que
sem autorisao do Juiz casar com alguaia orph; salvo se o
Juiz ordenar, que Ihe-sojo os bens entregues, justificando o

3." ED.

Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 12Sem constar

do pagamento dos Novos Direitos na Estao competente nao
se-expeSo estas concesses (as de supplemento de idade e
outras).
Tabeli annexa ao Regul. de 25 de Janeiro de 1832As
Provises de supplemento de idade pagao 540 ris de Novos
Direitos.
Av. n. 26 de 11 de Maro de 1846Expeao-se Cartas e
Provises (Ttulos de supplemento de idade e de emancipa-
o) iguaes s que passavSo os Tribunaes extinctos pela Lei
de 22 de Setembro de 1828.
Sobre a capacidade diz o texto, mas em sentido vulgar, e
nao no jurdico de capacidade civil.
Esse vulgar sentido vem no 1 do Alv. de 28 de Abril de
1681,0 qual diz : A capacidade notria deve-se regular, ou
pela satisfao, que (Carcereiros) tiverem dado em algumas
occupaOes semelhantes; ou pela que houver mais constante
de sua vida, e costumes, etc.
(22) Ord. L. 1 Tit. 8'< 27.
(23) Cit. Ord. L. 1- T. 88 19.

3. ED.

Liga-se este Art. 19 com os Arts. 107, 108, e 109, infra.

 18

pretendente capacidade para reg-los, e merecendo por sua

probidade e boaconducla tal concesso (24).
Alt. 21. O menor, que obtiver suppiemento de idade, ou
fr casado do idade de vinte annos, ser de ento em diante
havido por maior ; mas no se-lhe-permitte sem consentimen-
to lio Juiz alienar, ou hypothecar, bens de raiz, pena de nul-
lidade dos contractos (25).

(24) Ord, L. 1 T. 88 19, Regim. do Desembargo do

Pao 79, .Lei de 22' de Setembro de 1828 Art. 2 4',
Rgul. n, 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5" 8, Av. n.
271 de 16 de Dezembro de 1852, Por tal concesso paga-e
meio por-eento dos bens entregues 40'da Tabeli annexa
Lei de 30 de Novembro de 1841.
Paga-se esse meio por cento, ou o casamento sem licena
seja feito com orphao, ou oi-pbaAv. n. 213 de 22 de Junbo
de 1857.
3 . ' ED.

Av. n. 182 de 23 de Julho de 1859Approva ;i nao en-

trega da legitima de uma orpha, que se casou sem licena
do seu Juiz.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 1Pgao sello
ppoprocional ordens para ntrega de bens de orphao, casado
sem licena.
(25) Ord. L. 1 T. 88 28, L. 3 T. 42 1 e 2", Regim-
do Desemb. do Pao 93, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art-
2*~ 4, Regul, n'. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5" 3 . '
Mas 03 menores commerciantes podem validaniente alienar
e hypothecar seus bens de raizArt. 26 do Cod. do Com.,
6 Art. 2'' 5 da Lei n. 1237 de 24-de Setembro de 1864.
Quanto . direitos politicos, a Const. do Imp. Art. 92 1'
tambm excepta os casados, porm com a differena de
exigir 21 annos. A qualidade de Bacharis Formados,,e de
Clrigos de Ordens Sacras, nSo carece de 4eclaraao depoi^ da
Resol. de 31 de Outubro de 1831, porque ningum pde sr
Bacharel, ou Clrigo, sem ter 21 annos.
A prohibio de alienar ou hypothecar bens de raiz sem
consentimento do Juiz extensiva menores supplementados
 19

Art. 22. Supprida a idade, ou sendo casado o menor, e de

idade de vinte annos, cessa o beneficio da restituio ; e no
o-pde mais implorar, ainda que seja leso em qualquer con-

de um e outro sexo, como resulta claramente da Ord. L. 3

T. 42 2 ibiem idade de vintes annos ou di dezoito.
Ser porm extensiva menores casados de um e outro
sexo com a idade de vinte annos? Tem-se entendido, que a
Ord. Li 1 T 88 28 s applicavel maridos menores,
e no hypothese de casar a menor cora marido sui jris. Taes
sao nossos costumes.
Ora, tal intellig-encia nao acha apoio na legislao em
vigor, e na doutrina dos Gmmentadres, com se-pde vr
em Borg. Carn. Dir. Civ. L. 1* T. 2 9 2 5 7 n . 17. E na
verdade, se a menor supplementada, como expresso no
2 da citada Ord. L. 3 T. 42, nao pde sem licena alienar
tens de raiz, segue-se, que, passando casar nesse estado,
nao pde dar outorga seu marido para alienao de taes
bens.
Se esta conseqncia irrecusvel no caso da molhr sup-
plementada, d-se fora de maior razo quando ella nao o
fr, ainda mesmo que j tenha a idade de vinte annos.
Objectar-se-ha, que a razSo maior ainda, se a molhr nao
supplementada tiver menos de vinte annos, ou tiver menos
de dezoito, caso em que o supplemento de idade nao poss-
vel, e que a Ord. L. 1 T. 88 28 nao faculta o remdio da
licena nestas hypotheses.
Mas a duvida se-desvauece pela leitura do 93 do
Regim. do Desemb. do Pao, que diz assim :^Supprir idade
s molhres para poderem vender bens de raiz, sendo conten-
tes seus maridosEstas palavras passaro textualmente para
a Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2" 4% e Regul. n. 143 de
15 de Maro de 1842 Art. 5 3; e dellas resulta, que a licena
judicial pode sr i"equerida em todos os casos de alienao ou
hypotheca de bens de raiz por homem casado com molhr
menor, ainda que esta nao esteja na hypothese da Ord.
L. )." T. 88 28 e L. 3 T. 42 2, que s faltao do supple-
mento de idade.
A novssima Lei hypothecaria n. 1237 de 24 de Setembro
de 1864 nao tem alterado a disposis do texto. Diz seu Art.
2 4, quanto capacidade para hypothecar: S pde
hypotliecar, quem pde alhear .
c. L. c.
 20

tracto posteriormente feito (26), e mesmo no judicialmente

autorisado sobre bens de raiz (27).
Art. 23. A restituio coiitudoaproveita aos cnjuges, uma
vz que um delles seja menor de vinte annos (28).
Art. 24. Se fr devida alguma cousa ao menor com a con-
dio de a-podr havr quando tivr idade cumprida e legi-
tima, o supplemento de idade nada influir em tal obriga-
o (29).
Art. 25. O menor at a idade de quatorze annos, e a menor
at a de doze-annos, sero acliva e passivamente representa-
dos em JUZO por seus Tutores (30). (Art. 4=61)

(26) Ord. L. 3 T. 42 1 e B\ Para os actos anteriores

parece, que o quadriennio da restituio deve correr dos vinte
annos,
L. 1" Cod. de his qui ven. mtat impetr. Vid. Not. ao
Art. 13.
(27) Ord. L. 1" T. 88 28. Foi intil portanto a declara-
o do Art. 26 do Cod. do Com., iiegando o beneficio de res-
tituio aos menores commerciantes.
No foi intil a declarao do Art. 26 do Cod. do Com.,
poi-gue, alm dos menores supplementado:;, e casados, com ida-
de de vinte annos, que sao os desig^nadcs no Cod. do Com. Art.
1* n. 2 ; tambm podem sr commerciantes filhos-familias,
que tenhao mais de dezoito annos de idade com autorisao
dos pais por escriptura publicaCit. Cod. Art. ln. 3.
Ord. L. 3 T. 42 8 4.
(29) Cit. Ord. L. 3 T. 42 5.
(30) Ord. L. 3" T. 29 1, T. 41 8% e T. 63 5.
So estes os menores impuberes, e as leis citadas declarao
sua incapacidade absoluta; mas incompletamente, porque o-
fazem em relao unicamente negcios judiciaes.
Quanto negcios extrajudiciaes, nao temos lei civil, que
proclame em geral a incapacidade dos impuberes. somente
declarada quanto procurao pela Ord. L. 3 T. 29 1"
(Consolid. Art. 461), quanto faco testamentaria pela Ord.
 21

Ari. 26. Depois dessa idade os menores, que forem auto-

res, tem interveno prpria; e se forem ros, devem sr es-
pecialmente citados, e mais seus Curadores, pena denuUidade
do processo (31). (Art. 462)

L. 4 T. 81 princ. (Consolid. Arfc. 993 1), e quanto serem

testemunhas nos testamentos e codicillos pelas Ords. L. 4*
T. 85 princ, e T. 86 l(eonsolid. Arts. 1063 1% e 1080).
Esta lacuna da nossa legislao civil pde ser supprida,
quanto incapacidade dos impaberes para fazerem contrac-
tos, pelo Art. 129n. 1 Cod. do Com., que declara nuUos todos
os contratos commerciaes, que forem celebrados entre pessoas
inbabeis para contractar. O que se-iz sobre a nullidade dos
contractos commerciaes, em tal caso, applicavel aos con-
tractos em geral porque a razo a mesma.
S.e o impubere fr citado em Juizo, e no seu tutor, pro-
cesso nuUo, e esta nullidade insanvel. Este caso importa
a falta de citaocit. Ord. L. S-T. 63 5% eT. 75 princ.
nas_ palavras: sem a parte serprimeiro citada.
E insanvel, quer dizer, o menor, ou seu tutor, nSio pde ra-
tificar o processado, e os Juizes nao podem supprir a nullidade.
Ao contrario (note-se bem), podem , e devem, neste caso pro-
nunciar a flullidade sem dependncia de allegaao delia.
O Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850, tedo decla-
rado no Art. 672 1, que sao nullos os processos, quando as
partes sSo menores, ou pessoas semelhantes, sem tutor ou cu-
rador, nao distingue entre puberes e impuberes ; e porisso tam-
bm naofaz distincao no Art. 674, dando perceber, que a
ratificao sempre possvel. Nao assim, a ratificaacnao
possivil quando a parte menor impubere, que foi citada, e
nSo seO tutor.
Esse mesmg Regul. no citado Art. 674 deixou de exprimir,
que tal nullidade deve si' proniinciada pelos Juizes, ainda
que nao seja allegada. S applica aos contractos a essencial
distincao entre nullidades absolutas e relativas, entre nuUida-
des de pleno direito e dependentes de aco (Arts. 683 e 687),
entretanto qu^e esta^istrncao tambm applicavel aos actos
do processo. Entender-se-ha com exactidao o citado Art. 674
approximando-se delle estas palavras do Art. 686 3:a
nullidade de pleno direito no pde sr relevada pelo Juiz, que a
deve pronunciar, etc.
(31) Cit. Leis.
 n
Sao esfes og menores puberes ou adultos,- cuja incapacidade
relativa, isto , exceptiiada quanto aos actos que a lei de-
clara ; e ^respeito desta incapacidade bem se-v, que o texto
tambm refere-se negcios judiciaes somente.
A interveno prpria, de que falla.o texto, effectua-se por
procurao do menor adult; mas elle nao pde fazl-a sem
autorisaao d Juiz do processo, ou d seu CuradorArt.
462 Consold. Se o menoi* est sob o ptrio poder, sem au-
torisaao do Juiz do processo, ou da. seu pai.
Pena e nullidae do processo Pde dar-se esta nullidade
em quatro casos:
. Figurando no processo, como autor, ou ro, somente o
Curador sem interveno do menor :
2." -Figurando somente o menor sem assistncia, ou auto-
risaao do Curador:
3. Tendo sido citado, como ro, somente o Curador sem
citao especial do menor:
4. Tendo sido citado somente o menor sem citao do
Curador.
A nullidade da Not. antecedente insanvel, como se-
disse, absoluta; e a nullidade, de que ora se trata, sanavel,
relativa.
sanavel, porque o menor, ou seu Curador, pde ratificar
o processado; e os Juizes podem supprir tal nullidade,
quando allegada na primeira, ou na segunda instncia,
autes da sentenaOrd. L. 3 T. 63 1 e 2.
No caso da falta de procurao, os Juizes supprem a nul-
lidade, mandando juntar a procurao em um termo, pena
de lanamento; e no caso da falta de citao, mandando
faz-la, pena de reveliaci{. Ord. L. 3 T. 63 1.
A redaccSo do Begul. Com. n.-!737 no citado Art. 674
inexacta quanto esta nullidade, e nao ha razo para sup-
pr, que intencionalmente se-afastasse da ba providencia da
Ord. L.3T. 63 1 e 2% tanto mais porque essa Ord.
tem sido constantemente observada no Juizo Commercial.
Inexacta, porque, referindo-se s nullidadesdo Art. 672, e
portanto consistente na falta de interveno do menor pu-
bere, ou de seu Curador, diz .-as referidas nulUdades no
podem ser suppridas pelo. Juiz
relativa, potque s interessa s partes, porque s preju-
dica ao menor; e d'ahi resulta, que os Juizes nao podem sup-
pri-la, sem que seja allegada, ou arguida pelas partes; e
que o menor, ou seu Curador, pde ratificar o que se-fez.
 23

A ratificao por parte do menor, ou de seu tutor, pde-

sr expressa, ou tcita, e portanto nao depende sacramental-
mente (como erroneamente se-suppoe no Foro) de um termo
de ratificao do processado, posto que esta seja a melhor
frma de ratificar. Tanto assim , que a ratificao tambm
allude nuUidade de processos, ou de qualquer procedimen-
to judicial, que j, estejao terminados.
Esta tieoria a, ratificao, ou, para melhor dizer, da confir-
mao dos actos nullos, da maior importncia ; e se fr es-
tudada pelos Juizes e Advogados, libertar nossas-relaOes
do constante flugello das nullidades.
A ratificao cobre a nullidade dos actos judiciaes e extra-
judiciaes, e portanto a-dos contractos. A doutrina estabele-
cida no Art. 688 do Regul. n. 737 sobre as nullidades doa
contractos tambm applicavel s nullidades do processo.
Quando sSo relativas, umas e outras se-desvanecem pela
ratificao dos actos"; e a ratificao tem eflfeito retroactivo,
salvo o prejuizo de terceiros. O Regul. diz:as nullidades
podem sr ratificadas. uma redacao incorrecta. O que
se ratifica o acto, e nao a nullidade.
Est entendido, que a pena de nullidade do processo,
comminada no tqxto nao procede, quando a sentena fr
dada em favr dos menoresBorg. Carn. Din Civ. Liv, 1
T. 12 124 n. 4.
3 . ' ED.

Confere este ultimo perodo como additamento da Not. 17

ao Art. 13 em relao ao Repert., nao bem comprehendidq
por Szano Proc. Orphan"!" Not. 114Part. 1*.
A Ord. L. 3" T. 41 8 infin. (Rebouas Observ. pags. II
e 12) nao distiingue nessa sua sancao, e a regra que : -ronde
a lei nao distingue, nao devemos distinguir, etc.
Se o veterano J. C. rcusa o ultimo perodo da minha
Nota da 2' Ed., aceito eu para respondr-lhe suas valentes
armas da L. 13 29 Dig. de act. empt. et vend., L. 19 Dig. de
reg. jur., e L. 25 de legib., e com certeza de victoriainfallivel.
Se aceita esse ultimo perodo, resuso eu, e com a mesma
certeza, seus dois argumentos ; tao contradictorios, como im-
procedentes.
A excluso dos menores supplementados, e casados, nem
pr nem contra prova; porque nao inclui na Ord. algum
mais protegido por assistncia de Curadores, e com a pena
 24

Art. 27. No se-entende esta disposio coiiios menores,

que so havidos por maiores, ou por terem obtido supplemonlo
de idade, ou por lerem casado com a de vinte annos (32).
Art. 28. Quando a causa do menor correr revelia, Juiz
dolla dar-lhe-ha Curador lide, que sob juramento, e com
informao do Tutor ou Curador, defenda o menor, pena de
nulidade do processo (33). (Art. 309)

de nullidade do processo na falta delia ; seno unicamente

distingui o caso, em que nos processos sem tal assistncia
julgar-se favor dos menores.
NS.0 autorisar-se Borg. Carn. com alguma lei est indi-
cando o imprio racional da distincao. A razo da provi-
dencia, a razo da nullidade, foi o receio da lesSo dos me-
nores ; e tal rdzao cessa, quando os menores no frao lesa-
dos pelo bom xito das sentenas favorveis. Sao elles os
protegidos em relao seus adversrios, e como trocar os
papeis na ba fortuna de julgamentos accordes com a inten-
o do legislador ?
(32) Ord. L. 3 T. 41 8 'm fin.
(33) Cit. Ord. L. 3." T. 41 9"Quando a causa no corre
revelia do menor, manda somente esta Ord. que se d jura-
mento ao Procurador do menor ; mas, por costume do Foro,
ha sempre uma nomeao de Curador lide.
Tambm por oostume do Foro, como os escravos entrao em o
numero das pessoas incapazes, ponto de se-reputarem cousas,
e nao pessoas, nomea-se-lhes sempre um Curador, quando de-
mandao ou sao demandados por sua liberdade.Vid. Provis.
de 20 de Setembro, e de 15 de Dezembro, de 1823.

3." ED.

Av. n. 571 de 30 de Novembro de 1869Os Curadores

Geraes, e os Curadores in litem, alm dos emolumentos do
Regim. de Custas, s percebera os de Advog-ados, quando
seus curatellados sao vencedores, satisfeitas as custas pelas
partes vencidas; sendo, nos inventrios e partilhas, obriga-
dos os interessados s custas pro rata, no ha de quem os Cu-
radores possao haver emolumentos.;
 - 25

Art. 29. Os loucos de todo o gnero, e os prdigos, so

equiparados aos menores. A Lei do mesmo modo os-pro-
tege (34).
Art. 30. Elles so igualmcnlo soccorridos com o beneficio
da restiuio (35).
Art. 31. Os bens e direitos dos ausentes sero eucarrega-
dos pelos Juizes dos Orphos administrao e vigilncia de
Curadores (36), e llscalisados pelos Juizes d Direito em
correio (37), nos casos seguintes:
1." Quando D ausente se-achar em logar incerto, sem se-
saber se morto ou \'ivo, no tendo molher; nem pai, sob cujo

Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Art. 84 1

(para execuo da Lei do Elem. Serv.)Se houver necessi-
dade de Curador, citao preceder a nomeao d'elle, etc.
Veja-se o Direito (Revista de 1874 5 Vol. pag. ) sobre a
nullidade do processo por falta de Curador ao ro escravo.
(34) Ord. L. 4" T'. 103, Lei de 3 de Novembro de 1830
Art. 4 .
Regul. n. 834 de 2 de Outubro el851 Oap. 5 Sec.
1. Desprezei a variada terminologia das Leis antigas sobre
loucos, usando da expresso do Art. 10 2 do Cod Crira.
(35) Ord. L. 3'>T.'41 4.
(36) Ord. L. 1 T. 90 princ., Lei de Sle Novembro de
1830 Arts. 1 e 2', Av. de 28 de Agosto de 1833, Av. de 25
de Fevereiro de 1834, Regul. 143 de 15 de Marco de 1842
Art.5 7% 10,6 11; eRegul.n.2433 de 15 de Junho de 1859
Arts. 20 6segunites.
(37) Regul. n. 834 de2 de Outubro de 1851 Art. 48. Nessa
ficalisacao teve-se mais em vista os interesses da Fazenda
Nacional, que os dos ausentes.
O Decr. n. 2433 de 15 de Junho de 1859 nao derogou o
Art. 48 do Regul. acima citado Circ. n. 264 do 1 de Ou-
tubro de 1859.
 26

poder estivesse, nem procurador na terra (38), e ticando

desamparados seus bens (39). (Art. 329)
2. Tratando-se de heranas, que perteno herdeiro
ausentes, ascendentes, ou descendentes (40); no tendo estes
no logar procuradores legalmente autorisados para receberem
o que Ihes-pertencr, ou no existindo presente cnjuge so-
brevivente, ou testamenteiro que aceite a testamenlaria (41).
(Art. 330)

(38) Ord. L. 1 T. 90 princ. nas palavrase seus bens de-

samparados por no haver quem dellcs lenha carrego, Regim.
de 10 de Dezembro de 1613 Cap. 26.
(39) Ord. L. 1 T. 78 7% T. 90 princ., Regul. n. 143 de 15
de Marco de 1842 Art. 5 l i ; Regul. de 9 de Maio de 1842
Art. 1 2, e Arts. 2 e 24; e cit. Regul. n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Art. 1 n. 2.
(40) Quanto herdeiros collateraesainda que notonamente
conhecidosa. ausncia nada influe, porque sua presena no
logar nao impede a arrecadao da herana. O Art. 11
do Regul. d>i 27 de Junho de 1845 alterou a disposio do
Art. 11 do Regul. de 9 de Miio de 1842. Esta intelligencia
foi contrariada pelo Av, n. 84 de 28 de Julho de 1845, mas
firmada depois pelo Av. n. 257 de 23 de Novembro de 1853,
e Av. annexo de 12 de Janeiro de 1846.
Actualmente a presena no logar de herdeiros collateraes
impede a arrecadao da herana, se o forem dentro do
2 grdo por Direito Canonico, e notoriamente conhecidoscit.
Regul. de 15 de Junho de 1859 Art. 3 n. 1.
Se esses collateraes nao forem notoriamente conhecidos, a
arrecadao se-faz; mas cessar, sem deducSo de porcenta-
gens, se justificarem em prazo razovel, assignado pelo Juiz,
sua qualidade hereditriacit. Regul. de 15 Junho de 1859
Art, 4.
(41) Regim. de 10 de Dezembro de 1613 Cap, 3% Regul.
des 9 de Maio de 1842 Art. 1" 1, e Arts. 2, 11, e 24; Regul,
de 27 de Junho de 1845 Art. 1* 1 2, e3: Decis, n, 72de
5 ( e Julho de 1845, e cit. Regul. de 15 Junho de 1859 Art.
1 n. 1, e Art. 3, ns, 1., 3% e 4".
 27

3. Havendo herdeiros ausentes, de qualquer qualidade

que sejo, sem procuradores no logar (42), quando as he-
ranas no so arrecadadas por estarem na posse de cnjuge
cabea de casal, ou de testamenleiros, ou de herdeiros as-
cendentes (43). (Art. 331)

Testamenteiro que aceite a testamentaria, eque esteja presente

na terra. Se ao temp do fallecimento estiver ^usente o testa-
menterio, a arrecadao se-faz; mas apresentando-se o testa-
menteiro antes de feita a entrega aos herdeiros, ou de reco-
lhido o producto dos bens ao Thesuuro ou s Thesourarias,
Ihe- tudo entregue para cumprimento do testamentocit.
Regul. de 1859 Art 3* n. 3.
Quid, se, nao estando presente o testamenteiro para aceitar
a testamentaria, tem no logar procurador especialmente au-
lorisado que por elle quer aceita-la?
caso de arrecadao nos termos do Art. 330 Consolid.,
raeuo^ que o testadr tenha expressamente autorisado a sub-
stituio do nomeado testamenteiro por outra pessoa, que o
represente. Essa substituio do testamenteiro ausente por
seu procurador equipara-se ao substabelecimento do mandato,
e sabido (Art. 470 1 Consolid.), que sem podres espe-
ciaes o mandato nao pde sr substabelecido. regra domi-
nante do mandato, que o mandatrio deve executa-lo por si
mesmo, e pela razo simples de tr sido escolhido por seu
credito, zelo, fidelidadeindustriajpersonm electa est. Alm
disto, quanto aos testamenteiros em particular, se tem con-
stantemente entendido em Direito, que seu mandato lig-ado
sua pessoa, e que portanto nao o-pde transferir outrem
Furgole Trat. dos Testam. Cap. 10 Sec. 4' n. 43, Tro-
plong. Testam, ns. 2035 e 2038. Finalmente, o interesse pu-
blico do exacto cumprimento das disposies de ultima von-
tade engendra entre o testamenteiro e a autoridade relaOes,
que nao podem depender do arbtrio das partesNot. ao
Art. 1099 Consolid.
Ascendentes ou descendentes'>5,o basta estar presente av
ou av, quando esto ausentes pai ou mai herdeiroDecis.
n. 34 de 14 de Abril de 1846.
(42) Regul, e)n de Junho de 1845 Art. 1 3, e cit,
Regul. de 15 de Junho de 1859 Art. 3 n. 4.
(43) Cit. Regul, Art. 1 1 e 2, e Art. 2.; &..cit. Regul.
de 15 de Junho de 1859 Art. 9."
 28

Art. 32. Se a ausncia exceder de dez annos, e suspei-

tar-se a morte do ausente, observar-se-ha o disposto nos
Arts. 334 e seguintes (li).
Art. 33. A mesma providencia tem logar no caso do re-
putar-se perdido o navio, e falecidas as pessoas que nelle
partiro, por no haver noticia de sua chegada ao porto de
seu destino, nem algum outro porto, dentro de dois annos
nas viagens mais dilatadas (45).
Art. 34. Quando fallecr algum estrangeiro sem testamen-
to, no havendo cnjuge ou herdeiros presentes quem per-
tena ficar na posse da herana ; ou mesmo com testamento,
se forem estrangeiros os herdeiros e estiverem ausentes, e
ausentes tambm os testamenloiros; no haver nomeao de
Curador, e proceder o Juiz na frma da legislao para
estes casos (40). (Art. 1260)

(44) Ord. L. P T . 62 38, Regim. do Desemb. do Pao

50, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2* 4% Lei de 3 de
Novembro de 1830 Arts. le 2, Disp. Prov. Art. 20, ReguL
de 15 de Maro de 1842 Art. 5 T, 10, e U ; Regul. de
9 de Maio de 1842 Art.. 12, e cit, Regul de 15 de Junbo de
1859 Art. 47.
3". ED.
Sobre a exigncia, felizmente abolida, das cbamadascer-
iides de vida, veja-se a Not. ao Art. 473 1. Vejao-se
tambm os Arts. 43, e 776.
(45) Decr. de 15 de Novembro de 1827. Nao caso de
successao definitiva, porque oT)ecr. refere-se Ord. L. 1
T. 62 38. Quanto ao prazo, concorda com,o Art. 17 da Re-
gulao de Seguros approvada pelo Alv. de 11 de Agosto de
1791, e com o Art. 720 do Cod. do Com. Nao concorda com
os Arts. 242e 244 do Regul. das Alfndegas de 22 de Junbo
de 1836.
Cit. Regul. n. 2433 de 15 de Junho de"1859 Art. 57 n. 1.
(46) Regul. n. 855 de 8 de Novembro de 1851 Arts. 2 e
seguintes. Este modo de proceder, nos termos do Art. 24
 29

do citado Regul., s admissvel respeito de subditos da-

quellas'Naes, com as ^uaes. era virtude de accrdo, fr es-
tabelecida a reciprocidade por meio de notas rcversaes, acce-
dendo Decreto do Governo.Vid. infr. Art. 1260.Por
ora est em vigor para com PortugalDecr. n. 882 de 9 de
Dezembro de 1851, Confederao "SuissaDecr. n. 1062 de
6 de Novembro de 1852, e Ducado de ParmaDecr. n. 1143
de 12 de Abril de 1853.
As disposies do cit. Decr. n. 855 de 8 de Novembro de
1851 sSo unicamente applicaveis s arrecadaes dos subdi-
tos estrangeiros fallecidos, ou que fallecrem, depois da pu-
blicao dos Decretos do Governo Imperial, de que trata o
Art. 24 do mesmo Decr.Circul. n. 86 de 18 de Fevereiro
de 1856.
Com a Republica do Uruguay, por notas reversaes de 13 de
Novembro e 21 de Dezembro de 1857, foi igualmente ajusta-
da a observncia do cit. Decr. de 1851.
Nestes casos o Juiz de Orpbaos procede arrecadao, ser-
vindo de Curador o respectivo Cnsul ou Vice-Consul, ou
Agente Consular, nos termos do Decr. n. 2127 de 13 de
Maro de 1858.Vid. Av. n. 79 de 5 de Maro de 1858, que,
no caso de tr deixado cnjuge na terra o estrangeiro falleci-
do ab-intestado, declara, que os bens dos herdeiros ausentes
nao devem sr entregues ao Agente Consular; pois s Ihe-
compete assistir aos actos do inventario, e figurar nelles como
mero representante dos herdeiros ausentes de sua Nao.
Devem hoje sr observadas as Convenes Consulares
citadas na Not. ao Art. 2 supra quanto ao fallecimento de
estrangeiros no paiz, saber, com a Frana Art.- 7% com a
Suissa Art. 8, com a Itlia Art. 7 2, com Portugal Art. 13,
e com a Hespanha Art. 10.
3." ED.
Av. n. 32 de 19 de Janeiro de 1866 Remette o de23 de
Dezembro de 1865, providenciando sobre inventrios feitas
nos Consulados das Naes estrangeiras das Convenes Con-
sulares, e pendentes ao tempo cm que expedio-se o Av. d
17 de Junho de 1865.
Av. Circ. n. 36 de 22 de Janeiro de 1866Firma a intel-
ligencia do Art. 10 da Conveno Consular com a Hespa-
nha de 9 de Fevereiro de 1863, que foi promulgada pelo Decr.
n. 3136 de 31 de Julho do mesmo anno.
 30

Art. 35. Quanto herdeiros ausentes de scios de socie-

dades comnierciaes, ou de pessoas que tenho credores com-
merciantes, cumpro-se as disposies do Cdigo do Com-
mercio (47).
Art. 36. Aos que se-acho ausentes por motivo de servio
publico concede-se o beneficio de restituio, e gozo deste
beneficio:

Dscr. n. 3711 de 6 do Outubro de 1866 Promulga a De-

clarao de 21 de Julho do dito anno, interpretando o Art.
7 da Conveno Consular com a Frana de 10 de Dezembro
de 1860, que foi promulgada pelo Decr. n. 2787 de 26 de Abril
de 1861.
Decr. n. 3935 de 21 de Agosto de 1867Pron:ulga o
Accrdo de 23 de Mnio do dito anno, para regular a execu-
o do Art. 13 da Conveno Consular com Portugal de 4 de
Abril de 1863, promulgada pelo Decr. n. 3145.de 27 de
Agosto do meamo anno.
Decr. n. 4075 de 18 de Janeiro de 1868Promulga a De-
claraSo de 7 de Setembro de 1867, para firmar o sentido, e
modo de execuo, do Art. 9 da Conveno Consular com
a Suissa de 26 de Janeiro de 1861, que foi promulgada pelo
Decr. n. 2955 de 24 de Julbo de 1862.
Av. n. 605 de 17 de Dezembro de 1869--As questes acer-
ca do espolio de Subditos Portuguzes, que deixao viuva
brazileira, e filhos menores, esto resolvidas pela Resoluo
n. 1096 de 10 de Setembro de 1860, e Decr. n. 3145 de 27
de Agosto de 1863, que promulgou a Conveno Consular de
4 de Abril d'aquelle anno.
Decr. n. 5533 de 24 de Janeiro de 1874Promulga a
Conveno de 22 de Abril de 1873 com a Gran-Bretanba
sobre attribuiSes consulares, na qual, Art. 4, R com dois
Memorandos, ha estipulaOes peculiares para os casos de fal-
lecimento dos respectivos subditos.
(47) Arts. 309 e 310 do Cod. do Com., Art. 9 do cit.
Decr. n. 855 de 8 de Novembro de 1851, Regul. n. 737 de
25 de Novembro de 1850 Art. 21 1 e 2% Regul. n. 738
da mesma data Art.' 18 n. 9, Regul. n. 1597 do 1 de Maio
de 1855 Arts. 2, e 12 4, e Regul. n. 2433 de 15 de Junho
de 1859 Art. 10.
 31

1. Os ausentes no Exercito em tempo de guerra, que

por tal motivo no podem comparecer no logar para onde so
citados:
2. Os ausentes em Embaixadas, Legaes, e Commis-
ses extraordinrias, e temporrias, de qualquer natureza que
sejo, cuja durao pde sr de qualquer modo defmida (48).
Art. 37. No gozo de tal beneficio os que se-acharem au-
sentes em Embaixadas, Legaes, e Commisses ordin-
rias (49).
Art. 38. Em todos os casos de Embaixadas, Legaes, e
Commisses ordinrias, no deve comtudo ter logar contra o
ausente a citao em comeo de demanda; seguindo-se este
respeito o que- se-acha disposto nas Leis do Processo sobre a
citao dos Agentes Diplomticos (50).
Art. 39. Aos ausentes em logar incerto, ou em logar certo
perigoso, que tiverem de sr demandados, se-permittc citar
por edictos, informando-se primeiramente o Juiz por inquiri-
o sobre a necessidade desta citao excepcional. Proceden-
do-se de outra maneira, ser nullo o processo, que da citao
resultar (51).

(48) Alv.-de 21 de Outubro de 1811 S\

(49) Cit. Alv. de 21 de Outubro de 1811 3 m fin.
(50) Cit. Alv. de 21 de Outubro de 1811 4". As Leis do pro-
cesso, que refere-se o Art., sao Ord. L. 3 T. 4, e T. 33
5.
(51) Ord. L. 2 T. 53 1% e L. 3 T. 1 8'. A lei nao
manda nomear Curador estes ausentes, mas o Juiz da Causa,
justificada a ausncia, sempre o-noma. Esta a praxe do
Fi?ro.
Disps. Provis. de 29 de Novembro d 1832 Art. 2% Eegul.
Com. n. 737 Arts. 39, 45, 53 1% e 54.
 32

Art. AO. As pessoas so singulares, ou colleclivas. So

pessoas colleclivas as Cidades, Villas, Concelhos, Confrarias,
Cabidos, Prior e Convento, marido e molher, irmos em uma
herana; e outras semelhantes, que se-considero como uma
pessoa (52).

Os Praxistas exceptuo dois casos, em que nao tem logar

esta citao por edictos ; saber, nas causas de reconhecimen-
to e assignaao de dez dias, e nas de juramentod'alma; porm
nao ha lei, que d apoio esta limitao ; e o Regul. Com.
n. 737 nao a-tem feito. Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 960
no coherente nesta parte com a doutrina da Not. 203.
A justificao de ausncia no Juizo de Paz para o acto con-
ciliatrio no dispensa outra justificao para citao inicial
no Juizo Contencioso. Tal a praxe, sem nenhuma utilidade,
e com g-rave prejuzo das partes.
(52) Ord. L. 1 T. 31 P, T. 84 3, e L. 3- T. 78 princ.
el.
Marido e molher : Porque vivem na sociedade conjugai,
que sociedade-universal de bens, ou pelo menos de interes-
ses. Toda a sociedade ( no ter somente existncia entre os
scios, como a colnia parciariaArts. 633 e 654 Consold.,
sociedade em conta de participao, de capital e industria
Arts. 317 e 325 Cod. do Com.), pessoa coUectiva.
Todas as pessoa.^ collectivas SO pessoas moraes on juridicas,
porm ha pessoas juridicas, que no so collectivas, como os
estabelecimentos de ufdade publica, que tem patrimnio .seu
Savigny Dir. lom. Tom. 2" pag. 237 Not.
Irmos em uma herana: Porque acho-se na communhao
dos bens da herana pro iniviso ; e toda a communhao, de
beus, ou de interesses, casual ou convencional, tambm con-
sidera-se pessoa coUectiva.

3 . ' ED.

Ord. L. 1 T. 62 46As quaes trz pessoas se no enten-

der marido e molher por uma pessoa, somente se-declarar o
marido e molher por primeira c segunda pessoa, e o que der-
radeiro delles fallecr possa nomear a terceira.
 33

Av. n. 358 de4 de Agosto de 18G2Uma Freguezia no

pode ser considerada Municipio, emquanto no se-insialla a
respectiva Cmara,
Av, n, 44 de 26 de Joneiro de 1867Quando o Estado fuuc-
ciona como pessoa civil, contractando com um particular
respeito de um direito individual, sujeita-se como qualquer
cidado Lei Privada e ao Pcdur Judicirio. Vid. Not. ao
Art. 884.
Os casos oppostos ao deste ultimo Av. so os doConten-
cioso Administrativo, suLre qne vrsao as disposies cita-
das nos Apont. Jurid. de Motta, o a recente Obra de H. do
Reg-o Barros, noticiada pelo Direito (Revista) de 1874 " Vol.
pag. 541.
Pessoas singulares:Mas como ii pessoas singulares , so
palavras da cit. Ord. L. 3 T. l' 1."
Pessoas coUectivus : Foi qualificao niinlia, que agora sub-
stituo pela euniversaes. Universalidade (Bluteau) o con-
trario de singularidade. Em verdade a cit. Ord. L. 3' T. 78
princ. diz : e estes convm somente s universidades das Ci-
dades, Villas, Concelhos, Collegios, Confrarias, e quaesquer
outros semelhantes, quando juntamente fazem seus actos..
Acrescente-se pois no texto do Art-, 40 szipra a palavraColle-
giosentve as duasConcelhos, Confrarias.
Cabidos :Jst na cit. Ord. L. 1 T. 84 3'', onde tambm
estUniversidade, com inicial gnande designando Estabe-
lecimento Sciontifico. Acrescente-SG pois tambm no texto do
Art. 40 supra a ])-lavva Unh-ersidades.
Prior e Convento:Erdk na cit. Ord. L. 1 T. 31 1:ma-
rido e molhr, ou Prior e Convento.
Marido e molhr:Est nas duas cit. Ord. L. 1 T. 31 1,
e T. 84 3% qu'; so havidos por um corpo.
Irmos em uma herana:Est na mesma cit. Ord. L. 1"
T. 84 3'.
Em recapitulao, reprovo portanto qualquer diviso de pes-
sss, que no seja em singulares, ou universaes. E assim re-
provo a do ir. Civ. Brazil. de Ribas pag. 6 em naturaes ou
jurdicas. Neste ultimo epitheto lia pleonasmo, que se-des-
laz nos de pessoas m,oraes e pessoas religiosas.
Aceito a observao de Rebouas este Art., porque agora
corrijo a Not. supra da 2 Ed., e digo: Todaa as pessoas
universaes sao colltclivas, ou a coUeco seja de cousaspersoni.fi'
codas, ou seja de pessoas singulares. Citei Savigny Dir. Rom.
 u
Art. 4 1 . As Igrejas tambm gozo do beneficio da resti-
tuio (53).

Tom. 2 pag. 237 Not. s para indicar esta subdiviso das

pessoas univeraaes, e nao porque elle dicesse nao serem col-
lectivas. As collecOes de possas nao auferem o exterior
sempre physico das pessoas, porque as universaes apparecem
nas figuras visiveis dos seus representantes necessrios. Des-
tes^pepresentantes o primeiro o Legislador.
(53) Ord. L. 2 T. 1 6% Ass. de 30 de Agosto de 1779.
A Ord. L. 3' T. 41 4, quauto ao beneficio da restituio,
ampla, referindo-se geralmente ao Direito Romano. Os
Praxistas o-fazem extensivo ao Estado, s Misericrdias,
Confrarias, e Cmaras Muuicipaes, pelos factos ou omissOes
de seus agentes ou aministradres. As InsrtucOes de 10 de
A.bril de 1851 Art. 17, dadas pelo Conselheiro Maia aos Pro-
curadores Fiscaes, declarao, que tal privilegio compete
Fazenda Nacional.Os presos nao tem'restituio, porque
a Lei de 11 de Setembro de 1830 rovogou a Ord.*L. 3 T. 9
12.-Tanabem tilo a-tem as viuxas..Vid, Art. 159.
Vid. Pjrdigao Man. do Procur. dos Feit. 44.
As Igrejas tm hypotheca legal sobre os immoveis de seus
thesoureiros, prepostos, procuradores, e syndios. Vid. Nota
ao Art. 69.
3." ED.

A Lei de 11 de Setembro de 1830 (Rebouas Observ.

ag." 14) nao revogou em caso algum o beneficio de restituio
S o 12 da Ord. L. 3 T. 9, etc. Revogou, porque esta Ord.
prohibia a citao dos presos, que (Per. e Suz. Linh. Civ.
89 n. 9, e N'ot. 218 n. 3) nao podia sr feita sem Proviso
Regia. Se a Lei de l de Setembro de 1830 permittio a citao
dos presos, concedendo-lhes outros..favres, cessou o motivo
da restituiorcausa sublata tollitur effectus. Quanto mais,
que esta Lei diz no Art. 6:Fica revogada a Ord. L. 3
T. 9'^ 1 2 - .
A negativa (Rebouas Observ. pags. 14 e 15) do benefi-
cio de restituio s vivas somente pde sr sustentada em
vista do Ass. de 29 de Maro de 1814, etc. Respondo
com a Not ao Art. 159 tn/^ra, que por erro typogapbico da
2.* Ed. foi apontado como 155.
 35

TITULO II

DAS GOUSAS

Art. 42. Os bens so de trs espcies: moveis, immoveis,

e aces exigiveis (l).

(1) Lei de 20 de Junho de 1774 17 e 27. Esta divisSo tem

eFeito, tratando-se da penhora de bens nas execues de
sentenas. Os direitos e aces contSo-se entre as cousas mo-
veis, ou immoveis, conforme a natureza do objecto, que se-
referem Art. 47 Consolid.
Na classe dos bens moveis entrSo os serooventes, e nadasse
dos semoventes entro os escravos.
Posto que os escravos, como artigos de propriedade, devao
ser considerados cousm:; nSo se-equiparao em tudo aos outros
semoventes, e muito menos aos objectos inanimados, e porisso
t.e$ legislao peculiar.
Tratando dos ndios do Brazil, diz o Alv. de 6 de Junho de
1755 :~p3ra que todos sejao havidos por livres sem depen-
dncia de mais prova do que a plenissima, que seu favor re-
sulta da presumpEo que est pela liberdade; emquanto por
outras provas tambm plenissimas, e taes, que sejao bastantes
para.elidirem a dita presumpao, se nao mostrar queffectiva-
mente sao escravos; incumbindo sempre o encargo da prova
aos que requerem contra a liberdade, ainda sendo ros Estas
palavras encerrao uma regra geral de direito sobre a liberda-
de das pessoas.
Pela sua natureza (Alv. de 16 de Janeiro de 1759) as causas
sobre liberdade nao admittem estimao (libertas ihaslimabilis
res estL. 106 Dig. de rg. jur.), e porisso excedem sempre a
alada, quando se-julga contra a liberdade; nao assim, quando
e-julga favor da liberdade, visto que para oappellante seu
contendr um objecto de propriedade.
Os escravos (Av. n. 16 de 13 de Fevereiro de 1850) sSo
inhabeis para adquirir por argumento da Ord. L. 4' T. 92 pr;
Em verdade, se po esta Ord. pe succedr o filho, que o ho-
mem solteiro houver de escrava alheia, se por morte de seu
pai ficar forro; segue-se, que nao pde succedr, se por morte
de seu pai ainda fr escravo ; e nao pde succedr, porque nao
C. L, C.
 36

pde adquirir. Tolera-se todavia em nossos costumes, que os

escravos posso dinlieiro, e bens moveis! (Vid. Nots. aos
Arts. 982 1.% e 993 5.% infra).
Os escravos deixao de ser taes pela alforria ou manumissao
(inannmissio astdalio libertalislnst princ. de i6erw.j,eesta
pde ser dada titulo oneroso, ou gratuito. titulo gratuito,
por acto entre vivos, ou por disposio de ultima vontade.
Nao conhecemos os outros modos de manumissao do Direito
Romano,
Como a alforria pde sr dada por fideicommisso, prazo,
ou debaixo de condio, ha um estado mdio entre a escravi-
do e a liberdade; e os escravos quese-achao nesse estado, tm
a deaominaao deestado-livres^. Entende-se ^ov--eslado-li-
i;reaquelle, que est destinado sr livre depois de certo
tempo, ou depois do cumprimento de uma condioL, i" pr.
Dig> de staiub,
A Condio do estado-livre tal, que, sr vendido, nada
perde <io direito que tema sua liberdadeL. 2" Dig. desLatulib.
O herdeiro do testadr nao pde tirara liberdade de um es-
tdo-irc. No o-prejudic5o, nem a alienao, nem aprescrip-
ao, desde que se-cumpre a condio da liberdadeL. 13 Cod.
de testam, manumis^
O herdeiro nao pde deteriorar a condio do eslado-iipre
L. 33 Dig. e slatali. Salvo, se a alforia tem sido dada sob
condio de que o herdeiro nao o-vendaL. 30 Dig. destatulib.
O cstudo-livre quasi em nada differe dos outros escravos, e
porisso esl sujeito s mesmas p&nasL. 29 Dig. distalulib.
Revogada pela L. 9* 16 Dig. de pmnis, que manda punir o
esi^'livre como se fora livre.
O esto-Uvre pde sr abandonado para reparao do datn-
o, que houver causadoL. 9 pr. Dig', d stmuUb\ Vid. Not.
ao Art. 801.
O esado-Uirificalogo livre, se o-vende o herdeiro, quem
elle estava obrigado servirL. 3 ' 17 Dig. de sMulU).
Os Elhos de uma eskdo-re nascem escravos do herdeiro
L. 16 Dig. de slwli. Tenho sempre opinado em contrario,
seguindo como mais razovel a disposio do Cod. da Luiziana
Art. ^ 119,. qu dizi O filho nascido de molr, que tem
adquirido um direito absoluto sua liberdade futura, segue
a sorte de sua mai e fica livre na poca determinada para sua
alforria, ainda mesmo que venha fallecr antes dessa poca.
No temos lei, que autorise alforrias tcitas, e apenas
Provisv l* de 15 de Dezembro de 1823 d noticia de um caso
 37

dellas, e sem que o-admitta, saber, quando o senhor aban-

dona seu escravo doente. Veja-se na Not. ao Art. 208 infra
outro caso de alforria tcita.
Nao ha alforria (L. 17 1" Dig-. qui ei a quib. manumis), se
o senhor, nao tendo inteno de libertar seu escravo, e s a,
de isenta-lo de castigo, dectara falsamente em Juizo que livre.
Sobre escravos da Nao, que pretendao libertar-seOrd.
n. 160 de 30 de Outubro de 1847, e n, 7 de 8 de Janeiro de
1853. Vid. Man. do Proc. dos Feitos Addit. ao 57 e Not. 145.
Aces exigiveisSohre o que se-deva entender por acpes
assim qualificadas, consulte-se LobEo Trat. das Execu. 337,
382 387, e 400 405, que mui sensatamente tem criticado
os 17 e 27 da Lei de 20 de Junho de 1774. O caso , que,
nSo permittindo essa Lei que os crditos, direitos, e acOes,
do devedor executado se-avaliera, arrematem, e adjudiquem,
como bens de 1", e 2' espcie; e mandando somente que as cha-
madas aces exigiveis se-arrematem pela sua liquida e verda-
deira importncia (como se houvesse interesse para alg-uem
em arrematar dividas sem deduco, pr mais seguras que
sejao), ou se arrematem real por real (arremataao esta, que
hoje se-denominarea d real, e que antes uma adjudi-
cao ao credor exequente para appliear seu pagamento o
que fr cobrando) ; v-se ao contrario todos os dias em nosso
Foro a arremataao de dividas pelo preo que podem alcanar
em praa, preo que quasi sempre muito inferior ao valor
nominal dellas. Desta discordncia entre a legislao vigente,
e a praxe, resultao embargos de nuUidade das arremataOes,
ou de leso enorme e enormissima, fundados na generalidade
da Ord. L. 4' T. 13 6". E um deplorvel estado de cousas,
tanto mais porque o Art. 524 do ReguL n. 737 de 25 de No-
vembro de 1850 dispe, que os devedores do executado sejao
demandados pelas acOes competentes, precedendo arremata-
ao ou adjudicao na frma prescripta pela Lei de 20 de
Junho de 1774? Vejo entretanto, que o Art, 864 do Cod- do
Com, permitte aos administradores de massas fallidas yendr
as dividas activas dellas, que forem de difficl liquidao, ou
cobrana; vejo que o Ari, " da Tabeli das porcentagens dos
curadores, depositrios, e administradores, das massas falli-
das, distingue as dividas activas conhecidamente perdidas;
e at vejo, em relao Fazenda Nacional para pagamento
da taxa de heranas e legados, que o Art, 19 do Deer. de 16
de Dezembro de 1860 manda yemlr em hasta publica no
 38

JUZO do inventario as dividas activas da herana, que se

possao reputar incobraveis, ou de difficil liquidao, por in-
solvabilidads, fallencia, oit outras circumstancias dos deve-
dores.
3 . ' ED.

Av. n. 324 de 22 de Setembro de 1857A liberdade con-

cedida, com o nus de servio por algum tempo, perfeita.
Decr. n. 2160 do 1 de Maio de 1858Mandando proce-
der nova matricula geral de todos os escravos sujeitos
taxa.
Decr. n. 2201 de 26 de Junho de 1858Isenta do impos-
to do sello os acts promovidos, e quaesquer ttulos e docu-
mentos apresentados em Juizo favor dos que litigao por
sua liberdade.
Av. n. 13 de 19 de Janeiro de 1859Deve sr observado o
Regul. Provincial da Provncia de Minas relativamente escra-
vos nao reclamados por seu senhores depois de certo tempo.
Decr. n. 2833 de 12 de Outubro de 1861Altera o Art.
3 1", e Art. 6 2, do Decr. n. 2699 de 28 de Novembro
de 1860, que regula a transferencia de escravos, e arrecada-
o do imposto da meia siza.
Av. n. 54 de 9 de Fevereiro de 1870Nao escravo quem
por mais de trz annos achar-se no gozo de sua liberdade,
e como livre servio na Armada; cumprindo intentar em
Juizo quem recla,mal-o a acao, que tiver direito.
Av. n. 158 de 15 de Junho de 1870O facto de ter tido pra-
a na Armada constite presumpao de liberdade: e sem que
esta seja iludida em Juizo competente, nao pde o indivduo
reclamado continuar preso; cumprindo aos interessados
usar dos direitos, que possao tr contra o dito indivduo.
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871Liberta os filhos
de niolhr escrava, que ulterormente nascerem ; e os escravos
da Nao, e outros.
Decr. n. 4815 de 11 de Novembro de 1871InstrucOes
para execuo *do Art. 6 1 desta Lei da libertao do
ventre.
Regul. n. 4835 do 1 de Dezembro de 1871Matricula espe-
cial dos escravos, e dos filhos livres de molhr escrava.
 39

Decr. n. 4960 de 8 de Maio de 1872Altera o Regul.

n. 4835 cima na parte relativa matricula dos filhos livres
de molhr escrava
Av. n. 397 de 22 de Outubro de 1872Em vista do Art.
4 6* da Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 nao
competem emolumentos aos Tabelliaes pelo registro das cartas
de liberdade.
Decr. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872Regulamento
Geral para execuo da mesma Lei n. 2040 de 1871.
Av. n. 248 de 24 de Julho de 1874Sobre a escripturaSo e
entrega de quantias provenientes do peclio de escravos.
Av. n. 480 de 18 de Dezembro de 1874 -A entrega, s
Thesourarias de Fazendas de quantias provenientes de pe-
clio de escravos deve sr acompanhada de guia da Autori-
dade competente.
Av. (na Uev.DireitoYol. 8% pag. 186) de 23 de Junho
de 1875Depois da Lei de 28 de .Setembro de 1871, na qual
estatuio-se que ningum mais nasceria escravo, sao absoluta"
mente livres os filhos das alforriadas condicionalmente, sem
embargo de terem sido levados matricula.
A classificao de bens immoveis, moveis, e sem,ovenes, ap-
parece no Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Arts. 2 e
5 n. 1', e n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Arts. 1 e 2'
n. 1', sobre o imposto de transmisso de propriedade. Pde
passar, comtanto que se-a-decomponha em dichotomicar, en-
tandendo-se que nella bens sEo cousas. Bens s5o objectos ideaes,
e portanto nSo sfto immoveis, nem moveis, nem semoventes.
Eis a decomposio. As cousas sao moveis, ou immoveis. As
cousas moveis sao semoventes, ou amoviveis.
Assim como as pessoasfraona extenso divididas em sin-
gulares ou universaes, as cousas tambm na extenso devem
sr divididas em singulares ou wiiversaes. E' a diviso mais
elevada. As cousas, como as pessoas, mostrSo-se em collec-
Oes ; e quando as cousas em collecao nao sSo personificadas,
sao cousas universaes; umversalidades de fado, que nao se
confundao com as universalidades de direito, como exactamente
recommenda Zachar. Div. Civ. Ed. Belga Tom. 1 pag. 139.
As collecOes de cousas nao auferem o exterior sempre physico
das cousas, porque as universaes apparecem nas frmas vis-
veis de suas representaes escriptas. Destas representaes
a primeira a, Lei.
 40

Art. 43. As prestaes perptuas ou vilalicias de rendas,

penses, tenas, e foros, seguem a natureza dos irnmoveis (2).

Aces exigiveis (Reb. Observ. pag's. 16 e 17) avaliao-se,

ponderando-se os gros de probabilidade de sua cobrana,
deduzidas as despezas extrajudiciaes e judiciaes. Difficem
rem poslulasli! Engano patente de jure constituto por qual-
quer de suas sortidas ! Pela 1", porque em verdade a Lei de
20 de Junho de 1774 17 e 27 no manda fazer taes avalia-
es : Pela 2% porque o Ass. de 23 de Maro de 1786 trata de
rendas e alugueres dos prdios penborados, que nao sSo divi-
das aciivas : Pela 3% porque no caso dessas aces exigivies a
arrematao real d rea presuppOe a inutilidade da avaliao :
Pela 4% porque Lobo Trat. das Exec. 337 reconhece a nossa
interpretao, dizendo: A Lei de 20de Junho de 1774 17
e 27 parece, que fixou os justos preos das aces exigiveis na
sua- mesma importncia. Ha erro na distinc5o desse Pra-
xista sobre dividas inexigveis ou de difficil e duvidosa cobrana,
para nao reputal-as comprehendidas na cit. Lei de 20 de
Junhp de 1774. Dividas inexigiveis s5o as suspensas por con-
dies, e portanto incobraveis antes do futuro evento. As
de difficil e duvidosa cobrana esto indistinctamente com-
preendidas na Lei, fixadas em suas respectivas importncias.
(2) Ord. L. 3 T. 47 princ, e L. 4 T. 48 8." A distinc-
ao entre rendas de locaes por mais ou menos de dez
annos cessou com a disposio do Alv. de 3 de Novembro de
1757. Tambm seguiao a natureza dos immoveis os direitos
reaes, padroados, e as jurisdices. Nao temos hoje Donatrios
da Coroa, nem particular algum que exera esses direitos
da Soberania Nacional, inseparveis dos Podres Polticos,
quem forEo delegados. Os officios, que a Ord. L. 4 T. 48
princ. tambm pOe na linha dos immoveis, sao meras ser-
ventias, nao se-eonferem titulo de propriedadeLei de
11 de Outubro de 1827, O Alv. de 23 de Fevereiro de 1771
suspendeu os de 21 de Junho de 1766, e 30 de Agosto de
1768, que, violentando a natureza das cousas, mandava con-
siderar asaplices (aces) das companhias bens estveis e
slidos, que, podiao sr vinculados, e nao bens de terceira
espcie. A Lei de 15 de Novembro de 1827, que fundou
a.Gaixa d'Amortisaao, nSo manda que asAplices da divi-
da publicase-re-pntem bens immoveis. Esto pois sem vi-
gor 03 Alvs. de 31 de Janeiro de 1775 3", de 13 de Maro
 41

ae 1797 5 e 7, de 23 de Janeiro de 1801, e de 7 de Maro

de 1801 4, que attribuiao esta qualificao s antigas
aplices da divida publica, e aos padres de juros, para o effei-
to de nao poderem esses ttulos sr possudos sem licena
pelos corpos de mao-morta.Veja se o Art. 44 da Lei de 8
de Setembro de 1845, e Decr. de 28 de Novembro de 1849.
E' certo, que violenta-se a natureza das cousas, quando se-
manda considerar bens immoveis aplices da Divida Publica,
acOes de companhias de commercio e industria, e quaesquer
direitos perptuos ou de longa durao. Entre esses direitos,
e as cousas immoveis, nao ha mais que uma analogia,
ou semelhana, no ponto de vista da durao ; porm a cen-
aura> que tenho feito, remonta ao disposto na Ord. L. 3 T.
47 p r i n c , cabe essa Ord., e nao aos Alvs. de 23 de Feve-
reiro de 1771, 30 de Agosto de 1768, 31 de Janeiro de 1775
3% 13 de Maro de 1797 5 e 7, 23 de Janeiro de 1801,
e 7 de Maro do mesmo anuo 4, que nao forao mais do que
uma applicaao ou conseqncia daquella Ord. L, 3 T. 47
princ. As Aplices da Divida Publica sao ttulos de rendas
perptuas, e poriss comprehenddas naquella Ord., que
attribue s rendas perptuas a natureza de immoveis. Modi-
fiquei pois minhas idas sobre este assumpto na parte relati-
va s Aplices da Divida Publica, o que me-parece fora de
duvida; e de tal modificao resulta a preciosa conseqn-
cia, de que o maridjo nao pde alinar sem outorga da mo-
Iher Aplices da Divida Publica pertencentes ao casal.

3," ED.

Reguls. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 5' n. 2% e

n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 2 n . 2-Sao sujei-
tas ao imposto de transipissao de propriedade as Aplices da Di-
vida Publica Interna (Decr. n. 4113 de 4de Marco de 1868
Art. 1) .
Os mesmos Reguls. n. 4355 Art. 5 n. 3, e n. 5581
Art. 2* tt. 3Tambm sao sujeitos ao dito imposto os Titu-
loj de Divida Publica Estrangeira.
O mesma Eegul. n. 5581 Art. 25 n. 7, revogando o de
n'.4i55 Art. 7 n. 7Para liquidao do dito imposto, o valor
das pnss vitalicias ser o producto da penso de um anno
multiplicado por 5..
 42

Os mesmos Reguls. n. 4355 Art, 5 n. 8, e n. 5581

Art. 7" n. 8Para liquidao do dito imposto, o valor dos
Ttulos da Divida Publica SQvk o mdio do marcado.
Qaal o valor mdio do marcado, para o effeito dos ct.
Reguls. n. 4355 Art. 5 n, 8, e n . 5581 Art. 7' n. 8",
ou para qualquer outro effeito ? O calculado entre o mximo
e o minimo da respectiva cotao diria, segundo b Regul.
n. 806 de 26 de Julho de 1851 Art. 41 n. 6, e Art. 43.
Qual porem o dia dessa cotao, nas transmisses intefc vi-
vos, e nas transmisses causa mortis'?
Quid, se_naohouver cotao? Vid. Azevedo Castro Annot.
aos cit. Reguls. d imposto de transmisso pag. 32 Not. 103,
Aplices da Divida Publica (Rodrigues Miscell. pag. 31)
sao consideradas na classe de bens de raizConsolid, Art, 43
Not., 2" Ed. O Sr, Conselheiro Rehouas, em suas Observa-
es este Art., nao combina com a doutrina, e entende que
pertencem classe dos moveis.
Tambm nao combina o Liv. dos Dir. deFam. Not. 2*
pags. 378, e 379. Os Apontam. Jurid. de Mott. pag, 23 foro
publicados antes da minha 2 Ed,, e porisso transcrevero
em contrario minha abandonada opinio da 1 Ed.
Ao primeiro illustrado Discordante respondo:
1. O recebido contra razo do direito nao se-deve produzir
para conseqncias, aphorismo da L. 14 Dig. de legib., e 141
dereg.jur. Opinando pela immobilidade das Aplices da
Divida Publica, tenho contra mim o recebido, tenho em meu
favor o direito e a razo do direito naOrd, L, 3.*T. 47 princ,
6 L. 4 T. 48 8; nao tiro conseqncias do recebido, tiro
conseqncias da Lei. Logo, protege-me o invocado aphorismo:
^. Revogao de uma lei suppO a existncia delia. Ne-
nhuma lei manda, que as Aplices da Divida Publica nao se-
repetem bens immoveis, antes lei temos mandando ,reputal-as
taes. Logo, nao possivel aqui a revogao do negativo, sim
6, Unicamente, a revogao do affirmativo :
3. Ou o Regul. n, 737 de 25 de Novembro de 1850 Art
512 2% admittia, ou nao admittia, a comprehensao lgica dss
Ords. citadas em relao s Aplices da Divida Publica, pe
admittia, derogou-as para o effeito somente da ordem dos ^^ei-
nhres commerciaes, como para um s effeito converteu Cbd.
Com. Art. 478 as embarcaes em bens immoveis. Seno
admittia'; foi coherente ao seu'pensar; mas sem tolhc p(nsa-
 43

rea diversos em tudo, quaato nSo fosse ordetn dos penhores

commerciaes :
4. Nada prova o Art. 529 do Cod. Civ. E r a n c , porque,
se agora a legislao desse paiz declara moveis as rendas
perptuas sobre o Estado, outr'ora (antes da Revoluo de 1789)
as-declarava immoveis, como fcil vr nos Commentadres.
Ao segundo nao menos illustrado Discordante respondo :
1. Sendo certo que a legislao portugueza equiparava as
anligai Aplices aos bens de raiz, tenho a maior do meu syl-
logismo por generosa concesso de meu adversrio :
2. Esta legislao nSo pde sr applicada s nossas Ap-
lices, taes como as-creou a Lei de 15 de Novembro de
1827. Foi suppasiao minha na 1' Ed. da Consolid., e tao
errnea, que renunciei na 2" Ed. :
3. As Aplices da Divida Publica nao sao por sua natu-
reza immoreis, s a Lei pde adjectivar-lhes esse caracter fic-
tcio . Tambm o mesmo digo rebus sic stantibus, observan-
do simplesmente que a nossa herana legislativa portugueza
tanto foi de realidades como de fices. Contenda o Livro dos
Dir. de Fam. com o Alv. de 30 de Agosto de 1761, que re-
prova por absurda, e contra sua prpria natureza, a reducao
das Aplices bens da terceira espcie; dispute com o outro
Alv. de 21 de Junho de 1766, que a mesma reducao con-
demna porcontraria d m,esma natureza, pela qual as Apli-
ces contm ben slidos e estveis, que podem sr vinculados ;
interrogue ao Art. 529 do Cod. Civ. F r a n c , que diz :Sao
moveis pela determinao da lei as rendas perptuas sobre o
Estado :
Se absurdo n&o considerar taes Aplices bens immoveis,
ahi nao ha caracter fictcio; se sao immoveis por sua prpria
naturezapela mesma natureza, nao sao immoveis por faco da
lei; e se sao moveis pela determinao d lei, por que sao im-
moveis pela natureza. O legislador, que as-immobilisa, mira
a durao da renda, v immovel no tempo ; o legislador, que
as-mobilisa, s v immovel no espao:
4. Renda perpetua d titulo gratuito, renda perpetua d titu-
lo oneroso, tudo renda perpetua. Sao espcies na razSo da
eausa jurdica, e as espcies nao se-devem confundir, para
s achar uma, e negar a outra, ou embebr uma na outra.
Nao bastar o Art. 529 do Cod. Civ. Francz com as suas
rendas perptuas sobre o Estadol Veja-se ento o Esb. do Cod.
Civ. desde o Art. 2235 ao Art. 2269:
 M

5. Sao inalienveis as rendas perptuas e as vitalcias,

assentamentos da Ord. L. 4 T. 55 Sim, inalienveis sao
as constituidas d titulo, gratuito, porqu^eu fundo de consti-
tuio a pura liberalidade, para nao dizer que nao tem
fundo; porque tambm nao d!evodispor daquillo, que se-
me-deu s em considerao da minba pessoa. iVo, quanta
s constituidas ou reservadas d iuo oneroso, por um con-
tracto oneroso dedo ut des ; e porque cada um livre
dispor daquillo, que adquirio em troco do seu dinheiro, ou de
seua bens :
6. O resgatavel das rendas constitudas ou reservadas,
perptuas ou vitalcias (nas outras adquiridas titulo gratui-
to nao ha resgata, porque nao ha capital) nao Ihes-tira seu
caracter de perpetuidade ou vitaliciedade. Sao essencialmente
resgataveis, diz o Art. 2246 do Esb. do Cod. Civ,, diz o Art.
530doCod. Civ, ,Franc. E' um direito inauferivel do deve-
dor da renda, e a immobjlidade fica salva na inexigibilidade
o capital:
7. Nao tem sido tal a intelligencia pratica, na Caixa da
Amortisaao nao exige-se outorga da molhr para o marido
transferir suas Aplices; mas, contra esse uso, uso eu agora da
potente arma ministrada pelo primeiro Discordante, o apho-
rismo da L. 4 Dig. de^legib., e 141 dereg'.jur.quod
contra raiionem jris receptum est, non est producendum ad
consequentias. Aqui sim, temos direito, temos fina razo de
direito, contra um negalorio uso mal rec^ido.
8.' Em concluso falle meu syllegismo vencedor:
Taes rendas (letra da Ord. L. 3 T. 47 princ.) seguem a
natureza e qualidade dos bens de raiz, por taessao havidas, e
julgadas:
Ora, saotoesrendas as Aplices da Divida Publica:
Logo, as Aplices da Divida Pblica seguem a natureza e
qualidade dos bens de raiz, e por taes sao havidas e julgadas.
Fixada a ida de Aplices da Divida Publica, foi uma vio-
lao decontracto o Art. 20 da Lei n. 1507 de 26 de Setem-
bro de 1867, que revogou o Art. 37 da Lej de 15 de Novem-
bro ael827. Este Art. 37 isentava as Aplices do imposto de
heranas e legados, que agora pgao, como tem regulado o
Decr. n. 4113 de 4 de Maro de 1868, e confirmado us dois
Regais, de 1869 e 1874 sobre- o imposto de transmisso de
propriedade.
 45

Art. 44. So immoveis os bens por sua natureza, pelo seu

destino, ou pelo objecto que se-applico (3).
Art. 45. So immoveis por sua natureza:
Os prdios urbanos, e rsticos:
Todas as arvores, e fractos, cmquanto adhercntes ao
solo (4).

(3) InstrucCies do 1 de Setembro de 1836 Art. 5."

3.'5D.

Regfil. n. 5581 de 31de Maro de 1874 Art. 15 n . 1, 2,

e 3'-Sao immoveis para o effeito de sr devido imposto de
transmisso de propriedade:
1. Os bens de raiz por sua natureza (Prov. de 8 de Janeiro
de 1849, Instr, do 1' do Setembro de 1836 Art, 5, Ord. n.
251 de 19 de Novembro de 1853 ) :
2. Os reiiutads taes por destino (Prov. e Instr, citadas, Ord.
n. 143 de 4 de Outubro de 1847):
3*. Os que pelo objecto que se-applic5o particip5o dessa
natureza (Disposies citadas ).
Esta theoria, como reconhece Demolombe Propriet, n. 331,
pode sublevar dificuldades mui srias.
(4) Resol. de 16 de Fevereiro, e de 16 de Setembro
de 1818; Prov. de 8 de Janeiro de 1819, e citadas Instmc-
Oes Art. 5."
Prdios urbanos e rsticosem cbao livre ou foreiroOrd.
n. 251 de 19 de Novembro de 1853. A alienao de prdios
em cba foreiro alienao do domnio til, de que falia essa
Ord. O direito real, que tem o empbyteuta, considerado
como se fosse o direito real de domnio, e porisso semelhan-
a deste se designa pelos immoveis, sobre que recahe. Nao
havia pois razo para o Man. do Procur. dos Feit. 528
n. 4 classificar parte o dominio ulil. Nesta mesma censura
incorre o Art. 2 1 da novssima Lei hypothecaria, decla-
rando sr objecto de hypotheca o dominio til, etc.

3 . * ED.

Arvoresconsiderao-ae] juridicamente, em suas razes por

se dilatarem sob o solo, em seus ramos por se dilatarem sobre
 - m-
Art. 46. So iramoveis por destino todos os Instrumentos
de agricultura, uteusilios das fabricas, alambiques, gados dos
engenhos, e outros estabelecimentos, emquanto se-acho elles
unidos, -e no podem sr separados sem interrupo dos res-
pectivos trabalhos (5).

o solo, provocando assina questes entre titulares de prdios

confinantes. Dilatando-se sobre o solo do visinho, e causan-
do-lhe prejuiso resultante da sombra, ou do outra causa, pro-
cede a regra de responder cada um por si, e pelas causas de
sua propriedade.
Fructoscomo nome de fructosnaturaes, por opposiao aos
fructos civis, isto , rendas de qualquer cousa.
Em quanto adherentes ao soloo que extensivo arvoredos,
arbustos, plantaes, plantas.
Fructos pendentes sao s unidos aos respectivos vegetaes.
Fructos percebidos sao os colhidos.
Fructos perdpiendos os que nao forao colhidos, mas deviao
ser colhidos.
Fructos exstantes sao os colhidos ainda em sr na posse ds
quem os-colheu.
Fructos consumidos os colhidos, j gastos, ou alienados, por
quem os-colheu.
Veja-se Alm. e Suuz. 'I'rat. das Arvores na Dissert. 8" do
Facisc.
(5) Leis citadas, eDecis. n. 143 de 4 de Outubro de 1847.
Nao assim o gado, e bens moveis nao reunidos aos immo-
veis, por nao serem do servio e parte integrante dos estabe-
lecimentosCit. Decis. de 4* de Outubro de 1847. Nem os
objectos, que possao ser tirados sem ruina ou deteriorao dos
immoveis, ou dos estabelecimentosAv. n. 367 de 6 de No-
vembro de 1856.
Sao accessorios dos immoveis (Art. 2 2 da novssima
Lei hypothecaria) para o effeito de poderem ser objecto de
hypotheca com os mesmos immoveis.
3 . ' ED.

O Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 sobre o imposto

de transmisso de propriedade attendeu no Art, 9 s trans-
misses imultaneas de immoveis, e moveis, ainda quando
 47

Art. 47. So immoveis pelo objecto que se-applico;

O usufructo das cousas immoveis:
As servides:
As aces, que tendem reivindicar algum immovel (6).

estes se nao reputem immoveis por destino, mandando cobrar

o imposto na razo da taxa dos bens du raiz sobre o preo
total; mas exceptuando os contractos e actos, em que se-es-
tipular designado preo para os moveis.
A excepao (Annibal Annot. ao cit. Regul. Not. 147)
somente relativa ao caso, em que os moveis nao fazem parte
integrantedos immoveis; porque, se fizerem, considerao-se
immoveis por destino (Consolid. Art. 46), e sao sujeitos ao
impoto na razo da taxa dos bens de raiz
pprova-se esta sensata observao.
O Regi. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 17 repete
a mesma disposio do antecedente n. 4355, ms accrescentn-
do na excepao do 1'.Os contractos, ou actos, quecompre-
hendrem escravos; devendo pagar-se destes, em todo o caso,
o imposto de transmisso de escravos.
Pertenas e acessrios sao as palavras tabellias, pelas quaes
abrangem as escripturas todas as cousas moveis^como partes
de um immovel. D'ahi resulta a immobilisaes.
Fructosso pertenas da terra.
(6) As Leis citadas ao Art. 45.
O usufructo das cousas immoveis, isto , o direito real de
usufructo sobre immoveis, e nao todo o direito de gozo rela-
tivo immoveis. Esse direito de gozo pde sr um direito
pessoal, como o do locaifario, o do commodatario com facul-
dade de gozar ; e nao se-paga siza nem pelo contracto de
locao de immoveis, nem por emprstimo ou concsseao gra-
tuita do gozo desses bens, nem pela sublocaao delles, nem
pdas cesses de arrendamentos. Paga-se porm^ela consti-
tuio do usufructo em immoveis por titulo oneroso, e pela
cesso do usufructo em immoveis de outrem tambm por ti-
tulo oneroso, porquanto estes contractos equiprao-se com-
pra e venda. Vid. Nots. aos Arts. 593 1 e 651.
As servides (que recabem sempre sobre immoveis), isto ,
constituio de servides tambm por titulo oneroso, que s
a que paga siza pelo mesmo motivo de equiparar-se com-
pra e venda. Nao a cessfto deste direito real, porque elle
intransmissivel separadamente dos immoveis.
 o usufructo e a servido sao reconhecidos como direitos
reaes no Art. 6 da novssima Lei hypothecaria, porm o
usufructo pde recahir sobre mmoveis ou bens moveis.
As aces que tendem d reivindicar algum immovel, isto ,
cesso 'de acOes de reivindicao de mmoveis por titulo
igualmente oneroso, sem o que uao se-equpra compra e
venda, e portant nao serpaga siza. uma applicaao da
regra da L. 15 Dig. de div. reg. jur.is qui aclionem habet
ad rem recuperandam, ipsam rtm habere videtur.
3 . ' ED.

Vd. Cunha MirandaDir. de Usufructo.

Reputem-se no escriptas as distincOes da Not. cima
em relao ao imposto da siza, pois que este, com o da taxa
de heranas e legados, e outros, forao reunidos no de trans-
misso de propriedade.
Reguls. n. 4355 de 17 de Adril de 1869 Art. 5 n. 4, e
n. 5581 de. 31 de Maro de 1874 Art. 14 n. 5. E' devido
o imposto dos direitos e aces relativag,aos bens, de que tra-
tao os nmeros antecedentes. Vd. Not. 118 ao Art. 593.
Compreendem-se no Art. 47 Consold. os direitos reaes de
uso, e de habitao (Art. 884 Not. infra), e assim pensa De-
molombe Propriet. n. 335. O usofructo d o direito real de
usaregosar cousa alheia. O uso e a habitao, dao somente
direitos reaes de usar sem gosar.
Nao se compreende porem no Art. 47 Consold. o quasi usu-
fructo, pois nao tem por objecto mmoveis, mas sim cousas fun-
gveis, de que o quasi-usufructuario ca devedor para pagar
com outras tantas em quantidade e valor. D'esta exjbenao.
vem distinguir-se (Coelh. da Roch. Dir. Civ. 608 not.) entre
quasi usufructo e mutuo. Distiacao va, porque, se no usufru-
cto o n proprietrio tem uma spesdibitumiri, sem duvida o
usufructuario o correspondente devedor d'essa esperana
passivainfinita. NSo ha legitimidade no usufructo, seno
quandosugeito ao ftdeicommisso.
As servides do Arfc. 47 Consold. sao as servides reaes, em
que o direito real compete mmoveis personificados. Usufru-
cto, uso, e habitao, tambm sao servides mas servides pes-
soaes, isto , que competem pessoas. O aspecto da Lei hy-
pothecaria de 24 de Setembro de 1864 nSo foi o activo os di-
reitos reas, sim o passivo cm a denominao de nus reas.
 49

Art. i 8 . So consideradas partes integrantes das Fabricas

de minerao, e de assucar, e lavoura de cannas, para se no
desmembrarem nas execues (7), as machinas, bois, cavallos,
e todos os moveis eTecliva e immediatamente empregados na
laborao das mesmas Fabricas, e lavouras (8).

(7) Os-escravos maiores de 14 annos, e as escravas maiores

de 12, tambm se-considerao partes componentes desses Es-
tabelicimentos, mas tao somente para se nao desmembrarem
nas execues. Das vendas de bens de raiz se-paga siza, que
imposto geral; das vendas de escravos o imposto diverso e
provincial da meia sizaOrdem n. 247 de 9 de Setembro de
1840.
(8) Alvs. de 6 de Julbo de 1807 2, de 21 de Janeiro de
1809 2, Lei de 30 de Agosto de 1833 Art. 2", Regul. n. 737
de 25 de Novembro de 1850 Art. ,531 2. o denominado
privilegio da inttgridade. Vid. Arts. 586 8, e 589.
Vulgarmente tambm se-denomina privilegio de senhor d'
engenho. Nao ba porm na disposio da Lei de 30 de Agosto
de 1833 alguma concesso de privilegio, e ao contrario esta-
belece no Art. 1, que as fabricas de minerao e de assucar,
e lavouras de cannas, ficao sujeitas s leis geraes das execu-
es. Desta maneira foi revogado o &ntigo privilegio de senhor
d' engenho dos Alvs. de 6 de Julho de 1807, e de 21 de Janeiro
de 1809, que isentaro da penhora essas propriedades, nSo
se-darem certas e determinadas circunstancias. Uma das leis
geraes das execues a estatuda pela de 20 de Junho de
1774 24, e pelo'Regul. Com. n. 737 (Art. 586 7 Gonso-
lid.), e nella se-comprehendem as propriedad.s de que se-
trata, do mesmo modo que quaesquer outros bens com todas
as suas partes integrantes. .V Lei de 3'0 de Agosto de 1833
explicou apenas no Art, 2 quaes erao as partes integrantes
"de taes propriedades, e a sua explicao nada tem de forcada.
Vid. Art. 38 1 do Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 859.
Attenda-se : essa Lei diz no Art. 1as fabricas de minera-
o e de assucar, e lavouras de cannas, no Art. 2 falia distin-
ctamente de fabricas, e lavouras; e nestas duas palavras nao ha
syncnimia, ou uso intil de expresso. O fim da lei foi com-
prehendr em sua disposio, nao s os senhi-es de engenhos
de assucar, como os lavradores de cannas , que nao tem en-
genhos, 6 vao mo-las nos engenhos prximos.
 - 50

An. 49. Ainda que as embarcaes sejo bens moveis, esto

comtudo sujeitas nas vendas judiciaes s solemnidades das ar-
Temataes dos immoveis (9).
Art. 50. So prdios urbanos:

Nao esto no mesmo caso os donos de alambiques de aguar-

dente ou cachaa.
Reputao-se partes integrtintes das propriedades agrcolas,
ar o effeito de poderem ser objecto de hypotheca (Art. 2
f * da novissima Lei hypothecaria) os escravos e animaes per-
tencentes s ditas propriedades, que forem especificados no
contracto, sendo hypothecados com ellas. Sao accessorios dos
immoveis agrcolas, para o mesmo effeito (Art. 2 2 da
cit. Lei) os instrumentos da lavoura, e os utenslios das fa-
brvvns respectivas adherentes ao solo. Vd. Not. ao art. 46.
Fica derogado (Ait. 14 2 da novissima Lei hypothe-
caraj o privilegio das fabricas de assucar e minerao, do
qual trata a Lei de 30 de Agosto de 1833. Vd. Not. ao
Art. 586 8.*

3." ED.

Quanto aos i npostos da sza de bens de raiz, e meia siza

de es^-ravos, dt^ que falla-se nesta Nota ; forao absorvidos no
imposto de transmisso, sogu.ido os Regul. n. 4355 de 17
ie Abril de 1869, e n. 5581 de 31 de Maro de 1874
(9) Cod. do Com. Art. 478, Regul. n. 737 de 25 de No-
vembro de 1850 A'rt. 542. O Cod. do Com. conformou-se com
a antqussma praxe do Foro Civil.
Ningum se-illuda com a disposio do Cod. do Com.
Art. 478. As embarcaes sSo bens moveis, e portanto,o
proprietrio delas pde alena-las ou hyputheca-las sem ou-
torga de sua malhr. Esse Art. nao altera a natureza de taes
bens, manda simplesmehte que nas arremataOes delles se-
observem as solemnidades prescriptas para arremataOes dos
immoveis'.
3." BD

Tambm Art. 512 2" do cit. Rogijl. n, 737 de 25 de

Novembro de 1850 nao altera a natureza legal doS Ttulos de
Divida Publica seaao na ordem das penhoras commerciaes,
 51 -

1.' Todos os que servem para habitao, commodidada,

e recreio, dos moradores das Cidades, Villas, e Povoaes;
como casas, cocheiras, cavallarias, senzalas, barracas, telhei-
ros, trapiches, armazns, lojas; e quaesquer outros edifcios,
de qualquer denominao, e forma, que sejo, e dequaesquer
materiaes que sejo construdos e cobertos; uma vez qua sejo
immoveis, isto , fxados no solo; e de maneira que se no
posso tirar, e transferir, do logar, em que se-acharem, sem
se-destruirem:
2. As chcaras, quintas, e jardins, situados dentro dos
limites das Cidades, Villas, e Povoaes:
3. Os prdios nobres, que servem para morada, e recreio,
dos que habito no campo, temporria ou continuadamente,
colno casas, cocheiras, e jardins (10).
Art. 51. So prdios rsticos:
1. Os terrenos destinados para agricultura, ou sejo
grandes ou pequenos, cercados ou no cercados, cultivados ou
inculto; como sesmarias, fazendas, estncias, sitios:
^2." As casas de continuada morada dos fazendeiros e
agricultores, os paies, celleiros, armazefts, adegas, curraes,
cavallarias, senzalas, barracas, e cabanas; os engenhos, fa-
bricas, e quaesquer officinas; os moinhos d'agua, e de vento,
que no frem portteis; os ranchos, telheiros, aquedudos;
canaes, portos, quaesquer edficios de qualquer denominao,
frma, e construco, que sejo, quando forem immoveis:

como agora observei ao Art, 43 Not. Ningum pois se-illuda

outrQsim quanto ordem das penhoras nSo commerciaes,
quanto necessidade da outorga da raolhr casada para alie-
nao de taes Ttulos da Divida Publica. Cumpra-se a lei
da*Ord. t . 3 T. 47 princ. e L. 4 T. 48 8.
(10) Instruc. do 1 de Setembro de 1836 Art. 6*, Regul.
n. 152 de 16 de Abril de 1842 Art. 2.
 52

3. As datas de terras, e guas iniaeraes, estejo ou no

em uso, e aproveitamento (11).
Art. 52. So do domnio nacional (12) :
1. Ascousasdo uso^iublico, como estradas, e ruas pU"
blicas; rios navegveis, e de que se-fazem os navegveis, se
so caudaes, que corro eni todo o tempo (13); e igualmente
os portos de mar, onde navios costumo ancorar (14):

(11) Cit. Instruc. do 1 de Setembro de 1836 Art. 7."

(12) Domnio Nacional no sentido mais extenso.
(13) Ord- L. 2 T. 26 8.E posto que (palavras da Lei)
o uso das estradas e ruas publicas, e dos rios, seja igualmen-
te commum toda gente, sempre a propriedade fica no Pa-
trimnio Real. Esta Ord., com todos os' seus paragraphos,
sobre os direitos da soberania, que out'ora denominavao-se
Direitos Reaes, foi transcripta do Cap. 237 das Ordenaes da
Fazenda de 17 de 0\itubro de 1516, que vem no l" Tokime do
Syst. dos Regimentos,
Ha estradas, que nSo pertencem administrao geral do
Estado, sobre as quaes legislao as Assemblas Provinciaes
Acto Add. Art. 10 8.
Elias tambm legislao sobre a navegao de rios no inte-
rior das Provncias, que nao pertena administrao geral
do EstadoActo Add. loc. cit.
3 . ED.

Decr. n. 3749de 7 de Dezembro de 1866Abrindo os rios

Amazonas, Tocantins, Tapajz, Madeira, Negro, e S. Fran-
cisco, navegao dos navios mercantes de todas as NaOes.
(14) Cit. Ord. L. 2 T. 26 9. Esto no mesmo caso as praicis
do mar,e osma/res terHtoriaeson adjacentes em tanta distan-
cia, quanta^^brangr o tiro do canhoAlv. de 4 de Maio de
1805 2." Mas as praias do mar, comprehendidas nos chama-
doa terrenos de marinha,?., pertencem em grande parte ao do-
mnio particular, salvo o directo do Estado. Principiou-se
pelo Decr. de 21 de Janeiro de 1809, que mandou aforar ou
arrendar no Rio de Janeiro algumas praias para construcao
de trapiches O Decr. de 13 de Julho de 1820 mandou legiti-
mar coacessOes feitas por diversas Autoridades. finalmente
o Art. 51 14 da Lei de 15 de Novembro de 1831 deu facul-
 ~ 53

2." As cousas do dominio doFstado, como ilhas adjacen-

tes mais chegadas ao territrio nacional (15), terrenos de mari-
nhas (16), mares interiores alm do ponto,onde as marinhas
termiuo (17); quaesquer accumulaes de terras casuaes, ou
arlificiaes, que assenlo sobre o fundo do mar (18), terras de-

dade ampla para o aforamento dos terrenos de marinhas, e

mandou expedir ttulos aos posseiros. Esse Dcr. de 13 de
Julho de 1820 diz, que sempre forao consideradas como
dependncia da Repartio da Marinha todas as praias de
quilquer porto, e particularmente aquellas, que ficao situadas
nas immediaCies dos Estabelecimentos Navaes.

3". ED.

Veja-se a Introducao do Opusculo de Costa Lima-^Collec.

de Lei^i sobre Terrenos de Marinha.
(15) Ord. L. 2T. 2 6 | 1 0 .
(16) Lei de 15 de Novembro de 1831 Art. 51 14, lustrac-
Oes de 14 de Novembro de. 1832 Art. 1^- pura creaao
das nossas Leis modernas essa espcie de domnio do Estado.
Na antiga legislao a palavra marinhas designava os loga-
res da praia, onde se-faziao salinas, de que a Coroa tirava
rendas-Ord. L. 1 T. 62 46, e L. 2 ! . 26 15. Essas
marinhas de sal nao tem analogia com o que hoje se-denomi-
na terrenos de marinhas, se bem que antigamente ellas davao-
se d& sesmaria, e aforavao-se, com o nome de salgados e sa-
pesCh3d. Part. 2" Decis. 53, Alv. de 17 de Julho de
1769.
Os Avs. n. 256 de 15 de Novembro de 1852, e n. 231 dq
lOdeJulhode 1857, reconhecem, que ha terrenos de marinha,
que nao sao do dominio do Estado, pois que delles fizerao-se
concesses gratuitas.
(17) Decis. n. 42 de 3 de Fevereiro de 1852.
(18) Cit. Decis. de 3 de Fevereiro de 1852. Nao comtemplo
os accrescidos por alluvio dos rios, porque sao disposies sin-
gulares as do Regim. das Lizirias de 24 de Novembro de
1576 Cap. 1 e 33, de 24 de Jalho dp 1704 Gap. 1% e do Av.
de 14 de Julho d e l 8 0 7 . Vid. Lobo Not. MelL L.3 7%
e Dissert. no fim das Not. ao L. 1.
 54

volutas (19), minas e terrenos diamantinos (20), po-brazil (21)

Vid. Av. n. 379 de 7 de Dezembro de 1855. Nao se-pde

aterrar sobre o mar sem licena do GovernoAv. n. 100 de
24 de Agosto de 1842.
3." D.

Regul. n. 447 de 19 de Maio de 1846 Art. 13Ningum

poder fazer aterros, ou obra,^ no litoral do Porto, ou rios na-
vegveis, sem. que tenha obtido licena da Cmara Munici-
pal, e pela Capitania do Porto seja declarado, depois de
feitos os devidos exames, que nao prejudicao o bom estado do
Porto, ou rios, ou Estabelecimentos Nacionaes de Marinha de
guerra, e os logradouros pblicos, sob pena de demolio das
obras, e multa, alm da indemnisaao do damno causado.
Av. n. 230 de 9 de Julho de 1874Nao tem logar o afo-
ramento de terrenos accrescidos na parte do litoral comprehen-
dida no plano do ces geral da Cidade do Rio de Janeiro.
Av. n. 370 de 15 de Outubro de 1874Nao tem logar a
concesso de outros terrenos accrescidos na mesma Cidade.
(19) Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 Arts. 1 e 14.
3 . ' ED.

Terras publicas, como tambm se-diz em nossa legislao

antes e depois de crear-se a Repartio Geral das Terras Pu-
blicas (Lei. n. 601 de 18 de Setembro de 1850 Art. 21, e
Regul. n. 1318 de 30 de Janeiro de 1854) sao aa mesmas terras
devolutas, ou ainda agora desoccupadas, ou j na posse dos
particulares. Vid. Arts. 53, 904, e 905, infra.
(20) Ord. L. 22.Tit. 26 16, Tit. 28 priuc, e-Tit. 34 10,
Alv. de 24 de Dezembro de 1734, Dec. de 25 de Outubro
de 1832 Art. 9, Av. de 23 de Maro de 1838, Lei n. 374 de
24 de Setembro de 1815 Art. 9\ Lein. 601 de 18 de Setembro
de 1850 Art. 16 4. E' um direito real sobre o interior do
solo. Vid. Notas ao Art. 903.
Decr. de 16 de Setembro de 1824, Dec. n. 665 de 6 de Se-
tembro de 1852, Lei n. 751 de 15 de Julho de 1854, Av.
n. 214 de 9 de Junho de 1856. O novissimo Decr. n. 3350
de 29 de Novembro de 1864 marca os prazos, dentro dos
quaes os concessionrios de minas devem comear lavra-las,
e recomear os trabalhos interrompidos.
 55

3 . ' KD.

Decr. n. 465 de 17 de Agosto de 1816Regul. da adminis-

trao dos terrenos diamantinos.
Regul. n, 5955 de 23 de Junho de 1875Novo Regul.
da administrao dos terrenos diamantinos.
Outro direito real sobre o interior do solo, que nao pertence
ao domiuio do Estado, o de sepulturas perptuas, que refe-
re-se o Decr. n. 1946 de 15 de Julho de 1857.
(21) Regim. de 12 de Dezembro de 1605, Lei n. 243 de
30 de Novembro de 1841 Art. 11, e Regul. de 11 de Janeiro
de 1842. E' um direito real de superficie
Lei de 21 de Outubro de 1843 Art. 27, Regul. n. 363 de 20
de Junho de 1844, Ord. n. 36 de 15 de Maro de 1845, e 140
de 22 de Dezembro de 1845.
Fica abolido o estanco da venda do po-brazil, e permittido
o commercio deste producto nos termos da legislao fiscal,
que regula o dos oiitros gneros de exportaoLei n. 1040
de 14 de Setembro de 1859 Art. 12. Deixou portanto de sr
do dominio do Estado.
3. ED.

Nao decrjtou o Poder Legislativo (Rebouas Observ.

pag. 20) a alienao do pdo-brazil do dominio nacional, e a
concluso ,da Consolid. nao est conforme s premissas
dizendo: Deixou portanto de sr do dominio do Estado .
Nao era do dominio do Estado somente o pdo-brazil. Tam-
bm Ihe-pertenciao outras madeiras, as destinadas para con-
strucao de navios, que chamavao-se madeiras reservadas, e
designavao-se em relao cada Provincia, como v-se (sem
memorar a legislao antiga) da Lei de 15 de Outubro
de 1827 Art. 5 12, e dos Avisos de 19 de Janeiro, e 3 de
Novembro de 1833, 17 de Novembro de 1834, e 7 de Agosto
de 1835; mas, na duvida, abstive-me de contempla-las na
minha 1' Ed., at que aO tempo da 2' Ed. veio ao meu co-
nhecimento o Art. 12 da Lei n. 1040 de 14 de Setembro
de 1859;
Abolido o estanco da vendado pdo-brazil, ficando livre seu
commercio,'e portanto seu corte ; cessou o dominio do Estado
sobre madeiras reservadas, nao devia-se dizer nos Apontam.
Jurid. deMott. vb. matts: Segundo estas disposies, per-
 ^ 56

bens que no achado senhorio certo (22) ; os do even-

tencem Nao, quando nSo pertencem por titulo legitimo

particulares.
Desde a minha 1* Ed. disse, que ahi havia um direito de
sv/perfie, e tal ahi era o domnio do Estado ; e ter dito na
2 Ed. que deixara o pdo-brazil de sr do dominio do Estado,
nao foi dizer (como suppOe-se) que o Poder Legislativo decreta-
ra a alienao do pdo-brazil du dominio nacional I
Nas suas mattas e florestas tem o Estado seu-dommio pleno,
salvo at certo ponto o uso puhlico; mas nao tem mais
o antigo direito real de superfcieys in re alienasobre
mattas do dominio particular. E' livre cada um cortar e
vender nos terrenos de sua propriedade as madeiras outr'ora
reservadas pela lei, Faao estas distincOes, e nao sur-
giro motivos de duvida.
Pela incerteza de juzos sohre as madeiras de lei, ou rriadei-
ras prohibidas, osReguls. dos terrenos diamantinos, n. 465
de 17 de Agosto de 1846 Art. 48, e n. 5955 de 23 de Junho
de 1875 Art. 86, permittindo aos respectivos arrendatrios,
para suas construcOes, aproveitar as madeiras das mattas pu-
blicas dos districtos, onde estiverem os terrenos, reservou
as madeiras, que fossem de lei.
(22) Ord. L. 2 Tit.'2e 17, Av. de 21 de Agosto de 1840,
Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 3 1. Omitto os
bens de Capellas vagas, porque poucos ou,nenhuns bens en-
capellados existem em virtude da Lei de 6 de Outubro de 1835,
qe abolio os vnculos. A legislao tal respeito a seguin-
te: Lei de 9 de Setembro de 1769 18, Alv. de 23 de Maio
1775, Alv. de 2 de Dezembro de 1791, Alv. de 20 de Maio
de 1796, Alv. de 14 de Janeiro de 1807, Lei de 15 de Novem-
bro de 1827 Art. 68 2% Ordens de 30 de Junho, e de 4 ie
Julho de 1837, Lei de 6 de Outubro de 1835 Art. 4, e Regul.
de 2 de Outubro de 1851 Art. 49 2..
Regul. n. 2433de 15 de Junho de 1859 Art. 11 n . 1.'
Sao bens vagos, que se-devolvem Fazenda Nacional,
e taes se-reputao : os objectos achados, e depositados compe-
tentemente, nao reclamados dentro do prazo legalCod. do
Proc. Crim. Art. 195, Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842
Art. 39, Av. n. 197 de20 de Julho de-1855; e os encontrados
nos cofres de orphaos sem se-sabr quem pertencemRegul.
n. 160 de-9 de Maio de 1842 Art. 39, e Av. n. 125 do 1 de
Julho de 1854. (Vid. Not. ao Art. 893 infra)
 57

to (23); aquelles, cujo dono falleceu sem testamento, no

. ED.

Av. n. 53 de 15 de Fevereiro de 1853Nao da compe-

tncia do Ministrio da Fazenda providenciar sobre Capellas
existentes, administradas por Ordens Terceira?, Irmandades,
e pessoas particulares.
Av. n. 78 de 16 de Maro de 1854Hajao nas Provedo-
rias de Re.iduos Livros do Registro das Capellas e seus Tombos,
na frma da Ord. L. 1 T. 50 2 e 3, edo Regul. n. 834
de 2 de Outubro de 1851 Art. 44 7.
Av. n. 85 de 28 de Maro de 1854 Sobre as Capellas no
caso de sfem incorporadas Coroa.
Av. n. 138 do 1 de Maio de 1868Bens de uma Imagem
sem Irmandade pelo facto da vacncia passao para a Fazenda
Publica, sujeitos ficalisaao do Juizo da Provedoria.
Bens vagos, d que no achado senhor certo (palavras da cit.
Ord. L. 2T. 26 17) fazem parte da grande classe dos bens
sujeitos nadominio casual^; saber (Dicc. Jur. de Per. e
Souz.), o que acontece ao Rei (hoje ao Estado) por direito de
conquista, ou por adquisio. Vid. Not. ao Art. 884 m/ra.
OppOe-se o domnio casuatao domnio fixo, que o antigo do-
mnio do Patrimnio de Rei (hoje do Estado). Para Portugal
a descoberta do Brazil deu-lhe sobre o territrio conquistado
um domnio casual. Para ns Brazileiros o territrio nacional
(Art. 2 da Const.) deu ao Estado um domnio fixo.
(23) Ord. L. 3 Tit. 94. Regul n. 160 de 9 de Maio de
1842 Art. 3 3. Vid. Art. 3" do Regul n. 2433 de 27 de
Junho de 1845, onde ordenou-se que as palavras Municpio
da Corte fossem substitudas pelas palavras em todo o Imprio.
Mas, depois das vacillaOes de diversas Leis de Oramento, e
dos Avisos n. 105 de 8* de Outubro de 1846, e n. 205 de 14
de Agosto de 1849, o Art. 14 da Lei n. 586 de 6 de Setem-
bro de 1850 mandou, que o rendimento do evento ficasse per-
tencendo receita provincial. Est, pois, justificada a restric-
ao do 3 Art. 3 do Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842.
Surgir talvez acerca deste assumpto uma legislao exorbi--
tante, ao sabor de cada uma das Assemblas Porvinciaes ; e
 58

deixando parentes at o dcimo gro segundo Direito

Civil; ou com testamento, se os herdeiros repudio a he-
rana (24); todas as embarcaes, que se-perdrem, e
derem costa nas praias do Imprio; e seus carre-

tao fundado o receio, que o Av. n. 245 de 10 de Novembro

de 1853 teve a precauo de explicar, que bens do evento nao
erSo todos os bens vagos.
Regul n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Art. 11 n. 3.
(24) Regim. de de Maio de 1560 8." Ord. L. 1." Tit.
90 1, L . . 3 ' Tit. 18 9', L. 4" Tit. 94., m fin. Lei de 4 de
Dezembro de 1775, Alv. de 28 de Janeiro de 1788, de 26 de
Agosto de 1801, Regul. de 9 de Maio de 1842 Art. 3 2%
Regul. de 27 de Junho de 1845 Art. 3. Este ultimo Regul.
mandou supprimir as palavrasou sem elle, escriptas no
Arfc. 3' 2 do Regul. de 9 de Maio de 1842. Ora, a herana
pde ser repudiada nos dois casos de hivr, ou nao haver,
testamento; e fora conveniente declarar, que em qualquer
dos dois casos o Fisco nao entra seno depois de esgotada a es-
cala da successao, Vid. Art. 959 5 e a respectiva Nota, eArt.
S74. O 4 Art. 3 do Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842,
copiado do 1 do Alv. de 26 de Agosto de 1801, comple-
tamente ocioso.
Sobre a computao dos gros de parentesco, at o dcimo
gro segundo Direito Civil, veja-se a Not. 1." ao Art. 959
Consolid.
Ou com testamento, se os herdeiros repudio a heranabem
entendido, nao havendo herdeiro legitimo ; isto , parente
at o dcimo gro segundo Direito Civil, e cnjuge sobrevi-
vente .
Regu\ n. 2433.de 15 de Junho de 1859 Art. 11 n. 2."
 59

gamentos, sendo de inimigos, ou corsrios (5); e os pr-

prios nacionaes (26) :

(25) Alv. de 20 de Dezembro de 1813, Regul. n. 160 de 9

de Maio, de 1842 Art. 3 5. (Vid. Regul. de 22 de Junho de
1836 Art. 305, e n. 855 de 8 de Novembro de 1851 Art. 12.)
Esse Alv. de 1713 derogou a Ord. L. 2 T. 32 1, onde se-
facultava,que as cousas assim perdidas pelo naufrgio fossem
do primeiro occum nte. Refere Phebo Decis. 195, que por uma
Lei de 28 de Julho de 1704 se-havia obrigado os achadres
pagarem o quinto para a Coroa. No 5 Art. 3 do Regul.
n. 160 de 9 de Maio de 1842 supprimio-se a palavrain-
fiis.
Sendo de inimigos ou corsrios, Quando nSo forem de ini-
migos bu corsrios, nao pertencem ao Estado ; e deve-se ob-
servar, nSo s o disposto no Regul. n. 855 de 8 de Novembro
de 1851 Art. 12, e no das Alfndegas n. 2647 de 19 de Se-
tembro de 1860 Arts. 331 338 (que substituio o de 22 de
Junho de 1836), como o Cod. do Com. Arts. 731 739,
Regul. n. 737 Art. 21 5, Off. n. 66 de 5 de Fevereiro de
1856, e as Convenes Consulares citadas na Not. ao Art. 2"
supra. Quanto FranaConveno Consular Art. 11.
Quanto ItliaConveno Consular Art. 12 n. 1. Quanto
PortugalConveno Consular Art. 17. Quanto Hespa-
nhaConveno Consular Art. 14.
Sao bens vagos, que na conformidade das leis vigentes
se-dvolvem Fazenda Nacional (Regul. n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Art. 11 n. 5) todas as embarcaes, ou navios,
que se perderem, ou derem costa, nas praias do Imprio;
e seus carregamentos, sendo de inimigos ou corsrios ; salvo
accordo, u conveno, em contrrio .
Todavia, lm dos principios de Direito Martimo assentados
no Gongresso de Paris, e aceitos pelo Brazil, foique a mer-
cadoria neutra, com excepao do contrabando de guerra, nao
pde sr aprezada, sob pavilhab inimigoVid. Relat. do
Minist. de Estr. 1857. Neste sentido pois fica modificada a
disposio do texto, na parte relativa aos carregamentos de
navios inimigos.
(26) Regim. daFaz.de 17 de Outubro de 1516 Cap. 18, 95,
e 115; Lei de 4 de Outubro de 1831 Arts. 27 5, e 64 ; Lei de
15 de Novembro de 1831 Art. 51 15, Instrucc. de 26 de
Abril de 1832 Part, 3 Cap. 2\ Decr. n. 736 de 20 de No-
vembro de 1850 Art. 3" 4 e 9% e Art; 16 2.-
 60

3. Os bem da Coroa, saber: palcios, terrenos nacio-

naes, e construces, que perlencem ao Imperador, e seus
successres (27).
Art. 53. So terras evolutas:
1. As que no se-acharem applicadas algum uso publi-
ca, nacional, provincial, ou municipal:
2." As que no se-acharem no dominio particular p,or
qualquer titulo legitimo, nem foro havidas por sesmarias, e
outras concesses do Governo Geral ou Provincial ; no in-
cursas em commisso por falta de cumprimento das condies de
medio, confirmao, e cultura:
3. As que se-acharem dadas por sesmaria, ou outras
concesses do Governo, que, apezar do incursas em commisso,
orem revalidadas:
L" As que se-acharem occupadas por posses,qo, apezar
de no se-fundarem em titulo legal, forem legitimadas (28).

(27) Const. do Imp. Art. 115, Off, do 15 de Maro de 1833,

e Regul. n. 6 de 12 de Janeiro de 1842 Art. 3 1."
3." ED.
O texto s contemplou immoveis como bens da Coroa, e nSo
ecravos elles annexos. Sobre taes escravos temos agora a
lesgislacao seguinte:
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 6 2,
Sero declarados libertos os Escravos dados em usufructo
Coroa:
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1873 Art. 75 n. 2%
e 2Os Escravos dados em usufructo Coroa sao equipa-
rados, para todos os effeitos, aos escravos pertencentes
Nao.
Sobre os bens da Coroa recabe o domnio, que chama-se
dominio da Coroa. Vid. Not. ao Art. 884 infra.
(28) Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 Art. 3%
Regul. n. 1318 de 30 de Janeiro de 1854.
Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 Art. 11 5, Av
n. 98 de 8 de Maio de 1854.
 61

Autorisou-ae a venda dellascit. Lei de 18 de Setenabro

de 18^0 Art. 14, assim como aforamento das terras reser-
vadas----eit. Regul. n, 1318 de 30 de Janeiro de 1854 rts.
72 79, e o de lotes de terras devolutas prximas s colnias
militares de Pernambuco e Alagoascit Lei n. 60.1 de 17 de
Setembro de 1851 Art. I 5. Por concesso gratuita ningum
as-pde adquirir, excepto nos limites do Imprio com paizcs
estrangeiros era uma zona de dez lguascit. Lei n. 601 de
18 de Setembro de 850 Art. 1. Tambm nao se-dao de ar-
rendamento, por nao serem comprehendidas nos prprios,
embora sejao nacionasAv. n. 43 de 16 de Marco de 1847,
cit. Lei n. 601 de 1850 Art. 1% e cit. Lei n. 628 de 1851
Art. 11 5.

3." ED.

Av. n. 98de 8 de Maio de 1854Dando regulamento pro-

visrio para medio e demarcao das terras devotutas e par-
ticulares, em execuao-do 2. Art. 3. do Decr. n. 1318 de 30
de Janeiro d'esse anno.
Decr. n. 2105 de 15 de Fevereiro de 1858Declara da al-
ada dos Juizes Commissarios do Art. 30 do Regul. n. 1318
de 30 de Janeiro de 1854 as questes de todas as posses e
sesmarias, que confinarem com terras devolutas.
Av. n. 272 de 17 de Agosto de 1874Os Engenheiros e
Agrimensres, encarregados do servio das medies, tem di-
reito braagem marcada nos Arts. 12 e 13 do Re3"ul. de 8
de Maio de 1854, alem dos vencimentos que percebem.
Decr. n. 5788de 4 de Novembro de 1874Approvando as
InstrucOes, pelas quaes deve regr-se a Commissao do registro
geral, e estatstico, das terras publicas e possudas.
As terras devolutas, cuja venda foi autorisada pela Lei de 18
de Setembro de 1850 Art. 14, sao as mesmas, que outr'ora
no Brazil se davaogratuitamente porsesmaria,A Ord. L.
4. T. 43 sobre assesmariass applicavelas de Portugal
(terras de particulares desaprovoitadas), nao s do Brazil.
Sobre estas muito aproveita estudar toda a legislao, que
achar-se-ha no Diec. Jur. de Per. e Sousa, e no Repert. de
Furt.
O dominante pensamento da Lei de 18 de Setembro de 1850
regulada pelo Decr. de 30 de Janeiro de 1854, foi estremar o
actual domiaio do Estado nas terras devolutas ; e portanto as
terras publicas j naadevolutas por estarem na propriedade ou
 62

Art. 54. So terrenos de marinhas todos os que, banhado

pelas guas do mar, ou dos rios navegveis, vo at a distan-
cia de quinze braas craveiras para parte de terra ; contadas
estas dos pontos, que chega o pra mar mdio de uma lu-
nao (29).

posse particular. As terras fublkas, assim disc-iminadas, con-

siderarSo-se nas trs seguintes classes :
1 Terras simplsmente registraveis,
2.' Terras revalidaveis,
3." Terras legitimaveis.
(29) Instr. de 14 de Novembro de 1832 Art. 4, Ord. de
12 de Julho de 1833. Antes destas InstrucOes o Av. de 20
de Outubro de 1832 mandou,que se-considerassem marin/ias
quinze braas de terrenos contadas, nSo do ponto das ma-
rs mdias, mas daquelle onde chegasse a mar nas maiores
enchentes.Haveria algum precedente para essas disposies V
Nao possvel descobril-o. Veja-se entretanto o Av. de 14
de Julho de 1807, e o 65 do Regim.-de 20 de Fevereiro de
1708. Houve um arbtrio, que foi bem pouco escrupuloso
para com o domnio particular. O mar, nos termffs da Decs.
n. 100 de 24 de Agosto de 1842, no pde sr considerado
como marinhas, e nao se-deve dar por aforamento para ater-
rar-se ; e igues declaraes havia feito o Av. de 24 de Maio
de 1839, e Port. de 2 de Junho de 1840. Entendeu-se porm
o contrario na Decs. de 11 de Outubro de 1847^ que tem pre-
valecido. Essas concesses para aterro do mar nao esto com-
rehenddas no Art. 51 14 da Lei de 15 de Novembro de
831, nem entrao nas InstrucOes de 14 de Novembro de 1832.
Nos terrenos de marinha conta-se do mar para terra, e nas
concesses do mar procede-se inversamente, cessando a razo
da Lei,7Me se-cohtentu apenas com quinze braas.

3 . " ED.

Veja-se toda a legislao sobre terrenos de marinha, com-

pilada no cit. Opusculo de Costa Lima.
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 39:Fica
reservada para servido publica nas margens dos rios
navegveis, e d que se-fazem as navegaes, fora do alcan-
ce das mars, salvas as concesses legtimas feitas at a data
 63

Ari. 55. No se-compreheudem nos terrenos de marinhas

as margens dos rios d'agua doce, ainda qe navegveis,
ficando fora do alcance das mars (30).
Art. 56. No se-ooraprehendem outrosim as margens das
cambas, sejo formadas d'aguadoce ou salgada, sejoouno
sujeitas s mars; que estiverem encravadas em terrenos parti-
culares, onde no haja publica servido (31).
Art. 57. As marinhas, no caso do Art. antecedente, abran-
gem somente a extenso das embocaduras das cambas, que
estiverem na beira-mar, ou nos rios que chega a mar ordi-
nariamente (32).
^rt. 58. So bens do evento o gado, ou as'bestas, que se-
acho, sem sbr-se do senhor ou dono quem perteno (33).

da publicao da presente lei, a zona de sete braas contadas

do ponto mdio das enchentes ordinrias para o interior ; e o
Governo autorisado para conced-las em lotes razoveis, na
frma das disposies sobre terrenos de marinha.
(30) Gire. de 20 de Agosto de 1835, Port. de 21 de Abril de
1836. Nos rios fora do alcance das mars nao se-pde cal-
cular o preamar mdio, ponto de partida das quinze braas.
Antes da Circ. de 20 de Agosto de 1835 a Ordem de 21 de
Outubro de 1833, relativa ao litoral do interior da Provncia
do Rio Grande do^ul, implicara em confuso esta matria,
mandando regular as marinhas pula elevao mdia das guas
dos rios no decurso de um annoelevao causada pela aco
dos ventos, e maior cpia de guas nas fontesr. Que deciso
singular! Pelo Direito Romano, e Francz, o terreno das
margens dos rios ' solo privado, salvos os direitos do
uso publico. Na Inglaterra a propriedade da Coroa estende-
se at onde acaba o fluxo e refluxo do marDaviel Trat. das
guas n. 69, Hale de jure maris Cap. 5 e 6,
(31) Cit. Gire. de 20 de Agosto de 1835.
(32) Cit. Circ. de 20 de Agosto de 1835.
(33) Ord. L. 3 Tit. 94, Regul. n. 160 de 9 de Maio de
1842 Art. 44, Av. n. 245 de 10 de Novembro de 1853. Estas
Leis applicao-se tambm aos escravos, de que nSo fao men-
o.
 64

Decr. n, 1896 de 14 de Fevereiro de 1857 dando providen-

cias respeita dos escravos demorados na Casa de Correcao
ja Corte, Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Arts. 85
97.
Os Provedores de resduos so os competentes para os pro-
cessos relativos bens do eventoLei de 3 de Dezembro de
1841 Art. 114 2", Regul. n. 143 de 15 de Marco de 1842
Arf. 2 2, n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 45, e u. 2433
de 15 de Junho de 1859 Art. 86.
Na arremataao de'escravos do evento o lano para liber-
dade ser preferido qualquer outro, ainda que superior,
desde que cubra a avaliaocit. Regul. n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Art. 93. Advirta-se, que isto s procede na
arremataSo de escravos do evento^ e nao nas outras arrema-
taOes. Nas de escravos pertencentes vrios herdeiros, o
Juiz dos Orphaos pde somente admittir o lano delles em
beneficio da sua liberdade, se fr igual ao maior que em
resultado da licitao apparecrAv. n. 388 de 21 de De-
zembro de 1855.
Se at o acto da arremataao, e antes da entrega do objec-
t ao arrematante, e de recolhido o product'^, comparerc
dono reclamar, o Juiz sobrestar na arremataao, ou entre-
ga; e provando elle seu direito, identidade de pessoa, e do ob-
jecto, nao ter logar a arremataao, ou ficar sem efeito
cit. Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 1859.
Se, depois de concluida a arremataao, e recolhido o pro-
ducto, comparecer o dono, e justificar seu dominio, e a iden-
tidade do escravo, ou animal, de maneira que o Juiz reconhe-
a o seu direito, ordenar por sentena, que se-lhe-entregue
o producto liquido da arremataaoCit. Regul. n. 2433de
15 de Junho do 1859 Art. 95.
Desta disposio resulta, que, feita validamente a arrema -
taao (nao assim, se nulla)i e recolhido seu producto, o
dono do escravo, ou animal, nao tem direito para reivindical-o,
demandando ao arrematante, ou qualquer terceiro possui-
dor. Esta soluo expressa uaOrd. L. 3T. 943''i6i:
E posto que, depois de Ih.e-serem julgados, venhao seus donos
demanda-las, nao sero ouvidos, nem recebidos tal de-
manda.
Quid, quando se-tivr feito a arremataao do escravo com
mudana de seu verdadeiro nome, e com indicao de outro
senhor? Ser nulla neste caso, e dar direito reivindicao?
Opinei pela afirmativa sob o fundamento de que os editaes
 65

Art. 59. So jtroprios nacimaes os bens como taes incor-

porados, e a.ssenlados nos Livros delles; isto , os que se-ad-

nao preenchero seu fni. Penso -hoje de naod diverso, por-

que, nao obstante a mudana de nome do escravo, e a do
nome de seu verdadeiro dono, ha suificiente advertncia
(tanta quanto possvel por nao merecerem f os interroga-
trios dos escravos) ; uma vez que os editaes designem todos
os signaes do escravo, data e circumstancias da achada ou
entrega,, para que se-possa conhecer sua identidade. Vid.
Art. 90 do cit. Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 1859.

3." ED.

Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 6 4"--Se-

ro declaijftos libertos os escravos abandonados por seus se-
nhores :
Se estes os-abandonarem por invlidos, sero obrigados
alimenta-los,, salvo o caso de penria, sendo os alimentos ta-
xados pelo Juiz de Orphaos.
Av. n. 31H d 10 de Setembro de 1872^03 escravos consi-
derados heris do evento nao esto comprehendidos no Art. 6
4" da Lei n. 2040'de28 de Setembro de 1871.
Regul.. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Arts. 75 n. 4,
76, 77, e 78(Confirmando a disposio supra do Art. 6'
4 da Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, ccres-
centando :
4. Os escravos abandonados por seus senhores recebero
do JUZO, que julgar o abandono, suas cartas:
. Art. 76. Considera-se abandonado o escravo, cujo senhor,
residindo no logar, e sendo conhecido, nao o-mantem em sujei-
o, e nao manifesta querer mantl-o sob sua autoridade:
As Cartas (Art. 77) passadas aos escravos abandonados
sero a certido da sentena extrahida pelo Escrivo, e
rubricada pelo Juiz:
Repete (Art. 78) a disposio supra da Lei n. 2040 Art. 6
4", accrescentando:
nicoOs alimentos serao taxados na Sentena, que jul-
gar o abandono.
Vid. Direito (Revista Ann. 1% de 1873 Setembro, pag.
249) sobreEscravos entre bens do evento.
 66

quliiro para a Fazenda Nacioaal por algum titulo (34.), ou em

virtude de Lei (35); em cujo numero entro as fortalezas,
fortes, castelios, baluartes, cidadellas, com todos os seus
pertences (36).

(34) Leis j anteriormente citadas na ultima Not. ao 2*

do Art. 52, e Decis. n. 43 de 16 de Maro de 1847.
(35) Nao ha hoje incorporao verbal, como se-diz no Art.
33 das lustnic. de 10 de Abril de 1851, autorisadas pelo
Dcr. da Reforma do Thesouro de 20 de Novembro de 1850.
Toda a incorporao nos prprios real, ainda que se-faa
em virtude de Lei, o que nao tem analogia com o caso da
Ord. L. 2 Tit. 36, relativa aos donatrios da Coroa, em cujos
titulos a incorporao operava-se por effeito de certas palavras
nelles inseridas. Veja-se, por exemplo, a Lei de 9 de Dezem-
bro de 1830 Art. 2, onde .se-dizpassar d ser incorporada
nos proprtos nacionaes.
O Av. n. 44 de 21 de Janeiro de 1856 diz, que tem log-ar
incorporao verbal por Acto do Poder Leg-islativo.
Tomada a posse por parte da Fazenda, e proferida a sen-
tena, extrahe-se esta; e transitada pela Chancellaria, onde
a-houvr, remettida ao Thesouro na Corte, ou sThesourarias
nas Provncias, para procederem ao respectivo assentamen-
tocit. Instrucc. de 10 de Abril de 1851 Arfc. 34, e Av. n. 249
de 15 de Julho de 1856.
3." ED.
O transito da Chancellaria foi abolido pelo Decr. n. 1730
de 5 de Outubro de 1869.
(36) Off. de 14 de Maro, eOrd. de 2 de Setembro, do 1833.
O Av. n. n 2 de 21 de Outubro da 1850 mandou incorporar
acs prprios nacionaes as terras dos ndios, que j nao vivem
aldeados, mas sim dispersos e confundidos na massa da popu-
lao civilisada.
3." ED.
Av. n. 67 de 21 de Abril de 1857Manda incorporar aos
terrenos nacionaes as terras pertencentes uma alda de ndi-
os etc. declarando que, na conformidade do Av. n. 172 de 21 de
Outubro de 1850, sejao incorporadas as porOes das-referidas
terras que se acharem desoccupadas; arrecadando-se, como
 67

Art. 60. Distinguem-se das espcies cima declaradas os

ens provinciaes, cuja administrao regulada pelas Assem-
blas Legislativas das Provncias (37).

renda do Estado, os arrendamentos das que se acharem occu-

padas por pessoas nao descendentes dos ndios primitivos.
Logo (deve-se concluir juridicamente) nao se-incorporSo
nos prprios nacionaes as pores occupadas das referidas terras
dos extinctos aldeamentos de ndios, ainda que os occupantes
nao se-reconheao arrendatrios ou toreiros Se taes occupan-
tes, por si e seus antecessores, tem seu favor a prescripao,
devem ser respeitados, em seu domnio legitimado, que tanto
vai como legitimo. No caso contrario s incorporavel nos
prprios o direito reivindicatorio, cuja acao pode intentar a
Fazenda Nacional. Questes de propriedade, posse, prescrip-
ao, nao pertencem ao contencioso administrativo; sao da com-
petncia do poder judicirio, como v-se opinado na Consul-
ta do Conselho de Estado de 4 de Julho de 1854.
Vid. Nots. aos Arts. 53 supra, e aos Arts. 610 1 e 1322
infra.
A indita Proviso de 28 de Setembro de 1819 prohibio in-
quietar-se aqs proprietrios dos prdios visinhos s do aldea-
mento dos ndios de S. Loureno em Nicterohy, emquanto
(formaes palavras) no houver aco competente de reivindicao,
e sentenas, e depois de discutido o direito de cada um.
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 6 PSe-
ro declarados libertos os Escravos pertencentes Nao,
dando-lhes o Governo a occunacao conveniente.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1873 Art. 75 n. 1%
e 1Os escravos pertencentes NaSo recebero suas
Cartas de alforria em conformidade do Decr. n. 4815 de II
de Novembro 1871, tero G destino determinado no mesmo
Decr.
Sobre o aforamento de prprios nacionaesArt. 610 1
infra.
(37) Lei de 12 de Agosto de 1834 Art. 11 4% Av. de 6
de Abril de 1835, Circ. de 13 de Outubro de 1838, Lei n. 601
de 18 de Setembro de 1850 Art. 3 1.
3 . " ED.
Lei n. 514 de 28 de Outubro de 1848 Art. 16A'cada
uma das Provncias do Imnerio licao concedidas no mesmo,
c. i. c. 5
 68

Art. 61. Distinguem-se igualmente os ens municipaes',

cuja administrao, e conservao, pertence s Cmaras das
Cidades, e Villas; tanto os prprios do seu patrimnio (38),
como os do uso commum dos moradores (39).

011 em differentes logares do seu territrio, seis lguas em

quadra de terras devolutas, as quaes sero exclusivamente
destinadas colonisaao, e nao poderO sr roteadas por bra-
os escravos.
(38) Ord. L. 1 Tit. 66 11 e seg.; ecr. de 20 de Maio,
e de 11 de Junho, de 1734. Diz o primeiro desses Decretos,
fijCar prprios dos Senados, que s tem o uso e administrao,
ficando os mesmos bens sujeitos ao meu supremo dominio. Lei
de 23 de Julho de 176 6, de 22 de Setembro de 1828
Art. 2 10, do 1." de Outubro de 1828 Arts. 41 45 e Art.
51, Acto Addicional Art. 10 6, Quanto Cmara Munici-
pal da Crte-Lei n. 108 de 26 de Maio de 1840 Arts. 23 e
24.
(39) Ord. L. 4 Tit. 43 9, 10, 12, e 15 ; Lei de 23 de
Julho, de 1766, Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850
Art. 5 4 . "
3." D.

Av. de 2 de Julho de 1828Sobre a observncia da Ord.

L. 1 T. 66 11, concernente s possesses, servides, cami-
nhos, e rocios, das Cmaras Municipaes.
Os Reguls. dos terrenos diamantinos, n. 465 de 17 de
Agosto de 1846 Art. 48, e n. 5955 de 23 de Jnnho de 1875
Art. 86, permittem aos. respectivos arrendatrios trazer nos
campos, rocios, e pjidg.. jaiblicos, animaes do servio da
minerao.
Av. '(na Revista-DimoVol. 4" pag. 228) de 19 de
Maro de 1874A alienao dos terrenos designados para lo-
gradouros pblicos, dos quaes a populao j se acha de posse,
s pode sr autorsada pelo Assembla Geral.
Logradouros pblicos sao logares do ttso publico rrMnicipaly
com os nomes de baldios, maninhos, para pastagens, lenhas,
estrumes, e outras utilid9,des. E' um direito de copropriedade,
cujos titulares s&o bs moradores ou municipes de cada povoa-
Ho, que antigamente chamavSo-se visinhos, quem compe-
 69

Art. 62. Os bens do domnio particular so allodiaes, ou

emphyleuticos (40).

tia direito de visinhana Veja-se a Ord. L. 2 T. 56, sobre os

)win/ios, e a interessante obra de FoumelTrail du Voisina-
ge. Sobre aforamento dos bens mumcipaes-^Art. 610 2.*
infra,
(40) Ass. de 16 de Fevereiro de 1786. Extinctos os vncu-
los pela Lei de 6 de Outubro de 1835, deixo de mencionar os
bens vinculadoSi
Deve-se lr o Art. 62 supra com eliminao das palavras
do domnio particular. Bens do dominio do Estado tambm
podem sr emphyteuticos, ou porque alguns sao aforados aos
particulares, como acontece com os terrenos de marinha, ou
porque o Estado pde tomar de aforamento aos particulares.
A proposio^ do Art. tambm pecca por sua generalidade
dando perceber, que todos os bens, immoveis e moveis, po-
dem sr allodiaes ou empliyteuticos, quando nao assim,
porque s os immoveis sao susceptveis de emphyteuse.
Os vnculos (Rebouas Observ. este Art. e sua Not.)
nao forao extinctos pela Lei de 6 de Outubro de 1835. Ella
manda em seu Art. 1% que fiquem extinctos pela morte dos
actuaes administradores, e no Art. 3' declara, que suas dis-
iosiOes s comprebendem os vnculos pertencentes fami-
fias, administrados por indivduos dellas. Assim pois devr-
se-hiao mencionar os bem vinculados, etc.
Vid. Not. addicional ao Art. 73.
3.''ED.

Nos immoveis emphyteuticos o dominio inteiro est de-

composto em dominto til e diredo, e pela consolidao rein-
tegra-se (Art. 625 Consoljd. eNot.).
Quando os aforamentos sao perptuos, como todos os do
Brazil, os immoveis emphyteuticos equiparao-se aos allodiaes
para os effeitos da successao ab intestato (Art. 975 Consolid.)
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 7, ns: 1" 2% e
3Para liquidao do preo dos bens sujeitos ao imposto de
transmisso de propriedade, quando aao poder ser calcul ado
pela declarao das partes, ou havendo suspsita de fraude :
O valor dos bens livres (n. 1) ser arbitrado por peritos :
O do dominio directo (n. 2') ser a importncia de vinteJ-
ros, e um laudemio.
 70

Art. 63. A nica excepo plenitude do direito de pro-

priedade, conforme o Art. 179 22 da Constituio do Im-
prio, ter logar, quando o bem publico exigir o uso, e empre-
go, da propriedade do cidado por necessidade ou utilidade (41).

O d domnio dos bens emphyteuticos (n. 3), ser o do prdio

livre, deduzido o do domnio directo na frma da regra an-
tecedente: (O domnio dos bens emphyteuticos o mesmo,
que na Consolid. Art. 625 chama-se dominio til):
O dos bens subemphyteutcos (n. 3") ser esse mesmo va-
lor, deduzidas vinte pensOes subemphyteuticas equivalenteis
ao dominio do emphyteuta principal:
O Regul. n. 5581 de 3 de Maro de 1874 Art. 25 e ns.
1., 2., 3., e 4., repete estas mesmas disposies, porm
andando distinctamente attendr aos titules de acquisiao, ou
s declaraes da parte; e outrosira liquidando o valor da
constituio da emphyteuse, ou subemphyteuse, na impor-
tncia de vinte foros, e da jia, se a-houvr.
Quanto ao dominio ulil confere com a avaliao da Prov.
de 12 de Junho de 1776, quando tal dominio tem de continu-
ar. Para o fim de sua amorti:ao o Decr. de 6 de Maro de
1769 avalia em 20annos de foros, e 3 laudemios. Vid. Nots.
aos Arts. 625 e 915 infra.
, (41) Lei de 9 de Setembro de 1826, Lei n. 353 de 12 de
Julho de 1845. Vid. Ord. Liv. 4 Tit. 11 p r i n c , prembulo
da Lei de 9 de Julho de 1773, eDecr, de 21 de Maio de
1821.
O 4" da cit. Ord. Liv. 4 Tit. 11 contm outra excepo
plenitude do direito de propriedade, que vem sr a venda
forada de escravos, porque (palavras desta Ordenao)em
favor da liberdade so muitas cousas outorgadas contra as re-
gras geraes . Actualmente pao se-pde dar o caso desta Or-
denao, relativo Mouros cap ti vos destinados resgate de
christaos. Pde-se porm invocar esta Ord. para alforri-
as foradas requerimento de escravos, que se-offerecem
pagar o preo de sua avaliao; ou de terceiros, que preten-
dem liberta-los ?
Que a cit. Ord. era especial no seu caso, e que delle nSo
se-devia fazer regra, para que todo o senhor fosse obrig-ado
vender seu escravo quem <,dizia que o-queria libertar, ob-
serva-se no Repert. das Ords. Tom. 3 pag, 597.
 71

De taes alforrias foradas nao lia exemplo nesta rte, mas

nao assim na Provincia da Bahia, como reconheceu o Desem-
bargador Procurador da Coroa em seu parecer transcripto na
Consultado Conselho de Estado, que se-refere o Av. n. 388
de 21 de Dezembro de 1855. Em verdade introduzio-se nessa
Provincia a pratica de poder-se remir nos inventrios qual-
quer escravo, logo que offerea seu valor ; como mesmo de
conseguir alforria forada com citao do senhor para no-
mear e approvar avaliadores, e pagamento ou deposito do
preo da avaliao.
Essa pratica abusiva, e por certo nSo ter continuado em
vista do mencionado Aviso, que decide estes pontos :
1. Que nao se-deve admittir lano de escravo em bene-
ficio de sua liberdade, se nao fr igual ao maior que se-offere-
cr em praa:
2. Que nao se-pde absolutamente aceitar do escravo, ou
de terceiro nao interessado, o preo da avaliao, quando
opponhao-se um ou mais herdeiros da herana, que o es-
cravo pertence :
3. Que tanto importa no caso sujeito a, opposiao do her-
deiro ou dos herdeiros, como a impossibilidade de reclamar al-
gum delles por sr menor, ou de por elle transigir seu tutor.
A indicada Consulta do Conselho de Estado decide mais
este outro ponto :
Qup, se uia ou mais herdeiros convm na alforria, e algum
ou alguns se-oppem, podem os queconvi requerer no acto
da partilha a adjudicao de todos os escravas, que pela ava-
liao couberem em sua quota, para liberta-los pela mesma
avaliao.
O indicado parecer do Desembargador Procurador da Coroa,
approvado pela sobredita Consulta, decide finalmente estes
outros pontos t
1. Que qualquer herdeiro pde libertar os escravos que
quizer dentro da sua quota, ainda antes da partilha, assig-
nando termo de receb-los por adjudicao pelo valor do in-
ventario :
2." Que qualquer escravo pertencente Fazenda de Ausen-
tes, cobriudo sua avaliao por bem de sua liberdade, deve-
se-lhe receber o lano, e conferir alforria desde logo :
3. Que no acto da praa licito au escravo escolher e pre-
ferir para seu senhor quem Ihe-aprouvr d'entre os lanado-
res, e que o Juiz dos Ausentes deve aceitar o lano desse ar-
rematante, ainda que outros concurrentes offereSo maior.
 72

Um parecer do Juiz de Direito da Cidade do Par, tran-

scripto na indicada Consulta do Conselho de Estado, resol-
vendo a questose o escravo pde sr alforriado contra a von-
tade de seu dono, indemnisand-o,opiaa pela negativa, e que
o Juiz deve recorrer aos meios suasorios ante os interessados,
como se-mandou praticar pelos Avs. de 17 de Maro, e 29 de
Julho, de 1830. Conferem com estes Avisos os de 22 de Agos-
to, e 18 de Novembro, de 1831; mas o de 15 de Dezembro do
mesmo annovai alm, dizendo:procure primeiro por meios
pacficos obter o consentimento da senhora para a-libertar; e
quando nao o-possa conseguir, sendo depositada, faa prose-
guir os termos da lei, prestando supplicante toda a protecao,
que a humanidade, e a mesma lei, outorgao.
Opina mais esse parecer, que, no caso de partilhas, e ha-
vendo oppcsiao de alguns herdeiros (o que est de accrdo
com a mencionada Consulta do Conselho de Estado), o Juiz
tem o meio de mandar aquinhoar o escravo ao herdeiro, que
quizr dar a Uberda:de recebendo o valor.
Pondera esse mesmo parecer, que a Resol. n. 30 de 11 de
Agosto de 1837 Art. 1 manda alforriar todos os escravos de
S. M. o Imperador, que derem o seu valor,- -que o mesmo se-
pratica com os da Nao (Vid. Not. ao Art. 42),e que os
donos dos escavos armados pelos rebeldes do Rio Grande do
Sul forSo desapropriados, mandando-se indemnisa-los pelo
Decr. de 26 de Julho de 1845, e Lei de 28 de Outubro de
1848 Art. 6 n. 26. Vid. Provis. de 23 de Outubro de 1823,
e 16 de Setembro de 1824, sobre escravos, que serviro na
Bahia por occasiao da guerra da Independncia ; ficando li-
bertos por este facto, mediante a indemnisaao de seus donos.
Outro parecer do Juiz de Orphaos da mesr .a Cidade do
Par, transcripto na referida Consulta, sobre alforria de es-
cravos por quem se-offerece o seu valor para liberta-los, d
noticia do costume de serem acompanhadas taes pretenOes
do offerecimento de mais a quinta parte do valor do escravo
impetrante; costume, que yeputa fundado provavelmente na
considerao de que os preos de inventario sao sempre infe-
riores ao verdadeiro valor dos bens. engano, a origem
desse costume acha-se na cit. Ord. L. 4 f. 11 4 ' , que
sobre a avaliao dos Mouros, captivos, afim^ de serem resga-
tados, manda accrescentar a quinta parte delia.
Alguns casos de alforria forada temos em nossa legisla^
ao, a saber :
 73

1. Na Lei de 24 de Dezembro de 1734 sobre escravos, que

manifestassem diamantes de vinte quilates, e dfihi para cima;
ordenando que ficassem forros, dando-se 400i!000 aos senho-
res delles.
2. Na Provis. de 29 de "Novembro de 1779 sobre escravos
IrmSos da Irmandade de S. Benedicto, que por esta "podiao r
comprados no caso de mo trato de seus senhores, ou de que-
rerem seus genhres vend-los por vingana.
3.NaOrd. de 9 de Abril de 1809 sobe escravos, que
dessem parto de extravio ou contrabando de tapinhoam e po-
ferazil.
4. No Af. n. 188 de 20 de Maio de 1856 sobre escravos
que por ordem, ou em companhia, de seu senhor, ou por qual-
quer razSo que nao a fuga, sahem do Imprio, e depois vol-
tao elle, declarando livres tae's escravos. Vid. Man. do
Procur. dos Feitos Not. 1431.
Por Diraito Romano era caso de alforria forada, quando o
senhor recebia dinheiro do seu escravo para libertal-o ; di-
zendo a L. 4* 1 Dig. de manumis,, que neste caso se-deve
fechar os olhos regra de que o escravo nada possue de seu.
O mesmo procede, se o senhor recebe dinheiro de algum
para libertar seu escravoL. 19 Dig. de manumis.
3.' ED.
Nao ha que responder s observaes de Rebouas sobre
este Art. 63, porque a Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871,
e seu Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872, vierao
satisfazer as aspiraes das almas de toque. .
Quanto nessa Lei e seu Regul. se prove sobre alforrias uo-
luntarias pertence ao Cap. infra, da Doaao,.^ Successao
testamentaria, e Execuo dos testamentos. As alforrias for'
adas pertencem este Art. 63, como casos de desapropriao.
Cit. Lei. n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 4 2.
O escravo, que por meio de seu peclio obtiver meios para
indemnisaao de seu valor, tom direito d alforria. Se a in-
demnisaSo nao fr fixada por ccordo, o-ser por arbitra-
mento :
Cit. Reg. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Arts. 84 e
85Sobre taes alforrias por indemnisaao.
A libertao do ventre, como se-tem chamado a dos filhos da
molhr escrava no Art. 1. d'essa Lei n. 2040 de 187J, e no
Art. 1. do cit. Regul. n. 5135 de 1872, nSo caso de desa-
propriao ; com salva porem da junta conserva, que ver-se-ha
 74

Art. 64. A desapropriao por necessidade publica tem

logar nos casos seguintes:
1. Defesa do Estado:
~2. Segurana publica :
3. Soccorro publico em tempo de fome, ou outra extra-
ordinria calamidade:
4." Salubridade publica (42).
Art, 65. A desapropriao por utilidade publica, provincial,
e municipal, da competncia das Assemblas Legislativas de
cada uma das Provncias (43).
Art. 66. A que se-izr por utilidade publica, geral ou
municipal da Corte, ter logar nos casos seguintes;
1. Construco de edifcios, e estabelecimentos pblicos,
de qualquer natureza que sejo:
* . Fundao de povoaes, hospitaes, e casas de carida-
de, ou de iustruco:
3." Aberturas, alargamentos, ou prolongamentos, de es-
tradas, ruas, praas, e canaes:
4. Construco de pontes, fontes, aqueduclos, portos,
diques, ces, pastagens, e de quaesquer estabelecimentos des-
tinados commodidade ou servido publica :

infra Not. ao Art. 67. O futuro nao propriedade de ning-uem

s propriedade da lei. A lei s dispe para o futuro.A sua
disposio (Const. Art. 179 u. 3.) no tem EFPEITO RETROAC-
TIVO.
(42) Lei de 9 de Setembro de 1826 Art. 1% Lei n. 353 de
13 de Julho de 1845 Art. 35.
A desapropriao por defoza do Estado comprehende a dos
terrenos e edifcios para fortificaOes, dentro das linhas des-
tasAv. n. 246 de 11 de Julho de 1856.
(43) Acto Addicional Art. 10 3.
 - 75

5'. Gonslruces, ou obras, destinadas decorao, ou

salubridade publica (44).
Art. 67. Antes do proprietrio ser privado da sua proprie-
dade ser indemnisado do valor delia. Se recusar receb-lo,
ser o valor da propriedade consignado no deposito publico,
ficando livre a interposio dos recursos legaes (45).

(44) Cit. Lei de 12 de Julho de 1845 Art. 1 Considero

abrogadas as disposies das Leis de 9 de Julho e 14 de Ou-
tubro de 1773, e do Dec. de 17 de Julho de 1778, sobre ad-
judicao de prdios encravados e contguos ; e bem assim as
do Alv. de 27 de Novembro de 1804 ~11, 12, e 13, appli-
cadas ao Brazil pnlo de 4 de Maro de 181'9, sobre construc-
Oes de canaes, levadas, e aqueductos. Entretanto as provi-
dencias destas LeissSo necessrias. Vid. Not. ao Art. 894.
Aberturas de estradas Quanto desapropriao para
construcao de estradas de ferro no BrazilLei n. 816 de 10
de Julho"de 1855, Regul. n. 1664 de 27 de Outubro do mes-
mo anno ; quanto estrada de ferro da Provincia de S. Pau-
lo Decr. n. 838 de 12 de Setembro de 1855, Decr.
n. 1759 de 26 de Abril de 1856, Dec. A. 1930 de 26 de
Abril de 1857.
hoje diverso meu modo de pensar sobre a abrogaao das
Leis de 9 d& Julho de 1773, 14 de Outubro do mesmo anno,
Dec. de 17 de Julho de 1778, Alv. de 27 de Novembro de
1804 11, 12, e 13, e de 4 de Marco de 1819.
(45) Lei de 9 de Setembro de 1826 Arts. 5, 6, e 7, e Lei
u.; 353 de 12 de Julho de 1845 Arts. 29 e 30.
As desapropriaes por necessidade ou utildade publica
sao isentas de impostos : quanto sizaAv. n.-28 de 29 de
Maro de 1842, Lei de 12 de Julho de 1845 Art. 33 (Not. ao
Art. 596 1 Consolid.) ; quanto uo sello fixo e proporcio-
nalCit. Lei n. 353 de 12 p Julho de 1845 no mesmo A r t ;
e quanto dizima da ChancellariaPerdigo Man. do
Proc. dos Feit. 175 e 196.
3 . ' ED.
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 4 nico
n. 2'Sao isentos do imposto de transmisso os actos de
desapropriao para o Estado, Provincias, ou Municpios.
 76

Art. 68. No caso de perigo imminenle, como de guerra ou

commoo, cessar todas as formalidades; e poder-se-ha
tomar pos.-e do uso, quando baste; ou mesmo do dominio da
propriedade, quando seja necessrio para o emprego do bem
publioo; logo que seja liquidado sou valor, e previamente en-

Eegul. n. 4505 de 9 de Abril,de 1870 Art. 10 n. 11, e-

Art. 15 n. 6'SSo isentos do sello , proporcional os actos
relativos desapropriao por utildade ou necessidade publi-
ca, por conta do Estado, das Administraes Provinciaes, ou
das Cmaras Municipaes :Sao isentos do se/o/feco os pro-
cessos de desapropriao por utildade ou necessidade publi-
ca, nas mesmas circumstancias.
Av. n. 246 de Julho de 1873. Duvida resolvida pelo
Art. 86 do Regul. de 13 de Novembro de 1872, se a questo
se crear sobre valor da ihdemnisao; nao assim saber o es-
tado de liberdade, caso em que a deciso sempre do Juiz de
Direito.
A duvida foi : Se incumbe aos Juizes de Direito julgar em
1" instncia nas Comarcas Geraes s causas de liberdade,
ainda que o valor seja inferior 500SOOO.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro, de 1874 Art. 23 n. 2.
Repete a mesma disposio do de n. 4,355 cima.
A Lei n. 2040 de 23 de Setembro de 1871 Art. 1% decla-
rando livres desde a sua data QS filhos de molhr escrava,
que nascessem no Imprio, e o mssmo declarando o Regul.
n. 5135 de 13 de NoVembro de 1872 Art. 1, incorrem na
censura de inconstitucionaes, por privarem os proprietrios
da sua propriedade sem inderanisaao quanto aos filhos de
molhr escrava j concebidos no tempo designado. Essa le-
gislao, pra estar de accrdo com a doutrina jurdica es-
tampada no Art. 1 Consol. supra, devera tr marcado o
{)razo de nove ou dez mezes subsequentes promulgao da
ei; e no rigor, adoptando esse prazo de nove ou dez mezes
como tempo relugar da prenhz, devera ter dito filhoscon-
cebidos, e nao filhos nascidos . Sao bem conhecidas as
disposies legislativas, e as prelecOes doutrnaos, sobre a
presumpo da prenhz, e presumpo da paternidade. Vid.
Esb. do Cod. Civil Art, 53 61, 221 233, e 1466 1479.
 77

tregue ao proprietrio ou depositado, reservando-se os direi-

tos para se-deduzirem em tempo opportuno (i6).
Art. 69. Sem especial concesso do Corpo Legislativo, as
Igrejas, Ordens Religiosas (47), Confrarias^ Irmandades, Mi-
sericrdias, Hospitaes^ e quaesquer outras Corporaes de

(46) Cit. Lei de 9 d Setembro de 1826 Art. 8.

(47) Ord. L. 1 Tit. 2 19, L. 2 Tit. 18, Alv. de 30 de
Julho de 1611, Prov. de 13 de Agosto de 1612, Alv. 1 de
23 de Novembro do mesmo anno, e de 20 de Abril de 1613,
Decr. d 11 de Junho de 1672, Cart. Reg. de 30 de Janeiro
de 1693, e de 19 de Marco, Prov. de 7 d<3 Agosto do 1727,
de 21 de Marco de 1743, Lei de 9 de Setembro de 1769 10
6 21 ; Ass. 1 de 29 de Maro de 1770, Ass.^" de 5 de De-
zembro do mesmo anno, Av. de 22 de Julho de 1790, Ass.
2" de 21 de Julho de 1797, Decr. de 16 de Setembro de 1817,
Lei de 15 de Novembro de 1827 Art. 68 1."
O citado Decr. de 16 de Setembro de 1817 dispensou
favor das Ordens religiosas as leis de amortizao, para que
podessem conservar e possuir os bens, direitos, e acOes, que
tivessem nessa data, porm sua disposio nao extensiva
outras corporaesOrd; de 19 de Dezembro de 1833, Av.
n, 247 de 23 d Dezembro de 1854.

3 ED.

Lei n. 1764 de 28 de Junho de 1870 Art. 18 :Os .prdios

rsticos e urbanos, terrenos, e escravos, que as Ordens
Religiosas possuem, sero convertidos no prazo de doze annos
em Aplices intransferiveis da Diivida Publica Interna.
Nao se-comprehendem nesta disposio os .Conventos, e
dependncias dos Conventos, em que residirem as Communi-
dades ; nem os escravos, que as mesmas Ordens libertarem
sem clusula, ou com reserva de prestao de servios nao ex-
cedente de cinco annos; e as escravas, cujos filbos declara-
rem que nascem livres.
As alienaes cima sao aliviadas de metade do imposto
de transmisso de propriedade.
 78

mo-raorta (48), no podem adquirir, ou possuir, por qual-

(48) Prov. de 13 de Fevereiro'de 1770, Alv. de 31 de Ja-

neiro de 1775, Alv. de 20 de Julho de 1793, Decr. de 15 de
Maro de 1800, Lei de 18 de Outubro de 1806 2% Prov.
de 20 de Maro de 1820, e de 19 de Dezembro de 1833, Av.
de 15 de Abril de 1834, Av. de 19 de Outubro de 1837, Av.
de 5 de Fevereiro de 1840, Regul. de 2 de Ourubro de 1851
Art. 49 2. Pela dispensa pgao as Corporaaes de mSo-
nnrta 2 '[ do valor dos bensLei de 30 de Novembro de
1841 Tabel. 32.
Sem pagarem esse imposto nao podem entrar no gozo das
dispensas, devendo-se reputar nuUas as acquisiOes em con-
trarioCirc. de 10 e 18 de Outubro de 1859.
t( Compete hypotbeca legal (Art. 3 6 da novssima Lei
hypothecaria) s Igrejas, Mosteiros, Misericrdias, e Corpo-
raes de mao-morta, sobre os immoveis de seus Thesou-
reiros, prepostos, procuradores, e syndicos. A inscripao
(Art, 9 16 da cit. Lei) da hypotbca das Corporaes de
mao-morta deve sr requerida por aquelles, que as adminis-
trao ; e incumbe ao Escrivo da Provedoria, ao Promotor
de Capellas, ao Juiz de Capells, e ao Juiz de Direito em
correiao.
Pela omisso da inscripao (Art. 9' 22 da cit. Lei) aquel-
les, que administrao as Corporaes de mao-morta, ficao su-
jeitos s penas de estellionato, vificada a fraude.
3." ED.

O imposto pagavel pelas Corporaes de mao-morta dis-

pensadas entra hoje no de transmisso de propriedadeRegul.
n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 1.
Cit. Regul. n. 4355 Art. 3 n. 6E' devido o imposto
da acquisiao de immoveis pelas Corporaes de mab-morta,
com licena do Poder competente.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art 14 n. 6.*
Repete a mesma disposio do antecedente n. 4355 Art. 3
n. 6'.'
Cit. Regul. n. 5581 Art. 13 n. 1Sao isentos do impos-
to os legados de propriedade ou usufruct Santa Casa da
Misericrdia, e ao Recolhimento de Santa Thereza, com ex-
cepao dos legados pios nao cumpridos (Ord. n. 90 de 18 de
Agosto de 1845).
 79
quer titulo bens alguns de raiz (49). (Art. 585 1, e612
i-) ^
Cit. Regul. n. 5581 Art. 23 n. 14E' isonta do imposto
a co.i;pra de terrenos para corporaes, quem esta iseno
tenha sido concedida por lei.
Vid. Nots. aos Arts. 516 7, e 595 2.
(49) Acqnisiao por compra, dao insolutum, epor outro ti'
tulo, prohibio a Ord. L. 2 Tit. 18 princ. A troca permittia-
se no caso do 4 da mesma Ord., mas a Port. de 11 de Ju-
nho de 1839 declarou necessria nesta hypothese a dispensa
do Corpo Legislativo. Acquisiao por doao e successo, se a
citada Ord. tambm permittia no 1 com a posse limitada
anno e dia, cessou este indulto com a prohibiao absoluta do
10 da Lei^e 9 Setembro de 1769, e do 21 explicado pelos
Assentos l'e 29 de M^ro de 1770, 4 de 5 de Dezembro do
mesmo anno, e 2' de 21 de Julho de 1797. Supprimi o rorrk-
misso, que uma confiscaao parcial de bens de raiz, porque
nao pde subsistir sob o imprio de instituies liberaes, que
considerfto a propriedade como fundada no direito natural.
J disse na Introduo pag. 5, que tenho mudado de pensar
sobre a suppressao do commisso, respeito do qual expres-
sa a legislao citada nesta Nota e nas duas antecedentes,
e se pde vr o Av. n. 85 de 28 de Maro de 1854.
Este Aviso aupp5e, que o prazo de anno e dia da Ord. L. 2
T. 18 1 ainda est em vigor, e o mesmo suppOe o 2 Art.
49 do Regul. .das CorreiOes de 2 de Outubro de 1851 ; dizen-
de-se porisso no Man. do Procur. dos Feitos Not. 312 que o
commisso d-so quando as Corporaes de mao-morta pos-
suem por mais de anno e dia bens de raiz, quepodem nomeuta-
neamente adquirir. Entendi os 10 e 21 da Lei de 9 Setem-
bro de 1769, e Ass. acima citados, que ellase referem, tudo
combinado com o 1 da Ord. L. 2 T. 18, como entendeu
Gouv. Pinto Trat. dos Testam. Cap. 42 10 ; e parece, que
verdadeira esta intelligencia, e que as Corporaes de mao-
morta nao tem mais o indulto de possuir bens de raiz por anno
e dia, que lhes fossem doados ou deixados em testamento.
Tanto assim , que ningum dir actualmente serem ellas le-
gtimos adquirentes de taes bens durante o anno e dia, e dentro
deste prazo poderem v^lidamente vend-los; o que alis po-
diao fazer pelo 1 da Ord. L. 2 T. 18, quando dizno qual
tempo se-tirard delles, no havendo nossa proviso para os-podr
possuir por mais tempo. E no se-lirando delles no dito tem^po,
nem havendo -nossa proviso, os~perderd para ns.
 80

Note-se que antes da Lei de 9 de Setembro de 1769, como

ondera-se na Not. ao Art. 1003 Cosolid., as Corporaes
S e mao-morta podiao herdar; e-istopresuppOe a. Ord. citada
1, onde''coherentementegroliibio-se, aao a ucquisiao, mas
sim a posse por mais de anno e dia.
Segue-se pois, que as Corporaes de mao-morta actualmen-
te devem requerer licena Assembla Geral fegislatV'a para
adquirirem os bens, que Ihes-frem deixados em testamento,
ou que Jhes-frem doados; e nao para possuirem taes bens por
mais de anno e dia, como se os-tivessem legitimamente ad-
quirido. Nao ser assim, se quizerem entender, que o Regul.
de 2 de Outubro de 1851 Art. 49 2, e cit. Av. de 28 de
Maro de 1854, revogaro a legislao intermdia, e restau-
raro a da Ord. L. 2 T. 18 1, e dos Alvs. de 30 de Julho
de 1611, 13 de Agosto,-e 23 de Novembro, de 1612, e 20 de
Abril.de 1613.
As Assemblas Provinciaies nao podem cencedr licena ks
Corporaes de mao-morta para acquisiao de bens de raiz
Resol. n. 293 de 13 de Setembro de 1843.
A Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro teve auto-
risaao para adquirir e possuir bens de raiz titulo oneroso
ou- gratuito se^a limitao, dispensadas as leis da amortiza-
ocao ; e foi relevada do commisso, em que tinha incorrido
Lei n. 460 de 30 de Agesto de 1847.
As Corporaes de mao-morta estrangeiras pode'm adquirir
e possuir no Imprio bens de raiz, tendo obtido licena de seus
respectivos Governos ? Sem duvida, se tambm a-obtiverem
d Corpo Legislativo.
Sobre as Corporaes de mao-morta se-tem recentemente
disposto, no Decr, n. 1225 de 20de Agosto de.l864 o seguiu^
te:
Art. 1." O Governo autorisado conceder s Corporaes
de mao-morta licena para adquirirem, ou possuirem, por
qualquer titulo, terrenos, ou propriedades necessrias para edi-
ficao de igrejas, capellas, cimiterios extra-muros, hospita-
taes, casas de educao, e de asylo, e quaesquer outros estabe-
ecimentos pblicos :
Art. 2. O bens de raiz adquiridos pelas Corporaes de
mao-niorta, na conformidade da Ord. L. 2 T. 18 1, sero,
no prazo de seis mezes, contados de sua entrega, alheiados,
e o seu producto convertido em Aplices da Divida Publica,
sob as penas da mesma Ord..; exceptuados os prdios e terre-
 81

Art. 70. As Cmaras Muucipaesoo so includas no nu-

mero das Corporaes de mo-morta (50).
Art. 71. "Os Clrigos tem. direito de adquirir, possuir, e
alienar, por qualquer titulo, bens de raiz; allodiaes, ou forei-
ros (51).

nosnecessariospara o servi'o das mesmas GorporacOes, e os

que at agora tiverem constitudo o seu patrimnio.'
Referem-se esse novssimo Decreto a Crc. de 22 de Outu-
bro de 1864, e Av. da mesma data.
3 .' ED.
Regul. i. 4453 de 12 de Janeiro de 1870Para execupcSo
doDecr. cima 1225de 20 de Agosto de 1864, eda Lein. 369
de 18 de Setembro de 1845 Art. 44.
Disperisao as Leis de AmorzaSo varias Corporaes
os Decretos seguintes : n. 1093 de 5 de Setembro de 1860,
n. 1133 d 24 d Julho d 1861, n. 1154 de 16 de Abril de
1862, n. 1865 de 13 de Outubro de 1870.
Vid. a primeira Not. ao Art. 776 infra.
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19 1 n. 4
A amortizao, mediante licena do Poder conpetente, pa-
gar, alm dos direitos, que devidos forem da acquisia na
frma das disposies antecedentes :
Por ttulo gratuito 5/. :
Por titulo oneroso 47.
(50) Circ. n. 4 de 15 de Janeiro de 1844.
Cemo as Corporaes de mfto-morta pgao um imposto ad-
diciona], dcima urbana (que renda geral), a citada Circu-
lai declara, que os prdios das Camarcas Municipaes nao es-
to sujeitos esse imposto, visto que ellas nao sao Corpora-
es de mao-morta.
3 . ' ED.
Do Av, n. 322 de 8 de Outubro de 1867 resulta, ao in
verso do nosso tpxto, que as Cmaras Municipaes sao Corpo-
raes de mao-morta. Engano profligado pelo Sr. Cortines
Laxeio seu judicioso Comment. do Eegim. das Cam. Mune.
pag. 106.
(51).Lei das Cortes Portuguezas de 19 de Novembro de 1821
Art. 1', que mando-se observar pelo Art. 2" da Lei 6' de 20
 82

Art. 72. Os Regalares secularisados poder tambm

adquirir por qualquer titulo entre YVOS, por successo
testamentaria qu legitima nos casos, em que a,Lei a no prohi-
be(52). (Art. 982^,e999)
Art. 73. Fica prohibido o estabelecimento de morgads,
capellas, e quaes(|uer outros vnculos de qualquer natureza,
ou denominao, que sejo. - Os existentesficoxtinctos pela
morte dos actuaes administradores legtimos (53).

de\:putubro de 1823. Ficaro de nenhum effeito a Ord.-L. 2*

Tit.'l6, e T i i 18, na parta velativa aos Clrigos.
(52) Cit. Lei'de 19 de Novembro de 182 Art. 2, que al-
terou os fundamentos da Res.^de 26 de Dezembro de 1809.
(53) Lei de 6 de Outubro d 1835 Art. 1 , Regul. n. 834
de 2 de Outubro de 1851 Art. 44 5.
A redacao da Lei de 6 de Outubro de 1835 tem occasiona-
do variedade de opinies sobre sua intelligencia, pde provo-
car muitas duvidas ; e cumpre investigar & que ella prohibe
de futuro, o que tem abolido de pretrito.
'Fica prohibido o estabelecimento de morgdos : quanto
morgads nSp pde haver questo, posto que haja discordan-'
cia sobre a differena entre morgado e capella. Ou convenha-
se na distincao legal da Ord. L. 1 T. 62 53, ou aceite-se
a d.e Mell. Freir. L. 3 T. 10 Not. ao 1, adoptada por Lobo
em seu Trat. de Morg. Cap. 10 2; a questo resolve-se pela
discriminao das capellas, que esto.comprehendidas na pro-
hibiao da Lei.
Capellas : o que deve-se entender por esta palavra? Em
geral, o encargo perpetuo de missas, anni versa rios, ou quaes-
quer obras pias, imposto por um institudor sobre certos bens,
para ser satisfeito pelos seus rendimento^,. Se o encargo tem-
porrio, nao constitue propriamente capella; um simples I-^
gado pio,Coelho da Roch. Dir. Civ. 524. Vid. Av. n. 85.
de 28 de Maro de 1854..Em particular, a denominao com-
prehende:
1. Capellas vinculadas, isto , reguladas pelos mesmos prin-
cipios, que regem os morgads, e porisso elles equiparadas:
2. Capellas administradas por Corporaes de m,o-morta,
como a de que trata o Alv. de 27 de Maro de 1788:
 83

3.* Capellas no vinculadas, de que trata o Alv. de 14 de

Janeiro de 1807 3 . "
Qa|es as comprehndids na prohibtao da Lei de 6 de Ou-
tubro de 1835 ? Evidentemente s as capellas vinculadas, como
resultar da investigaaa sobre o que exprime a palavra
vinculp.
E quaesquer outros vnculos de qualquer natureza ou denomi-
nao que sejo: O que deve-se entender por vinculo ? Em
geral, a sujeio de bens ao encargo perpetuo, u temporrio
de substituies. Em particular, essa sujeio somente ag en-
cargo perpetuo de substituies.
Para haver vinculo nao basta, que o disponente tenha im-
posto aos bens um encargo qualquer, ainda que este seja'per-
petuo; nescessario, que o eocargo seja de duas mais sub-
stituies suceessivas at certo gro, ou in infiniium. Eis O'
motivo, por que nSo sao vinbulos, nem as Gapellas administra-
das por Corporaes de mao-morta, nemjis Capellas nao vin-
culadas.
As administradas por Corporaes de mao-morta, porque
aSo perptuas, nao morrem como as pessoas vivas, nao se-dis-
olvem como outras jjessasjurdicas; eportanto nao ha sub-
stituio possvel. verdade, que os bens ficao inalienveis
como no vnculos, ficao omoriaados ; mas assim acontece
pela natureza Cessas \ pessoas jurdicas, que^dministrao a,
Capella; e nSo pelo encargo de alguma substituio, pois que
a substituio imposivel.
As nao vinculadas, poj-quamto em nao ha encargo de al-
guma substituio, nao porque seja impossvel, mas porque
tal encargo nao foi imposto pelo disponente. Foi impoto so-
mente o encargo da capella, da obra pia ; e tal encai-go nao al-
tera a natureza dos bens, nao impede sua alienao, p'assa
elles annexo para qualquer adquirgnte. Diz porisso o citado
Alv. de 14 de Janeiro de 1807 3, que taes bens, podendo
ser alienados, nao tm vinculo, nao se-reputao propriamente
bens de capella.
QuaigB sentido, em que a Lei de 1835 prohibio o estabeleci-
mento de quaesquer outros vnculos ? Se tomamos o sentido
especial da palavravinculo, eomo significando somente a
encargo perpetuo de substituio; a. Lei inintelligivel, oa
ento prevenio o que j estava prevenido na Lei de 3 de.
Agosto de 1770.
c. t. c.
 - 84

Nao se-conhecem outros vnculos na accepao rigorosa da

palavra, que nao sejao os morgados e as capellas vinculadas;
e assim impossvel saber, quaes sejo esses de diversa natu-
reza, ou denominao, que alude a Lei de 1835. Se alludio aos
morgados irregulares, a cit. Lei de 3 de Agosto de 1770 redu-
?io todos eses morgados de pretrito e de futuro nica na-
tureza de regulares. Se alludio aos fideicommissos familiares
perptuos, abi est Lobo Obr. cit. 13 reconhecendo, que
taes fideicommissos erao propriamente morgados quanto ao
pretrito, e que de futuro seriao morgados prohibidos pela
cit. Lei de 1770.
Tomando-se porm a palavravinculono sentido geral,
que acima determinamos, fica explicnda a Lei de 6 de Outu^-
bro de 1835, quando, alm dos morgados e capellas, prohibe
o estabelecimento de quasquer outro vnculos. Esses outros
vnculos saoos fideicommissos temporrios, substituies
fideicommissarias do 2 gro em diante Nao. do 1 gro, por-
que a Ord. L. 4 T. 87 12 as-faculta.
Seja como fr, ainda que a palavravinculoae-tome em
seu sentido especial, poder-se-ha dizer, que os vincules nao
se-achao extinctos depois da Lei de 6 de Outubro de 1835 ?
Como diz-lj, se-nao ha vinculo sem substituio, e se essa
Lei impdio a substituio? Embora diga essa/Lei.e os exis-
tentes ftco extinctos pela morte dos actuas administradores legi-
tim,os, nao se-segue, que antes da morte de taes administra-
dores conservem os bens a natureza de vinculados ; uma vez
que a substituio, caracter essencial do vinculo, impossi-
A'el. Se procedesse a censura do Sr. Kebouas (Nota ao Art.
62 supra),- devera ter sido inutilmente consolidada a Ord.
L. 4 T. 100, e mais legislao, sobre morgados.
3." ED.
Evitar-se-hiao muitas questes, diz amestradamente um Es-
criptr, se antes dellas conviessem os polemistas na siginifica-
ao dos vocbulos em contenda.
Estudei porisso accuradamente a significao da palavra
vinculo, e na 2' Ed. fixei a sua variedade do sentido
mais intenso ao menos intenso. Trabalho perdido, porque
responde-se-me (Rebouas Observ. pag. 26) manifesta-se
inapplicavel o que por demais illustrou-se, e procede effectiva
e continuamente a existncia de vinulos !
As questes sao duas, ambas de palavras, e o meu recur-
so solvl-as assim :
 5

Art. 74. Osbeos, que em virtude do Art. precedente dei-

xarem de sr vQculados, passar, segundo as Leis, que re-
gulo a successQ legitima,-aos herdeiros dos ltimos admi-
nistradores ; no podendo estes dispor de laesbens em testa-
mento, nem por outro algum titulo (54).

1.* Questo:Existem os vinculas, que a Lei de 6 de Ou-

tubro de 4 ^ 5 no Art. 1 declarou extinctos ? Sim^ e nSo.
Sim, no sentido menos inlenso, se ainda existe vivo alg-um
administrador de taes vinculos, cuja possft nos bens viuou-
lados a Lei respeitou at o dia da sua morte. No, no sentido
mais intenso, -porque, o Art. 2 da Lei tirou esses bens o
caracter vinculatorio, reduzindo suocessao legal ordinria
a excepcional da Ord. L, 4- T. 100.
2.*' Questo :Existem os vinculos no pertencents_ fa-
mlias, nao administrados por individuos dellas, que a Lei
i) 6 de Oulubro de 1835 no Art. 3- declara nao tt comp-e-
bendido nas disposies dos^ Arts. 1 e 2.? Sim, e nao. Sim,
no sentido menos intensa, se para dar-se vmcul basto en-
cargos pios, ou outros de iutjresse publico, mais ou menos du-
radouros. No, no sentido m,ais intenso, se para dar-se vincu-
lo deve accrescr o encargo perpetuo de substituies.
QuC' aproveita nutrir meras questes de palavras"^ Confes-
sando o Jllustrado Antagonista, que fora intil consolidar a
Ord. L. 4 T. 100, e mais legislao sobre morgados, parece
do meu lado estar a victoria.
Sobre o Registro das -Capellas vagm (Art. 52 2 Not. 22
supra), seus Tombos, e sobre as que esto no caso de se-incor-
porarem Coroa; vejo-se a Ord. n. 5.3 de 15 de Fevereiro
de 1853, a den. 78 de 16 de Maro de 1854, g a de n. 85 de
28 de Maro do mesmo anuo.
(54) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1835 Art. 2.'
3." ED.

Av. n. 13 de 12 de Janeiro de 1855Aos Proveclres de

Capellas, e nao aos Juizes dos Feitos, cabe o conliecimonto das
questes relativas vacncia dos vinculos e capalias por
commisso, ou por falta de successao regular legitima.
 86

Ar. 75. Todas as disposies testamntarias, ou doaes,

para instituies de morgados, e vinculos, que se no verifica-
ro, devem havr-se como no escriptas; e os bens, que
fizero objecto dellas, pertencem aos herdeiros dos instituid-
res (55).

Av. n. 142 de 26 de Abril de 1858-:-Nas Comarcas, em que

nSo existao instituies de Capellas com bens vinculados,
e ordem de successao em sua administrao e gozo, nSo
ha fundamento para nellas haverem os Livros de Tombo,
de que trata o Regul. das CorreiOes.
Decr. n. 2941 de 27 de Junho de 1862Manda executar
o Regul. para arrem ataao dos bens pertencentes ao extincto
Vinculo de Jaguar na Provincia de Minas Geraes.
3." ED.

Sobre a tomada de contas das extinctas Capellas vincula-

das, veja-se a Not. ao Art. 1123 infra.
(55) Decr. de 29 de Maio de 1837.
 LIVRO I
DOS DIREITOS PESSOAES

^ECO I

DOS DIRETOS PESSOAES NAS RELAES DE FAMILU

TITULO I
DO MATRIMNIO

CAPILULO I

Dos esponsaes, e pactos nupciaes

Art 76. No se-p6de contrahir esponsaes seno pof es-

criptura publica (1), lavrada por Tabellio, e assignada pelos
contrahentes, e pelos Pais de cada ura dfilles;-e, na falta dos
^A ^^r^-^^y y/?ar:
(1) A Ord. L. 3 T. 5& 11 e 21 permittia outras provas,
mas a Lei de'6 de Outubro de 1784 1 a-derogou. Escriptu-
ras de esponsaes simplesmente nao se-usSo entre ns, ellas
se-fazem por occasiao dos pactos matrimoniaes, quando os
contrahentes por qualquer modo' exceptuSo, ou declarSo, o
regimen, da communhao legal. A antiga Resol. de 21 de
Julho de 1536 {na Colle. dS Duarte N . de Leio pag. 700)
exigia escriptura publica, marcando urra taxa mui diminuta.
Vid. Not. ao Art. 88.
3 . ' ED.

o nao srm to fraquentes (Rebouas Observ. pag. 28)

as escripturas de esponsaes, como as de contracto antenup-
cial de dote e arrhas , nao seria razo, por ue no fossem
 88

Pais, pelos respectivos Tutores ou Curadores, e por duas tes-

temunhas ao menos (2). (A.rt. 367 3.)

explicitamenle ponderadas, dando-se uma ida suficiente da

sua efficacia, e do fnodo de proceder por eilas coercitivamente,
ao menos com remisso ao Trat. das Ac. Sum. de Lobo 622
d 705.
Para que no fossem explicitamente ponderadas : Esto ex-
plicitamente ponderadas d Art. 76 ao Art. 87 as escripturas
de esponsaes, e a verdade pratica da minha observao em
nada prejudica a theorica da Leiquod abundai non nocet.
Sua efficacia: Est canonisada nos Art. 85, 86, e 87.
M^odo de proceder: L est nos Arts. 85 e 87.
Ao menos com remisso ao Trat. das Ac. Sum. de Lobo
622 d 705: Alis 662 705, entre os quaes esto os
674 e 677 desse Trat. de Lobo por mim citados, Nots. aos
Arts. 80 e 85, e outros citados ao Art. 81 Not. 8.
(2) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 1. As escripturas
ante-nupciaes, e de dote e arrhas, estSo sujeitas sello pro-
porcionalEegl. n. 681 de 10 de Julho de 1850 Art. 7 3."
Jsta determinao ^obre o sello proporcional de taes escrip-
turas repetida no Art. 6 n. 3 do Regul. n. 2713 de 26 de
Dezembro de 1860, e com a mesma redacao. Delia resulta,
que as escripturf>.s ante-nupciaes sem excepao, ainda que nao
sejao de dote e arras, pagao sello proporcional; mas como
cumprir tal disposio, quando as escripturas tiverem pr ob-
jecto simplesmente a promessa de casamento? Em tal caso,
o objecto do contracto nao aprecivel em dinheiro, e por-
tanto resiste applicaao do sello porporcionaL
3 . ' ED.
Acontecendo (Rebouas Observ. pag. 29) que a escriptura
contenha tao somente a promessa'de casamento sem alguma
imputaao de pena convencional, estar no caso de sr tao so-
mente sujeita ao sello fixo, como mui bem previne o mesmo
Regul. ao Art. 58 2.
Sem duvida, foroso era sujeitar ao sello fixo s escriptu-
ras de simples promessa de casamento, applicando-se o Art.
.58 2 do Regul. n. 2713 de 26 de Dezembro de 1860; mas
essa mesma necessidade condemnava a redacao do Art. 6 n. 3
desse Regul., que reproduzio a do Art. 7 3% que s devia
 89

rt. 77. Quaesquer promessas, pactos, ou convenes es-

ponsalicias, que no forem contrahidas na frma do Art. an-
tecedente, no produziro efeito algum, nem sero admilti-
das em Juizo para qualquer aco; ainda que se-quelra deixar
a certeza de taes promessas, e convenes, no juramento
daquelles, que as-negarem (3).
Art. 78. No havendo Tabellio no logar da habitao
dos contrahentes, e estando distante mais de duas lguas, po-
dero estes ajustar o casamento por escripto particular na pre-
sena dos Pais, Tutores, ou Curadores, e quatro testemunhas,
03 quaes todos deyer assigna-!o (4).
Art. 79. Este escripto particular, se no fr cumprido no
espao de um mz, perde sua validade; salvo se fr reduzido
escriptura publica (5).

contemplar para o sello proporcional as escripturas de dote

arrbas, e nao as ante-uupciaes.
Tollitur qamstio, porque o ultimo Regul. do sello n. 4505
de 9 de Abril de 1870 guarda silencio sobre taes escripturas,
sujeitando em geral ao sello fixo no Art. 13 1 in fine os con-
tractos nao sujeitos ao sello proporcinal.
Que estas escripturas esponsalicias podem sr lavradas pelos
Escrives do Juizo de Paz nos casos, em que fazem as vezes
de Tabelliaes (Laffayette Dir. deFam. pag. 6 not. 3), uma
deducao da Lei de'30 de Outubro de 1830sernper specialia
generalibus insunt-.
(3) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 1. Vid. Not. ao
Art. 375.
este um dos casos, emqe a^scriptura publica exigida
como requisito essencial para existncia do contracto, e por-
isso est comprehendido no Art. 367 3 inf7^a,
(4) Cit. Lei;de 6 de Out';bro de 1784 2.
Como escapasse no Art. 367 3 infra esta excepao da
regra do Art. 77, vai agora indicada na Not. ao mesmo Art.
367 3." '
(5) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 2.
 90

Art. 80. A escriptura de esponsaes deve expressamente

mencionar:
1. Qs nomes dos Pais dos conlrahentes:
2. O logar, onde os conlrahentes nascero, e foro bap-
tisados:
3. Sua idade, e seu domicilio :
-4. A espontnea e livro vontade das reciprocas promes-
sas, feitas, e aceitas, sem a menor coaco :
5. A qualidade, e o gro de parentesco, se o houver,
entre os conlrahentes; com a declarao de que se-obrigo,
se concedida Ihes-fr a dispensa legitima (6).

(6) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 3.

Cumpre observar, que os requisitos exigidos neste Art.
para a escriptura de esponsaes nao sSo da essncia do con-
tracto. Sua ommissao nao induz nullidade, e no caso de
d.uvida possvel provar aliunde tudo quanto se-determina
que seja mencionado na escriptura. Sao perigosas disposies
semelbantes essa do Art. 80, que alis s tem em vista a
melboria do acto; visto como pessoas nao suficientemente ins-
trudas, mesmo homens do Foro, concluem logo, que o acto
nullo, quando nao contm qualquer das declaraes escriptas
na lei. Deste defeito resente-se notavelmente nosso Cod. do
Comm., e elle se^devem tantas decises de nullidade, sem
que haja nullidade. E deste defeito na matria, de que ora se-
trata, resente-se Lobo Ac. Sum. 674, contemplando re-
quisitos nao essenciaes do contracto esponsalicio, de mistura
com os essenciaes. Vid. Not. ao Art. 96.

3 . ' ED.

Bem se-v (Rebouas Observ. pag. 30), que uma lei

(a de 6 de Outubro de 1784 1 e 9) formalmente prqhibi-
tiva de tudo quanto possa faltar ou contrariar ao seu preceito,
com positiva e expressa sancSo de nullidade, e de se-dizer
com a L. 12 1 Dig. qui et a quib. manum.quod quidem
perquam durum est, sed ita lex scripta est, como no caso do
instrumento de approvacao do testamento cerrado sancciona
aOrd. L. 4 Tit. 80 1.
 - 91

Art. 81. Os filhos-familias, e os menores at a idade de

vinte e um annos (7), no podem contrahir esponsies sem

De tudo quanto : Mas,, se nesse tudo quanto s entrou a fr-

ma essencial de escriptura publica assignada pelos contrahen-
tes, pais de cada um delles ; e, na falta destes, por seus tu-
tores ou curadores; nSo entraro evidentemente as minu-
dencias do Art. 80, e nao entraro por nao serem essenciaes.
O decreto irritante s alcana a ommisao da frma essencial,
no as solemnidades accidentaes.
Trata-se aqui de uma nullidade de frma, nao de uma
nullidade por incapacidade, qual a implicita da L. 12 1'
Dig. qui et a quib manum, prohibindo libertar escravos.
, E trata-se de uma nullidade de frma, sem paridade com
a dos instrumentos de approvaao dos testamentos cerrados
ex vi da Ord. L. 4 T. 80 1% explicada pelos Ass. de 17 de
Agosto de 1811 e 10 de Junho de 1817; nos quaes instru-
mentosilido de rigor, como dizem os Commentadres,
preveniro os Arts. 1056 e 1057 Consolid. Que analogia,
neste aspecto, em que a nullidade dos contractos esponsali-
cios deixa os contractantes em seu estado anterior de soltei-
ros, ao passo que a dos testamentos riscosa para a liberda-
de de testar, reduzindo heranas testamentarias heranas
ab intestato ?
(7) Na Lei estkvinte cinco annos, que reduzi vinte e
um, tendo em vista a Resol. de 31 de Outubro de 1831, nao
obstante algumas razes em contrario. Approximei a palavra
menores hs outrasat a idade de vinte e um annos, para
cortar as duvidas de interpretao que contradictoriamente
suscitara Borges Carn. Dir. Civ. L. 1 T. 11 108 n. 16. re-
putando redundantes as ultimas palavras, se nao fossem
applicadas aos filhos-familias.' EUe mesmo reconhece no T.
10 96 n. 17 Not., que os filhos-familias, ainda tendo mais
da idade da Lei, esto no caso dos menoi'es.
A disposio deste Art. (nao como a do Ait. antecedente)
pertence essncia do contracto esponsalico, porque respeita
capacidade das partes contractantes. Vid. Nots. aos Arts.
25e26.
Como v-se do texto, a lei nao faz distiucao entre menores
puberes e impuberes, e falia em geral e^-filhos-familias e
vnenores at a idade de vinte e um annos. Podero os menores
impuberes contrahir esponsaes, consentindo seus Pais ou Tu-
 92

consentimento de seus Pais, Tutores, ou Curadores; e se estes

o-prestarem, far-se-ha disto expressa meno na escrip-
tura (8).

tores? Poder o Juiz dos Orphaos supprir esse consentimento,

ou conceder licena para o casamento neste caso ? A soluo
neg-ativa, mas implicacom a Direito Canonico, e provavel-
mente foi este o motivo do silencio da lei.
Por Direito Canonico o varo para poder contrahir matri-
mnio deve ter quatorze annos completqsv e a mollier doze
annos completos, salvo quando ante dessa idade constar que
tem discrio que suppra a falta delia ; para os esponsaes
basta, que os promittentes tenhao sete annos completos
Constit. do Arcebisp. da Bahia Liv. 1' T. 63 n. 262, e T.
64 n. 267.
Posto que assim seja, nao se-segue que os Pais e Tutores
devo consentir em taes casamentos, do mesmo modo que os
Juizes dos Ojphaos. verdade, que a Lei de 6 de Outubro
de 1784 4 falia tambm de tutores, o qae em rigor allude
representao dosimpdberes; mas de crer, que usasse desta
palavra para conformar-se cora os hbitos da linguagem
vulgar, que sempre chama tutores, e nao curadores, os repre-
sentantes dos menores orphaos, embora estes nao sejao im-
puberes. Est hoje abandonado o rigor do Direito Romano,
reflectido em nossa Ord. L. 4 T. 102, applicando a palavra
tutores para os menores impuberes, e a palavra curadores para
os menores adultos ou puberes.
(8) Lei de 6 de Outubro de 1784 4.
Far-se-ha disso expressa meno na escriptura: mas a
falta dessa expressa meno nao induz nullidade, uma vez
que os Pais, Tutores, ou Curadores, tehao outorg-ado e assig-
nado as escripturas.
Seu consentimento pde sr prestado por esf^ripto em de-
claraes extrinsecas, e a insero destas nas escripturas pre-
enche o mesmo fim. Mais ainda: as escripturas nao sao nullas,
ou antes a nullidade coberta fica, ou sanada, se depois dellas
os Pais, Tutores, ou Curadores, prestarem seu consentimento,
e assim confirmarem o contracto esponsalicio. Em regra a
confirmao dos actos nuUos (do mesmo modo que a ratifica-
o dos actos de procurador nao autorisado) pde sr expressa
ou tcita ; porm no caso, de que se-trata, prudente, que os
 93

Art. 82. Seno quizrem presta-lo, o Juiz dos Orphos (9),

requerimento das parles pode-lo-ha supprir na frma,
que dispe o Art. 105; lavrando-se ento a escriptura de es-
ponsaes, onde ser incorporada a Proviso ou Sentena do
supprimenlo da licena (10).
Art. 83. Os processos para concesso, ou denegao, de
taes licenas sero secretos, e portanto ordena-se :
1. Que no passem das mos dos respectivos Juizes,
e de seus Escrives;
2. Que as prprias partes, ou seus procuradores, vo
aos Cartrios para dizerem ou responderem por escripto o que
hes-convier, tirando as cpias de que carecerem;

Juizes exijao confirmao expressa, e nao se-contentem com a

prova de factos, dos quaes se-possa inferir confirmao tcita :
Vid. Lob.-Ac. Summ. 666, 671, 672, e 673.
(9) Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 4, Regul.
n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5 5."
(10) Git. Lei de 6 de Outubro de 1784 4."
O que fica dito na Not. antecedente sobre a expressa
meno nas escripturas do consentimento dos representantes
dos menores applicavel incorporao da sentena de sup-
primento de licena, quero dizer, nao ha nullidade, ainda
que, ella nao se incorpore nas escripturas, uma vez que tal
Sentena houve.
Essas Sentenas ou Provises do supprimento de consenti-
mento dos Pais, ou dos Tutores, ou Curadores, para casamen-
to de menores pgao o imposto do 41 da Tabeli annexa
Lei de 30 de Novembro de 1841 ? A Tabeli s falia do sup-
primento de consentimento para casamento, e nao do suppri-
mento de consentimento para contrahir esponsaes. Vid. Not.
ao Art. 105 Consolid.
3." ED.
Pgo tambm sello fixo essas Provises? Parece que sim,
porquanto o Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 13
1 dizProvises de tutella, e outras no especificadas.
 9^

3. Que as sentenas simplesmente concedo, oudene-

gueui, as licenas, com indistincta relao s provas, e sem
individuaao de fundamentos:
." Que, passados seis mezes depois da deciso, mandem
os Juizes queimar os processos (11).
Art. 8-4. Tendo os filhos mais de vinte e um annos, devem
ainda assim pedir o consentimento dos Pais; mas, se elles o-
recusarem, depois de satisfeito esse oicio de obedincia e res-
peito, a celebrao dos es^jousaes pde ser effectuada indepen-
dentemente do consentimento (Art. 104). (12)
Art. 85. No caso de retractao de algum dos contrahen-
"tes, a aco, que produzirem os espousaes, ter a mesma na-
tureza das assignaes de dez dias. (13)

(11) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 5."

(12) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 6.
3." ED.

Esta disposio (Lafayette Dir. de Fam. pag. 5 Not. 3)

comprehende tambm os fithos illegitimos reconhecidos, ou
legitimados. Com esta modificao deve sr entendido o 3
do Ass. de 9 de Abril de 1772.
Exactissimo, porquelex posterior priori derogat, embora
a Lei de 6 de Outubro de 1784 regubsse esponsaes, e o Ass.
5 de 9 de Abril de 1772 aspectasse ao casamento. Embora,
porque pelos esponsaes se-vai ao casamento, e oqui mdium
vult finem vultfaz equao com oqv,i finem vult mdium
vult.
(13) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 7.
Ter a mesma natureza das assignaes de dez dias:Como
estas acOes nao sao possveis quando as escripturas uao
contem obrigao certa e liquida, e como as obrigaes das
escripturas de esponsaes entrao na classe das obrigaes de
fazer, que se resolvem em inderanisaao de perdas e interes-
ses ; segue-se, que nao se-pde demandar por sssignaau de
dez dias seno no caso do Art. 86, quando a indemnisaa
 95

Art. 86. Os contrahentes, com approvao de seus Pais,

Tutores, ou Curadores, poder definir e ajustar nas escrip-
turas a quantia, que deve servir de compensao parte lesa
no caso de injusto repudio. (14)
Art. 87. Em falta de estipulao, a indemnisaao das
perdas e interesses ficar ao prudente arbitrio do Juiz, se-
gundo as circumstaneias que occorrrem. (15)
Art. 88. Os esposos podem excluir a communho de
bens, no todo, ou em parte (16); e estipular quaesquer

tem sido prefixada, e nao no caso contrario do Art. 87. o

que resulta dos 7 e 8 da Lei de 6 de Outubro de 1784.
Vid. Per. eSouz. Linh. Civ. Not. 957.
No caso do Art. 87, isto , de nao se-ter estipulado o valor
pecunirio da indemnisaao das perdas e iuteresses; s
possivel propor acao ordinria; na qual, ou na execuo da
sentena, pde sr liquidada a indemnisaao. Assim deve-se
entender o 7 da citada Lei, nao obstante a generalidade
das palavras do prembulo delle.
Tambm nao pos?ivel propor nestes casos acao decen-
dial, quando o contracto esponsalicio foi estipulado com al-
guma condio, caso em que o pedido depende da prova do
cumprimento da condioCit. Per. e Souz. Linh. Civ.
Not. 957, eLob. Ac.'Sum. 677.
(14) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 8.
(15) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 8.
(16) Ord. L. A"!-. 95 3 . "
Quando os cnjuges nada convencionaro sobre o regimen
do seu casamento, applica-se a regra do Art. 111 Consolid. ;
e o regime do casamento o de communho legal^ segundo
o costume geral do Imprio.
Quando convencionaro communho total de bens, o caso
do casam,eno por carta do ametade, cujo regime o mesmo da
communho legal; sem prejuzo de qualquer modificao, que
se-tenha estipulado, e nao altere a natureza do regime.
Quando convencionaro separao total de bens, isto , ex-
cluiro inteiramente a communho; o regime do casamento
o dotal, ou ento do simples separao de bens. O regime do-
 96

paclos e condies, devendo-se guardar o que entre elles fr

conlractado (Art. 354). (17)

tal distingue-se do regime de simples separao de bens em

que naquelle os bens do dote ficao dotaes; o que exprime pri-
vilgios, que se-lhes-attribuem ; e sobretudo a inalienabili-
dade, como se-explicar na Not. ao Art. 122.
Quando couvecionrao coramunhao parcial de bens, por
outra, separao parcial de bens. ou excluso parcial da
communhao ; o regime iwxto, e recebe a applicao das re-
gras ou disposies de cada um dos regimes, de que se-com-
pOe.
(17) OrJ. L. 4'' T. 46 princ, T. 60 in fm., e T. 96 24
in fin. Neste caso nao se-exceptuao os pactos successorios
Lei de 17 de Agosto de 1761 8 in fm. Vid. Not. no Art. 354.
Estipular quaesquer paclos e condies, deuendo-se guai-dar
o que entre elles fr conlractado: comtanto que esses pactos
uao se-opponhao moral, e aos bons costumes ; e particular-
mente nao sejao offensivos do poder marital, e do poder pater-
nal.
Todos esses contractos ante-nupciaes s podem sr feitos por
escriptura publica, sao nullos se forem feitos por outra frma,
nao obstante a Ord. L. 3 T.59 11, e a opinio de alguns
Praxistas. E' applicavel esiescontractos o que fica disposto
no Art. 76 sobre os cnraclos esponsalicios, os quaes hoje nao
se-celebrao pura e simples mente, mas s para o fim de esta-
belecer o regime do casa-mento. Vid. Coelli. da Rich. Dir.
Civ. 256. Estes contractos podem tr grande influencia
sobre direitos adquiridos por terceiros, e nao se-pde suppr
que o legislador quizesse facilitar a prova delles por instru^
mentos particulares, e muita menos por testemunhas.
S podem sr feitos antes do casamento, e depois do casa-
mento nao podem sr alterados ou modificados em qualquer
sentido, pena de nuUidadeOoelh. da Roch. Dir. Civ. 258.
Esta a doutrina ensinada por todos os Escriptores modernos,
e adoptada por todos os Cdigos.
A questo da necessidade de escriptura publica para os
contractos antenupciaes est decidida pelo Art. 3 9 da no-
vssima Lei hypothecaria, que diz: Os dotes ou contractos
antenupciaes nao valem contra terceiro sem escriptura pu-
blica, sem expressa excluso da communhao ; sem estimao,
e sem insinuao nos casos, em que a lei a-exige. Bem se
v, que esta novssima l^ei exige estes requisitos, para que taes
 97

contractos valhao contra terceiros, e portanto sao dispensveis

taes requisitos para effeitos entre as partes contractantes.

3 . ' ED.

Se o Reg-ul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 4" n. 6%

e o de n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 23 n. 6, iseritao
do imposto de transmisso os contractos de sociedade, nao
havendo transmisso de bens entre os scios e outras pessoas ;
deve-se concluir, que nas mesmas circumstancias isentao os
contractos antenupciaes. Vid. Not. ao Art. 596 8, e Art. 745,
Consolid.
Todavia esta interpretao soffre duvida em vista do Av.
n. 472 de 11 de Dezembro de 1874, que diz:Basto sujeitas
ao imposto as doaes antenupciaes feitas entre os cnjuges
em- gvko de parentesco de tio com sobrinha, etc. E tanto
mais, em vista da Lei n. 1836 de 27 de Setembro de 1870
Art. 15, citada ao Art. 417 1 Consolid.
Naturalmente (Rebouas Observ, pag. 31) deve sr ante-
rior ao casamento para reger as relaes do marido e molhr,
e vice-versa, no domnio, gAzo, e successao, dos bens, que te-
nhao de adijuirir na constncia do matrimnio; porque, no
sendo anterior celebrao e consummaao do matrimnio,
eatendr-se-ha por feito com reciproca corr.munho de bens,
conforme a regra estabelecida na Ord. L. 4 T. 46, Mas do
disposto nessa msm lei se no deve deprehender, que os cn-
juges, teado contractado antes do casamento em contrario ao
regime da communhao reciproca de beus, fiquem absolutamente
vedados de resilir de suas preexistentes eslipulaes, etc- Nem
outro se-devra tr que seja o intuito de todos os Cdigos
partir do Cod. Civ. da Frana, etc. Mesmo Coe/io da
Rocha, etc.
Naturalmente: E'advrbio juridicamente oppsto posi-
vamente, e no ha, positivamente sem p?-algum quid. Em ver-
dade, se nada pondo-se temos o regime conjugai, que se-recc-
nbece irrevogvel; minha concluso deve ~esse virtual regi-
me s attribuir o naturalmente, e ao iuverso contractual o
positivamente.
A communhao tcita universal de bens no casamento, re-
presenta nestes a perfeita unidade dos casados. O homem
solteiro (Ribas Dir. Civ. Brazil. pag. 36) um ente in-
completo, pela unio com a molhr que elle se completa.
A communhao universal de bens (Laffayette Dir. de Fam.
 98

pag. 109) reproduz no mundo material a identificao da vida

e destinos dos cnjuges.
Na se-deve deprehendr, que os cnjuges fiquem absolutamen-
te vedados de reslr de suas preexistentes eslipulaes: Reduzida
a questo SiOpositivamente, afastando-se onauraZmene, a sen-
.tena_affirniativa,tem. seu favor oejus est permteref cujus
estvetrif^; mas pcsiiuame, pergunto , convm pevmit-
tir as" cnjuges, no actual estado das relaes sociaes, nO'
actul dominio das idas, a revogao de seus cntractos
matrimoniaes? Redondamente nSo : l. porque a molhr ca-
sada criatura fraca sob o poderio do forte seu marido;
2. porque as fraudes sao freq uentes ; 3. "porque marido e mo-
lhr, pessoa, collectiva em todos os casos (Consolid. Art. 40}j
Km e suas rtaOes recprocas, tem relaes cjm terceiros.
Todos os Cdigos: Legislando elles sem distincao a immu-
tabilidade dos cntractos matrimoniaes, nao fica abrigo para
sua mutabilidade em qualquer caso.
Cod. Civ. Franc.: Sua communhao legal (Art. 1404, e Laf-
fayete Dir. de Fam. Not. 5' pag. 386) exclue os immoveis
possudos ao tempo do Casamento, os posteriormente adquiri-
dos titulo de herana; e portanto nao favorece quem ra-
ciocina com o ponto de partida de uma communhao universal
de bens, visto que teria mutabilidade convencional para os
bens cGmprehendids nessa communhao.
Mesmo CetHa da icftarOpiniOss divergentes sobrao, po-
rem felizmente na levantada qustb essl; Jurista tomou dis-
cretamente o melhor T^rtido-^^irrovogabilidade das conven-
es matnmomaes; no s as expressas, como a tcita da
communhaouniversorum bonorum-^. Vid. Not. infra aos
Arts. 111, e745.
Pode-se subordinar (Laffayete Dir. de Fam. pag. 115
Not.) a communhao cndiao resolutiva ? Sim, sem prejuzo
de terceiros, que tenhao direitos fazer valer contra o casal
por dividas contrahidas no tempo, em que prevalecia a com-
munhao.
E de futuro os interes -es de terceiros, sempre ameaados pela
condio resolutoria de um registrado contracto matrimonial,
e sempre vigilantes V Bem discorreu Mourlon com a sua ne-
gativa ITo'perigosamente nao discorreu Rebauas, convindo
no immutavel da nossa communhao legal! Taes clusulas reso-
lutorias seriao mais que violar accidentalmente a prohibiao
da lei, seriao protestos contra ella, seriao nada menos que
provas de premeditftao.Lex potest plus quam pactum.
 99

Art. 89. No contracto dotal pde-se fazer A molhr pro-

messa ou doao de arrhas (18) de quantia certa, ou de
certos bens moveis, ou imtnpveisfcomtanto que no exceda a
tera parte do dote, pena de ser nulia a promessa em todo o
excedente (19).
Art. 90. A promessa de arrhas em quantia incerta (20)
prohibida, e no produzir effeilo algum (21).

(18) Nao est em uso entre ns semelhante estipulaao ,

Applica-se vulgarmente a palavra para designar o contracto
dotal.
No contraclo dotal : no contracto antenupcial, em que se
estipula o regimen dotal. Dote em geral tudo, que a molhr
traz para a sociedade conjugai, qualquer que seja o regimen
do casamento ; e portanto pde haver dote, sem que haja re-
gimen dotal.
3.' ED.

Bens dotaes sSo os do dote, quando o regimen do casamen-

to dotal.
Bens extra-dtaes, ou parafern,aes, sao no regimen dotal os
bens da molhr, que nao fazem parte do dote, ou por ella
reservados.
(19) Ord.L. 4 T. 47princ. Nao se-dispensava estaprohibi-
ao Resol. de 23 de Outubro de 1700,
Actualmente esta prohibiao de excedera promessa ou doa-
o de arrhas a tera parte o, dote nao merece atteno,
nao observada* Todavia, como a Ord. L. 4 T. 47 est em
vigor, releva ponderar, que ella s procede, quando a molhr
traz dote, e o marido Ihe-promette ou da alguma cousa ; nao
assim, quando a molhr dotada pelo marido, o que aconte-
ce todos os dias. Nao se-repute essa constituio de dote pelo
marido como illegal, ainda que a molhr tenha alguma
cousa de seu.
(20) D-se-lhe o nome de cmara cerrada.
(21) Ord. L. 4 T. 47 princ.
c. t . c.
 100

Art. 91. Se o promillenle das arrhas for viu^o, e tiver fi-

lhos ou outros descendentes do primeiro matrimnio, as le-
gitimas destes no sero por qualquer modo defraudadas (:22).
A?t. 92. Vencidas as arrhas, a segunda molhr no po-
der haver mais do que o valor da tera parte dos bens, que
linha o marido ao tempo do contraclo dotal; sendo nulla a
obrigao das arrhas em todo o excesso da mesma tera,
ainda que a promessa fosse de cousa determinada (23).

{22) Cit, Ord. L. 4 T. 47 1."

(23) Cit. Ord. L. 4 T. 47 1." Naotem hoje applicaao os
Decretos de 17 de Agosto de 1762, e de 17 de Junho de 1778,
assim como a Lei de 4 de Fevereiro de 1765, que tratao dos
apangios e alfinetes.
A disposio dos Arts. 91 e 92 supra procede em relao
aos herdeiros necessrios em geral, ainda que nao sejao des-
cendentes do promittente das arrhasBorg. Cara. Dir. Civ.
Liv. 1 T. 16 152 n. 18.
Proceder, quando o promittente das arrhas s tiver filhos
natraes reconhecidos, e portanto successiveis"? A Ord. L. 4
T. 47 1 falia somente de filhos legtimosdescendentes legi-
imo.s, e assim nao pde sr ampliada filhos illegitimos.
Todavia eu distinguo, e entendo, que a Ord. procede, quando
os filhos natraes tem sido legalmente reconhecidos antes do
casamento de ura pai promittente ou doador de arrhas.
Estas promessas e doaes denominao-se mo^ciosas, quando
excedem a tera do promittente ou doador, attendendo-se
porm s foras de seu patrimnio no tempo, era que fz a
promessa ou doao.
Ser extensiva a disposio da lei toda e qualquer doa-
o inojficiosa, isto , offensiva das legitimas dos herdeiros
necessrios do doador ?
Entendo que nao, posto que assim legislem muitos Cdi-
gos. Nossa legislao s prevenio este caso de doaes in-
officiosas, o da Ord.L. 4 T. 65 1 e 2 (Consolid. Arts.
139 142), e o da Ord. L. 4''T. 97 3" (Consolid. Arts.
1197 1204).
 101

Art. 93. Podem sr (lados em dole bens moveis, e immo-

veis, assim como direitos e ares, ainda que esses bens es-
tejo ligiosos (14). (Ari. 351 t>?|

3." ED.
Nao se-confundao com os apangio^ e alfinetes, re.speito
dos quaes bom cnisultar Colh. daRoch. Dir. Civ, 284 e
287, as. prendas e os donativos nos contractos esponsalicios,
cuja restituio devida, quando nao segue-se o casamento,
por applicaao dos Arts. 85, 86, e 87, supra.
(24) Ord. L. 4" T. 10 11. Como no ha hoje o crime de
usura, torna-se intil o favor da Ord. L. 4 T. 67 1 quan-
to ao dote.
3 , ' ED.
Av. n. 464 de 23 de Outubro de 1860O menor|de 14 an-
nos, que deflora virgem menor de 17 annos, apenas pde sof-
frr a pena correccional do Art. 13 do Cod. Crim. ; quanto
ao dote, o menor de 17 annos, com mais de 14 annos, est
obrigado satisfazel-o integralmente.
Lei n. 1217 de 7 de Julho de 1864Estabelece a doapo
de Suas Altezas Imppriaes, quando houver de realisar-se o
sen consrcio.
Av, n. 262 de 17 de Julho de 1865Sendo o coe uma ver-
dadeira satisfao do mal causado pelo delicto do Art. 219,
e outros do Cod. Crim., o modo de tornal-o effectivo o do Art.
68 da Lei de 3 de Dezembro de 1841, explicado pelo Av. de
18 de Outubro de 1854 ; recorrendo-se, no caso da deficencia
do ro para pagamento do dote, ao que estabelece o Art. 32 do
citado Cod.
Lei n. 1904 de 17 de Oatubro de 1870Estabelece para
Sua Alteza D. Izabel, nos termos do respectivo contracto ma-
trimonial, um patrimnio em terras nas Proviucias de Santa-
Catharina e Sergipe.
Lei n. 1905 da mesma dataO mesmo para Sua Alteza
D. Leopoldina, sendo o patrimnio em terras nas Provncias
do Paran e Espirito-Santo.
3 . ' ED.
Quando o dote consistir em direitos e aces, a dotao op-
ra-se por uma cesso, em que o dotadr o cadente, e cessio~
nario quem recebe o dote.
 102

Art. 94. E igualmente bens emphyteuticos, precedendo li-

cena do senhorio, sem que se-lhe pague laudemio (25). (Arts.
614 T, e

(25) Ord. L. 4 T. 38 p r i n c , e T. 95 l" m p,n. Os bens

que outr'ora clamavo-seda Coroanao podiao ser dados
em dote sem licena regiaOrd. L. 2 T. 35 18.
A Ord. L.,4 T. 38 pr. (Rebouas Observ. este Art.)
nao exige licena alguma prvia ou precedente do senhorio
para doar ou dotar, seno que se-lhe-faa sciente, para vr
se tem algum embargo, etc.
Esta censura nao me-parece procedente, porque, se a Ord.
L. 4 T. 38 pr. Xzpar a vr se tem algum legitimo embargo,
est claro.^que ha necessidade de licena prvia, visto como o
embargo suppOe doao ainda nao consummada. Provavel-
mente o illustrado censor teve em vista o direito de opo do
senhorio, ou de preferencia tanto por tanto, -direito que nfto
se-pde dar, quando a cousa aforada transfere-se titulo gra-
tuito; mas ainda assim o caso duvidoso, como se-pde vr
no Repert. das Ords. Tom. 2 pag. 566, pois que o dote pde
sr constitudo por pessoa estranha, e nao pelo pai da dotada.
Citei a Ord. L. 4 T. 95 1% tendo em vista somente estas
suas palavraspor" consenlimer\to e autoridade do senhorio.
Esta Ord. nao trata propriamente da constituio do dote, mas
fere a hypothese de ter o marido hypothecado molhr bens
foreiros, o que d-se por certo para segurana do dote ou de
arrhas promettidas. Vid. Arts. 155 2,'6142, e 622,
Consolid.
3 . ' ED.

Quanto fica exposto, (Rebouas Observ. pags, 34 e 35),

e se podesse mais dizer, nunca conseguir^ provar, que fosse
o fiel transunpto da Ord. L. 4 T. 38, tratando das doaOes
6 dotes de bens emphyteuticos, o Art., que ella attribue
dizerprecedendo licena do senhorio; em vz delhe~fard sa-
ber, como literalmente diz a musma Ord. etc. Nem em caso
algum fazer sciente foi como pedi/r licena, ou isto equiva-
lente .
Fazer sciente, sem dizer mais nada a Ord., certamente nao
fora pedir licena; porm a Ord. diz maispara vr se tem
algumlegitimo embargo. Com este appendice fazer sciente
 103

CAPITULO II

Da celebrao do matrimnio

Ari. 95. As disposies do Concilio Tridentino (1), e da

CousUtuio do Arcebispado da Bahia, respeito do matri-

pedir licena, porque, dado o en^bargo e procedendo (justifi-

cada a reprovao, como diz o Trat. do Dir. Emphyt. de
Lobo Not. ao 368), a doao nao se-faz, o dote nao se-con-
stite. Nao pois licena de officio moral, ou de mera corte-
zia, como o do Art. %\ supra, j que a sua negativa legitima-
da impede o acto. Nao pde o foreiro ao pedir da liena j
estar incurso em commisso ?
A licena em tal hypothese nSo importaria renuncia do
commisso, como no caso (Lobo cit. 804) do recebimento
das pensOes vencidas ?
A tenaz censura ouso attribuir um preconceito, e uma
confuso. A' preconceito, porque tem vogado a opinio de nao
sr necessrio para doar o consentimento do senhorio, de cuja
solidez muito duvidou o cit. Lobo na mesma Not. ao 368.
' confuso, porque liga-se a licena com o direito de opo
dos Arts. 616 e 617 infra. Sim, nos casos de doao e dote,
nao ha direito de opo para o senhorio, nao basta que elle
responda quero consolidar o dojninio ulil com o directo;
mas pde responderen/i" legitimo impedimento, o que in-
duzir commisso, se o foreiro nao esperar pela respectiva de-
ciso judicial.
(1) Recebero e mandaro executar o Concilio Tridentino e
Decr. de 12 de Setembro de 1564, e a Lei de 8 de Abril do
1569.
3 . " ED.

A Lei de 8 de Abril de 1569 (Borg. Carn. 1 Addit. pag. 31)

recebeu e mandou exi^cutar o Concilio Tridentino yerale in-
distinctamenle. N. B. Isto mesmo tinha j ordenado o Decr.
de 12 de Setembro de 1564, poim posteriormente declarou
Pio V, que somente recebia para si a jurisdicao espiritual,
que de DEUS ; deixando EL-Rei, e sua Coroa, a temporal e
terrena, que de Csar.
 104

monio, fico em effectiva observncia em todos os Bispados, e

Freguezias do Imprio (2).
Art. 96. Os Parochos recebero em face da Igreja os con-
trahentes, sendo do mesmo Bispado, ao menos um delles seu
parochiano ; e no havendo entre elles impedimento, depois de
'feitas as denunciaes canonicas; sem para isso ser necess-
ria licena dos Bispos, ou de seus delegados (3).

Av. de 29 d Fevereiro de 1840Recomenda em todas aa

Parochias a predica ordenada pelo Concilio Tridenlino, e pela
Constituio do Arv*ebispado da Bahia'.
(2) Deeieto de 3 de Novembro de 1827.
Nao tem hoje observncia quanto aos casamentos de pes-
soas, que professarem religio differente da do EstadoDecr.
n. 1144 de 11 de Setembro e 18(31, e Regirl. n. 3069 de 17
de Abril de 1863.
(3) Cit. Decr. de 3 de Novembro de 1827.
No havendo entre elles impedimento -.quanlo aos impedi-
mentos dos casamentos de pessoas nao catholicascit. Regul.
n. 3069 de 17 de. Abril de 1863 Arts. 7 18.
Depois de feitas as denunciaes : quanto s denunciaOes
ou banhos dos casamentos de pessoas nao catholicascit.
Regul. n. 3069 Arts. 56 59.
Nao impedimento a esc-avido, ou seja de ambos os nu-
bentes, ou seja do escravo para casar com pessoa livre. Os
escravos e escravas (Constit. do Arcebisp. da Bahia Liv. 1
T. 71 n. 303) podem casar com outras pessoas captivas ou
livres, e seus senhores nao lhes podem impedir o matrimnio,
nem o uso delle em tempo e logar coaveniente; nem por esse
respeito os-podem tratar peior, nem vender para outros lo-
gares remotos, para onde o outro por ser aptivo, ou por ter
outro justo impedimento, o nu possa seguir.... E declara-
mos, que, posto que casem, ficao escravos, como d'ante erao,
e obrigados todo o servio de seu senhor,
Haporm erro essencial, e o casamento pde sr annullad,
quando o homen livre casa o m escrava, ignorando que o-era,
ou,vice-versaBorg. Carn. DirCiv. Liv. 1 T. 11 102
n . 5 , <r- 104 n, 56, Coustit, do Arcebisp, da Bahia Liv. 1
T,,67n, 285 impedim, I,
 105

Art.- 97. O matrimnio no pde ser celebrado contra as

Leis do Imprio, e ser punido o Ecciesiaslico que receber os
cuntrahentes, no se-mostrando habilitados na conformidade
das mesmas Leis [i].

3.'ED.

Av. n. 316 de 18 de Julho de 1865--Nao ha meio legal

de impedir, que o preso se-case por procurao. ^
Sobre procuraes para contrahir matrimnio, Veja-se a
Nt. ao Art. 470 infra.
Regul n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 63 n. 7.'O
assento de casamento dever conter necessariamente a decla-
rao de parentesco, ou outro impedimento canonico ; assim conao
de todas, ou de algumas denunciaes canonicas.
Cit. Regul. de 1874 Art 63 n. 11O assento do casamen-
to dever conir necessariamente, se algum ou ambos os cnju-
ges se-casarao pbr procurao, os nomes, idade, e domicilio
ou residncia actual, do procurador, ou dos procuradores. Vid.
Not. ao Art. 470 infra.
a." ED.

_ Sobre os impedimentos do matr-imonio na Igreja Catholica,

classificados como, impedimentos dirimentes, impedimentos
im,pedienles, ouprohibilivos ; nada melhor se-pode consultar
que o Dir, Eccl. de Monte T. 11. Cap. 1" 24.
N'esse Livro as quatro Arvores, de consanginidade, de afi-
nidade, cognaao esperitual, e cognao legal, instruem com-
pletamente sobre os grdos de parentesco segundo Direito Cano-
nico, que refere-se o Art. 80 5 supra.
Sobre os gros de parentesco segundo Direito Civil veja-se
a Not. 1 ao Art. 959 infra.
(4) Art. 247 doCod. Crim. O Av. Circ. de 10 de Janeiro
de 1771 havia prohibido, que os Parochos publicassem os
proclamas dos filhos famlias sem' preceder consentimento dos
Pais, mas o Decr. de 15 de Maio de 1778 revogou esse Av.
Vid. Art. 106 infra.
Bem se-v, que semelhanife''Decr., o de 15 de Maio de
1778, (Rebouas Observ. este Art.).nada tem, nem pde
ter, de prejudicial Lei de 29 de Novembro de 1775, e ao Art.
247doCod. Crim., oyo)
 - 106

Estou conforme com esta observao, e de minhas palavras

nao se-collige, que neguei, ou enfraqueci, a sancao do Art.
247 do Cod. Crim. Ao contrario, esse Art. cobibe o arbtrio
dos Parochosposteriora derogant priora .

Av. n. 70de 18 de Julho de 1846 (citado w/"ra ao Art. 107)

Nao da competncia do Juizo Ecclesiastico conhecer das
vantagens, ou desvantagens, dos casamentos dos menores.
Av. n. 332 de 13 de Novembro de 18580^ Parochos nao
podem receber era matrimnio orphaos menores sem licena
do competente Juizo.
Av. n. 88 de 23 de'Maro de 1868Deve ser punido com
as penas do Art. 247 do Cod. Crim. o Parocho, que receber
em c^.samento orphaos de qualquer espcie sem licena do
Juiz.
Av. n. 289 de 5 de Agosto de 1868Confirma o anterior
n. 88 de 23 de Marco do mesmo anno.
Av. n. 470 de 16 de Outubro de 1869-Os Avisos de 18 de
Julho de 1846, e 13 de Novembro de 1858, sao extensivos
todos os orphaos, at mesmo aos indigentes, incorrendo por-
isso nas peaas do Art. 247 doCod. Crim. os Parochos, que
os casarem sem licena do respectivo Juiz.'
Que no Brazil, segundo a legislao vigente, os Parochos
esto sujeitos ser processados pela autoridade temporal, e
perante ella responsabilisados, demonstrou vigorosamente o
Dr. J. V. de Castro Tavares nas suas Cartas ao Arcebispo
da Bahia.
Os escravos nao podem casar sem consentimento de seus
senhores, como tem firmado o Art. 63 n. 6 doRegul. n. 5604
de 25 de Abril de 1874.
Cit. Regul. de 1874 Art. 63 n. 8.O assento de casa-
mento dever conter necessariamente, no caso de menoridade
de um ou de ambos os cnjuges, declarao do consentimento
dos superiores legtimos, que o-podem dar.
Cit. Regul. de 1874 Art. 64Na hypothese da menorida-
de de um ou de ambos os cnjuges, 'o assento far meno
do consentimento dos pais, tutores, ou curadores; e da natu-
reza do documento, que o prova ; e bem assim do alvar de
licena do Juiz de Orphaos nos casos, em que preciso. O con-
sentimento por escripto dos pais, tutores, ou curadores, nao
necessrio, estaado elles presentes, e assignando o assento.
 - 107

Art. 98. Sero igualmente punidos os que contrahirem

matrimnio clandestino (5), depois de declarado tal no Juizo
Ecclesiastico (6).
Art. 99. Prova-se o matrimnio com certides exlrahidas
dos Livros Ecclesiasticos, que mostrem sua celebrao em
face da Igreja, ou fora delia com licena do Prelado (7).

(5) Cod. Crim. Art. 248.

Matrimnio clandestino:o que feito sem assistncia do
Parocho, ou de outro Sacerdote devidamente autorisado, e de
duas testemunhas ao menosConstit. do Arcebisp. da Bahia
Liv. 1 T. 67n. 285 impedim. 14.
O matrimnio nao clandestino por nao precederem banhos
ou proclamasConstit. do Arcebisp. Liv. 1 T. 66 n. 281.
Quanto casamentos de pessoas no catholicas, a falta de
denunciaOes nao os-annulla, faz somente incorrer o Pastor
ou Ministro nas penas do Art. 248 do Cod. Crim.Regul.
n. 3069 de 17 de Abril de 1863 Art. 56.
3." ED.

Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 63 n. 120 as-

sento do casamento dever conter necessariamente os nomes,
idade, profisso, e domicilio o a residncia actual, de duas
das testemunhas, que assistiro ao casamento, e que devem as-
signar o assento.
(6) Lei de 13 de Novembro de 1651.
Esta Lei est derogada pelo Cod. Crim. Art. 248, s na
parte penal; nao quanto declarao da clandestinidade pelo
Juizo Ecclesiastico, se o casamento catholico ou mixto. Se
acatholico, a declarao da clandestinidade compete f o Juiz de
Direitocit. Regul. n. 3069 de 17 de Abril de 1863 Art. 9.'
Vid. LaFayette Dir. de Fam. pag. 48 Not.
(7) Ord. L. 3 T. 25 5, L. 4 T. 46 1% L. 5 T. 38
4; Const. do Arcebisp. da Bahia L. P T.=73 318 e 319,
Decr. de 13 de Julho de 1832, e de 11 de Julho de 1838.
Quanto .prova dos casamentos da pessoas nao cath(dicas;
Celebrados fora do Imprio,
Celebrados no Imprio antes,da publicao do Decr. n. 1144
de 11 de Setembro de 1861,
 110

porm nossas Leis ultimas de 22 de Setembro de 1828 Art.

2 4, e Regul. n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5'
5, e Art. 15 12, s designao o pai, ou tutor. Quanto ao
consentimento da mai, eu tendo pois, que esto sem vigor aqul-
la Ord., e a citada Lei de 29 de Novembro de 1775. Tal a,
intelligencia seguida no Foro, porque nunca se-tem requerido
o consentimento das mais para casamento dos filhos.
Nao havendo lei, que expressamente derogasse a de
29 de Novembro de 1775 (Rebouas Observ. este Art.), a
intelligencia de estarem sem vigor essa Lei, eaOrd. L. 1 T.
88 1, 2, e 3% manife.ota-se avessa em geral lgica e
hermenutica, e em especial induz oFensa de mui graves in-
teresses da moral, das famlias, e da ordem civil, etc.
Nao se-produz argumento, que convena, e contra a censu-
ra ahi temos a praxe do Foro. A praxe boa, porque, mesmo
sob o dominio da legislao anterior Lei de 22 de Setembro
de 1828, e ao Eegul. n. 143 de 15 de Maro de 1842, entendia-
se, que o voto do marido preponderava sobre o dissenso da
molhrLob. Ac. Sum. 679
3 . ' ED.

A Lei de 22 de Setembro de 1828 tratou somente da

attribuioes, que competiao ao extincto Desembargo do Pao
e passavo d sr exercidas pelas actuaes Autoridades; o ReguL
de 15 de Maro de 1842 Arts. 5 5, e 15 12, r.ao faz mais
que repetir dessas attribuiOes as .que ficaro competindo aos
Juizes dos Orphaos. Nao tratao, pois, essas disposies da de-
rogaao de algum dos preceitos essencialmente dispostos na
legislao anterior; e no que Ihes- referente deve-se enten-
der, que tem por fim sua execuo, uma vz que nao Ihes-
expressamente dirogatorianon est novum ut priores leges ad
posteriores trahanturposteriores leges ad priores perlinent nisi
contrarice sunt. A Lei de 18 de Agosto de 1769 14 condem-
na a supposiao de se-havr por derogadas leis expressas tao
somente pelo facto de no serem postas em execuo. O que diz
Lbao, etc .
E passavo d sr exercidas pelas actuaes Autoridades : Logo,
se nao passaro evidentemente as attribuiOes intregalmente
omittidas, tambm nao passaro evidentemente as repetidas
na parte omittidainclusio unius, exclusio alterius.
Expressamente derogatoria: Mas, siposteriora derogant
prioribus,se'leges tempore posteriores potiores sunt his quca
 112

a idade, em que casem sem o dito consentimento (16). (Art.

1016 9.)
Ari. 103. Os do sexo feminino incorrem nas mesmas
penas, casando sem consentimento dos Pais antes de terem
vinte e um annos (17). (Art. 1016 9.)
Art. 104. respeito dos filhos,, que no se-acho sob o
ptrio poder, e fiem j maiores, guardar-se-ha o disposto no
Art. 8 i ; no. sendo embarao ao casamento a repugnncia
dos Pais, e no incorrendo osfilbosera pena alguma (18).
Art. 105. Recusando os Pais, Tutores, ou Curadores,
consentir nos casamentos dos filhos, podem estes recorrer aos
Juizes de Orphos; que, ouvindo de plano em termo summa-
rio aos disspnlientes, e informando-se da convenincia dos
casamentos; concedero, ou tlenegar, as licenas; dando

(16) Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 2. Como o Alv. de

29 de Agosto de 1776, confirmatorio deste Ass., posterior
Lei de 19 de Junho de 1775, cessou a pena de desnaturalisa-
o ahi fulminada.
(17) Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 2% com referencia
Res. de 31 de Outubro de 1831.
(18) Lei de 6 de Outubro de 17'i4 Q", que modificou a de
29 de Novembro de 1775.
3. ED.

<
' A generalidade (Laffayette Dir. de Fam. pag. 44 Not. 3)
do 6 da Lei de 6 de Outubro de 1784, isentando todos os
maiores da necessidade de pedir consentimento aos pais, com-
pre hende tambm os filhos illegitimos, e assim restringe a dis-
posio do 3 do Ass. de 9 de Abril de 1772.
Tambm exactissimo, como no additamento da minha Nota
ao Art. 84, Que importa nao versar o Ass. sobre esponsaes^
se- -fine habito de mediis non curalur? Nao fora cabvel a res-
tricao do 3 do Ass. era prol dos filhos illegitimos, se o seu
2''exhibisse diversa disposio relativamente aos filhos legiii'
mos, Para uns e outros, porm, era elle duro, dizendoqual-
quer que seja a idade em que se-casemem qualquer idade que
ienho.
 113

recurso s partes, na forma das Leis do Processo (19). (Arls.

8, e 1016 9.)
Art. 108, Obtidas as licenas, os reoorrontes as-apresen-
tem aos Parochos, que tocarem, para por elles serem admit-
lidos aos matrimnios, como se interviesse expresso consenti-
mento dos Pais, Tutores, ou Curadores (20).

(19) Lei de 29 de Novembro de 1775, Ass. de 10 de Junho

de 1777, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 4", Regul.
de 15 de Maro de 1842 Art. 5 5,, e Art. 15 12. Pgao
estas licenas o imposto do 41 da Tabeli annexa Lei de
30 de Novembro de 1841, confirmado pelo Av. n. 42 do 1
de Maio de 1850. Pgao tBuibem o sello do Art. 47 do
Regul. II. 681 de 10 de Julho de 1850. O recurso o de aggra-
vo, mas, sendo sempre de petio, nao de instrumento, as
psrtes ficao sem recurso em alguns casos, visto que pelo
Art. 15 do Regul. de 1842 nao se-pde aggravarde petio
fora das cinco lguas. Os Praxistas so concordes em exceptuar
da Lei de 29 de Novembro d 1775 este caso especial.
Nao se-devia deixar de dizer (Rebouas Observ. este
Art.), que o recurso sempre, e todas as distancias, o de ag-
gravo de petio, como expressamente diz a Lei de 29 de
Novembro de 1775, etc.
Nao se-disse, porque a Lei citada nao falia em distancias ;
mas aceito de bom grado a interpretao que-se Ihe-d, para
que as partes tenhao recurso em todos os casos.
3.= ED.

A- disposio do Art. 47 do Regul. n. 681 de 10 de Jul-ho

de 1850 sobre o sello qualitativo de taes licenas para casa-
mento est substituda (ao que parece) pela do Art. 13 1
do Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 sobre o sello fixo
de papeis segundo o numero de folhas.
Av. (Rev.ZMreioVol. 8' pag. 209', de 3 de Agosto
de 1875Afconcesso, ou deuegaao, de licenas paracasa-
, mento de orphaos exorbitante das attriburOes dos Juizes
substitutos.
(20) Cit. Lei de 29 de Novembro de 1775 ultimo. Vid..
Not. ao Art 97 supra.
 111

ou Curadores (13); e, casando sem este eonsentimento, incor-

rem na pena de desherdao, e na de privao do direito de
pedir alimentos (14). (Arts. 170 5, e 1016 9.)
Art. 102. Os filhos-familias (15) do sexo masculino incor-
rem nas decretadas penas, arbtrio dos Pais, qualquer que seja

ipsas prmcesserunt, ha uma derogaao tcita, uma deroga-

ao virtual, to cathegorica como a expressa.
Pelo fado de no serem postas em execuo : Mas,opiima
est legum inlerpres consueludoleges non sunt sUffragio legis~
latoris, sed eliam tcito consensu omnium per de<uetudinem
abrogantur. Convergem aqui a derogaao tcita, e a praxe,
era segnificativa harmonia.
O que diz Lobo, etc. : Foi citado unicamente por illustra-
ao, attendeu legislao de seu tempo, que dizia no plural
pais,e nao no singular,pai,como a Lei de22 de Setem-
bro de 1828 Art. 2 4",. como o Regul. de 15 de Maro de 1842
Art. 5" 5 e Art. 15 12. A legislaSo anterior, tambm eu
a-entendi como Lobo, recordando o consentimento da mae_
(13) Trata-se de filhos, e nSo de orphaos. Verifica-se esta
tutoria ou curadoria em dois casos : 1, estando os pais - men-
tecaptos, conforme prevenio a Ord. L. 1 T. 88 6"; 2% es-
tando auseivfces. Vid. Arts. 177 e 178 infra.
(14) Ord. L. 4 T. 88 1, 2, e 3; Lei de 19 de Junho de
1775 4 e 5, de 29 de Novembro do mesmo anno ^ Ass. 5
de 9 de Abril de 1772 2% confirmado pelo Alv. de 29 de
Agosto de 1776, Lei de 6 de Outubro de 1784 6,"
3." ED.

Distinguao-se bem os dois casos : O deste Art. 101, em que

os filhos-familias, e os filhos menores, caso sem condenso pa-
terno, tutellar, ou curatellar; e o outro caso do Art. 81, em
que trato casamento sem esse mesmo consenso. Aqui incor-
rem nas penas cima decretadas, no caso do Art. 81 a pena
unicamente a de nullidade imposta no Art. 77.
(15) O Ass. de 9 de Abril de 1772 trata dos filhos em ge-
ral, e uao de filhos-familias. Sua intelligencia deve ser res-
tringida pela posterior disposio da Lei de 6 de Outubro de
1784 6 .
 ^ m
Art. 107. Os menores orphos no podem casar sem li-
cena do seu Juiz, sob a pena j declarada no Art. 19, ainda
que a-tenho da me ; quer esta se-conserve viuva, quer passe
segundas nupcias, ou seja delles tulora (21J.
Art. 108. Se o casamento desigual do orpho Ihe-fr uf-
dido poT engano, ou iiduzimento, de tereiro; ser estetoHs^
trangdo perfazer tanto, quanto orpho para achar, se
casasse com igualdade (2)

(21) Ord. L. 1 T. 8-^ 19 e27, Av. n. 70 de 18 de Julho

de 1846.
3 . ' ED.
Av. 11. 312 de 20 de Outubro de 1859O casamento de
ima menor, filha de pai incog-nito, com mae viva, nSo pde
sr effectuado sem licena do Juiz, vista da Ord. L. l^T. 88
19 e 27, e do Av. n. 70 de 18 de Julho de 1846.
Av. n. 116 de 9 de Maro de 1860O filhos menores, que
obtm licena de seus pais para se-casarem, nSo preciso do
consentimento do Juiz de Orphaos.
Av. n. 88 de 23 de Maro de 1868Quanto ao casamento
de' orphaos filhos de pais incog-nitos, nao ha duvida em face
da Ord. L. P T. 88 19 e 27, e dos Avs. de 18 de Julho
de 1846, e 20 de Outubro de 1859.
Av. n. 289 de5 de Agosto de 1868Confirma o antece-
dente n. 88 de 23 de Marco do mesmo anno.
Av. n. 470 de 16 de*Outubro de 1869Os Avisos de 18
de Julho de 1846, e 13 de Novembro de 1858, sao extensivos
todos os orphaos, at mesmo aos indigentes.
(22) Cit. Ord. L. P T . 88 20. Trata-se de uma indemni-
saao de damno, e nao de uma pena. Como liquidar essa in-
demnisaao ?
3," ED.
A mesma Ord. (Reb. Qbserv. pag. 42)-presta a baseou
critrio, que deve haver na computao da indemnidade, de que
trata, dizendo-atanto quanto devera ser dado em casamento
com a dita pessoa, com quem se-casou ; e ser obvio proce-
dr-se como no caso do dote, de que trata o Art. 219 do Cod.
Crim., e em outro qualquer dependente de liquidao, embora
 115

Art. 109. Se o prprio Tutor, ou Curador, induzir o

orpho, e casa-lo sem autrisao do Juiz; havendo para si,
directa ou indirectamente, no todo ou em paate, os bens do
pupillo; ou entrando em alguma especulao de lucro, rela-
tivamente aos ditos hens; incorrer nas penas da Art. 147 do
Cdigo Criminal (23).
Art, 110< Nenhuin soldado poder-se-ha casar sem licena
do chefe de seu respectivo corpo, fegimento, ou batalho (24).

a imputaao se-chame pena, multa, satisfao, ou seme-

lhante.
Quem lr attentamente essa Ord. L. 1 T. 88 20, certo
convir no defeito de sua redacao, porque dizalguma pes-
soaem relao ao terceiro induzidr ; e depois dizda dita
pessoacom a dita pessoaem relao molhr do casado,
sem tr antes delia fallado. Agora a-entendi correctamente,
e substituo b Art. cima por outro nestes termos: Art. 108.
Se o casamento desigual do orphao lhe foi urdido por indu-
zimento de terceiro, perfazer este tanto quanto faltar para o
doto, que devera tr a casada.
Esta Ord., em continuao immediata do 19, bem se-v
sr s applicavel orphaos do sexo masculino, e nao aos do
feminino, como distingui nos Arts. 19 e 20supra. Proceda-
se pois na liquidao, como adverte o illustrado Censor, ad
instar do caso do dote do Art. 219 do Cod. Crim. ; liquidau-
do-se ali o dote inteiro, aqui a parte necessria para preen-
chl-o.
(23) Cit. Ord. L. 1 T. 88 21, harmonisada com a ^ei
nova.
(24) Art. 27 Cap. 26 do Regul. confirmado pelo Alv. de
18 de Feverero de 1763. O Regul. dizsem licena de seu co^
ronel, mas tem-se entendido pela palavracoronelqual-
quer chefe encarregado do commando e disciplina de um re-
gimento ou batalho. Acha-se igual disposio ilo Cod. da
Prssia Part. 2" T. 1 Sec. 1' Arts. 34 e 35, e no Cod. Civ.
d'ustria Art. 54. Pela Ord. L. 1 T. 95, e pelo Decr. de
26 de Maro de 1734, os julgadores teniporaes nao podiao casar
sem licena com molhres da sua jurisdicao. Esta legislao
foi declarada sem vigor pela Resol.de 14 de Dezembro de 1830,
C. L . C. 8
 118

Art. 112. Os Dens empliyteuticos por aforamentos perp-

tuos, j possudos por qualquer dos cnjuges antes do casa-
mento, ou depois adquiridos na constncia do matrimnio,
communico-se entre elles, para serem partilhados por esti-
mao, em conformidade dos Arts. 1186 1190 (2).
Art. 113. No se-communico os bens emphyteuticos ;
1. Quando, no obstante a perpetuidade, oaforamenlo
tiver -ido concedido antes do casamento un dos cnjuges,

pacto tcito, presumido pela lei, ou simplesmente do decreto,

da determinao da lei ? O sentido, em que esta questo fr
resolvida, infle na soluo de pontos importantes, attinentes
ao assumpt. Tenho para mim, que a comraunhao, no ha-
vendo pacto expresso, resulta directamente da lei, ex potestate
legis, e nao da presumpao do pacto tcito, fetc. Se comrau-
nhao, na falta de conveno, deriva do pacto tcito entre as
partes, como solvr a questo sendo os contrahentes menores ou
interdictos, se nao se-pde presumir pactos entre pessoas inca-
pazes de contractar?
Infle na soluo de pontos importantes : Nao inflidem
est quod idem uaeA communhao tcita equiparada ex-
pressa v-se na- Ord. L. 4 T. 46se-enlendem serem feitos
por carta de ametade. Liberrima equiparao, realisando
em uma lei civil a tao admirada inspirao do pacto social de
Rousseau ! Jurdica inspirao, traduzindo onaturalindos
actos,- em relao aoessencialia e accidentaUa, segundo os
Eacriptres Allemaes, (Macheldey 168) segundo o Art. 563
do Esboo do"Cod..Civ.lex naturam imitatur.
Como solvr a questo : Obviamente: 1 porqueper legem
potest fleri, quod per pacium, j 2./ porque, se a lei pela re-
presentao necessria das tutellas e curatellas suppre a in-
capacidade dos menores e interdictos, pde por si mesmo sup-
pril- ; 3. porque os menores nao podem casar emquanto
impuberes (Dir. de.Fam. pag. 21), e quando puberes j tem
algumacapacidade para contractar (Art. 1870 n. 2 doEsb. do
Cod. Civ) ; 4. porque interdictos sa os loucSyB os prdigos ;
mas os loucos s5o incapazes de casar-se (Dir. de Fam. pag.
22), eoa prdigos tem para isso capacidade.
(2) Ord. L. 4 T. 36 7, e T. 96 23 e 24.
 119

ou algum de seus antepassados, para elle, e para seus filhos,

e descendentes (3). (Arts. 1191 e 1192)

(3) Ord. L. 4 T. 96 24. Denominavao-seprosos/h-

miliares.Vid. Nots. ao Art. 609.
3.'JED.

DeixSo de cominunicar-se (Laffayette -Dir. de Fam.

pag. 116) os prazos perptuos, tomados antes do casamento
para filhos e descendentes [prazos familiares puros]. Commu-
nicao-se porm os prados hereditrios simples e os mixtos, havi-
dos antes ou ria constncia do casamento; bem como os per^
petuos familiares puros (para filhos e descendentes) adquiri-
dos na constncia do matrimnio.Ord. cit. No se-cojnmu"
nico os prazos de vida comprados antes dq casamentoOr.
L. 4T. 95 1.
Prazos familiar es puros: Esta qualificao de puros oppe-se
de mixtos, e na 5 Not, ao Art. 609 infra s appliquei-a
para subdiviso dos prazos de nomeao reslricla. Como appli-
cal-a aos prazos perptuos, se nestes nao ha mixtos, visto que
os perptuos nao familiares (nicos usados entre ns) com-
munico-se como bens livres-(Consolid. Art. 112) s com dif-
ftrena laa partilha?
Os prazos hereditrios simples e os mixtos: Se a qualificao
de mixtos se-oppOe de puros, nao se-oppOe de simples^
Esses chamados praaros hereditrios simples, eosmixtos, eatro
nos bens emphytuticos por aforamentos perptuos do cit.
Art. 112 ; sao de uma classe do aforamento perpeuo, que o
cit. Art. 609 subdividlo m hereditrio ou familiar. E' indif-
ferente nesta mais alta subdiviso, que os bens passem
pessoas da familia, ou estranhos, por successao ab intestat
ou testamentaria, com salva da hypothese in arena do Art.
113 1.
Bem como os perptuos fam,iliares puros: Devera ter uito,
segando a rainha classificao, perptuos familiares, e melhor
ainda familiares por estarem ctomprehendidos no seu gnero
perptuos em antithese aos hereditrios. A. Ord. L. 4 T. 96
24diz geralmenteemperpetuo, eii'estageneralidade de-
clara comm.unicaveis taes bens, quando adquiridos na con-
stncia do matrimnio.
 120

2.' Quando o aforamenlo fr vitalcio (4)

No se-communico os prazos de vida comprados anies do ca-

samento : Devera tr ditoadquiridos antes do casamento, e
de todo o modo t) dizer nao fora aceitvel por occasionar um erro
in contrario sensu. Jamais se-communcao is prazos de vida,
mesmo os comprados na constncia do casamento, como exac-
tamente consolidei no Art, 113 2.. Meu escudo a Ord.
L. 4.T. 95 1, que limita aposse do cnjuge sobrevivo aos
bens communs, que hao-de sr partidos,e em outra ma-
neira no ; exceptuando em seguida os dois casos desta ul-
.tima hypothese, e mandando no segundo caso (compra na
constncia do matrimnio) partir a valia dos bens, ou o preo
de seu custo. Imputo mim mesmo este erro pela m re-
dacan do Art. 114, que agora corrijo em additaraento sua
Nota.
(4) Ord. L. 4 T. 95 1. Nao temos eis da Coroa, e de
morgados, que esta Ord. tambm exceptua da communhao
conjugai.
ED.

Deixao de communicar-se (Lafayette Dir. de Fam.

pag. 116 e 117): O direito, em virtude do qual um dos cn-
juges percebe tena, penso, merc, ou ?'enda semeZ/iane: Os
bens gravados de fideicommisso, e o direito do herdeiro fidei-
commissario antes de realisada a ^condio suspensiva: As
doaes, herana, e legados, d que o doador ou testadr impz a
condio da incommunicabilidade.
Renda semelhante: Entrao as -rendas da Ord. L. 3 T. 47
p r i n c , e da Consolid. Art. 13, sim, ou no? Sim,, commu-
nicSo-se, qu'aes as representadas por Aplices da Divida Pu-
blica. iVo, deixao de communicar-se as vitalcias; porm
Lobo Notas Mell. L. 2 T. 8 10 n. 8 s falia das doa-
es regias (Consolid. Not. ao Art. 417 2)' tenas feitas
pelo Rei, fructos de morgados (de que fallei ne.sta Not.
cima), e e prazos vitalcios (exceptuados neste mesmo Art. 113
2V; lorm Mell. Freir. L. 2 T. 8 13 Not. nada au-
torisa neste assumpto, nem tao pouco a Ord. L. 4T. 65.
Bens gravados de fdeieommisso: NSo porque a berana gra-
vada defideicommissoseja inalienvel, mas somente (herana,
legado, ou doao) quando o constituinte do fideicommisso
prohibio alienal-os.
 121

Art. HA. Se os bens emphyteuticos incommunicaveis, no

caso do 2 do Art. antecedente, forem contpradosna con-
stncia do matrimnio, ou bemfeitorisados, haver communi-
cao entre os" cnjuges dos bens, ou preo da compra na ^pri-
meira hypothese, e do valor das bemfeitorias na segunda hy-
pothese (5):(Arts. 155 1, e 156)
Art. 115. No regime da communho legal no-se commu-
nico entre os cnjuges as dividas passivas anteriores ao casa-
mento (6)

Direito do herdeiro fideicommissario antes de realisada a con-

dio : Direito de qualquer fideicommissario (herdeiro, lega-
taio, ou donatrio), porque antes do fallecimento do fiducia-
rio s temexpectalio,"pde nao sobreviver-lhe. Nisto nao
ha opinies divergentes. As divergncias sao iaterpretativas,
porque a redacao dos testamentos e ,aa escripturas confunde
o fideicommisso com o usufructo. Neste o usufructuario tem
desde logoys acquisitum-, direito fraccionario.sob a vigi-
lncia da na-propriedade, direito exercivel quasi com a
mesma extenso dafiducia.
floaes, heranas,^ legados, d que o doador ou estadr impe
a. condio da incommunicabilidade: Est prevenido desde a
2;'*Ed. no que disse Not. do Art. 111 supra.
(5) Ord. L. 4 T. 36 2 in fin., T. 95 1, e T. 97 24.
3 . ' ED.

No Art. 114, em vz dehaver coramunicaao entre os

cnjuges dos bens, etc., lia-se haver communicaao
entre os cnjuges da Valia dos bens, ou do preo da compra
na primeira hypothese, ou do valor das bemfeitorias na se-
gunda hypothese.
(6) Ord. L. 4T. 95 4.
Resulta a contrario semu, que no regime da communho
communico-se eutre os cnjuges as dividas passivas poste-
riores ao casamento.
Communicao-se todas essas dividas.? Est entendido, que
s as contrahidas por ambos os cnjuges, ou somente pelo
marido; e nao as contrahidas comente pela molhr, pois que
 122

a molhr casada entra na classe das pessoas incapazes, e

representada pelo marido. Salvo, quando pelo marido auto-
risada, ou reputa-se autorisada, como se commerciante nos
termos dos Arts. 1 n. 4, e 28, do Cod. do Com., ou se j era
commerciante ao tempo do casamento nos termos do Art. 29
do cit. Cod. A' tal respeito a Not. ao Art. 124 Consolid.
Communicao-se todas essas dividas -contrahidas somente
pelo marido sem outorga da molhr? Ha duas excepOes :
A 1 vem ser das dividas, cujo pagamento consiste na
alienao de bens de raiz, e esta excepao resulta necessaria-
menteda Ord. L. 4 T. 48 (Art. 119 Consolid). Nao se-cos-
tuma contemplar esta excepao, porque a palavra dividas ex-
prime de ordinrio somente as cimdas de dinheiro. Ella nZo
esqueceu Borg. Carn. Dir. Civ. Liv. 1" T. 12 120 n. 34,
autorisuido-se com Valasco, quando diz que o marido nao
-pie -prometler que alienar bens de raiz.
A 2' ds dividas originadas de actos criminosos ou illici-
tos do marido, menos que a molhr tenha participado da
vantag-em resultante desses actos ; e esta excepao dimana da
Ord. L. 4 T. 44 3 (Arts. 748, 749, e 75, Consolid.).
visto como lia no casamento sob o regime de communho
absoluta uma sociedade universal.
A Ord. L. 5 T. 6 20 confirma esta excepao, a qual
comprehende dividas contrahidas pelo marido por perdas ao
jogo, ou para alimentar outros viciosBorg. Carn. Dir.
Civ. Liv. 1T. 13 128n. 2 1 . Vid. L. 5 2 1 8 e L . 5 9
1 ig. pro scio.
Nos casos destas duas excepOes nao applicavel o dispos-
to no Art. 116.
No caso da 1' a divida nao pde ser cobrada, ainda que te-
nha por objecto a entreg'a de immovel trazido pelo marido
para o casal; mas as conseqncias da uuUidade recahem ex-
clusivamente sobre o marido devedor, e ento applica-se a
soluo do 2 caso, pois que o acto nullo um acto illicito.
No caso da 2 excepao, a divida s recahe sobre o marido,
salva a meaao da molhr.
Haoerd a molhr toda a sua metade em salvo : sfto as pa-
lavras da cit. Ord. L. 5 T. 6' 20.
Procedem estas mesmas soluOes respeito da molhr, se
as dividas forem delia por actos illicitos que praticasse, ou
por actos nullos tendo dolosamente cccultado sua incapaci-
dade.
 123

Ari, 116. Essas dividas anteriores s podem sr pagas,

eaiquanto o matrimnio durar, pelos bens que trouxe para o
casal o cnjuge devedor, e pela sua meao nos adquiridos (7).

(7) Cit. Ord. L. 4 T. 95 4." Como ser possivel conhecer

o que ha de adquiridos sem partilha de todo o casal ? Os cre-
dores nao podem requerer essa partilha, e tal disposio
portanto torta-se impraticvel. A praxe do Foro assim o-con-
firma.
Este Art._ faz uma excepao s regras de Direito, que do-
minao a sociedade universal de bens presentes e futuros
universorum bonorum. Em tal espcie de sociedade, porisso
mesmo que compreheade todos os bens presentes e futuros
dos scios, fica ella obrigada por. todas as dividas existentes ao
tempo das entradas sociaesPothier Contr. de Socied. n. 37.
Nosso Art. determina o contrario, e quer que as duvidas an-
teriores ao casamento nao -fiquem i cargo da sociedade con-
jugai.
Essas dividas anteriores : reputao-se taes todas as di-
vidas, que derivarem de causa ou facto anterior ao casamento,
ainda que s depois do casamento se-tornem effctivas. Todaa
as obrigaes comeao no dia da existncia dos factos, que
ai-produzem.
Emquanto o matrimnio durar : ha portanto omisso
sobre o pagamento dessas dividas anteriores na hypothese da
dissoluo do matrimnio, pois que Ord. L. 4 T. 95 4*
s teve em vista o pagamento de taes dividas na constncia
do matrimnio.
Poder-se-ha, sombra da omisso da lei, concluir con-
trario sensu que, dissolvido o matrimnio, as dividas anterio-
res ao casamento devem ser pagas pela raeaao do cnjuge
devedor? Absolutamente nao, ou os bens que o cnjuge deve-
dor trouxe para p matrimnio e sua metade dos adqueridos
nao sejao sufficieutes pra o pagamento de suas dividas ante-
riores, ou sejao suficientes.
Se nao forem suficientes, o cnjuge nao devedor seria
rejudicado com a applicao de seus bens para pagamento
S e credores do outro. Se forem suficientes, os credores seriao
prejudicados com a applicao dos bens sujeitos seu paga-
mento para preencher a meaao do cnjuge nao devedor.
Logo: findo o matrimnio deve-se primeiro pagar a divida
pelos bens adduzidos pelo cnjuge devedor e pela sua metade
 124

de adquiridos, e os que restarem communicao-se entSo aos

do outro cnjuge para fazerem monte partivel Borg. Carn.
Dir. Civ. Liv. 1' T. 13 128 n. 12.
Pelos bens que trouxe para o casal o cnjuge devedor '
como a citada Ord., relativamente s dividas anteriores ao
casamento, reduz a sociedade universal dos cnjuges uni-
versorum bonoriim uma sociedade universal de ganhos ou
acquestos universorum quo) ex qumstu veniunt, visto que obri-
ga ao pagamento de taes dividas metade dos adquiridos;
deve-se entender por bens adduzidos para o casal pelo cnju-
ge devedor, nao s os que elle trouxe ao tempo da celebrao
do casamento, seno tambm os que posteriormente adquirio
por doao, herana, ou legado, ainda que sem clusula
proliibiciva de communicaao. Estes ltimos bens nao entrao
na classe dos adquiridos,
E pela sua meao nos adquiridos : entrao nesta classe,
1, os fructos, rendimentos, e accessOes, dos bens tidduzidos
para o casal pelos cnjuges (e portanto as crias ou filhos de
escravas),; 2, os adquiridos por seu emprego, trabalho, ou
industria ; 3, os adquiridos por doaSo, ou deixa, ambos
conjuuctanente ;.4, os adquiridos por compra, ou outro titulo
oneroso, ainda que s em nome d um dos cnjuges; 5, os
adquiridos por factos fortuitos, como loterias, jogo, apostas.
Por outra, entrao nesta classe todos os bens que se achao no
casal, depois de tirados os adduzidos por cada um dos cnju-
ges (Borg. Carn. Dir. Civ. Liv. 1 T, 14 135 n. 4) ; por
occasiao do casamento, ou depois delle por herana, doao,
ou legado, como acima explicou-se.
Cumpre notar, que Borg. Carn. loccil., fixando a noo
dos adquiridos, tambm falia da deduco das dividas. Ora,
allude isto ao regime de separao de bens entre os cnjuges,
e s dividas Contrahidas na constncia deste regime. Ser
isto applicavel hypothese da Ord. L. 4" T. 95 4, quando
falia da meao nos adquiridos ? S&o adquiridos nest^ hjpo-.
these os bens achados no casal depois de deduzidos os que
trouxe cada um dos cnjuges sem attenao s dividas contra-
hidas na constncia do matrimnio, ou esses bens j escoi-
mados de taes dividas? Por outra, o pagamento das dividas
contrahidas na constncia do matrimnio prefere ao das di-
vidas anteriores ? Como decidir os conflictos entre os credores
destas duas categorias, nao s em relao aos adquiridos,
como em relao aos bens que trouxe para o casal cada um
 125

dos cnjuges? Na darei a soluo destes conflictos, limitan-

do-rae indica-los para convencer quo difficultosa , e
mesmo impraticvel, a singular espcie creada pela citada
Ord., legislao pssima, que afastou-se dos princpios.
Nao pareceu assim ao Sr. Rebouas na Observ. que faz
este Art. na parte relativa separao ds adquiridos na
constncia do matrimnio, affirmando que tal separao
muito praticavel, e que os credores tm direito de requerer
a partilha do casal! Respondo, por amor da brevidade com
as palavras abaixo transcriptas de Coelb. da Rocb. Dir. Civ.
Not. ao 246 :
A outra parte da Ord., que permitte aos credores execu-
tar a metade dos adquiridos do devedor, nao tem podido s
entendida pelos Praxistas ; porque os adquiridos n5o se-podem
fixarserna separao das entradas, e partilha de todo o casal,
o quedos credores nunca podem requerer,
Ppto que os credores por dividas anteriores ao casamento
possao pagar-se, dissolvido o matrimnio por fallecimento do '
conjugfe devedor, pelos bens que lle trouxe para o casal; a
acao deve sr proposta c&ntra seus herdeiros, e o cnjuge so-
brevivente nao devedor.
3." ED.

Duvida occorrendo (Rebouas Observ. pag. 45) sobre in-

novaao da lei em caso nao ainda estabelecido por inveterado
uso, a suggestao do julgador nao basta, haja interpretao au-
thentica. Ao Autor daConsolid. foi prefervel o magister dix
de Coelho da Rocha ao apreo das minhas observaes.
A. L. 11 Cod. de legib., cuja verso fazemos em referen-
cia s LL'. 10 e 11 Dig. eod. tit., bem v-se, que prefere os in-
veterados usos s innovaOes da lei; e os usos do Foro Portu-
guz, e do nosso, nao dao noticia de partilhas em vida dos
cnjuges por motivos de dividas anteriores ao matrimnio,
nem requerimento delles; nem requerimento dos respeic-
tivos credores. Prefere porm a innovaao da lei aos usos
nao inveterados, com necessidade de interpretao authenti-
ca. Onde essa interpretao authentica para o nosso caso em
duvida?
Nao rebellei-me contra a omnipotencia da Ord. L,. 4 T. 95
4, nao reputei-a letra morta; apenas, com o pensar
uniforme de Coelho da Rocha, achei-a impraticvel, nao
 126

Art. 117. Para dar-se a communho legal necessrio,

que haja entre os cnjuges copula carnal depois da celebrao
solemne do matrimnio (8).

entendivel. Se na sua longa pratica tem procedido, ou visto

proceder, o meu Censor como indica, ao arbtrio dos credores
nas execues das sentenas ; continue tal expediente, e de-
cidao os Juizes como entendao melhor.
Com esta dissidncia accordou-se o Livro dos Dir. de Fam.
pag. 389, mas aqui permitta-me oppr-lhe o que sem razo
me-oppuzera na sija bem eacripta IntroducSj pag. 8 para
condemnar a divisSo dos direitos em pessoaes e reaes:DESLO-
CA-SE, NO SE-RESOLVE, A DIPFICLDADE
Em seguida o mesmo Livro dos Dir. de Fam. loc. cit.,
para rejeitar minha opinio e de Borg. Carn. sobre o modo
do pagamento dessas dividas anteriores soluto matrimnio
em partilha, produz umXemplo arithmetico, pelo qual mos-
tra o prejuzo do cnjuge nao devedor em metade dos adqui-
ridos. Se tal exemplo prova, em demasia prova ponto de
reprovar a soluo legal do caso na constncia do matrimnio,
soluo terminnte da Ord. L. 4 T. 95-4. Eu o-produ-
zo, tal qual, na constncia do matrimnio; e sobrevindo logo
a morte do cnjuge devedor, ou morrendo depois sem aug-
mento de fortuna, e peir ainda com decrescimento delia;
vejo prejudicado em metade dos adquiridos, seno em mais,
o cnjuge nao devedor. A sociedade conjugai nao sociedade
de negocio, sua communho universal (cit. Livro pag. 109)
reproduz no mundo material a identificao da vida dos con-
jugas. Se prevalecem aqui exemplos arithmeticos, se queris
equilbrio de fortunas pecunirias, vedai ento os casamentos
entre ricos e pobres ; dai remdio ao casal rico pela entrada
pingue da molhr, e depois reduzido misria. Isto iio as-"
pecto das pessoas, que no das cousas e d.ireitos a primeira
operao em concursos creditorios a separao de patrimnios,
seguindo-se a dodeducto cere alieno.
(8) Ord. L. 4 T. 46 1, T. 94, e T. 95 princ. Compa-
re-se com a disposio do Ait. 119. necessrio o matrim-
nio consummado para communicaao dos bens, entretanto
que basta o matrimnio iniciada para o marido nao poder
alienar bens de raiz. Nao bastar a copula anterior ? Esta
questo muito interessante para regular os effeitos dos ca-
samentos in extremis, e argumenta-se por analogia com a
 127

Art. 118. Resulta a communho, ainda que se no prove

a celebrao do matrimnio, f e os cnjuges vivero ambos na
mesma casa, em publica vz e fama de casados, por tempo
suficiente para presumpo do matrimouio (9).

legitimao da prole por subsequente matrimnio nos termos

daOrd.L. 2" T. 35 12.
3 , " ED.

A legislao citada (Rebouas Observ. pag. 47) somente

quer que haja copula carnal, sem distincao de tempc ante-
rior 011 posterior celebrao do casamento, etc.
Basta lr as trz Ords, citadas., L. 4 T. 46 1% T. 94, e
T. 95 princ. ; principalmente a ultima, cujas palavras nd un-
gucm nao sei porque nao transcreveu-se para completar a
transcripao. Eil-as terminantissimas :epois que tanto que
o casamento consummado per copula, a molhr feita meei-
ra em todos os bens, que hao ambos. Segue-se irrecusavel-
mente nao sr meeira a 'molhr antes de consummado o
casamento por copula. Casamento nao coito antes delle,
para sr um coito antes do outro. Casamento iniciado nao
casamento consummado :Lex, quandiu dura, servanda est, et
casus legis atlenditur.
Analogia com a legitimao dos filhos por subsequente
matrimnio, ou absurdo por argumento magis ad minus,
difficil achar. Pessoas nao sao cousas. A prole vera do coito
carnal para o mundo, e o prprio vem do mundo para o coito
carnal. A prole parte de ns mesmos, o prprio est fra.
O Cod. Philipp. de Alm. s citadas Ord3. reconhece a
indubitavel intelligencia dellas, em accrdo com o Direito
Canonico, sobre a necessidade da copula depois do casa-
mento.
A Lei (Laffayette Dir. de Fam. pag. 112), requer clara-
mente a conjuncao posterior ao casamento.
(9) Ord. L. 4 T. 46 2. J disse, que depois da aceita-
o do Concilio Tridentino nao podem haver esses matrimo'
nios presumidos. Deu-se effeitos civis ajuntamentos reprova-
dos, casamentos de feito, e nSo de direito, napbrase da Ord.
L. 5' T. 26. Desta Ord. infere-se, que o matrimnio puaiuo
produz os mesmos effeitos do matrimnio vlido. Veja-se a ul-
tima Not. ao Art. 100.
 a." ED.

Revi com a luz de mais dilatados estudos a redacao deste

Art. 118, 6 sou obrigado pela letra da sua justiicante Ord.
L. 4 T. 46 2 mudal-a para esta outra.
Art. 118. Resulta a communhao, posto que se no
provem as palavras de pi-esente da celebrao do matriaionio,
se os cnjuges estiverao em casa leda e manteda, ou em
casa de seu pai, ou em outra, em publica vz e fama de
marido e raolhr, por tempo suiSciente segundo Direito para
se-presumir matrimnio entre elles.
A expresso antiquadateda e manteda{Cod. Filipp.
de Alm. esta Ord. pag. 834) reproduzio nosso Cod. Crim.
no Art. 251; e assim observei ao Art. 100-, cuja redacao,
com a do Art. 149, corresponde deste substitutivo Art. 118.
Rejeito os estudos de Alex. Hercul. sobre essa Ord. L. 4
T. 46 2 como tendentes justificar em Portugal a in-
troducao do chamado casamento civil. EUa nao prescindio
do elemento religioso no casamento, ella o-presumio; e a pre-
sumpo jris ei'de/itre nao admitte prova em contrario,
habetur pro veritate,cequiparatur scripturce.
A prova testemunhai da cohabitaao e fama de casados
nao attribo hoje inadvertencia dos Compiladores das Ords.
Filippinas, como alis disse na Not. ao correspondente
Art. 100. Assim legislaro intencionalmente, nao inventaro
outra espcie de casamento, nao tinha obstculo na admisso
do Concilio Tridentino, antes guardaro o intimo conceito
do sacramento do matrimnio. (?uid nouum ? Para tudo os
dois processos do espirito humano^ Ou do sacramento, pela
prova escripta de sua frm'a actual nos assentos de casa-
mento, deduzimos a legitimidade do coito carnal dos casados ;
ou por esse coiti), testemunhalmente provado sob os exigidos
requisitos, induzimos a precedncia do sacramento. Nos dois
casos, para seus peculiares effeitos legaes ; no primeiro, para
o da uxoria outorga nos termos do Art. 119; no segundo,
ara o da communhao legal dos bens nos termos dos Arts.
? 17 e 118.
No primeiro caso, o effeito pessoal, sem influencia do
coito, sem influencia mesmo do coito precedente para legiti-
mao da prole ; no segundo caso, o effeito real, cahe sobre
cousas. Vejo pois admirvel coherencia nos Compiladores das
Ords. Filippinas.
 129

Art. 119. Desde a celebrao do matrimnio, posto que

no consamraado por copula carnal (10), o marido no pde
alienar bens de raiz, allodiaes ou cmphyteuticos, e direitos,

Mas nao vejo coherencia, e s contradioao, no Livro dos

Dir. de Fam. ; em uma de suas Notas finaespags, 375, 376,
e 377, elogiando e querendo o casamento civil, censurando o
Decr. n. Il44 de 11 de Setembro de 1861, por nao tr omit-
tido o elemento religioso; e no 57pag. 112, elogiando s es-
tudo vaslo e profundo de Alex. Hercul. sobreaUrd. L. 4,
T. 46 2, e reputando-a revogada pela nossa Lei de 3 de
Novembro de 1827 !
Essa Lei de 3 de Novembro de 1827 nada revogou, confir-
mou, simplesmente as disposies do Concilio Tridentino, e da
Constituio do Arcebispado da Bahia, que no Brazil sempre
vigoraro. Se bom o casamento civil, ba tambm a Ord.
L. 4 T. 46 2, em que para tal casamento Alex. Hercul.
achou fonte histrica. S essa Ord. apoia o casamento civil,
cumpria aproveital-a bem da introducao de tal casamento
entre ns, cumpria nao consideral-a revogada por Lei de 1827.
E recresce a contradioao : 1. porque na sua Introducao
pag. 9", o Livro dos Dir. de Fam. reprovou a deciso dos di-
reitos reaes &pessoaes pela disparatada reunio dos direitos de
familia com as obrigaes, sem contental-o a differena especi-
fica : 2. porque no 9 consigna estas proposies :
Nao ha seita religiosa, que nao considere o casamento
um facto de sua competncia.
E' inquestionvel o direito que cada religio pertence
de regular a interveno do elemento divino no casamento.
(10) Ord. L. 4. T. 48 9.
3." ED.

Para autorisar o texto quanto dispensa da consummaSo

do^matrimonio por copula carnal, citei o' 9 da Ord. L. 4
T. 48. Para autorisal-o quanto necessidade da expressa
outorga, da'molhr, citei ess:; mesma Ord. princ. e 8.
Passou ao Sr. Rebouas (Observ. pag. 49) o citado 9.
Quer uma lei de excepSo neste caso especial ? Abi a-tem:
E tudo que dito haver logar, etc, antes do matrimnio
sr entre elles pof copula carnal consummado, como nas que
depois de sr comsumada forem feitas.
 130

que bens de raiz se-equiparo. sem expresso.consentimento

da molhr (11). (Art. 582 2.)

(11) Cit. Ord. L. 4 T. 48 priuc., e 8." Nao temos lei sbfe

o direito do marido para alienar bens moveis independente-
meate do consentimento da molhar. Depreliende-se desta Ord.,
quesexigMo o consentimento para alienao dos bens de raiz;
e tambm da Ord. L. 4 T. 64, que restringio unicamente a
alienao de moveis pelo meio da doao. Isto quanto ao re-
gime dacommunhao: auanto ao regime dotal, Art. 122 e
suas Notas;
Cessa a prohibiao ao marido de alienar bens de raiz seta
outorga da molhr desde a partilha dos bens do casal entre
elles por effeito de sentena de divorcio n'^ Juizo Ecclesiasticp.
Assim separados os bens do casal, a molhr pde livremente
contract:u" sobre os que recebeu em sua meaao, e portanto
aliena-los, ainda que sejao de raiz.
Nao se-devemreputar bens de raiz bemfeitorias, que*o ma-
rido tenha feito em terrenos, ou em outros, immoveis, que nftg
sejao do dominio pleno ou semiplen do casal, e de que era ou
arrendatrio ou concessionrio gratuito. Vid. Nots. aos
Arts. 47, 593 1, e 651.
Como nuUidade destas alienaes sem outorga da molhr
relativa, segue-se que ella ou seus herdeiros podem confir-
mar a alienao annuUavel, e que s ella ou seus herdeiros
podem annulla-la. Antes de a-terem annuUdo, terceiros nao
podem allegar a nuUidade. o que resulta do 3 da Ord.
L, 4 T. 48 (Consolid. Art. 127). A confirmao nestes casos
deve ser expressa em vista da mesma Ord. pr. (Consolid. Art.
131).
Procede a disposio do tx.to (houve esta omisso na redac-
ao delle), ou o regime do casamento seja de communhao de
bens, ou seja de separao de bens com regime dotal ou sem
elle. Note-se porm, que, sendo de separao de bens-, a pro-
hibiao de alienar os du raiz sem consentitaento da molhr s
aproveita no caso de ter sido estimado causa, vendilionis o dote
consistente em bens de raiz. Fora deste caso a. alienao,
que o marido fizer, inefficaz, nao por falta de outorga da
molhr, mas porque os immoveis sao do dominio exclusivo
da molhr.
Embarcaes pde o marido alienar sem consentimento da
molhr, porque nao sao bens de raiz, e por taes s se-reputao
para o effeito designado no Art. 49. supra.
 131

Eqiparao-se laens de raiz Aplices da Divida Publica,

como e-disse na Not. ao Art 43 supra ; e assim nao pde o
marido aliena-Ias sem consentimento da molhr.
Bens d raiz, ou direitos que elles se-equiparao, perten-
centes alguma sociedade, de que o marido seja scio, nSo de-
pendem do consentimento de sua molhr para serem alienados;
A razo , qlie a sociedade constitue uma pessou distincta dos
scios que a ompOem, como tem reconhecido em uma dcS
applicaOes desta regra o Art. 292 do Cod. do Com.

3.-" ED.

Bemfeitorias do marido arrendatrio ou gratuito cession-

rio {Rebouaa Observ. pag. 49) nos immoveis arrendados
comprehendem-se na exigncia da outorga uxoria, tanto que
sao sujeitas ao imposto da siza.
Para cobibiF sta obrigao remeti s Nots. dos Arts. 47,
593 n. 1, e 651, onde destaca-se o impossvel de bemfeito-
rias no ar; e actualmente nem esse absurdo da legislao
fiscal pde sr ailegado, porque a siza foi abarcada pelo im-
posto de transmissb de propriedade. O Regul. n". 5581 de
31 de Maro de 1874 Art, 21 diz: E' devido o imposto da
cesso ou venda de bemfeilorias em terrenos arrendados, ou
actos equivalentes : nico Exceptua-se a indf.mnisa^
ao de bemfeitorias pelo proprietrio ao locatrio (Av.
n. 200 de 16 de Abril de 1869). A siza era um imposto da
transmisso de propriedade immovel, e o imposto actual de
transmisso de propriedade; inignovel, movei, e semoven-
te.
Se a Outorga uxoria necessria para alienao de immo-
veis pertencentes sociedade, de que o marido seja scio ;
pela negativa Laffayette Dir. de Fam. pag. 72, e Orlando
Cod. Com. Not. 382; dubitativameate Rebouas Observ.
pag. 49, porque o Cod. do Com. no resolveu a questo, e
porque pelo seu Art. 350 os bens particulares dos scios sao
sujeitos execuo pelas obrigaes sociaes em seguimento
dos bens sociaes.
Dissipe-se tal duvida: 1. por advertncia da L. 10 Dig.
de legib. neque legts ita scribi posunt, ut omnes casus com-
prehendantur^: 2." "povqiie a sociedade az s uma pesssaj
sem obrigao para com os credores do casal ou do marido :
3.- porque o marido scio faz as vezes de duas pessoas, uma
da scio em obrigao para com os credores sociaes ; outra
c. L. c. 9
 132

Art. 120. No pde lambem o marido sem o dito consen-

timento fazer aforamentos (12), nem hypothecar bens de raiz,

individual em obrigao para com estes mesmos, alm da

obrigao por suas dividas particulares.
Note-se, que o S". Eebouas distingue entre immoveis ad-
quiridos pela sociedade na constncia delia, e immoveis da
entrada social do marido ; julgando, quanto estes ltimos,
indubitavelmente necessria a outorga uxoria. Esta distinc-
ao consta n Not. infra ao Art. 596 6% mas escripto alli
v-se passarem do dciminio particular do scio para o da pes-
soa da sociedade os immoveis das en:radas sociaes. Logo, nao
procede a distincao entre immoveis de taes entradas e cs ad-
quiridos pela sociedade na constncia delia. Uns e outros sSo
pares in pares do domitiio da sociedade.
Varie pois a questo para esta outra: Para entrar com im-
moveis em sociedades o marido carece da outorga de sua mo-
Ihr? Sim, minbasluc.ao de evidencia, nao obstante o Art.
4 n. 6" do Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 189, e Art. 23
n. 6 do Regul. n.'5581 de 31 de Maro de 1874, que isenta-
ro do imposto de transmisso os contracos de sociedade, isen-
o virtualmente neg-ativa da passagem dos bens das entra-
das sociaes para o dominio da sociedade.
Procede ainda assim minha soluo afirmativa. A conside-
rao peculiar desses Reguls., em fuga s normas juridicas
do assumpto, foi a protecao dos contribuintes, foi nao obri-
gal-osem pouco tempo pagar duas vezes imposto pela trans-
misso dos mesmos bens, uma na constituio da sociedade,
outra na dissoluo delia, se os bens da entrada tornao para o
dominio do scio que a-fz. Resguardar o mundano fu-
turo da molhr foi s a mente da Ord. L. 4 T. 48, futuro
tao arriscado pela alienao dos bens estveis do casal, como
(se nao mais ainda) pela collocaao de taes bens em sociaes
emprzas.
(12), Cit. OM. L, 4 T. 48 8. Aforar transferir o dominio
til, e como produziSo o mesmo effeito os arrendamentos de dez
emaisannos,"a Ord. os-comtempla. O Alv. de 3 de Novembro
de 1757 desvaneceu esta equipollencia.
Nao somente 'quanto aos bens (Rebouas Observ. este
Art.) em que a molhr fr meeira.
Procede esta censura, que j fica sanada na Not. ao Art.
antecedente ; mas com a distincao dessa Not, quanto ao dote
 133

m aue a molhr fr meeira (13), salva a excepo do Art.

134. (Art. 1281)
Art. 121. O consentimento,, ou a procurao, da molhr,
<l3ve-se provar por escriplura publica, pena de uullidade da alie-
nao dos bens. e no suficiente a outorga tcita (14).

consistente em bens de raiz estimado causa venditionis. Um

dote desta natureza vem sr o mesmo que um dote consistente
em dinheiro, ou em outras cousas fungveis, cujo dominio
passa para o marido, ficando elle devedor do seu preo. a
iypothese do 40 da Lei de 20 de Junho de 1774,
3 , ' ED'

Aforar transferir o aominio til, e tanto assim que o Re-

gnl. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 3 n. 7, e o de n.
5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 14n. 7,sujeitaro a con-
stituio da emphyteuse e subemphyceuse ao imposto de trans-
misso. Este argumento procede, quando a legislato fiscal
vai de accrdo com o Direito Civil ;,nao assim quando resva-
la, como no caso de transmisso de bemfeitorias em terrenos
arrendados, conforme notou-se ao Art. 119 N o . - l l .
(13) Cod. do Com. Art. 267. A hypotheca principio de
alienao. Esta disposio foi enxertada no Cod. do Com.
para supprira lacuna da legislao civil, se bem que na pra-
xe nunca houve duvida tal respeito. S pde hypothecac,
quem pde alhearLei 1237. de 24 de Setembro de,1864 Art-
24.
(14) Ord. L. 4, T. 48 princ. Basta a procuraofora de
Notas,que o queestem uso. Vid.Not. ao Art. 456.

3.'ED.

Expressum ubi requirtur, non sufftcit tacilum, negue prcesump-

tum.
Nao ha mais procuraes fora de NotasRegim. de Custas
n. 5737 de 2 de Setembro de 1874 Art. 98, Av. n. 374 de
16 de Outubro do mesmo anno.
O consentimento (Laffayette Dir. de Fam. pag. 71) deve
ser por escriptura, ou particular, segundo a espcie de in-
strumento, que o acto exigir.
 134

Art. 122. Oi bens dotaes so inalienveis; no podem sr

hypolhecados pelo marido, ainda que a molhr consinti (15);

Engano! Confunde o instrumento da outorga com os de trans-

misso de immoveis, e os de constituio e transmisso de
direitos reaes solire immoveis. Nao ha lei, que estatua corre-
lao entre estes ltimos instrumentos, e os das procuraes
que nelles intervm. A forma das procuraes tem suas regras
peculiare?, como v-se nos Arts. infra 4Q 460.
K O CDnsentitnento dado posteriormente (Laffayette Dir, de
Fam. pag. 71) revalida o acto.
verdade, raaspor conseqncia da regrarenunciare jri,
vel favori suo, quilibet potest, e nao porque tal disponha-se
na Ord. L. 4 T. 48 3. As palavras dessa Ord.porque
nelles est approvar o contracto se quizeremreferem-se aos
herdeiros da molhr; nao poder-se-hiao referir molhr,
quem s por si nao fora permittido fazer ratificaes expres-
sas. Por acquiescencia d-se uma ratificao tcita, mas s
consolidavel paio lapso do tempo da prescripao.
(15) Cod. do Com. Art. 268. Pela Ord. L. 4 T. '48 princ.
erti ponto duvidoso, e deduzindo-se a contrario sensu a pos-
sibilidade da alienao do immovel dotal com consentimento
da molhr, a hypotheca vinha ser possivel.
Os bens <^otaes so inalienveis : entenda-se immoveis dotaes,
quando nSo se-dao estimados ao marido causa venditionis,
como resulta do Art. 123. Entenda-se tambm, que sao in-
alienveis s no regime dotal, nao no regime de simples sepa-
rao de bens. Neste ultimo regimeos immoveis dotaes podem
ser alienados pela molhr cora outorga do marido.
Deve-se entender estipulado o regime dotal, quando nas
escripturas se-dissr que os bens da molhr sero considera-
dos como dotaes, ou ficaro gozando dos privilgios dos bens
dotaes, ou que nao podero ser alienados.
A inalienabilidade dos bens dotaes cessa com a dissoluo
do ca-iamsnto; quer por fallecimento do marido, quer por
fallecimeato da molhr dotada, quer por sentena irrevogvel
que tenha annullado o casamento. Nao cessa porm por se-
parao dos cnjuges e dos bens em virtude de sentena de
divorcio, pois que os cnjuges podem reconciliar-se.
No podem ser hypothecados pelo marido, ainda que a molhr
consinla : menos que a molhr seja commerciante, como vai
salvo na generalidade do Art. 124. Sendo commerciante,
 135

e sua sbrogao por outros bens s pde tr logar sob conces-

so dos Juizes da primeira instncia, precedendo as informa-
es necessrias (16). (rts. 586 4", e 1282)

pde liypothecar os rmmoveis dotaes, mesmo sem consenti-

mento do marido.
Como cessa o privilegio dos bens dotaes nos casos acima
designados, revalida-se a alienao, ou hypolheca, que delles
se-tenha feito anteriormente"? A soluo negativa evidente,
posto que se possa argumentar em contrario com o Art. 2*
6 da novssima Lei hypothecaria, que declara revalidada a
hypotheca pelo dominio superveniente.
A consummaao do matrimnio por copula carnal neces-
sria para a molhr haver o dote constitudo pelo marido na
escriptura antenupcial, ad instar do disposto no Art. 117
quando o regime de casamento de communhao ? A razo
a mesma.
Quid, dizendo-se expressamente na escriptura da constitui-
o do dote, que suas estipulaOes produziro effeito, logo que
o caamento se-verificar? A vontade das partes deve sr cum-
prida, ainda que o marido declare em testamento que nSo
chpgou ter copula carnal.
No regime de separao dos bens, seja ou nSo regime dotal,
nao valem as dividas contrahidas s pela molhr em instru-
mentos pov ella assignados sem autorisaao ou assistncia da
marido.
Pde-se co-brar dividas contrahidas pelo marido na con-
stncia do casamento pelos rendimentos dos bens dotaes ? Sim,
porque taes rendimentos communicao-se por serem adqiSirtdos.
Quid, quanto s dividas do marido anteriormente ao casa-
mento'? Vid. Corr. Tell. Dig. Port. Liv. 2 n. 167.
p^ Dizendo a novssima Lei hypothecaria no Art. 2" 4, que
nap podem serhypothecados.siaamoveis, que no podem ser
alienados ; segue-se, que os immoveis dotaes nao podem ser
hypothecados, porisso que sao inalienveis.
(16) Eegim. do Desemb. do Pao 40, Lei de 22 de Se-
tembro de 1828 Art. 2 1. As licenas para essas subr-
gaOes pgao o imposto do 44 da Tabeli de 1841.
3 . ' ED.
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Arts, 1 e 3"" n. 10
O imposto de licena para sitrogapo de iens infllienaiieis fica
 136

Art. 123. Se o dote consistir em bens, que se-derem esti-

mados ao marido, a molhr ter direito de credora privile-
giada (17). (Art. 1270 8.)

substituido pelo de transmisso de propriedade ( Lei n. 1507

de 26 de Setembro de 1867 Art. 19) :
Regul. cit. n. 4355 Art. 6 n. 3Para o pagamento
do imposto de transmisso, nas subrogaes, o val dos bens
transmittidos ser o preo dos contractos :
Regul. cit. n. 4355 Tab. Annexa n. ^0Distingue,
para o pagamento do imposto, os vrios casos de subrogao
de bens inalienveis.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 14 n. 9. Art.
24 n. 3, Tab. An. n. 9Repete as me'imasdisposies do
precedente.
(17) Lei de 20 de Junho de 1774 40. Em tal caso os bens
dotaes sao alienaveis, e se-suppoem vendidos ao marido sendo
a mlhr credora do preo. A hypothese do Art. 874 6 do
Cod. do Comm., que gradua a molhr como credora de domi-
nio, verifica-se quanao o dote nesimaco. Ento ella at
pde-se oppr s penhoras com embargos de terceiro.
Se o dote - connstir em bens. que se derem estimados ao mari~
do : a citada Lei no 40 s falia no dote, que consiste em
fazendas; e esta expresso parece comprehendr s bens mo-
veis, com excluso do dinheiro. Ampliei, porque a razo a
mesma, quando u dote consiste emdiulieiro, ou em outras cou-
sas fungveis (Lob. Execu. 592); e tambm quando consis-
te em immoveis, que se-dao estcmados, isto , com indicao
de seu preo.
Como a estimao pde, ou n5o, importar venda, o'que de-
pende das declaraes das escripturas, ou de sua interpretao
segundo as crcumstancias; est claro, que o 40 da citada
Lei s procede, quando a estimao impnrta venda. J
sensvel a imperfeio do Cod. do Comm., relativamente
aos direitos das molhres dos commerciantes, quando ti-ata
da classificao dos crditos no Juzo da fal)encia.
1. S prevenio no Art. 874 6 esses direitos, quando a
molhr tem credito de domnio, sendo ommisso sobre os casos
em que hao pde reivindicar os bens dotaes, ou por tr o dote
consistido em dinheiro, ou em outras cousas fungveis ; ou
por tr consistido em cousas nao fungveis, que o marido
 137

recebeu coro estimao, que importa venda. No Art. 878 nao

faz meno da hypotheca tcita geral, que o 40 da Lei
de 20 de Junho de 1774 concede molhr casada. O Art. 621 do
Eegul. n. 737 teve em vista acodir esta lacuna, mandando
que no 9 Art. 877 do Cod. se-contemplasse o dole estimado.
Esta providencia nao sufficiente, nao s porque procede
unicamente no concurso particular de credores, e nao no
concurso da fallencia; como porque a hypotheca, que o 40
da Lei de 1774 attribue molhr casada para salvar seu dote
estimado, hypotheca tcita geral, nao hypotheca tcita
especial; e portanto pertence classe do Art. 878 do Cod., e
nao do Art. 877.
2,. No Art. 874 6' s prevenio o credito de domnio dos
bens dotaeSj^da molhr que casa com commerciante, omittin-
do os da molhr cujo marido commerciante nao o-era ao
tempo do casamento. A prova est, em que submette esse
credito de dominio ao registro da escriptura dotal nos quinze
dias subsequentes celebrao do matrimnio. A mesma
consura applicavel quanto aos bens paraphernaes.
Alm disto, uma iniqidade privar do dominio de seus
bens a molhr, que casa com commerciante, pelo facto de
nao ter sido registrada a escriptura dotal nos quinze dias
subsequentes ao matrimnio ; o que procede quanto aos bens,
que ella adquire depois do casamento, se os ttulos adqusiti-
vos nao sao registrados nos quinze dias subsequentes ao do
recebimento.
Qual o motivo, por que esse Art. 874 6 do Cod. limitou
o credito de dominio pelos bens paraphernaes s aos possu-
dos. pela inolhr antes do consrcio? D'ahi resulta gra^e in-
justia, porque a molhr pde estipular na escriptura ante-
nupcal, que sejao paraphernaes os bens, que ella adquirir na
constncia do .casamento por doao, herana, ou legado.
Nao se-diga, que isto acha-se providenciado por fallar-se de
taes bens assim'posteriormente adquiridos. Falla-se delles em
relao ao regime de communhao de bens, e nao ao de sepa-
rao ,de bens, como resulta das palavrascom a clusula de
no entrarem na communhao. Quando o regime de separa-
o de bens, ainda que tal clusula nao exista, sao incom-
municaveis os bens adquiridos pela molhr na constncia do
consrcio por doao, herana, ou legado.
Compete hypotheca legal (Art. 3 1 da novssima Lei
hypothecaria) molher casada pelo seu dote, pelos contractos
antenupciaes exclusivos da communhao, pelos bens prove-
 138

Ari. i%L respeito da molhr casada commerciante se-

guir-se-ha o disposto no Cdigo do Coaimercio'(18).

nientes de herana, leg-ado, ou doao, qu Ihe-acontrao na

conf^tancia do matrimnio, se estes bens forem deixados com
a clusula de nao srm communicados. Os dotes (Art. 3
9 da cit. Lei), ou contractos antenupciaea, nao valem contra
terceiro sem e.^criptura publica, sem expressa excluso dacom-
munliao, sem estimao, e sem insinuao nrs casos, em que
a lei a-exig-e. As hypothecas legaes das molheres casadas
(Art. 3 n da eit. Lei) s5o geraes, comprehensivas dos im-
movtis presentes, e futuros, salvd se forem especialisadas, de-
terminando-se o valor da responsabilidade, e os immoveis
ella sujeitos. Ainscripao (Art. 9 9 da cit. Lei) da hypo-
theca legfal da molhr deve ser requerida pelo inarido, e pelo
pai. Pde ser requerida (Art. 9 10 da cit. Lei)', nao s pela
molhr, e pelo doador, como por qualquer parente delia". In-
cumbe (Art. 9 11 da cit. Lei) ao Tabelliao, ao testamen-
teiro, ao Juiz da Provedoria, e ao Juiz de Direito em correi-
ao.
A inscripaoda hypotheca da molhr casada (i^t. 9 2
e 3 da cit. Lei) subsiste por todo o tempo do casamento.
Cessa um anno depois da dissoluo do casamento, ou sepa-
rao dos conjug-es, salvo havendo quest3es pendentes.
Pela omisso da inscripao (Art. 9 22 da cit. Lei) o ma-
rido fica sujeito s penas de estellionato, verificada a fraude.
3 . ' ED.

Vid. Laffayette Dir, de Fam. pag. 397. Em verdade o 9

Art., 3. da Lei n. 1237 de 24 de Setembro de 1864 pres-
ta-se inadmissivel intellig^encia de nao poder a mohr de-
mandar a reivindicao dos immoveis do seu dote inestimado-
Vid. Not. ao Art. 270 8 infra.
(18) Cod. doComm. Art. 27.
Tambm sensvel a imperfeio deste Art. 27 do Cod.
Comm. Sua primeira hypothese suppOe, que a molhr j era
commerciante aotempo do casamento, e porisso Ihe-d o di-
reito de obrig'ar, hypothecar, e alienar, os bens prprios do
marido, se os respectivos ttulos nao houverem ."ido lanados
no registro do commercio nos quinze dias subsequentes ao
casamento. Falta a outra hypothese sobre tr o marido bms
 139

Art. 125. Pode a molhr demandar em Juizo a reivindica-

o dos immoveis do casal, que fro alienados sem o seu
expresso consentimento (19).

prprios, dando molhr autorisaao para commerciar. Qual

o motivo, na hypotliese que prvio, de distinguir os bens
prprios do marido adquiridos antes do casamento ? Nao pde
o marido adquirir bens prprios depois do casamento, ou o
regime seja de separao, ou mesmo de comraunhao, quando
Ihe-sao doados ou deixados com a clusula de nao se-commu-
nicarem com a molhr ?
Mais notvel , que respeito dos immoveis communs esse
Art. 27 do Cod. exigisse autorisaao especial do marido para
sua molhr commerciante poder obriga-los, hypothca-los, ou
alhea-los; entretanto que o mesmo nao exige quanto aos
bens prprios do marido, adquiridos antes do casamento!
Como se-pde justificar, que a molhr commerciante carea
de autorisaao do marido para alienar bens, que lhe perten-
cem em commum, e de tal autorisaao nao carea pai'a alie-
nar bens da propriedade exclusiva do marido ?
O que i'esulta com evidencia desse Art. 27 do Cod. do
Comra. , que, sendo meeiros os cnjuges, e nao se-trataudo
de bens de raiz, a molhr commerciante obriga ao paga-
mento de -uas dividas todos os bens moveis.do casal.
Quid, se houver concurso entre crditos contrahidos pelo
marido e os contrahidos pur sua molhr commerciante V NSo
pde haver separao de massas, os credores esto em igual
p ; porque da sujeio dos bens do casal ao pagamento das
dividas contrahidas pela molhr commerciante resulta ne-
cessariamente a obrigao do marido por essas dividas, e
ento no marido e na molhr ha um s devedor commum.
Quem se-obriga, obriga o seu. Quem fica com seus bens
obrigados, sem haver hypotheca, pessoalmente obrigado.
FicSo em vigor (Art. 2 5 da novssima Lei hypothe-
caria) as disposies dos Arts. 27 e seguintes do Cod. do
Comm. sobre a capacidade das molheres casadas commer-
ciantes para hypothecarem immoveis.
3." ED.
Vide Lafayette Dir. de Fam. pag;?. 380, 381, e 382, con-
yindo em minhas censuras ao Cod. do Com.
(19) Ord. L. 4 ' T . 48 2.
 140

Art. 126. Ser para tal fim autorisada pelo marido. No

annuindo este, os Juizes da primeira instncia devem supprii
o consentimento com audincia do mesmo marido; conhecida
a convenincia do pleito, e a discrio da impetrante (O).
Ari. 127. O prprio marido, ou seus herdeiros, podem in-
tentar a dita reivindicao ; comtanto que o-fao autorisados
pela molhr, ou pelos herdeiros desta (21).
Art. 128. Os bens moveis do casal no podem ser aliena-
dos pelo marido executado por credores, quando a alienao
dr causa que os immoveis sjo psnhorados em prejuzo
da molhr (22).

(20) Ord. L. 3 T.-47 5 in fin. e, L. 4" T. 48 2", e Lei

e 32 de Setembro de 1828 Art. 2 1. O Alvars de sup-
drimento dessas licenas molhr casada pgao somente
sello fixoDecis. n, 200 de 19 de Julbo de 1851.

3." ED.

Taes Alvars de supprimento d- licena continuao ft pagar

sello fixo pela generalidade do Regul. n. 4505 de 9 de Abril
de 1870 Art. 13 1 no ultimo periodo.
(21) Ord. L. 4 T. 48 3. As disposies relativas ao ad-
quirente dos bens nao pertencem este logar, acbao-se nos
Arts. 578,. 579, 580, e581.
(22) Ord. L. 3-T. 8 6 1 3 .
Esta disposio nao se-observa, e fra grande mal, se a
molhr podasse annullar alienaOea, que o marido fizesse, de
bens moveis por titulo oneroso.

3." ED.

A Ord. L. 3 T, 86 13 (Rebouas Observ. pag. 50) no

caso, de que se-trata, nao d logar alguma pretenao de
annullar por parte da molhr a alienao dos bens moveis do
casal etc.
Convenho, e o Art. 128 d logar supposta pretenfto.
A sancao cohibitiva da Ord. cit. a priso do marido, at
 141

Art. 129. Se bens moveis, ou dinheiro, forem-doados sem

consentimento da molhr, sero as doaes por conta da mea-
o do marido (23).
An. 130. Excepluo-se as doaes remuneratorias, ou de
esmolas, no sendo immensas

que traga os bens moveis alheados para nelles azer-se

execuo. A redacao da Nota condicional, ponderando o
grande mal da sancSo da nullidade ; mas positiva, quanto
nSo observar-se a disposio consolidada.
(23) Ord. L. 4 T. 64.
Sero as doaes por conta da meao do marido :isto ,
findo, ou separado o matrimnio, se-descontar a importncia
dos bens doadosln meacao do marido.
Quid, se a importncia dos bens doados fr superior s
foras da meaao? As palavras finaes da Ord. L. 4 T. 64,
tratando das doaes immensasse o tiver para as desfazer
indicao, que a molhr neste caso pde demandar aos donat-
rios a restituio dos bens doados.
Isto se-deve entender s nc. parte do excesso da meaao do
marido, e os donatrios podem indemnisar com dinheiro.
Esta disposio comprehensiva da alforria gratuita de
escravos do casal, ou seja pura e simples, ou condicionada.
Quid, quanto alforria nao gratuita de escravos do casal,
ou porque o marido receba todo o valor do libertado, ou parte
delle ? Se recebe todo o valor, nao applicavel a disposio
do Art; se recebe somente parte delle, procede a disposio
do Art. quanto parte remittida.
Pde a molhr sem consentimento do marido libertar es-
icravos do casal? Absolutamente nao, ainda que a alforria
nao seja gratuita.
(24) Cit. Ord. L. 4 T. 64.
No sendo immensas : nSo para em todos os casos poder a
molhr annuUar as doaOes, como diz Borg. Carn. LiV. 1*
T, 12 119 n. 6, pois que podem caber nas foras da mea-
ao do marido.
 __ 142

Art. 131. No regime da communho a fiana prestada

pelo marido sem outorga da molhr no obriga a meao
-desta (25).
Art. 132. Quando a fiana fr prestada em arrematao
de rendas publicas, e sem outorga da molhr, obrigar todos
os bens moveis do casal; e, quanto aos immoveis, somente a
meao do marido (26).
Art. 133. No regime dotal a fiana no obriga os bens,
que pelo contracto pertencera molhr. Esses bens flcar
sempre salvos (27).

(25) Ord. L. 4 T. 60. Vid. Art. 337.

Segue-se a contrario sensu, que a fiana prestada pelo ma-
rido com outorga da molhr obriga a meao desta, e portan-
to nao aproj^eita molhr casada neste caso o beneficio
Veileiano da Ord. L. 4 T. 61 (Art. 782 Consolid.). O con-
trario entendeu-se no. Repert. das Ords. Tom. S-pag. 435, e
Borg. Carn. Dir. Civ. L. PTit. J2 119 n, 22 Not. diz, que
o argumento a contrario senu inconcludente neste caso.
Nao se-pde acceitar esta inelligenca, porque grande a
differena entre a fiana prestada por molhr solteira ou viu-
va, e a prestada por molhr casada conjunctamente com o
marido. Aqui nao ha proteger fraqueza do entender das mo-
Iheres, porque a molhr casada est assistida por seu repre-
sentante legal, que o marido.
Procede o texto quanto s ^ n a s commerciaes? O Cod. do
Com. Arts. 256 e seg., tendo guardado silencio, deixa em
seu vigor a regra do Direito commum.
Procede quanto endosso de letras, ou de titules anlogos ?
Nao, quando o endossa fr cesso. Sim, quando o endosso
fr fiana. Na linguagem ordinria d-se o nome de endosso
indistinctamente s cessies e s fianas de letras,
(26) Cit. Ord. L. 4' T. 60, Regim, da Fazenda de 17 de
Outubro de 1516 Cap. 170.
(27) Cit. Ord. L. 4''T. 60.
 143

Art, 13-4. Se o marido sem outorga da molhr arrema-

tar rendas publicas, ou contractar qualquer arrendamento,
pde hypolhecar ao cumprimento do contracto todos os bens
do casal (28). (Arts. 120, e 1281)
Art. 135. Em tal caso os bens ficar iudistinctamente
obrigados, salvas as clusulas em contrario do regime
dotal (29).

(28) Ord. L. 4' T. 60, e Decr. de 6 de Julho de 1695, o

uai declarou ter a Ord., como lei posterior, derogado o Cap.
70 do Regim. da Fazenda de 17 de Outubro de 1516.PO-
Uriora derogant prioribus.
A redacao do texto nao est exacta, e deve-se lr:Se o
marido sem outorga da molhr fr cessionrio de rendas,pu-
blicas, ou particulares, pde hypothecar, etc.
Trata-se de cessSo de impostos do Estado, ou de rendas
particulares, perptuas ou temporrias, vita^jcias ou nSo,
como juros de Aplices da divida publica, foros, alugueres,
prestaes peridicas em geral; e no de locaSOj^ ou arren-
damento, de eousas.
Nossas leis denominSo arrendamento a cesso das rendas
do Estado para serem cobradas por particulares que as-con-
tractao, ou arrematao; e dahi provm o engano. Estes con-^
tractos sao cesses, e nao arrendamentos. O Projecto do Cod.
Civ. Port. Art. 1723 tem evitado o engano.
(29) Cit. Ord. L. 4 T. 60.
Esta Ord. d perceber, que os bens ficao hypothecados
sem dependncia de estipulaao expressa, e assim a-entendeu
Borg. Carn. Dir. Civ. L. 1*T. 12 119 n. 17. Nao entendo
assim, nao vejo razo para crer este caso de hypotheca
tcita em favor dos cedentes de rendas em geral, limito-a em
favor do Estado somenteArt. 1272- 2 Consolid. Est hoje
derimida a questo em vista da novssima Lei hypothecaria,
que d no Art. 3 5 hypotheca legal Fazenda Publica
sobre os immoveis somente de seus rendeiros, contractadors,
6 fiadores; mandando no 10, que tal hypotheca seja espe-
cialisada.
 _ Ul
Art.' 136. A doao entre marido e molhr revogavel
arbtrio do cnjuge doador, a superveniencia de filhos opra
logo sua revogao (30).
Art. 137. Se fr feita antes do casamento, resolve-se de-
pois delle porefeito de communicao dos bens (31).
Art. 138. Se essas doaes no forem revogadas pelo cn-
juge doador, fallecendo este sem herdeiros ligitimos des-
cendentes ou ascendentes, fico confirmadas dentro da taxa
da insinuao das doaes (3.2).
Art, 139. Havendo herdeiros legitimes, descendentes ou
ascendentes; podom estes revogar taes doaes at serem
inteirados de suas legilimas,ficandopara o cnjuge donat-
rio o restante dos bens doados (33).
Art. 140. Fallecendo o cnjuge doador com testamento,
onde disponha da tera no todo, ou em parte, sem revogar a
doao ; os ditos herdeiros sero pagos de suas legtimas,
calculadas pelo valor da totalidade dos bens doados e no
doados, reputando-se a doao como legado (34).

(30) Ord. L. 4 T. 65 princ. Nao tem uso esta Ord., nem

pde ser applicada ao regime da communliao. Neste regime
a doao torna-se intil, porque os bens doados communicao-
se no mesmo instante. Vid. Not. ao Art. 420.
S applicavel esta Ord. s doaOes entre marido e mo-
lhr, quando o regime do casamento for de separao de
bensBorg. Carn. Dir. Civ. L. P T . 16 154 n. 10.
3 . ' ED.

Lein. 1507de26deSetembrodel867Art. 19 n. 6, 1'

n. 2.As doaes entre os cnjuges pagarO de imposto 2L.
(31) Cit. Ord. L. 4 T. 65 princ.
(32) Ord. L. 4 T. 65 1". Sobre a insinuao das doaOes
Vid. Art. 411.
(33) Cit. Ord. L. 4T. 65 1.
(34) Cit. Ord. L. 4 T. 65 1.
 U5

Ari. 141. Se os bens da herana sem a doao forem in-

suficientes para pagamento das legitimas, a doao e a tera
<o cnjuge doador desfdcar-se-ho proporcionalmente, at que
s legitimas sejo inteiradas (35).
Ari, 142. Feito o desfalque proporcional, o donatrio ha-
ver eiito o restante da doao: o restante da tera ser
distribuido conforme a determinao do testamento (36).
Ari. 143. Mas, se taes doaes forem logo valiosas por
Direito (37) em vida dos cnjuges, os herdeiros do cnjuge
doador sero inteirados pela tera: e, s no bastando esta,
sero iuteirados pela doao (38).
Ari. 144. Tanto no regime da oommunhjo, como no dotal,
o marido sem procurao da molhr, ou esta sem procurao
do marido, no podem litigar em uizo sobre bens immoveis,
allodiae.>i ou emphyteuticos, nem sobre direitos que lenho a
mesma natureza, pena de nullidade dos processos (39).
Ari. 145. Quando forem demandados sobre os referidos
bens e direitos, devem sr ambos citados ao principio dos lit-
gios, e subseqentemente para os actos designados nas leis do
processo (40).

(35) Cit. Ord. L. 4''T. ^5^2.Soldo d livra&ex^tessZo

do nosso legislador, empregada no mesmo sentido eai outros
logares, e ainda hoje usada no Direito Francez.
(36) Cit. Ord. L. 4" T. 65 2.
(37) Cit. Ord. L. 4 T. 65 3Approva-se a[ui o Direito
Romano, que exceptuava diversos casos, em que a doao en-
tre cnjuges era logo valida em vida do doador. Esses casos
Tem compendi^ds em Borg. Carn. Dir. Civ. L. 1 T, 16
154 ns. 21 e seguintes, e nao tem actualmente o menor uso.
(38) Cit. Ord. L. 4 T. 65 3.
(39) Ord, L. 1 T. 79 22, L. 3"T. 47 princ, e Tit. 63
88 1 2 3 6 4."
(40) Ord.' L. 3" T. 47 3 e 4."Suppost diga-se nesta
Ord., que a primordial citao bastante para todos os termos
 146

Art. H 6 . Se os cnjuges recusarem aulorisar-se para esses

litgios, o Juiz supprir o consentimento, CAmo jiest deter-
minado no Art. 126 {i\).
Art. 147. Para reivindicar bens moveis ou iminu*ig, doa-
dos ou transferidos pelo marido sua oncuuiiir fifiawlh^r
ser recebida em Juizo sem dependncia de auturisao, e
esses bens Ihe-fico exclusivamente pertencendo (i'2).

do processo, a Ord. L. 1T. 79 22, e L. 3' T. 70 4% man-

do citar a molhr para o gro de appellaao; e a do L. 3
T. 86 27 para a execuo, recahindo esta em bens de raiz.
applicavl nuUiddde dos processos por falta de inter-
veno e citao das molheres casadas tudo que fica expos-
to na Not. ao Art. 26 sobre a nullidade analog-a por falta da
interveno e citao dos menores adultos.
(41) Ord. L. 3 T. 47 \ e T. 63 4.
(42) Ord. L. 4" T. 66. Vid. Arts. 426, 427, 428, e 429; e
tamberr. sobre a prescripcao destas acCes os Arts. 1327, 1328,
e 1329.
Sem dependncia de autorisao :a regra geral , que a
molhr casada, como pessoa incapaz, nEo pde estar em Juizo
gem assistncia ou autorisao do marido, ou supprimento
dessa autorisao pelo Juiz. Uma das excepOes desta re-
gra a que acha-se no texto, e alm delia as segainte:
Quando os cnjuges estso separados por sentena de di-
vorcio,
Quando demandao um contra o outro,
Quando o marido est ausente por longo tempo,
Quando est ausente, e o caso nao admitte demora;
Quando a molhr curadora, e o marido louco, ou prdigo,
^ A r t s . 312 1, e 325 Consolid.

3 . ' E.

o podar marital (Lafayette Dir. de Fam. 41) frma-

se pela' deslocao de certos direitos da pessoa da molhr para
a pessoa do marjdo; Roubando-lhe a faculdade de governar-se
' si mesma, de contractar, de dispor dos bens, e pondo-a em
conseqncia sob a direcao do marido, essa deslocao de di-
reitos constite a molhr em estado de incapacidade! Assim
 147

CAPITULO IV

Dft dissoluo, e separao, o mairimomo

Art 148- Por fallecimento da molhr, fica o marido em

posse e cabea do casal; conlinuando na posse velha, que
antes tinha (1),

de um lado o poder marital, e em frente como effeito, a inca-

pacidade da molhr I Creao da lei, a incapacidade da molhr
nao resulta de defeito natural; tanto que sao capazes as
vivas, e as solteiras emancipadas !
Nada mais repugnante verdade, queessa imaginada
deslocao de direitos, de que formou-se o podar marital, e re-
sulta a incapacidade da molhr ;esse accusado rouo de
faculdades,a supposta incapacidade por creao da lei sem
defeito natural da molhr I!!
Taes afrjos sao tao avessos ao casamento, qnao imposs-
vel caal-os com a nidade reconhecida no 55 pag. 109,
com os direitos confessados no 8" pag. 13;que trazem o
cunho da necessidade,que nao podem sr alterados pelo
arbtrio dos cnjuges.
E na Verdade, se a incapacidade da molhr provm do
poder marital, se este poder uma representao necessria por
bem da conjugai unificao; tal necessidade foi satisfeita,
ahi nao ha, roubo, ahi uao ha creacao da leinecessitas caret
lege.
Ainda mais, o poder marital nao se-frma por deslocao
de direitos da molhr. Os direitos da molhr, B os transmis-
sveis, passSo para a pessoa collectiva do Casal, nao passao
para o marido. Se o poder'marital mandato necessrio, se
mandato imposto pela natureza ; em todos os mandatos nao
ha deslocao (transmisso) de direitos, porque o mandatrio
figura em nome do mandante.
Se o modelo a molhr independente, solteira ou viva,
nao teris casal, sem casal nSo toris familia, sem familia
nao tjeris sociedade civil.
(1) Ord. L. 4 T. 95 princ.
c. 1. c. 10
 148

Art. 1-49. Por fi\llecimento do marido, a molhr ficar em

posse e cabea de casal, se ao tempo da morte com elle vivia
em casa teda e manleda (2).
Art. 150. A viuva cabea de casal dar partilha aos her-
deiros do defunto, e da sua mo recebero esses herdeiros e
os legatarios o que Ihes-tocar (3).
Ari. 151. Se os herdeiros, ou outras pessoas, tomarem
posse, sem consentimento da viuva, de alguma cousa do casal,
pde ella usar da aco de esbulho para ser reslituida sua
posse (i).
Art. 152. A posse do cnjuge sobrevivente s tem lugar
nos bens communs, parliveis (5).
Art. 153. Nos casamentos por conlracto dotal s compre-
hender aquelles bens, em que foi estipulada a comiiunica-
o (6).
Art, 154. Os bens emphyteulicos por aforamentos vital-
cios no fico na posse do cnjuge sobrevivente; se nelles no
tiver sido nomeado (7).
Art. 155. Pertence-lhe porm a posse de taes bens:
l. No caso do Art. 114.

(2) Cit, Of-d. L. 4 T. 95 princ.

(3) Cit. Ord. L. 4. T. 95 princ.
(4) Cit. Ord. L. 4." T. 95 princ. Vid. Art. 811 infra.
3." ED.

Vid. not. ao Art. 814.

(5) Ord. L. 4T. 95 1.*
(6) Cit. Ord. L. 4 T . 953.
(7) Cit. Ord. L. 4." T. 95 1. O mesmo acontecia outr'ora
com os bens da Coroa e de morgados, de que a Ord. falia igual-
mente.
 149

2. Tendo sido hypothcados molhr pelo marido, ou

ao marido pela molhr, com o consentimento do senhorio (8).
Ari. 156. Nis hypothe.es do Ari. auteccdeftte compete
ao cnjuge sobrevivente o direito de reteno, al ser pago do
valor dos bens, ou do preo da compra, ou das bemfeitorias,
ou da divida (D). (Art. 1J4)
Art. 157. Se a molhr negar em Juzo seu casamento, sen-
do absolvida por esto motivo em aco de adultrio, ou ob-
tendo vencimento em qualt[uer demanda ; no poder dapois

(8) Cit. Ord. L. 4.''T. 95 1." Essas hypothecas verificavao-^

,se, como v-se em Pegas Or. Tom. 10 pag. 116, para segu-
rana do dote e das arrhas. Desta Ord. poder-se-hia inferir,
que os bens emphyteuticos nao podem ser hypothecados sem
consentimento do senhorio ; mas o costume diverso, as
hypothecas s constituem sem esta dependncia.
A recente Lei hypothecaria Art. 2 1 confirma este
costume.
f9) Cit. Ord. L. 4 T. 95 1. Supprimo a disposio do
2' desta Ord. sobre o seqestro de taes bans, quando, mo-
vendo-se duvidas, ha receio de peleja e arrwdos; porque
isto allude aos bens da Coroa, que antigamente possuiao em
Portugal os altos donatrios.
3.' ED.

As duas ultimas linhas deste Art. 156 devem ser lidas

assim :at Ihe-ser paga sua parte na valia dos hens, ou
preo, ou bemfeitorias; e no outro caso, at Ihe-ser ^aga a
divida, ou determinado por Direito nao Ihe-pertencr a pos-
se. Corresponde agora correcao tambm feita no
Art. 114.
observao do Sr. Rebouas sobre este Art. 155 respon-
do com,as minhas^ distincOes ao Art. 73. Para mim nao ha
bens vinculados no Brazil. Sobre a posse 'delles antes do fal-
leeimento de algum, que agora os-possa titula de ultimo
administrador; basta a acao de esbulho para remover os
coniictos, como nos demais casos.
 150

da morte do marido tr parte nos bens deste, posto que pre-

tenda provar a qualidade de casada (10).
Art. 158. As questes de divorcio, ou sobre nullidade do
matrimnio, ou sobre separao temporria ou perpetua dos
cnjuges, pertencem ao Juizo Ecclesiastico. A' respeito dellas
nenhuma ingerncia pde lr a jurisdico secular (11).

(10) Ord. L. 4 T . 95 5 . "

(11) Ord. L. 5 T. 19 princ, Av. de 12 de Setembro de
1835, e n. 35 de 6 de Abril de 1850.
Julgado o divorcio por sentena do Juizo Ecclesiastico,
bem entendido, sentena irrevogvel, os cnjuges podem entre
si fazer partilha judicial ou amigvel dos bens do casal. An-
tes desse julgamento so nullos todos os contractos, que
faao pretexto departilba amigvel, pois o marido nao pde
contractar com a molher, alm de que nao pde haver parti-
lha entre elles sem divorcio, e o divorcio nao objecto de
contracto. Todavia apparecem em nosso foro esses contractos
nuJl s, que talvez sejao devidos deciso do citado Av.
n. 35 de de Abril de 1850, declarando necessria a conci-
liao nas causas de divorcio.
3." ED.

Av. 11. 182 de 23 de Julho de 1859 S ao Juizo Eccle-

siastico compete tomar conhecimento d validade ou nullidade
do casamento.
Decr. n. 3069 de 17 de Abril de 1863 Art. 9Compete
ao Juiz de Direito do domicilio conjugai, ou do domicilio do
cnjuge demandado, conhecer da nutl'dade de todos os casa-
mentos entre nacionaes, ou estrangeiros, que professarem
religfao differente da do Estado; e bem assim de qualquer
outra questo relativa d estes casamentos. Sobre o modo de
procederArts. 10 18.
Decis. n. 238 de 2 de Julho de 1873Protestante, cujo
casamento nao declarado dissolvido por sentena, incorre
nas penas de poligamia, se contrahe segundo matrimnio. Pa-
dre catholic, que confere casamento nestas condiOes, incor-
re nas penas do Art. 247 do Cod. Penal.
Partilhas amigveis ou judicia s entre cnjuges por effeito
de sentenas de divorcio esto sujeitas ao imposto de trans-
 151

misso de propriedade? Como no casamento lia sociedade,

applicavel o Art. 4 n. 7 do Regul. n. 4355.de 17 de Ahril
de 1869, nnde iseutao-se do imposto os actos, que fazem
cessar entre scios ou cx-socios a indivisibilidade d.is bens
communs ; salvas as disposies dos Artigos das Siza.s de 27
de Setembro de 1476 Cap. 6 4, que sao applicaveis aos
mesmos actos. O mesmo repete o Regul. n. 5581 de 31 de
Maro de 1874 Art. 23 n. 7 com referencia s disiinces do
n. 3" desse Art. Isto j se-havla encetado em a Not. ao Ait.
596 6 Consolid.
Eis minha soluo aos trz quesitos do Direito Rev. Cad.;
de 15 de Outubro de 1873 :
l. O cnjuge catholico divorciado, que houver mudado
de religio, pde, segundo os ritos acatholicos, contrahir no-
vas nupcias, que civilmente validas sejao? Negativamente,
como na cit. Rev. e pelns mesmas razOes com este additamen-
to. Os impedimentos matrimoniaes s5o de direitomixto, pu-
blico e privado; e de direito publico, nSo podem ser alterados
por arbitrio das partes^wn publico pado privatorum derO'
gari non potesf,. As leis pe^soaes, em cuja classe entrao as do
estado de casado ou solteiro, seguem as pessoasul lepra culi
travz dos lugares e dos tempos. O cnjuge catholico divor-
ciado sabia, que as sentenas de divorcio da sua primeira Te-
ligiao s produzem oeffeito da separao dos casadosquoad
ihorum et mensdrtt, nao o da nuUidade do casamento.
2. Neste caso, o casamento acatholico pde ser considera-
do como crime de polygamia? Sim, ao contrario da citada
Rev. ; porque inegavelmente ha/raude, sabendo, ou devendo
saber, o cnjuge catholico divorciado, que subsistia o vincu-
lo do seu primeiro casamento. Isto reconhece expressamente
a Rev., e portanto a concluso s devera sr a da fraude.
Confere comoAv. acima n. 238 de 2 de Julho de 1863
mutalis mutandis,
3. O pastor acatholico, que intervier era tal casamento,
commette algum ciime? Commette o crime do Art. 247 do
Cod. Pen., tambm ao contrario da citada Rev. Embora a
palavraEcclesiaslicoao tempo da promulgao desse Cod,
se-referisse aos da Igreja Catholica; actualmente, depois da
Lei de 11 de Setembro de 1864. abrange.em sua generalidade
todos os Pastores, todos os Ministros, de todas as Religies,
autorisados celebrar casamentos. Tambm confere cora o ci-
tado Av. mutatis 7nutandis.
 152

CAPITULO V

Ba viuvez, e o secundo matrimnio

Ari. 159. As viuvas no gozo do beneficio de resti-

tuio (1).
Art. 160. Provando-se que maliciosamente, ou sem razo,
alieuo, e desbarao seus bens, os Juizes (2) devem arrecar-

Nas aces de divomo, que tambm se chamao aces de se-

vicias, e comeao s vezes pela y^wsi^capo de sevicias, ao no-
tveis incidentes:
O deposito da molhr era casa honesta.
Arbitramento de seus alimentos,
Arbitramento de expensas Utis, isto , do dinheiro necess-
rio para suas despezas com a demanda.
Julgado odivorcio,'incumbe ao marido alimentar os filhos,
salva a disposio do Art. 188infra;sao incommunicaveis
entre os cnjuges os bens depois adquiridos,pela morte de
um dos cnjuges nSo fica o sobrevivente na posse dos bens
delle;a sentena nao passa em. julgado para o effeito d
impedir a reconciliao dos divorciados.
(1) Ass. de 29 de Maro d.e 1814. Contao-se todavia entre
as pessoas miserveis, e tem vrios privilgios e isenes.
Ord. L. 3 T. 5 3 e 5, T. 12 1, Lei de 17 de Agosto
de 1761 princ, Decr. de 29 de Dezembro de 1772, Prov. de
25 de Janeiro de 1773, Lei de 19 de Julho de 1790 14, Ass.
de 2 de Dezembro de 1791, Regul. n. 150 de 9 de Abril de
1842 Art. 10 4, Decr. n. 413 de 10 de Junho de 1845
Art. 8% Avs. n. 93 de 2 do Abril de 1853, e u. 96 da mesma
data.
As viuvas nao sao isentas da dizima da chancellaria, se
durante a demanda passaro segundas nupciasAv. n. 116
de 10 de Junho de 1854.
(2) Qaestionao os^ Praxistas, se o Juiz dos Orphaos
competnite para este caso. O costume actualmente officiar
o Juiz dos Orphaos em todos os casos de prodigalidade.
 153

dal-os, entregal-os um curador, fazendo-lhes dar os ali-

meutos necessrios (3).
Art. 161. As viuvas, quecaso de cincoenla ou mais anos,
tendo filhos ou outros descendentes successiveis, no podem
alienar por titulo algum, em sua vida ou par sua morte, as
duas parles dos bens, que tinho ao tempo do casamento (4).

(3) Ord. L. 4T. 107.

Esta curadoria nada tem de especial, e llie-s3o applicaveis
as disposies sobre a curadoria dos prdigos em geral
Arts. 324 328 Consolid.
(4) Ord. -L. 4 T. 105. Querem alguns, que esta Lei seja
extensiva s molheres em geral, ainda que nao"viuvas.
A Ord. se-inscrevedas molheres viuvas que caso decincoen-
ta annos, tendo filhos.
Para que trazer considerao (Rebouas-Observ. este
Art.) o que alguns querem de extensivo s molheres em ge-
ral, ainda nao viuvas"? Nao podetn deixar de tr a alma des-
potica, ou o espirito enfermo, os que assim contra a letra da
lei querem generalisar uma excepao, etc. Teve alma des-
potica, ou espirito enfermo, o abalisado Borg. Carn. ? Ahi
vai sua doutrina Liv. l" T. 17 158 n. 'U e Not.Esta lei
trocede, assim cora a viuva qu-i s@-recasa tendo descendentes
fgitimos do 1" inatrimonio, como com a molha!" solteira que
casa tendo descendentes illegitimos, comtanto que successi-
veis ab inteslato. Esta sem duvida a mente desta Ord., que
evitou toda a meno do segundo casamento, e mesmo a sua
letraquando alguma molhr casar; e ao texto se-deve at-
teudr mais que rubrica ou inscripao do titulo, onde a pala-
vra viuvas escreveU'Se inexactamente, ou pelo qu3 mais
freqentemente succede ; e, como dizem, demonstrativa, nao
taxativamente. Sem razo pois se-tem opinado o contiario.
As viuvas que caso de cincoenla ou mais annos^ :
logo esta Ord. nao procede :
1. Quanto ao viuvo quinquagenario, ou case com viuva
quinquagenaria ou nao, tenha ou nao descendentes :
2. Quanto ao viuvo nao quinquagenario, que casou cora
viuva quinquagenaria, tenha tambm ou nao desfcententes :
Tendo filhos ou outros descendentes successiveis^- : logo
esta Oi'd. nao procede :
 154

Art. 162. No podem outrosim alienar as duas partes dos

bsns, que, depois de casadas, houverem por qualquer titulo de
seus ascendentes ou descendentes (5).

I. Quando a viuva quinquagenaria nSo tiver descendentes,

posto que tenha ascendentes, ou herdeiros collateraes :
2. Quando o descendente ou descendentes, que tiver, re-
nunciarem expressamente tal beneficio da lei; bem entendi-
do, se forem pessoas capazes de contractar:
Procede porm, ainda qne os descendentes successiveis nao
sejao filhos legjtimos.
No podem 'alienar por titulo algiim: logo nao podem
communicar com os maridos as duas partes dos bens, porque
tal communicacao fora uma entrada social, e o contracto de
sociedade tem por fim transferir o domnio dos bens, em que
as entradas consistem.
As duas partes dos bens que tinho ao tempo do casamen-
to, nao est exacta esta redacao, porque a Ord. diz ;~as
dua partes dos bens que tinha ao tempo que concertou de se-ca-
sar. D'ahi derivao duas conseqncias importantes :
1. Que a prohibiao de alienar existe antes do casamento,
e desde o momento, em que a molhr o-ajustou, pois de outra
maneira seria fraudada:
2. Que procede tal prohibiao, se ao tempo do ajuste do
casamento a molhr tiver descendente sucoessivel, posto que
este alleca antes do casamento.

ED.

Insiste o Sr. Rebouas (Observ. pags. 53 56) no que

havia dito sobre este Art. 161 em relao Borg. Carn.
Apenas referi a opinio desse abalisado Jurista, nao adopte-a,
nem adopto-a. Se pde haver questo nao para quem
_entende, como eu, que a Ord. L . - " ! . 105 s refere-se s
viuvas quinquagenarias, e nao em geral molheres quin-
quagenavias.
(5) Cit. Ord. L. 4 T. 105.
 155

Art. 163. S podem as viuvas maiores de ciucoonta annos

dispor da tera dos ditos bens, sendo nulas alm da tera
todas as alienaes, quefizerem(6).

(6) Ord. L. 4T. 105.

Dispor da tera dos ditos bens: esses bens sao restric-
tamente 03 designados nos dois Arts. antecedentes. Logo
esta Ord. nSo procede :
1. Quanto aos bens, que a quinquagenaria depois do casa-
mento adqtiirir de outrem, que nao seja seu ascendente ou
decendente:
2. Quanto aos rendimentos, oufructos, das duas partes (os
prprios bens designados nos dois Arts. antecedentes.
A tera desses bens - communica-se com o marido ? Enten-
de-se geralmente que sim.
Os bens do marido communicao-se com a quinquagenaria j
ou somente o lerc delles ? Entende-se geralmente, que s
cofnmunica-se o tero pela regra da reciprocidade.
Os decendentes, que esta Ord. favoreceu, tem direito de
requerer, que a quinquagenaria faa inventario de seus bens
antes, ou depois, de realisado o segundo casaiento ? Tem di-
reito de exigir, quo ella preste cauo na parte relativa ao
dinheiro e bens moveis ? E' seguida a soluo afirmativa.
Se a quinquagenaria nao prestar a exigida cauo, os des-
cendentes podem requerer embargo ? a conseqncia em face
da Ord. L. 3T. 31 princ.
Se a quinquagenaria em sua vida alienar os bens alm do
tero, podem ^s descendentes reivindical-os desde logo ? Tenho
opinado negativamente com o fundamento de nSo haver he
rana de pessoa viva, mas hoje nao penso assim ; pois que a-
Ord. manda, que em falta de descendentes os bens se-devolvSo
aos ascendentes e coUateraes.
Reivindicados os bes, qual seu destino ? Devem ser res-
tituidos quinquagenaria? Inclino-me afirmativa.
Todos esses direitos, que competem aos descendentes, com-
pelem igualmente aos ascendentes e mais herdeiros, por
terem fallecido os descendentes depois do casamento, ou mesmo
depois do ajuste do casamento da quinquagenaria? Sem du-
 - 156

Art. 164. So ao tempo de sua morte no existirem herdei-

ros descendentes, ou ascendentes, as duas partes dos bens
devoivom-se aos parentes mais chegados (7).
Art. 165. Tendo bens de aforamento, em que Ihes-per-
tena o direito de nomeao, em nenhum delles poder no-
mear os maridos (8).

vida competem aos herdeiros com direito actual parasucced-

rem nos bens.

ED.

Os beiis do marido commnnicao-se com a quinquag-enaria,

01.1 somente o tero delles ? Nao resolvi acima como me-attri-
bue o Direito Rev. de 1875 (Maio Ag-osto) pag-s. 288 294
3. Nao opinei, pela regra da reciprocidade, que a quinqiia-
genaria s tem communhao na tera do marido, e nao na
totalidade dos bens. Apenas indiquei a opinio geral de s
communicar-se o tero pela regra da reciprocidade. Meu
pensar decisivo nesta quesiao o da mesma Revista, o de
Rebouas Observ. pngs". 53 e 57, e o de Laffayette Dir, de
Fam. 64 pags. 126 e 127. A regra da reciprocidade nao
acha assento na sociedade conjiig'al, que nao sociedade de
negocio. Nas sociedades de negocio rege o Art. 287 do Cod.
do Com., declarando de essncia as entradas sociaes de capi-
tal ou industria ; nascenjugaesnao ha equilbrio d' entrada.s,
a reciprocidade neutralisa-se nos casos de casamento entre
cnjuge riquisimo e outro sem nada de seu. Era livre ao
cnjuge da quiuquagenaria excluir da communhao seus
bens, no todo, ou em parte ; nao o-fazendo, impera a regra da
communhao legalexceptio ubi non posita, non est a regula
recedendum.
()) Cit. Ord. L. 4" T. 105.
Fallecendo a quinquagenaria, ou fallecendo seu marido,
deve-se proceder inventario e partilha, para que o cnjuge
sobrevivente tire sua meaao noj bens, que se-communicrao.
(8) Cit. Ord. L. 4 T. 105.
 157

TITULO II

DA PATERNIDADE, MATERNIDADE, E FILIAO

CAPITULO I

Do direitos entre os pais e os ilhos

Art. 166. Na constncia do matrimnio a criao, e alimen-

tao, dosfilhosincumbem ambos os cnjuges (1).
Art. 167. Em caso de separao por qualquer motivo o pai
est obrigado concorrer com todas as despezas necessrias
para a criao (1), salvo se pela sua pobreza o no podr
fazr (3).
Art. 168. Em qualquer idade osfilhostem direito de obri-
gar os pais prestar-lhes alimentos, so por defeito da natu-
reza, ou por outro motivo, forem to inertes, que no se
posso alimentar si mesmos [k], (Art. 183 5.)
Art. 109. Procede esta obrigao dos pais, ainda mesmo
que os filhos tenho j recebido suas legitimas, e as-lenho
dissipado (.5).
'Art. 170. Cessa o direito dos filhos prestao de ali-
mentos :
1." Se os pais no tem, com que se-alimentem. si, ou
tem apenas o indispensavelmente necessrio para a pro^jria
sustentao;

(1) Ord. L. -T. 99 princ.

(2 Cit. Ord. L 4 T. 99 princ.
(3 Cit. Ord. L. -T. 99 i? 2.
(4) Ass. 5 de 9 de Abril de 1772 1% confirmado pelo
Alv. de 29 de Agosto de 1776.
(5) Cit. Ass. ibidem de 9 de Abril de 1772.
 -^ 158

2. Se osfilhosse-podem alimentar si mesmos por bens,

que possuo ; ou por alguma occupao, que posso ter, pr-
pria da sua condio:
3. Se commetlro contra os pais alguma ingratido,
pela qual posso sr desherdados por elles (Art. 1016):
i. Se sem causa justa abandonaro a casa dos pais, fal-
tando-lhes com os obsquios o respeitos devidos:
5. Se casaro sem consentimento dos pais, nos termos
dos Arts. 101,102, 103, e 104, nao tendo sido suppridoo
consentimento na frma do Art. 105 (6).
Art. 171. Reciprocamente os pais tem direito ser alimen-
tados pelos filhos, quando se-vejo reduzidos to extrema
misria, que no tenho de que vivo (7).
Art. 172. Este direito dos pais est sujeito s limitaes
declaradas no Art. 170, que Ihes-frem applicaveis (8).
(Art. 1018)
Art. 173. Podem os pais applicar aosfilhoscaaligos mode-
rados, uma vz que no resulte offensa contraria s Leis em
vigor (9).
Art. 174. Por morte da mi o pai legitimo administra-
dor, e usufructuario, dos bens dosfilhos,emquanlo estiverem
sob seu pdr; e laes bens deve o Juiz dos Orphos deixar
em poder do pai, depois do inventario e partilha (10).

(6) Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 2, combinado com a

Lei posterior de 6 de Outubro de 1784.
(7) Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 4,"
(8) Cit. Ass. ibidem de 9 de Abril de 1772.
(9) Cod. Crim. Art. 14 6. Ord. L. 5 T. 36 1% e Reso-
lues de 20 de Abril, e de 20 de Julho, de 1751.
(10) Ord. L. 1_T-. 88 6.
Nete caso o pai tem um direilo real de uiufrutlo, creado
pela lei. Os Juizes dos Orphaos nao podem obrigar o pai
vender os bens do seu usufructo para empregar o preo delles
 159

em compra de bens de raiz, ou de A-pOlic^s da Divida Publica,

ou de acoes de companhias. Tudo is o se-pde fazer com o
consentimento do pai, e coagi-lo abuso de autoridade.
Os filhos das escravas deste usufructo legal reputao-se fruc-
tos, e pertencem ao pai? Resolvo negativamente com o Di-
reito Romano 37 Inst. derer. div.j Dig. Lei 27 de/le^ed.
pei. n Anciliaruiwetiam partus ei parlnum partus... fruc-
tus esse non existimdnlur, quia non temere ancilloe sjus rei
causoR comparanlur, ut pareanl... Lei 28 1 Dig. de usur.
Todavia, no tempo de Xlicero, este caso ainda era controver-
tidoCie. de finibus Liv. 1 n. 4.
Os fructos, ou rendimentos, dos bens deste usufructo podem
ser embargados, ou penhorados, por credores do pai? Este
usufructo tem annexa a obrigao de alimentar o filho: se os
credores do pai o-embargarem, ou penhorarim, os filhos lem
preferencia pelos seus alimentosLob. Not. Mello Liv. 2*
T. 4 13 n. 26.
Compete hypotheca legal (Art. 3 3 da novssima Lei
hypothecaria) aos filhos menores sobre os immoveis do pai,
que admiaisjtrou os bens maternos dos mesmos filhos. A hy-
potheca legal dos menores (Art. 3 11 da cit. Lei) geral,
comprehensiva dos immoveis presentes e futuros, salvo se
forem especialisadas, determinando-se o valor da responsabi
lidade, e os immoveis ella sujeitos. A inscripao da hypo-
theca d pai (Art. 9 17 da cit. Lei) devesr requerida pelo
pai. Pde sr requerida (Art. 9 18 da cit. Lei) por qual-
quer parente do'pai. Incumbe (irt. 9 19 da cit. Lei) ao
Escrivo do inventario ou da Provedoria, ao.Tblliao, ao Juiz
de Orphaos ou da Provedoria, e ao Jiiz e*Direito em cor-
reiao.
3 . ' ED.

Concorda Rebouas (Observ. pag. 58;, para quem brilhou a

verdade nestas palavras: nao sendo dado considerar, que os
fructos do sangue das criaturas humanas, ligados os elos da
perpetuidade dos seres racionaes, sejao como ai sao inhernte-
mente as producOes de gado de todas as espcies, aves do-
mesticas, e quaesquei" outros animaes, etc.
Quanto filhos de escravos em-casos de coUacao Vid. infra
Not. ao Art. 1206
 160

Art. 75. Os bens, de que trata o Art. antecedente, sero

entregues pelo pai aosfilhossegundo o que constar do inven-
tario, quando elles se-emancipare n, ou casarem (11),
Art. 176. Exceptuo-se os moveis, de que os mesmos filhos
S3-servirem, gastos em seu mo ; os quios entregar-se-ho
no estado, em que se acharem (12). (Art, 285)
Art. 177. No sero pai administrador dos bens, que per-
tencerem aos filhos por morte da mi; se padecer alienao
mental, ou outra enfermidade, que o-impossibilite de re-
gl-os (13).
Art. 178. Em tal caso dar-se-ha Tutor ou Curador aos
filhos menores (14).
Art. 179, Tambm o pai usufructuario, emquanto' os
filhos estiverem sob seu poder, dos bens que elles adquirirem
ou ganharem por qualquer modo (15).

(11) Cit. Ord. L. l.T. 88 6.

(12) Cit. Ord. L. 1T. 88 6."
(1.3 Cit. Oi-d. L. 1T. 88 6.
(14) Cit. Ord. L. 1 T. 88 6. Vid. Nct. ao Art. 101, e
Not. ao Art. 183.
(15) Ord. L'. 4 T. 97 19, e T. 98 7. Sao os bens, que
se-charaao advenlicios; e que se-distinguem dos profccticios,
casirenses, qsi^caslrenses. As Leis devem sr accessiveis
todas as inteligncias, essas denominaes uo devem passar
dos Livros da Sciencia. O Cod. do Com. Art. 874 5, e
Eegul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 620 3%
emprego estas expresses, graduando para o concurso de
preferencia osfillios-familiascomo credores de dominio pelos
bens casirenses e advenlicios.
So aqui applicaveis as observaes da Not ao Art. 123
sobre o credito de domioio da molhr casada por seus bens
dotaes, parapbernaes, e outros de sua propriedade exclusiva.
A disposio do Cod. do Com. Art. 874 n. 5, e do Regul.
n. 73/ Art. 620 3, s verifica-se no caso de serem suscep-
tiveis de reivindicao os bens castreoses e adventicios dos
filhos-familiasj No ha reivindicao, e portanto credito de
 161

Art. 180. No haver o pai esse usu-fructo;

1. Qaaadf) algama cousa fr doada, ou deixada, aos
filhos com a condio de no tr o pai o usucfrulo delia, ou
outro algum proveito (16):
2. Se,o pai renunciar o iisufructo (17):
3. Se o pai negar faculdade aos filhos para haverem a
cousa, que Ihes-fr doada ou deixada, e os filhos a hou\rem
sem o seu consentimento (IS):

dominio, quando essesbens forem dinheiro, ou outras cousas

fungveis, cuja ideatidade imposivcl provar.
E qual a providencia da nossa legislao commercial em
favor da fortuna do filho-familias, quando esta consistir em
bens nSo susceptveis de revindicaaj ? A providencia devia
estar no Art. 878 do Cod. do Cuni., dando-se ao filho-fam-
las em taes casos uma hypotheca tcita geral sobre todos os
bens de seu pai fallido ; mas ahi nao se-contempla esta hy-
pothese, por nao estar comprehendda no 2, que d hypo-
theca ao credor por herana ou legado. Tal hypothese s
favorecer ao filho-famlias em relao sua legitima ma-
terna antes da partilha do casal.
As disposies da novssima Lei hypothecaria, trauseriptas
na Not. ao Art. 174 sobre a hypotheca legal dofilhosmenores
m relao a pai, que admiuitrou bens maternos dos filhos,
sao perfeitamente applicaveis ao pai, que adiiunstrou bens
adventcios dos filhos; mesmo porque,'COi^3*pondera-S3 na
Not. ao Art. 181 infra, os' bens da legtima materna entrao
na classe dos adventcios.
3 . " ED.

Sobre o que sejao bens advenicios, profedcios, castrenses,

qdasi-caslrenses,Yi.. Reboucas Observ. . este Art. pags.
59 e 60.
(16)0rd. L. 4 T. 99 1." D-se aos bens exceptuados
neste A r t . o nome e advenicios irregulares ou extraordinrios
(11) Cit. Ord. L 4 . T . 9 9 2 .
(18) Cit. Ord. L. 4 T. 99 3 . '
 162

i." Se fr doado ou deixado aos filhos algum usu-^

fructo (19):

(19) Cit. Ord. L. 4 T. 99 4. Porque (diz a Lei) no se-

pde de um usufruclo haver outro usufructo.
Esta Ofd. tem revogado o Direito Romano, pelo qual, como
de-se vr na L. 11 Coi. de usuf., o usufructo doado ou
f egado ao filho durava at o fallecimento do pai, embora o
fiino j houvesse fallecido, e isto segundo a regraquidqmd
acquiril fdius, acquiriur palri.
Nao porm exacta a razo, queda o nosso legislador ; isto
, que nao se-pde de um usufructo haver outro usufructo. Ao
contrario, a doutrina reconhece, que um usufructo pde re-
cahir sobre outro usufructo, e tanto assim, que na hypothese
da nossa Ord. entendem Escriptores Franczes, que o pai tem
o gozo do usufructo deixado seu filho menor. Veja-se Prou-
dhon Trat do usufr. ns. 154 e 333.
No Repert. das Ords. Tom. 3 pag. 931, entendendo-se a
cit. Ord. L. 4 T. 99 4, tambm se-entende, que, se o pai
nao tem o usufructo do usufructo deixado ao filho,^tem toda-
via a commodidade do mesmo usufructo durante a vida do fi-
lho. E como essa chamada commodidade nao seja mais do, que
o prprio gozo dos bens, do mesmo modo que nos outros casos
de usufructo paterno, resulta do Repert. uma concluso oppos-
ta determinao da lei.
Autorisa o Repert. sua imaginaria distincan eatre usufru-
clo e commodidade com a L. 8' 2' Dig. deperic. et commod.
rei vcndH':e, mas seu engano manifesto. Essa lei romana, como
se-pdevr nas Notas de Godofredo, explica differen.-a dos
effeitos entre a constituio de unifruclo e cesso de usufructo,
quero dizer, entre o usufructo, que o proprietrio contitue em
sua cousa favor de outrem; e o usufructo em cousa de ou-
trem, que o usufructuario cede terceiro. Vid. Lob. Obrig.
Recipr. 205.
3". ED.

Das notveis palavras dessa Ord. L. 4 T. 99 4porque

no se-pde de um usufruclo haver outro su/ntcocreio po-
dr-se inferir com summo proveito juridico a declarao do
nosso Direito Ptrio contra usnfructos successivos, nao ter-
minar o segundo por uma verdadeira consolidao, volvendo
a cousa desfructada para a posse do seu verdadeiro dono.
 163

5. Quando o pai no fizer inventario dos bens do casal

dentro de dois mezes,. contados do dia de fallecinieuto da
mi (20). (Art. 1153)
Art; 181. No fazendo o pai inventario dos bens do casal
dentro dos ditos dois mezes, alm de ficar privado do usu-
fructo dos bens adquiridos pelos filhos nos termos do Art.
antecedente, ser tambm excludo do usufructo dos bens da
legitima materna, e da herana dos mesmos filhos, para em
tempo nenhum Ihes-podr succedr (21).
Art. 182. Estas penas impostas ao pai, que no fiiz inven-
tario no prazo legal, devem sr julgadas por sentena em
processo, que por elle lenha sido contestado (22)./V*- '*-^
Art. 183. Ofilho-familiasno pde citar ao pai, nem para
isso o Juiz Ihe-conceder licena ; salvo, tendo a idade cum-
prida de 21 annos i23) nos casos, que se-seguem :

(20) Cit. Ord. L. 4 T. 99 6. NSo menciono a excepSo

do 5, porque s a Assembla Legislativa (Art. 15 lda
Const.) pde decretar a alienao dos bens nacionaes. As doaes
regias entrao na ordem das d-^aOes dos particulares.
(21) Ord. L. 1 T. 88 8. Os bens da legitima materna
entrao na classe dos adventicios, mas a Ord. L. 4 T. 97princ,
os-chama prefeclicios.
(22) Ass. 3 de 20 de Julho de 1780.
(23 Ord. L. ,3 T. 9 3* com a modificao da Resol. de
31 de Outubro de 1831. Ou tendo impetrado (diz mais a Ord.)
carta de supplemento de idade, que commummente se-chama de
emancipao. Bem se-v, que a Lei confunde o supplemento^
eAdade coma emancipao. O supplemento de idade s se-
concede menores orpbaos, e nao aos que esto sob o poder
paterno, salvo se o pai desassisado nos termos dos Arts. 177
e 178.
o. t. C. li
 164

1." Sobre bens adquiridos em profisso militar (M), ou

de letras (25), e dependncias desses bens (26) : (Art. 1069)
2.' Sobi bens, em que o pai no tem usufruo to, indicar
dos no Art. 180 (27) :
3. Sobre bens, em que o pai tem usufructo, se elle
os-dissipar ou damuificar (28):
A." Quando ofilhoquestionar sobre sua emancipao, ou
compellif o pai eraancipal-o (29): (Art. 204)
5." Quando pedir alimentos ao pai (30). (Art. 68)
Art. 184. Posto que emancipado, o filho no pde citar ao
pai sem primeiro impetrar licena ac Juiz, que da Causa hou-
ver de conhecer (31).
Art. 185. Mas sem impetrar venia pde ofilhodemandar
ao pai, se o-izr como tutor, curador, gerente, ou procura-

(24) Sao 03 bens chamados dopeclio castrense.

(25) "Sao os denominados opeclio quasi-castrense. Os
adquiridos por doao regia equiparao-se aos desta categoria,
posto que a Ord. L. 4" T. 98 5 os-repute adueniaos em
contrario do T. 97 10.
(26) Ord. L. 3^T. 9''3.
(27) Ord. L. 3 T. 9 4.
(28) Cit. Ord. L. 3 T. 9 4.
(29) Cit. Ord. L. 3 T. 9 4. Vid. Not. ao Art. 204.
(30j Cit. Ord. L. 3 T. 9 4.. As questOes sobre alimentos
podem ser tratadas durante as friasOrd. L. 3T. 18 6.
O Decr. n. 1285 de 30 de Novembro de 1853 Art. 3 5
respeito das ferias s contemplou alimentos proyisionaes.
(31) Ord. L.- 3 T. '9' 1." As penas desta Ord. reservao-
se para as Leis do Processo. Elias nao se-achao em uso, mas
esto em vigor por serem das exceptuadas na segunda parte
do Art. 310doCod. Crim.
Por esta mesma Ord. o liberto- nSo pde citar seu patro-
no sem licena do Juiz da Causa.
 165

dr de oulrcm ; e quando demandar como procurador, deve

ter a idade de dezesete annos completos (32).
Art. 186. O mandato porm deve ter sido-encarregado, e
aceito, com insciencla deste resultado ; e alm disto neces-
srio, que o constituinte no esteja presente no logar* ou em
parte, onde sem damno de seus direitos possa ser avisado. Sem
estas condies ser nullo o processo (33).
Art. 187. A impetrao da licena precisa, ainda que o
fillio cite e demande ao pai, que tutor, curador, procurador,
ou gerente, de outra pessoa ; o que poder fazer nos casos,
e;n que Ihe-fosse permitlido demandiar ao pai, se esle em seu
prprio nome houvesse de ser demandado (34).

CAPITULO n

Dos direitos entre as mais e os filhos

Art. 188. Pertence mi criar o filho de leite somente at

a idade de Ires annos, ou esto seja orpho emquanto ella no
casar (1), ou o matrimnio tenha sido adoptado por qualquei
motivo (2).

(32) Cit. Ord. L. 3 T. 9' 5.. Desta Ord. inferem os Pra-

xistas, que os menores de 17 annos nao podem sr procurado-
res ad negotia.
(33) Cit. Ord. L.3''T. 9 5 . '
Esta Ord. applicavel ao liberto em relao seu pa-
trono.
(34) Cit. Ord. L. 3'T. 9' 6." Estas minudencias tao fas-
tidiosas, e quasi inintelligiveis, nao tem a |menor utilidade,
nem se-praticao actualmente.
Tambmapplicavel esta Ord. ao liberto em relao seu
patrono.
(1) Ord. L. 1 T. 88 10, e L. 4 T. 99 3.
(2) Ord. L. 4T. 99 princr.
 166

Art. 189, Se a ini -fr de tal qualidade, ou tiver algum

impedimenlo, que no dva criar o filh aos peitos, a criao
de leite far-se^ha tambm custa do pai (3),
Art. 190. Sendo fallecido o pai, ou no tendo meios, nem
possuindo o filho bens prprios, concorrer a mi com todas
as despezas da criao (4). (Art. 267)
Art, 191. Tendo.o filho bens seus, a mi poder repetir
toda a despeza, que na criao houver feito alm da criao
de leite, e posto que tal despeza fizesse sem protesto de co-
bral-a pelos bens do filho (5).
Art. 19^. Depois dos trs anos da criao, a mi pde
haver sem protesto outra qualquer despeza, que haja feito com
a pessoa do filho, se fr sua Tutra ou Curadra (6).
Art. 193, No sendo Tutra ou Curadra do filho, nem
tendo protestado, nada poder repetir; salvo, se fr rico o
filho, e ella pobre (7).
Art. 194. As despezas, porm, no com a pessoa, mas com
os bens do filho, pde a mi repetir, posto que no seja Tu-
tra ou Curadra do filho, nem protestasse cobral-as (8).
Art. 195. Os filhos no esto submeltidoj ao poder da
mi (9).
Art. 196. Dentro de dois mezes depois do fallecimento do
pai, havendo descendentes menores, a mi deve fazer inventa-
rio judicial de todos os bens do casal; pena de ficar inhabili-

13) Ord. L. 1 T. 88 10, L. 4 T. 99.pric., e 2e 3.

(4) Citadas Ords. ao Art. antecedente.
(5 Ord.L. 4''T. 99 4 . '
(6) Ord. L. 4''T. 9 9 4 e 6 .
(7) Ord. citada ao Art. antecedente.
8 Cit. Ord.-L. 4 T. 99 5.
(9) Ord. L. 4T. 87 7.
 167

tada para herdar dos ditos descendentes, e para ser delles

tulra (IO). (Art. 1153)
Art.' 197. Estas penas dependem de sentena declaratoria,
como no caso do Art. 182. (11) A ' - * - ^ ^ " " ^ / Z ^ -
Arl. 198. Sendo viuva, e vifendo honestamente, pde a
mi utilisar-se dos servios dofilhomenor; porm pagar-lhe-
ha soldada, sendo preferida tanto por tanto qualquer outra
pessoa (12). (Arts. 228 e 272)
Art. 199. Se ficar grvida por morte do marido, pde re-
querer a posse dt)s bens pertencentes ao filho, que traz no ven-
tre (13). (Art. 1)
Art. 200. Se o filho quizr citar a mi, pde-o fazer com
licena do Juiz, do mesmo modo que respeito do pai est
disposto no Art. 184 (14).

CAPITULO III

Da emancipao

Art. 201. Filho-familias aquelle, que est sob o poder de

seu pai, e de qualquer idade que seja (1). (Art. 10)
Art. 202, Acaba o ptrio poder (Art. 10):
1, Pela morte do pai (2) :

(10) Ord. L. P T . 88 8.
(11) Ass. 3 de 20 de lulHo de 1780.
[\2\ Ord. L. 1 T. 88 3. Nao est em uso esta disposio.
(13) Ord. L. SrT. 18 7 .
(14) Ord. L. 3 ' T . 9'' 1."
(1) Ord. L. 4 T. 81 3, Prov. de 24 de Maio de 1823,
Decis. do 1 de Fevereiro de 1848.
(2) Ord. L.j 4 T., 50 2..
 168

%' Pela emaucipao (3):

3. Pelo casamento do filho (4):
4. Quando o filho no est na companhia do pai, e esta-
belece separada economia (5):
5." Quando serve officio publico, ainda que esteja na
companhia do pai (6).
Art. 203. Compete aos Juizes dos Orphos conceder cartas
de emancipao (7).

(3) Ord. L. 1 _ T. 88 6% L. 4 T. 50 2', T. 87 7% e

T. 97 19. Eis o sentido em que empregamos a palavra
emancipao, para designar somente a iseno do ptrio
poder. Nt. ao Art. 16.
(4) Cit. Oras. ao antecedente.
(5) Const. do Imp. Art. 92 2." Quem pde exercer di-
reitos polticos, est habilitado para os actos da vida civil.
porm necessrio, que o filho nao'seja menor de vinte e
um annos nOs termos da Resol. de 31 de Outubro de 1831;
assim como para os direitos polticos necessrio, que nSo
seja menor de vinte e cinco anos.
(6) Cit, Art. 92 2. da Const. do Imp., Decis. do 1 de
Fevereiro de 1848.
3 . 'ED.

Ainda que esteja na companhia do pai: Nao servem offi-

cios pblicos, nem os Bacharis formados por simples effeito
do seu gro, nem os Clrigos de Ordens Sacras por simples
effeito da sua ordenao ; mas os considero isentos do ptrio
oder, embora vivao na companhia dos pas. O Art. 92 1
S a Const. do Imp. lhes deu capacidade poltica sem referen-
cia idade. Nesta refertincia -negando tal capacidade aos
menores de vinte e cinco annos, s estes em geral entrao na
disposio do 2 do mesmo Art. 92 sobre os filhos-famlias
na companhia dos pais, ainda que tenhao mais de vinte e
cinco annrs. Vid. Nots. aos Arts. 10 e 21 supra, e 993 2
infra.
(7) Ord. L. 1 T. 3 7% L. 2 T. 45 40, Lei de 22 de
Setembro de 1828 Art. 2 4% e Regul. n. 143 de. 15 de
Maro de 1842 Art. 5' 1. Quanto aoimposto que devem
 - ^ 169

Art. 204. O pai pde aer compellido emancipar oHSlho

nos casos, em que o Direito assim o-determina; e para esse
fim o filho pde demanda-lo com licena do Juiz, nos termos
dArt. 1834 (8).
Art. 205. JR,epuo-se emancipados, e maiores para todos
03 efeitos logaes nas negociaes mercantis, os filhos, de que
trata o Ari. 1^ 3 do Cdigo do Commercio, sob as condi-
es exigidas no mesmo Cdigo.
Art. 206. Os Ks menores, que forem demittidos do p-
trio poder, obtendo cartas de emancipao, fico todavia su-
jeitospr mortedos pais jurisdico dos Juizes dos Orphos,
que devem fazer o competente inventario e partilha sem em-
bargo das cartas de emancipao (9).

pagar ag Cartas de emancipao, as Leis d Fazenda nao sao

clafas. A Tabeli de 1841 39 contempla unicamente os
supprimento's de idade.' As Leis do sello 26 de Abril de
1844, e 10 d Julho de 1850).equiparo os supprimentos de
Tdade e a emancipaes. A Decis. n. 146 de 5 de Maio de
1851 distingue as simples emancipaes, que nao sei o que
sejao, sabmettendo-as ao imposto da Tabeli de 16 de Outu-
bro de 1850. O Oficio n. 26 de 11 de Maro de 1846 bem
deauncia a "irregularidade, que reina neste assumpto.

3.'ED.
Quanto ao sello dar Cartas de emancipao, em face do
Regul, n. 4505 de 9 de Abril de 1870, pode-se dzr que
o-pagao fixo pela generalidade do Art. 13 1. no ultimo
perodo.
(8) Ord. L. 3' T._ 9 4% e Prov. de 24 de Maio de 1823.
Estas Leis referem-s ao Direito Bomano, ou antes doutrina
dos Escriptores. Os casos de emancipao coada vejao-se em
Mll. Freir. Liv. 2 T. 5 25, Lobo Obrig. reciproc.
pag. 43, Borg. Carn. L. 1 T. 21 J94 n. 14, e Per. e
Souz. Linh. Civ. Not. 1006.
(9) Prov. de 25 de Setembro de 1787 no l, Additam. de
Borg. Carn. pag. 158, Mostra esta Prov. que os filhos-fa-
 170

TITULO III
DOS FILHOS ILLEGITIMOS, E DOS A.D0PTIV0S

Art. 207. Os filhos illegitimos so naluraes, ou esprios (1).

Art. 208. Filhos naluraes so aquelles, cujo pai e mi ao

milias podem sr emancipados pelo pai antes de srem

maiores. E' justa, portanto, a censura de Lobo Mell.
Freir. Nots. Tom. 2 pags. 220 e 604.
(l) Ord. L. 2' T. 35 " 12 p r i n c , L. 4 T. 36 4% T. 99
1% Ass. 5 de 9 de Abril de 1772 1." Nestas Leis, e,em
outras que omitto, distinguem-se os filhos naturaes' oa
esprios,
Adoptamos esta qualificao de filhas esprios por ser a das
leis acima indicadas, e de Borg. Carn. Liv. 1- T. 20 179
n. 6, e Coelh. da Roch. 60 ; posto que na accepao rigorosa
signifique o fiiho illegitimo de pai incgnitoVid. Dicc.
Jur. de Per. e Souz. Nao ha termo, que exprima a ida op-
posta da expresso filhos naturaes; comprehendendo todos
os illegitimos, que nao entrao nesta classe. A expresso
filhos de coilo damnado menos comprehensiva, porque
nao abrange todos os illegitimos, cujo pai e mai nao tinhao
ntre si impedimento para casar.

3 . ' ED.

Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 51 n. 4.-

Os assento do nascimento dever conter a declarao de sr
.hgitimo, illegitimo, ou exposto :
Cit. Regul. de 1874 Art. 54SenJo illegitimo, nao se-de-
clarar o nome do pai, sem que este expressamente o-autorise;
e comparea por si, ou por procurador especial, para assignar;
ou, nao sabendo, ou nao podendo, mandar assignar seu rogo
o respectivo assento com duas testemunhas.
Veja-se Rebouas Observ. este Art. pag. 6], que lembra
osfilhosuMt/oconcepi, nos termos da L. 23 Dig. de slat.
omin., que nao podem demonstrar seu pai; ou que, podendo
idemonstral-o, tal pai-nao convm tr.
Lembrarei tambm osvulgo qucesiti; filhos de raeretriz
ou molhr questuaria, cujo nome obceno em portuguez, de
que falia Borg. Carn. L. 1- T. 20 179 n. 12.
 171

tempo tio coito no tinbo entre si parentesco, ou outro impe-

dimento, para casarem (2),
4.rt. 209. Quando havia o dito impedimento, os filhos so
esprios; e estes podem sr de amnado e punivel coito,
como os sacrilegos, adulterinos, e incestuosos (3).
Art. 210. So sacrilegos os filhos de clrigo, religioso, ou
religiosa. So adulterinos os illegitimos de homem casado,
ou de molhr casada. So incestuosos os nascidos de ajunta-
mento de parentes em gro prohibido {i).

Por bastardos entende-se os spurios e nothos, de que faa

Mell. Freir. L. 2- T. 6- 6-, quasi sm differena dos legi-
times, em- cujas armas inseria-se a quebra de baslardia da
rd. L. 5- T. 92 4-.
Os filhos legtimos sao taes pela presumpo da paternidade
is pdter esl, quem justai nuptioe demonstrant
Trabalha-se com esta presumpo, quando a paternidade
denegada, combinando-a com a presumpo de prenhz no seu
mximo e minimo tempo, como pde-se vr no Esb. do Cod.
Civ.
f2) Ord. L. 4- T. 92 princ.
E isto mesmo haver logar no filho (palavras desta Ord.),
-que o homem solteiro peo houver de alguma escrava sua, ou
alheia, se por morte de seu,j)ai ficar forro. Esta disposio,
orno muito bem observa o Repert. das Ords. Tom. 2*
pag. 473, deve sr entendida respeito do filho nascido de
escrava alheia ;/quanto atf nascido de escrava prpria, conse-
gue tacitamente sua liberdade.
(3) Ord. L. 4 T. 93, Regim. do uesemb,. do Pao 118,
Lei de 7 de Janeiro de 1750 princ
(4) Regim. do Desemb. do Pao 118.
3 . ' ED.

O Av. (Rev.DtmoVol. 8.. pag. 194) de 15 de Julho

de 1875 declara a incompatibilidade entre o pai e ofilhosa-
crilego, considerado e reconhecido como tal, para funcciona-
rem na Junta de alistamento.
 172

Ari. 211. Para os filhos esprios reputarem-se dedamnaclo

e punivel coito necessrio, que sejo taes pelas leis ptrias,
e pelo Direito Romano (5).
Art. 212. A prova da filiao natural paterna (6) s se-
pdc fazr por escriptura publica do reconhecimento do pai,
ou por testamento (7).

(5) Ord. L. 4T. 93. Logo nao hasta, que o coito seja
dam nado e punivel pulo Direito Canonico de grande im-
portncia esta disposio, porque a diversidade de religio
culls dtsparitas, por exemplo, um do,j impedimentos
dirimentes do Direito Canonico ; entretanto que o Direito Eo-
mano falia somente dos filhos sacrilegos, adulterinos, einces-
tuosos. Esta distincao influe nos direitos hereditrios dos filhos
naturaes, como se-pode vr no Art. 964 e Not. O impedi-
mentoculls, aifparas dirimente em relao Christaos
e infiis, inhabeis para contrahir cjisarnento ; mio assim rela-
tivamente casamentos de catholicos com hereges. Esses
casamentos mixCos, sppsto illicitos, sao validos.
A Lei de 11 de Setembro de 1861 faz extensivos os effeitos
civis dos casamentos catholicos aos das pessoas, que profes-
sarem religio differente da do Estado ; uma vez que taes ca-
samentos se-prvem, como exige o Regul n. 3069 de 17 de
Abril de 1863.
(6) O Av. n. 279 de 17 de Dezembro de 1853 declarou,
que o Art. 3 do Decr. n. 463 de.2 de Setembro de 1847 era
relativo filiao paterna, e nao materna.
(7) Decr. n. 463 de 2 de Setembro de 1847 Art. 3. Diz
este Art. 3 do Decr.filiao natural, e pela referencia
do Art. 1" Ord. L. 4 T. 92 nao se-pde deixar de entender,
que trata somente dos filhos naturaes in specie, e nao dos esp-
rios, Nao se-alterou nesta parte o antigo Direito, que conti-
nua sromesmo. S houve alterao: 1, por igualar-se
os 4ir^tos. hereditrios dos filhos naturaes dos nobres aos dos
plebos ; 2, por se-restringir os meios de prova. Vid. Not.
ao Art. 961. Concorrendo filhos naturaes com legtimos
(Art. 2 da Lei), a escriptura publica de reconhecimento
paterno depois do casamento, ou reconhecimento em testa-
mento, provao a filiao natural, mas nao para ,o effeito da
successao hereditria. E pois que. esta xcepao affecta s-
 173

mente os direitos de succedE, ns a-reservamos pira seu

legar prprio no Art. 962.
A disposio do texto, ou 'do;.rt. 3 da Lei de 2 de Setem-r
bro de 1847, est hoje moditcda quanto filiao natural
paterna d pessoas nao catbolicas pelo Art. 45 n. 5do ReguL
de J7 de Abril de 1863. O reconhecimento de filhos naturaes
dessas pessoas, pde sr feito pelo pai no registro dos nasci-
mentos cargo dos Escrives de Juizes de Paz. /
E isto .mesmo haver; l')gar (cit. Ord. L. 4" T.'"92 pr.)
no filho, ,que o homem solteiro peo houver de alguma es-
crava, sua, ou alheia, se por morte de seu pai ficar forro, Esta
disposio s procede (Repert. das Ords. Tom. 2 pag. 473)
quanto ao filho nascido de escrava alheia, e nao quanto ao
nasi ido de osrav prpria. Esto ultimo reputa-se livre pelo
pruprio facto da sua filiaSto, e portanto hao carece de qu
seu pai o-liberte expressamente.' Ora; este effeito da filiao
natural d-se actualmente, comtanto que o pai tenha reconhe-
cido o filho por escriptura publica, ou por testamento, con-
forme a Lei nova de 1847 Art. 3.
Nao entendo esse Art. 3 da Lei/e 1847 como o-entendeu
em Su Co!nmi3nt.''o ^f. Dt; Perdido Malheiro. Eis porque
foi onsolidado neste i,logar. Se as provas do reconhecimento
paterno alli exigidas s se-referissem successao hereditria,
'eu reservaria esse Art. 3 para o Liv. 2 T..3 Gap. 1 mfra;
do mesmo modo qus reservei o Art. 2 da Lei, conforme v-
se no Art. 962.
Declarando o Art. 3 da citada Lei,, que a prova da filiafio
natural (note-se bem)nos outros casoss/pde ser feita por
escripttlra publica, ou testamento; de evidencia, que refe-
re-se mais de um caso, e portanto compi-ehende alguma
cousa mais d que o caso opposto ao exceptuado no Art. 2."
Por outra, esse Art 3 nao diz simplesmente qe a filiao
natural s pde sr provada por escriptura publica ou testa-
mento, qruudo nao comeorrrem herana paterna fiihos
legitimos do mesmo pai'; o que diz queem iodos os outros
casos~& filiao natural deve ser provada por um dos men-
cionados meios.
Desta interpretao derivac consequencfs contrarias-s do
citado Comment. . Li de 1874, (d2 elle pag. 5) nao
innovou a legislao anterior quanto prova da filiao na-
tural para outros efeitos de direitol entre os^^uaes osflimenS
e estado. Neste presupposto resolve a questo de sr ou no
 174

titulo sufficiente para a successao a sentena obtida em acao

de alimentos.
Eu tambm resolvo pela negativa essa questo, nao por
que na acao de alimentos sejao admissiveis todas as provas,
mesmo conjecturaes ; no porque a sentena nella proferida
possa fundar-se em outras provas, que no as nicas decla-
radas na Lei de 1847 ; mas porque o Art. 3 dessa Lei expres-
samente veda outras provas, qualquer que seja o caso.
Cherebtemente, no caso acima indicado no Repert. das
Ords. T. 2 pag. 473, relativo s finaes palavras da Ord.
L. 4* T. 92 princ, bem se-v que nem favor da liberdade
reputo admissiveis outras provas, que nao sejao as do Art. 3'
da mencionada Lei.
Este effeito especial, o outro da prestao de alimentos, do
mesmo modo que o da successao, vem todos da mesma causa ;
e se a Lei tem designado limitatiyamente as condies, em
que admitte essa causa productora de direitos, claro que,
nao se-dando taes condies, nenhum direito pde produzir.
Quando pde ter um de seus effeitos, pde t-los todos; e se
nao pde ter um delles, nao pde ter nenhum.
Qual o motivo da revogao das leis anteriores que permit-
tiao provar por outros meios a filiao paterna illegitiraa?
Porque tal prova era impossvel, porque bem da moralida-
de publica convinha evitar os perigos e escndalos das acOes
de filiao. Preponderao estas razes, qualquer que seja o
pedido, ou effeito, de acOes dependentes da prova da pater-
nidade illegitima,
S se-pde fazer por esrriptura publica de reconhecimento
do pai : O assento de baptismo suppre a falta de esciiptura
publica? O citado Com,ment. Quest. 2'resolve afirmativa-
mente, uma vez que do assento conste a declarao do pai
reconhecendo livremente o filho, e que o assento se-complete
com assignatura do mesmo pai e testemunhas; porquanto
eecriplurapublica Tpara'proveio baptismo, casamento, e bito,
o assento nos Livros Ecclesiasticos, que sSo por ora os nossos
Registros do estado civil.
Eu resolvo pela negativa :
1. Porque os assentos de baptismo nao sao escripturas
publicas, posto que pertenao classe dos instrumentos p-
blicosPer. e Souz. Linh. Civ. 215.
2."Porque a Const. do Arcebisp. da Bahia., que regula
estes assentos, nao exige no Liv. 1 T. 20 n. 73, quanto ao
baptisado que nao fr havido de legitimo matrimnio, nem
 175

assigriatura do pai, nem assignatura de testemunhas ; per-

mittindo somente que se-declare no assento o nome do pai,
se fr cousa notria e sabida ; e nao houver escndalo, nem
perigo de hav-lo.
3.Porque, ainda quando taes assentos contivessem assig-
natura -do pai e das testemunhas, os Parochos nao dao f de
conhecer as partes e as testemunhas, como a-dao os Tabelliaes
nas escripturas publicasOrd. L. P T . 78 6% e Art. 386
3" Consolid.
4.porque de regra, que nos casos em que a lei exige
uma determinada espcie de instrumento, o acto nao se-pde
fazer por outra espcie de instrumento.
5.- -porque uma cousa o assento de baptisrao ou regis-
tro do nascimento, e outra cousa o acto do reconhecimento
paterno. O quo prova a filiao paterna de um filho natu-
ral nao o assento de baptismo, ou o registro do nasci-
mento, como acontece com os filhos legitimes ; o acto do
reconhecimento do pai, ou conste de escriptura publica, ou
coste do livro de registros do estado civil.
Os Livros Ecclesiasticos, posto que sejao por ora quanto aos
catholicos nossos registros do estado civil, nao podem sr
comparados aos registros do estado civil em Frana, nem aos
registros dos nascimentos de pessoas nao catholicas regulados
entre ns pelo recente Decr. u. 3069 de 17 de Abril de 1863.
Eis porque j observei que nesta parte est modificado o
Art. 3 da Lei de 2 de Setembro de 1847. Os assentos destes
registros sem duvida contm tudo quanto intrnseca e extrin-
secamente se-exige para a escriptura publica, mas nao os
assentos de baptismo nos Livros Ecclesiasticos, como se-diz
no citado Gomment.
A confisso feita em jnizo pelo pai, ou por lierdeiro depois
da morte do ai, ser sufficiente ? O citado Gomment. Quest.
3' resolve negativamente quanto confis&ao dj pai, e afir-
mativamente quanto confisso dos herdeiros.
Eu resolvo negativamente em ambos os casos, e no primei-
ro dou motivos diversos. O citado Gomment. suppOe a possi-
bilidade de acOs de filiao, como eu na;; a-supponho,
nao ha para mim possibilidade de confisso feita em juizo.
O Art. 3 da Lei de 1847 nao exige escriptura publica ad
probationem tantum, exige-a como frma essencial do acto
juridico do reconhecimento paterno. Ningum illuda-se com
a redacao, que s falia em prova, defeito semelhante ao do
Art. 265 do Cod. do Com. O que a Lei quiz dizer, como quiz
 176

dizer nesse Art, 265 do Cod. do Comm., que o acto uSo

pde sr feito/senao por escriptnra publica; e nestas circum-
stancias de principio, que a confisso judicial nao suppre a
falta-de escriptara publica-Od. l.A"!:. 19 1, e Regul.
n. 737 Art. 159.
Se o fini\ da Lei foi impossibilitara escandalosa drscussao
das acOes de filiao illegitima, como conceber que,depois
delia se-proponbao taes acOes, eos Juizes as-admittao, para
que tenha logar uma confisso judicial de quem demanda-
do como pai, ou como herdeiro Io pai ?
Na hypothese de demandar-se ao herdeiro, ou aos herdei-
ros do pai, a soluo negativa mais que evidente ; porque o
reconhecimento paterno acto todo pessoal, que s do pai
pde emanar, e que portanto nao pde sr o resultado de uma
conlissao feita por herdeiros do pai. Aqui nSo ha confisso.
Se os herdeiros do pai admittisseqV herana o supposto filho
natural, haveria uma rermnaa, haveria uma doao, e iito
nada tem de commum com a confisso.
Sero suEcientes, o escripto particular, cartas, assentos em
livros de famlia, ainda que confessados pelo pai ou pelos her-
deiros (Quest, 4' doComment.); a conciliao effectuada com
o pai, ou com os herdeiros (Quest. 5'do Comment.)"; a posse
ou quasi posse da filiao, mesmo confessada pelo pai ou her-
deiros (Quest. 6" do, Ojmmeat.) ; a declarao em inventario
nao impugnada, e destituida dos ttulos legaes (Qast. 7" do.
Comment.) ? Do que fica ocima dito resulta uma terminante
soluo negativa para todas estas questes.
O reconhecimento da filiao natural por escriptura publi-
ca irrevogvel. Quem o fizer nao poder retractar-se, ainda
mesmo que o reconhecido nao ,a-tenha aceitado. Mas tal es-
cripturn nao far prova, se fr nulla, ou vier sr annullada
cit. Comment. Quest. 9." Esta soluo exactissima.
Ou por testamento: Nesta expresso abrange a Lei o tes-
tamento tiuncupativo mesmo verbal, e o codicillo? Sem du-
vida, porque a Lei nada distingue, posto que seuespirito fosse
excluir a prova testemunhaicit. Comment. Quest. 8."
Pde o pai revogar seu reconhecimento j feito em testa-
mento ? O citado Comment, decide pela negativa, e seu en-
gano manifesto autoris'indo-se com Merlin Repert. Testa-
mentos Sec, 2' 6 n. 3. Neste logar o que diz Merlin , que
o testamento revogado nao deixa de formar um comeo de
prova, escripta sobre a divida, que o testadr confessa ; mas
antes j havia resolvido peremptoriamente, que, revogado o
 177

testamento, nSa tem acao alguma para cobrar a divida con-

fessada aquelle em favor do quem a confisso foi feita, se
no apresenta aliunde \jma prova legal. Taes confisses (Fur-
gole Testam. Cap. U* ns, 1 e 48) nao so obrig-atorias, nao
sj probatrias da divida, nem da causa delia ; devem sr
consideradas como liberalidade, que o testadr quiz disfarar
sob o titulo de divida ; ainda mesmo que nao tivessem por
fim prejudicar a legitima dos herdeiros necessrios, ou colo-
rar legados pessoas incapazes de receb-los. Ao contrario
da soluo do citado Comment., o mesmo Merlin Repert.
filiao n. 7 exprime-se deste modo : Se o testadr revogar
o testamento em que reconheceu um filho natural, valido o,
reconhecimento ? Parece-nos fora de toda a duvida, que a
revogao do testamento faz cahir o reconhecimento. Meu
testamento (Demolombe Paternidade n. 455) meu pensa-
mento intimo, meu pensamento escripto, verdade ; mas para
ficar secreto, e pertencer-me sempre, e mim s. Tudo o que
nelle escrevo tem este caracter.nada est acabado,nada adqui-
rido por ningum-, o testamento^ umprajecto. Nao objecteis,
que o reconhecimento de um filho natural irrevogvel, desde
que feito; sim, desde que feito: mas nego, que o esteja; nego,
que a vontade de reconhecer exista, como deve existir, de-
finitiva, assentada. Permittiris terceiros, vivo o testadr,
que apresentem seu testamento como titulo contra elle"? Com
o testamento em punho poderia o filho reconhecido demandar
em JUZO alimentos? Fora esta a conseqncia necessria, e
quem nao recuaria ante os-perigos de uma theoria, que per-
mittisse levar Juizo o testamento de homem vivo?O nos-
so Direito resiste expressamente tSo desastrosa conseqn-
cia, como, se-pde \r na Ord. L. 4 T. 37 4% e Consulid.
Art. 640, 6 Not.
Qual o effeit do testamento nuUo, roto, e irrito, quanto ao
filho natural nelle roconhe|^do ?
Quanto ao testamento rvullo, se a nullidade vem da frma,
o cit. Comment. Quest. 10' resolve negativamente, e resolve
bem. S porm a nullidade nSo vem da frma, elle faz dia-
tincoes arbitrarias, estranhas Sciencia, e conclue pelo ab-
surdo de que os menores impuberes podem vlidainente re-
conhecer filhos naturaes em. testamento ! Excluide as nalli-
dades de frma, ficao as nuidades visceraes ; entretanto que
nestas nullidades o cit. Comment. suppe algumas que nSo
sfto visceraes l E' tao visceral a nullidade, que provm da falta
de liberdade o testadr, como a que deriva da falta de capa-
 178

cidade civil. Por falta de capacidade nullo o testamento fei-

to por demente, e tambm nuUo o testamento feito por rne-
nor impubere ; e uao obstante o citado Comment. reputa nullo
o reconhecimento feito por testadr demente, e ao mesmo
tempo considera valido o testamento feito por testadr impube-
re ! Todo o acto de pessoa absolutamente incapaz nullo, ou
seja entre vivos, ou seja disposio de ultima vontade. Sao ab-
solutamente incapazes os dementes os menores impuberes, os
filhos-familias, os prdigos. Logo nullo o testamento feito
por taes pessoas, e nullo o reconhecimento que elle con-
tiver.. O nosso Direito tambm presta apoio esta concluso,
como se v na cit. Ord. L. .4 T. 37" 4% e Consolid. Art.
640 Not. Presta-o iguailmente quanto s alforrias deixadas
em testamento nullo a L. 23'Djg;, de manurnis. ledam,, como
se-pde vr na Not. ao Art. l 3 1 .
O citado Comment. illudio-se com a explicao de Rogron
ao Art. 334 do Cod. Civ. Fr., explicao q^ue est de accrdo
com a doatrinadosEscnptres Frauczes, para sapprir a omis-
so do Cdigo do seu paiz ; masnao reflectiQp.m.que esse C-
digo nao faz, como o nosso Direito, distico,entre menores
impuberes e adultos para separar sua incapacidade absoluta
da relativa certos actos. A palavra impubere excle at a
possibilidade de procreaao.
Quanto ao testamento rolo, tambm nao aceitvel a solu-
o do citado Comment. na hypothese da agnao do posthumo,
como j demontrmos nao sr no caso da revogao do testa-
mento. Pela agnao dopostfiumo oGlho natural reconhecido
cahe necessariamente na disposio do Art. 2 da, Lei que
analysamos, se nasceu antes do casamento do pai; e como Ihe-
pde aproveitar o reconhecimento em testamento, se esse
Art. 2' quer reconhecimento em escriptura antes do casamen-
to? Se popm nasceu depois do casamento do pai, filho adul-
terino.
(Quanto ao testamento irrito, noj^so do condemnado morte
(Ofd. L. 4 T. 81 6) em que o citado Comment. o-encara,
quetao escusada, porque nao temos servido de penaVid.
Consolid, Not, ao Art. 993 . Os que pensarem de outra
maneira njQ podem com eazao adoptar a deciso do citado
Comment' jResolre elle, que a filiao natural declarada no
tesBamejiit.irivto nao fica prejudicada, at porque a menciona-
da Miinilda que a herana se-dovol^a aos herdeiro ab in-
testatd, entre os qua^s sSiO os filhos natraes; recebendo estes
a herana' em tal caso, nSo ex viinstutionis, mas ex vi legis.
 179

Ari. 213. A filiao natural materna prova-se pela certi-

do de baptismo, que produz o eFeito de habilitao (8).
(Art. 983)

Ora, como admittirnestahypothesequeo filho natural receba

a herana ex vi legis, se a Lei de 2 de Setembro de 1847 quer
o testamento para prova da filiao, S se nao ha testamento
se elle irrito ? Quando os filhos naturaes sao validaraente
reconhecidos pelo pai em testamento, succdera como herdei-
ros ab iatestado, como herdeiros necessrios, e nao como her-
deiros testamentarios. T^nto assim, que, uma v^z reconhe-
cidos, succederia ao pai, ainda que este nao os-instituisse
herdeiros, ou institusse outras pessoas.
Quanto ao testamento irrito s acto possivel a questo sus-
citada Qo caso de tr sido feito o testamento por pesfea liber-
ta, e de revogar-se a alforria por fraude em prejuzo dos cre-
dores dollbertante. Neste caso o reconhecimento do filho
natural certamente ficaria sem effeito.
O reconhecimento deve sr directo ou especial para qual-
quer de seus effeitos? O citado Comment. Qest. 11' resolve
afirmativamente, tendo s em vista o effeito da successao;
porm a doutrina ensina a negativa. Dado o acto de reconhe-
cimento, seguem-^ todos os seus eFeitos legaes, salvo o que
fr prohibido como no caso do Art. 2 da Lei de 1847. A re-
gra neste assumpto a do Art. 1581 do Esboo do Cod. Civ.
O reconhecimento feito em escriptura publica, ou en testa-
mento, pde, sr contestado? Sim, enao ha distincOes fazer,,
como essas do citado Comment. Quest. 12.'
O reconhecimento pde sr feito em todo o tempo ? Sim, e
nisto estamos de perfeito accrdo com o citado Comment.
Quest. 14.'
3* ED.

O Sr. Rebouas (bserv. pags.'62 66)- parece aceitar mi-

nhas solues acima sobre a Lei 8e 3 de Setembr(> de 1847,
nao censurando nehuma dellas. Tambm aceito |j|jrtjiaxpla-
naSes corroborativas, particularmeate sobre oRegtnf o. 3Qd
de 17 de Abril de 1869, que foi obra minha.
(8) Prov. n. 29.de 23,de Fevereiro de 1848.
A filiao natural materna \naternidade\ de pessoas nSo
catholica prgva-se por certides extrahidas do registro do
C. L. C. 12
 180

Art. 214. No ha necessidade para esa filiao de provas,

ou titulo de reconhecimento ; salvo no caso de manifesta du-
vida, ou no de occuUao da maternidade, porque ento se
torna precisa a habilitao judicial (9).
Art. 215. O filho legitimado por matrimnio seguinte, con-
trahido entre seu pai e sua mi depois do nascimento, reputa-
se peFeitamente legitimo^ como se'ao tempo do nascimento
j o matriiHonio fosse celebrado (10).

nascimentos dessas pessoasA'rts. 31 e 45 n. 5 do Regul.

n. 3069 de 17 de Abril de 1863.
3.' ED.

Nao haver prova da filiao natural materna por certi-

des de nascimento, dando-se o caso do Art. 52 do Regul.
n. 5604 de 25 de Abril tie 1874, que assim dispe: Podem sr
omittidos (no assento de nascimento), sed'ahi resultar escn-
dalo, o nome do pai, ou o da mi, ou os de ambos, etc.
(9) Av. ,n. 279 de 17 de Dezembro de 1853.
(10) Ord. L. 2 T. 35 12. especial para a successtto
dos antigos bens da Coroa, mas, se a legitimao por subse-
quente matrimnio produzia effeito respeito-desses bens
privilegiados, com mais razo applica-se os.bens communs.
Tem sido este o nosso Direito. Estar comprebendida est le-
gitimao^ per suhsequens matrimonium no Decr. de 2 de Se-
tembro de 1847, dependendo a filiao natural, como nos mais
casos,, das provas de escriptura publica, ou de testamento ?
Ser necessria a prova de escriptura publica antes do casa-
mento, para que os filbos printeiros concorrao herana pa-
terna C02: os'legtimos? A soluo negativa nao nos-parece
duvidosa, j qu& nao vemos na Lei nova uma disposio em
contrario, semelhante do Art. 331 do Cod. Civ. Fianc. O
favor da legitimao.opera-se de pleno direito por bem da
TegT&-^Tanta vis est matrimonii, ut qui antea sunt geniti post
contracium matrimonium legitimi habeantur.
preciso para esta legitimao, que preceda o reconheci-
' mnto do filho ? Pelo Direito actua a soluo nSo pde deixar
de sr negativaPerdigo Comment. Lei de 2 de Setembro
de 1847Quest. 22."
 181

d.' BD.

O Art. 215 deve sr lido assim ;O filbo legitimado por

seguinte matrimnio entre se pai e mai depois d nascimento,
feito em face da Igreja, ou fora delia por licena do Prelado ;
epta-se perfeitamente legitimo, como se ao tempo do nas-
cimento j o matrimnio sse celebrado'.
Bem se-v (Rebouas Observ. pag. 68j, que naa est na
Tfftz&Q de servir de guia legal e judiciaria no casoexposto o
que diz a Nota, que estas observaes se-referem.
Bem se-ver, respondo agora, que nao est na razo de ser-
vir de guia o que dizem as observaes, que esta rplica
se-refere.
Pep totm, a Lei de 2 de Setembro de 1847 nada tem com
a legitimao por subsequente matrimnio, e se a-compren-
dsse, fra intil distinguir os filhos assim legitimados. Se
para taes filhos ha mister das provas reconhecitivas por es-
criptura publica ou testamento (nao esse incgnito de testa-
mento entre vivos indicado pelo Sr. Rebouas),,nada mais
necessrio para os eJBFeitos civis, da illegitimidade assim re-
mediada. Se a Lei de 2 de Setembro de 1847 foi feita para
filhos iegilimos, se nao foi feita para filhos legtimos; como
applical-a aos legitimados por subsequente matrimnio, que
a 9rd. L. 2 T. 35 12 manda reputar perfeitamente leg-
timos ?
Per Art. primum, nada tem a Lei- de 2 de Setembro de
1847 eom ?'egitimaa>o por subsequente matrimnio; porque
nesta jamais-distingliio-se, entre filhos naturaes de nobres, e
''filhos naturaes de plebos.
Per Art. secundum, nada tem a mesma L^i com a legitima-
o por subsequente matrimoni; porque nesta nao ha con-
currencia possvel entre filhos illegitimos e legtimos, uma
vz que o casamento d-se com a prpria mai dos,filhos nas-
cidos antes delle.
Per Art. tertium, nada tem a meemaLei com a legitima^ao
por subsequente matrimnio; porque~nesta o pai est vivo,
attende-se i, direitos"futuros dos legitimados; ao passo que nos
outros _casos, de que falia o Art. 3 da Lei, o pai est morto,
e attehde-se -dir'itos adquiridos pelos reconhecidos sem con-
curso de filhos legtimos do pai.
 182

Art. 216. Verifica-se a legitimao por subsequente ma-

trimnio, quando o filho tal, que por Direito pde ser assim
legitimado (11).

(11) Cit. Ord. L. 2 T. 35 12. Quaes sao esses filhos,

([nepor Direi'opodem sr legitimados por seguinte ma-
trimnio ? A Lei nao declara, e seus interpretes sao diver-
gentes. O caso , que a Ord. excliie a generalidade, e nao
se-lhe-pde attribuir a amplitude do Direito Canonico. O
matrimnio, se-diz, elevado dignidade de sacramento, pu-
rifica toda a macula anterior. Mas, se a lei^^ em favor do ca-
samento e da legitimidade, pde cobrir o vicio do nascimento
de um filho, e otferecr meio de repara-lo, nao deve comtudo
sanccionar a obra do adultrio, e do incesto. Que servio
matar esta famosa questo com um rasgo de penna !

3 . ED.

Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 63 n. 9'

O assento de casauiento dever conter necessariamente decla-
rao do numero, nomes, e idades, dos filhos havidos antes dd-
casamento, que ficarem por slle legitimados.
O Art. 216 deve sr lido assim :Verifica-se a ligitima-
ao por subsequente matrimnio, quando o filho fr tal, que
com direito possa sr assim legitimado.
Attrahido pelas famosas discusses sobre referir-se a Ord.
L. 2 T. 35 12 ao Direito Romano, ou ao Direito Canonico,
escrevi no texto agora corrigidotal que por Direito pde
sr assim legitimado. Ora, sabt^m todos, que o direito-lei
nao o direito-faculdade. O direilo-lei o uso indica pela ini-
cial grande, e o direito-faculdade pela inicial pequena. Na
cit. Ord. vejo a inicial pequena; vejo-a precedida da preposi-
ocom, e nao da preposiopor. Resulta d'ahi, que
a tao questionada Ord., nem referio-se ao Direito Romano,
nem ao Direito Canonico; referio-se ao Direito generica-
mente, o qual, nao sendo lei escripta, assim authorisado pelo
Direito Positi vo em referencia d razod razo natural,
ou indicando indeterminadamente o direito-faculdade. Em
referencia d razo, como na Ord. L. 4 T. 70 3.' Por inde-
terminada indicao do direito-faculdade, como nas Ords. L.
1 T. 9 12, L. 2" T. 1 13, e nesta questionada Ord. L.
2 T. 35 12. Eis porque o Art. 4 do Cod. Civ. Franc. nSo
 183

admitte denegacSo de julgamento pretexto de silencio,

obscuridade, ou insufficiencia, da lei. Eis porque mui
discretamente o Av.n. 146 de4 de Maio de 1868remata por esta
verdade :Nao licito sustentar propsito de proceder ar-
bitrariamente no caso de deficincia das leis do paiz . Desta
maneira, o Direito Positivo completa-se com o Direito en-
geral; gravado no corao de todos, ou suggerido pela razSo;
o Direito vale tanto como Direito-Positivo, j que este o-au-
torisa, reconhecendo seu manancial.
Deplorvel (Rehouas Observ. pag. 69), que Juriscon-
sultos de grande nomeada suscitem duvidas onde nao ha que
duvidar, e as-deixem ficar irresolutas e pendentes de uma
vz piira sempre, etc.
A proficincia dos Juriscusultos no corresponde muitas
vezes sua grande nomeada, o mundo injusto. Agora
mesmo injustia do Sr. Rehouas remoquendo com o indu-
bilavel de uma questo, alis tao debatida por largos annos,
alis tormento de tSo hbeis Juristas! Gloria ao espirito
atilado, SR tao facilmente soube desatar a dificuldade! Deci-
dao com justia os leitores.
No presuppsto alternativo de referir-se a Ord. L. 2 T. 35
12 ao Direito Canonico ou ao Direito Romano, a minha cri-
ticada abstinncia nao deixou de marchar tanto, quanto bas-
tava para excluir o Direito Canonico.
Por certo, se, dado o casamento catholico-apostolico-ro-
mano, a Ord. nao mandou indistinctamente que a legitima-
o por subsequente matrimnio fosse um de seus effeitos
civis, reservando-a unicamente para filhos com direito d Iegi~
timarem-se por tal modo; ahi temos a excluso do Direito
Cauoaico, ahi temos um antagonismo entre o Estado'e a
Igreja, ahi temos um velo parcial da causa (o casamento)
pela negativa de um de seos effeitos (a'legitimao subse-
quente) .
Pira 03 partidrios di Direito Canonico, despeito das le-
tras da Ord. L 2' T. 35 12, embora.nao tanto como o s-
bio Autor do moderno Cdigo Filippino, a questo nao era
quid jris, a questo redzia-se ao consummatum es nella
contido.
Isto percebeu o Sr. Rehouas no final perodo das suas
Observ. pag. 71, para uao seguir o Direito Canonico, e at-
tribuir ao Direito Romano a referencia da Ord. L. 2" T. 35
12. Isto percebero Mell. Freir. L. 2 T. 5 IBNot., e
Lobo em uma de suas Dissert. 41 46, para seguirem o
 184

Direito Canonico. Isto parece nao lr bem percebido o Livro

dos Dir. de Fam. 109 e Not. 11 pag-. 399, para seguir o Di-
reito Romano corrigido pelo uso moderno ; igual para elleao
Direito Canonico, salvo na designao dos gros de parentes-
co importando prohibiao do casamento. Que variedade!
Para os partidrios do Direito Romano, antigo ou moderno,
tanto-quanto quem da canonica larguza das dispensas
matrimoniaes, figurSo-se duas hypothesesoppostas nos eFeitos
civis. Dentro do Direito Romano o casamento de Direito Ca-
nonico, a causa com o seu effeo da lrg:timaao da prole an-
terior.= Fora do Direito Romano, a causa sem tal effeito. E
todavia, posto que, em mbito mais espreito, a questa^ ida legiti-
mao per subsequens mostra-se reductivel mesma questo
da celebrao do casamento.
Quaiito ao Sr. Rebouas, se feliz sou era penetrar sua
opinio, parece limitar a egitimaao per sMse^wens aos filhos
naturaes somente da Ord. L. 4 T. 92 ; entretanto que o Sr.
Lafayette s excle os adulterinos, e os incestuosos. Nem
tao pouco, nem tanto,
Nem tao pouco, porque, dizendo a Ord. L. 4 T. 92 princ.
no havendo enlre elks pareniycn, ou impedimento, por que
no posso ambos casar, esta clusula colhe todos os impe-
dimentos matrimoniaes, todos os dirimenlfs. A Ord. L. 2"
T. 35 12, porm, nao apresenta-se com tamanho rigor,
tem por typo o direito de sr legitimado ; e tal direito pde
competir filhos, cujos pais, nao sendo impedidos no aspecto
da legitimao, sao impedidos no aspecto da Ord. L. 4 T. 92,
Razo demais para nao confundir os perfilhamentos da Lei
de 2 de Setembro de 1847 com a leg-itimaao por subsequente
matrimnio, para nSo dizer que nesta sao indispensveis.os
reconhecimentos paternos por escriptura publica ou testamen-
to. Se assim fosse, j que qualquer impedimento matrimo-
nial tira aos filhos naturaes a condiode solulo et ex solu'
ta, era muitos casos impossibilitava-se a legitimao por
subsequente matrimnio.
Nao tanto, como seguio o Sr. Lafayetle, porque, legiti-
mao negada aos filhos adulterinos e incestuosos soraente
[incestuosos no sentido do Direito Ramano, ou dosArts. 210
e211 Consolid.), legitimao franca em todos osoutroscasos
de subsequente matrimnio vlido por Direito Canonico com
dispensa de qualquer dos outros impedimentos.
Esta nao foi a mente da Ord. L. 2 T. 35 12. Excludos
os filhos adulterinos e incestuosos, temos ainda os sacritegos.
 185

Apartados os impedimentos da idade, impotncia, erro, corin

dio, violncia, erapto, por alheios ao subsequente matrim-
nio ; apartados os impedimento; da disparidade de culto, e da
clandestinidade, porque a Ord. L. 2T. 35 12 quer subse-
quente matrimnio em face da Igreja ou fora delia com
licena do Prelado; restao os impedimentos do crit^e, e da
honestidade^^ que nao imprimem nos filhos qualificaes an-
logas s dos aduUerinos, incestuosos, e sacrilegos; mas que
racionalmente no Ihes-dao direito d serem legitimados,
poderem sr legitimados por seguinte matrimnio.

Quando o crime duplo, adultrio e homicdio, a immora-

lidade acha remdio na excluso dosfilhos,aduUerinos, nao
assiin quando s houve homicidio'sem adultrio; e nada mais
repugnante razo e moral, que legitimar filhos pot-auteci-
pada obra de um homicidio, filhos de um pai matador, filhos-
de uma molhr s vezes connivente no assassinato do seu
primeiro marido.
Nada tambm mais repulsivo razo e moral, que legi-
timar filhos de parentes illegitimos nos mesmas casos.em que
o impedimento nao se-dispensa para parentes legtimos,
Nao ficao pois legrtinados por seguinte matrimnio em
minha hermenutica:l.VOs filhos adulterinos, incestuosos,
e sacrilegos:2.- Os filhos de pai e mai, cujo casamento
obstvao 03 impedimentos do crime da publica honestidade.
Se bem resolvo a questo, mostra-se em claro o erro
dos que adduzem a Lei de 2 de Setembro de 1847 para a le-
gitimao por subsequente matnmonio, ds que confundem
filhis a^sim legitimados com os filhos naturaesda Ord. L. 4*
T. 92. Pari estes ltimos o reconhecimento paterno, perfilha-
mento ou per/ilhao sempre possvel, para os legitimave.is
por subsequente matrimnio o reconhecimento paterno nao
possvel em alguns asos." Para os perfilhados a vantagem da
-'prova do rdconhecimento paterno em testamento, ou escriptu-
ra publica; para os legitimados por subsequente matrimnio
a vantagem da equao com os legitimes, a presumpo de
paternidade. Esta ultima vantagem importante, porque, in-
culnbe o nus'da prova quem denega a paternidade.Prce-
sumptio relevai ab oriere probandi eum cui assistit,Hin adversa-,
riumprobnd nus transferi.
 186

Art. 217. Aos Juizes da primeira instncia compete conce-

der cartas de legitimao aos fiilios sacrilegos, adulterinos, e
incestuosos (12), e confirmar as adopes; precedendo as

(12) Regim. do Desemb. do Pao 118, e Lei de 7 de

Janeiro de 1750. Os filhos illegitimos insuccessiveis erao os
naturaes de homem nobre, e os de coito damnado e punivel.
Igualados pelo Art. 1 do Decr. de 2 de Setembro de 1847
os direitos hereditrios dos filhos naturaes dos nobres e dos
pebos, as cartas de legitimao referem-se aos sacrilegos,
adulterinos, e incestuosos.
Os filhos naturaes (Rebouas Observ. este Art.) reco-
nhecidos por escriptura publica ou testamento tem provada
essa qualidade para herdarem dos pais. Mas isso nao os le-
gitima para gozarem das honras e prerogativas dos filhos le-
gtimos. . . . Assim pois as cartas de legitimao nao se-refe-
rem somente aos sacrilegos, adulterinos, e incestuosos; con-
tinuao referir-se aos filhos naturaes para tudo quanto erao
impetradas e havidas antes da Lei de 2 de Setembro de 1847,
independentemente de sr para herdar ab intestato ou por
testamento, etc.
Esta censura accusa somente a omisso dos filhos natu-
raes pretexto de que as cartas de legitimao os-habilitao
para gozarem das honras e prerogativas dos filhos legtimos ;
nao dando porm perceber que taes cartas possao habili-
ta-los para herdarem, dos pais, ainda que estes nao os-tenhao
reconhecido em escriptura publica ou testamento. Entre-
tanto entendem outros (Perdigo Comment. Lei de 2 de
Setembro de 1847 Quest. 25.) que a legitimao de filjios
naturaes titulo legal, para que succedao seus pais, nao
obstante a falta de escriptura ou testamento, em que sejao
reconhecidos.
Se acertei, ou nao, na intelligencia da antiga legislao
sobre essas cartas de legitimao, decide a simples leitura do
118 do Regim. do Desemb. do Pao, que s falia de filhos
de coito damnado, e de filhos naturaes de nobres ; e nao dos
outros filhos naturaes, que erao os de plebos.
Decide mais esta considerao : Se legitimao tiilhapor
fim concede" honras e privilgios (cit. Regim. 118). taes
honras e privilgios nao tinhao os plebos, para que podes-
sem transmittir seus filhos naturaes. E se tinha por fim
 187

conceder a succeasSo de bens, os filhos naturaes de plebos

nao careciao deste favor em vista da Ord. L. 4 T. 92 pr..
O caso , que, no ponto de vista da legislao actual, nao
sei, que utilidade resulta de taes cartas de legitimao para
os filhos naturaes reconhecidos ; e quanto aos nao reconhe-
cidos nao posso admittir; que habilitem para a successo
paterna.
Aatigamente habilitavao essas cartas os legitimados para
poderem gozar da nobreza, honras, liberdades, armas, e in-
sgnias, da casa paterna. Habilitavao tambm para admisso
cargos pblicos, e para privilegio.s. Ser isto possvel hme
em face da Constituio do Imprio- Art. 179 14 e 16?
Temos actualmente nobreza e honras transmissveis filhos?
Se alguma cousa existe neste sentido, apenas um vestgio
do antigo regime, que ainda nao foi extirpado em todas as
suas ccnsequencias.
Quanto successo de bens, sem duvida os filhas naturaes
a-conseguem perfeitamente pelo simples facto do reconheci-
mento de seus pais em escrptura publica ou testamento. Se
seus pais no os-reconhecem por qualquer desses dois meios,
certamente nao podem succedr por cartas de legitimao,
quando a Lei de 2 de Setembro de 1847 Art. 3 dclara, que
nao ajlmitte outros meios. No caso do Art. 2 dessa Lei, se
nao houver escriptura publica de reconhecimento antes do
casamento do pai, nego, que uma carta de legitimao, ante-
rior ou posterir ao casamento, possa habilitar o filho natural
para concorrer com os legtimos.
Ssja como fr, nao tem sido possvel esquecer as cartas de
legitimao. Os filhos esprios (diz a Interpretao de 29
de Abril* de 1863 ao Regul. n. 2708 de 15 de Dezembro de
1860) legitimados com habilitao para succedrem, mesmo
ab intestalo, nao esto isentos da taxa, em vista das disposi-
es, que se-refere o Art. 3 do Regul. de 16 de Dezembro de
1860, das quaes evidentemente se-deprehende, que a iseno
s aproveita aos filhos, que so herdeiros necessrios, e nao
aos esprios.
3 . ' ED.

Ultima resposta s Observaes de Reboucas pag. 75 sobre

este Art. 217:
Se os filiios naturaes dos plebos nSo entravao no 118 do
Regim. do Desemb. do Pao para adquirirem nobreza, que
 188

necessrias informaes, e audincia dos interessados, haven-

do-os(13).

seus pais nSo tinhao; e se, para auccedrem hoje nos bens de
seus pais, s tom os meios da Lei de 3 de Setembro de 1847 :
Se os filhos naturaes dos nobres esto actualmente no mes-
mo caso para serem herdeiros e seus pais:
Se nao ha no Brazil nobreza transmissivel:
Se o nome e a considerao dafamilia paterna nada valem
para filhos, que mal se-conduzem :
Se na conscincia de homens de recto pensar, qual o meu
nobre Censor, deve cada um sr filho de si mesmo pelas suas
virtudes:
Para nada servem as antigas Cartas de legitimao, e
provavelmente ningum as-requer. (Vid. Introd. supra
_Not. 9).
Actualmente perfilhqo e per(ilhamento sSo palavras syno-
nims, porm outrra a perfilhao alludia ao reconhecimento
paterno dependente de confirmao por Alvar ou Carta
Regia ; e perfilhamenfo indicava; tanto como adopo ; o que
pode-se vr no Repert., na Ord. L. 2 T. 35 12.
(13) Ord. L. 1 T. 3 1, L. 3^ T. 85 2, Resol. de 17
de Janeiro de.1770, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art..2
1. Cora muita repugnncia transcrevi a disposio supra
da Lei" de 1828, porque hoje nao podem haver legitimaOes
per rescriplum principis. Elias erao uma graa do antigo
Soberano, e uma dispensa na Lei, habilitando filhos illegi-
timo3,'que a mesma Lei declarava insuccessiveis. Foi uma
iuadveftencia dar-se tal attribuiao ao Poder Judicial. As
legitma033, e adopcOes, pgao o imposto da Tabel.de 1841,
38, e delle tratada Decis.- n. 76 de 10 de Julho de 1850,
n. 2o8 de 29 de Outubro de 1851, e n. 235 de 18 de Outubro
de 1852.
3 . ' ED.
Confirmar as adopeso que coaiprehftnde, nao soja odo-
po propriamente dita, que a de pessoas alieni jris, como
menores; seno tambm a arro^apo, ou adrogaao, que
adopao de pessoa sui jris, isto , j no gozo de sua capaci-
dade civil. A adopo, imagem da-legitimaao, remdio
consolatorio dos que nao tem filhos, Vid. Ord. L. 2 T. 35
12.
 189

Art. 218. No se-concedem as legitimaes em prejuzo

dos herdeiros legtimos, nem ellas tem a qualidade de resti-
tuio plenria; mas somente aproveito, como simples dis-
pensa (14).
Art. 219. A mi obrigada criar de leite at trz annos
o filho, que no fr nascido de legitimo matrimnio; quer
seja natural, quer esprio (15).
Art. 220. Toda a outra despeza ser feita custa do pai,
de quem a mi poder cobrar o que houver despendido nos
ditos trez^annos (16).

(14) Prov. de 18 de Janeiro de 1799. A Resol. de Cons.

do Desemb. de 17 de Janeiro de 1770 estabeleceu a doutrina
de nao se-passarem cartas de legitimao sem citao e con-
sentimento dos herdeiros. Como nota jdiciosamente Borg.
Carn., deve-se isto entender somente dos filhos legtimos, ou
dos naturaes successiveis ; e nSo dos outros parentes, salvo
quando estes tem j direito adquirido herana. necessrio
nestes casos distinguir os herdeiros forados (descendentes e
ascendentes) daquelles que o nao sao. direito dos herdeiros
forado" preexiste antes do fallecimento do pai dos filhos illiegi-
timos. O dos outros herdeiros comea desde o fallecimentoi e
esse direito assim adquirido que nao se-pde prejudicar,
sendo que a legitimao .se^requeira depois.da morte do pai
(15) Ord. L. 4T. 99 1 . "
(16) Cit. Ord. L. 4T. 99 1.
eusta d pai : bm entendido, se jpor escriptura pu-
blica tiver reconhecido o filho natural ; e tal a conseqn-
cia do Art. 3 ^da Lei de 2 de Setembro de 1847, que nao
admitte outra prova da filiao natural paterna n hypothese
de estar vivo o pai.
Se o filho fr esprio, a disposio do texto inexequivel
em JUZO. Nao se-pde reconhecer filhos esprios. Se para a
filiao natural paterna a Lei quer a prova de escriptura pu-
blica, nao se-pde suppr, que fosse indulgente para os filhos
esprios, admittindo toda a casta de provas, e facilitando
processos escandalosos.
 190

Art. 221. No tendo o pai faculdades para as despezas da

criao dos filhos illegitimos, ser a criao cuta da mi;
e dando-se o mesmo respeito desta, recorra-se as parentes,
para que, se quizerem, os-mandem criar (17).
Ari. 222. Os filhos illegitimos, naturaes ou esprios, esto
no mesmo caso dos descendentes legtimos, para haverem
dos pais a prestao de alimentos, guardando-se o disposto no
Art. 168 (18).
Art. 223. Perdem porm o direito de sr alimentados pelos
pais, se casarem sem o seu consentimento em qualquer idade
que tenho ; assim como incorrem na pena de desherdaco, se
elles for applicavel (19).
Art. 224. Nem os filhos naturaes, nem os adoptivos, podem
citar os pais, sem primeiro impetrarem licena ao Juiz da
Causa (20).

(17) Ord. L. l - T . 88 11.

Os parentes do pai nao podero sr demandados para tal
fim, se nSo houver reconkecimento paterno porescriptura
publica.
(18) Ass. 5 de 9 de Abril de 1772 1."
E' aqui applicavel o que fica dito na Not. ao Art. 220, mas
com esta modificao : Os filhos esprios nao tem direito para
obrigar seus pais prestao de alimentos seno quando
houver sentopa passada em julgado (nao provocada por
elles), que faa certa a filiao. Isto pde dar-se nos seguin-
tes casos:
1. Quando o filho fr havido de casamento contrahidb de
m f, que venha sr annuUado pelos impedimentos de bi-
gamia ou incesto :
2." Quando se julgar, que o filho concebido por molhr ca-
sada naq tem por pai o marido de sua mai:
3." Quando uma sentena, nao susceptivel de sr reforma-
da, tiver por erro defacto', ou de direito, admittido uma inves-
tigao de partenidade, cujo resultado verifique uma filiaSo
de coito damnado.
(19 Cit Ass. de 9 de Abril de 1772 3.'
(20) Ord. L. 3 T. 9 1 e 2.
 191

TITULO IV
DOS PARENTES

Art. 225. O ptrio 'poder no compete aos avs, ou

outros ascendentes (1)
Art. 226. O av, ou av, que por fullecimento de ura
delles, o leudo-lhe ficado nelos menores, no-fizer inventario
dos bens do casal dentro dos dois mezes marcados nos Arts.
180 e 196, incorre na pena de no Ihes-poder succedr (2).
(Art. 1153)
Art. 227. Alm disto ficar privada a av do direito de
requerer a tutoria, ou curadoria, dos mesmos netos (3)
Ari. 228. Quando os orphos se-houverem de dar por sol-
dada, no lendo elles mais; sero preferidos tanto por tanto
os avs,que os-quizerem (4). (Art. 272)
Art. 229. No tendo avs, sero preferidos os parentes
mais chegados at o quarto gro ; precedendo em gro igual
o da parte do pai, que for mais abastado (5). (Art. 272)
Art. 230. O direito reciproco prestao de alimenlos
entre pais e filhos extensivo todos os ascendentes, e des-
cendentes, recahindo a obrigao nos mais prximos em gro,
uns em falta de outros (6).

(1) Ord. L. -T. 877.-

(2) Ord. L. 1 T. 88 8.
(3) Cit. Ord. L. l" T. 88; 8."
(4) Ord. L. l-T. 88 13.
(5) Cit. Ord. L. P T . 88 13.
(6) Ass. 5' de 9 de Abril de 1772 1 e 4.
 192

Art. 231. Os irmos so obrigados alimentar os irmos

por todos e quasquer bens, que possuo; ou Ihes-proviessem
de srendentes, ou de estranhos, ou fossem por elles adqui-
ridos (7).
Art. 232. Cessar esta obrigao dos irmos em todos os
casos ella applicaveis, em que cessa a dos pais e ascenden-
tes para os alimentos dos filhos e mais descendentes (8).
Art. 233. Cessa muito especialmente, quando os irmos,
que pedem alimentos, se-tenho sem justa causa apartado das
casas dos irmos, ou se tenho casado sem licena dos pais (9).
Art. 234. respeito dos irmos illegitimos cessar^inda
mais a obrigao dos irmos quanto aos alimentos, se esses
illegitimos casarem sem consentimento delles depois de falle-
cidos os pais (10).
Art. 235. Depois dos irmos, entre os transversaes dos
gros ulterires, no ha obrigao de alimentar, ou sejo le-
gtimos ou illegitimos (11).

(7) Cit. Ass. 5' de 9 de Abril de 1772 6.""

(8 Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 6.
(9) Cit. Ass. 5 de 9 de Abril de 1772 6.
(10) Cit. Ass. 7. O couseiitimeto do irmo succesr da
casa dos pais allude aos bens de morgado, que j no existem
entre ns.
3 . " D.
Que o cit. Ass. de 1772 refere-.se todos os irmos, v-se
da redao do Art. 234 cijna. Sua Nota justifica a omisso
sobre o consentimento do irmo successr da casa paterna.
Que (para mim) nao existem no Brazil bens de morgado, pro-
vao meus commentarios ao Art, 73 supra.
Talo minha resposta s Observ. de Rebouas paga. 77 e
78 sobre este Art. 234.
(11) Ass. 5 de 9 de Abril de 1772 8. e 9 /
3 . * ED,
Av. n. 240 de 5 de Junho de 1860Primos o-irmaos sSo
os filhos de dois irmos.
 103

Art. 236. S tem os parentes transversaes essa obrigao,

se possuirem bens, que fossem do av6', ou de outro ascendente,
os quaes bens j em vida destes achavo-se aTectos ao nus
real da divida dos alim-ntos para com os decendcntes, que
os-pedem (1^). (Art. 1270 11)
Art. 237. Sem impetrao delicena ao Juiz os descenden-
tes no podem citar aos ascendentes, nem o genro ou nora ao
sogro ou sogra, nem o enteado ou enteada ao padrasto ou
madrasta, emquanto durar entre elles a affinidade (13).

TITULO V

DAS TUTELAS, E CURATELAS

CAPITULO I

Dos Tutores, e Curadores, dos menores

Art. 238. O Juiz dos Orphos dar Tutores e Curadores

todos os menores, no prazo de um mz ; que correr do dia,
em que ficarem orphos (1).

(12) CIt. Ass. de 9 de Abril de 1772 8. notvel esta

disposio, convertendo em direito real um direito meramente
pessoal.
Dever-se-ha entender, que um caso de hypotheca legal ?
Hoje nao possvel pela recente Lei hypotiiecaria, que no
Art, 6 denomina nus real o legado de alimentos expressa-
mente consignado no immovel.
(13) Ord.X. 3<-T. 9 l e 2 . *
(1) Ord . L. 4 T. 102 p r i n c , Lei de 22 de Setembro de
1828 Avt. 2 4, Regul. n. 143 de 15 de Maro de 1842
Art. 5 4 . - Ainda mesmo em friasOrd. L. 3 T. 18
5% e Decr. n. 1285 de 30 de Novembro de 1853 Art. 3
3.
 194

Art. 239. Se o Juiz dos Orphos fr omisso ao cumpri-

mento deste dever, o Juiz de Direito em correio promover
sua responsabilidade, e dar os ditos Tutores e Curadores (2).
Art. 240. Os Tutores e Curadores dos menores so testa-
mentarios, legitimos, ou dativos; e devem sr admiltidos na
ordem, que se-segue (3) :
Art. 241. Em primeiro logar, sero admiltidos osTutores
e Curadores, que o pai ou av deixarem em testamento a
seus filhos e netos, a mi seus filhps, e o pai seu filho
natural (4).

a." ED,

Dizendo este Art. 238em que ficarem orphaos, segue-

se nao djvr-sedar Tutor ou Curador menores nao orjThaos,
isto , que tm pai. Esta determinao exceptua-se nos ca-
sos j indicados na Not. o Art, 101 supra^ com referencia
Ord. L. 1 T. 88 6 e aos Arts. 177 e 178.
Sub-iutr ['vhrog-luteur do Direito Francez), quem in-
cumbe curar dos interesses do pupillo em opposiao com os
do Tutor, nao se usa nomear entre ns fixamente ; jnas por
occasiao superveniente de conflicto d'interesss, com onomp
de tutor ad-hoc, ou curador ad-hoc.
(2) Ord.'L. 1 T. 62 32, e Regul. n. 834 de 2 de Outu-
bro de 1851 Art. 32 4. A pena -de privao d^ officio, im-
posta pela Ord. L. 4 T. 102 princ. est substituida pela do
Art. 154 do Cod. Crim., quando o caso assim o-exigir. Os
Juizes de Paz tem obrigaa de informar ao Juiz dos Orphaos
acerca dos menores, quem fallecr o paiLei de 15 de Ou-
tubro de 1827 Art. 5 11.
(3) Ord. L. 4 T. 102 1, 5", e 7-, e T. 104 6. Esta
nomenclatura to comesinha a cada passo empregada em
nossas Leis-Ord. L. 1 T. 88 49 e 53, T. 89 4. T. 104
princ, e 1, Alv. de 7 de Dezembro de 1689.
(4) Ord. L. 4"T: 102 le2.'>
3 . " ED.
% Curadores testamentarios (Rebpuas Observ. pags. 78 e
79) de nomeao dos pais e avs seus filhos, nao se-dvem
 - 195

Art. 242. Para serem admittidos os Tutores e Curadores

testamentarios, necessrio, que sua nomeao tenha sido feita
em testamento valido esolemne; e que recaia em pessoas, que
posso exercer tal encargo (5).
Art. 243. Se forem deixados pelo pai, ou av, no sero
obrigados prestar fiana alguma (6).
Art. 244. Quando forem deixados pela mi seus filhos,
o pelo pai seu (illio natural, devem sr confirmados pelo
Juiz; se entender, que so idneos (7).
Art. 245. Em segundo logar, na falta de Tutores e Cura-
dores testamentarios, sero admittidos os legtimos, saber:
1. A mi ou av do menor, se o-quizerem sr, vivendo
honestamente, e no tendo passado segundas nupcias (8).

confundir com os de nomeao testamentaria do pai seu

filho natur^lj ou deixado pelamai em seu testamento, seus
filhos ;poro[u; os primeiros nao carecem mais que do reconhe-
cimento do Juiz dos Orphaos, e todos os outros dependem da sua
confirmao nos termos da Ord. citada.
Se neste Art. 241 reuni todos os Tutores e Curadores testa-
mentarios, l est bem prxima nos Arts. 243, e 244, a dese-
jada distincSo.
(5) Cit. Ord. L. 4 T. 102 1.
As pessoas que nao podem exercer tal encargo sao as desig-
nadas no Art. 262, inclusive os escravos.
(6) Cit. Ord. L. 4T. 102 1.
Podem haver circumstancias, cm que o Juiz prudente deva
exigir fiana por tornar-se suspeito o Tutor testanientario.
Depois de feito o testamento esse Tutor pde mudar de condi-
o, pde tr cabido em pobreza, pde ficar inimigo do tes-
tadr. Pde-se dar contra elle algum facto de discredito, que
at ento nao era sabidoRepert. das Ords. Tom. 2 pag.
437.
(7) Cit. Ord. L. 4 T. 102 2."
(8) Ord. L. 4'' T. 102 3." Conciliar esta Ord. com a do
L. 1 T. 62 37, e 112 do Regim. do Desemb. do Pao,
tem sido o tormento dos Praxistas. O Alv. de 7 de Desembro
de 1689, recommendado pt.lo de 25 de Junho de 1695, resol-
c. i. c. 18
 196

. Depois da mi, ou av, o parente mais chegado,-que

houver no logar, ou seu~ termo, onde se-acharem os bens-,
nomeando o Jiiz, e constrangendo servir, se o menor tiver
muitos parentes em igual gro, aquelle, que fr mais idneo e
habilitado (9).
Art. 246. A mi, ou av, deve obrigar-se perante o Juiz
administrar com fidelidade e zelo as pessoas, e bens, de
seus filhos e netos; e pedir, antes que se-casem, a nomea-
o de outros Tutores ou Curadores (10).
Art. 247. Devem outrosim renunciar o beneficio do Art.
782, e todos os direitos e privilgios introduzidos em favor
das molhres (11).
Art. 248. Esta obrigao e renuncia far-se-ho por termo
nos autos do inventario, e o Juiz o-assignar com trs teste-
munhas presentes ao toenos; declarando uma dellas que as-
signa a rogo da Tutora, ou Curadora, se esta no souber es-
crever (12).

via a questo com alg'uma obscuridade. Essa duvida ou anti-

nomia cessou com a 'extincio do Desemb. do Pao, porm
restao' vestgios. A Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2
4% o Regl. n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5 6, de-
pois de dizerem que os Juizes dos Orpbaosdessem Tutores em
tdo.s os casos marcados nas lets, accrescentrSo inutilmente
que tambm Ihes-competiaa entrega de 5ens de orphos d
sua m%i, avs, etc, repetindo a disposio daquella Ord.
L. 1 T. 62 37, e do 112 do citado Kegim. Outro vestgio
, que com differena das mais tutelas ha Provises para essas
di mi e av, as quaes pgao o imposto d Tabeli de 16 de
Outubro de 1850. Que razo boje para tal singularidade ?
(9) Ord. L. 4T. 102 5.
(10) Cit. Ord. L. 4 T. 102 3.
(ll)Cit. Ord. L. 4 T. 102 3.
(12) Cit. Ord. L. 4 T. 102 3. A pratica hoje diversa.
Em processo apartado, que depois se-appensa aos autos de
inventario (se bem que em um, dos Cartrios desta Corte nSo
 197

Art. 249. No tendo a mi ou av bens de raiz suffi-

cientes para segurana dosorphos, prestarfianaidnea e
abonada, a qual ser tomada e assignda nos inventrios
com testemunhas, e valer como escriptura publica (13).

se-costuma appensar) a mai ou av presta justificao de sua

idoneidade, a qual se-julga por sentena. Toma-se o termo
de renuncia da chamadaLei do Vellean, e depois disto o
tern:,o da tutela em Livro para esse fim destinado, pago o im-
posto da Tebella annexa Circ. de 16 de Outubro de 1850, e
expedirdo-se uma Proviso que transita na Chancellaria.
Assim dessas tutelis, como das mais, lanadas no menciona-
do Livro, extrahe-se certido, que junta-se aos autos de in-
ventario. Pela Ord., e como v-se de todos os formulrios dos
Praxistas, as tutelas deveriao ser tomadas nos autos de in-
ventario. Esse Livro de tutelas e curatelas, de que falia o
Art. 27 5 do Regul. n. 834 de 2 de Outubro de 1851,
um abuso contra a sabia providencia da Ord. L. 1 T. 88
3", que ordenava o censo estatstico de todos os orphaos, com
declarao de seus nomes, filiaOes, idade, residncia, e tuto-
rias. O que muitj notvel n Formulrios dos Praxistas
vem sr a nomeao dos Tutores depois dos julgamentos das
partilhas. Ora, sendo as partilhas tao demoradas, como con-
ciliar essa antiga pratica com o disposto na Ord. L. 4T. 102
priac, qae manda dar Tutor em trinta dias depois do fal-
lecimento dos pais?

(13) Ord. L. 4 T. 102 3." O termo de fiana (nesta

Corte) toma-se no Appenso de que fallei. Tambm est em
uso, em Jogar da fiana, hypothecar a mai os bens de sua
meiaao, lavrando-se perante qualquer Tabellio a respectiva
escriptura de hypotheca, outorgada e assignda pelo Cura-
dor Geral ;in3creyendo-se essa escriptura no registro das hy-
pothecas, e juntqndo-se tambm f.o mencionado Appenso.

3.VED.

Parece approbatoria a observao do Sr, Jiebouas sobre

este Art. 249, transcrevendo, nao sei para que fim, a citada
Ord. L. 4T. 102S3.
 198

Art. 250. Passando a segundas nupcias, a mi ou av se-

ro removidas da tutela ou curalela; e no a-recobro mais,
ainda que viuvem (14).
Art. 251. Tambm preslar fiana abonada os outros Tu-
tores e Curadores legitimos,. e alm disto prestar jura-
mento por onde se-obriguem zelar as pessoas dos orphos,
o administrarfielmenteseus bens (15).
Art. 252. Poder o Juiz permittir, que os Tutores obri-
guem seus prprios bens essa fiana; posto que os bens
estejo fora do districto, onde a obrigao contrahirem (16).
Art. 253. Ser dispensada a fiana, se esses Tutores e Cu-
radores possuireffi bens de raiz equivalentes fortuna e ren-

(14) Cit. Ora. L. 4 T. l02, 3 e 4.'

(15) Ord. L. 4 T. 102 5. O juramento s exigido para
os Tutores e Curadores legitimos, mas amplia-se esta obriga-
o todos os Tutores, reputando-se a tutela um cargo pu-
blico, e applicando-se a disposio da Ord. L. 1 T. 67 15.
Exige-se entretanto o juramento no caso do Art. 259.
3.'ED.

Alv. de 7 de Dezembro de 1689, excitado pelo de 25 de

Junho de 1695. . . por termo nos autos com adr abona-
do, se o tal Tutor o nao for por saus bens de raiz, que possua,
em que os do Orphao rezoadamente possao ti segurana,
como se-declara no 5 da Ord. L. 4 T. 102.Vid. Not.23
ao Art. 258 infra.
(16) Alv. de 24 de Julho de 1713, Lei de 22 de Setembro
de 1828 Art. 2 4% e Regul. n. 143 de 15 de Marco de
1842 Art. 5 9."
3 . ' ED.

A disposio cima do Art. 252 j resultava da Ord. L. 4

T. 102 5, dispensando a fiana do Tutor abonado por
seus bens de raiz, sem distinguir o logar du situao de
taes bens.
 199

das dos orphos, ou se jurarem que no podem achar fiador;

sendo elles pessoas de probidade, e dignas de confiana (17).
Art. 254. Emquanto houver parente do orpho abonado
para sr Tutor, o Juiz no constranger servir o que no
for abonado, posto que mais prximo em gro (18).
Art. 255. O parente mais prximo, que se-escusar da tu-
tela, no herdar os bens do orpho ; se este vier fallecr
antes de quatorze annos sendo varo, ou de doze annos sendo
do outro sexo (19). (Art. 982 7)
Art. 256. A escusa no produz este effeito de excluir da
successo, quando o orpho fallecr em idade superior de-
signada no Art. antecedente (20).
Art. 257. Tambm no applicavel esta pena aquelles,
que pela Lei (Art. 202) no podem sr Tutores (21).
Art. 258. Em ultimo logar, na falta de Tutores ou Cura-
dores legitimes, que sejo idneos (22), obrigar o Juiz ser-
vir um homem bom do logar, que seja abonado, discreto, e
digno de f; e entregar-lhe-ha o orpho, e todos os seus
bens (23).

(17) Ord. L. 4 T. 102 5.

(18) Cit. Ord. L. 4" T. 102 5.
(19) Cit. Ord. L. 4 T. 102 6.
(20) Cit. Ord. L. 4 Tit. 102 6."
(21) Ord. L. 4 T. 104 5.
(22) Ord. L. 4''J.\ 102 5 in fm.
(23) Cit. Ord. L. 4 Tit. 102 7." Alg-uns entendem, que
os Tutores dativos nao devem prustar fiana, yisto que este
7 nao a-exig-e. Da leitura do Alv. de 7 de Dezembro de 1689
collie-se uma soluo afirmativabie aos estranhos por
termo nos autos com fiador abonado, se o tal Tutor o no frpor
seus bens de raiz, que possua, em que os do orpho razoada-
menle posso ter segurana.
 200

Art. 259. Tendo o orpho beis em diverso districto, de-

precar-se-ha ao Juiz competente, para que os-fun descrever, e
entregar um Curador capaz, e juramentado, que delles cuide,
e d conta; do que o Juiz deprecado enyiar resposta, para
se-fazr declarao noiqventano (24).
Art. 260. Os Tutores e Curadores dativos no sero obri-
gados servir mais que dois annos contnuos, contados do dia,
em que a administrao comear (25).
Art. 261. Querendo esses Tutores e Curadores continuar
alm dos ditos dois annos, o Juiz annuir, emquanto bem ser-
virem (26).
Art. 202. No podem ser Tutores o Curadores (27)

. E D .

O despacho, que obriga assignar termo de tutela, tem a

pena de priso? At quando se-extende a priso?
Questo tratada no Direito (Rev. de 1875 Ann. 3. Maio
Agosto pag. 626), e ahi resolvida por afirmativa; dizendo-
se dever durar a pris So, at que o nomeado assigne termo ;
ad instar de outras penas civis nos casos, que aponta.
Nao me-parece acertada esta soluo, porque r interpre-
tao a simili nao cabe em matria penalPcence ad alios
casus, quam expressos, extendi nondebent. Applique-se logo
a priso nos casos apontados, porque a lei expressamente
o-decreta; nao assim no caso em controvrsia, porque nao lia
lei, que a-decrete ; e porisso os Praxistas, e a onsolid., guar-
daro silencio. L'ao lia paridade entre obrigaes liquidss de
dar, e obrigaes ilHquidas de fazer, cujo effeito s a in-
demnisaao de perdas e interesses. No raso fujeito a sancT.o
s pode sr a do Art. 128 do Cod. Pen., processado o des-
obediente pelos meios regulares.
(24) Ord. L. 4 T. 102 8. Esta disposio acha^se^ipss
verbis repetida no 24 da Ord. L. 1 T. 88.
(25) Cit. OrdL. 4 ! . 102 9.
(26) Ord. L. 4"T. 102 10.
(27) O que se-legisla sobre os Tutores applicavel aos Cu-
fadres, nos termos da Ord. L. 4-!:. 104 6.
 201

1. As molhres, cxcepto as mais e avs, nos lermos do

Art. 215 1. (28), e nos casos dos Ai Is. 312 1, e 325:
2.' Oi menores de vinte e um annos, ainda que leuho
supplomento do idade (29) :
3. Os loucos, os prdigos, e os impedidos por qualquer
impedimento perpetuo (30):

Este Art. (Rebonas Observ.), referindo-se ao 1 da

Ord. L. 4 T. 102, nao mencionou, como ella expressamente
contempla, o escravo e o infame, etc.
No mencionei o escravo, porque na 1." Edio omitti tudo
que pertencia escravos, o que agora vai supprido. Escravos
nao podem sr tutores, ou curadores, ainda que nomeados em
testamento; mas a Ord. L. 4" T. 102 1 nesta parte pde sr
conciliada com o i r . Rom., entendendo-seque a j'rohibiao
refere-se escravo, que nao pertena ao testadr. Pertencendo
ao testadr, a momeaao valida, porque importa uma con-
cesso tcita, de alforiaInst. 1 quitest. tul. dar. pos., L.
10 ult., e L. 32 2. Dig. de testam, lut.
Nao mencionei o infame, porque pelo antigo Direito a pa-
lavra infmia tinha um sentido especial, designando uma pena
criminal, ou effeito dessa pena ; havendo pois uma infmia de
feito por contraposio h infmia de direitoB )rg. Carn. Dir.
Civ. Liv. 1" T. 34 287, e Per. de Carv. Linh. Orphaiiol.
Not. 244.
3.''ED.
Av. de 15 de Agosto de 1831Estrangeiros nao podem sr
tutores dativos. (Nao vem na Collecao do Ouro Preto) Vid.
Not. 231 da Introducao supra.
Av. de 8 de .lunho de 1837Menores heruelros de estran-
geiros, uma vez brazileiros, devem tr Tutor brazileiro, e nao
estrangeiro.
(28) Ord. L. 4 T. 102 3 infin.
(29) Cit. Ord. L. 4"T. 02 1, e T. 104 3, Resol. de 31
de Outubro de 1831.
(30) Ord. L. 4-T. 102 1.
3.'ED.
Impedidos neste caso por impedimento perpetuo sao os sur-
dos e mudos, e os cdjosPer. de Carv. Linh. Orphan. 127,
 202

4." Os Religiosos (31):

5." Os inimigos do menor (32):
6. Os pobres ao tempo do fallecimento do testadr (33):
7. Os Doutores em Leis, Cnones, ou Medicina (34).
Art. 263. Podem escusar-se (35):
1," Os que tiverem seu cargo cincofilhoslegitimos, ou
cinco netos, de um ou outro sexo ; contando-se neste numero
os que morrero na guerra, ou indo para ella (36):
|';5. O Desembargadores, Juizes de Direito, e Juizes Mu-
ttifipaes (37):

Borges Carn. Dir. Civ. L. 1T. 28 246 ns. 8 e 10, Miscell.

de Rodrigues pag. 60. Vid. Not. ao Art. 993 4.
(^31) 9rd. L. 4T. 10'2 1.
(32) Cit. Ord. L. 4 T. 102 1." Os padrastos tem sido sem-
pre excludos, mas o 112 do Regim, do Desemb. do Pao
os-admittia.
(33) Cit. Ord. L, 4." T. 102 1. Sendo j pobres em vida
do testadr, certo que mesmo assim merecero sua confian-
a. Das tutelas legitimas nao sao exciuidos no caso do
Art. 253.
(34) Ord. L. 4 T. 104 5, a qual manda,que nao sejo
.admittidos, supposto queirao sr Tutores." Nao se-observa
esta disposio, nerh Lao pouco a outra, que supprimi, rela-
tiva excluso dos Fidalgos e Cavalleiros.
(35) A Ord. L." T. 104 envolve ns escusas (escusa volun"
taria) com a incapacidade (escusa necessria). Estabelece in
princ. a regra de que as escusas por privilgios s eximem da
tutela dativa, e nao da testamentaria, nem da legitima ; o
[ue boje intil, porque taes privilgios nao podem existir
? Ari. 179 16 da Const.), nao serem ligados aos cargos poi
utilidade publica. Vejao-se em Per. de Carv. Linb. Orphan.
Not. 259 vrios casos de escusas, que nao tem mais applica-
ao.
(36) Ord. L. 4 T.' 104 princ.
1^37) Ord. L. 4 T. 104 1. Sao os funccionarios, que ac-
tualmente correspondem aos da antiga organisaao.
 203

3. Os Escrives, Procuradores, Contadores, Carcerei-

ros, Porteiros, e mais Officiaes de Justia (38):
4. Os Empregados das Reparties de Fazenda (39) :
5. Os Vereadores das Cmaras, menos quando ja tive-
rem as tutorias antes de sua eleio (40) :
6. Os maiores de setenta annos (41):
7. Os impossibilitados por enfermidade, emquanto esta
durar (42) ;
Art. 264. Tanto se deve nomear Tutores aos orphos ricos
como aos pobres; e aos expostos, logo que completem sete
annos (43).
Art. 265. Sendo os orphos de tenra idade, dar-se-ho
cviar suas mais, se as tiverem ; emquanto ellas no
casarem, nos termos do Art. 188 (44).
Art. 266. Quando os orphos tiverem bens seus, custa
delles far-se-ha toda a despeza da criao segundo o costu-

(38) Cit. Ord. L. 4. T 104 1."

(39) Cit. Ord. L. 4." T 104 2.'
(40) Cit. Ord. L. 4T ]04l.->
(41) Cit. Ord. L. 4T, 104 3.*
(42) Cit. Ord. L. 4T 104 4.
(43) A Ord. L 4T. 10 102 princ. manda dar tutores todos
03 menores. A do L. 1 T. 88 3 manda, que haja um Livro
(o que hoje nao se-observa) onde sejao inscriptos todos os or-
phos existentes na Cidade, Villa, ou logar. Esse Livro, que
se-chamava dasTutelasporque no havia orpliao nelle
inscriptp sem tutor, tem entre ns a mesma denominao;
mas nao o cadastro dos orphos. Serve para se-lavrarem os
termos das tutelas, e, j ss-sahe, dos orphos que possuem
bens.Autos de pobreza cousa, que no se-conhece em
nosso foro. Quanto aos expostos, o Alv. de 31 de Janeiro de
1775 1, 3% e 7."Porque conste (diz o 3) quedelle se-
tomou conta, que se-he-deu lulr, e esld comprehendido na Rela-
o Geral dos Orphos do respectivo Termo. Vid. Prov. de 22
de Fevereiro de 1823.
(44) Ord. L. 1 T. 88 10.
 204

me do logap ; e mesmo a de leite, se desta fr revelada a

mi pelas razes declaradas no Art. 1S9 {i5}.
Art. 267. A' respeito dosoiphos que no tiverem fns,
6 dos qoe nofremae legitimo matrimnio, proceilr-se-ha
ria conformidade dos Arts-. 190,'219, 220, e 221 (46).
Art. 268. Os que criarem orphos gratuitamente antes dos
sete annos no pago soldada at esta idade, e podem com
faculdade do Juiz servir-se delles ^or outro tanto tempo sem
a pagarem (47).
Art. 269. Os que os-criarem gratuitamente, e os-manda-
rem ensinar a lr escrever, podem conserval-os at a
idade de dezeseis annos sem obrigao de cstipendio (48).
Art. 270. disposio dq Art. 268 applicavel aos Tuto-
res em compensao das despezas, de que no levarem
paga (49).
Art. 271. Tendo os orphos a idade de sete annos, o Juiz
d-los-ha par soldada, ou quem se-obrigue casal-os, pre-
cedendo annuncio por prego na audincia (50).

(45) Cit. Ofd. L. M . 88 10.

(46j eit. Ord. L. 1 T. 88 10 in fm., e H .
3 . ' ED.

A inopia doa orphos, e menores em geral, pde redazil-s

misria prevista no Art. 62 do Regai. n. 1331 de 17 de Fe-
vereiro de 1854, e amparad^ pelo Regul. n. 5849 de 9 de Ja-
neiro de 1875 sobre o Asylodos Meninos Desvalidos.
(47) Ord. L. P T . .88. 12, e L. 4 T,. 31 8.
(48) Alv. de 24 de Outubro de 1814 7.<'
(49) lv. de 24 de Outubro d 1814 1.
(50) Ord. L. 1 T. 88 13. Esta_providencia nao est em
uso, se bem que delia trata a Pprt. de 19 de Janeiro de 1835.
Os ospbaos pobres sao remettidos para os arsnaesRegul.
de 21 i e Fevereiro de 1833 Art. 49, Decr. de 11 de Julho do
mesmo anno, Port. de 23 de Agosto de 1834, Decr. de 29 de
Dezembro de '1837. As orpht.s sao dadas servio pelos Jui*
 205

Art. 272. No prego no se-designar os nomes dos or-

phos, nem suas filiaes; e o Juiz far os conlractos par-
ticularmente, preferindo quem maior soldada offerecr; e
tanto por tanto as mais, emquanto permanecerem na viuvez ;
os avs, e os parentes, como j est determinado nos Arts, 198,
228, e 229 (l).
Art. 273. S(> os orphos forem filhos de lavradores, sero
dados com preferencia outros lavradores para servios
agrcolas; praticando-se o contrario, sero responsveis o
Juiz e o Tutor (52).
Art. 274. Essas locaes de servios sero reduzidas
termo nos autos de inventario, e excedendo de trs annos e
da quantia de 180t>000 rs. sero celebradas por escripluras
publicas, onde se-declarem todas as condies do ajuste, pres-
tando os locatrios fiadres idneos (53).
Art. 275. Os expostos sero reputados como quaesquer
outros orphos, o Juiz poder distribuil-os pelas pessoas que
os-quizerem, at completarem doze annos; sem vencerem

zes (o que succede raras vezes) independentemente de con-

currencia de licitantes.
(51) Ord. L. ]" T. 88 13. Este prgao especial sem de-
clarao dos nomes e filiaOes dos orphos devia minorar o
dio, que sempre houve, contra semelhante procedimento,
pretexto de rebaixar a dignidade do homem livre.
(52) Cit. Ord. L. 1 T. 88 13. Tudo isto acha-se em
desuso, e mesmo nao /applicavel ao Brazil.
(53) Ord. L. 1 T. 78 10, T. 88 13, e T. 89 5.
A taxa de 60^000 rs. foi triplicada pelo Alv. de 16 de Setem-
bro de 1814. O Alv. de 30 de Outubro de 1793, que elevou a
taxa dos contractos no Brazil, n5o tem applicaao neste caso,
que nao de conveno entre particulares. Nao envolvo aqui
as [locaes de servios de estrangeiros menores, que tom
suas regras privativas na Lei de l i de Outubro_de 1837.
 206
outro al^um ordenado, que o da educao, sustento, e ves-
tido (54).
Art. 276. Deve tr o maior cuidado com a sua educao, e
acomniodao ; mandando ensinar-lhes os officios e artes
que forem mais inclinados (55).
Art. 277. No logar, onde o orpho tem seu Tutor-ou Cu-
rador, ningum pde toma-lo, ou servir-se delle,/seno sendo-
Ihe dado pelo mesmo Tutor com autorisao do Juizv(56).
Art. 278. Fora do logar, onde-estivr o Tutor ou Curador,
quem tomar o orpho pagar-lhe-ha o que merecer de solda-
da (57).
Art. 279. Nem o Juiz dos Orphos, nem o respectivo Es-
crivo, podem tomar para si por soldada, ou por outro titulo,
orpho algum de sua jurisdico, ainda que faco melhor par-
tido; pena de responsabilidade (58).
Art. 28(L Se os orphos pela sua qualidade no deverem
ser dados soldada, o Juiz assignar uma quantia annual
para seus alimentos, a qual deixar em mo dos Tutores para
Ihes-ser levada em conta (59).

(54) Alv. de 3,l'de Janeiro de 1775 4.

(55) Cit. Alv. de 31 de Janeiro de 1775 8.
(56) Ord. L. 1T. 88 18.
(5f) Cit. Ord. L. 1" T. 88 18.
(58) Cit.'Ord. L. 1 T 88 14, e T. 89 8. Antigamente o
Deaembargo do Pao dispensava essa prchibiao, como v-se
no Alv. de 24 de Julho de 1713 ; porm a Lei de 22 de Se-
tembro de 1828 omissa tal respeito.
(59) Ord. L. 1T. 88 1 5 e 3 8 .
O Juiz deve taxar a despeza ^nnual do orpKSo, nao por si
s, mas com os partidorescit. Ord. 38.
 207

Art. 281. Manda-los-ha ensinar ler e escrever at a idade

de doze annos, e dahi em diante Ihes-ordenar sua vida e en-
sino confoime sua qualidade e fazenda (60).
Art. 282. Se o erpho fr filho de oificial mecnico, apren-
der o officio de seu pai, ou outro para que seja mais apto (61).
Art. 283. O Tutor em tal caso,, com autoridade do Juiz,
contractar por escriptura publica com mestres, que ao ensino
se-obriguem em prazo determinado, eslipulando-se hypotheca
reciproca de bens (62).
Art. 284. Os bens dos orphos sero entregues aos Tuto-
res e Curadores, depois de inventariados e avaliados; fim
de darem conta delles pelas avaliaes, no caso de os-gastarem,
ou damnificarem (63).
Art. 285. Quanto aos moveis de que os orphos se-servi-
rem os Tutores no so obrigados restitui-los seno no es-
tado em que se-acharem. (64) (Art> 176)
Art, 286. Os outros bens moveis sero vendidos, se assim
convier. A venda far-se-ha em hasta publica (65).
Art. 287. Os immoveis em caso nenhum sero vendidos,
salvo'por tal necessidade que se no possa escusar (66).
Art. 288. Sendo necessria a venda dos immoveis, alienar-
se-ha a propriedade menos proveitosa ; e de outra maneira a

(60) Cit. Ord. L. 1 T. 88 15, e Eegul. n. 831 de 2 de

Outubro de 1851 Art. 32 8, coherente com o 36 da Ord.
L. l ^ T . 62.
(61) Cit. Ord. L. 1 T. 88 16, e T. 62 36.
(62) Ord. L. 1 T. 88 16.
(63) Cit. Ord. L. 1 T. 88 4 tn/m., e 5, L. 4 T. 102
princ.
(64) Cit. Ord. L. 1 T; 88 5 in fin.
(65 Cit. Ord. L. 1 T. 88 2 5 .
(66) Cit. Ord. L. 1 T. 88 26.
 208

venda ser nuUa, e o Tutor ou Curador, assim como o Juiz,

pagar o damno, que d'ahi resultar (67).
Art. 189. Os Tutores devem arrendar os immoveis com
utorisaa do Juiz, e taes arrendamontos tambm sero fei-
tos em hasta publica quem mais dr (68).
Art. 290. No sendo os bens prprios para serem ar-
rendados, ou no se podendo arrendar com vantagem, os-
Tutores ou Curadores devem administral-os, e aprovei-
ta-los (69).
Art, 291. Os Tuturs e Curadores no podem, por si ou
por outrem, comprar bens moveis ou immaveis de seus pu-
pilles e administrados, ainda que a venda se-fea em hasta
publica; pena de nullidade, alm de serem criminalmente
accusados (70). (Art. 109, e 585 2)
Art. 292. No podem mesmo havr esses bens em tempo
algum por qualquer titulo, ainda depois de no serem Tutores,
salvo por via de sucesso (71).

(67) Cit. Ord. L. 1 T. 88 26, Regul. de 2 de Qutubro de

1851 Art. 32 8. Se ps moveis dos orph&os devem sr ven-
didas em haata publica, est claro que os immoveis nao po-
dem sr veudidos de outra maneira.
(68) Ord. L. 1 T. 88 23, L. 4 T. 43 6.".
Deve-se entender por arrer^damento a locao de immoveis
por tempo determinado. Locao sem tempo determinado os
Tutores podem fazer sem licena do^ Juiz, e isto entra nas fa-
culdades de sua 'administrao.
A lei nao previnea locao de bens moveis, pois que .man-
da conserva-los, ou vend-los, se assim convier (Art. 286);
mas pde convir aluga-los, como acontece com os escravos,
e estas locaes tambm podem os Tutores fazer sem licena
do Juiz.
(69) Cit. Ord. L. 1 T. 88 23.
(70) Ord. L. 1 T. 88 29, Cod. Crim. Art. 147, e Reguh
n. 834 de 2 de Outubro de 1851 Art. 32 6."
f71)0rd. L. l - T . 8 8 2 9 .
 209

Art. 293. Igual prohibio se-faz ao Juiz e Escrivo dos

Orphos, e aos Juizes de Direito em correio; contra os quaes
procedr-se-ha criminalmente, quando comprem, por si ou
por outrem, bens de orphos, ou recebo e tenho em seu
poder dinheiro ou cousa que dos orphos seja (72). (Art. 439,
e 585 3)
Art. 294. E'obrigao dos Tutores ou Curadores reco-
lherem logo ao Cofre dos Orphos todo o dinheiro dos me-
nores, ou herdado, ou proveniente da cobrana de dividas,
ou de rendimentos dos bens (73)

(72) Ord. L. 1 T. 62 38, T. 88 30, T. 89 8, Cod.

Crim. Art. 146, o qual dizem todo o caso aacquisio ser
nulla ; e cit. egul. n. 836 de 2 de Outubro de 1851 Art.
32 6.
3. ED

Procede a prohibio da Ord. L. 1 T. 88 30 quanto ao

Escrivo de Orphos, que nao funccionar no inventario,
que pertencerem os bens? Entendo que sim.
(73) Ord. L. 1 T. 62 31, T. 88 31 44. As disposi-
es sobre a escripturaao do Core, seu Thesoureiro, que a
Ord. chama Depositrio, e sua fiscalisaao, nao pertencem
legislao civil. Vid. Alv. de 7 de Dezembro de 1689,
3.= ED

Alv. de 24 de Outubro de 1814 6.Nas Cidades, Villas,

e Coselhos, em que nao houver Deposito Publico, o Cofre de
trz chaves, determinado pela Ord. L. 1 T. 88 31, e c.
Av. de 8 de Julho de 1833Sobre a ncmea5o interina do
Thesoureiro do Cofre dos Orphos pelos respectivos Juizes.i
Ciro. n. 118 de 30 de Abril de 1855InstrucOes para a
entrega dos dinheiros deOrphos, pelos CoUectres, e Adminis-
tradores de Mesas de Rendas.
Av. n. 233 de 13 de Julho de 1857Nos logares, onde
nao houver quem se-preste com fiana sr Thesoureiro de
Orphos, soja commettida aos Collectores das Rendas Publicas
 210 ^

Ar-t. 295. Tambm devem recolher ao Ufre todo o ouro,

prata, jias, e pedras preciosas; com declarao ind>vidual
das peas, e do seu peso e valor (7-4).
Art. 296. O dinheiro dos orphaos no aeve sahir do Coiire,
salvo para com elle se-comprarem bens d raiz, para despe-
zas necessrias, ou para entregar-se aos orphaos tendo che-

a guarda dos respectivos Cofres, emauantopor' Lei outra cou-

sa se nao determinar.
Av. n. 319 de 15 de Julho de 1863A despeza com os Li-
vros para escripturaao da receita o Cofre dos Oi'phaos deve
sahir dos bens dos mesmos.
Regul. n. 5135.de 13 de Novembro de^ 1872 Art. 5 5 - O
peclio do escravo, recolhido ao Thesouro Naeional, e s
Thesourarias de Fazead, ser equiparado dmftaro de Or-
phqos.
Quem quer que seja (Reboucas Observ. pags/^U e 81) o
leitor da Nota cima reconhecer, que o autor se-constituira
na necessidade de o-demonstrar, etc.
Demonstrar o que ? Que tive razo para nao consolidar as
disposies sobre a escripturaao do Cofre dos Orphaos, seu
Thesouriro, e sua fiscalisaao? Que f-tive,-reconhece o Sr.
Reboucas nas ultimas cinco linhas dajsua observao. Em vz
de citar ^somente no 34 aOrd. L- 1 T. 88, como na 2." Ed. ;
agora a-cito com os 31 44, eomprehensivos de todas s
providencias sobre a ARA, que reputei'nao pertinentes le-
gislao civil. O Alv. de 7 de Dezembro de 1689 foi apenas
recommendado leitura, e nao importa sua causa occasional
do conflicto entre o Provedor de Resduos e Juiz de Orphaos
da Cidade de Lisboa, contendo.como contni, disposies sus-
ceptiveis. de generalisacao.
"(74) Ord. L. 1 T. 88 35.
3 . ' ED.

AV. n. 45 de 12 de Julho'de 1844A arremataao da moeda

e outras preciosidades dos Orphaos deve sr ns districtos dos
respectivos JUZOS, e sob sua inspecao, e ordens.
 211

gado idade legitima, ou obtido supplemento delia* ou tendo

casado (75).
Art. 297. Tambm sahir do Cofre para sr emprestado ao
Governo, porm no poder ser emprestado particula-
res (76).

(75) Ord. L. 1 T. 88 37. A palavra emancipados deve-se

entender como st no Art., pois que se-confundia a emanci-
pao com o supplemento de idade, segundo v-se no final do
3 da Ord. L. 3 T. 9". Nao est mais em uso empregar o
dinheiro dos orphaos m bens de raiz. Emprestava-se par-
ticulares com os juros da lei antes do Governo tomar a deli-
berao autorisada pelo Art. 6 4 do Decr. de 13 de No-
vembro de 1841. O 23 da Ord, L. 1 T. 88 prohibia o em-
restimo juros sob as falsas idas dausura, o que cessou
S epois do AIv. de 17 de Janeiro de 1757, e de 6 de Agosto da
mesmo anuo'que revogou o de 30 de Outubro de 1756, Sup-
primopor intil a disposio do 25 da mesma Ord. sobre as
cautelas na compra de bens' de raiz para os orpbaos.
Mas o dinheiro dos orphaos pde sr empregado em Aplice
dos fundos pblicosPort. .de 31 de Maro de 1846. Isto
se-deve entender (palavras desta Port.) nos casos, em que o di-
nheiro de um- s crphao fr suficiente para tal emprego, o
nao para se-comprar uma ou mais Aplices com quantias per-
tencentes diversos menores.
3 . ' ED.

Tao intil me-pareceu o disposto no 25 da Ord, L, 1">

T. 88, como agora fora intil abundar nas observaes do
S?. Rebouas este Art. 296. Repeties ociosas do que eu
disse, sem laivos de critica, em nada contribuem para melho-
ramento doa meus trabalhos.
(76) Decr. n. 231 de 13 de Novembro de 1841 Art. 6 4%
Instruc. n. 51 de 12 de.Maio de 1842, Ord. n , 119 de 21 de
Outubro do mesmo nno, Ord. n. 120 de 5 de Dezembro de
1844, n. 113 de 11 de Outubro de 1845, n. 12 de 24 de Ja-
neiro de 1848, n, 33 de 28 de Fevereiro do mesmo anno, n. 141
de 30 de Setembro de 1850, n. 93 do 1 de Abril de 1852. A
moeda metallica e preciosidades devem sr arrematadas, en-
trando para o Thesouro ou Thesourarias as quantias liquidas
c. L. c. 14
 212

Art< 298. Os Tutores e Curadores, testamentarios, legti-

mos, e dativos, vencem pelo trabalho da sua administrao a
vintena do que os bens renderem, no excedendo de 505OOO
ris annualmente (77).

em moeda corrente'AV. n. 45 de 12 de Julho de 1844. Vid.

Ees*!!. das CorreiGes n. 834 de 2 de Outubro de 1851 Art.
32 9."
3.'ED.

Lei n. 779 de 6 de Setembro de 1854 Art. iSFica redu-

zida -cinco por cento a ta^a do jup do emprstimo do Cofre
dos Orphos,e & receita proveniente deste emprstimo ser^
scriptrada sob o titulooperaes jie credito :
Av. n. ,59 de 8 de Fevereiro de 1855Para vigorar essa
nova taxa de juro do 1 de Julho desse anno :
Av. n. 421 de 17 de Dezembro de 1864Nas requisies
para entrega de emprstimos do Cofre dos rphos deve-se de-
clarar o quei pertence capital e juros:
Ay. n. ^96 de 23 de Setemlwo de 1868Os juros dos em-
prstimos dos Cofres dos Orpb^s so contados e pagos at o
tempe, em que estes entrao na maioridajde, ou e-emancipSo,
como dspOe Ordem do Thesouro n. 290 de 20 de Julho de
1863:
, O mesmo Av.Pelas, IpstrucOes >n. 51 de 12 de Maio ae
1843 as quantias arrecadadas no Juizo de Orphaos sao remetti-
das imndiatamente aos Cofres Pblicos, fii de serem es-*
cripturadas pela frma estatuda nas mesmas InstrucOes:
Av^n. 473 de J l de Dezembro de 1874Os dinteiros de
rphaos s pelo Governo podem sr tomados por emprstimo.
(77) Ord. h. l" T. 88 53. A vintena 5 por cento, vig-
sima parte do rendimento liquido, e nao 20 por milhar,, ou 2
por cento, como quer Borg. Carn. Tom. 3 pag. 152. Os
BOjOO rs. nao fprao triplicados pelo Alv. de 16 de Setem-
bro de 1814, que s tratou das penas e multas, aladas, e
taxas. Esta intelligencia confirmada pelo Decr. n. 561 de
1 8 ' ^ V N O V ^ B P O de 1848 Art. 2..
p. 41v. de 16 de Setembro de 1814 (Rebouaa Observ.
ite .Art.) depois de dizer que sua disposio se-observar
tambm na taxas, que exemplificou ; mnida, que se-observe
 Art: 299. No recebero a dita vintena seno por alvars
assignados pelo Juiz, e no podem havel-a das soldadas, que
o menor ganhar (78).
Art. 300. Se aos Tutores e Curadores se-deixar piemio em
testamento, premitte-se a opo do prmio ou da vintena (79).

m todas as mais da Lei, em que nao tiver havido determina-

o especial e ulterior ellas, etc.
E' duvidoso, se avitena da Ord. h. 1 T. 88 53 est
comprehendida neste Alv. ; e'tanta'ssim, que Ver. de Ca;rv.;
Linh. Orphanol. Not. 399, tendo escripto depois do Alv.,
'diz, que a vintena nfto pde exceder 50S000 ra. annuaes;
seja qual fr o rendimento dos bens, e o trabalho da adminis-
trao.
Bem sei, que pela mudana dos tempos esse prmio dos tu-
tores e curadores deve si* augmentado, mas o caso que o
nao tem sido, e qu o Decr.n. 561 de 18 de Novembro de
1848 assim o^suppOe. E' forada a.intelligncia, que o Sr.
Rebouas d esse Decr., o que todos confirmaro por sim-
ples leitura. O Decr. nSo cogitou da differenai do valor da
moeda, nem a porcentagem que marca aos curadores de bens-
de defuntos e ausentes no valor de400SOOO rs. annuaes cor-
responde- essa supposta differena do valor da moeda, com
a elevao dos 50j^000. rs. da Ord., ou ao tresdobro do Alv.
d 1814. O Decr. refere-se ao prmio da Ord., nao quanto
ao limite delle elevado ao tresdobro pelo^Iv., mas quanto
ao modo de calcula-lo na razo de 5 / d<),rendimBito liquido.

3." ED.,

Insiste o Sr. Rebouas (Observ. pags. 83, 84i e 85) na

elevao dos 50IOOO rs., limite da vintena dos Tutores e Cu-
radores dais orpiiSos, nao sei se 150$000 ra., ou aos 400)il000
do Decr. n. 561 de 18 de Novembro de 1848. Pois bem
convenhcr na elevao, e opto pela dos 150S000 ra. A dos
400jS!000 rs. pri\;ativa dos Curadores de bens de defuntos a
ausentes, nao pdp sem lei ulterior sr ampliada aos Tutres
6 Curadores dos orphftos.
(78) Cit. Ord. L. P T . 88 53.
(79) Cit. Ord. L. 1 T. 88 5 3 .
 214

Art. 301. Deve-e tomar contas aos Tutores ou Curadores,

testamentarios, e legtimos, de quatro em quatro annos; e
aos dativos, e mi ou av, de dois em dois annos (80).
Art. Ot. A' uns e outros tomem-se contas no fim das
tutorias ou curadorias, e bem assim quando se-tornarem sus-
peitos d m administrao (81).
Art. 303. Deveniser removidos todos os Tutores ou Cura-
dores, que forem convencidos de prevaricao, ou negligencia;
e em tal caso o Juiz nomear outros, obrigando os removidos
entrega dos tens, e indemhisao de todas as perdas e
damnos (82).
_Art. 304. Os-Juizes de Direito emcorreio tem obrigao,
de rever as contas Jpmadas pelos Juizes dos-Orphos, de to-
mar as no tomadas; e de remover os Jutres Curadores

(80.) Ord.cL. 1 T. 62 37, e T. 88 49.

(81) Ord. L. 1T. 88 49m/n., e 50.
As contas deyem sr documentadas, e ^uanto s despezas
iniidas, basta, que os Tutores ou Curadores jurem sobre a ver-
dade dellas ad instar do que se-dispOe nos Arts. 1114 c 1116
acerca dos testamenteiros.
Nao oa-releva da prestao de contas o facto de terem en-
tregue ao menor, que se-tornou maior, seus bens no todo
ou em parte.
(82) Cit. Ord. L. 1 T. 88 50, L.,4 T. 102 1 ibiem-
quanto q-fizer bem, e como deve, d proveito do menor ; e no fizer
causa, jor que deva sr tirado da tutoria ou curadoria ; 3 ibi^-
emquanto o bem fizer; e 9 ih fin. Nao ha frias para esses
procedimentos de remooOrd. L. 3 T. 185, eDecr.
n. 1285 de 30 de Novembro de 1853 Art. 3 3.

3 . " ID.

Disp. ProT. (29 de Novembro de 1832) Art. o.Nos ca-

sos de remoo de Tutores e Curadores suspeitos a concilia-
o ppder-se-ba fazer posteHrmente r providencia, que deva
tr og-ar.
 215

suspeitos, e nomeados illegalmente, negligentes, e prevarica-

dores ; e aquelles, que no houverem prestado fiina, quando
a Lei a-exige; procedendo em conformidae do seu regimen-
to (83).
Art. 305. Os Tutores Curadores devem entregar os bens
d menor, -e qualquer alcance, dentro de nove dias, depois
que se-tomar a conta, sob pena de priso (84).

(83) Ord. L. 1 T. 62 29 e 33, e Regul. n. 834 de-2 de

Outubro de 1851 Art. 32 1, 2. e 4.
(84) Ord. L. 4 T 102 9, Regul. n. 834 de 2 de u t u '
bro de 1851 Art. 32 7. A vista da disposio deste Regul.
cessou a questo de estar a Ord. rvogada pela Lei de 20 de
Junho de 1774 19, e Ass. de 18 de Agosto do mesmo anno.
Alm disto, p caso especial, semelhatite ao do depositrio
judicial remisso, e do extrajudicial condemnado por sentena,
contra os quaes procede-s^ com priso nos-termos da Ord.
L. 4 T. 4 9 ^ 1, e T. 76 5. O Reg;ul. citada manda tam-
bm, qae se-proceda formao da culpa, o que de extremo
rigor.
As contas sao tomadas em processo apartado, e nao nos in-
ventrios, posto que depois estes se-appensem. Julgadas
por sentena, e verificado o alcance, se o tutor nao vem logo
pagar, extrahe-se do processo a Carta de Sentena ; e por
ella requerido o tutor, assignao-se-lh nove dias em audincia
para pagar o alcance com a pena de captura, do que se frma
m processo de execuo. Lanado o tutor, se dentro dos nove
dias assignados deixa -de pagar, e julgado o lanamento,
expede-se ento mandado de captura.
Compete bypotheca legal (Art. 3 2 da novssima Lei
hypothecaria) aos menores sobre os immoveis do tutor ou
curador. A hypotbeca legal dos -menores (Art. 3 I I da
cit. Lei) geral, comprehensiva de immoveis presentes e
futuros, salvo se fr especialisada, determinando-se o valor
da responsabilidade, e 03 immoveis ella sujeitos. Ainscrip-
ao (Art. 9. 12 da cit. Lei) da tutela ou curatela deve ser
reqiierida pelo tutor ou curador antes do exerccio, pelo tes-
tamenteiro. Pde sr requerida (Art. 9 13 da cit. Lei) por
qualquer parente "do orphao. Incumbe ^Art. 9 14 dacit.
Lei) ao Tabelliao, ao Escriv-So dos orphaos ou da Provedoria,
 216

Art. 306. Se no tiverem bens para pagamento do que de-

verem, proceder-se-ha contra seus fiadores, Juizes, ou contra
quem obrigado fr (85).
Art. 307. Os alcances das contas sero pagos com os juros
respectivos (86).
Art. 308. Os Juizes dosOrphos temjurisdico contencio-
sa para conhecer das Causas, que nascerem das contas dos
Tutores e Curadores (87); e estes sero demandados no logar,
onde exercero o cargo (88).
Art. 309. No caso do Art. 28, perdendo-se a demanda por
culpa ou negligencia do Tutor ou Curador, que no dr as in-
formaes necessrias, far-se-ha nos bens delle a execuo d^a
sentena ; no tendo bens, deve-se fazer a execuo nos do
Juiz, que tal Tutor nomeou, ou de seus herdeiros (89).
Art. 310. S em ultimo caso deve-se tazr execuo nos
bens do menor, e ainda ento Ihe-ica direito salvo para pedir
O beneficio da restituio, e haver satisfao do damno ; ou
do Tutor e Curador, ou .do Juiz, ou de seus herdeiros (90).

ao Curador Geral, ao Juiz dos orpliaos ou da Provedoria, e ao

Juiz de Direito em correiao.
Um ann 1 depois (Art. 9 3 da cit. Lei) da cessao da
tutela ou curatela, cessa a hypotheca legal dos menores,
salvo havendo questes pendentes.
Pela omisso da inscripao (Art. 9 22 da cit. Lei) o tu-
tor e curador ficSo sujeitos s penas de estellionato, verifica-
da a fraude.
(851 Ord. L. 1 T. 62 37, e cit. Regul. n. 834 de 2 de
Outubro de 1851 Art. 32 8.
(86) Era ponto controvertido entre os Praxistas, mas
assim dispOe o Regul. n. 834 de 2 de Outubro de 1851 Art 32
8.
(87) Art. 20 da Disp; Provis., Regul. n. [143 de 15 de
Marco de 1842 Art. 5 10.
(88) Ord. L. 3%T. 11 3.
89) Ord. L. 3 J . 41 9.
(90) Cit. Ord. L. 3T. 41 9.
 217

CAPITULO 11

Dos Curatees dos loucos, e prdigos

Ari. 311. Logo que o Juiz dos Orphos souber, que em

sua jurisdico ha algum demente, que pela sua loucura possa
fazer mal; entrega-lo^ha um Curador, que administre sua
pessoa e bens (1).
Art. 312. Esta Curadoria ser deferida na ordem seguinte;
1. A' molhr do demente, sendo honesta e discreta, se
quizr aceitar o cargo (2):

(1) Ord. L. 4 T. 103 princ. A Gla,nHn\a^-quepossa fazer

mal (como diz Borg. Carn. Tom. 3 pag. 171), deve-se
entender demonstrativa, e nao taxativamente, pois a curado-
ria deve-se dar do mesmo modo aos loucos innocentes. Quasi
sempre precede exame de Mdicos, que a prova preliminar
para reconhecimento da loucura, e determinao da curado-
ria ; mas, ainda que nSo tenha havido esse exame e o interdi-
cto, as partes interessadas podem demandar a nuliidade dos
contractos e testamentos dos loucos, produzindo qualquer g-
nero de prevas. Vid. in/m Not. ao Art. 326, e ao Art. 994.

3.''ED.

Av. n . 246 de 5 de. Julho de lH73As justificaes para

provas de demncia^ que nas Gotnarcas Geraes devem ser pro-
cessadas peJos Juizes de Orphaos, e julgadas pelos Juizes de
Direito, visto se-reputarem excedentes alada as questes
relativas ao estado das pessoas.
(2j Cit. Ord. L.,4 T. 103 1 in fin.
Vid. supra Art. 262 1, e Not. ao Arfc. 147.

3 . " ED.

Av. n. 355 de 6 de Junho de 1861Nem o Decr. de 10

de Setembro de 1860, nem a Conveno Consular com a
Frana (promulgada pelo Der. n. 2787 de 26 de Abril de
1861), innovarao cousa alguma relativamente nomeao de
Curador pessoa e bens de um subdito fracz desasisado, re-
querida por sua molhr.
 218

2. Ao pai, se o demente o-tivr (3):

3. Ao av paterno, ou materno; e sendo ativos vivos,
ao mais idneo [i]:
L' Ao filho varo, se fr idneo, e maior de vinte e
um annos (5):
5. Ao irmo, tendo casa posta em que viva, e tambm
maior de vinte e um annos (6):
6. Ao parente mis chegado, paterno ou materno, sendo
idneo o abonado conforme o' patrimnio do demente (7) :
7." E finalmente qualquer estranho, que tambm id-
neo, e abonado, seja (8).
Art. 313. Estas pessoas, excepto a molhr do demente,
no podem escusar-se da curadoria (9).
Art. 314. A- molhr, o pai, e o av, tero a curadoria,
emquanto durar a demncia, e os outros Curadores no so
obrigados servir mais de dois annos (10).

(3) Cit. Ord. L. 4 T. 103 princ, e 1."

(4) Cit. Ord. L. 4 T. 103 4.
5) Cit. Ord. L. 4 T. 103 5% Resol. de 31 de Outubro
de 1831.
(6) Cit. Ord. L. 4 T. 103 5, e Resol. de 31 de Outu-
bro de 1831.
(7) Cit. Ord. L. 4''T. 103 5.
(8) Cit. Ord. L . 4 ' ' T . 1035.-'
(9) Cit.' Ord. L. 4 T. 103 ipnnc^eihe mnnde de nossa
parte, 4e o constangerd, seja constrangido.
Quid, se a molhr do demente fr mensr ? Est claro, que
nSo pde sr curadra em visia d Art. 312 4 e 5; e so-
bretudo attendendo-se ao Art. 262 2, que prohibe a tutoria
e curadoria aos menores de vinte e um annos, ainda que te-
nhao supplemento de idade.
(10) Cit. Ord. L. 4 T. 103 2 e 8." Sobro as pessoas
incapazes, ou escusaveis, na curadoria dos dementes, e prdi-
gos, observa-se o mesmo, que respeito da curadoria dos me-
nores. Parece ter sido esta a mente da Lei, transferindo tal
matria para o T. 104, que segue-se ao dos dementes e pro-
 219

Art. 315. Estes Curadores prestaro juramento de fiel-

mente administrarem os bens do demente, e de applicarem
os necessrios soccorres mdicos segundo a qualidade da sua
pessoa (11).
rt. 316. Os bens ser-lhes-ho entregues por inventario
feito pelo Escrivo dos Orphos (12), porm a molhr do
demente no ser obrigada fazer inventario (13).
Art. 317. Assignar o Juiz, o que necessrio fr para ali-
mentos do demente ; e, sendo casado, tambm para os de
sua molhr e filhos, conforme as foras do casal (li)
Art. 318. Mandar escrever no inventario todas asdespe-
zas, assim as do curativo do demente, como as de seus ali-
mentos e de sua familia, para tudo vir boa arrecadao (15).
Art. 319. Sendo necessrio, o Curador far, prender o
demente para que no ause damno (16).
Art. 320. Se o demente fizer mal ou damno ontrem, o
Curador responsvel pela indemnisao, tendo havido culpa
e negligencia (17). Art. 809)

digos. Quanto ao modo da administrao, a Lei omissa. A

Ord. n. 124 de 20 de Setembro de *1847 declarou, que as
quantias pertencentes ao.s prdigos e mentecaptos, que entras-
sem para os Cofres dos Orphos, deviao sr remettidas para
os Cofres das Thesourarias para vencerem os mesmos juros
estipulados acerca dos dinheiros dos orphos.
(11) Ord. L 4 T. 103 1. Se ao pai imposta esta obri-
gao, com mais razo se impO aos outros Curadores.
(12) Ord. L. 1 T. 78 7, L. 4 T. 103 princ. e 1, Lei
de 3 de Novembro de 1830 Art. 4.
(13) Ord. L. 4T. 103 l" in fin.
(14) Ord. L. 4 T. 103 p - i n c , e 1."
(15) Cit. Ord. L. 4T. 103 1.
(16) Cit. Ord. L. 4 T. 103 p r i n c , Art. 12 do Cod. Crim.
(17) Cit. Ord. L. 4 T. 103 princ.
 220

Art. 321. A curadoria cessar, logo que o demente recobre

seu perfeito juizo, restituindo-se-lhe a livre admiaistraco de
de seus bens (18).
Art. 322. Sendo a loucura de lcidos intervallos, durante
elles reger o demente seus bens, sem comtudo cessar a
curadoria (19).
Art. 323. Finda a adninistrao, os Curadores devem dar
contas, resolvendo o Juiz as duvidas, que houverem'(20).
Art. 324. Sabendo o Juiz por inquirio que algum dis-
sipa como prdigo sua fortuna, mandar publicar por editaes
e preges, que dahi em diante ningum. faa com o prdigo
contracto de qualquer natureza, pena de nullidade (21).
Art. 325. Publicado o interdicto, o Juiz dar Curador aos
bens do prdigo, guardando respeito desta curadoria as
disposies anteriores acerca da dos dementes (22).

(18) Cit. Ord. L 4T. 103 2.

19) Cit. Ord. L. 4 T. 103 3.
(20) Cit. Ord. L. 4 T. 103 2."
As disposies da rtovissima Lei hypothecaria sobre a hy-
potheca legai, com que soccorre aos menores, sSo em tudo
applicaveis aos loucos e prdigos, que a mesma lei denomi-
nainterdictos. E^tas disposies achao-se transcriptas na
Not. ao Art. 305.
A inscripSo da hypotheca dos interdictos subsiste (Art. 9
2 e 3 da cit. Lei) por todo o tempo da interdicSosi Um
anno depois da cessao da curatela cessa a hypotheca legal
dos interdictos, salvo havendo questes pendentes.
(21) Ord. L. 4 T. 103 6." Este processo sempre comea
pela citao do prdigo.
3." ED.

Av. n. 24(5 de 5 de Julho de 1873J indicado ao Art.

311, com applicacao k prodigalidade.
(22) Cit. Ord. L. 4 T. 103 p r i n c , e 6 e 8."
A curadoria do prdigo no curadoria de pessoa, como a
do menor; mas o prdigo fica privado da capacidade civil, e
 221

Art. 326. Se o prdigo celebrar algum contracto, e por

elle receber alguma cousa,ficadesobrigado de restitui-la (23).
Art. 327. Durar esta curadoria, emquanto o prdigo per-
severar em seu mo governo (24).
Art. 328. Seus bens ser-lhe-ho entregues para livremente
reg-los, logo que torne bons costumes temperana de
despeza, pela fama que delle houver ; e pelo arbilrlo e.juizo

porissonSo pde fazer contractos, testamento, e estar em Juzo

activa ou passivamente. Seu curador deve representa-lo nos
actos, em que a representao possvel. Em alguns actos a
representao nS.o possvel, como no testamento. O pr-
digo pde viver onde bem lhe aprouvr, e nSo est no
caso do menor ou do demente. Segundo as cricumstancias, ar-
bitrados os alimentos, pde o Juiz mandar ou nao entrega-los
ao prdigo. Se a entrega fr perigosa pelo temor da pro^npta
dissipaao, justo que o Juiz a-recuse, do contrario nao se
conseguiria o fim da lei.
(23) Cit. Ord. L. 4 T. 103 6.
S depois do interdicto publicado os prdigos sao havidos
por incapazes de obrigar-se, e sao nullos seus contractos.
A incapacidade s effeito da lei, e nao incapacidade natural.
Dahi a differena (Pothier Obrig. n. 51) entre estes intei-dic-
tos, e os dos loucos. Todos os contractos feitos por um louco,
mesmo antes do seu interdicto, devem sr annuilados reque-
rimento de parte, provando esta que ao tempo do contracto j
existia loucura ; porquanto a loucura por si s, que fa-lo in-
capaz de contractar, sem dependncia de sentena que Ihe-to-
Iha a administrao de seus bens. Ao inverso, os contractos
feitos por um prdigo antes do interdicto sao validos, ainda
que j ento fosse prdigo ; porquanto a sentena, que por
tal o julgou, que fa-lo incapaz de contractar. O mesmo de-
ve-se dizf respeito dos testamentosVid, infra Arts. 993
3, e 994.
(24) Ord. L. 4 T. 103 7.
O levantamento desta curadoria pde sr requerido pelo
prprio curador do prdigo, ou por qualquer parente seu, ten-
do elle voltado temperana de despeza ; o que deve sr pro.
vado, e prova-se, com testemunhas como indica o Art. 328-
 222

dos'parentes, amigos, e vizinhos, que o-saibo. e affirmem

sob juramento (25).

CAPITULO m

t)os Curaores dos ausentes

Art. 329. No caso do Art. 31 1 o Juiz dos Orphos

oficialmente, ou requerimento de qualquer pessoa, no-
mear Curadores aos bens dos ausentes, e proceder quanto
arrecadao, inventario, e administrao, do mesmo modo
que sobre os bens das heranas jacentes (1).
rtr 330. Igual procedimento ter o mencionado Juiz tra-
tando-se de bens de heranas pertencentes herdeiros au-
sentes na hypothese do Art. 31 2. (2).

(25V Cit. Ord. L. 4 T. 103 7.

E nulla a execuo de sentena, ou qualquer acto judicial,
contra o prdigo pessoaliiente antes de tr sido levantada a
intercicao ; nao obstante haver sentena passada em julgado,
que mandou levanta-la, mas sentena nao ainda executada ?
Entendo, que" sao" validos todos os actos do prdigo, ou con-
tra o prdigo, feitos depois da sentena irrevogvel, que man-
dou levantar a interdicao.
(1) Ord. L. 1 T. 90princ.,Lei de 3 de Novembro de 1830
Art. 2, Regul. n. 143 de 15de Marco de 1842 Art. 5 11,
Regul. n. 160 de 9d.! Maio de 1842 Art. 1 2% e Ars. 11-,
12, e 24, e Art. 21 do Regul. n.2433 de 15 de Junho de 1859.
Todas estas leis nao exigem, que a nomeao de curador
seja precedida - de citao edital do ausente. Nomeado o cu-
rador pelo Juiz dos Orphaos, as partes interessadas podem pro-
por, suas acOes com citao do curador, e nBo necessria a
citao edital do ausente.
(2) Regul. n . 160 de 9 de Maio de 1842 Art, 1 1, e
Arts. 11 e 24; Regul. n. 423 de 27 de Junho de 1845 Art. 1%
1, 2, e3% Decis. n. 72 de 5 de Julho, e n. 84 de 28 de
Julho, do mesmo anno ; Decis. n. 34 de 14 de Abril de' 1846,
Doeis. n. 257 de 23 de Novembro de 1853, e cit. ReguL
n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Art. 20.
 223

Art. 331. No caso porm do 3 do citado Art. 31, o Juiz

dos Orphos nomear Curador para assistir ao processo de in-
ventario e partilhas. (3)
Art. 332. O Curador nomeado neste ultimo caso arreca-
dar, e administrar, os bens, se, findo o tempo da conta, no
tiverem os herdeiros entrado na posse da herana por qual-
quer motivo, (i)
Art. 333, Os bens de ausentes, ou o seu producto, sero
entregues seus donos, se apparecrem ; ou seus herdei-
ros e successres legalmente habilitados (), emquanto no
prescreverem para o Estado (6). (Art. 858)

(3)Regul. n. 422de27de Junhode 1845 Art.2, e n . 2433

de 15 Junho de 1859 Art. 9. Sendo estrangeiro e interessa-
do, pde o respectivo Agente Consular assistir por elle ao
inventario, ms nao arrecadar o que Ihe-venha pertencer
Av. n. 79 de 5 de Maro de 1858. Procede esta disposio
mesmo nos casos das Convenes Consulares com a Frana,
Confederao Suissa, Itlia, Portugal, e Hespanha, citadas
nas Notas aos Arts. 2 e 34. Estas Convenes s previro os
casos de arrecadao completa de heranas de subditos es-
trangeiros nas circumstancias, que designao ; e nao os casos,
em que os Agentes Consulares nao arrecadao as heranas.
Tem logar a nomeao do Curador, de que falia o texto,
sem dependncia de citao edital.
(4) Reguls. citados n. 422 de 27 de Junho de 1845, e
n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Art. 9.
(5; Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 2, e n. 2433
de 15 de Junho de 1859 Art. 2.
(6) A Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 Art. 32 marca
o prazo de trinta annos contados do dia, em que os dinheiroa
houverem entrado nos Cofres do Thesoro e das Thesourarias.
E' uma disposio bem injusta, porque a presumpSo deve
ceder realidade. O mesmo prazo de trinta annos estabelece
o Regul n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 39 para devolu-
o Fazenda Nacional dos bens retardados nos Depsitos
Pblicos, e nos Cofres dos Orphaos.
Nao prescrevem bem do Estado, se a prescriao foi in-
terrompida por se ter intentado a habilitao e petio de he-
 224

Art. 334. Passados dez annos os termos do Art., 32, ou

verificada a hypothese do art. 33, o pafente mais chegado do
ausente, e seu legitimo herdeiro, quando no haja testamento,
pde requerer, ao Juiz dos Orphos que os hens Ihe-sejo
entregues (7).

rana dentro do prazo da LeiOrd. n. 399 de 27 de Dezem

bro de 1855. Q Art. 32 da citada Lei concedeu o prazo de
trz annos, contar do 1 de Janeiro de 1852, para os dinhei-
ros recolhidos ha mais de trinta annos, quando ella foi pro-
mulgada .
(7; Ord. L. P T . 62 38, Eegin do Desemb. do Pao
50, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2' 4% Lei de 3 de
Novembro de 1830 Art. 2, Disp. Provis. Art. 20, Regai,
n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art.5 7 e U , Regdl.
n. 160 de 9 de Maio de 1842 Artr 12, e n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Arts. 22 e 47.
Este Art. 47 do Regul. de 1859 decilara em vigor a legis-
lao anterior com as seguintes alteraes:
1. A curadoria dos bens do ausente poder ser deferida na
frma da Ord. L. 1 T. 62 38, e Regim. do Desemb. do
Pao 50, passados quatro annos, contar da data das ul-
timas noticias, se' elle nao tiver deixado procurador; e passa-
dos dez annos, se o -tiver deixado, salva a disposio da Lei de
15 de Novembro de 1827,
Os Juizes de Orphaos, quando tiverem de julgar as habi-
litaes dos herdeiros do auente, ^ttendero sempre aos mo-
tivos da ausncia, e s causas que obstSo falta de noticias,
embora tenha decorrido qualquer dos referidos prazos.
2. A mesma curadoria nao poder ser deferida aos herdei-
ros mais chegados do ausente, na frma das Ods. e Reguls.
citados, sem que os ditos herdeiros se-habilitem nos termos
do Art. 46 deste Regul. e mais disposies em vigor.
3. Alm da citao pessoal quem de direito fr, o paren-
te ou parentes mais prximos na ordem da successao, que na
frma das disposies citadas pretenderem a curadoria, re-
querero ao Juiz de Orphaos do Termo a citao do ausente^
6 de quaesquer outros interessados, por editaes com o prazo
de um anno, para verem offerecr os artigos de habilitao.
Estes editaes serSo affixados nos logai*es do estilo, e pu-
blicados nos peridicos do Termo e da Capital da Provncia,
 225

Art. 335. O pretendente deve declarar:

1 O nome, morada e occupao, do ausente ; os nomes
de seu pai, e mi; e quantos filhos, ou netos, Ihe-ficaro :
2." Os nomes de todos os parentes mais chegados, e suas
moradas; e a maneira, por que elle pretendeute parente e her-
deiro, por no haverem outros parentes mais chegados :
3." Quaes os bens, que tem o ausente, e o seu valor:
L Que ha mais de dez annos, que no se tem noticia
do ausente, e que se-suppe ser morto :
5." E no caso do Art, 33, que no ha noticia da chegadja
do navio ao porto de seu destino, nem algum outro porto, nem
das pessoas que nelle foro, dentiu de dois annos nas viagens
mais dilatadas (8):
6. Que elle pretendeute se-quer obrigar restituir os bens
ao ausente, se apparecer; ou quem de direito fr, pres-
tando fiana (0).
Art. 336. Justificados os requesitos do Art. antecedente, o
Juiz vista da prova ordenar a entrega dos bens, dando o
pretendente, e mais interessados, um sfiadrabonado, mo-
rador no logar, e que nelle possua bens de raiz (10).

passando-se as certides competentes, e juntando-se aos au-

tos a publica-frm do un\iiicio.
3." D.

Regul n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 8.Nos ca-

sos de curadoria esuccesso provisria (rd. L. 1 T. 62 88,
Eegim, dp Desemb- do Pao 50, Eegul. n, 2433 de 15 de
Junlio da 1859 Art, 47), exigivel o imposto de transmisso,
salvo o direito de res+ituiao, apprecendo o ausente (Decr.
n. 2708 de 15 de Dezembro de 1860 Art. 4.),
(8) Decr. de 15 de Novembro de 1827.
9) Ord. L. 1*T. 62 38.
10) Cit. Ord. L. PT.'62 38.
 226

Art. 337. O fiadr obrigar-se-ha por escriplura publica,

como depositario"e principal pagador; e com outorga de sua
molhr, se for casado (11).
Art. 338. Juntando-se a justificao, e a escriptura de fiana,
ao inventario, se o houver; o pretendente, e mais interessados,
assignar com o Juiz o respectivo termo de entrega, men-
cionando-se neste quaes os-bens entregues, seu valor, e seu
rendimento (12).
Art. 339. Os Delegados e Subdelegados de Policia so
obrigados noticiar immediatamente ao Juiz dos Orphos as
pessoas, que se-tiverem ausentado sem saber-se do seu des-
tino, deixando bens desamparados; servindo-se para esse fim
tambm dos Inspectores de Quarteiro, quem daro as ne-
cessrias instruces (13).

(U) Cit. Ord. L. l" T. 62 3 8 . Sem outorga da molhr a

fiana nSo obriga sua meaoArt. 131.
(12) Cit. Eegul. n . i e O d e 9 de Maio de 1842, Art. 14.
Sendo a ausncia por mais de trinta annos (Perdigo
Man. do Procur. dos Feitos 381 eNot. 695), pde tr logar
a successao definitiva. questo, que a Ord. L. P T . 62
38 nSo decidio. Mas, n5o devendo ficar indeterminadamente
suspensa a acquisiao definitiva dos bens, indispensvel
fixar um termo ; sendo o mais regular o de trinta annos, j
por sr o da prescripao geral (Ord. L. 4 T. 79), j por sr
o da prescripao dos dinbeiros de ausentes bem do Estado
(Lei de 17 de Setembro de 1851 Art. 32). Todavia, se appa-
recr ainda ento o ausente, tem direito receber os bens no
estado, era que os-achar (Per. de Carv. Proc. rphanol.
173 183); excepao do dinheiro recolhido, e nao recla-
mado, dentro dos trinta annos,
Isto confirma .a censura, que na Not. ao Art. 333 temos
feito ao Art. 32 da Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851.
(13) Regul. n . 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 13. O
Eegul. n. 834 de 2 de Outubro de 1851 Art. 33 applicou esta
disposio noticia sobre orphaos.
Regul. n. 160 de 15 de Junho de 1859 Art. 23. Accres-
centa o Art. 24 deste Eegul. o seguinte :, A obrigao imps-
 227

Art. 340. Quando o Juiz pela distancia, em que se-achar

do logar, em que existirem os bens dos ausentes, no poder
acodir immediatamente para arecada-los, flco os mesmos
Delegados e Subdelegados obrigados acautelar, que se no
extraviem, at que se-apresente o Juiz (14).
Art. 341. Pela falta de cumprimeiito do que fica disposto
incorrero a pena de demisso, e de uma multa de 505OOO
lOOOOO r s . ; alm d serem responsveis [lor todos os
prejuzos, que por sua negligencia derem causa (15).

SECO II

n o s DIREITOS PESSOAES NAS RELAES CIVIS

TITULO I

DOS CONTRACTOS EM GERAL

Art. 342. So nullos em Juizo, e fora dclle, todos os con-

tractos onerosos feitos pelas Ordens Regulares para alienao

ta no Art. antecedente extensiva aos Parochos nas suas res -

pectivas Parchias quanto aos fallecimentos, cuja noticia
poder interessar ao Juiz de Orphaos.
(14) Cit. Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 14, que
est substitudo pelo Aft. 31 do citado Regul n. 2433 de 15
de Junho de 1859.
Diz este Art. 31:Se o Juiz, pela distancia em que se-
achar do logar, onde existirem os bens do falleidoou ausente,
ou por outra occurreneia attendivel, nao poder acodir im-
mediatamente para arrecada-los ; os Delegados e Subdelega-
dos de Policia, estando- estrictamente obrigados acautelar
que se nSo extraviem os bens, e devendo dar para esse fim as
providencias necessrias, procedero immediatamente, com
assistncia de dois vizinhos, apposio de sellos, que nSo
poder ser abertos sob pretexto algum senfto pelo mesmo
Juizo, salva a disposio do Art. 4 1 .
(15) Cit. ReguL n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 14, e
n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Art. 31.
C. L. C. 15
 228

de bens, moveis, immoveis, e semoventes, do seu patrimnio,

uma vez que no haja precedido expressa licena do Governo
para celebrao de taes contractos (1). (Art. 582 4.)

(1) Lei de 9 de Dezembro de 1830, Av. de 10 de Maio de

1836, Port. de 13 de Outubro de 1836, Av. de 20 de Feve-
reiro de 1837, de 28 de Fevereiro, 12 de Abril, Ord. de 22
de Maio, e Av. de 4 de Setembro, do mesmo anno ; Port. de
11 de Junho, Av. de 22 de Julho, e de 30 de Julho, de 1839;
Decr. n. 655 de 28 de Novembro de 1849, regula udo a exe-
cuo dd Lei primitiva ; Av. de 26 de Fevereiro de 1851,
Regul. u. 834 de 2 de Outubro de 1851 Art. 44 3, Decis.
n. 245 de 10 de Novembro de 1853, Av. n. 85 de 28 de
Maro de 1854.
A citada Lei de 9 de Dezembro de 1830, e o citado Dec. de
28 de Novembro de 1849, s tem applicaao s Ordens Regu-
lares; e nao comprehendem as Ordens Terceiras, Confrarias,
e Irmandades, as quaes se-regem pelos respectivos compro-
missos, e disposies do Direito CivilAv. n. 248 de 17 de
Novembro de 1853.
As Assemblas Provinciaes nao podem conceder licena s
Ordens Regulares para alienar seus bens Dec. n. 278 de 3
de Abril de 1843, Av. n. 245 de 10 de Novembro de 1853,
e Av n. 85de 28 de Maro de 1854.
As Ordens Regulares tambm nao podem, sem licena do
Governo, trocar seus bens immoveis por Aplices inalien-
veisLei n. 369 do 18 de Setembro de 1845 Art. 44, e Art.
1* do Decr. n. 655 de 28 de Novembro de 1849.
No podem igualmente, sem essa licena, trocar seus bens
immoveis por acOes de Companhias de Estradas de Ferro
arahtidas pelo GovernoLei n. 939 de 26 de Setembro de
f 857 Art. ^ 1 . bem notvel, que, nao obstante a licena
teral da Lei n. 369 de 18 de Setembro de 1845 Art. 44, e
Tt. 1' do DecT. n. 655 de 28 de Novembro de 1849, suppo-
nlia-se necessria u-ma licena especial. Em vista deste Decr ^
necessrio entender do mesmo modo o Art. 21 da citada Lei
n. 939 de 26 de Setembro de 1857.
Outrosim nao podem sem essa licena hypothecar seus
bens immoveisAv. n. 115 de 21 de Maro de 1863.
Podem porm aforar, e arrendar, seus bens immoveis ? A
redacao da Lei de 9 de Dezembro de 1830, e do Decr. n. 655
de 28 de Novembro de 1849, parece ultrapassar a inteno do
 229

legislador. A Lei diztodas as alienaes, contractos onerosos

feitos pelas Ordens Rgulares sobre bens moveis, immoveis, e se-
moventes, de seu patrimnio. O Decr.dizalienaes, e quaesquer
contractos onerosos. O nosso txtp,diziodos os contractos one-
rosos feitos pelas Ordens Rgulares para alienao de btns mo-
veis, immoveis, esemoientes, do seu patrimnio. Esta alterao
depalavras-traduz perfeitamente o pensamento da Lei, que foi
conibir as delapidOdS dos bens do patrimnio das Ordens R-
gulares por via de' vendas simuladas, e fraudulentas," com oc~
cultaSb dos verdadeiros^preos, o -que bem se-confirma pelas
disposies regulamentres do Decr. n. 655 de 28 de Novem-
bro de 1849, eclaramente pela do Art. 3 desse Decr., que
manda declarar n licena o minimo do preo, por que poderO
03 bens ser alienados. O arrendamento contracto oneroso,
e s Ordens Rgulares livremente arrendao seus bens, e por
longo prazo, sem dependncia de licena,
Como a Lei trata da alienaaJa completa de bens, parece,
que 03 aforamentos independem de licena. Sem duvida, o
aforamento envolve unia alienao do dominio til, que o
marido, por exemplo, ao pde fazer sem outorgada molhr
(Art, 120 Consolida); porm, como essa primitiva alienao
do dominio nao alienao completa, pois que ainda fica ao
senborio o dominio dircto, a legislao vigente nfto a-sujeita
siza; o qne j nOo acontece, quando o foreiro aliena seu do-
roinio utilVid. Not. 1 ao Art. 590 Consolid. A intelligen-
cia, que damos, _ tanto mais justificvelj porisso mesmo que
a-tem suppsto varias decises da Recebeaoria do Municpio
desta rte, e do Tribunal do Thesouro, declarando starenj
sujeitos siza traspassos feitos por arrendatrios de prdio
do Convento de S. Bento, em razo, nao sabemos, de serem
03 arrendamentos de longos prazos, ou de. terem os arrenda-
trios feito valiosas bemfeitorias. O-que vem ser isto seno
reconhecer nos arrendatrios um- domnio til, um direito
real, qualquer que seja ?'J observamos nas Nots. aos Arts.
45 e 419, que bemfeitorias feitas em terrenos alheios por ar-
rendatrios e concessionrios gratuitos (pois que s adquirem
um direito pessolf nao sao bens de raiz, e que portanto o
traspasso dellas nao contracto obre bens de raiz.

3/ ED.

Av. n. 81 de 15 de Maro de 18^3Embargo em escra-

vos vendidos pelos Religiosos sem licena do Governo, sendo
 230

Ari. 343. Os Empregados Pblicos, Officiaes Militares,

Corporaes de mo-mrta, Clrigos, Regalares; e os falli-

con^petentes para requerl-o os Procuradores Fiscaes das

Thesourarias, e para obstar as alienaCes dos benS das Ordens
Begulares, promovendo a nullidade pelo interesse da Fazenda
Nacial na conservao de taes bens, de que as Ordens sSo
apenas administradoras ; e que se-b3o de devolvero dominio
nacional, quando ellas por qualquer frma deixarem de
existir.
O meu argumento sobre a dependncia de licena para afora-
mentos, em relao s leis da siza, tem hoje contra si a legis-
lao sobre o imposto de transmisso' de propriedade, no qual
entrou a mesma siza. O Eegul. n. 4355 de 17 de Abril
d^ 1869 Art. 5 n. 6 sujeita ao imposto a constituio de
emphyleuse ou subemphyteuse. O Regul. n. 5581 de 31 de
Maro de 1874 dispOe omesmomo Art. 14 n , 7, e no Art. 21
sujeita ao imposto a cessSo ou venda de bemfeitorias em ter-
renos arrendados, ou actcs equivalentes.
Bens de Corporao de mSo-morta (Rodrigues Micell.
Jurid. pag. 47) podem sr penhorados, e arrematados, inde-
pendente de licena do Governo. Opinio dos Advogados Cae-
tano Alberto, Teixeira de Freitas, e Jos Jlio, na Revista
dos Tribunaes de 15 de Maio de 1857. O contrario diz, e de-
cide, o Governo em diversos AvisosAv; de 15 de Setembro
de 1865.
Decidiro bem estes Advogados, e sem offensa da legisla-
o em vigor sobre a nullidade dos contractos onerosos das'
Ordens Regulares, em "nome da qual o Av. n. 416 de 15 de
Setembro de 1865 fz sua recommendacao ao Ministrio da
Justia. Nao ha penhora, e arremataSo, sem sentena exe-
qvel; e tao ha' sentena exeqvel seni sentena passada
em julgado, ou nao suspensa por appellaao recebida no /f-
feito devolutivo. Se as execues, jque refere-se o^Av.
de 1865, provierao de contractos autorisados ;, judcaum es,
et bene judicatum, No caso contrario, as sentenas fazem do
branco negro, e do quadrado redondo :res judicata pro veri-
tate habetur .
Pelo que cima disse respeito dos aforamentos de bens
das Ordens Regulares, nfto tenho razo para oppr-me s
observaes do Sr. Rebouas pags. 85, 86, e 87, sobre este
Art. 342 ; menos quanto bemfeitorias em prdios arrenda-
dos, e por venerao aos principies.
 231

dos, emquanto no forem legalmente rehabilitados; no po-

dem fazer contractos nos casos, que declaro o Art. 148 do
Cod. Crim., e os Arts. 2 e 3 do Cod. do Commercio (2).
Art. 344. No poaem sr objecto de conlracto oneroso ou
gratuito, pena de nuUidade, as cousas litigiosas, saber :
1." Aquellas, sobre que se-movr aco real de domnio,
desde o momento da citao inicial:

(2) Antigamente regio a Ord. L. 4 T. 15 e T. 16, Decr.

de 18 de Abril de 1720, revogando a Res. de 26 de Novem-
bro de 1709, que primittio commerciar aos Gvernadres. das
Conquistas ; Lei de 29 de Agosto de 1720, e Alv. de 27 de
Maro de 1721.
O primeiro elemento doa contractos ^--capacidade das
partes contractantes^, e a regra, do Art. 129 n. 1 do Cod. do
Gom. applicavel em matria civil. O Art. 313 acima indica
a incapacidade de certas pessoas para contractar m Certos
casos, isto , quando commerciarem. Taes incapacidades per-
tencem ao Cod. do Com. (pois que excluo nesta 2." EdiSo aa
do Art. 149 do Cod. Crim. sobre o mutuo e fiana, que acbdr-
se-hao agora nas Nots. aos Arts. 477 e 776), e apenas sao in-
dicadas na Legislao Civil como excepOes da capacidade
geral de contractar. As pessoas designadas nos Arts. 148 do
Cod. Crim., e 2'^ do Cod. do Com., tem em geral capacidade
para. contractar, mas nSo a-tem para serem commerciantes ;
ou para fazerem contractos commerciaes, que nao os do Art.
3 doiCod. do Com.
Os Arts. 2 e3'' do Cod. do Com. repetem com addiao o que
est no Art. 147 do Cod. Crim., e sua redacao tem occasio-
nado, e pde occasionar, uma falsa intelligencia.
O Art. 147 do Cod. Crim. probibio commereiiir s pessoas,
que designa; isto , declarou a incapacidade dessas pessoas
para fazer contractos commerciaes, para exercer ocos de com-
mercio. Esta probibiao envolve a de serem commerciantes,
porque pessoas, que nao podem exercer actos de commercio,
est claro, que nao podem fazer exerccio babitual desses actos.
Sr commerciante nao exercer accidentalmente actos de
commercio, mas exerc-los habitualmente, fazer d tas actos
modo de vida, ou profisso. Ao contrario, a probibiao de sr
commerciante nao induz a de exercer accidentalmente actos
de commercio.
 232

2." Aquellas, sobre que pender aco pessoal reiperse-

cutoria, por terem sido emprestadas, dadas em penhor, depo-

Ora, o fim principal do Art. 2 do Cod. do Com. foi decla-

rar as incapacidades para profisso de ommerciante, 4nas
amalgamou estas incapacidades especiaes com as do Art, 147
do Cod. Crim. relativas ao exercicio accidental de actos de
commercio. O Art. 1 do Cod. Com. quiz dizerpodem sr
commercianles no Braz, e o Art. 2no podem sr com-
merciantes. Devra-se tr reservado para.o Art. 3 as inca-
pacidades para exercer actos de commercio em accordo com o
Art; 147 do Cod. Crim. ido decommero todo aquelle, que
se-faz para lucrar,por mero espirito d'especulaag ; e nin-
gum dir, que taes actos nSo possao sr accidemalmente
exercidos pelas pessoas designadas no Art, 2 do Cod. d Com.
Ados de commercio sao os megmos actos-da vida civil, contrac-
tos commercies efto em muitos casos os prprios contractos
do Direito Civil, s com a differenade serem feitos no intui-
to de lucrar. Esse Art. 2 do Cod. do Cora. falseou o Art. 147
do Cod., porque supprimio as palavrasemquaesquer efftos
que no sejo produces dos seus prprios bens. E porque fal-
seou? Porque seu fim era outro, porque seu fim foi designar
quaes as pessoas incapazes de sr commerciantes,d exercer
a profisso habitual do commercio. respeito dos incapazes
do Art. 1 ns. 2% 3", e 4, o pensamento era inverso ao do
Art. 2. Alli sao pessoas incapazes, que declara capazes de sr
commerciantes. Aqui sao pessoas capazes, que declara inca-
pazes de sr commerciantes. Quanto ao exercicio accidental
de actos de commercio, nada se-linha declarar no Art. .1
ns. 2, 3, e 4, pela simples razo de que nao capaz para
exerc-los quem |nao tem capacidade para os actos da vida
civil em geral.

3." ED.

Decr. n. 1009 de 25 de Setembro de 1858Disposies

favor do Hospital Geral da Santa Casa da Misericrdia doRio
de Janeiro.
Av. n. 435 de 6 de Outubro de 1860A Santa Casa da
Misericrdia nao pde encarregar-se de fornecer medica-
mentos por sr um acto de commercio.
Quanto aos Regulares, Vid. Introduc. supra Not. 6.
 233

sitadas, ou devidas por outra cousa, desde que a lide fr

contestada (3). (Art. 586 3)
Art. 345. Tambm no podem sr objecto de conlracto,
sob a mesma pena de nulidade, todas as aces litigiosas ;
ou sejo as designadas no Art. antecedente, ou outras aces
rees, como a hypothecaria e sobre servido, ou pessoaes para
pagamento de alguma quantidade [i]. (Art. 586, 3)

(3) Ord. L. 4 T. 10 princ, e 2, 3, 5, e 7."

O segundo elemento dos contractos seuobjecto, e a
regra do Art. 129 n. 2 do Cod. do Com. tambm applica-
vel em matria civil. O texto indica um s caso de objectos
prhibidos pela lei, que quando os contractos. tem por
objecto cousas litigiosas.
Destaca-se bem a acao real de dominio, ou de reivindica-
o, das acOes pessoaes para restituio ou entrega de cousas
certas,cousas nao fungiveia, ou corpos certos. Para resti-
tuio, no commodato, no doposito, no penhor, na antichrese.
Para entrega, em todos os contractos, que tem por fim trans-
ferir dominio, antes de tr sido feita a tradio. Nos casos de
restituio, o autor pde intentar seu arbitrio, ou sua acSo
pessoal reipersecutoria nascida do contracto, ou acao. de rei-
vindicao ; e estes casos sao os de credito de dominio, coni-
templados no Art. 874 ns. 1, 2, 3, e 4. Nos casos de en-
trega, o autor s tem acSo pessoal reipersecutoria, nao pde
intentar acao de reivindicao, nao tem credito de dominio.
(4) Cit. Ord. L. 4 T. 10 1", 2, S\ 6, e 8..
Eis aqui outro caso de objectos prhibidos pela lei, que
quando os contractos tem por objecto acpes litigiosas. No
Art. 344 tratou-se de contractos, que tem por objecto a resti-
tuio ou entrega de cousas certas ; e aqui trata-se do con-
tracto de cesso,das cessOes que tem por objecto aces liti-
giosas. Apparecem portanto aqui todas as acOes possveis,
assim as indicadas no Art. 344, como as mais, que vem
sr as reaes nascidas de direitos reaes em cousas alheias; e as
pessoaes para" pagamento de quantidades, saber, sommas
de dinheiro, ou cousas fungveis.
 234

Art. 346. Todas estas aces torno-se litigiosas, tanto

que a lide fr contestada ; excepto a de domnio, ^ue li-
tigiosa desde seu comeo (5).
Art. 347. D-se a nullidade da alienao de cousas liti-
giosas, emquanto o litigio no terminar por sentena defini-
tiva passada em julgado ; ou o adquirente soubesse, ou no,
da pendncia do mesmo litigio (6).
Art. 348. Tenda o adquirente sciencia do litigio, ou razo
de saber ao tempo, em que houve a cousa litigiosa; est su-
jeito execuo da sentena, que o vencedor obtiver, sem
que seja mais citado nem ouvido (7). (Arf. 925)
Art. 349. S-no sabia do litigio, nem tinha razo de sa-
ber, ser ouvido com seu direito nos termos do Art. 926 (8).
Art. 350. Se o contrctante sobre cousa litigiosa demandar
a entrega aquelle, com quem contractou, pde ser exclui-

() Cit. Ord. L. 4." T. 10 indicados.

(6) Cit. Ord. L. 4. T. 10 3 e 4. A distincao do con-
tracto corfi pessoa poderosa (^ 5 e 6) s servia para aggrava-
5o das penas.
(7) Ord. L. 4 T. 10 9, e L. 3 T. 86 16.
um dos casos de alienao em fraude da execuoArts.
492 6, 494 1, e 572, do.Regul. Com. n. 737. Sao in-
teis nesse Art. 494 n 1 as palavrasOM sobre ellas pende
demanda.
(8) Cit. Ofd. L. 4 T. 10 9.
ouvido por meio de embargos de terceiro senhor e possui-
dorPer. e Souz. Linb, Civ. 891. O Regul. Com. n. 737
omisso sobre este caso, porque no Art. 5dQ s cogitou de em-
bargos de terceiro oppostos em execuo para pagamento de
dinheiro. s nesta, que ha penhora, arremataao, e adju-
dicao, para poder applicar-s o disposto no Art. 575. O nosso
caso , outro, o dos Arts. 571 574 desse Regul. sobre
sentenas derivadas deacao real, ou reipersecutoria para en-
trega de cousa certa.
 235

do da aco pelo simples fundamento do vicio do litigioso ao

tempo do conlracto ().
Art. 351. A cousa litigiosa, ou aco litigiosa, s pde
ser objecto de conlracto :
1. Em doaes por causa de dole^ ou de casamento
(Art. 93) :
2. Em transaces sobre o pleito entre as prprias partes
litigantes:
3. Em partilha entre herdeiros da herana, sobre a qual
litigavo :
4. Em nomeao de bens aforados (10).
Art. 352. As heranas de .pessoas vivasjio podem sr ^
igualmente objecto de contracto (ll)^<>L / X^-y^^ ^C^. '- *^^^
Art. 353. So nullos todos os pactos successoros, para '^
succed^r, ou no succedr; ou sejo entre aquelles," que es-

(9) Cit. Ord. L. 4 T. 10 10.

(10) Cit. Ord. L. 4 T. 10 11. Esto sem vigor as penas
desta Ord., e da do L. 2 T. 26 25, nos termos dos Arts. 33
e 310 doCod. Crim. A nullidadedos contractos hoje a nica
sancao.
Nao contemplo o leg-ado de cousa litigiosa, porque nfio
contracto sobre cousa litigiosa. A ultima parte do 11 da
Ord. L. 4 T. 10 vai consolidada nos Ars. infra 1136, 1137,
e 1138.
Posto que se-possa doar por causa de dote, ou de casamen-
to, cousas litigiosas ; est entendido, que as. deaOes se-re-
solvem, se o doador vencido.
(11) Ord. L. 4'"T. 70 3.
Esta Ord. nao impede todavia, que-a hypotheca de bens
futuros - comprebenda aquelles, que o devedor hypothecario
tem adquirido por berana de pessoas vivas ao tempo da by-
potheca. Dabi segue-se, que vlida a bypotbeca geral, que
o devedor faa de bens da futura beran de seus ascenden-
tes. E' boje intil a questo sobre este ponto, porque a Lei
bypotbecaria de 24 de Setembro de 1864 probibe conveP'''i-
nar bypotbecas geraes.
 236

pero sr herdeiros; ou com a prpria pessoa, de cuja

herana se-trata (12).
Art. 354. No appiicavel a disposio do Art. antece-
dente aos pactos e condies m contractos matrimoniaes sobre
a successo reciproca dos esposos (13). (Art. 88)

(12) Os pactose SMCcedendo-r-declara a Ord. L. 4 T. 70

3, qe sao illcitos e reprovados, e nao confirmaveis por
juramento. Os pactosde non succedendoecl&ra a mesma
JOrd. no 4% que sao confirmaveis por juramento. Mas, como
a Ord. L. 4 T. 73 probibe os contractos jurados, o que s
podia sr dispensado pelo Desembargo do Pao nos termos
do 87 do seu Regimento ; resulta, quesao hoje impossiveis
esses pactos "para nao succedr, confirmaveis por juramento.
A razo , que o Desembargo do Pao foi abolido pela Lei de
22 de Setembro de 1828, sem que ee-transmittisse para outra
Autoridade a attribuiao de dispensar aquella Ord. L. 4"*
T. 7 3 ; dizendo o Art. 7 da mesm^aLei, que abolidas tambm
ficavao tcrdt^s as attribuioes do Tribunal extincto, que nao iao
especificadas. Pelo mesmo motivo reslve-se negativamente
a questo^se o filho, ou filha dotada para casamento, pde re-
"nunciar a successo, contentando-se com o dote. Sao portanto
escusadas as argumentaes dos Praxistas sobre tal questo,
deduzidas da combinao do Decr. de 17 de Julho de 1778,
com a Lei de 17 de Agosto de 1761 relativa aos casamentos
dos nobres..

3." ED.

Com esta consolidao exacta dos pactos successorios mostra-

se de accrdo Laffayette Dir. do Fam. Not. 4' pag. 383.
Nfto assim o Dig. Brazil. VoL 3 pag. 121, que ainda con-
templa contractos confirmaveis por juramento, e por taes os
pactos denon succedendo, sem haver actualmente Autoridade
para licenciar esse juramento I-
(13) Lei "de 17 de Agosto de 1761 8 ibiposso estipular
com seus Tespectivos esposos, assim para a vida, como para
a-morte, as reservas, e condies, que bem Ihes-parecr. Esta
Lei, qup foi suspensa pelo 1 do Decr. de 17 de Julho de
1778, nfto tem opplicaao entre ns, pois que regulava os
dtes da antiga nobreia; mas a disposio de seu 8 gen-
rica, e harmonisa-se com a latitude da Ord. L. 4 T. 46 princ.
 237

Ari. 355. So annullaveis os contractos feitos por pessoa

retida em crcere privado, alm de incorrer o offensr na
pena decretada pelo Art. 189 do Cod. Grim,,(14).

Com esta outra consolidao excepoional dos pactos succes-

sonou tambm posso dizer, que mosira-se de accrdjp Laffayett
Dir. de Fam. Not. 4 pag. 383. Se da sua inteno foi des-
approvaval-, bateu em vento, e coufundio-se pela confdgtto
de duas^ hypotheses ijituitivamente diversas; Por certo, o
pct entre pai e filba, para esta contentar-se com o dote sem
regresso aos bens paternos, era pacto denon succeendo, e ca-
recia de confirmao por juramento, cono bem dissero Lob^SON
e Corr. Telles nos logares apontado^; mas esse pacto aces-
sorio de contractos de dotao, nSo de contractoa ou conven^
Oes ihatrimoniaes, nada tem com o 8 d Lei de 17 de
Agosto de 1761 em seu final periodef. Contracto ou conveno,
matrimonial contracto entre o esposo e a esposa, regulador
da seu futuro casamento quod bona, onde podem livremente
contrctar (palavras do nosso Art. 354) sobre a succesh recir-
proca. Eis a bypotbese. frisada pelo 8 da citada Lei de 17
de Agosto de 1761posso estipular (as Esposas) cow seus
respectivos Esposos. As palavras sublinhadas pelo Sr. Laf-
fayettcomo at agora se-praticou se^ o menor differena^
nSo referem-se pratica de pactos confirm?,Veis por jura-
mento ; sim pratica da liberdade em convenes matrimo-
niaes, scilicet, entre esposos^fspoas, sobre quaesquer reser-
vas e condies ; assim para a vi-da, como para a morte -r^.
(14) Ord. L. 4 T. 75 princ.
No texto da 1* diao estavaso nullos, e agora digo,
so annullaveis, porque a nuUidada depende de aco
Regul. n. 737 de 25 de Nnvombro de 1850 Art. 685. Se a
acao de nullidade fr proposta depois da condemnaao m
JUZO Criminal, est provada a priso em crcere privado,
e nao se-pde mais questionar no Juizo Civil sobre a existn-
cia deste facto, e sobre quem seja seu autorArt. 68 da Lei
de 3 de Dezenibro de 1841.
Crcere privado : Vid. Art. 190 do God. Crim'. Procede
esta nullidade, sempre que qualquer das partes foi coagida
fazer o contracto' por meio de fof^a ou de intimidao.
um vicio do consentimento, anlogo: ao do erro e lo. O Cod.
 238

do Com. no rt. 129 n. 4 s prevenio este ultimo, mas falia

do erro no Art. 220, e de todos estes vcios no Regul. n. 737
de 25 de Novembro de 1850 Art. 685. Estes vicios dao-se era
prejuzo de uma das partes contractantes. Os vicios da simu-
lao fraudulenta, e & fraude, dao-se em prejuzo de terceiros,
como pde-se vr na Not. ao Art. 358.

3.' ED.

Av. n, 12 de 3 de Abril de 1843NSo ha caso algum, em

que as Autoridades possao maicar a casa do cidado para sua
priso.
Dado este facto, a prisSo do cidado em sua prpria casa
nSo fora caso de crcere privado para o effeito do nossoArt. 355,
porquanto estaria em liberdade o chamado preso.
No transumpto da Ord L. 4' T 75princ. (Rebouas
Observ. pags. 87 e 88) se-deveria uaar de suas prprias ex-
presses, ou, resumindo-as, na verso dellas dizer cathego-
ricamente nullos os contractos.referidos, e nao annulaveis,
por depender de acao e sentena a declarao formal de sua
nullidade; pois que regra geral sr necessria sentena de-
claratoria, ainda.quando a lei izpor esse mesmo feito,
conforme o Ass. de 20 de Julho de 1780. etc.
Pois rejeita uma preciosidade, na posse indisputvel de
muitas Legislaes, da Doutrina, e da Jurisprudncia! A
Ord. L. 4 T. 75 p r i n c , dizendono valha nem tenha ef-
feito, guardou para mim a liberdade de consolidal-a, como
devia, segundo os princpios normaes das nulUdades jurdicas.
O caso nao de gosto arbitrrio. E' de rigor lgico, porque,
nao se-negando para elle a dependncia de uma acao com a
sua sentena declaratoria, s cumpria dizr-setaes contractos
so annuUaveis, e nS,otaes contractos so nullos.A diffe-
rena effectiva destas duas espcies l est bem clara no
Art. 686 do Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850, e v-
se reconhecida nos Reguls. do imposto de transmisso de
propriedade, no de 1869 Art. 14ns. 2 e 3, no de 1874 Art.
34 ns. 2 e 3 \
Sim, aco rescisria pde sr aco annullatoria; mas pde
haver resciso sem nullidade, como nos casos de leso, beneficio de
restituio. Se appiicaao tivesse o.Ass. 3 de 20 de Julho
de 1780, meu escrever protegia-se com o moderno da legisla-
oposteriora derogant priora ; porm sua impropriedade
salta aos olhos, tratando de pena, e nao de nullidade. Parece
 239

Art. 356. So pOrm validos oscontractos feitos por presos

em cadas, ou detenes, publicas (15).
Art. 357. Se esses contractes se-fizrem com quemreque-
reu a priso, devem sr autorisado pelo Juiz; precedendo
informao sobre o motivo da priso, justia delia, e utilidade
do que se-quer contractar (16).
Art. 358. So tambm annuUaveis os conlraclos simulados,
saber, em que as partes convencionarem com maliciof^e
realmente no querio convencionar; ou seja para prejudica-
rem terceiros, ou para defraudarem o pagamento de impos-
tos, ou a disposio de qualquer lei (17).

pena em muitos casos a- nuUidade, mas em muitos outros

como os de falta de-discernimento, erro ihvencivel, nao pde
parecer pena sem moralidade no acto.

3 . ' ED,.

Os casos de nuUidade dos contractos por mdo ou intimi-

dao, ou por qutilq.uer gnero de fora, entrao todos no que
chamon^coacoo Esb. do Cod. Civ, ; menos o /emr reve-
renciai, que nSo se-reputa coaco.
Ns casod de erro, que da logar repeties, entra a
condictio indebi por se-ter pago por erro o que nao se-devia.
tl5) Cit. Ord.L. 4T. 752.
16) Ord. L. 1* T. 78 11, e L. 4 T. 75 princ.
(17) Ord. L. 3 T. 34 1% T. 59 25, e L. 4- T. 7 1 .
EstSo prejudicadas as penas desta Ord., G substitudas,
uafido haja estellionato, pelas do Art. 264 4 do Cod.
^ irim. A denuncia, que de si mesmos derem os delinqentes,
nao pde mais operar o perdo, de .que falia o 1 dessa Ord.
Tal denuncia importar confisso, e provar o delicto, nos
termos do Art. 94 do Cod. do Proc. Crim. Vid, Not. a
Art. 591.
So tambm annullaveis: Na 1' Edio estavaso
nullos, efizesta mudana, porque a uuilidade dos contractos
simulados tambm depende deacao, em que a simulao seja
provadaCod. do Com. Art. 129 n. 4, e Regul. Com.
n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 685. A simulao, do
 240

mesmo modo que a fraude, nu qualquer outro vicio do con-

sentimento, nao se-presume ; deve ser provada, nSo haver
lei expressa, que mande presumir em algum caso.
Nao se-deve confundir a simulao fraudulenta com a frau-
de, posto que estes dois vicios sejao anlogos, e se-distinguSo
do erro, dolo, e coaco, ou violncia; porque tendem ao prejuizo
de pessoa, que nao interveio no contracto. Quando ha simula-
o fraudulenta, as partes fazem apparentemente um contrac-
to, que nao tiuhao inteno de fazer. Quando ha fraude, o
contracto verdadeiro, mas feito para prejudicar terceiro,
ou evitar impostos, ou illudir qualquer disposio da lei.
Que a nullidade proveniente da fraude dos coiitractos de-
pende de acao, xpresso no Art. 828 do Cod. do Com.;
com excepao porm dos casos limitativmente declarados no
Art, 827, em que a lei quer, que se-presuma fraude, e pro-
nuncia a nullidade em beneficio da massa fallida. Art. 129
n. 5 do cit. Cod., nao obstante generalidade da sua redac^
ao, assim deve sr entendido ; quero dizer, com referencia
aos casos limitativos do Art. 828, e nada fora delles. exacta
a doutrina/do Assento 8 do Tribunal do Commercio desta
Corte com data de 6 de Julho de 1857, entendendo o cita-
do Art. 828 do Cod. m verdade, quando os contractos (de
fallidos. ou dfe pessoas nao commerciantes, pois que esta dou-
trina geral) nao sao gratuitos, nao podem sr julgados
fraudulentos, sem que se-prove tr havido m f nas duas
partes contractantes. Nao acontece assim, quando os contrac-
tos sao gratuitos; porque basta provar m f da parte do de-
vedor, isto , conhecimento do seu estado de insolvabilidade,
porquanto sao preferidos os que tratao de damno vitando aos
que tratao de lucro captando.
Convencionarem com malcia, etc. : Trata-se das simu-
laes fraudulentas, ou de m f, em prejuizo de terceiros,
ou da Fazenda Nacional, ou da disposio de qualquer lei; e
nao das simulaes innocentes. No primeiro caso, as partes
contractantes nao sao ouvidas em Juizo sobre a simulao, ou
em acOes de uma contra a outra, ou em acOes contra tercei-
ros ; e somente terceiros prejudicados poderO demandar a
nullidade dos contractos simulados. No segundo caso, qual-
quer das partes contractantes pde contra as outras allegar
em JUZO a nullidade ; e esta deve sr julgada, ou para o fim
de nao produzir o contracto algum efifeito, ou de valer com o
seu caracter verdadeiro.
 241

A razo do r d a Ord. L. 4 T, 71 (Rebouas Observ.

este Art.) continua dar-se, e a de conseguir-se, que as
simulaes mais facilmente sejao provadas no Atuito do 25
da Ord. L. 3 T. 59, e punidos seus perpetradores.
Nao possivel condescendr com esta censura. A Ord.
L. 5' T. 75 sobre os bulres e illiadores tem referencia es=-
pecie da Ord. L. 4 T. 7'' 2, e s do rt. 264 1, 2, e 3,
do Cod. Crim.; mas nao aos contractos simulados, de que
trata a Ord. L. 4 T. 71. O Art. 310 do Cod. Crim., tratando
de.factos criminosos pala legislao anterior, e nao conside-
rados como taes pela legislao aotual, haoapplicavel ao
caso dos .contractos simulados, que punivel pela legislao
'actual na generalidade do 4\do citado Art. 264 do Cod.
O que!' tem applicaao o Art. 33 do Cod. Crim., e por vir-
tude |delle as penas da Ord." L. 4 T. 71 stao substituidas
pelas do estellionato na hypothese do mencionado 4 do
Art. 264. O Art. 94 do Cod. do Proc. Crim., fallando em ge-
ral da confisso do ro em Juizo competente, nao exclue a-
confissao feita no Juizo Civil, confisso que pde sr invoca-
da como prova no Juizo Criminal. Eu no supponho, que t^l
confisso se-faa no Juizo Civil; advirto simplesmente, que
ella nao opera o perdo do 1 da Ord. L. 4 T. 71. Pela le-
gislao actual nao ha caso possivel de perdo de penas, se-
no os declarados pelos Arts. 66 e 67 do Cod. Crim.

3.' ED.

Vigora (Rebouas-Observ. pag^s. 89 e|90) tudo, quanto se-

disse em observao Not. do Art. 358,na 1 Edio.
Nfto vigora, porque o Art. 94 do Cod. do Proc. Crim. con-
tm uma disposio geral sobre o vali- da prova de confisso
em matria criminal, disposio correspondida pelas das Ords.
L. 4 T. 19 2, e T. 52, e doRegul. JQ. 737 de 25 de No-
vembro de 1850 Arts. 155 165 (Consolid. Arts. 377 a 379) em
matria civil. O Juizo Crim. pde fuuccionar para punio
de contractos simulados, se estes forem estellionatos na hypo-
these do Art. 264 4 do Cod. Crim. Quando sao criminosas
as testemunhas de instrumentos arguidos por falsos, sfto accu-
sadas, nao jurao seu favor", juro testemunhas contra llas>
E se na) ha quem, imperfeio da justia humana, fique im-
pune o suppsto crime 1
 242

Art. 359. Todos os cotitraclos, em que se-d, ou deixa,

uma cousa por outra (18), podem sr rescindidos por aco
da parle lesada, se a leso fr norme; isto , se exceder
metade do justo valor da cousa (19). (Arts. 560 e 859)

(8) Saooscntractos, quese-denominaocommutalioos.

(19) Ord. L. 4 T. 13 pinc.e 6, salva a excepao do
Art. 679. A expresso leso enorme vulgar, e ^cha-se ad-
mittida em nossos costumes. S no 10 a Ord. dizengano
enormissimo. Veja-se o prembulo da Lei de 4. de Julho de
1776 sobre a leso nos contractos de aforamento. (Not. ao
Art. 606). Vid. Art 390 1.
A regra do texto, que faculta em geral rescindir por leso
enorme contractos oommutativos, nao procede nas cessOes de
creditos,'direitos, acOes, heranas, e em geral, sempre que o
objecto docontracto fr duvidoso, dependente de futuras even-
tualidades, expondo o adquirents perder ou ganharRe-
pert. dasOrds. Tom. 3 ' p a g . 348.
O 6 da citada Ord. L. 4 T. 13 designa as transaces entre
os contractos rescindiveis por leso, e no Repert. Tom. 3'
pag. 354 tiima-se esta palavra no sentido rigoroso, opi-
nando-se que a transaco (contracto de composio entre as
partes para extinguirem obrigaes litigiosas ou duvidosas)
tambm pde sr rescindida por leso, reconhecendo-se toda-
via, que o caso duvidoso. Entendo a Ord. por diverso modo,
nao tomo a palavratransacoem seu sentido rigoroso,
porque a doutrina geralmente seguida , que nao se-pde ai-
legar leso contra as transaces. Se ellas tem por objecto
direitos litigiosos ou duvidosos, se o seu fim a preveno de
demandas, a tranqilidade das partes ; nada menos razovel,
do que facilitar litigios futuros sob pretexto de leso.

3 . ' ED.

Nao esquea aqui a excepao por motivo peculiar da Ord.

L. 4. T. 13 8, con_solidada no Art. 679, que nega aos mes-
tres e officiaes de Cateria, Alvenaria etc., o beneficio de res-
cindir por leso enorme os ajustes de suas obras.
Nao parece licito-(Reb)uasObserv. pag. 92) pretendr-
se, que o termotransacesfosse cabido no 6 da Ord. L.
4 T. 13, fora de sua prpria accepao juridica, etc. Nao pde
sr duvidoso, que as transaces, propriamente 'ditas, seja
 243

Ari. 360. A resciso dos contractos lesivos ser julgada

pelo que vai disposto no Cap. da compra e venda (20),
(Arts. 561 569)
Art. 361. O juro, ou prmio, do dinheiro de qualquer es-
pcie ser aquelle, que as partes convencionarem (21).

susceptiveis de resciso ou nulhdade por lesSo enorme ou

enormissima, conforme o 6 da Ord T,, 4 T. 13 etc.
Aceito esta censura, renuncio meu pensar cima.enuncia-
do na 2.' Ed.. Em todos os contractos de dar-se, ou deixar-se,
uma cousa por outra; amplissimamente, de dp ut des, do
ut fadas, fado utdes, fado ut fadas, dejutia soccorrrcom
o beneficio de resciso por lesSo enorme ou enormissima.
Sublinhei na censura do Sr. Rebouas as palavrasresd-
sonullidade, para accusal-o summarissimamerite, mas
em regra, da sua confuso de nullidad,e com resciso ; acusa-
tto j encetada na Not. ao Art. 355, onde* distingui as ac-
es de nullidade das aces de resciso por beneficio. A resciso
desfaz o acto annullavel,, ou resdndivel sem nullidade. No
caso de leso enorme sem dlo nSo ha nullidade, nao ha vicio
exclusorio de consentimento; e porisso a Ord. L. 4 T. 13,
como est escripto no 8, uma /ei ^e beneficio.
O Art. 389 2 infra prova, que as transaces podem sr
reicindidas por leso enormissima.
(20) Cit. Ord. L. 4 T.' 13 6.
(21) Lei de 24 de Outubro de 832 Art. 1. Cessou portan-
to o vicio da usura, e esto sem vigor a Ord. L. 4 T. 67, e
T. 70 1", e todas as mais disposies sobre cortraclos usun
rarios. Cessou tambm a reprovao doanatocism,o, e da
mohatra(Ord. L, 4 T. 67 8), ficando, essas immode-
radas exigncias para o foro da conscincia. Vid. Not. ao
Art. 483.
O Cod. do-Com. no Tit.-dosjuros mercantisem nada,
contraria a disposio da Lei de 24 "de Outubro de 1832, e
tudo quanto' dispOe applicavel em matria civil. O Art.
253, quando diz prohibido contar juros de juros, nSto
reprova o anatocismo ; veda unicamente, que se contem juros
de jurps, quando assim nSto se-tivr estipulado. A excepo
desse Art. 253 sobre accumulaSes de juros em contas corren^
tes nao propriamente uma excepSo, o reconhecimento da
c. L. c. 16
 Ui

estipulaflo de juros de juros, effeito implcito do contracto de

conla corrente. Tem havido este contracto expressa ou tcita-
mente, sempre que duas pessoas (commerciantes ou nao) es-
tejao em relaes de conta corrente; e ento o credito e debi-
to entre ellas vence reciprocamente "os mesmos juros, e o saldo
destes accumula-se ao do capital, ou principal, de perodo em
perodo, quando a conta se lquida. As palavras desse Art.~253
de nno d annonao sao taxativas, porque as partes em re-
laes de conta^ corrente podem convencionar, que a conta
se-lquide, deseiseni seismezes, de trz em trz aezes, ou em
outros perodos, como acontece todos os dias. Tratando-se com
banqueiros, ou sociedades bancarias, est entendido, que os pe-
rodos da" liquidao de suas contas correntes sao os do uso
ou costume, ao qual as partes assentem tacijamente sem
dependncia de estipulaao expressa. O segundo perodo
desse Art. 253 refere-se unicamente s contas correntes, e
quer dizer, que depois de fechadas (pois fechadas esto quan-
do se-levao Juizo em acao contra o devedor) no se-pde
mais accumular juros ao ultimo saldo para vencerem novos
juros. O Arfc. 254 tambm refere-se. unicamente s contas cor-
rentes, pois que s nestas ha contagem de juros recprocos.
Dssipe-se o erro, em que est nosso commerco sobre a inte-
ligncia desse Art. 254 do Cod. Toda a conta nao conta
corrente, uma cousa conta simples, e outra conta corrente.
Esta ultima corre, isto , vai demonstrando reciprocamente
as parcells do debito e credito, sem compensao de umas
com outras; para no fim do anno, ou de outro perodo,
fazr-se ento a liquidao, ou compensao total. A conta
simples no corre, applica-se a regra dos Arts. 439 e 433
n. 5^ do Cod., nao ha contagem de juros recprocos ; porque as
quantias recebidas sao pagamentos por conta, que se-sompen-
sSo logo; e primeiro se-mputao em juros, quanto baste para
soluo dos vencidos.
Da regra do nosso Art. 361 supra resulta o direito do cre-
dor para cobrar os juros ou prmios estipulados, ou sejao
compensatrios ou moratorios ; mas esse direito cessa no,caso
do Art. 829 do Cod. do Com., que suspende o curso dos
juros estipulais desde a abertura da fallencia do devedor.
Note-se, que esta suspenso s beneficio da massa fallida,
e nao do falldo. Esse Art. 829 comprehende em sua dispo-
siSi todos os credores, e nao devia sr assim.
Os credores hypothecarios e pignoraticios deviSo receber
seus juros at onde chegasse./) producto dos bens hypotheca-
 245

dos ou dados m penhor. E como se-deve entender o Art. 831

do cit. Cod., que declara exigiveis todas as dividas passi-
vas d fallido, ainda que no vencidas, com abatimento dos
juros legaes correspondentes ao tempo, que faltar para o ven-
cimento ? Refere-se todas as dividas,' ou somente aquellas
de qne o credor r^^cebeu juros, ou reunio juros ao capi-
tal? rezoavel entender, que refere-se estas ultimas, para
que o credor s receba o capital effecti vmente desembolsado,
6 a poro de juros vencidos antes da fallencia ; entretanto a
redacao desse Art. 831 ampla, para nao dizer defeituosa .
O defeito evidente, quando se-diza qualificao da quebra
torna exigiveis, djvendo a-s?;a abertura da (fuebra. A.
dificuldade maior, porque diz-secom abatimento dos juros
legaesd^wbuio dizr-se- com abatimento dos juros.
3 . ' ED.
Intolervel , (Rebouas Observ. pag. 94), que os con-
tractos desses juros, quando enorme ou,enormissimamente
lesivos, como quaesquer outros contractos feneralicos, nao,
ficassem sujeitos aciao constante do 6edo final doTit. 13
da Ord. Liv. 4; pois que, nem a mesma Lei de 24 de Outu-
bro de 1832, nem alguma outra, o excepta, etc
Em sua industria o jurisperito pde achar remdio para as
exorbitncias desses coirados feneraticios. Quando a Ord.
Liv. 4" Tit. 13 no 6 dizem que se-dd ou deixa uma cousa
por outra, nao usou da palavra cousa em sentido stricto,
sim no romano de cousa corporea e incorporea ; tanto assim
que nesse mesmo 6 favorece com o beneficio da lesSo enor-
nie o uso de cousas nosarrendameutos, e no 8 nega-o por
motivo peculiar na locao d'obras (Oousolid. Art. 679). Nao
se-argumente com a liberdade reconhecida na Lei de 24
de Outubro de 1832 Art. 1, porque a mesma liberdade se-
reconhece para compra e venda na Ord. Liv. 4 Tit. 11
princ. ibiCada um poder vender a sua cousa pelo melhor
preo que poder; e todavia essa mesma Ord. Liv. 4 no Tit. 13
acodio aos urgidos pela necessidade, permittindo rescindir
por leso enorme a compra e venda.
O Autor da Gonsolid. (Orlando Cod. Com. pag. 356)
diz': E como se-dve entender o Art. 831 do Cod. do
Com. etc.? O maior defeito est em nossa acanhada intelli-
gencia, por nao entendermos o Escriptr etc.
Taes ingenuidades, eftjbora irnicas, nao devem ficar sem
remdio. O abatimento dos juros legaes (palavras do Art. 831
do Cod. do Com.) refere-se por certo dividas vencer.
 246

Art. 362. Para-prova desta conveuo necessria escrip-

tura publica, ou particular, no bastando nunca a simples
prova testemnhavel (22).

mas nas dividas vencer podem occorrr trz hypotlieses r

1.'-O credor, ao passar do titulo, recebeu logo os juros, e o
titulo s enuncia o capital da divida": 2."O credor, ao pas-
sar do titulo, nSo reciebu os juros, e o titulo enuncia o valor
do capital cotn seus jtros: 3.'Nao se fz assim, o titulo s
enuncia o capital da divida, e promette o pagamento do ca-
pital com os juroE.
A' qual destas hypotheses referio-se o ingnuo Censor em
seu figurado exemplo de uma letra de hOOOSOOO, faltando
3 mezes para seu vencimento contar do dia da qualificao
da quebra ?Qeve-se crer, que 2 / hypothese ; porque abate
15S000 de juros 6%, e diz, que pela importncia apenas
de 985S000 representar o credor nos dividendos, Referido
seu exemplo 1* hypothese, injustia"; porque eqivaleria
reduzir l:OOOgOOO 985S000, restituir o credor amassa
lOOO de juros adiantadamente recebidos. Referido 3'hy-
pothese, lambem injustia ; porque o credor dever figurar
nos dividendos por :000$00, e mais pelos juros vencidos at
o dia da qualificao da quebra.
Tanto razovel entender-se a referejicia do Art. 831 do
Cod. do Com. 2* hypothese, que o modesto Censor nessa
mesma hypothese erigio SUH exemplificaao. Nao razovel
applical-a na 1" hypothese, porque nao se-concebe exigibili-
dade de dividas passivas para a parte dellas j recebida pelo
credor, embora jiiros.
Para tudo ha rgras ! Responda-me no tribunal da razo :
ser justo em prjizo da massa fallida reduzir juros da
lei os convencionados em mais elevada taxa? Ser justo,
ainda em prejuizo da massa, retardar para a qualificao da
quebra o effeito da"exigibilidade das dividas passivas com o
conseqente da cessao dos juros, quando nao a qualifica-
o, sim logo a abertura da quebra, que tal effeito produz?
(22)Cit. Lei de 24 de Outubro de 1832 Art. 2.
Para prova desta convno: a de juros ou prmios do di-
nheiro que se-devr, compensatrios em todo o caso, ainda que
sejao de seis por cento ou de menos ; moratrias, se forem
superiores seis por cento, ou de seis por cento para serem
pagos na falta do pagamento pelo simples facto do vencimento
 247

Art. 363. Quando algum fr condemnado em Juzo

pagar juros, que no fossem taxados por conveno, contar-
se-ho seis por cento ao anno (23).

do prazo sem dependncia de constituir-se o devedor em uora

Cod. do Com. Arts. 138, e 248. Estas disposies do Cod.
do Com. so do Direito Civil. Nao s em commercio, que a
lei pde mandar contar juros desde logo ; isto tambm se d
no Direito Civil, como, por exemplo, no caso do Art. 26 do
Cod. Crim. (Art. 805 Consolid). A segunda parte do Art. 248
do Cod. do Com. igualmente applicavel em matria civil,
isto , havendo estipulaao de juros sem declarao do quan-
titativo, ou do tempo, entende-se, que as partes convenciona-
ro juros da lei, e s os da^ mora.
E' necesssaria escriptura publica, ou particular, no bastando
nunca a simples prova testemunhai: Como s exige para pro-
va a escriptura publica ou particular, e nao para existncia
da estipulaao de juros; segue-se, que admissvel a prova da
confisso, ou. do juramento judicial da parteArts. 374 e 377,
Consolid. Como admitte em geral a prova de escriptura par-
ticular, segue-se, que a prova pde sr feita por instrumento
particular assignado pelo devedor, ou s por elle escripto sem
assignatura. Como exclue a simples prova testemunhai, se-
gue-se, que dmissivel a prova testemunhai como comeo de
prova por escripto, ou (Art. 123 Cod. do Com.) como subsi-
diaria de provas por escripto.
A disposio do nosso texto (Art. 2 da Lei de 24 de Outu-
bro de 1832) excepcional da regra commum do Art. 368
Consolid. (Aly. de 30 de Outubro de 1793) ? Sim. A estipu-
laao de juros nao se-pde provar por testemunhas, ainda
que o valor nao exceda 1:".^OO!000 rs.
Tambm excepcional da regra do Art. 123 du Cod. do
Com., que admitte a prova testemunhai nos contractosde va-
lor nao excedente 400^000 rs. ? Nao, porque o Cod. do-Com.
lei posterior.
(23) Cit. Lei de 24 de Outubro de 1832 Art. 3.
O pensamento deste Art. o mesmo dos Arts. 249 e 289 do
Cod. do Com. Quaes os casos de cundemnaao em Juiz ao
pagamento de juros nao estipulados? Dao-se esses casos, sem-
pre que, demanda-se em Juizo o pagamento de dinheiro, por-
que os juros de seis por cento ao annojuros da leijuros le-
gaess&o a indemnisaao das perdas e interesses resultantes
 248

da mora do cumprimento de taes obrigaes. As indemnisa-

Oes de perdas e interesses da mora ao cumprimento do .todas-
as outras obrigaes resolvem-se em pagameiito de sommas de
dinheiro, que representao o valor dellas ; e, portanto, nas obri-
gaes de dinheiro, a indemnisaao s pde consistir em paga-
mento de dinheiro. Com as variadas applicaes que o di-
nheiro pde tr, nada fora mais perigoso que facultar a prova
do damno, que soffre cada um pela privao de seu dinheiro,
e lucros que poderia tr se o-recebesse no dia do vencimento
da obrigao. Este perigo evitao as legislaes, taxando in-
variavelmente o prejuzo resultante da falta de cumprimento
de todas e quaesquer obrigaes de dinheiro. Nem o credor
pde exigir mais ffretexto de nao ficar sufBcientemente in-
demnisado, nao haver lei expressa que o-autorise; nem o
devedor pde eximir-se de pagar, ainda que prove nao ter sf-
frido o credor algum prejuizo, ou tr soffrido prejuzo corres-
pondente menor indemnisaao. Os Juizes, emitaes casos^
s podem condemnar nos- juros da lei, j\ao podem mandar
fazer liquidaes de prejuzos.
A redaco do Art. 249 do Cod. do Com., mais instructi"
vaque a do Art. 3 da Lei de 24 de Outubro de-1832, resen-
te-se do defeito de ligar a verdade, que enuncia, ao caso so-
mente das condemnaOes judiciaes. Sua regra applica-se em
Jiizo, e fra delle. Quem deve dinheiro, e paga depois do
vencimento, est obrigado pagar juros da lei (se nao esti-
pulou outros), sempre que este efeito da mora nao depender
ae ipterpellaao judicial. Neste sentido est bem rtdigido o
Art. 289 do cit. Cod. quando iz^con)lindo em dinheiro,
pagard por indemnisaao o juro legal somente.
Nao se-deve esquecer, que pelo Art. 38 do Regul. Com.
n. 737 a citao para conciliao, ou comparecimento volun-
trio das partes na audincia do Juiz de Paz, constitue desde
logo o devedor em mora ; comtanto que a acao seja proposta
at um mez depois do dia, em que se nao verificou a concilia-
o. Ser da mesma maneira no Juizo Civil'? Nao.
Nao procede a disposio do nosso texto (Art. 3 da Lei de
24 de Outubro de 1832) quanto dividas provenientes de al-
cances de Thesoureicos, CoUectores, ou outros empregados,,
ou pessoas cujo cargo esteja) dinheiros pblicos, as quaes
sao sujeitas ao juro annual de 9 */ em todo o tempo da inde-
vida detenoLei n. 514 de 28 de Outubro de 1848 Art. 43;:
sendo extensiva esta obrigao aos fiadresPort. n. 56 de-
2 de Maro dt 1849; aos Escrives dos Juizes de Paz, Subde-
 249

legados, e Delegados, encarregados da-rFrecadaao do sello

Ofd. n. 261 de 30 de Dezeiribro de 1850, aos Curadores de
heranas jacentes Port. n. 34 de 23 de Janeiro de 1851, e
aos depositrios particulares de dii^heiros pertencentes Fa-
zendaOrd. n. 221 de 28 de Agosto de 1851.
3 . " ED.

O Alv. de 17 de Janeiro de 1757 modificou a Ord.- L. 4"

T. 67, que prohibia os contractos usurarios ; mas prohibindo
dar^e dinheiro d juros, alm 4e cinco por cento.
O Alv. de 6 de Agosto do mesmo anno facultou dar-se d
juro de cinco por cento toda as quantias, em que as partes
se-ajutassem.
. O Alv. de 5 de Maio de 1810 permittio para o Conimercio
Maritimo dar-se dinheiro por qualquer prmio.
Av. n . 75 de 20 de Maro de 1849 Marca os prasos, em
qe deVem sr- recolhidos ios Cofres as rendas publicas, alm
dos ques pgao-os exactres nove por cento b juros.
Av. n. 123 de 7 de Maio de 1849Na satisfao do damno
causado por Empregados alcanados, conforme os Arts. 21 e
22 do Cd. Crim., compreliend^m-se os juros; nao s os or-
dinrios, cotno at os juros compostos.
Av. n. 156 de.6 de Julho de 1853Se pelo facto da inde-
vida deteno dos dinheiros pblicos arrecadados fica sujeito
o CoUectr ao jwro de 9 f da quantia detida at sua real en-
trega, fora de duvida, que taes juros se-devem contar da
total imp&rtancia detida.Vid. Ords. u. 162 de 13 de Julho
de 1853, e n. 167 de 29 de Julho do mesmo anno.
Lei n. 779 de 6 de Setembro de 1854 Art. 13Vid. Not.
ao Art. 297 supra.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Arts. 31 e 32
-A' favor da Fazenda Pfiblica (rt. 31) ontar-se-hao juros
egaes desde que decorrer um anno completo do fallecimento
do testado ou intestado; salvo se houver maior prazo para
cumprimento do testamento, ou se fr prorogado o tempo da
concluso do inventario :
Os juys do imposto da propriedade separada do usufructo
atio devidos depois de um anno da extinq-o do usufructo:
No caso do fideicommisso, depois de igual praso contado do
dia, em que a propriedade passar do domnio do fiduciario
para o de seu successr :

^-
 250 ~

O testamenteiro ou nventariante moroso (Art. 32) pes-

soal e solidariamente responsvel pelo imposto, e respectivos
juros, guardada a disposio do Art. antecedente (Regul.
n. 2708 de 15 de Dezembro de 1860 Art. 25, Resol. de 21
de Maio de 1821).
Sao inintelligiveis estas disposies do Regul. n. 5581 de
31 de Maro de 1874 na parte relativa aos juros em casos
de ufufructo, e de fideicommisso, denunciando tr havido
equivoco :
Quanto ao usufructo, diz elle, que os juros da propriedade
separada (na-propriedade) sao devidos depois de um anno
da exlinco do usufructo; mas como assim, se, extincto o usu-
fructo, nao haja propriedade separada, e o proprietrio deve
pagaf o imposto como nos casos ordinrios ?
E se deve pagar o imposto de transmisso de propriedade
pleni, quando pde tr execuo o Art. 25 n. 6 liquidando
a propriedade separada do usufructo no producto (Io rendi-
mento de um anno multiplicado por 10 ? Com a na-proprie-
dade nada recebe o n-proprietario, de que deva pagar im-
posto; tem de .receber a propriedade vestida, quando extin-
guir-se o usufructo, e pagar ento o imposto.
Quanto ao fideicommisso, cabe sem differena este mesmo re-
paro respeito do usufructo. Estes dois casos nao divergem
seno pela differena ideal de propriedade quebrada no usu-
fructo, e propriedade inteira no fideicommisso depender da
sobrevivncia dofideicomimssario; mas, antes do evento desta
condio, e depois delle afirmativamente, sao idnticas as
po.siOes dos respectivos titulares. Que exprimem estas pala-
vras depois de igual praso contado do dia em que a proprieda-
de pa-^i^ar do dominio do fiduciario para o de seu successr,
se tal passagem nao se-d nunca para algum successr do
fiduciario? Evento afirmativo da condio, passao os bens
para o fideicommissario. Evento negativo, passao os bons
para o herdeiro ou herdeiros do constituinte do fideicommisso ;'
que pdesr um testadr, ou um doador. E* patente o equi-
voco pela simples leitura do Art. 6 desse mesmo Regul.
n. 5581 de 31 de Maro de 1874, oade os grps de parentesco
entre o fiduciario, e o testadr, entre o fideicommissario e o
testadr, entre o fiduciario e fideicommissario, envolvem este
assumpto em confuso impenetrvel.
Av. n. 415 de 6 de Novembro de 1874A contado princi-
pal e juros nas execues judiciaes deve sr feita segundo o
 251

Art. 364;. So permittidos os censos reservaiivos, em que

se-aliena um prdio, reservando-se qualquer poro de fruclos;
ou de,dinheiro de sua annualproducco, ou rendimento ; ainda
que haja outra espcie de contracto, que Ihes-mude a natu-
reza (24).
Art. 365. So do mesmo modo permittidos os outros cen-
sos, ou tenho a natureza de compra e venda, ou de emprs-
timo de dinheiro (25)-

julgado, e nSo pelo modo por que entender Thesouraria

Provincial.
_ (24) Aiv. de 16 de Janeiro de 1773 3. Entre ns se-usa
detaes contractos. A disposio do Art. ma conseqncia
da justa faculdade conferida pelo Art. 1 da Lei de 24 de Ou-
tubro de 1832. As restricOes do citado Alv., promulgadas
para o Algarve, mas generaiisadas pelos Praxstas, tinhao
por fim cohibirasusuras disfaradas; iXo , as i^enaOea
aos censos, que excedessem a taxa do juro. Ora, se a conven-
o do juro franca, cessou a razo da Lei anterior, e do prin-
cipio oppsto resulta plena liberdade para conveno de cen-
sos. -A simples estipulaao de censos nao d direito real ao
credor deli es sobre opredioalienpdo. Nao ter direito, se nao
stipular hypotheca, e esta nao fr registrada. Nao ha boje
outros direitas reaes, seno os limitativamente designados na
recente Lei bypotbecaria.
(25) Estes outros censos saoos chamadosconsignativos,
de que tratao o Alv. de 13 de Dezembro de 1614, de 14 de
Outubro de 1641, de 12 de Outubro de 1643, de 23 de Maio
de 1678, de 15 de Setembro de 1766 ; de 16 de Janeiro, e 4 de
Agosto, de 1773, e de 15 de Julho de 1779. Taes contractos
nao erao mais que emprstimos de dinheiro juro, s com
a difFerena de pagar-se o juro em fructos, e. nao em dinheiro;
porm adesabrida perseguio,-segundo, as idas do tempo,
contra as usuras provocou recursos engenhosos. Paradefrau-
dar as_Leis, a emprstimo foi convertido em compra e venda;
o mesmo contracto de juros de dinheiro tomou esta domina-
o, como v-se no citado Alv. de 23 de Maio de 1698. Desta
metamorphose seguia-se, que, por sr compra e venda (de
que at ae-pagava siza), o contracto podia sr lesivo, mas nao
 Art. 866. A escriptura publica, ou 6 da substancia dos
coutraclos, ou s necessria para suajsrom (20).
Art- 367. a escriptura publica da substana, dos con-
Iractos :

usurario. Seguia-se mais, que era um contracto perpetuo, e

irremivel. E porquanto nao fosse esta a inteno das partes
contractante2, applicou-se-lhe o pacto deretro; e dest'arte
era remivel, e dava logar, que o devedor pndesse pagar sua
divida. O Alv. de 16 de Janeiro de 1773 j chamamuan-
esos suppostos compradores de censos e juros, procurando
obviar as fraudes. Se actalraente nao se-usa no Brazil de
taes cofltractos, elles sao possveis, e com toda a amplitude
da Lei nova de 1832. Quanto s snas regras nada exis'e no
Direito Ptrio, que s attentou s uiura. Cabe aqui a mesma
observao final da. Nota antecedente sobre os censos re-
servativos,
(26) Ord. L. 4 T. 19 per totum, Cod. do Com. Art. 124,
Regul. Com. n. 737 Arts. 159, 682 2, e 690.
JA observamos na Not. ao Art. 343, que o primeiro ele-
mento dos contractos a capacidade das partes contractantes ;
e na Not. ao Art 344, que o segundo elemento seu objerto.
Ora, o terceiro elemento o seu mdo, e o quarto sua fr-
ma. Deste ultimo elemento, no ponto de vista da escriptura
publica (uma das frmas ds contractos) trata-se noste Art.,
e ao seguinte 367.
Todo o contracto (espcie importante das declaraes
de vontade, e mesmo dos actos jurdicos) tem necessariamen-
te um modo, e uma frma. Tem necessariamente um modo,
porque as partes contractantes prestao seu consentimento
para um ou mais effjitos designados, ou para certo fim. Tem
necessariamente uma frma, porque nao ha contracto sem
declarao de vontade, e nao ha declarao de vontade sem
manifestao exterior qualquer que ella seja, expressa ou
tcita, escripta ou oral.
Mas cada modo de contractar entra em ura gnero de con-
tractos, constitue uma espcie do gnero, pde tarum modifi-
cao ; e tudo isto distiusta e scientificamente regulado
pelo Direito Civil com denominaes prprias ou sem ellas.
Ora, como saber qual a ragra pplicavel cada um dos
contractos, sem que elle tenha um modo caracterstico ? Aa
 53

partes podem contractar por um certo modo, que seja repug-

nante essncia do contracto, que designao. Podem sr
omissas sobra os effoitos do conti-ato, podem alterar os effei-
tos previstos nas regras o disposies legaes, q regulao o
contracto. D'alii a importante differena, que os JUZOS e Ad-
vogados derem constantemente meditar sobre que chamSo
os Autoresesseniaia negotii (no sentido dos caracteres que
variao segundo o fim particular das diversas espcies de con-
tractos, sem ,os quaes o contracto dado nao pde existir),
naturalia negotii (effeitos que derivao da natureza do contrac-
to, tal coraO as>eis o-regulao, e que se-subentendem, ainda que
as partes sejao omissas, menos que tenhao.convencionado
o contrario) i-^acidentaUa negotii (modificaes que alterao a
natureza do contracto, ou seus effeitos previstos na lei, salva
porm a essncia delle).
Tambm as legislaes para advertirem terceiros, que pos-
sao sr prejudicados, exigem para certos contractos uma
frma especial, ora de instrumento publico em geral, ora de
escriptura ptiblica (uma das espcies de instrumento publi-
co), ora de instrumento em geral publico ou particular, ora
finalmente de uma certa, clse de instrumentos particulares;
e tudo isto,.ou em geral com os requisitos prprios de cada
uma das mencionadas frmas, ou com o additamento de re-
quisitos e solemnidades especiaes. Em todos estes casos a fr-
ma do contracto um elemento essencial delle, e d'ahi a m-
xima frma dat esse rei. Fora destes casos, livre s partes
declarar sua vontade nos contractos por qualquer frm que
seja.
Assim deve sr entendido o texto do Art. 366 supra, dizen-
do que a escriptura publica, ou da substancia dos contrac-
tos, ou s necessria para sua prova. Nos casos, em que a
escriptura publica s necessria para prova dos contractos
(j que nao da essncia delles), livre s partes, 'como
acabamos de dizer, declarar sua vontade por qualquer frma.
Erro pois todos aquelles, que, nao vendo ma escriptura
publica, seno unicamente um instriimentp particular de
quantia superior taxa da lei (Art. 368 Consolid.), opina,
que o contracto nullo, negao direito ao credor pira de-
mandar em JUZO ; ou julgao, que o credito nao est pro-
vado.
Quando o legislador declara, que um contracto ntto se-pde
fazr sem escriptura publica, seu ponto de vista o acto
da celebrao do contracto. Quando porm declara, que o
 254

1." Nas doaes, que devem sr insinuadas (27): (Art. 413)

contracto nfto se-pde provai seno por escriptura publica,

eeu ponto de vista outro, suppOe j feito o contracto; e
tanto assfm o-suppOe, que o-considera contestado, e depen-
dente da necessidade de prova. Como pois entender neste
segundo caso, que a falta de escriptura publica induz a
nullidade do contracto ? Se neste segundo caso a escriptu-
ra publica nao um elemento essencial do contracto, como
pde haver nullidade sem tr bavido preterio de elemento
essencial ? O fim do legislador neste segundo caso, tendo
sido simplesmente a prova do contracto, claro, que tal fim
s-consegue,, quando a parte obrigada confessa o contracto,
O complemento do Art. 366 supra nesta parte est no
Art. 373 infra, que trata da confisso do devedor pelo re-
conhecimento do instrumento particular, que passou e assig-
nou, ou somente assignou; no Art. 374 infra, que trata
da comfissao do devedor em juramento judicial; e no Art.
377 \nfra, que trata em geral da confisso judicial do de-
vedor.
O Cod. do Com. tem infelizmemte concorrido para o erro,
que censuramos, usando das mesma palavras quando de-
termina, que a frma escripta seja da essncia do contracto, e
quando quer que o contracto s possa provar-se por escripto.
No Art. 265 diz, que a bypotbeca s pde provar-se por es-
criptura publica ; no Art. 271 di2, que o contracto de penhor
s pde provar-se por escripto; no Art. 300 diz, que o contrac-
to de sociedade s pde provar-se por escriptura publica ou
particular; e desta identidade de expresso podem concluir,
e tem concludo, os impritos, que sem frma escripta nao ha
contracto de penhor, da mesma maneira que nSo ha con-
tracto de sociedade ou de bypotbeca. Entretanto nao assim,
Sorque a frma escripta nao da substancia do contracto
e p,enhr.. Quando a frma escripta fr da substancia do
contracto, o legislador deve dizr-^o contracto s se-pde fazer
pr tal frma. Quando a frma escripta fr s necessria
para prova do contracto, deve ento \dizro contracto s
pde provar-se por tal frma.
(27) Cit Ol. L. A'T. 19 princ.
As doaOes devem sr insinuadas, quando excedem as taxas
designadas no Art. 411 infra; segundo forem feitas por varfto,
ou por molhr. Ha todavia doaOes, que devem sr insinua-
das, e que nao dependem de escriptura publicaNot. ao
Art. 413 infra.
 255

2." Nos contractos de afraraento de bens ecclesiasti-

cos (28): (Art. 605)
3.' Nos contractos esponsalicios (29): (Art. 76)
-4." Nos de hypotheca, salva a excepo do Art-
1280 (30):
5. Nos de compra e venda de bens de raiz, cujo valx
exceder de duzentos mil ris (31): (Art. 590)

(28) Cit. Ord. L. 4' T. 19 princ. Na pratica reputa-se a

escriptura publica como substancial de todos os aforamentos.
Devo observar, que despeito da Ord. L. 4 T. 19 pr.
muitos aforamentos de bens ecclesiasticps existem entre ns
sem es^riptura publica, constando apenas de assentos lavra-
dos em livros. Para nao fazr-se injustias, cumpre attendr
ao que sensatamente tem escripto Lobo Dir. Emphyt. Not.
ao ^ 67.
(29) Lei de 6 de Outubro de 1784 1.
E' extensiva esta Lei aos contractos de casamento em geral,
puramente esponsalicios, ou naoVid. Not. ao Art. 88. No
prorele a disposio do texto no caso do Art. 78.
(30) Lei de 2 de Junho de 1774 33, Cod. do Com.
Art. 265.
Cessou a excepcfio do Art. 1280, porque a recente Lei hy-
potheca ria Art. 4 6 diz: A escriptura (publica) da
substancia da hypotheca convencional, ainda que privilegia-
das sejao as pessoas, que a-constituirem.
(31) Lei n. 840 de 15 de Setembro de 1855 Art. 11. Essas
compras e vendas devem sr feitas (diz a Lei) por escriptura
publica, sob pena de nullidade.
Circ. n. 49 de 22 de Janeiro de 1856, Av. n. 409 de 16 de
Dezembro do mesmo anuo, e Ord. n, 235 de 30 de Julho
de 1858.
A escriptura publica tambm da substancia de todo e
qualquer contracto de compra e venda, troc&, e daao insolu~
tum, de escravos, cujo valor ou preo exceder de200S000 rs.,
qualquer que seja o logar em que taes contractos se-effectua-
remLei n. 1114 de 27 de Setembro de 1860 Arts. 11 3, e
12 7, e Regul. n. 2699 de 28 de Novembro do mesmo anno
Art 3. Esta disposio s vigora na Corte e seu Municpio.
Nas Provincias regem as Leis Provinciaes^-Vid. Decr. n. 2833
de 12 de Outubro de 1861.
 f-
^ l-.Lt.a^ta-a / , V - ^ . l L . * - ^ ^ ^ ^ ^ - =*- ^ < ^ . c . ^ , . ^ c . *^ c^r^:^/

^..*-- " - / - ; ^ g g Qyg^^^Q gg p^rtes convero expressamente em fazer

escriplura, ou se-possa presumir lr sido sua vpnlade Do
valer o conlraclo sem escriplura (32). (Ar.t. 513)
Ari. 368. necessria a escriplura publica para/>ro?fl dos
.contractos, quando o objeclo delles exceder a taxa de
.8005OOp r.' em bens tie raiz, e de 1:200000 r." em bens
moveis (33).
Art. 369. Excepluo-se da geral disposio do Ari. ante-
cedente :

a . ' ED.

Av. a. 515 de 25 de Novembro de 1868A venda de terras

devlutas, e de outros immoveis pertencentes Nao, sempre
que exceda de 200S000rs., deve-se fazer por escriptura publi-
ca, sob pena de nullidade. (Recommendo a leitura deste Av.)
Av. n. 492 de 3 de Dezembro de 1872 A venda de im-
moveis da Nao, cujo valor exceda de 200000 r.', deve sr
feita por escriptura publica ; nSo i^e cobrando porm o imposto
de transmisso de propriedade, por nao sr devido-das aliena-
es de bens nacionaes, provinciaes, e municipaes, mas sim-
plesmente o sello proporcional. (Os Regulamentos do imposto
de transmisso, o de 1869 Art. 4 n. 1, o de 1874 Art. 23
n. 1, dizem com effeito:Sao isentos do imposto os actos
translativos ^ bens DE OU PARA. O F.stado, Provncia, ou Mu-
ncipio).
32) Ord. L. 4 T. 19 princ. e 1.
(33) Alv. de 30 de Outubro de 1793. que ampliou a Ord.
L. 3* T. 59. Nao se-tem assim enbmdido este Alv., e pmsso
vemos estabelecida no Art. 123 do Cod. do Gom. a taxa
de 400$000rs. (quanto prova de testemunhas) para os con-
tractos commerciaes, quando devia sr seperir dos contrac-r
tos nao commerciaes. Examine-se com attenSo o texto do
Alv.,.e apresente interpretao ser justificada No Officio de
23 de Setembro de 1835 at declarou-se, que o Alv. estava
sem vigor!
3 . * ED.
Leiao-se para esclarecimento as observaes do Sr. Rebou-
as (paga. 95, 96, e 97) sobre este Art. 368.
 - 257

1. Os conlractos celebrados nos logares, em que no

houver Tabellio, nem Escrivo do Juizo de Paz (34); e lo
distantes das Cidades, Villas, e Freguezias, onde os-houvrem,
que no possa o as partes conimodamente ir e voltar para suas
casas no mes mo dia (35):
2. Os celebrados em viagem de mar, escriptos pelo Es-
orivo do navio ; e por elle assignados, e pelas partes conlra-
hentes, e testemunhas; comtanto que sejo depois ratificados
por Tabellio, logo que chegue o navio aporto nacional (36).-
3. Os contractos entre pai e fllho, no o adoptivo ; entre
filho e mi, entre sogro e sogra, genro e nora durante o matri-
mnio ;entre irmos germanos, ou unilateraes; primos co-ir-
mos, e entre sobrinhos e tios (37).-

s excepoes do seguinte Art.- 369 accrescem mais estas

duas :
Regul. n. 5135de 13 de Novembro de 1872 Art. 48 Un.
A.S doaOespira liberdade sao independentes de escriptura
publica : (Art. 411)
Regim, de Custas n. 5737 de 2 de Setembro de J874 Art.
202Os contractos dos Advogadossobre seus honorrios, qual-
quer que seja seu valor, podem fr feitos por escripto parti-
cular, assignado pelo Advogado e pelo seu cliente. (Art.
468)
(34) Lei de 30 de Outubro de 1830, Av. de 1 de Agosto de
1831, e de 25 de Outubro de 1850 nos Additamentos.
(35) Alv. de 30 de Outubro de 1793, combinado com a Lei
de 30 de Outubro de 1830. O Alv. estabelece como regra o
que excepcao. Inverti a redaccao sem' alterar o sentido.
(36) Ord.'L. 3<'T. 59 2.
(37) Cit. Ord. L. 3 T. 59 11.
A Lei de 2 de Setembro de 1847 alterou esta Ord. quanto
prova dos contractos entre pai e filho natural ? Negativa-
mente resolve o illustrado Autor do Commentario essa Lei
Quest. 16\ Minha opinio , que ningum titulo de filho
natural pde invocar em seu favor a Ord. L. 3 T. 59 11,
sem que por filho natural esteja reconhecido em escriptura
publica, ou testamento, nos termos da citada Lei Arts. 2
e3\
 258

L' Os contractos dos comraercianies, que se regular

pelas disposies do Cod. do Commercio (38):

(38) Cit. Ord. L; 3 T. 59 13, Ass. 6 de 23 de Novem-

bro de 1769, Lei d 20 de Junho de 1774 42, Cod. do Com.
Arts. 20, 22 25, e 121, e seguintes, e Regul. Com. n. 737
de 25 de Novembro de 1850 Art. 141. Posto que a dispusiao
n. 1 do Art. 23 do Cod. do Com. parea subordinada s pa-
lavras do corpo desse Art., quando exige, que os livros com-
mereiaes se-achem com as formalidades prescriptas no.Art. 13,
sem vicio, nem defeito, etc.; estar em erro quem suppozr,
que sem esses requisitos taes livros nSo fazem prova contra
commerciantes, que os escripturrao, o\i mandaro escripturar,
e seus successres. regra invarivel, que todo o instrumen-
to particular faz prova contra quem o-escreveu, ou mandou
escrever; e porisso diz o Regul. n. "737 de 25 de Novembro
de 1850 Ari. 144 Em tod^ o caso os actos e factos refe-
ridos," narrados, ou enunciados, fazem prova plena contra
aquelle, qua os-refere, narra, ou enuncia. A exactidao do
que fica dito confirma-se com a boa doutrina de Per. e Souz.
218 e Nots. 469, e 470. Exige-se, que os livros dos commer-
danles tenhao as formalidades do Art. 13 do Cod. do Com.,
estejo curiaes, sem vicios nem defeitos, e mercantilmente
escripturados, s para o caso de provarem em favor delles ;
e precisamente porque d-se aqui uma excepcSo da regra,
de que os instrumentos particulares nao provao favor de
quem os-e.3creveu. Esta excepo motivou a exigncia, das
mencionadas garantias.

Pela legislao civil acima citada os instrumentos particu-

lares de contractos dos commerciantes entravao na classe doa
alvars de pesnoas privilegiadas, susceptveis de sr ajuizados
por assignaao de dez diasPer. e Souz. Linh. iv. 486
n. 2, e Not. 958. Como porm se-deve entender o Art. 247
do cit. .Regul; Com. n. 737? Diz no ^ 2\ qne a. assignaao
de dez dias compete aos instrumentos de contractos commer-
ciaes, e no 4 s notas promissrias ou escriptos de transac-
Oes commerciaes^ Sa desta redaccao resulta, que todos os
instrumentos paiiiculares de contractos commerciaes podem
sr demandados por assignaao de dez dias, quaes sap esses
outros escriptos particulares, que o Art. 261 do mesmo Regul.
faculta demandar por' aco de reconhecimento ? Nfto restSo
 259

5. Os dos Arcebispos, e Bispos Diocesanos, Prncipes,

Duques, Marquezes, Condes; ainda que s por elles assigna-
dos, e passados por seus Secretrios (39): (Art. 457)
6 Bem assim os escriptos e assignados por Arcebispos,
Bispos Titulares, Abbades que gozo das prerogativas episco-
paes, Fidalgos, Cavalleiros Fidalgos; Doutores em Theologia,
Cnones, ou Medicina, e por Magistrados (40): (Art. 458)

outros instrumentos particulares seno os de contractos, que

nao sao cominerciaes; entretanto que estes nao sao da com-
petncia do JUZO Commercial, segundo a disposio dos
Arts. 10 e 11. A ultima conseqncia pois vem sr, que no
Tuizo Commercial sao dispensveis as aces de reconheci-
mento, ou ento, queficaoletra morta os 2 e 4 do Art. 247.
Quem quizr andar seguro proponha aces de reconhecimento
para nao ficar exposto ao arbtrio da interpretao dos Jui-
zes, embora incorra na censura de imperito por nao tr inten-
tado desde logo uma de assignao de dez dias.
3 / ED.
Esta minha censura do Regul. Com. n. 737 Art. 247 pa
rece tr sido approvada por Orlando Cod. do Com. pag. 503,
visto que simplesmente a-tl-aslada.
(39) Cit. Ord. L. 3* T. 59 15. Os instrumentos particu-
lares dos contractos das pessoas designadas no texto podem
sr ajuizados por assiguao de dez dias Per. e Souz. Linh.
Civ. Not. 958.
(40) Cit. Ord. L. 3 T. 59 15. Sobre o que se-^i.eva en-
tender por magistrados veja-se a Not. ao Art. 458- 4.
Cabe aqui a mesma observao da Nota antecedente.
Nao se-achao contempladas (Rebouas Observ. este
Art.) as palavras do Alv de 30 de Outubro de 1793sem
distinco de pessoas e de quantias, derogatorias do 15 da
Ord. L. S-T. 59, etc.
Nao me consta, que algum tenha assim entendido o Alv.
de 30 de Outubro de 1793. O quo se-tem entendido , que esse
Alv, elevou para o Brazil as taxas da Ord. L. 3 T. 59, mas
que deixou intactas as exoepOes dessa Ord. Isto confirma-se
com a legislao moderna citada nas Notas aos Arts. 457,
458, e459, Consolid.
C. L. C. 17
 260

7." Os emprstimos de roupas, alfaias, animaes, e prata

de servio domstico (41):
8.' As eacommendas para fra do paiz (42):
9.' Oscontractos feitp por Corretores (43):
10. As entregas de objectos, Agentes de leiles, para
os-venderem; e Artistas, para os-concertarem (44):
11. Os contractos de casamento, quanto conjunco
do matrimnio (45):

(41) Cit. Ord. L. 3 T . 5 9 16.

(42f Cit. Ord. L. 3T. 5 9 1 7 .
(43) Cit. Ord. L. 3 T. 59 19. Cod. do Com. Arts. 52,
122 3% e Regul. n. 806 de 26 d Julho de 1851 Art. 23.
(44) Cit. Ord.. L. 3 T. 59 20, Cod: do Com. Arts. 68
73, e Rogul. n. 858 de 10 de Novembro de 1851.
(45) Cit. Ord. L; 3' T . 5 9 2 1 .
A disposio deste 21 da citada Ord. em nada se-oppOe
ao que observamos nas Notas aos Arts. 76 e 88 sobre a ne-
cessidade de escriptura publica para os contractos matrirao-
niaes, pois que nao o-entendemos cotno Coelh. da Roch. Dir.
Civ. Not. ao 256. Suas palavras e quanto aos dotes, e
quasquer outras convenas e prometlimentos feitos nos casamen-
tos, haver logar o que acima dissemos no 11ralludem aos
dotes constitudos-ou promettidos pelos pais aos filhos, ou por
parentes parentes; e nSo aos contractos matrimoniaes, ou
de casamentos. As partes nestes contractos sao o esposo e a
esposa, e entre elles nao ha os parentescos designados no 11
da Ord., pata- que se-possa applicar este paragrapho.
As constituies e promessas de dote sa contractos entre
dotadre o esps ou a esposa, e nao se-confundem com os de
casamento, embora possao sr simultaneamente celebrados
na msmia escriptura. Como esta Ord. tratou em geral das
provas dos contractos, e como no matrimnio catholico ha
contracto alm do, Sacramento, diz porisso o 21e bem
ssim no haverdlugar esta hinos contractos dos casamentos;
note-se bem, nao o que ^ chamao-se contractos que estabe^
lecem o regime de casamentos fiaturos ; mas os prprios casa-
mentos, ainda que nao precedidos de contracto.algum. Bem
se-v, que os casamentos provao-se sem dependeneia.de es-
 261

12. As letras de cambio, de risco, e da lerra, asquaes

tem fora d'>escriptura publica (46).
Art. 370. O que se-dispe sobre os contractos, procede
tambm nos distractos; e sempre que o contracto fr feito por
escriptura publica, o distraclo no se-pde provarseno por
outra escriptura publica (47). (Art. 824)

criplura publica (Art. 99 Consolid.), e quanto conjunco

dos casados podem sr provados por testemunhas (Art. 100
Consolid.). Interessa provar a conjunco dos casados, ou
copula entre elles, para os dois*effeitos designados nos Art. 118
e 149 Oansolid.
(46) Lei de 20 de Juiiho de 1774 41, Alv. de 15 de Maio
de 1776, Alv. de 16 de Janeiro de 1793, Cod. do Com.
Art, 425, e Regul. Com. u. 737 de 25 de Novembro de 1850
Art.;473.
So pois inteis as palavras do 1 desse Art. 247 do
citado Regul. Com. iie instrum'ehtos, que sao como taes
considerados pelo Cod. e Leis civis. Esses instrumentos,
que tem fora de escriptura publica, sSo precisamente as
Utras de cambio, letra.s de risco, e lettras da terra.
(47) Ord. L. 3" T. 59 princ, e 3, e 11. Hoje nao tem
logar a dispeasj da prova d'escriptura publica, que era an-
tigamente concedida pelo Desem^. do PaoRegim. 76, e
Alv. de 24 de Julho de 1713. Veja-se o prembulo do Alv.
de 30 de Outubro de 1793.
Confere a disposio do texto com a do Art. 337 do Cod. do
Com. sobre o distracto de sociedades, m asco m esta differena.
O Art. 370 supra refere-se aos casos, em que a escriptura
publica necessria para prova dos contractos ; entretanto
que a frma escripta da essncia do contracto de sociedade,
h ijao sr em conta de participao. Como esse contracto'p-
de-se fazer por escriptura publica, ou particular, parece, que
tambm se-pde distractar por qualquer destas duas frmas;
e pela de escriptura particular, embora enha sido feito por
escriptura publica. Mas o Art. 337 do Cod. d perceber o
contrario, que nada tem de razovel.
3."ED.
Distracto ou distracle a dissoluo do contracto, em conti-
nuidade de effeitos, por novo contracto entre as mesmas partes;
 262

Ari. 371 Nos casos, em que a escriptura publica neces-

sria para prova 'dos contractos, no se-admitte prova alguma
de testemunhas, posto que a parto no se-oppohha (48).
(Art. 378)
Art. 372, E no se-admitte do mesmo modo a prova de
escripto particular, ainda que. assignado pela parte, e com
muitas testemunhas (49).
Art. 373. Se porm o escripto particular fr reconhecido
em JUZO pela parte, que o-passou e assignou, ou que o-assig-
nou somente; ser attendido, como se fora escriptura pu-
blica (50).

e nao se confunda cora diasenso, nem com mutuo dissenso. O

dissenso o arrependimento de tiraa s das partes contractan-
tes, estando o caso re-lnep)'a, isto ,. antes de qualquer exe-
cuo do contracto. O mutuo dissenso , n'es3e estado do con-
tracto, por ora m mente o dissenso acceito pela outra parte.
AliierCoel. daRoch. Dir. Civ- 170, dizendomuluo dis-
senso ou dxstracte.
(48) Cit. Ord. L. 3T. 59 princ. no perodo final. Vid.
Art. 182 1 do Regul. Coin. n. 737 de 25 de Novembro
de 1850.
(49) Cit. Ord. L. 3 T. 59 4.No Juizo Commercial ntto
ha taxa para prova por escriptos particulares Art. 122
2 do Cod. do Com..
(50) Ord. L. 3 T. 25 9. e T. 5^ l. A clusula final
da Ord. L-; 3 T. 25 9% marcando a quantia de 60)i!000 rs.,
nSo se-observa no Foro. Sao ajuizados por assignao de dez
dias os escriptos particulares de qualquer valor, se aparte oa-
reconliece expressamente, ou revelia. Vid. Lob. Ac.
Sum. 706, e Art. 261 e seguintes do Regul. Com. n. 737 de
25 de Novembro de 1850.
Este reconhecimento prcduz os mesmos effeitos, ainda que
nao se-trate da assignao de dez dias, e em todos os casos
pde sr expresso ou tcito. tcito no-caso de revelia do
citado para reconhecer, ou porque nao comparea em Juizo
na audincia designada, ou porque comparea e se-ausente da
audincia, ou porque comparea e no queira pronunciar-se
Lob. AccfSum. 714.
 263

Art. 37-4. Outrosim, em falta de escriptura, que prove o

contracto; o credoi pde demandar a parte obrigada, reque-
rendo que se-lhe-deflra juram'ento (51)>
-- - r i ' ' r- I . __ji

Quid, se comparece', e nega sua assignatura ? O credor

pde intentar accSo ordinria, e nao prosegue a aco de
reconhecimentoVer. e Souz. Linhas Civ. Not. 957, e,Regul'
Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 263. E na
acao ordinria pde citar o ro para depor sobre a identi-
dade de sua assignatura, com a pena de confesso; como
poderia, se logo tivesse intentado acao ordinria sem pre-
cedncia de aco de reconhecimento
Quid, se no depoimento o ro negar sua assignatura, ou
insistir na mesma negativa da aco de reconhecimento ?
Ser possivel ainda a prova do pedido ? Aqui temos dificul-
dade. O que se-pde invocar em favor do credor a Ord. L. 3
T. 52 pr., que declara haver prova semiplena, quando o in-
strumento particular justificado por comparao de letra, ou
qualquer outro modo; exemplo, por testemunhas que vissem
o ro assigna-lo, e reconheao sua identidade( Per. e Souz.
Linh. Civ. Not. 51) ; deferindo o Juiz nestes casos o jura-
mento suppletorio Entretanto declara essa mesma Ord., que
tal providencia s applicavel nas demandas de pequeno
valor ; e s nos.-fica a latitude de seu 1, que manda atten-
dr fortuna pecuniria dos litigantesVid. Regul. Com.
11. 737 de 25 de Novembro de 1850 Arts. 166 172.
3 . " ED.
Minutas de conlractos por escripto particular, assignadas
pelas partes contractantes, sao obrigatrias entre ellas nao
terem declarado expressamente o contrario.
Nao s5o porm obrigatrias, a poZiciapo, apromessa, a pro-
posta, a oferto, antes de aceitas pela outra parte.
O consentimento tcito, ou por silencioquis tacet consentire
videlur,s obrigatrio nos casos, em que a lei assim ex-
presamente o-dispOe.
Nao est no mesmo caso oconsentimento real, isto , por
actos que as partes nao teriao praticado, se nao tivessem pres-
tado seu consentimento ; ou por onisses, de que nao se teriao
abstido, se tambm nao houvessem consentido.
(51) Ord. L. 3 T. 52 3, T. 59 5% e L. 4 T. 19 2
in fin.
 264

Art. 375. Se a parte negar a obrigao, ser excludo o

credor; se no quizr jurar, e jurar o credor sobre a veraci-
dade do seu direito, o juramento provar o contracto (52).
A?t. 376. Nos casos, em que a escriptura publica da
substancia dos contractos'(Art. 367), no tm estes firmeza,
emquanto a escriptura no fr lavrada e assignada. At este
ponto licito cada uma das partes arrependr-se (53).
(Art. 513)
Art. 377. Fora desses casos (Art. 368), se a parte confes-
sar em JUZO a conveno ajustada, ser constrangida fazer
escriptura (54).

Trata-se aqui da acSo e juramento d'alma, a qual tambm

nao exclue, como a de reconhecimentj do Art. antecedente,
a faculdade de demandar por acSo ordinria ; na tentativa
de obter do ro uma confisso judicial, de que fallaremos na
Not. ao Art. 377 infra. No Juizo Commercial s uma acao
ordinria possvel em taes circumstancias, pois que o Re-
gul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 omisso sobre as
aces de juramento d'alma.
(52) Citadas Ords. ao Art. 374. Este procedimento, que
o, da aco de juramento d'alma] de que tratao a Ord. L. 1
T. 49 1, e o Decreto de 10 de Maio de 1790, nSo tem lo-
gar, quando a escriptura substancial do contracto Art.
77Consolid.
(53) Ord. L. 4 T.19 princ. e 1. Vid. Not. ao Art. 517
2i Nao obstante a disposio da Lei n. 840 de 15 de Se-
tembro de 1855 Art. 11, que declarou a escriptura publica es-
sencial para compra e venda de bens de raiz de valor exce-
dente 200$000 rs. (Art. 367 5"), continua o costume de
venderem-se por esf^ripto particular terras situaes; ebem
se-v, que taes vendas naopodem prevalecer em face da citada
Ord. L. 4T. 19.
(54) Cit. Ord, L. 4 T. 19 2." Nao pde portanto a con-
fisso supprir a escriptura publica, quando esta da essncia
ou substancia do contracto Vid. Art. 159 do Regul. Com.
D. 737 de 25 de Novembro de 1850.
 265

Art. 378. Se negar a conveno, no permittido outra

parte provar o contrario com testemunhas (55). (Art. 371)
Art. 379. A confisso do devedor acompanhada de jura-
mento, que requerimento do credor se-lhe-tenha deferido,
inseparvel da qualidade, ou clusula, com que fr feita, posto
que tal qualidade no seja connexa ao clo (56).
Art. 380. O guccessr universal, ou singular, pde provar
por testemunhas os contractos do seu antecessor; do mesmo
modo que este pod-lo-hia fazer, como pessoa exceptuada nos
casos, que designa o Art. 369 3 (57).

Se7'd constrangida d fazer escriptura : E se anSo quizer

fazer? JSemo adfactum precise'cogi potest, e a confisso judi-
cial, ou a sentena que nella se-fundar, provar o contracto.
A confisso judicial pde ser expressa ou tcita, embora o
Eegul. Com. ,n. 737 de 25 de Novembro de 80 Art. X62 s
falle da confisso por termo nos autos, ou em depoimento, ou
nas respostas ao Juiz, ou noacto da conciliao. A citao do
ro pata depor senjpre se-faz com a pena de ser havido por
confesso em caso de revelia, < julgada esta pena aM temos a
.confisso tcita. E' uma omisso sensivel desse Art. 162 do
Regul. n. 737 de 25 "de Novembro de 1850 a da confisso ju-
dicial resultante dos articulados e allegacOes dos. Advogados
-^Ord. L. 1T. 48 15, L. 3" T. 50 1% Per. e Souz. Linh. Civ.
219, e Nota 442.
3." ED.

A mesma sentena (Dig. Brazil.Vol. 3>gag, 31 Not.) que

manda passar a escriptui-a, fica servindo de escriptura.
(55) Cit. Ord. L. 4 T. 19 %\ Vi. Not. ao Art. 517
2*. S cabe em tal caso acpo de jurament(Ld'almaArts.
374 e 375.
(56) Ord. L. 4 T. 52. A confisso indivisvel, nao pde
ser aceita em parte, e rejeitada em parte- Art. 156 do ReguL
Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
(57) Ord. L. 3 T. 59 12.
 266

Art. 381. Nos contractos de valor excedente taxa da Lei

no licito ao credor dividir seu petitorio, restringindo-o
quantia inferior com o fim de pod-lo provar por testemu-
nhas (58).
Art. 382, No s os prprios contrahentes, porm geral e
indistinctamenlo outras quaesquer pessoas, que interessarem
na prova dos contractos; so obrigadas apresentar escrip-
tura publica nos casos, em que a Lei assim o-exige (59).
Art. 383. A disposio do Art. 308 sonre a necessidade
da prova por escriptura publica no applicavel aos quasi-
contractos (60), prescripo (61), e aos contractos simula-
dos (G2).

|58) Cit. OrdL. 3 . T . 59 '24.

(59) Ass. 1 de 5 de Dezembro de 1770. Quanto injusta
semelhante disposiro! Espirito diverso dictou a legislao
do Art. 304 do Cod. do Com.
(60) Ord. L. 3T. 59 22.
3 . * ED.

O mais notvel dos quasi-conlractos a gesto de negcios

negotiorum gestio, que nSo se dove confundir com o conlracto
do mandato. Vid. Not. ao Art*. 456 infra.
(61) Cit. Ord. L. 3" T, 59 9 in fin.
(62) Cit. Ord. L.-3 T. 9 2. Porque o engano [diz a,
Lei) sempre se-faz encobertamente, e portanto no se-podia pro-
var por escriptura publica. Vid. Art. 358, e sua Not.. Na
auteduta ha uma simulao.

3 . ' ED.

Mas deve-se provar a causa (Dig-. Brazil. Vol. 3 pag 122

Not.), que faz presumira simulao. Sem duvida, mas a
causa da simulao resulta da prova dos factos articulados
causa cognoscitur ab effectu.
 267

Art. 384. As escripturas publicas devem sr feitas pelos

Tabellies de Notas, e fora.das Cidades t)u Villas pelos Es-
crives do JUZO de Paz em seus respectivos districtos (63).

(63) Ord. L. 1 T. 7^, Lei de 30 de Outubro de 1830.

As escripturas publicas de compra e venda de escravos po-
dem ser feitas cumulativamente, e sem dependncia de dis-
tribuio, pelos Tabellies de Notas, Escrives do Civl,
Escrives dos juizes de Paz, de todas as Cidades, Villas, e
Freguezias, do ImprioDecr. n. 2833 de 12 de Outubro de
1861 Art. l", que alterou o de 28 de Novembro de 1860.
Os Cnsules dos paizes, com os quas fro celebradas as
Convenes citq,das na Nbt. ao Art. 2 supra,.esto autori-
sados pra receberem em suas Chancellarias quaesquer actos
convencionaes ^ntreum ou mais dos seus concidados e outras
pessoas; assim como qualquer acto convencional, que interesse
unicamente subditos do Imprio ; comtanto que estes actos
se-refirao bens situados, ou negcios que tenhao de sr
tratados no territrio da nao, que pertencer Cnsul.
Quando estes actos se-referirem bens immoveis situados no-
Imperio, Tabelliao publico do Ipgar ser chamado pra as-
sistir sua celebrao, e assiga-los com o Chancelier ou
Agente, sob pena de nuUidde. Quanto hypqthecasVid..
Not. ao Art. 1279.

3 . ' ED

Av. n. 210 de 19 de Maio de 1865Aos Escrives da Juizo

de Paz dos Districtos de uma mesma Freguezia, mais ou me-
nos remota, das "Villas ou Cidades situadas nella, compete
exercer as funcOes de Tabellies de Notas.
Av. n. 321 de 7 de Outubro de 1867^A competncia dos
Escrives do Juizo de Paz, como Tabellies de Notas em seus
respectivos Districtos, abrange os actos dos domiciliarios na
sua Freguezia, e os contractos de bens de raiz ahi situados.
Decr. n. 4859 de 20 de Dezembro de.1871 Art. 2".O 1"
Tabellio de Notas servir perante o Juiz da 1" Vara Civel da
Corte, o 2 e 3 perante o da 2', e o 4 perante o da 3 \
Decr. n. 5543 de 3 de Fevereiro de 1874-Declara a or-
dem da substituio reciproca dos Tabellies de Notas da Corte,
e os Juizes perante quem devem servir.
 268

Art. 385. Uns e outros devem tr para esse fim os Livros

necessrios, que sero abertos, numerados, rubricados, e en-
cerrados, pelas Autoridades competentes; e antes de tudo
sellados, era conformidade das leis em vigor (64).

Muito aproveitar quem lr a Guia Pratica, e Formulrio,

do Tabelliao de Notas do Brazil pelo Sr. Pires Ferro (EdicSo
de 1871).
(64) Regul. n. 681 de 10 de Julho de 1850 Art. 37, e Re-
gul. de 2 de Outubro de 1851 Art. 27 3, e A.rt. 28. A
falta de pagamento de sello dos Livros dos Tabelliaes nao pre-
judica os actos escriptos nelles, se taes actos tiverem pago o
sello que estavao sujeitosLei n. 317 de 21 de Outubro de
1843 Art 14 2. A falta de distribuio tambm nao annul-
la as escripturasArt. 26 da Disps. Provis. de 29 de No-
vembro de 1832, que revogou o Alv. de 23 de Abril de 1723.

3 . " ED.
Port. n. 348 de 7 de Outubro de 1857As Cmaras Mu-
nicipaes nao podem impor aos Tabelliaes mais obrigaes alm
das do seu Regimento, nem comminar-lbes penas nao decre-
tadas pelas leis em vigor; nem impedir os contractos, que
cada um livre celebrar sobre suhs propriedades de raiz ;
quer pretexto de exhibiao de titulos, quer da de conheci-
mento de laudemio.
Ultimo Regul. do sello n. 4505 de 9 de Abril de 1870
Art. 1 3 2 \
Lei n. 2033 de 20 de Setembro de 1871 Art. 29 8 e 9:
Os Tahellies de NoUis ( 8) podef fazer lavrar as escrip-
turas por escreventes juramentados, subscrevendo-as elles,
e carregando cora a inteira responsabilidade ; e ser-lhes-ha
permittido tr mais de um livro delles, eomo fr marcado
em regulamento:
Ser permittido s partes ( 9) indicar ao Distribuidor o
Tabelliao, que preferem para fazer a escriptura, sem que
porisso haja compensao na mesma distribuio.
Regul. n. 4824 de 22'de Novembro de 1871 Arts. 78 80,
promettido na Lei acima Art- ^9 8.
Docr n. 5738 de 2 Setembro de 1874Marca o numero dos
Livros de Notas, que devera tr Os Tabelliaes, e d outras pro-
videncias, derogadas as disposies em contrario do Art. 79
do Regul. n. 4824 de 22 de Novembro de 1871.
 269

Art. 386. As escripluras sero logo lavradas nos Livros

das Notas, e no em papel avulso (65); e para sua solemni-
dade, e 'validade, devem conter:
1. O dia, mez, e anno em que so feitas (66) :
2. A declarao da Cidade, Villa, ou logar e casa,onde
forem lavradas (67):
3. A declarao de conhecer o Tabellio as parles, ou
de serem estas conhecidas de duas testemunhas dignas de f;
que digo que as conhecem, e que assignem o instru-
mento (68):
i." A de tr sido lido o contracto, depois de esc-ripto,
perante as parles, e as duas testemunhas (69) :

(65) Ord. L. 1 T. 88 5. A Isi diznao as escrvao em

canhenhos, nem por emmentas, isto , em livros ou cademoa
de lembranas, e por apontamentos.
Quanto s escripturas publicas de compra e venda de es-
cravos, e outros contractos semelhantes, de que se-paga meia
siza, o Decr. n. 2699 de 28 de Novembro de 1860 Art. 3
5 1 dispOe o seguinte :As escripturas serSo luradas por
ordem chronologica em livro especial de notas, aberto, nume-
rado, rabricado, e encerrado, na frma da legislao em
vigor, etc. ; e contero, alm das declaraes exigidas pela
Ord. L. 1 T. 78 4, 5,- 6, e T. 80 7% os nomes e mo-
radas dos contrahentes ; e o nome, sexo, cr, officio ou pro-
fissBo, estado, idade, e naturalidade, do escravo ; e quaesquer
outras qualidades, ou signaes, que o-possao distinguir.~-Esta
disposio vigora somente na Corte e seu Municpio.
(66) Ord. L. l T . 80 7.
(67) Ord. L. l ' T . 80 7.
(68) Ord. L. 1 T. 78 6. Podem sr, e sSo de ordinrio,
as mesmas duas testemunhas, que intervm no contracto nos
termos do 6'. d'esteArt..
(69) Cit. Ord. L. 1 T. 78 4.
 270

5." Resalva no fim da Nota, antes das assignaturas, das

emendas, entrelinhas, palavras riscadas; ou de qualquer
cousa, que duvida faa (70):
6. A assignatura das partes outorgantes, e das teste-
munhas ao menos (71):
7 / E no sabendo escrever qualquer das partos, assig-
natura de mais outra testemunha, alm das duas, que de-
clare assignar rogo da parte, ou das partes, que no sabem
escrever (72).

Art. 387. Assignadas as eseripturas, o Tabellio dar s

partes os competentes traslados, sendo-lhe pedidos, no prazo
de trz dias; ou no de oito dias, se a cpia fr extensa ; e

(70) Cit. Ord. L; 1 T. 78 4. Vid. Art. 146 do Reg-ul.

Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
(71) Cit. Ord L'. 1T. 784.
(72) Ord. L. 1 T. 78 4. O mesmo exige-se para o ter-
mo de obrigao e renuncia das Tutras Provisionarias, como
v-se na Ord. L. 4 T. 102 3, e Art. 248 supra. Quanto
incorporao dos conhecimentos de siza dos contractos que
apgao, veja-se o Art. 592. Quanto incorporao das licen-
as dos senhorios, e recibos de laudemios, nas vendas de bens
emphyteuticos, veja-se a Not. ao Art. 64 2. Quanto in-
corporao d.is certides negativas em eseripturas de hypo-
theca, veja-se o Art. 1309.
Se forem dois ou mais os outorgantes, que nao souberem
escrever, uma s testemunha pde nssignar rogo de todos.
Repert. das Ords. Tom. 4 pag. 751.
Cabe esta mesma providencia quando os outorgantes nao
poderem assigoar seu nome por motivo de enfermidade ?
Nao he.sito sobre a afirmativa, porque a razo a mesma da
Ord. L. 4 T. 80 1 sob^e os instrumentos de aprovao dos
testamentos cerrados; equiparando-se as duas hypotheses, de
nao saber, ou nao poder o testadr assignar.
 271

ser responsvel pelo daojno, qae causar com o retarda-

mento (73).

(73) Cit. Ord. L. 1 T. 78 17 e 18. No caso de retarda-

mento, a Lei manda dar as escripturas .gratuitamente, o que
nao est em uso.
Os traslados dos contractosfeitos pelos Consu]e3,de que tra-
ta a Not. ao Art. 384, por elles legalisados, e sellados com o
sllo official do Consulado,ou Vice-Consulado.fazem f, como
se fossem os originnes ; e tero a mesma fora e validade,
como se tivessenj sido passados por Tabelliftes ; uma vez que
os instrumentos tenhao sido lavrados conforme as leis do Es-
tado, que o Cnsul pertencer; e tenhao sido submettidps
previamente todas as formalidades de sllo, registro, insi-
nuao, e quaequer outras estabelecidas por leiConv-. Cn-
sul, citadas ao Art. 2 Consolid.
Quanto s escripturas publicas de coitpra e venda de es-
cravos, e de outros contractos equivalentes para o pagamen-
to da meia siza, o ecr. n. 2699 de 28 de Novembro de 180
Art. 3 2 dispe o seguinte:Da escriptura se-dar tras-
lado aocompradr, na frma, e dentro do prazo,da Ord. L. 1
T. 78 17 e 18, e mais legislao em vigorS vigora
este Decr. na Corte e seu Municpio.

3 . ' ED

Av. n. 375 de 13 de Novembro de 1871Aos Tabelliaes

cabe a raza de seis ris pelo traslado de qualquer escriptura
lavrada no seu Cartrio, na frma do Regimento de custas
Art. 113 combinado com o Art. 90, e Ord. L. 1 T. 78 17.
Decr. n. 4824 de 22 de Novembro de 1871 Art. 80Nos
logares, onde existir um s Tabelliao de Notas, a conferentia
e o concerto dos traslados far-se-bao com o Escrevente j ura-
mentado.
Av. n.^378 de 31 de Outubro de 1873Nao esto isentas
de sello fixo as primeiras cpias das escripturas, que tenhfto
pago sello proporcional.
Includa a siza no imposto de transmisso de propriedade,
o Eegul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 38 nico dis-
pe assim :O conhecimento do imposto ser transcripto li-
teralmente na escriptura. Vid, Not. ao Art. 592 infra.'
 272

Art. 388. Se os traslados se perderem, o Tabllio no

dar segundos sem despacho do Juiz, perante ,0 qual a. perda
deve sr jurada (74).
Art. 389. So repravados nas escrlpturas, e C3m respon-
sabilidade criminal do Tabellio, as clusulas seguintes :
l.^A de renuncia de citao, consentindo o contrahente
em sr condemnado e executado sem sr citado, ou em sr
citado por elle o,Distribuidor (75).-
2." A clusula depositaria, isto , de no serem as partes
ouvidas em JUZO sem prvio deposito de certa quantia. S se-
permitte esta clusula nas transaces sobre pleitos, sendo o
deposito daquillo que os transigentes houverem recebido por
eFeito das transaces impugnadas, quando nellas se-cha-
rem lesos enormissimamente (76) .
3. O juramento promissria de dar, fazer, ou no fazer,
alguma cousa. No prohibido o juramento assertorio, em

(74) Aiv. de 27 de Abril de 1647, que derogoua Ord. L. 1

'r. 78 19, L. 3' T. 60 6% as quaes exigiao Proviso do
Desembargo do Pao.
(75) Ord. L. 4" T. 72, e Lei de 31 de Maio de 1774.
(76) Lei de 3r de Maio de 1774. Vid. Alv. de 18 de Janeiro
de 1614, Decr. de 11 de Maro de 1695, e Ass. de 14 de Abril
do mesmo anno. As excepoes sobre contractos de seguros,
fretes, e soldadas do mar, pertencem bgislaao commercial;'
no que se-deve ter em vista a latitude dos Arts. 567 8,
e 667 13. do Cod. do Com., e o Art. 294 do Regul. Com.
n. 737 de 25 de Novembro de 1850.

3 . ' ED.

Pode-se abundantemente tonveneionar a clusula depositaria

nos casos dos Arts. 728, 730, e 741, Consolid.
 273

torto^ em que os eontrahentes affirmem algum facto pre-

trito ou presente (77) ;
4. A renuncia do direito de impugnar no prazo do
Art. 488 a confisso do emprstimo (78). (Art, 489)
Art. 390. So reprovadas nas escripturas, mas sem res-
ponsabilidade do Tabellio, as clusulas seguintes :
1." A de renuncia da aco de leso, ou a de doao
da maioria do preo que a cousa valer (79) ,
2." A de renuncia do beneficio concedido pelo Art.
782 s mulheres, que se obrigo como fiadoras, ou tomo
sobre si obrigao alheia (80) ; (Art. 785)
3. A de renuncia do direito de revogar a doao por
motivo de ingratido do donatrio (81); (Art. 423)
4. A de renuncia do beneficio de diviso entre fia-
dores (82). (Art. 791)

(77) Ord. L. 1 T. 78 13, e L. 4 T. 73, Esta Lei nao

hoje dispensvel, como era antigamente pelo 87 do Regim. do
Desemb. do Pao. A Lei de 22 Setembro de 1828 guarda silencio
sobre essa dispensa, e a tem abolido com a declarao genrica
do Art. 7.
3 . * ED.

Este juramento provisrio era ou tr'ora o dispensado pelo Desem-

bargo do Pao para os pactos de non succedendo. Vid. Not. ao
Art. 353 supra.
(78) Ord. L. A" T. 15 princ. renuncia da excepo non
numeratse pecunise.
(79) Ord. L. 4 T. 13 9.
(80) Ord. L. 4 T. 61 9. E' o beneficio chamado do Senatus-
consuUo Velleano. "Vid. Not. ao Art. 782.
(81) Ord. L. 4 T. 63 10.
(82) Ord. L. 4 T. 59 4. Porque a nossa Lei nSo admitte
esse beneficio, como o Direito Romano. Os co-fiadores sto
obrigados solidariamente, a no terem convencionado o con-
trario.
C. L. C. IS
 274

Art. 391. As penas convencionaes siO permittidas, mas

no podem exceder o valor da obrigao principal; ou
,esta seja de dar, ou seja de fazer (83),
Art. 392. Se o contracto fr nuUo, ou torpe, e repro-
vado, o,pena convencional ser tambm nuUa (84).
Art. 393. Pdde qualquer renunciar o foro do seu domi-
cilio, obrigando-se a responder em certo e declarado
JUZO ; comtanto que o faa por escriptura publica, ou
escripto particular com a mesma fora (85).

(83) Ord. L. 4 T. 70 princ. e 2, Art. 431 do Regul. n. 737

de 25 de Novembro 1850. A Lei de 24 de Outubro de 1832,
facilitando a liberdade das convenes quanto aos juros, pre-
judica por certo o disposto na Ord. L. 4 T. 70 l", que allude
aos interesses do contracto de emprstimo, e os identifica com
a pena convencional, mas no implica com a matria do Art.
supra. E'necessario distinguir os juros, e a pena convencional.
Os juros no so pena, porm uma renda do capital, uma com-
pensao do risco e prejuzos do credor. Vid. Arts. 128 et 218 do
Cod. do Com. No se pde exigir ao mesmo tempo a. pena conven-
cional e o cumprimento do contracto ; s tem logar demandar-se
uma cousa, ou outra.
(84) Ord. L. 4 T. 48 1, e T. 70 3. A pena convencional
obngao accessoria, e da natureza do accessorio no poder
subsistir sem o principal Quum causa princtpalis non consistit,
ne ea quidem quse sequuntur locum obtinent. Mas, como o princi-
pal no depende do accessorio, a nullidade da pena no faz
nullo o contracto.
(85) Ord. L. 3 T. 6 2, e T. H i. Vid. Arts. 62 e 64 do
Regul. Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850. E' o que se
chama foro do contracto .
A palavras do cit. Regul. Com. Art. 62 a responder em
logar certo nSo alludem somente ao caso da parte obrigar-se
a ser citada e demandada em certo logar. Ha foro do contracto,
ou a parte assim estipule, ou se obrigue a pagar em certo
logar. O logar do pagamento o logar em que o credor pde
demandal-o, a no haver estipulao expressa em contrario
 275
Art. 394. Nos compromissos arbitraes as partes podem
estipular, que a sentena dos rbitros seja executada sem
recurso algum (86).

(86) Inseri este Art., porque o contrario determinava a Ord.

L. 3 T. 16 p r i n c , o que cessou pelo Art. 160 da Const. do
Imprio. O Art. 469 do Regul. Com. n. 737 de 25 de Novembro
de 1850 declarou o caso, j subentendido, de excederem os
rbitros no julgamento os poderes do compromisso. Liga-se
esta disposio s dos Arts. 429, e 437 quando o compromisso
nullo, ou fica extincto.

3. ED.

Lei n. 13B0 de 14 de Setembro de 1866Deroga (Art. 1)

o JUZO rbiral necessrio do Art. 20 Tit. Un. do Cod. do
Com.:
O Jiizo Arbitrai (Art. 1* 1) ser sempre voluntrio me-
diante o compromiso das partes :
Podem as partes (Art. 1 2) autorisar seus rbitros para
julgarem por equidade, sem dependncia das regras, e frmas
do Direito.
Decr. n. 3900 de 26 Junho de 1867Regul, do Juizo Ar-
bitrai, segundo a Lei acima.
Procede o cit. Regul. do Juizo Arbitrai, qualquer que seja o
caso, commercial ou no commercial.
Atteno para o Art. 9." desse Regul. : A clusula de
compromisso sem nomeao de rbitros {clusula compromis-
soria), ou relativa a questes ventuaes, s vale como pro-
messa, e para sua perfeio depende da estipulao de com-
promisso com os seus requisitos essenciaes. E' pois inutil o
uso d inserir nos contractos commerciaes de sociedade, que
todos as questes supervenientes sejo decididas por rbitros.
A clusula compromissria no pde eqivaler a compro-
misso, ou ser tomada como tal, ainda que as partes assim o
estipulem.
O julgamento arbitrai por equidade como autorisa o Art.
1 2 do cit. Regul. de 1867, julgamento fundado na
razo absoluta, que no se deve confundir com a 7'ecta razo,
direita razo, que a boa razo da Lei de 18 de Agosto de
1769, A essas duas normas de julgar, pertencentes ao Direito
do futuro, allude a definio romana Jus esi ars boni et cequi
 276

Art. 395. Quando um instrumento fizer meno do

outro, no se lhe dar f, sem que o instrumento referido
seja apresentado, ou esteja incorporado no referente (87).
Art. 396. Exceptua-se o caso de ter sido o Tabellio do
segundo instrumento o mesmo, que fez o primeiro, se o
prprio Tabellio assim portar por f no segundo instru-
mento (88).

, antes o bom e depois finalmente o igual. Diz Merlin Re-

pert. de Jurisp. vb. quit, que no ha maior equidade que
a da lei. Se falia da lei positiva, alcanou pouco; porque o
Direito positivo transitrio, progressivo, at que afinal, pelo
bem relativo, attinge o bem absoluto da equidade.
(87) Ord. L. 3 T. 60 princ. Referenti non crediur, nisi
conset de relato . Nesta Corte os Tabellies registrao os instru-
mentos referidos, e at as prprias Procuraes, mencionando
nas Escripturas as folhas do Livro onde o registro feito. Em
algumas Provncias as Procuraes e documentos referidos
transcrevem-se nas Escripturas, o que mais conforme Lei,
aos estilos attestados pelos Praxistas, e mais razovel.
3. ED.

Regul. n. 4824 de 22 de Novembro de 1871 Art. 79 3

Os Tabellies podero registrar em Livro Especial as procura-
es, e documentos, que as partes apresentarem, e de accrdo
com ellas; comtanto que na escriptura publica faco declara-
es, e remisso folha desse Livro com as especificaes ne-
cessrias, a aprazimento das partes.
O Decreto n. 3738 de 2 Setembro de 1874 Art. 1 contempla
esses Livros de Registros.
Entre as innovaes (Consulta do Conselho d'Estado no
DIREITO REV. de 1874 pag. 3S2) propostas quanto taxa dos
salrios e emolumentos sobrelevaa que autorisa a insero
das procuraes nas escripturas publicas. Esta innovao uma
reclamao bem fundada, porque vem a ser uma garantia das
partes, etc.
O que foi dito supra na 1* Ed. prova, que a insero das
procuraes nas escripturas publicas no seria uma innovao,
usada como era em algumas Provncias. Vid. Not. ao Art.
456 infra.
(88) Git. Ord. L, 3 T. 60 princ.
 277

Art. 397. Se a escriptura publica fr suspeita, deixar de

ter f no sendo corroborada pelo juramento das testemunhas
nella assignadas; e, na falta destas, por outras testemunhas
ignas de confiana, ou por outras escfipturas publicas (89).
Art. 398. E' suspeita a escriptura publica, se tiver rasura,
entrelinha, ou cancellamento, em Lgar importante; ou se
fr suspeita a parte que a exhibir, ouse fr suspeito o Ta-i
bellio em razo de ler sido achado em alguma falsidade (90),'
Art. 399. Perdendo-se o instrumento, e tambm;) Lrvro
das Notas onde foi lanado, admissvel, a prova de teste-
munhas com audincia da parle que pertencer (91).
Art. 400. Se as testemunhas forem discretas e entendidas,
e depuzerem sobre o teor do contracto, seu lanamento, e
perda do instrumento, a escriptura havr-se-ha como refor-
mada (92).
Ari. 401. Se as testemunhas depuzerem unicamente sobre o
lanamento do contracto, e perda do instrumento, e no
sobre o teor do contracto ; a prova, em tal caso, no apro-
veitar ao credor; salvo mostrando que ao tempo, em que o
instrumento havia de sr oferecido, perdeu-se por culpa da
parte contraria (93).
Art. 402- No sendo as testemunhas pessoas discretas e
entendidas, faro somente meia prova (94).
Art. 403. No merecero f, nem o instrumento, que con-
tiver proposies contradiclorias; nem instrumentos contrft,-^

89) Git. Ord. L. 3 T. 60 3.

90) Cit. Ord. L. 3T. 60 3".
(91) Cit. Ord. L. 3. T. 60 6.
92) Cit. O r d t L . 3'T. 60 6.
(93) Cit. Ord. L. 3 T. 60 6.
(94) Cit. Ord. L. 3 ! . 60 6.
 278
rios uns aos outros, no conciliarem-se as conlradices
por algrma distinco razovel (95),
Art. 404. Se os iiistramentos enlre si contrrios no forem
offereoidos pela mesma parte, mas por partes diversas, dar-se-
ha f ao que fr feito por Notar!o de mais credito, e livr
teslaiimnhas mais qualificadas, e dignas de confiana (98).
Art. 405. Eqivalem escripturas publicas os termos ju-
diciaes assignados pelas parles respeito de qualquer con-
tracto (97).
^ Art. 406. As leis, e usos, de paizes estrangeiros regem,a
f. ma dos coutractos nelles ajustados (98.)

(95) Cit. rd. L. 3 T. 60 7".

(96) Cit. Ord. L. 3T. 60 7.
(97) Ord. L. 1 T. 24 21, e T. 79 5. Veja-se o final da
Ord. L. 4T. 102 3.
3 . ' ED.

Regnl. n. 465 de 17 de Agosto de 1846 Art. 20Livro de

arrendamento de terrenos diamantinos, para esse effeito, ter
fora de Livro de Notas.
ultimo Regul. n. 5955 de 23 de Junho de 1875, sobre a
administrao dos terrenos diamantinos, sem repetir esta dis-
posio, a-contm implicitamente.
Qual o valor probatrio dos lelegrammas, quando por elles se-
controctar? Provao os contractos propostos, e os aceitos ; mas
omissa nossa legislao sobre Telegrapbos Electricos; h
saber: L?i n. 719 de 2'< de S3tembro de 1853 Art. 11 3
n. 2, Instrc. Prov. de 17 de Marco de 1855, Decr. n. 2l4
de 21 de Julho de 1860, n. 2899 de 15 de Marco de 1862,
n. 3289 lie 30 de Junho de 1864, n, 4594 de 9 de Setembro
de 1870, e n. 4653 de 28 de Dezembro de 1870. Os Avisos e
as Portarias tocantes este assumpto acho-se indicadas no
Eepert. do Sr. Luiz Francisco Veiga pags. 51 57.
(98) Ord. L. 3 T.^59 1, e Regul. Comm. n. 737 de 25
de Novembro de 1850-Art. 3 2 Locus reg acium
.Mas para terem f em Juizo, e serem produzidos para qual-
quer fim legal, os actos passados em paizes estrangeiros, in-
 279

Art. 407. No assim os contractos celebrados por Brazi-

leiros nos logares, onde houver Cnsul Brazileiro, para trem
execuo no Imprio (99).

strumentos, documentos, e quaesquer papeis, devem sr com-

pteutemente legairsados plos Goasules BrazileirosRegim.
de 14 de Abril de 1834 Art. 79, Regim. de 11 de Junho de
1847 Arts. 208 e 220, Regul. Comm. n, 737 de 25 de Novem-
bro d 1850 Art. 140/ 2". Em falta de Cosules Brazileiros
appliciivel a providencia do Regul. dns Alfndegas de 22
de Junho de 1830 Art. 151 sobre authenticaSo de manifes-
tos. Para se-ipresentarem em Juizo devem sr competente-
mente traduzidos em lingua nacional Art. 151 do citado
Regul. Com. n. 737 de 25 d Novembro de 1850.
A providencia do citado Regul. de 22 de Junho de 1836
Art, 151 vem sr o reconhecimento por dois negociantes
brazileiros do logar, e, nao cs-havendo, por dois negociantes
do paiz , reconhecidas as assignaturas pela Autoridade local
conipetente. Esta disposio sobre authenticaao dos mani-
festos est substituida pela do Art. 400 do novo Regul. das
Alfendegas n 2647 de 19 de Setembro de 1860, que na alta
d respectivo' Agente Consular Brazileiro, o ausncia de
pessoa que o substitua, exige, que a authenticaao, tenha sido
eita pela Autoridade local; devendo neste ultimo caso serem
reconhecidas as asignaturs pelo Cnsul respectivo no Fmpe-
rio, se alguma duvida se-offerecr sobre sua veracidade.
Os documentos passados em paizes estrangeiros reputao-se
competen^emente traduzidos em lingua nacional, quando a
traducao feita por inlerprele publico; e, n falta deste, por
interprete nomeado aprazimento das partes, o qual deve sr
juramentadoArts. 16 62 do Cod.do Com., e 148 do Re-
gul. Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
3 . ' ED,

Os Regimentos Consulares acima citados esto substitudos

pelo ultimo Regim. Cons. n. 4968 de 24^de Maio de 1872.
Qjianto s Alfndegas, em relao S manifestos, veja-se o
Art. 70 do Decr. n. ^ 1 7 de 31 *de Dezembro de 1863, qe
alterou algumas disposies do acima citado n. 2647 de 19
de Setembro de 1860.
(99) Cit. Regul. Com. n. 737 de 25 de Novembro de
1850 Art.'3 2. Note-se porm, que pelo Regim. vigente
 280

Art. -408. As quesle.^i sobre o estado, e a idade, de es-

trangeiros residentes no Imprio, quanto capacidade para
contractar, sero tambm reguladas pelas leis, e usos, dos
paizes estrangeiros (100).

de 11 de Junho de 1847 os Cnsules nSo esto autori.sados

para lavrar todos os contractos.
Esto porm autorisados para lavrar todos os contractos os
Cnsules Brazileirns residentes nos paizes (Frana, Confede-
rao Siiissa, Itlia, Portugal, e Hespanha), que celebraro
as Convenes Consulares citadas na Not. ao Art. 2 supra,
com as limitaes indicadas na Not. a Art. 384 supra, quan-
to aos Cnsules desses paizes no Imprio, que tora ig-uaes
attribuicOes. Vid. Art. 4 4 da novssima Lei liypothecaria
n. 1237 de 24 de Setembro de 1864.
(100) Cit. Regul. Com. n. 737 de25 de Novembro de 1850
Art. 3" 1. o quese-chamastatuto pessoal, que acom-
panha o indivduo em todo o paiz.
A redaclo do Art. 1 P do Regul. Com. n. 737 nao
ba, e tanto mais porque accrescenta ao que transcrevemos
em nosso texto o seguinteno sendo os mesmos estrangeiros
commcrcianles matriculados na formado Ari. 4 do Cod. do
Com.; todavia os contractos no sero nullos, provando-^e que
vertero em utilidade do estrangeiro.Abandonei estas pala-
vras por inteis, ou antes, pela confuso de idas, que reve-
l?Lo. A regra enunciada verdadeira, e quer dizer que a ca-
pacidade ou incapacidade das pessoas nao domiciliadas no Im-
prio devem sr julgadas pelas leis dos paizes de seus respecti-
vos domiclios. Falla-sfi de estrangeiros residentes no Imprio,
porque de ordinrio as pessoas, que nao tem domicilio no Imp-
rio, sao os estrangeiros, posto que nelle residao. Falla-se da ca-
pacidadeparx contractar, porque o Art, 3 ldo Regul. n. 737
de 25 de Novembro de 1850 uma lei coramercial, cujo ponto
de vista a capacidade para contractar, pois que o commer-
cio consiste era contractos. Mas a capacidade ou incapaci-
dade para contractar presuppe a capacidade ou incapacidade
em geral para os actos da vida civil, visto como quem in-
capaz para esses actos em geral, est entendido sr incapaz
para contractar. Desta observao resulta, que sao inteis
as palavrassobre o estado e idade, porquanto o estado
civil de cada um o que precisamente determina sua capaci-
dade ou incapacidade, e consequentemente sua capacidade ou
 281

incapacidade para contractar. A idade das pessoas entra no

estado civil, produz a grande differena entre pessoas maiores
e menores, e ahi temos dois estados oppostos entre si.
Taes sao as verdadeiras idas da presente matria, e seu
estudo nos-conduz exacta intelligencia da Lei n. 1096 de
10 de Setembro de 1860, que confirma a disposio do Regul.
Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art'. 3 1, e ao
mesmo tempo a-tem ampliado. Confirma, porque diz em seu
Art. 1O direito, que regula no Brasil o estado civil dos es-
trangeiros ahi residentes; e esse direito o de que falia o
EeguK n. 737 Art. 3 1, saber,as leis, eusos, dos paizes
estrangeiros. Tem ampliado, porque diz, que esse direito
poder ser tambm applicado ao estado civil dos filhos desses
mesmos estrangeiros nascidos no Imprio durante a menori-
dade somente. Temos pois, que as leis e usos dos paizes es-
trangeiros regulao, nao s o estado civil dos estrangeiros re-
sidentes no Imprio; como o dos filhos menores desses estran-
geiros, ainda que nascidos no Imprio.
Isto em uada prejudica a nacionalidade desses filhos de es-
trangeiros, e tanto assim, que o Art. 1 da citada Lei diz ex-
pressamentee sem prejuzo da nacionalidade reconhecida pelo
Art. 6 da Constituio. Faculta-se applicar ao estado civil
desses filhos menores as leis e usos dos paizes estrangeiros,
que pertencem seus pais estrangeiros, nSo porque esses filhos
sejao tambm estrangeiros ; mas porque nao tem domicilio
no Imprio, visto que seus pais estrangeiros tambm nao
o-tem. O domicilio dos menores domicilio necessrio, o do-
micilio de seus pais, o que se-chama em Direitodomicilio
e origem.
O .que infelizmente tem confundido esta matria o con-
tagio das idas do Direito Francez, que rc^putao a nacionali-
dade uma qualidade do estado civil, quando pela Constituio
do Imprio a nacionalidade entre ns qualidade do estado po-
ltico. Desse contagio resentem-se as doutrinas do e&timvel
LivroDireito Publico Brazileiro, do outro Livro nao menos
estimavelManual do Procurador dos Feitos ; e at mesmo
resente-se a redaccao i a citada Lei de, 10 de Setembro de
1860, quando diz no Art. 1sem .sr por servio de sua nao
'logo que estes filhos chegarem d maioridade entraro no ex~
cicio dos direitos de cidados brzileiros etc., no Art-. 2 (tra-
tando da Brazileira que casar com eslTangeiro^^-seguir a-con-
dio deste,^se enviuvar, recobrar sua condio brazileira.
 - 282

O Art. 2 da citada Lei de 1860 enuncia pensamento an-

logo ao de sen Art. 1. Assim como o domicilio dos menores
filhos de estrangeiros residentes no paiz o domicilio de seus
pais, visto que o pai i*epresenta seus filhos menores ; do mesmo
modo o domicilio das Brazileiras casadas com estrangeiros
o domicilio de seus maridos,domialio conjugai, visto que
o marido representa a inolhr. Outra intelligencia nao pde
ter esse Ari. 2" da citada Lei, sob pena de cahir no absurdo
de ter elLi revogado o Art. 7 da Constituio do Imprio,
addicionando um novo caso de perda da qualidade de cidado
brazileiro. Excluido este absurdo, fora tambm absurdo sup-
pr, que a condio civil de uma pessoa se-possa refundir na
de ouira,que a condio civil da mulher se-possa refundir
na do marido.
Nem a Brazileira fica estrangeira por casar com estrangei-
ro, nem a estrangeira fica Brazileira por casar com Brazileiro.
E' inaceitvel a doutrina do Av. n. 147 de 17 de Abiil de
1856, reproduzida pelo Man. do Procur, dos Feitos 250 e
251 n. 4. Nao bem entendero a Lei de 10 de Setembro de
1860 os Tribunaes de Commercio desta Corte e de Pernam-
buco, mandando cassar por motivo delia (como dero cont-
em seus Relatrios do 1861) cartas de registro de embarcaes
matriculadas et mo propriedade de Brazileiras casadas com
estrangeiros. A citada Lei nada influia nessas cartas. Ha
mais tempo os Tribunaes de Commercio deveriao t-la.- cas-
sado, ou antes, nao deveriao t-las concedido ; por serem
uma fraude escandalosa do Art. 457" do Cod. do Com., que
pohibe estrangeiros a propriedade no todo ou cm parte de
embarcaes brazileiras. Taes Cartas s erao justificveis, e
ainde hoje o-sao, no caso nico de possuir a molhr brazilei-
ra alguma embarcao, e de casar dejtois com estrangeiro
sem communicaao de bens, e reservando portanto o dominio
da embarcao antes possuda. Fora deste caso defrauda-.^ie o
Art. 457 do citado Cod., visto como a embarcao anterior-
mente possuda pela molhr passa sr propriedade do ma-
rido ; ou o marido tem parte nella. E note-se, que esta inter-
pretao indulgente ; porque esse Art. 457 do Cod. at pro-
iibe, que o estrangeiro tenha interesse em embarcao brazi-
leira.
3 . ' ED.
O Av. n. 145 de 28 de Maro de 1865 justifica felizmente
nossa interpretao da Lei n. 1096 de 0 de Setembro de
 283

Art. 409. Os conlractos ajustados em paiz estrangeiro,

mas exeqveis uo Imprio, sero regulados, e julgados pela
legislao do Brazil (101).

1860, declarando com exactas razOes: que os menores nas-

cidos no Brazil, filhos de pais estrangeiros, nSo estSo isentos
do servio da Guarda Nacional.
Nao justifica nossa interpretao o Decr. n, 3509 de 6 de
Setembro de 1865 sobre a brazileira casada com estrangeiro,
porque dizquiser recobrar sua condio de brazileira.
Quanto Iraperante, e Princeza Imperial, casadas com es-
trangeiro ; taes casamentos para este importao, diz o Art. 3
do Decr. n. 1708 de 23 de Setembro de 1869, a condio de
cidado brazileiro naturalisado.
Gire. n. 291 de 11 de Agosto-de 1873Os filhos de es-
trangeiros, menores ou maiores de idade, nascidos no Brazil,
sao Cidados Brazileiros, esto subordinados somente s Leis
do Imprio, e s obrigaes porellas impostas aos Brazileiros.
As questes, que o nosso Art. 408 manda julgar pelas leis
e uso dos paizes estrangeiros, tem o nome dequestes d'es-
ladopeculiarmente quando se refeiem aos direitos de fami-
lia.
(101) Cit. Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850
Art. 4. Estas disposies pertencem mais legislao civil,
do que com.uercial. Inseridas na legislao civil, regem
tambm os conlractos commerciaes, pois que as leis civis sao
subsidirias das do commercio.
A disposio consolidada no Art. supra respeita aos effeitns
dos contractos, isto , aos direitos, e obrigaes, que os con-
tractos produzem. Dellas resulta a canrario sens [o que
exacto) a conseqncia de que oa contractos ajustados em
paiz estrangeiro, mas nao exeqveis no Imprio, devem sr
julgados pela legislao do paiz em que deviao ter sido
cumpridos, embora julgados pelas Autoridades do Imprio.
E esta conseqncia ainda exacta , se a-ampliarmos con-
tractos ajustados no imprio, ma.s exequiveis em paiz estran-
geiro.
Os contractos celebrados em paiz estrangeiro (Art. 4
4 da novssima Lei hypothearia n. 1237 de 24 de Setem-
bro de 1864) nao produzem bypotheca sobre bens situados no
Brazil, salvo o direito estabelecido nos Tratados, ou se forem
 284

Art. 410. Presumem-se contrahidas conforme a legislao

do Brazil as dividas entre Brazileiros em paiz estrangei-
ro (10^).
TITULO II

DOS CONTRACTOS EM PAHTICULAh

CAPITULO I

Da doao

Arti 411.|Todas as doaes (1) de bens moveis, ou immo-

v.eis, que excederem de 3605OOO rs. sendo feitas por varo.

celebrados entre Brazileiros, ou em favor delles nos Consula-

dos; e com as solemnidades e condies, que esta Lei pres-
creve. Vid. Not, ao Art. 1279.
(102) Cit. Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850
Art. 5".
Este Art. tem sentido, se entendermos, que s refere-se aos
elementos dos contractos, saber, capacidade, objecto, modo,
forma; nao assim, entendermos, que refere-se aos effeos dos
contractos. Se por,conseqncia da regra do Art. 409 supra os
contractos ajustados era paiz estrangeifo, mas nao exeqveis
no Imprio, nao podem sr julgados'pela leg-islaao do. Im-
prio ; segue-se, que as dividas contrahidas entre Brazileiros
em paiz estrangeiro, "para^rem pagas fora do Imprio, nao
podem ser julgadas pela legislao do Imprio.
3 . " EO.

Esta nossa interpretao do Art. 5 do Regul n. 737 de

25de Novembro de 1850 vemos transcripta em Orlando C.
do Cora. pags. 463 e 464.
(1) A doao, antes de aceita pelo beneficiado, aclo unila-
teral, como q. testamerito. Depois de aceita, contracto unila-
teral, gratuito, e consensual. contracto unilateral, porque
necessariamente s produz para o doiadr a obrigao de entre-
gar ao beneficiado' a cousa doada, menos que seja doao
com encargos. conraco (/muio, porqi^e s de proveito
 285

para o beneficiado, menos que seja remuneratoria ou com

encargos. contracto consensual, porque nao depende da en-
tregada cousa doada para produzir seus eFitos; ao contrario,
realisada a entrega, tem produzido no mesmo instante seu3
effeitos.
Todas as doaes nao sSo actos de commercio, porque o ca-
racte" commercial dos contractos vem da especulao,da in-
teno de obter lucro ou ganho pecunirio. Qualquer aco
motivada por doaOes da competncia do Juizo Civil,
mesmo nos casos do Art. 827 n. 1, e 828 do Cod, do Com. so-
bre doaOes fraudulentas de fallidos.
Como a alforria gratuita tem analogia com adoaao, consi-
derada esta como acto unilateral antes de aceita pelo dona-
trio, e como acto bilateral d^^pois de acceita; segue-se, que
as cartas de alforria por fallcimento do senhor, achadas entre
seus papeis, sem que dellas tivessem conhecimento os escravos
libertados, nao produzem effeito seno depois do fallcimento.
Os filhos pois de uma escrava libertada nestas ciscumstancias,
nascidos antes deter a carta de alforria produzido seus effei-
to~s, antes de sr conhecida, como s tivesse in mente reposta,
sao escravos.

3." ED.

Decr. n. 3725 A. de 6 de Novembio de 1866Concede

liberdcfde gratuita aos escravos da NaSo designados para o
servio do exercito.
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 4 4, e 5,
e Art. 6:
O escravo de condminos (Art. 4" 4), libertado por um
delles, ter direito sua alforria, indemnisando ao outro, ou
mais condminos, da quota respectiva.
A alforria com a clusula de servios por certo tempo
(Art. 4 5) nao ficar resolvida (a Lei por engano diz an-
nullada] pela falta de implemento dessa clusula ; mas o li'
berto ser compellido cumpril-a por seu trabalho nos esta-
belecimentos pblicos, ou por contractos de servios parti-
culares : (devra-se ter ditomas o liberto poder cumpril-a,
porque invito bene/icium non dalur; quanto mais que, sendo
compellido para contractar servios com particulares, appa-
rece o contra senso de coagir para liberdade, qual a dos con-
tractos.)
 28fr

Sero reputados libertos [Art. 6), 1." os escravos daKaao,

2. os de usufructo da Coroa, 3. os de heranas vagas,
4. os abandonados iior seus senliores.
O Regul. n. -5135 de i 3 de Novembro de 1872 reproduz
estas mesmas disposies nos Arts. 62, 63, e'75 ; accrescen-
tando porm no Art. 9 1 :
Sao intransferveis os servios dos manumittidos gratuita-
mente com a clusula de prestados : PoderO, porm, ser alu-
gados.
Isto quer dizer, que os manumittidos nao podem s alier
nados para prestao dos servios clausuiares, como dispOe a
L. 3 Dig. l7 de statu lib., citada ao Art. 42; por outra,
que seus servios nSo podem sr transferidos na totalidade,
ou de uma s vz; mas que sao transferiveis parcialmente,
ou por diversas vezes.
Como (Rebouas Observ. pag. 100) nao tr adquirido
liberdade o liberto, desde que o seuhor h'a-concedeu, posto
qiie desde logo nao lh'a-danao satr, e gozar ? Como nao se-
rem livres os filhos da liberta nascidos ulterirmente data
do titulo da concesso de sua liberdade?
Surgem continuamente questes, quando s priucipios nao
dominao. Se depotenlia ad actum m.o colhem argumentos, -e
projecto nao ainda execuo'; como vr alforria concedida
em cartas de liberdade em poder do senhor, nao manifestadas
ningum, semelhana de pensamento nao expressado?
Eu disse n a 2 . ' ' E d . , como rima l-seacto uuilateral
antes de aceita pelo donatrio; e nao, com;) escreveu o Sr.
Rebouasacto unilateral depois de aceita.
Nao caso iuconcebivel recusar o escravo a liberdade offer-
tad pelo senhor, e de recusal-a entre ns escravos brazilei-
ros ha muitos exemplos; porm este nao o caso posto em
questo, porque, se o senhor occultou a pr.ojetada liberdade,
o escravo nada sabe para aceitai-a, ou recus-a.
Figurado o caso em doaOes de cousas nao dar-se-hia o
inculcado absurdo de serem logo validas como doaes entre
vivos, valendo ao contrario as liberdades como doaes cnusa
mortis ; e lanto assim que, serem doaOes de animaes, os
fructos destes ant;.'s da morte do doador nao seriao do dona-
trio. Rigorosamente, er.i txeshypotheses, fora logicamente
sustentvel nao haver doao alguma, nem entre vivos, nem
causa mortis; pois, como entre vivos temos um projecto,
como causa mortis um acto sem solemnidades testamentarias.
 - 287

e de 1805OOO rs. sendo feitas por molhr, devem sr insi-

nuadas (2).
Art. 412. A falia de insinuao annulla estes contractos,
no no todo, mas somente no que passar das taxas est^bele-
cidas(3].

Vingue muito embora, em prol da liberdade, a soluo

por mim adoptada na 2' Ed.; mas s veja-se nisto uma alfor-
ria entre vivos, ad islar da outorgada em testamento ou codi-
cillo ; e nao se argumente, portanto, com a herana adqi-
ridr. por herdeiro insciente da sua instituio. Adquire-a sem
duvida, sem obstar-lhe a insciencia ; porm ahi j temus tes-
tadr, j temos liberalidade, j temos doador morto. Se
ento o dia da morte a data da liberalidade, nada influin-
do a data do testamento; o mesmo acontece no caso similar
da liberdade concedida por acto entre vivos,'mas s ulterir-
mente adquirida j morto o libertante.
A doao, como cto unilateral, era no Direito Romano um
pac'0 legitimo, par do ioe, em que o pactuante da cousa
doada o doador,doante; e o pactuante da cousa dotada
o doladr,dotante. estas expresses, aceita a doaSo,
correspondem as dedonatrio,doado,dotado.
A doao, como acto bilateral, isto , como contracto;
contracl.0 de dotao, se o fim da doao constituir dote ; e
contracto de cesso gratuita, se o objectc da doacSo algum ;
credito, ou pualquer' direito pessoal transmissvel.
(2) A Ord. L, 4" T. 62 dizinsinuada^i, e approvados, ex-
primindo actos diversos ; mas a Lei de 22 de Setembto de 1828
diz somepteinsinuao . O caso que, na pratica, est
reduzido uma v formalidade este aCto tao importante.
A disposio do texto comprehende todas as doaOes, excep-
tuadas as do Art- 417 infra e sua Nota ; e portanto compre-
hende as doacOes entre parentes, nos casos da Ord. L. 3
T. 59 11Consoiid. Art. 69 3.
(3) Cit. Ord. L. 4" T. 62, Li de 25 de Janeiro de 1775. O
Alv. de 16 de Setembro de 1814 triplicou as taxas da Ord.
O Alv. dp 30 de Outubro de 1793 nada tem com a lei da in-
sinuao das doaes .Vid. Av. n. 271 de 15 de Novembro
de 1851 sobre doaOes de Aplices da Divida Publica, e Ord.
de 28 de Maro de 840 sobre doaOes de terrenos de marinha.
DoaOes irregulares pela falta de insinuao valem esmo
 Art. 4:13. A escriptura publica da substancia da doao,
sempre que esta dependa de sr insinuada (4). (Art. 367 1)

legados, se o doador vier confirma-las em seu testamento,

ainda que ao donatrio nao denomine legatario.
(4) Ord. L. 4T. 19 piinc.
Temoa aqui uma excepao. As-doaOes entre parentes nos
casos da Ord. L. 3 T. 59 devum ser insinuadas, como obser-
vou-se na Not. ao Art. 411; porm a escriptura publica nao
da rfbstauci dellas er, vi da cit. rd. 11, e da segun-
da parte do '31, que diz: E quanto aos dotes, e quaesquer
outras convcnOes, e promettimentos feitos nos casamentos,
haver logar o que acima dizemos no 11.
Quando.as doaOes forem irregulares por falta d'escriptura
publica, e o doador as-confirmar em testamento, upplicavel
o que fica dito na Not. ao Art. antecedente.

3." BD.

A- Ord. L. 4 T. 19 princ. (RebouajJ3bserv. pag. 101)

certamente exceptuou este caso (o da nSinuaao) da gene-
ralidade da Ord. L. 3T. 59 11 etc.
Nao se^trata de interpretar duas leis extravagantes, para
sr aqui applicavel a regraposterior derogat priori. Tra-
ta-se de duas disposies de um Corpo de Leis, da Ord. L. 4
T. 19, e da Ord. L.'3" T. 59 11 e 21, ambas generalter
loquentes sem refirirem-se uma outra ; a Ord. L. 4 T. 19
no aspecto da substancia,forma dat esse rei, a d o L . 3
T. 59 .11 jB 21 no aspecto da 'provaad probationem tan-
tum. Qual prepondera? Sem duvi'daadoL. 3 T. 59 11 e
21, porque na prova do contracto presupposta sua substan-
cia, ao passo que, nao dada a substancia, nao ha prova poss-
vel. Cumprao-se as duas disposies, ;; que sua conciliao
tao suave.
O Ass. de 21 de Jullio de 1797 quer a insinuao para os
dotes profecticios, e seu cumprimento est salvo; ou os dotes
constem de escripturas publicas, ou constem de escripturas
privadas.
A Lei de 6 de Outubro de 1784 regulou esponsaes^ isto ,
contractos promissrios de casamento entre esposos e esposas;
mas taes contractos nST sao doaOs entre parentes, n5o sao
promessas de dotes, embora feitos algumas vezes nas escrip-
turas esponsalicias.
 89

Art. 414,. Deve sr requerida a iiisiauao aos Juizes da

primeira instncia, e averbada no Livro competoute'(5) den-
tro de dois mezes contar da datada escriptura (6).
Art. .415. Consiste a insinuao :
1. Na inquirio do doador sobre sua livre e espont-
nea vontade, sem influencia de qualquer engano, induzimenlo,
medo, ou conluio:
%" iNa inquirio dos vizinhos do mesmo doador, que
tenho razo de saber como a doao foi feita (7).
Art. 416. Se pela inquirio ficar verificado o livre con-
sentimento do doador, e removida toda a suspeita de artifi'-<
cio, a doao ser confirmada pelo Juiz (8).

(5) Nao me conste, que exista esse Livro.

3 / ED.

Veja-se Rebouas Obsr. pag. 102, que d noticia desse

Livro.
(6) Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2^ 1, e antes
delia a Ord. L. I" T. 3 1, L. 3 T. 85 2, Regim. do
Desemb. do Pao 110, e Lei de 25 de Janeiro de 1775. Esta
ultima Lei, que para a insinuao marcava o prazo de
q^uatro mezes, diz bastando o lapso do dito termo, sem outra
interpellao, para se julgarem nullas as doaes:.
f7;0rd. L. 4T. 621.
(8) Cit. Ord. L. 4" T. 62 1, accommodada Lei de 22
de Setembro de 1828 Art. 2 1. Da insinuao paga-se o
imposto de 4 por cento da cousa doada, exceptuadas s doaes
descendentes ou nscendentesTabeli de 1841 43. O im-
posto refere-se insinuao, e nSo doao: e pde acontecer,
que a doao, que se-pretende insinuar, nao seja confirmada.
Entretanto, est em uso nao lavrarem os Tabelliaes as escrip-
turas sem pagamento dos 4 por cento, cujo conhecimento
transcrevem, como o das sizas.
Vid. Av. n. 178 de 11 de Julho de 1855, e Ord. n. 82 de
10 de Maro de 1858. Esta Ordem confirma a excepa, que
isenta do imposto as doaOes de qualquer valor feita por as-
 290

cendentes descendeatis, e vice-versa ; e delia concilie o Mun.

do Procur. dos Feitos Not. 1179, que o imposto de4 "/o pi^ga-
se do valor integral - doao sem deducao da somma, at
a qual se-pde doar sem insinuiao. Tul concluso me-parece
inadmis^ivl^ porque se d imposto da insinuao, e nao da
doaSo torotss.^clar, que nao alcana a somma, at a qual
se-pde'^aT-'emr in,Muuaa5. Do contrario a concluso vai
long^e, g-.tadas; as'.doa^es fiaro sujeitas ao imposto, ainda
que in(Jep^Ti5etites^a-nlsrnac ^

S." ED.

Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19Manda

corapreliendr no imposto sob a denominao de transmisso
de propriedade os direitos de insinuao :
A mesma Lei Art. 19, 1" n. 2'Quanto pgao as doaes:
Decr. n. 4355 do ITde Abril de 1869 Art. 1O imposto
de insinuao de doaes (doaes inter vivos Art. 3 n. 2) fica
substitudo pelo de transmisso de propriedade (Lei u. 1507
de 28 de Setembro de 1867 Art. 19 u. 5') :
Decr. citado n. 4355 Art. 6 2, e ^UnicoPara paga-
mento do imposto o vali' dos b^ns transmittidos nas doaes
ser o declarado, ou arbitrado :
Quando (% nico) a transmisso se eFectuar por titulo gra-
tuito, o imp)3ti sr sjn;);-e lanid) sob.v o vali- delia, li-
quido de dividas e encargos, QO tsrmjs dos Regulamentos
actuaes -.
Av. n. 520 de 9 de Novembro de 1869Os direitos do in-
sinuao forao substitudos [)Ao imposto de transmisso de
propriedade, o qual deve ser pago antes de se-lavrar a es-
criptura.
Av. n; 150 de 11 de Junho de 1870A' formalidade da
insim.iao se-achao sujeitas as doaOes Fazenda Nacional,
como declara a Ord. d 29 de Agosto de 1836 ; importando a
omi^ssor de tal foi-malidado a uullida le da doacao no exceden-
te a 360 jOOO, conf>rm a Ord. L. 4' T. 62. '"
Lei-n. 2040 do 28 de Setembro de 1871 Art. 4" 6"As
a//bmas, quer gratuitas, quer onerosas, sero isentas de qua-
esquer direitos, emolumentos, ou despezis,
Av. n. 312 de 2 da .Outubro de 1871A Decis. de 29 de
Agosto de 1866, nao tendo preceituado doutrina em matria de
doaes, que se regulao p'^lo Direito Givil, no est a Fazenda
Provincial adstricta fazer a insinuao da doao (de que
 291

tratava um officio), a qual isenta do impOsto de transmisso

de propriedade nos termos do Art. 4 Un. n. 1 do Eegul.
n. 4355 de 17 de Abril de 1869.
Este Av. contradiz o de n. 150 de 11 de Junho de 1870 em
relao Fazenda Nacional. Se insinuao nao est sujeita
a Fazenda Provinctal, nos teimos do Art.,4 Un. n.-1 do
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 ; tambm no est
sujeita a Fazenda Nacional, pois que o Regul. de 1869 loc.
cit. isentou do imposto todos osactos translativos de bens para
costado, Prvincias, e Municipios. Sim, a Decis. n. 337 de
29 de Agosto de 1866 nao preceituou, nem podia preceituar,
doutrina em matria de doaes, que se regulao pelo Direito;
mas autorisou-se com a Ord. L. 4 T. 62, m^delou-se pelo
Direito Civil ! Nao haja contradicao, nao se confunda a
doao com a insinuao delia, nao se-confundao uma e
outra com o imposto de transmisso de propriedade. Nao se-
pague o imposto nos casos, em que parecer conveniente. ao
Governo assim determinar; mas que a insinuao sempre se-
faa, como fiscal da pureza das doaOes. Esta separao matar
tambm a outra contradicao de cobrar-se o imposto, como de
insinuao de doaes, antes da insinuao, e podendo aconte-
cer que a doao nao seja confirmada; contradicao reinciden-
te do Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874, mandando no
Art.-33 pagar sempre o imposto da transmisso inter vivos an-
tes da celebrao dosactos, e no Art. 38 Un. transcrever nas-
escrpturas o respectivo conlecimento.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Art. 89Re-
pete a mesma disposio cima da ' Lei n. 2040 de 28 de
Setembro de 1871 A r t . > 6 ;
Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 14 n. 1%
Art. 22, Art. 23 n. 13, e Art. 24 n. 2E' devidu o impos-
to (Art. 14 n. 1) nas doaOes inter vivos :
Nas doaOes inter vivos (Art. 22), parentes afins, cobrar-
se-ha o imposto segundo a regra do Art. 5 :
Sao isentas do imposto (Art. 23 n. 13) as alforrias gra-
tuitas ou onerosas (Lei n. 2040 de 28-de"Setembro de 1871
Art. 4 6) :
Para o pagamento do imposto (Art. 24 n. 2) o valor dos
bens transmittidos ser nas doaes o declarado ou arbitrado*
c. L. c. 19
 292

Art. 417. So isentas de insinuao :

1. As doaes, ou dotes, que os pais fazem aos filhos;
no excedendo as legitimas dos donatrios, e' alm destas as
taxas do Art. 411 (^):

(9) Ass. 1 de 21 de Julho de 1797, e Ord. n. 82 de 10 de

Maro de 1858. Este Ass. inexequivel, porque sem inven-
tario dos bens do casal impossvel sabr, se as doaes ex-
cedem as leg-itimas dos filhos, e at que ponto entrSo na
tera.
Em nenhum caso a dependncia de inventario (Re-
bouas Observ. este Art.) foi razo para se-dizr inexequi-
vel lei alguma. E demais, quando que se-verifica se as
doaOes excedem as respectivas legitimas, e o que sem depen-
dncia de insinuao se pode doar ou tem doado validamente
seno procedendo-se ao inventario dos bens do doador por seu
fallecimento conforme a Ord. Liv. 4 T. 96 1% e T. 97 i,
3" a 4 9 E tao longe est de ser impraticvel, quanto obvia
sua pratica, e observa-se effectivamento em qualquer pro-
cesso de inventario e partilha, conferindo os donatrios ou
dotados o que recebero dos pais etc.
Digo, que inexequivel o citado Ass., porque em vida.dos
pais, ou ao tempo das doaOes, ou dos dotes, nao se-faz inven-
tario, nem lia exemplo disto. O inventario depois da morte dos
pais doadores, e quasi sempre annos depois das doaOes, nao
preenche o fim da Lei, no pde servir de regra para
doaes j feitas. Bem sei,, que nos inventrios e partilhas it-
voca-se o citado Ass., e sem discernimento d-se,-lhe cum-
primento ; mas o caso , que elle teve enr'vista as foras da
fortuna dos pais ao tempo das doaOes. Nesse tempo que os
filhos donatrios tem necessidade de sabr, se as doaOes de-
vem, ou nao, ser insinuadas. Pde acontecer, que ao tempo
dellas seu valor nao exceda as legitimas, e as taxas, e que
nao seja assim attendendo-se depois da morte dos pais ao
valor dos bens da herana. Pde acontecer a hypothese in-
versa por terem empobrecido os pais depois das doaOes, e cer-
tamente nao fica satisfeito o fim da Lei dando-se por validas
tdes doaOesj nao obstante seu excesso na poca, em que frSo
feitas.
Antes desse Ass. de 21 de Julho de 1797 sempre entende-
se, que os dotes e as doaOes em contemplao do casamento
nao dependiao de insinuao, como se-pde verem Lima
 293

2. As doaes causa mortis (10):

Ord. L. 4 T, 62 pr. ns. 25 e 28, e Repert. das Ords. Tom.

2 pag. 182. Ora, j que o citado Ass. obriga entender o
contrario, ciimpre"determinar bem o que elle comprehende. No
se-devem confundir os contractos entre esposos estabelecendo
o regime do casamento (contractos antenupciaes ou matri-
moniaes) com os contractos simplesmente de dotes ou doaes
para casamento entre doadores e donatrios. Estes ltimos
certamente nao sao isentos de insinuao, nao assim os pri-
meiros ; j porque entrao na classe dos contractos onerosos, j
porque basta o casamento effectuado para justifical-os. Esto
neste caso os dotes constitudos, ou promettidos, pelo esposo
esposa ; e os constitudos e promettidos por parente ou pes-
soa estranha um dos esposos, e pelo outro aceitos nos con-
tractos matrimoniaes. Todavia, como nem todos entendem
assim, e entre ns as questes de formalismo fascinao pode-
rosamente o animo dos Juizes, tnjia-se cuidado de nu;}ca
dispensar a insinuao. Que sao exactas as distincOes, que
acima tenho feito, confirma o Art. 3' 9 da novssima Lei
hypothecaria quando, fallando da insinuao dos dotes, d i z -
nos easos em que a lei a exige.
Partilha em vida sao doaes entre vivosLob. Obrig.
Recpr. 316.
3.>ED.

Lei n. 1836 de 27 de Setembro de 1870 Art. 15

O disposto no Art. 19 1 da Lei n. 1507 de 26 de Setembro
de 1867 (uniformisaao dos escriptos sobre a transmisso
da propriedade), nao comprehender os dotes ou doaes, que aos
noivos se-fao nns escripturas antenupciaes.
Aos casos de iseno da insinuao accresce o seg-uinte:
egul. n. 5135 de 13 de Novembro dp 1872 Art. 48 Un.
As doaes para liberdade nSo s5o sujeitas insinuaro.
(10) Resol. de 10 de Outubro de 1805. As antigas doaes
regias tambm erao dispensadas da insinuao pela citada Lei
de 25 de Janeiro de 1775.
Pelas idas actuaes do nosso Foro ei'^^ende-se unicamente
por doaOes causa-mortis as promessas gratuitas da bens para
produzir effeito depois da morte dos promittentes, e portanto
revogaveis seu arbtrio. Estas porm nao sao as verdadei-
ras doaes cousa-moris, eporsso vem a duvida de serem, ou
 294 ~

nao, isentas de insinuao as verdadeiras doaOes causa-

morlis.
As promessas gratuitas de bens, parii produzirem effeito
depois da morte dos promittentes, nSLo sao propriamente doa-
Oes ; niio sao contractos, ainda que haja aceitao dos be-
neficiados; sao disposies,de ultima^vontade, e portanto de-
pendentes das solemnidades teatamentarias. As verdadeiras
doaOescaitsa-moriis suppoem, que os' beps doados frao entre-
'ues aos beneficiados, e verificao-se nos dois seguintes casos :
? ' quando se-impOe aos beneficiados aobriga^ao derestituir os
bens doados, se os doadores nao fallecrem em um lance pre-
visto . 2, quando se-lh'es-impOe a condio de restituir os bens
doados, se os doadores 'Ihes-sobrevivrem. Estas doaOes
causa-mortix tamuem sao isentas de insinuao, como as
oatras de simples promessa de bens para depois do falleci-
mento? Sim, porque tambm sao revogaveis arbitrid dos
doadores. Nao, se .os doadores tiverem renunciado a faculdade
de revoga-las. Aqui tal renuncia possvel, nao assim nas
outras doaOes de simples promessa. Se esSas outras doaOes
s valem como disposies de ultima vontade, a renuncia da
faculdade de revoga-las nao possvel, porque as disposies
de ultima vontade sao essencialmente revogaveis.
Esto sujeitas sello proporcional todas as doaOes, sejao
inter-vivos ou causa-mortis ? Parece que sim, porque a Sec. 2*
Cap. 2 Tit. 1 do Regul. n. 2713 de 26 de Dezem-
bro de 1860 fulla em geral de escripturas ou escriptos de
doao.
Sao revogaveis as doaOes estipuladas em escripturas ante-
nupciaes para se-verifi".arem por morte do doador ? Esta du-
vida foi afirmativamente decidida j..elo Ministrio da Fazenda
em 29 de Abril de 1862, interpretando o Regul. de 15 de
Dezembro de 1860, em soluo do quesito de estarem, oa nao
sujeitas taxa essas doaOes. Nao me-parece exacta tal de-
ciso, nem fundada na doutrina de Borg. Carn. Dir. Civ.
Liv. 1 T. 14 133 n. 7. Sao irrevogveis, nao s as doa-
Oes promettidas entre esposos para depois do fallecimento de
um delles, como as promettidas por causa de cf.samtnta para
depois do fallecimento dos doadores ; entendendo-se, que
nestes casos nao se-dispOe dos bens por via de futiira succes-
sao.
As alforrias tambein podem ser concedidas por doaOes
causa-mortisL. 15 Dig. de manumis.
 295 - .

8. As nomeaes de bens aforados, se foreiro reserva

para si o usufructo durante sua vida. No reservando o usu-
fructo, e transferindo logo s bens, a doao entre vivos (11)*

3 . ' ED.

flegul. n. 5581 de 31 de Maro 1874 Art. 9A doao

causa-mortis, por sr equiparada legado, sujeita impos-
to ao tempo de tornar-se effectiva (Decr. n. 2708 de 15 de
Dezembro de 1860 Art. 5.)
(11) Prov. de 15 de Novembro de 1775, cit. Ass. de 21 de
Julho de 1797, eProv. de 17de Agosto de 180L Declara esta
ultima Prov., qe^taes nomeaOes com reserva do usufructo
sao irrevogveis. uma singularidade respeito dos prazos
de nomeao, que entre ns nao existem. A Lei suspensa de
9 de Setembro de 1769 9 dizia-^as doaOes inter-vwos com
reserva do usufructo em vida reputao-se doaOes causa-mortis
seni differena algumaVid. Art. 643.
O Repert. das Ords. Tom. 2 pag. 181 declara procedente
a insinuao quanto qualquer pacto de nao pedir; remisso,
cesso de.direitos,'ou outra disposio gratuita; porm isso
duvidoso quanto remissOes e renuncias gratuitas, que em
Direito nao se-considerao doaOes.. O mesmo Eepert. pag.
182 declara, isentas de insinuao as doaes remuneratorias,
doaOes com encargos, doaOes reciprocas, transaces; e
todas estas limitaes sao exactas, porque as transcOes nao
sao con-tractos gratuitos, e taes doaOes nao sao motivadas
por espirito de pura liberalidade.
Nao sao doaes, e portanto independem de insinuao, as
concesses gratuitas de terrenos com permisso de azr bem-
feitorias, ou sem ella ; ou as de uso ou gozo de quaes(|uer
prdios, ou de bens moveis; ha s cmmodato nestas conces-
sesConsolid. Arts. 47, e 119. O mesmo se-deve dizer das
alforrias, por nao serem propriamente doacOes Man. do
Procur. dos Feitos 561, e Not. 1182. Vid. Not. ao Art. 42.
Nao sao propriamente doaOes (Savigny Trat. de Dir. Rom.
148), porqu uma das partes abandona uma poro de seus
bens, e a outra adquire um direito, que nao patrimonial,
adquire sua liberdade. S?m duvida (palavras du cit. Sa-
vigny) o senhor, que liberta um escravo, sacrific por libe-
ralidade uma propriedade verdadeira, e de se ' lado verifi-
cao-se as condies essenciHes da doao. O ei ravo libertado
recebe o maior beneficio, que um homem p ' de fazer outro ,
 296

Art. 418. No devem ser insinuadas as doaes remunera-

torias pessoas estraahas das familias dos doadores, sem que
primeiro legalmente se-prove a verdade dos servios que as-
motivro, e_ sem prvio conhecimento da quipollencia de
taes servios aos bens doados (12).

Art. 419. A doao pura e simples, sem condio ou

cama. desde que aceita pelo donatrio, ou em seu nome
pelo Tabellio, ou por pessoa competente; no pde sr re-

porem o senhor nto transmitte ao libertado a propriedade do

escravo. Esta propriedade fica Completamente anniquilada,
e a alforria cria um homem livre, um sujeito capaz de direi-
tos. A alforria testamentaria, ou entre vivos, nao era doao,
e nunca se-lhe-applicou a insinuao. Se no Direito Roma-
no se-a-tem chamado donalio, no sentido imprprio da pa-
lavra .

3 . ' ED.

Deve-se imposto de transmisso de propriedade pelas re-

nuncias gratuitas cima indicadas ? Parece que nao, porque
de renuncias falia o Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1H74
no Art. 24 n. 9; porm, sendo pagavel o imposto pelo pre-
o pago ao renunciante, ou valor do objecto por elle recebido,
segue-se a excluso das renuncias gratuitas.
Na reserva de usufruclo d-se um caso de tradio ficta,
nao assim "na reserva da na-propriedade, Vid. Not. ao Art.
909 infra.
(12) Lei de 25 de Janeiro de 1775Nao se-tem observado
esta disposio, e os Praxistas a-considerao uma conseqn-
cia das Leis de 25 de Junho de 1766, 9 de Setembro de 1769,
e do Alv. de 1 de Agosto de 1774, que cessaro pelo Decr^
de 17 de Julho de 1778.
Do texto resulta, que as doaes remneratorias devem sr
insinuadas; mas j observei na Nota antecedente, com auto-
ridade do Repert. dasOrds. pag. 182, que taes doaOes nfio
sao actos de pura liberlidade.
 297

vogada em tempo algum, salvo por ingratido do dona-

trio (13).

(13) Ord. L . - T . 63 priuc.

Doao pura 3 simples: em Direito, a que nao con-
dicional, comoa cit. Ord. explica pelas palavras^sem condi~
o; porm o pensamento desta Ord. mais atnplo, porque
comprehende tambm a doaaa feitasem causa passada,
presente, ou futura. As palavrascausa passadi ou presente
alludem s doaes remuneratorias, isto , feitas para re-
compensar servios anteriores do donatrio, ou servios
actaes. As palavrascausa futura^inico o que em Direito
chama-se modo oU' fim ; isto , doaes modaes, doaes fei-
tas com o encargo de prestar o donatrio algum servio, ou
de fazer alguma cousa.
Dizendo esta Ord. princ. no primeiro periodo, que as doa-
es puras nao podem sr revogadas, nao se-conclua a can-
trarlo sensu, que sao revoga vei^ arbtrio dos doadores as
doaes condicionaes, as doaes remuneratorias, e as doaes
com, encargos. As doaes condicionites s podem sr revoga-
das por arbtrio dos doadores, quando assim se-tem expressa-
mente estipulado, e fora deste casa s fieSo revogadas pelo
cumprimento da condio. As doaes remuneratorias, que
sao contractos bilateraes, nao podem sr revogadas sem con-
sentimento dos donatrios. As doaes com encargos esto no
mesmo caso das condicionaes, e s podem sr revogadas, se
os donatrios nao cumprem o encargo. Este caso est com-
prehendido no 5 da citada Ord. (Art. 420), como de revo-
gao por motivo de ingratido ; o que nao guarda harmo-
nia com o prembulo da Ord., porisso jnesmo que tal caso
nao de doao pura e simples.
Dizendo esta mesma Ord. princ. no segundo periodo, em
referencia s doaes puras, que os doadores podem revogal-as
por causa de ingratido ; tambm nSo se-conclua a con-
trario sensu, que a revogao por ingratido nao. conce-
dida relativamente todas as outras doaes, que nao sao
puras. A concluso fora procedente quanto s doaes remu-
neratorias, qu certamente o doador nao pde revogar por
causa de ingratido. Nao fora porm procedente quanto s
doaes condicionaes, e doaes com encargos. Quanto s con-
dicionaes, porque antes do cumprimento da condio pde
dar-se ingr^atidSo do donatrio, e portanto applica-se o pen-
samento da lei. Quanto s doaes com encargos, porque
 298

Art. 420. porm revogavel a doao condicional, se o

donalario deixar de cumprir qualquer promessa, que por
motivo da doao^ujeitou-se para-com o doadr (14).

tanto possvel sua revogao por Tagratidao, que o caso

est previsto no' 5 da Ord., e vai consolidado no Art. 420.
A alforria por acto entre vivos tambm irrevogvel d
parte do senhor, ou de seas herdeirosCod. dia Luisiana
A r t . 189.
3.'ED.

Causa no sentido jurdico do nosso Art. 419 o que cha-

Tuao, os philosophoscausa impukivacausa final. Causa
impulsiva, quandopas.sada onpresenle, de que pde originar-se
a caocondicti ob turpem causam,de que trata Cor. Tel.
Dout. das Ac. 247. cama final, quando /Mtwra, de que
pde originar-se a accaocondiclio causa data, causa non se-
cuta, de que trata o mesmo Autor 245. Cait.va em geral
a razo,o motivo, do acto ou contracto, que nos gratuitos
ou. benficos o sentimento de bem fazer ; e nos onerosos ou
lucrativos o que se-recbe pelo que se-d. D'ahi a f^ao
condictio sim causa, de que trata o cit. Autor 253.
(14) Cit. Ord. 5. Tambm revogavel, dizem os Pra-
xistas, pela superveniencia de Slhos ao doador, 'a'itorisando-
se cora a Ord. L. 4 T. 65 princ, relativa s doaOes entre
marido e molhr. Eu nao vejo tal na Lei, embora Mell.
Freir. L. 4 T. 3 3 diga com sua autoridade magistral,
que a Ord. deve sr assim jentendida. Seu commentadr
Liz Teixeira Tom. 1 pag. 513 com muita razo nao confor-
mou-se com tal intelligencia.
Ser revogavel, como igualmente dizem os Praxistas, por
ser inofficiosa, isto , quando feita pelo pai em fraude das
legitimas de seus filhos ? Tambm nao vejo isto em alguma
lei nossa, nem ha exemplo em nosso Foro de revogao por
tal motivo de doao feita pelo pai estranhos.-As doapes
inofficiosas, que conhecemos, sao as da Ord. L. 4 T. 97 3
(Arts. 1197, "e 1198, Consolid.], feitas pi^lo pai O pela mai
algum de seus filhos em prejuzo das legitimas dos outros.
Pde-se entretanto argumentar com a Ord. L. 4 T. 47 1
(Arts. 91, e 92. Consolid.), eT. 65 1 e2 ^Arts. 139' 142^.
Consolid.), porque a razo a mesma.
 ,_ 299

E porm revogavel a doao, sempre que fr feita em

fraude de credores-^Vid. Nots. aos Arts. 383 e 385. Em ma-
tria de fallencia nosso Cod. do Com. Art. 827 n. 1 estabe-
lece em favor ^a massa fallida somente um caso de presump-
ao de fraude dessas doaes em prejuzo de credores ; saber,
quando sao feitas depois do ultimo balano, constando deste
que o activo era inferior ao pasivo. Fora deste caso a fraude
das doaes deve sr provada, como diz o Art. 828 do cit.
Cod.. Tal prova existe (trate-3(<!^u na do devedor fallido)
convencendo-se que na poca (Ja doao o doador achava-se
em estado de insolvencia, ou reduzio-se tal estado por mo-
tivo da mesma doao; sem que seja necessrio provar que,
da parte do donatrio bouve m f, scilicet, conhecimento" da
insolvencia do doadorL, 6 11 Dig. quoeinfraud. cred.,
Corr. Tell. Dout. das Ac. 08 Not. 1.
O que se-acaba de dizer sobre a fraude das doaes pro-
cede sem differena quanto s alforrias em fraude dos cre-
dores de quem as-cencedeItist. Qui et a quib. ex caus. manu-
mit. non pos. 3 Dig. qui et a quib. manumis. lib.non
fiunt, Cod. qui manumit, non pos. et ne in fraud. credit.
manumit. Vid. Nat. ao Art. 1131 Consolid. Tudo que ahi
se-diz sobre fraude de alforrias concedidas em disposio de
ultima vontadCj applicavel s concedidas por acto entre
vivos.

3 . ' ED.

Quando as doaes condicionaes forem de immoveis, tenha-

se em vista^o Art. 8 5 a Lei Hypothec. n. 1237 de 24
de Setembro do 1864, e Art. 275 do seu Regul. n. 345 de
28 de Abril de 1865, sobre o registro do implemento, ou nSo
implemento, das condies suspensivas, e das resolutivas, por
meio da declarao dos interessados, fundada em documento
authentico, ou approvada pela parte, previamente notificada
para assistir -averbaao.
A doao pode sr condicional por condio suspensiva, ou
condio risolutiva-resolutori. O nosso Art. 420 refere-se
doao condicional por condio tesolutiva.
A condio suspensiva, at que se-cumpra, impede direito
adquirivel, s d ao credor a esperana-r-sPBs DEBITM IRI,
transmissvel causa moris para o n-proprielario no usufrua
to ; e uma esperana theologalspes dominium ire, in-
 300

Art. 421. So causas de ingratido para revogar-se a

doao:
1 Se o donatrio em presena, ou na ausncia, do doa-
dor, iujuriou-o gravemente (15) ;
2. Se o ferio, ou lhe pz as mos com animo de inju-
ria-lo e deshonra-lo (16) :
3." Se lle-maciiinou grave prejuzo,, ainda gue qo
o-levasse effeito (17):
4. Se attentou contra a vida do doador (18).

transmissvel causa morlis para ofideicommissarion substr

iuio fideicornmissaria.
A condio resoluUva, at que se-cumpra, conserva direito
adquindo ; e, cumprida, resolve, revoga tal direito adquirido.
(15) Ord. L, 4T. 63 1.
(16) Cit. Ord. L. 4.T. 63 2.
(17) Cit. Ord. L. 4. T. 63 3.
(18) Cit. Ord. L. 4 T. 63 4. Por estas mesmas causas,
alm de outras.a cit. Ord.-permitte nos 7% 8, e 9, a revo-
gao das alforrias. Quanto aos libertos nascidos no paiz, a
revogao nao possvelConst. do Imp. At. 6 1, e Art.
94 2'.
E que tem que os libertos (Rebouas Observ. este Art.)
pelo facto de o serem a;dquirao a qualidade de cidado, para
que deixem de a-perdr, uma vz que tornados ao captivei-
ro ? O ingnuo sujeito a perder a qualidade, de cidado, in-
correndo nessa pena em qualquer dos casos previstos na Const.,
por mais que seja impossvel deixar de sr ingnuo desde que
nascido de ventre livre. E como nap perder o liberto a qua-
lidade adventicia de cidado pelas mesmas razOes, por que
a-ptle perder o ingnuo, quem a mesma qualidade inhe-
rente; e muito essencialmente perdendo a indispensvel qua-
lidade de liberto, e por causa de qualificada ingratido para
com seu libertante ?
Procederia esta argumentao, se eu tfegasse, que o liberto
perdia a qualidade de cidado pelas mesmas razOes, por que
pde perd-la o ingnuo; ou se o ingnuo pelo facto de perder
a qualidade de cidado ficasse escravo, como o liberto, cuja
alforrja fosse revogada por ingratido. Nada disto. A impos-
sibilidade' vem, admitida a revogao das alforrias por ingira-
 301

Art. 422. Mas, se a doao foi feita algum seu filho

por (ioadra viuva, que depois tornou casar, s poder sr
revogada nos casos seguintes .
l." Se o donatrio attentou contra a vida delia :

tidao, de termos mais um caso de perda dos direitos de cida-

do alm dos trz, qu o Art. 7 da Const. do Imprio taxati-
vamente designa ; e creio, que por este motivo nossas idas
frao approvadas como verdadeiras no Relatrio da illustrada
Commissao, que revio nosso trabalho. Tanto tem ell de ra-
zovel que, no obstante a Ord. L. 4 T. 63 7, os Praxistas
enteudiao, que nao era possvel revogaf por ingratido a al-
forria do liberto clrigoLima esta Ord. n. 5.
A razo entretanto, devo confessa-lo, nao invencvel;
porquanto, alm deste caso de revogao de alforria, podem
dar-se outros, ou por effeito de nullidadeem geral (L. 19
Dig. qui et a quib. manumis.), ou particularmente quando a
alforria conceaida em fraude dos credores do libertante, da
legitima ou legitimas de seus herdeiros necessrios, ou da
meaao e direitos de sua molhr.
Ceda embora ao Art. 7 da Const. do Imprio a revogao
da alforria por ingratido do libertado para com o libertante,
j que esta causa de revogao toda pessoal, e nao offende
direitos de tei-ceiros. Repugna porm salvar a lei fundamen-
tal custa da moralidade, e do prejuizo de terceiros, nos casos,
em que as alforrias sao fraudulentas. Nao se-pde suppr,
que fosse este o alcance do Art. 6 1 da Const., declarando
que os libertos sao cidados brazileiros.
Admittido este caso possivel de revogao de alforrias,
quidse a liberta teve filhos depois da alforria ? A soluo a
mesma, como no caso da revogao por ing-ratidao, e acha-se
na Lei 2' Cod. de libert. et eorum liber. Sao escravos os filhos
concebidos depois da revogao, nao. assini os concebidos an-
tes deliaConsolid. Art. 1.*
3 ' ED.

Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 4 9

Fica derogada a Ord. L. 4 T. 63 na parle, que revoga as
alforrias por ingratido.
Repetida no Art. 94 do Regul. n. 5135 de 13 de Novembro
de 1873.
 302

2." Se lhe pz as mos irosamente:

3. Se Ihermachinou a perda de todos os seus bens (19).
Art. 423. O direito de revogar a doao por motivo de
ingratido no se-transmitte aos herdeiros do doador, nem
contra os herdeiros do donatrio (20). (Art. 390 3)
Art. 424. O donatrio no tem aco para engeitar a
cousa doada, como a-tem o comprador no caso do Art.
559 (21).
Art. 425. E' nulla a doao entre vivos de todos os bens
sem reserva do usufructo, ou do necessrio para subsistncia
do doador (22).
Art. 426. As doaes feitas por homem casado sua con-
cubina, no s podem sr aanuUadas pela molhr, na confor-
midade do Ari. 147 ; como pelosfilhosdesta, e outros seus
herdeiros necessrios (23). (Arts. 1327, 1328, e 1329)
Art. 427. Coacede-se este'direito molhr, ou esteja na
companhia de "seu marido, ou delle separada ; e ainda qu a
doao fosse disfarada em venda, ou em outro contracto (24).

(19) Ord. L. 4T. 63 6.

(20) Cit. Ord. L. 4 T. 63 9. Est claro, que os her-
deiros podem proseguir na acao, que, foi comeada pelos
prprios doadores.
(21) Ord. L. 4T. 17 9.
O quese-diz dos vicios redhibiloros tambm procede quanto
evico. Ha porm vrios casos, em que o doador 'res-
onsavel pelos vicios redhibUorios, e pola evico ; saber:
f*, quando a doao foi remtiaeratoria; 2, quando foi com
encargos; 3, quando foi feita por causa de casamento ;
4, qtiandu de m f*^ serfz doao de cousa alheia; 5, quando
o doador expressamente convencionou tal responsabilidade.
(22) Ord. L. 4 T. 70 3.
(23) Cit. Ord. L. 4 T. 66.
(24) Cit. Ord. L. 4 T. 66.
 ~ 303
Art. 428. A mlhr nesles casos poder reivindicar-os
bens sem por elles pagar pra algum (251.
Art. 429. O qie se-dispe sobre as doaes feitas con-
cubina applicavel qualquer outra molhf, com quin o
marido tivesse affeio carnal (2(
CAPITULO n

Do deposito
Art. 430. Para prova do deposito exige-se escriptura
publica, sempre que valor exceda a axa da X.et (1).

(25) Cit. Ord. L.4T. 66.

(26) Cit. Ord. L. 4 T, 66.
(1) Ord. L. 3" T; 30 2. O deposito miservel, em caso de
incndio, ou . naufrgio, est na,turalrpnte exceptuad desta
disposio ; assim como o deposito necessrio, qu.e occasiona-
do por alojamento em hotel ou estalagem-^
Ao' deposito necessrio contrapOe-se o deposito voluntrio,
ambos creados po; contrcto. A disposio do nosso texto,
exigindo a prova por-escriptura publica, se o valor do depo-
sito excede a taxa dalei (Art. 386 Gonsolid.), refere-se uni-
camente ao deposito voluntrio.. Os depsitos, que nao so
creados por contractos ; isto , os creados por lei, ou decreto
judiciai, devem sr julgados por suas disposies prprias ;
advertindo porm que, no que respeita aos effitos de todos s
depsitos, as disposies legaes, e a doutrina, tem qusi sempre
indistincta applicaao.
Como nosso texto s.exige escnptra publica para prova
dbs depsitos excedentes taxa' dalei', segu-se, que a escrip-
tur"publica nSo da essncia ,do contrcto de deposito. Isto
confirma o disposto no Art. 281 do Cod. do Com., com a df-
ferena de exigir em geral escripto assignado pelo deposit-
rio ; escripto que pde sr escriptura publica, ou instrumen-
to particular. Posto que esse Art. 281 do citado Cod. diga-^
este conlracto s^de provar-se, palavras, idnticas s do
Art. 265 sobre a hypotlec convencional, de cuja essncia
a escriptjira publica ; jiao se-deve entender o mesmo, quanto
ao contracto de deposito. respeito deste itnpra a regra do
Art. 690'do Regul. n.' 737, e a deduzida a contraria sensu do
 304

Art. 159 desse Regul. Em falta de escriptura publica, ou de

instrumento particular assignado pelo depofitario, deve-se
julgar provado o deposito, se o depositrio confessa-o em Juizo.
O contracto de deposito bilateral imperfeito, porque neces-
sariamente s produz obrigaes para o depositrio, sendo as
do depositante effeitos accidentaes. E contracto real, porque nao
produz effeitos seno depo.is da entrega da cousa depositada
ao depositrio ; e assim resulta do Cod. do Com. Art. 281,
dizendo, que o contracto fica perfeito pela tradiccao real ou
symbolica da cousa depositada.
Pde.sr dviion commercial. Sendo civil, presume-se gra-^
tuito, k nS, provar-se que houve ajuste expresso de uma
retribuio ou commissao para o depositrio. Sendo commer-
cial tal commissao se-presume, ainda que nao tenha sido
ajustada-:-CDd. do Con^. Art. 282.
Qual o deposito civil, qual o deposito commercial ? Haja
cuidado na intelligencia do Art. 280 do Cod. do Com., que
faz consistir o deposito commercialem ter sido feito por causa
proveniente de com.mercio, em-podr de commerciante, ou por
conta de commerciante. Todos estes caracteres falUao, por-
que o deposito pde_sr commercial, ainda que nao feito por
causa proveniente de commercio, ainda que nao feito por
conta de commerciante,
Para sabr-se o que deposito commercial, cumpre antes
de tudo distinguir.o deposito gratuito do deposito oneroso. O
primeiro contracto puramente civil, nunca pde sr com-
mercial ; e nada importa, que um deposito gratuito seja feito
por causa proveniente de commercio, ou intervenha entre
dois commerciantes, ou tenha por objecto gnero commer-
cial . Resia-nos pois o deposito oneroso, isto , aquelle,, em
que o depositrio tem direito uma retribuio por seu ser-
vio de guardar a cousa depositada ; mas como o depositrio
pde estipular esta retribuio sem inteno d'especular, ou
de lucrar; segue-se, oue s se-deve reputar deposito commer-
cial o deposito oneroso," cuja retribuio foi o nico motivo de-
terminante do contracto, competindo aos Juizes perscrutar em
cada um dos casos qual foi a inteno das partes. Nesta in-
vestigao certamente deve influir a qualidade de commer-
ciante no depositante ou no depositrio, e tajjabem a natureza
dos objectos depositados ; e, s neste sentido, sao applicaveis
as palavras do Art. 280 do nosso Cod, do Com. Pde acontecer,
que um deposito seja commercial em relao ao depositrio,
e nao o-seja em relao ao depositante, ou vice-versa.. Para
 305

coiiliecr se foi commercial em relao ao depositante (ou de-

ponente) nos casos, em que o depositrio o-demanda, por
exemplo, para pagamento de sua commissao, que se-faz ne-
cessrio indagar se o deposito foi feito por causa proveniente
de commeroio. Vid. Grouget et Mergr Dicc. de Dir. Com.
na palavra dept ns. 3 7.
3 . ' ED.

A prova por escripto (Orlando Cod. Com. pag. 105) pde

substituir-ge pela confisso da parte ? Ainda nos-oppmos k
opinio da Consolid. Art. 430 Not. O Art. 270 do ReguJ.
n. 737 para iniciar a acSo de deposito exige a prova escrip-
ta. O Art. 720 1 diz:O autor s obrigado juntar do-
cumento logo com a petio da acao, quando sem elle o
Cod. do Com. nao admitte acao-em Juizo (Art. 281).
O Sr. Annibal, Observ. *Orland. pags. 59 62, aceitan-
do a doutrina da Nota acima, contesl^fi a opposiSo do Sr.
Orlando sem respondr-lhe satisfactoriamnte. A controverti-
da Nota simplesmente disse, que, era falta de instrumento as-
signado pelo depositrio, deve-se julgar provado o deposito,
se depositrio confessa-o em JUZO. Nao ligou-se ao Art. 270
do Regul. n. 737, nSt) cogitou, da especial aco de deposito
desse Art. 270. Se por falta de instrumento o autor nao pde
intentar aco especial contra o depositrio, como ainda tendo
instrumento nao poderia intental-a (Regul. n. 737 Art. 268)
contra herdeiros Ao depositrio; franco passo tem para inten-
tar acao ordinria, o qe nao veda, nem vedar podia, o Art 281
do Cod. do Com. E',sempre livre o remdio da aco ordioa-
ria, paia que nao fiquem letras mortas os Arts. 159 e 690
do Regul. n. 737. Nao s a doutrina de Lob Ac. Sumnj.
4%* exigindo o consentimento das partes, menos que na
confisso, do rose-veja a prova de tal consentinaento.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art-. 1. :Pagao
sllo proporcional os titulos de deposito ertrajudicial.
Deposito convencional se diz, para distin*guir do derivado de
outras causas, como o deposito judicial,seqestro ('depd&ito
de cous litigidlte),depoto de pessoas (Not. ao Art. "458
supra).
O deposito voluntrio regular, on irregular .-^Yi. db.j
do Cod. Civ. Arts. 2605 e 2606.
 306

Art. i^i. O depositrio no pde usar da cousa deposita-

da sem expresso consentimento do seu dono. Se o-fizf,
commette o crime de furto (2).
Art. 4:32. No pde reter o deposito titulo e compen-
sao de divida, se a compensao fundar-se era outro de-
posito (3). ptrt. 850 1)
Art. 4.33; Na aco de deposito procedr-se-ha summa-
riaraente sem de^jendencia de libello (4).

(2) Ord. L. 4" T.,76 5; God. Crira. Art. 258.

O deposito voluntrio regular, ou irregular ; sendo o pri-
metro de couxais io-ftmgweisr-e-Q-seg^vi^^-Gousus^ungimiT
No primeiro a sancao do Cod. Crim. Art. 258 pde dar-se
em qualquer tempo, sempre que o depositante provar, que o
depositrio usou do deposito; no segundo tal sancao s
possvel, se o depositrio ficar em mora de restituir a quantia
ou a,quantidade depositada.
Tendo o depositante facultado ao depositrio o uso do depo-
sito, o contracto nao se-tran;forma em emprstimo; mas quan-
to ao uso gratuitamente concedido, devem sr applicadas as
regras desse outro contracto. O deposito apparente de di-
nheiro com a clusula de pagar o depositrio juros ou prmios
e mutuo onero-io, eideresr exclusiva,mente julgado-pelas
regras deste coiitracto. Tambm indicio de mutuo disfara-
do o deposito apparente com designao de prazo para reiti-
tujao ou pagamento da quantia entregue. Ha casos, em que
no deposito regular presume-se a concesso de uso, saber,
quando o uso fr indispensvel para conservao da cousa
depositada.
(3) Ord. L. 4 T. 78 1, Cod. do Com. Art. 440, Regul.
n. 737 de 25 de Noyembro de 1850 Art. 278.
Est claro, que ' compensao s pde dar-se, quando os
depsitos forem de dinheiro, ou de quantidade homognea.
Tambm nao sp-admitte reconveriao-r-Ord. L. 3 T. 33 4.
(4) Ord. L : 3 T . 3p3.
Hos. depsitos commerciaes de dinheiro, o direito do depo-
sitarfte s-demandar- depositrio pela acao especial dos
Arts. 268 -e.'seguintes do Regul. n. 737. O depositante nao
flidquire algum privilegip, na,o ser credor de doinio em con-
curso de credores d depositrio fallido o insolvavel, como
geralmente se-suppOe em nosso commercio. Esta supposiao
 307

errnea induz constantemente, para que se-disfarcem muitos

emprstimos em depsitos. O credito de dominio, que o Art.
874 n. 1 do Cod. do Com., e Art. 620 1 do Regul. n. 737,
dao aos credores por titulo de deposito, s possvel, quando
o deposito fr regular,quando fr de cousas fungveis. Cre-
dito de dominio quer dizer direito de reivindicar, eo dinheiro
cobra-se, nao se-reivindica. A reivindicao s possvel
quanto cousas, cuja identidade pde ser reconhecida.

3.' ED.

Os depositantes de dinheiro (Orlando Cod. Com. pags.

104 e 105) sero credores de domnio V A Consold. opina pela
negativa, etc. Nao nos-podemos conformar com essa iitelli-
genca etc.
Nao pjude conformar-se por culpa do paralogismo igno-
ranlia elenchi-^. Nego a qualidade de credores de domnio
aos credores por ttulo de deposito, quando & deposito fr ir-
regular. Ha deposito vegulaf de dinheiro, quando o dinheiro"'
depositado como cousa nao fungvel; isto , para nao sr gasto
pelo depositrio, s para sr guardado ; como implicitamente
nos casos de individualisal-oum cofre,um embrulho,
um , pacote rotulado,ou qualquer outro continente indiv-
dualsadr (Savgny Obrig. Tom. 2' pag. 73) :
O Art. 874 1" do Cod. do-Com. na expresso bens
compreheode dinheiro, mas quando o dinheiro depositado
no-fur.givel .
O Art. 875 do mesmo Cod. excle o dinheiro, que vence
juros, e firma a regra em contrario; mas precisamente porque,
vencendo juros, fungvel, ha mutuo, nao ba deposito ; e nao
Vencendo juros, no-fungivel, ha deposito regular :
O Art. 9' do" Decr. n. 2691 de 14 de Novembro de 1860,
corff referencia ao Art. 1 -6 da Lei n. 1083 de 22 de Agos-
to d mesmo anuo, accusa peccado mortal contra a natureza
das cousas. Houve inteno de dar um privilegio aos porta-
dores ou possuidores de notas, bilhetes, e escrptos ao porta-
dor, passados por Bancos em casos"de sua fallenca ; mas era
impossvel a de dar-lhes um credito de domnio, que nSo
existe nestes casos. Podem as. legislaes conceder privilgios,
e reivindicaes nao sao privilgios:
Tudo isso nao deixa de reconhecer o Sr. Orlando, dizendo
loc cit. :que em muitas circumstancias o deposito de din-
heiro ser deposito regular,que o deposito de dinheiro deve
c. L. c. 20
 308

Art. 431. Condamiiido o djpj3itai'io, e no entregando a

cousa depositada sem motivo uttendivel; ser proso, at que
a-restitua (5).
Art. 135. Eite pro3eJim3iito no prejaiTica a aco cri-
minal, e tem igualmente logar no caso do Art. 431, at que
depositrio satisfaa o damno causado por tr usado do
deposito (6).
Art. 4:36. No cessar a priso, ainda que o depositrio
remisso dfiadres(7).

sr eatregue nas mesmas espcies,e que o dinheiro papel

"u metahico pde sem duvida sr reconhecido em sua ideati-
dade. Estamos concordes, uma vz que de rigor essa identi-
dade se]afindividual, porque nao ba^ta que seja especifica.
(5) Ord. L. 4 T. 76 5. EstaOrd. e a antecedente do L. 3
T. 30 3, trafao do rfeposio extrajudicial; u n a da acao,
e a outra da execuo da sentena. S Lobo Ac. Summ.
448, entre todos osPraxistas, soube entender a Ord. L. 4
T. 76 5, e concilial-a cora a do T. 49 l", que trata do depo-
sito judicial. Nao ha antinomia entre estas duas Leis, e fira
absurdo suppr, que o leg-i.slador empregara contra o deposi-
trio extrajudicial o meio mais violento da priso era conti-
nente, dando entretanto ao depositrio judicial a espera de
nove dias. Em nosso Foro tera-se entendido, que a Ord. L. 4
T. 76 9 5 applicavel ao deposito judicial, no obstante
sua clareza, quando dizem que algum seja condemnado
(6) Oit. Ord. L. 4 T. 76 5. O crime da abuso de con-
fianaCod. Orira. Art. 265 2" parte.
(7) Ord. L. 4 T. 76 5. As. palavrasnem poderd dar
logar aos ens_sao inteis. A cessc de bens, nos termos do
1" da mesma Ord., era romedio para evitar a priso em ma-
tria civil. Esse remdio cessou, porque cessou o mal, que
evitava. Pela Lei de 20 de Junho de 1774 19, e pelo Ass.
de 18 de Agosto do mesmo anno, os devedores impossibili-
tados de pagar nao podem sr presos.
3. ED.
Os devedores fraudulosos (Rebouas Observ. pag. 103)
continuao estar sujeitos priso, como provao os casos do
 309
Ari. 437. O depsilario judicial ser preso no entregan-
do a cousa depositada no prazo de nove dias, depois que
Ihe-fr ordenado (8).

Regul. n. 737 de 25 deNovembro de 1850 \ r t s . 349 3,

Non esl hiclocus. Eu nao disse contrario, s considerei
aqui a piisao no ponto de vista da antiga cesso de bens da
Ord. L. 4T. 76 1.
(8) Ord. L. 4 T. 49 1. Como na praxe do nosso Foro a
Ord. L. 4' T. 76 5 terra sido erroneamente applicada aos
depsitos judiciaes, esta outra Ord. ficou letra morta; e no ha
caso nlg-um, em que se-assignem nove dias ao depositrio ju-
dicial. E' leviandade dizer, que a Ord. L. 4" T. 49 procede
no caso especial de tr sido o deposito entregue pelo deposi-
trio ao Magistrado. Pois a Lei havia de tr contemplaes
para com o Juiz prevaricador"?
Os Deputados e Senadores podem sr depositrios judiciaes,
visto que nenhuma lei o-prohibe, embora nao possao sr pre-
sos sem licena da sua Gamara,.
3 . ' ED.
O depositrio judicial (Rebouas Observ. pags. 103 o
104) cumpre, que seja pessoa sem suspeita, ch, abonada, e
sujeita jurisdico do Juiz, perante quem s-procede ; e
nesse caso no podem estar os Deputados e Senadores, entida-
des de qualificao suprema, etc.
Miraudum ! Fora da pessoa do Imperador, que a Const. do
. Imp. Art. 99 qualifica inviolvel, sagrada, e sem responsa-
bilidade alguma ; no conheo no Brazil entidades supremas,
nao sujeitas individualmente ao Poder Judicial. Haver bai-
xeza em sr pessoa sem suspeita, cha, e abonada ? Nao as-
signera taes entidades depsitos judiciaes, e com o dom de
adivinharem antes de serem Deputados ou Senadores. Salvas
esto suas immunidades, no podendo sr presos sem licena
da respectiva Gamara.
O depositrio judicial [Direito Rev. Ann. 3 1875, Maio
Agosto, pags. 16 24); que nao entrega o deposito, depois
de intimado, est sujeito pena civil de priso? A minha
resposta negativa ser absurda ? Nao . Entre as penas ci-
vis em vigor nao est comprehendidn. a de priso dos deposi-
trios, ou sejao judiciaes ou extrajudiciaes. Para os extraju-
 310

Art. 438. No se-livra da responsabilidade o depositrio

judicial pretexto de tr entregue o deposito Autoridade,
que o-decrelra (9).
Art. -439. E' prohibido aos Juizes, e mais Empregados de
Justia, sob as penas da Lei, constituir-se directa ou indi-
rectamente depositrios de bens, ou dinheiro, que tenho de
sr depositados (10). (Art. 293)
Art. 440. Na Corte, e nas Capites das Provincias, e seus
Termos, quando o deposito judicial consistir em dinheiro,
papeis de credito ; e obras de ouro, prata, e diamantes;
far-se-ha nos respectivos cofres do Deposito Publico, e pela
frma determinada nas Leis de Fazenda (11).

diciaes deixou de existir desde a Lei de 20 de Junho de 1774

19, e Ass. de 18 de Agosto do dito anno. Para os judiciaes
nunca foi legislada, salvo no caso especial da Ord. L. 4T. 49
1.
A resposta negativa nSo vale a pena de uma discusso so-
bre as razoes excogitadas para sustental-a. A Lei de 20 de
Junho de 1774 19, com o Ass. de 18 de Agosto do mesmo
anno, s ablio a priso pelo resto devido por executados sem
fraude, sem nada innovar sobre os fraudulentos/; e sem re-
ferencia alguma depositrios infiis, que a OD. L , 4 T. 76
5 diz acertadamente trnm commettido malefcio, ou quasi-
male/icio ; assim comcf sem referencia depositrios conni-
ventes com Juizes prevaricadores, que a Ord. L. 4 T. 49
1 nao escusa, e manda prender.
(9) Cit. Ord. L . 4''T. 49 1.
(10) Ord. L. 4 T. 49 princ. As penas esto substituidas
pelas do Art. 146 doCod. Crim.
(11) Lei n. 369 de 18 de Setembro de 1845 Art. 33, Regul.
n. 131 do 1 de Dezembro do mesmo'anno, OF. de 15 de Ja-
neiro de 1846, Ordens de 10 de Maro, e 5 de Junho, do mes-
mo anno; Decr. n. 498 de 22 de Janeiro de 1847, Ord.
n . 162 de 11 de Novembro de 1847, Ord. n. 249 de 21 de
Dezembro de 1850,
 311

' Art. 441. Os depsitos, de que trata o Art. autecedente,

pro\o-se pelos Conhecimentos das Reparties Fiscaes (12).
Art. 442. No sc-juntar em processo algum lermos e
certides de taes depsitos, que sejo leitos por outra frma.
Sero nullos todos os que se-izerem em mo de particula-
res (13).
Ari. 443. Nos outros logares, onde houverem Deposit-
rios Geraes nomeados pelo Governo (14), sero elles priva-

3. ED.

Av. n. 146 de 16 de Abril de 1867Letras penhoradas de-

vem sr levadas em seguida ao Deposito Publico de confor-
midade com o Art. 526 1 do Reg-ul. n. 737 de 25 de No-
vembro de 1850. (Esta determin\ao procede no Juizo Civil)
(12) Cit. Reg-ul, n. 131 do 1 de Dezembro de 1845 Art. T.
3.' ED.

Av. n. 374 de 30 de Agosto de 1S65Em concurso de

precatrios de Juzos diversos daquelles, em que se-acha o
ConherAmcnio original do deposito feito cm Cofres Pblicos,
deve sr cumprido o Regul n. 131 do 1 de Dezembro de
1845 ; ficando sobre o Juiz depositante a responsabilidade de
mandar levantar os depsitos, nao obstante os embargos, e
penhoras, que sobre eiles houverem, antes da deciso pela
forma legal.
(13) Cit. Regul. n. 131 do 1 de Dezembro de 1845 Art. 13.
(14^ Erao outr'ora nomeados pelas Cmaras, como manda-
va o 28 da Lei de 25 de Agosto de 1774. Pertence hoje a
nomeao ao Governo, conforme explica o Av. n. 60 de 5 de
Maro de 1849. '
3 . ' ED.

Av. n. 185 de 19 de Outubro de 1854Considera legal-

mente exi.stenth, paradevrsr provido vitaliciamente, e pela
frr;::a dos Decretos, n.' 817 de 30 de Agosto de 18.1, e n ,
1294 de 16 de Dezembro de 1854, o Offlcio de Deposario nos
Termos, em que por Lei tiver sido creado; servindo nos outros
 312

tivos para depsitos judiciaes das peas de ouro, prata, me-

taes de valor, e pedras preciosas (15).
Art. ii. Exceptua-se o dinheiro, se as parles concorda-
rem em deposita-lo em mos de pessoas de sua confiana (16).

lugares como depositrios aquelles, que para cada Execuo,

Embargo, Seqestro, e Deposito, o Juiz houver de nomear:
Av. n. 137 de 31 de Maio de 1859Os Depositrios Geraes,
o\i Pblicos, podem sr nomeados pelo Governo }'rovincial:
(Trata do oficio de Depositaria Geral, ou Publico, da Cidade
de Petropolis, e pode sr generalisado)
Av. n. 383 de 20 de Novembro de 1871Da restricta obri-
gao do Depoiitorio Geral uao aceitar em caso algum cauo
.pelos depsitos, que s devem sr levantados por ordem da
Autoridade competente.
(15) Ct. Av. n. 60 de 5 de Maro de 1849.
Av. n. 213 de 20 de Maio de 1865Em vista do Regul.
n. 737 de 25 de Novembro de 80, e da doutrina reconheci-
da pelo Av. n. 6 de 15 de Janeiro de 1846, fora de duvida,
que, sendo o objecto do deposito dinheiro, ouro, pratu, pedras
preciosas, ou papeis de credito, s pode sr recolhido ao depo-
sito geral, onde nao houver publico.
Decis. n. 367 de 14 de Outubro de 1874O dupositario,
conforme o Art. 387 do Cod. do Com., deve interpor o com-
petente protesto, por falta de pagamento, de uma letra, que,
estando recolhida ao Deposito Publico, nao foi paga no dia do
seu vencimento.
(16) Av. n. 60 de 5 de Maro de 1849, explicado pelo de
n. 263 de 30 de Outubro de 1851. Nao concorda cora este
ultimo Aviso o Art. 526 1 do Regul. Com. n. 737 de
25 de Novembro de 1850, que dos depsitos geraes nao ex-
ceptuou o dinheiro.
3." ED.
Os Avisos de 5 de Maro de 1849, e 30 de Outubro de 1851,
(Rebouas Observ. pag. 105) devem sr entendidos o appli-
cados nos termos da Lei de 21 de Maio de 1751, Decr. de 17
de Julho de 1778, e Regul. n. 737 de 25 de Novembro de
1850 etc.
Sem duvida. O nosso Art. 444 nao faz perceber o contra-
rio, salva somente o caso do deposito em mos particulares
por accrdo das partes interessadas.
 313 ~

Art. 445. No havendo Depositrios Geraes, os depsitos

judiciaes dos referidos objectos sero feitos em poder de
depositrios particulares, ouvidas as partes sobre sua idonei-
dade (17).
Art. 446. Os depsitos judiciaes dos outros bens moveis,
e dos semoventes, e immoveis, podem sr confiados parti-
culares, conteijo dos interessados, e arbtrio dos Juizes (18).
Art. 447. Sem prejuzo do direito dos interessados, a
escolha do depositrio em penhoras, embargos, e sequestros,
deixada prudncia dos Officlaes da diligencia ; e estes s
devem' admittir pessoas sem suspeita, e abonadas (19).

(17) Av. n. 162 de 11 de Novembro de 1847-Os deposi-,

tarios particulares de dinheiros da Fazenda pgao juros
Decis. n. 221 de 28 de Agosto de 1851.
3 . " ED.

A Decis. n. 221 de 28 de Agosto de 1851 (Rebouas

Observ. pag. 106) nSo autorisa dizr-se como regra geral,
que os depositrios particulares de dinheiros da Fazenda
pagao juros ; senRo declarar, que os-deverO pagar pela
mora, e quandocomminatoriamente condemnados nelles por
estes termos: O Art. 43 da Lei de 28 de Outubro de
1848 etc.
Sem duvi iH. Funda-se este Av. no Art. 43 da Lei de 28
de Outubro de '848, e tanto basta. Nem tanto fora nece6.sa-
rio, porque o dep .;ito judicial impede a Fazenda de receber
os dinheiros deposic'! is ; e s, impedimento removido, ha-
vendo mora, possivei nara os depositrios a obrigao de
pagar juros.
(18) Decr. de 17 de Julho de 1778, Av. de 14 de Junho
de 1839, Av. n. 60 de 5 de Maro de 1849, e de 16 de No-
vembro de 1850. J a antiga Port. de 14 de Novembro de
1650 mandava, que os Officiaes de Justia podessem deixar
os bens em deposito particular, nao sendo dinheiro ou peas
de ouro e prata.
(19) Ord. L. 2" T. 52 7% e L. 3" T^86 1 e 15.
 314

Art. 448. Provo-se estes depsitos pelos respectivos

aatos depsnhora, embargo, e seqestro, assigaadospelodepo-
sitrio. Sem assignatura do depositrio no existe depo-
sito (20).
Art. 449. Se forem iramoveis os bens depositados, dever
o depositrio pr em arrecadao seus fruclos ou rendi-
mentos (21).

(20) Ord. L. 1 T. 24 21. Ahi se dize no as-querendo

assignar, .sero de nenhum effeilo; entretanto que om esta
Ord. se-autorisa a pratica, que foi adoptada pelo Art. 511
3 do Regul. Com." de 25 de Novembr) d^1850, de fazer
assignar os depsitos por duas testemunhas; sem assigna-
tura daquelle, que os Officiaes querem, que seja depositrio.
O deposito contracto, e semelhante pratica occasiona mitos
abusos.
3." ED.

Erradamente nas Prim. Linh. de Per. e Souz. Not. 827

ao 409 (Eebouas Observ. pag. 107) se-acha citado o 21 da
Ord. L. 1 T. 24, quando cumpria referir-se aos 19 e 20
da mesma Ord. etc.
Nenhum desses 19, 20, e 21, da Ord. L. 1 T. 24 auto-
risa a pratica injusta de assignatura de autos de deposito por
duas testemunhas, revelia (dizem) do depositrio intimado
para assignar. O caso figurado pelo Sr. Rebouas ampliao
arbitraria das hypotheses daquelles da Ord. L. P T . 24.
Quando nao fosse, muito mais vero todos no Art. 511 3 do
ler:al. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
(21) Ord. L. 3T, 86 15.
Nau pde porm arrenda-los, e mesmo aluga-los, menos
que para isso seja expressamente autorisado pelo Juiz, que de-
cretou o deposito. Taes autorisaes nao devem sr dadas
pelo Juiz sem prvia audincia das partes interessadas.
3.ED.

Veja-se infra Not. ao Art. 452 a Gire. n. 255 de 11 de

Julho de 1866.
 315

Art. 450. O depositrio judicial no pde reter o deposito

titulo de despezas que iiaja feito, e s Ihe-compele para sua
indemnisa usar dos meios legtimos contra quem direito
tiver (22).
Ari. 451. As despezas legaes com os bens depositados
sero pagas pelo pro'iucto das arremataes (23).

(22) Alv. de 5 de Maro de 1825. O Art. 278 do Regul.

Com. u. 737 de 25 de Novembro de 1850 applica esta dis-
posio todo o depositrio. A Ord. L. 4 T. 54 1 (diz o
cit. Alv.), que concede a reteno da cousa at ser paga a
despeza, que nella se-fz, trata s dos que a-houvrao por
emprstimo, aluguel, ou* arrendamento, o que nao appli-
cavel ao caso do depositrio.
A disposio do texto s procede nos depsitos jndiciaes,
nSo nos extrajudiciaes. Foi inadvertencia do Regul. n. 737
Art. 278 privar o depositrio extrajudicial do seu cre/o de
reteno pelas despezas que fz em razo da Cousa depisita-
da, quando igual direito deu o God. do Com. Art. 156 ao
mandatrio e commissario. Como es.se Art. 278 do cit. Regul.
s applicavel em matria commercial, deve-se em matria
civil observar a doutrina.
(23) Cit. Alv. de 5 de Maro de 1825. Os escravos durante
o tempo do deposito continuao prestar servios em prol de
seus senhores, deduzida a despeza do sustento, curativd, etc.;
e nao comraodo do depositrio, como por abuso se-pratica
Av. de 16 de Novembro de 1850. Nesta Corte a diria para
comedorias dos escravos depositados foi elevada quantia de
240 rs., igual estabelecida para a Casa de CorreiaoAv.
n. 366 de 23 de Novembro de 1855. Este mesmo Aviso de-
clara, que o depositrio geral para garantia das despezas tem
o valor dos objectos depositados, e o recurso de requerer a
venda judicial delles ; sempre que seus valores nao forem
superiores s despezas feita.'! cora o deposito, conforme a pra-
tica tem estabelecido.
Nao applicavel a disposio do cit. Aviso de 16 de No-
vembro de 1850, quando os depsitos de escravos forem occa-
sionados por questOes de liberdade. Como coag-ir trabalhar
pessoas, cuja escravido est em duvida?
 316

Art. 452. Pelo deposito judicial de bens corraptiveis os

Depositrios Geraes tero o prmio de dois por cento dedu-
zidos do mesmo producto das arreraataes (24).
Art. 153. Sondo peas de ouro, prata, pedras preciosas, e
dinheiro liquido, tero somente um por cento deduzido do
capital ao tempo da entrada (25).

a.' ED.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Art. 81 2
Os manutenidos em sua liberdade devero contractar seus
servios durante o litgio, constituindo-se o locatrio, ante o
Juiz da causa, bom e fiel depositrio dos salrios, em benefi-
cio da parte vencedora do pleito. Se o-nao fiarem, sero
forados trabalhar em Estabelecimentos Pblicos, requeren-
do-o ao Juiz o pretendido senhor.
(24) Alv. de 21 de Maio de 1751 Cap, 5 1, e de 25 de
Agosto de 1774 16.
Declara o Aviso n. 372 de 26 de Novembro de 1859, que
ao Depositrio Publico tompetem os dois por cento de todos os
bens moveis, e semoventes, comprehendidos os escravos ; de-
vendo esta porcentagem, o mais despezas que legalmente se
fizerem bem do deposito, sr satisfeitas antes da entrega do
objecto depositado, como dispOe a Resol. de 21 de Abril de
1825. Determina esse mesmo Av., que a diria para comedo-
rias de escravos seja elevada 320 rs.
Nas coUecoes nao existe essa Resoi. de 21 de Abril de 1825,
mas sim o Alv. de 5 de Marco de 1825 citado na Not. ao
Art. 451.
3 . " ED.
Av. ti. 128 de 25 de Maio de 1859 Ao Depositrio Geral in-
terino nao devida porcentagem alguma em casos de arreca-
dao de bens de ausentes e de heranas por Delegados e
Siibdelegados. (Vid. infra Art. 1234)
Circ. n. 255 de 11 de Julho de 186603 Depositrios PU'
blicos nSo tem direito cobrana de 2 "/ sobre o valor dos bens
de raiz, e Aplices da Divida Publica, q're em deposito se-con-
fiarem sua guarda.
(25) As mesmas Leis citadas ao Art. 452. Estas Leis sao
relativas Administrao do Deposito Publico de Lisboa e do
 317

Art. 4:54. Para cumprimento do Art. antecedente as peas

de ouro, prata, e pedras preciosas, sero avaliadas por Con-
trastes antes de recolhidas deposito (G).
Art. 455. Esses objectos de ouro, praia, e jias, que esti-
verem cinco annos em deposito nos Cofres Pblicos, sem
que sejo levantados, podem sr reduzidos dinheiro, quan-
do isso no se-opponho as partes interessadas (27).

CAPITULO 111

Do mandato
Art. 456. O procurador no legitimamente constitudo,
seno por procurao feita em instrumentos pblicos dos Ta-
bellies; ou em inslrumen'os particulares de pessoas,
quem se-concede e?te privilegio (1).

Porto, mas o Alv. de 5 de Maro de 1825 applicou-as um

Depositrio Geral, declarando que nao se-achavao revogadas,
o que confirma o Art. 2 do Ddcr. n. 561 de 18 da Novembro
dl848.
(26) Cit. Alv. de 21 de Maio de 1751 Gap. 5 3. Assiin
ofeerva-se -nos Cofres dos Depsitos Pblicos pelo Art. 12 do
Regai. n. 131 do 1 de Dezembro de 1845, deduzindo-se dois
por cento, em vz de um, como antigamerte.
(27) Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 Art. 11 16.
Quanto prescripcSo o Art. 32 da mesma Lei. Vid. Art. 39
do Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842. (Arts. 333, e 858)
(1) Ord. L. 1 T. 48 15, e L. 3 T. 29 princ. Ordem
n. 82 de 30 de Maro de 1849 Art. 1. Se o mandato con-
tracto, os instrumentos pblicos das procuraes deviao sr
lavrados nas Notas dos Tabelliaes como manda a Ord. L. 1.
T. 78 4; porm o contrario est introduzido, e s se-usa
de instrumentos avulscs procuraes fora de Notas. Desta
maneira, o contracto nao existe, emquanto o procurador nao
aceita o mandato. Quanto s procuraes passadas em paizes
estrangeiros deve-se observar a legislao citada ao Art. 406.
Vid. Ordem n. 136 de 28 de Maio de 852.
 318

Antes de aceito pelo mandatrio, o mandato ado unilate-

ral. Depois de aceito, contraclo bilateral imperfeito, visto como
para o mandante s accidentalmente ou ex posi-faclo produz
obrig-aOes. conlracto consensual, porque produz seus effei-
tos desde logo, ainda que sua execuo dependa de alguma
cousa que deva sr entregue. Pe st gratuito, o'} oneroso,
isto , tendo, ou nao, o mandatrio direito uma retribuio.
Sendo oneroso, p'de sr civil ou commercial, salvas as excep-
Oes. Sendo civil, presume-se gratuito, at que se-prove o
contrario; mas sendo commercial, presume-se oneroso, at
que se-prove o contrario.
A disposio do nosso texto regula a frma do mandato,
mas a legislao que a-autoiisa trata somente (a Ord. L. 1
T. 48 15, e L. 3 T. 29princ.) o mandato judicial, e a
Ord. n. 82 de 30 de Maro de 1849 do mandato para recebi-
mento de dividas da Fazenda Nacional nas Reparties Fis-
cais. Em geral o mandato pde sr conferido por qualquer
forma, expressa ou tcita, escriptaou verbal, por instrumento
publico ou particular ; salvo nos casos, em que a lei exige uma
frma determinada. Era todos os casos tambm pde sr
aceito por qualquer forma, expressa ou tcita. O disposto tal
respeito nos Arts, 140 e 141 do Cod. do Com. perfeitamen-
te applicavel em matria civil.
Qual o manda,to civil, qual o commercial 1 Nao se-tomem
por sacramentaes todas as palavras do Cod. do Com. no Art.
140, dizendo, que ha mandato mercantil quando um commer-
ciante confia outrem a gesto de um, ou mais negcios mer-
cantis, figurando o mandatrio em nome do mandante. D-se
mandato commercial, sempre qu tem por objecto o exerccio
de um ou mais actos de commercio, ainda qut o mandante on
o mandatrio nao seja commeroiante. Devem pois sr enten-
didas demonstrativamente as palavrasquando um commer-
ctante confia d outrem, como indicando que o mandato com-
mercial se-d ordinariamente entre commerciantes, ou que
sendo entre commerciantes presume-se commercial at que
se-prove o contrario Delamarre et le' Poitvin T. 1 ns. 30,
42, 43, e 44. Desse Art. 140 do Cod. somente aao essenciaes
para caracterisap- o mandato mercantil estas outras palavras
a gesto de um ou mais negcios mercantis , completando-
se a sua definio com o disposto no Art. 154 ; quando diz,
que o mandante deve pagar ao mandatrio (Js salrios ou com-
missOes que forem devidas por aju.!te expresso, e, na falta de
ajuste:por uso e pratica do logar, ondese-cumprir o mandato.
 319

Sem este complemento o mandato commercial no se-distin-

gue do mandato civil, porque este sempre se-prsutne gra-
tuito, e o outro sempre se-presurae interessado; posto
que por excepao o primeiro possa sr gratuito (note-se
bem) na commisso, e o segundo possa sr oneroso. As pala-
vras desse Art. 140 do God. em nome do commMenle ser-
vem s para distinguir o mandato, e a commisso ; posto que
por excepao, nem o mandato civil ou commercial perde seu
caracter por figurar o muadatario em seu prprio nome, nem
a co'mmissao deixa de ser tal pir figurar n committente em
nome do commissario. Em um Cdigo de Commercio nao
necessrio tratar especialmente do mandato, basta tratar da
commisso , e tanto assim, que o nosso Cod. fz uma distri-
buio arbitraria de matrias em seus Ttulos do mandato
mercantil, e -d commisso mercantil. Teve-se provavelmente
em vista supprir defecivo da nossa legislao civil nesta
parte, e porisso a maior parte das disposies, todas dos Arts.
140 163, sao applicaveis em matria civil. Tudo que ci-
ma fica dito est de perfeito accrdo com a doutrina dos Es-
criptores.

3 . " ED.

Regai. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 13 1, e Art.

19 l - n s . lOe 15:
Pgao sello fixo (Art. 13 l.")procuraes, e apud acta,n&o
contendo clusulas, que tornem exigivel o sello proporcional.:
SubHabelecimentos das mesmas, quando nao outorguem podres
para venda de escravos :
E' competente para inutilisar o sello (Art. 19 1 n. 10) ;
nas procuraes, e bubstabelecimentos, por instrumento publico
fora das notas, e nas apud.acta, o Tabelliao ou Escrivo :
E' competente (Art. 19 l" n. 15), TRS procuraes particii,-
lares, o P]mpregado, quem frm apresentadas para produ-
zirem effeit.
Ay. n. 184 de 30 de Junho de 1870Compete aos Escrives
do JUZO de Pz fazer instrumento de procurao nos seus res-
pectivos districtos, porque sao Tabeliiaes de Notas cumulati-
vamente com os Tabelliaes do Termo.
Av. n. 330 de 17 de Novembro de 1870O reconhecimento
das firmas das procuraes, e substabelecimentos, particulares;
e das assignaturas dos Tabelliaes, quando nao sao bem co-
nhecidos ; tem sido pratica seguida nas Reparties Publicas.
 320

Art. 457. Podem fazr procurao por instrumeatos parti-

culares, to somente assigtiados, e escriptos por mo alheia :
1. Os Prncipes (2):
2. OJ Arcebispos, e Bispos Diocesanos:
3. Os Duques, Marquezes, e Condes:
i. Os Viscondes, e Bares com Grandeza :
5. Os que tm Titulo de Conselho (3):

Av. n. 39 de 12 de Fevereiro de 1872Devem sr selladas

as Procuraes, quando nao houver no logar sello adhesivo.
Regim. de Castas (Decr. n. 5737 de 2 de Setembro de 1874)
Art. 98A.\ Procuraes s podem sr feitas no Livro de
Notas, independentes de distribuio :
Podero os Tabelliaes tr Livros, abertos, numerados, e ru-
bricados, pelo Juiz competente ; com folhas impressas, e cla-
ros precisos, para as Procuraes; podendo tambm dar os
traslados em folhas semelhantes. Vid. Not. ao Art. 395 supra.
Av. n. 374 de 16 de Outubro de 1874tobre a execuo
do citada Art. 98 do Regimento de Custas.
Cessaro pois asprocuraes fora de -Notas, mas ainda
assim aprocurao em Notasnao escriptura de contracto,
instrumento publico de acto unilateral.
Nao se-co afunda o mandato com a gesto ofjiciosa (gesto de
negocias'negoiorum geslio). Esta nasce de ura quasi-contracto
(Art. 383 supra), porque o gestor oficioso (gestor de negcios
negotiorum geslio) representa ao dono do negocia para obse-
quial-o, sem procurao, nefh qualquer mandato expresso, ou
mandato tcito.
No qusi contraclo da gesto de negados (Not. ao Art. 383
supra), o acto unilateral do gestor precede ao acto unilateral
do dano do negocio.
No contracto de mandato, ordinariamente, o acto unilateral
do mandante precede ao acto unilateral da aceitao pelo
mandatrio.K o mesmo d-se no contracto de commisso, e no
contracto de commisso de transportes. Este ultimo um mixto
de locao de servios com mandato, como o contracto de prepo-
sio. Vid. Not. ao Art. 679 infra.
(2) Ord. L. 3 T. 59 15. Infantes sEo os Prncipes do
Art. 105 da Const. do Imp.
(3) Cit. Ord. n. 82 de 30 de Maro de 1849 Art. 6, que
alterou o 15 da Ord. L. 3 T. 59, ampliando o privilegio
 321

6. Os cominei-i'iaiites matriculados (4),

Art. 458. Podem fazr procurao por instrumentos par-
culares, assignados e escriptos de seu punho :
1." Os Bispos titulares (5):
2. Os Viscondes, e Baies sem Grandeza;
': Os Fidalgos da Casa Imperial:
4. Os Magistrados (6):

aos Viscondes e Bares com Grandeza, e aos que tem Titulo

de Conseliio. Generaliso esta Ord. n. 82, porque os procura-
dores logitimos ante as Reparties de Fazenda devem ser
taes em qnalqui^r outro caso. Na Ord. n 82 no se-distinguem
03 Bispos Diocesanos dos Bispos m parlibus, ou simplesmente
Titulares sem Dioceses, porm o 15 da Ord. claro.
(4) Cod. do Com. Art. 2 1 , que ampliou o Ass. 6 de 23 de
Novembro de 17G9, e o Art. 7 da Ord. n . 82 de 30 de
Maro de 1849. Por esse Art. 21 do Cod. do Com. os com-
merciantes .matriculados passaro para a classe dos que podem
assig-nar somente suas procuraes, mandando escrevl-as por
alheio punhoOrd. n . 125 de 10 de Maio de 1852. Nas so-
ciedades, sendo a firma social compnsta de nomes de commer-
ciantes todos matriculados, goza das mesmas prerogativas
que as firmas sociaes matriculadas, ainda que a sociedade
coUectivamente se no matriculasse. Mairiculada porm uma
firiua social, a sociedade collectivaineute, e no os sucios in-
dividualmente, fica gozando das prurog-ativas dos negocian-
tes matriculadosAv. n. 148 do 1 de Agosto de 1854.
() Ord. L. 3 T. 59 15. Quanto aos outros Bispos, que
pdera somente assignar, a Ord. dizdas Cidades de nossos
Reinos e Senhorios.
(6) O que se-deve entendr por ma']islrados1 A Lei de 12
de Maio de 1840 Art. 4, interpretando o Art. 11 7 ' d o
Acto Addicional, declara, que a palavra -mfvjisLradono
coaiprehensiva dos Membros das/Relaes e Tribunaes Supe-
riores. Todavia os Arts. 101 7% e 154, da Const., nSo podio
ser entendidos com semelhante restrico, o que se-esclareceu
na Circ. n . 9 de 29 de Janeiro de 1814. Esta mesma Circ.
declara, que os Juizes Municipaes, de Orphaos, Chefes de
Policia, e Juizes de Paz, na"sao magistrados, o que confir-
mado pelo Av. u . 11 do 12 de Janeiro de 1854. Entretanto
 322 -

5. Os Doutores, e Advogados;
6." Oi Cavalleiros das Ordens do Imprio (7):
7'. Os Oiiciaes Mililares al o posto de Capito (8):
8. Os Abbades, que gozo das prerogativas episcopaes;
os Beneficiados, e os Clrigos de Ordens Sacras (9).

a Ordem n. 356 de 14 de Novembro de 1855 resolveu, que os

Juizes Municipaes Bacharis formadossao considerados
magislrados, e porisso comprehendidos no 3 do Art. 7 da
Ord. n. 82 de 30 de Maro de 1849, gozando do privilegio de
passar procuraes.
Biz o Av. n. 12 de 14 de Janeiro de 1858: A legislao
novssima n5o considera os Juizes de Paz como Magistrados,
mas sim como Empregados de Justia, sendo assim decidido
pelo Av. de 14 de Novembro de 1855 respeito dos Juizes
Municipaes : o magistrado hoje, na frria de Direito, aquelle
Empreg-ado, que jurisdicao e autoridade publica para ad-
ministrar justia, une a perpetuidade segundo o disposto no
Art. 153 da Const. do Imprio.
3 . ED.

(7) Se os Cavalleiros das Ordens do Imprio podem fazer

pi'ocuraOes por seu punho, por maioria de razo podem fa-
zl-as os mais Condecorados ; e assim decidio a Ord.. de 23 de
Agosto de 1867, citada no Almanak da Marinha de 1875, que
nao achei na CoUecao desse anuo.
(8) Sao Ofliciaes Militares os de P e 2' linha com patentes
assignadas pelo Soberano. Vid. Prov. de 23 de Setembro de
185. Os OfBciaes da Guarda Nacional desde o posto de Ca-
itao achao-se no mesmo casoDecis. n. 104 de 20 d^i Maio de
854.
3 . ' ED.

O Av. n. 160 de 9 de Julho de 1853 patece conter deciso

diversa de n. 104 de 20 de Maio de 1854 cima citada.
(9) Cit. Ordem. n. 82 de 30 de Maro de 1849 Art. 7% que
teve em vista, como declara no Art. 1 2, os estilos geral-
mente adoptados no Foro, nos Tribunaes, e nas Reparties
Publicas. As palavras da Ord. L. 3 T. 59 Ibibbades
Bentos, conforme advertio Silv. mesma Ord. n. 36^ nao
indicao somente os Abbades Benedictinos; referem-ae todos
 - 323
Art. 459. As molhres casadas, ou viuvas, das pessoas
acima especificadas, tem os mesmos privilgios de seus ma- ^ y
^'^
ridos (10) iy^ -^^ -^ ^^</^-Xr-y<^ ^y^,
Art. ieOTPara negcios judiciaes as procuraes podem
ser feitas a'pu acta pelo Escrivo da Causa, em presena do
Juiz, e com assignatura do constituinte (11).
Art. 4 6 1 . 0 menor at a idade de quatorze annos, e a
menor at a de doze, no podem fazer procuraJlo (12).
(Art. 25)
Art. 462. Depois dessa idade podem fiizl-a com autori-
sao do Juiz do processo, ou de seus curadores (13). (Art. 26)

os Abbades, qne g-ozao das prerog-ativas episcopaes. Nesta

parte pois nao segui a expresso da Ordem n. 82 de 30 de
Marco de 1840.
(10) Cit. Ordem. n. 82 de 30 de Marco de 1849 Art. 8.
(11) Ord. L. Y T. 48 15, L. 3" T. 29 princ.
Em presena do Juiz: n5o est em uso, como acontece
com muitos outros actos judiciaes, que correm nos cartrios
fora da presena do Juiz.
As procuraes, e os substabelecimentos, apud acta tomac-
se requerimento de partes, e por despacho do Juiz.
3 . ' ED.

Sobre o sllo das procuraes, e substabelecimentos ," apud

acta veja-se a leg-islaco agora citada ao Art. 456.
(12) Ord. L. 3 T. 29 1, e T. 41 8.
ttenda-se s novas observaes da Not. ao Art. 25 supra.
(13) Citadas Ords. L. 3 T. 29 1% e T. 41 8.
Attenda-se s novas observaes da Not. ao Art. 26 supra.
3 . ' ED.

E quaes os maiores, que nao podem fazer procurao?

Av. n. 402 de 29 d Agosto de 1863Condemnados pri-
so com trabalhos devem sr considerados privados de sua
administrao e bens, e nas circumstancias do.s interdictos,
que esto inhibidos de constituir procurador, -segundo decla-
rou o Despacho de 28 de Abril de 1851.
C. L. C. 21
 3M

Art. 463. As Irmandades, e Casas de Misericrdia, que

o tiverem compromissos devidamente approvados, onde se-
comprelionda a faculdade do passarem procuraes por seus
Escrives, ou Secretrios, s podem instituir procuradores por
intermdio dos TabellieF (14).
Art. 464. No podem sr procuradores de partes em ne-
gcios, que, directa ou indirectamente, activa ou passiva-
mente, perleno, ou digo respeito, Fazenda Nacional ; os
Empregados do Thesouro, edas Thesourarias (15).
Art. 465. Da prohibio desta,procuradoria exceptuo-se
os negcios de interesse dos ascendentes, ou descendentes;

Av. n. 27 de 27 de Janeiro de 1864Revogou o antece-

dente Av. n. 402 de 29 de Agosto de 1863. Neste Av. revo-
gatorio l-se :
Sendo os effeitos da pronuncia os declarados no Art. 293
do Regul. de 31 de .Janeiro de 1842, delles nao i'es,ilta a in-
capacidade para os actos da vida civil:
Impossibilitado de praticar os actos da vjda civil quem
se-acha sujeito ao regime penitencirio :
Corrigio-se um erro custa de outro, porque a sujeio ao
regime penitencirio a pena de priso com trabalho do God.
Crim. Art. 46 ; e a sentena de priso (Art. 8 n. '2 Const.
do Imp.) suspende o exerccio dos direos polticos, mas nSo
o dos direitos civis exerciveis por procurao. Se assim nao
fora, 03 presos por condemnaao criminal 'seriao soccorridos
com uma curadoria. Sao validos saus contractos, diz o nosso
Art. 356 supra.
(14) Ordem. n. 253 de 11 de Dezembro 4e 1849, e n. 244
de 8 de Ouiubro do 1851. Sao legaes, e sufficientes, as proc~u-
raOes assignadas pelas Cmaras Municipaes, e passadas por
seus SecretriosOrdem a. 153 de 8 de Junho de 1849. )o
mesmo modo as procuraes passadas e assignadas pelo Pre-
sidente e Secretario do Conselho de Direcao do Banco do
BrazilOrdem n. 28 de 28 de Janeiro de 1852,
(15) Circ. de 10 de Novembro de 1840, Ordem de 21 de Ja-
neiro de 1842, Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 Art.
66. Vid'. 11 do Regimento, que se-refere a Prov. de 29 de
Janeiro de 1812.
 325

irmos, ou cunhados; dos Empregados fora dos casos de

deverem sr despachados, ou expedidos, por estes (16),
Arf. 466. No podem ser procuradores em Juizo :
1. Os menores de 21 annos (17) :
2. Os Magistrados, Tabellies, Escrives, e OBciaes de
Justia (18)
3. Os conderanados por falsidade (19) :
(16) Cit. Decr. n. ,736 de 20 de Novembro de 1850 Art. 66.
(17) Ord. L. 1 T. 48 20, e Resol. de 31 de Outubro de
1831. A excepo de serem Bacharis em Direito est preju-
dicada, porque antes de vinte e um annos no se-pde tr o
gro de BacharelEstat. de 30 de Maro de 1853 Arts. 3' e
92. Sobre os menoresprocuradores ad negoliaveja-se a
Not. ao Art. 185.
A prohibio do texto refere-se unicamente procuradoria
judicial. Quanto ao mandato extrajudicial, de doutrina,
que 03 menores adultos (assim como as molhres casadas)
podem sr mandatrios ; mas para o effeito somente da vali-
dade de seus actos, em relao ao mandante ; e terceiros, que
estiverem nos limites do mandato. A razo , que esses inca-
pazes no trto de actos prprios, mas de actos de terceiros,
quem representao como mandatrios, e portanto apreciados
pela capacidade civil dos representados.
Pela mesma razo, segundo o Direito Romano, e ainda
hoje, os oscravos representao seus senhores em muitos actos
da vida civil. A representao em tal caso nao deriva de
contracto, raa^ de uma ordem, que o superior d seu subor-
dinada, cujos eFeitos so idnticos aos do mandato. O senhor
fica obrigado pelo preo da cousa, que seus escravos compra-
rem por sua ordem.Merlin Repert. vb. esclavage^ 2. Fica
obrigado (Cod. da Luisiana Art. 179) pelo que seus escra-
vos tiverem feito por sua ordem, assim como, pelo que tive-
rem gerido ou negociado em negcios, para os quaes os-tenha
autorisado ; no os tendo autorisado, s fica obrigado at a
importncia do proveito, que houver tido.
-Os libertos no podem sr procuradores de outrem, e como
taes demandarem seus-patronos, sem terem a idade de de-
zesete annos completosOrd. L. 3 T. 9 5.
(18) Ord. L. 1 T. 48 23 e 24, L. 3 T. 28 2' e 3%
L. 4 T 25,
*(19) Cit. rd. L. P T . 48 25,
 326

4. Os que perdero o olicio por erro nelle commel-

tido (20):
5. Os Clrigos, e os Religiosos, exceplo por saas Igrejas,
pelas pessoas miseravers, e por seus ascendentes e irmos (il).
Ari. 467. Aos que podem sr procuradores em Juizo
prohibido exercer o mandato perante Juiz, que seja seu pai,
jrmo, ou cunhado (22).
Art. 468. Aos Advogados tambm prohibido fazer con-
tractos com as partes para haverem alguma cousa, se-lhes
vencerem as demandas. Somente podem levar os honorrios
taxados na Lei

(20) Cit. Ord. L. l.T. 4 8 2 6 .

(21) Cit. Ord. 22, e L. 3 T. 28 1. Estas Leis confun-
dem as profisses de. advegar, e procurar em Juizo, com o
mandato accidental. A excluso dos Fidalgos, e Gavalleiros,
tem cessado com a nova ordem de cousas.
Se os Religiosos podem sr procuradores em Juizo, nao
esto civmente mortos.
(22^ Ord. iL. 1 T. 48 29, e Av. n. 106 de29 de Setem-
bro de 1845.
(23) Ord. L. 1 T. 48 11. O Alv. do. 1 de Agosto do
1774, que ampliou a prohibiao da quota lilis todas, as pes-
soas, entrou no numero das Leis suspensas pelo Decr. de 17
de Julho de 1778. Lobo Facisc. Dissert. 6" 6 pensa de
outro modo.
A prohibiao da quota litis extensiva aos procuradores
judiciaes. Nao obstante a nullidade de taes contractos, os
Advogados, e Procuradores judiciaes, que os-fizerem, podem
haver., o justo valor de seus trabalhos ; assim como respon-
dem pelo prejuizo, que por sila culpa causarem aos consti-
tuintes .
3 . ' ED.

.Regim. de Custas (Decr. n . 5737 de 2 de Setembro de

1874) Art. 202:
1." O Executivo, que compete aos Advogados para co-
brana dos seus honorrios, comprehende as taxas deste
Regim., ou a importncia certa e liquida doa seus contractos
 327

2. Estes contractos, qualquer que seja o seu valor, podem

sr feitos por escripto particular, assignado pdo Advogado e
pelo seu, cliente: (Vid.Not. a0 Art. 368)
3. Em falta de contracto escripto com a pai'te, entende-
se, que o Advogado sujeitou-se s taxas do Regimento .
Av. (no Direito Rev. nn. 3 pag. 55) de 13 de Maro de
1875 n. 2: As clusulas prohibidas em Direito sSo ex-
cluidas dos contractos, que refere-se o Art. 203 do Novo
Regimento de Custas.
A deciso deste A^r. acertada^ por nao franquear entre os
Advogados e seus clientes contractos com qualquer clusula;
porm pecca em sua redacSo, se a-comparamos com o Di-
reito, que ella se-refere.
Qual esse Direito referido ? O Ptrio da Ord. L. 1 T.' 48
11, onde vemos absoluta probibiao d.^ contractos entre os
Advogados e seus clientes, e nao prohibiao de clusulas.
Como dessas clusulas armais fallada daquota lifis, o
Av. pagou tributo ao uso. Haquota litis, quando taes
contractos s aleatrios.[o incerto e futuro facto do vencimento
das demandas), e retribuiveis "com uma pafie aliquola da
quantidade vencida, metade, Um tero, um quartb, um quinto;
mas a Ord. L. 1 T, 48" 11 prohibe tambm o aleatrio sem
quota litis, dizendo para haverem certa cousa vencendo-lhes
as demandas. No diz cousd certa, porm certa cousa, o quef
abrange o aliquoto e o aliquanto, a quantidade e a qualidade,
a qualidade ingenere elinspecie. Ainda mais, ellaprobibe qual-
quer cjntracto, dizendo em rematemas somente levaro os
salrios, que se-lhes direitamente montar, e por nossas Ordena-
es Ihes-so taxados.
Ora, como o Art. 202 do Novo Regimento de Custas diz,
que o Executivo comprehende as taxas do Regimento, ou a
importncia certa e liquida dos contractos, qualquer que seja
o valor destes ; segue-se tr derogado a;Ord. L. 1 T. 48 11,
s no que respeita ao aleatrio dos contractos ; s no que res-
peita, com aleatrio ou sem elle, promessa de qualidades,
promessa de quantidades nao pecunirias, e promessa de
pecunirias quantidades incertas e illiquidas. Tudo isto ex-
cluem as palavrasou a importncia certa e liquida dos seus
contractos.
Em concluso, s podem os Advogados, nao satisfazendo-
se com as taxas do Regimento, estipular sem condio uma
quantia redonda para- retribuio dos seus honorrios, paga-
vel de uma vz, ou em prestaes, seja qual for o xito das
 328

Art. 469. No se-cnformando os Advogados com as

taxas marcadas na Lei para seus trabalhos, podem requerer
arbitramento (24). (Art. 868)
Art. 470. A procurao deve conlr podres espe-
ciaes (25):

pretenoes incumbidas. Nada, mais certo que a JUSTIA, fora

o brocardio dohabent sua sidera lites !
(24) Regim. n. 1569 de 3 de Maro de 1855 Art. 185.
3.'ED.

A revogao deste Art. 469 resulta evidentemente do Art.

202 n. 3 do Novo Regim. de Custastranscripto ao Art, 468.
Se, em falta dos permittidos contractos, fcao sujeitos os Ad-
vogados s taxas marcadas, segue-se, nao poderem mais de-
mandar vergonhosos arbitramentos de honorrios.
Tanto, ou mais escandalosos,-algnmas vezes julgados ultra
petita, sao OS" arbitramentos requeridos pelos Mdicos, e sem
lei que os-autorise. um abuso, que deve cessar,quanto an-
tes, e que parece originar-se do Alv. de 22 de Janeiro de 1810
' 34 (Corr. Tell. Doutr. das Ac. 20 Not., dando acao
executiva (que nao arbitramento) aos Mdicos, Cirurgies, e
Boticrios). Ora, esse Alv. regia os Delegados do Fisico Mr,
com seu Juizo privativo; mas os logares de Provedor Mr da
Sade, Fisico-Mr, e Cirurgiao-Mr do Imprio, for5o aboli-
djs, passando as respectivas causas para as Justias Ordin-
rias . Os Mdicos, pois, Cirurgies, e Boticrios, s podem de-
mandar por acSo ordinria o pagamento de seus trabalhos,
e receitas, at que alguma lei mande o contrario.
(25) Quando se-diz, que a procurao deve conter podres
especiaes, em relao ao mandato geral. O mandato especial
necessariamente contm p.odres para o acto, ou actos, que
designa. O disposto sobre o mandato geral no Art. 145 do Cod.
do Coiii. applicavel em matria civil.
3.' ED.

Sobre procuraes para casamentoNot. ao Art. 96 supra.

Sobre procuraes para /larifa Nt. ao Art. llGrnfra.
Sobre os mais casos, em que as procuraes devem conter
 329

1. Para seu substabelecimento (26):

2. Para juramenlo (27):
3. Para alienao de bens (28) :
4. Para l^ansaco no Juizo conciliatrio (29)

podres especiaes, como sobre todo o assumpto das procuraes

extrajudiciaes, leia-se com summo proveito o bom Livro de J.
M. da Trindade.
(26) Ord. L. 1" T. 48 15 e 28. O substabelecimento, que
nao excede a folha da procurao, nao paga novo slloOrd.
n. 119 de 13 de Setembro de 1850.
3. ED.

Av. n. 434 de 16 de Setembro de 1874Conforme a Art. 98

do Regimento de Custas de 2 de Setembro ultimo, os substa-
belecimentos das procuraes devem sr feitos, como estas, nos
Livros de Notas.
(27) Ord. L. 3 T. 43 3.
Amplie-see confissoRegul. n. 737 de 25 de Novem-
bro de 1850 Art. 155.
(28) Ord. L. 4T. 48princ.
Amplie-see hypothecaCod. do Com. Art. 145; mas
nem o poder de alienar comprehende o de hypothecar, nem o
de hypothecar o de alienar.
Quanto venda de escravos, e outros contractos seme-
lhantes, para o effeito do pagamento da meia siza, o Decr.
n. 2699 de 28 de Novembro de 1860 Art. 5 dispe o seguinte :
' Ficao prohibidos, pena de nuUidade, os contractos feitos em
virtude de cartas de ordens, on por proctiraOes, que nao
sejrlo especiaes para os mesmos contractos. As procuraes
especiaes nS^o sero aceitas em Juizo, ou fora delle, sem de-
signarem o escravo, ou .os escravos, por seus nomes, sexo,
cr, of&cio, profisso, estado, idade, naturalidade , e quaes-
quer outras qualidades, ou signaes, que posstio distinguir o
escravo. Veja-se tambm o Art. 8 Un. do cit. Decr.
(29) Disps. Provis. de 29 de Novembro de 1832 Art. 3%
Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 26.
Amplie-see qualquer outra transacEoCod. do Com.
Art. 145. Transaco quer dizer composio para extinguir
obrigaes litigiosas ou duvidosas.
 330

5. Para receber, e dar quitao (30).

Art. 471. O procurador, que aceitou o mandato, res-
ponsvel pelo dauino, que causar ao constituinte por negli-
gencia, culpa, ou ignorncia (31).
Art. 472. No pde o procurador, que aceitou o mandato,
aceital-o depois pela parte contraria ; advogando, ou solici-
tando, em favor desta (3).
Art. 473. Acaba o mandato J33):

(30) Ord. n. 82 de 30 de Maro de 1849 Art. 2'.

O poder de receber comprebende o de dar quitao. O de
receber uri credito hypothecario comprehende o de consentir
na baixa do registro da hypotbeca depois de feito o paga-
mento. O de vender e receber o preo da venda compreben-
de o de fazer as despezas necessrias para a venda.
(31) Ord. L. 1 T. 48 8, 9, 10, e 17 ; e L. 3 T. 27
princ. Vid. Art. 705 do Regul. Com. n. 737 de 25 de No-
vembro de 1850, e Cod. do Com. Art. 162.
3.' ED.

Av. n. 317 de 21 de Setembro de 187403 podres das

procuraes sem a clusula in solidum cabem qualquer dos
mandatrios indistinctamente. (Bem' entendido, quando forem
indistinctamente nomeados ; nomeados ordinalmente, devem
aceitar o mandatci um depois do outro, na ordem indicada,
por nao querer ou nSo poder aceitar o precedente).
(32) Ord. L.^^-T. 4 8 13.
3 . " ED.

(33) O mandato acaba (Orlando Cod. do Com. pag.'70)

pelo casamento da molhr, que deu ou recebeu procurao,
seja ou no commerciante, porque o marido o administrador
de sua pessoa e bens, como chefe da familia. E' desnecess-
rio dizer, que finda o mandato pela concluso do negocio, ou
vencimento do tempo convencionado.
Quanto primeira parte desta doutrina, nao procede, quan-
do a molhr commerciante casa, nos actos relativos ao seu
porque nestes se-reputa sui jris, e sem depen-
 331

l.Pela morte do mandante (34)

dencia de autorisaao expressa nas termos do Cod. de Com.

Art. 29.
Quanto segunda parte desta doutrina, cumpre, nao es-
quecer a obrigao de recorrer da sentena contraria ao con-
stituinte (Art. 473.4 Consol. ), e addicionar o caso de
acabar o mandato condicional pelo implemento da condio.
(34) Ord. L. 3 T. 27 2. Vid. Art. 706 3" do Regul.
Com. n" 737 de 25 de Novembro de 1850, que, alm do fal-
lecimento do constituinte, contempla o caso de transmisso
dos direitos deste para outra pessoa, constando legalmente
em JUZO.
Pela morte do mandante : e como tal se-deve reputar a
dissoluo da sociedade, ou a cessao da existncia de qual-
quer outra pessoa jurdica, que tenba conferido o mandato.
Amplie-see por incapacidade que Ihs-sobrevenha.A ra-
zo a mesma.
O mandato nae acaba por morte do mandante, quando
assim se-tivr convencionado, e nos casos, em que irrevog-
vel.
Se fora destes casos excepcionaes o mandato cessa por morte
do mandante, segue-se, que, sendo de tempo indeterminado,
dura emquanto o mandante nao orevogar, sem necessidade
de renovao, qualquer que seja o tempo decorrido. Se eu
nao tenho designado algum prazo (Pothier Mandat n. 35),
nerfi subordinado a durao de minha procurao a,lguma
condio, ella vale in perpetuum; isto , emquanto eu viver,
e nao revogal-a. Alguns prticos ignorantes dizem, que
preciso neste caso renovar a procurao todos os annos, mas
um erro, que nao merece ser refutado; Procurator,^t in diem,
et sub conditione, et usque ad diem, dari potest, et in p&iye-
tiU7nLei 3 e 4' Dig. deprocurat.

d." ED.

Da simples leitura do Art. 32 sup-ra vem tona o absurdo

das exigidascertdes de vida. O Decr-. n. 4113 de 4 de
Mirco de 1868 Art. 4 as-exigia, mas foi revogado pelo Decr.
-n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art 20.
 2." Pela revogao da procurao, que deve sr intimada
ao procurador demittido (35);
3. Pela renuncia do procurador, que deve lambem sr
ilimada ao mandante (36) :
4. Proferida a sentena definitiva nos negcios judiciaes,
devendo porm o procurador recorrer delia, se fr contra seu
constituinte (37).
Art. Ali. O procurador pde oppr-se, que o mandante
revogue a procurao, se a lide j estiver contestada (38].
Art. -475. Mas, no obstante a contestao da lide, o man-
dante tem direito de revogar a procurao, allegando justa

(35) Ord. L. 3 T. 26 princ. A intimaao nSio est em uso

no Foro Civil, bastando simplesmente a juncao de nova pro-
curao ao processo. O Art. 706 1 do Regul. Com. n. 737
de 25 de Novembro de 1850 exige, que a revogao da pro-
curao seja intimada judicialmente ao procurador.
A revogao do mandato pde sr expressa, ou taci'a ; e ha
revogao tcita, se o mandante nomear novo mandatrio
para o mesmo negocio, ainda que na segunda procurao
nao derogue a primeira.
Ha casos, em que o mandato irrevogvel, ou porque assim
se-tenha convencicwiado, e em geral q.uando for condio de
u m contracto bilateral, ou meio de cumprir uma obrigao
contractada.
(36) Cit. Ora. L. 3 ' T . 26 princ. Esta intimaao quasi
sempre se-requer nos processos. Vid. Art. 706 2 do Regul.
Com. n. 737.
Nos casos, em que o mandato irrevogvel, tambm irr-
nunciavel.
(37) Oid. L. 3 T. 27 princ, e 1. Algumas vezes os Ad-
vogados sao instltuidos para a primeira, e logo para a segun-
da, Instncia.
(38) Ord. L. 3' T. 26 1. Esta dispo.siao, com a dos dois
Arts. que se-seguem, nao se-observa. O mandato revoga-
vel, e renunciavel, em todo o estado da causa. Vid. Arts.
709 e 710 do Regul. Com. n. 737 de 25 de Novembro de
1850.
 333

causa ; como seja, impedimento do procurador para bem des-

empenhar o mandato, inimizade superveniente, ou amizade
com seu contendr (39).
Art. 476. Igual direito compete lO procurador nos referidos
casos para renunciar a procurao depois da lide contestada,
azendo intimar a renuncia ao mandante, para que nome
outro procurador (40).

CAPITULO IV

Do emprstimo

Art. 477. Quando se-empresta alguma cousa, que consiste

em numero, peso, ou medida, e com o uso se-consome, o
emprstimo chama-se mutuo (1).

(39) Ord. L. 3 T. 26 1.
(40) Cit. Ord. L. 3 T. 26 1.
(1) Ord. L. 4 T. 50, e T. 53 1. ousas fungveis s5o o
objecto do mutuo, isto , as susceptveis de .substituio por
outras .ousas da mesma espcie, da mesma qualidade, e na
mesma quantidade. As cousas, que se-consomem com o uso,
sao fungveis por sua natureza ; mas as partes po.dem conven-
cionar, que sejao fungiveis cousas, que o-nSo so por sua na-
tureza. Isto pde acontecer at com acOes de Banco, e outras
Companhias, quando quem as-recebe fica obrigado restituir
numero igual ao das acOes recebidas. Em summa, ha mutuo,
sempre que a obrigao de restituir fr genrica, e nao se-re-
ferir prpria cousa recebida ; mas outra da mesma espcie,
e qualidade, qualquer que ell^seja.
O mutuo pde,sr ireclo ou occasional, e com esta distinc-
ao explica-se o Art. 247 do Cod. do Com. ibiquando a
cousa emprestada pde sr considerada gnero commercial.
Como poderia sr entendido esse Art., se elle comprehende
na generalidade das palavras transcriptas todas as cousas mo-
veis, pois que todas podem srconsideradas gneros commer-
ciaes, e destinadas uso commercial ?
 334

Art. 478. Qaando para cerlo uso se-faz concesso gratuita

de uma cousa, que deve sr ideaticamenle restituida, o em-
pceslimo chama-se commodato (2).

.' ED.

Os pesos, e medidas, de obrigao mandar aferir pela res-

peotiva Gamara Municipal. Vid. *a Ord. L. 1 T. 18 28 e
seg., e inais disposies apontadas no Repert. de Furt. vb.
aferio.
Lei n. 1157 de 26 de Junho de 1862 Substite era todo
o Imprio o actual systema de pesos, e medidas, pelosystema
mtrico francz.
Decr. n. 5089 de 18 de Setembro de 1872InstrucOes
provisrias para execuo da Lei supra, que substituio em
todo o Imprio o actual systema de pesos, e medidas, pelo
systema mtrico francz.
Decr. n. lBi) de 11-de Dezembro de 1872Regul. das
condies, que devem satisfazer os psOs, e as medidas, do
systema mtrico, segundo a Lei n 1157 de 26 de Junho de
1862.
O mutuo directo reveste manifestaes,notveis, combinan-
do-se com o aleatrio quando :
Contracto d'emprestimo d risco maritimo :
Conlraclo de constituio de renda vilalicia:
Contracto de constituio de renda perpetua.
No 1 caso o aleatrio vera dos riscos da navegaSo:
No 2' caso o aleatrio vem da incerteza do tempo da vida
humana :
No 3 caso o aleatrio vera (tratando-se de. Aplices da Di-
vida Publica) do sorteio d'aquellas, que sao remidas.
(2) Ord. L. 4 T, 53 princ. e 1. Cousas no fungiveis so
o objecto do commodato ordinariamente. Em espcie, expres-
so do Direito Romano, deve-se entenirHenticamenlein-
dividualmente. Para certo uso, deve-se eatenvpor deter-
minado tempo, em contraposio ao precrio. Vid. Art. 498.
3 . ' ED.

Supponha-se uo escripto Q advrbioindividualmente,

que nSo synonimo deidenticamente. Paguei tributo ao
erro em voga de considei"ar-se indivduo cada objecto corporeo
 335

Art. 479. No mutuo o domnio da cousa emprestada trans-

fere-se pela entrega ao muturio (3).
Art. 480. Desde o mumento da entrega o risco por
conta do muturio, que tem obrigao de pagaro mntuante
outra igual quantidade do mesmo gnero (4). (Art. 845)
Art. 481. O pagamento deve sr feito plo muturio no
prazo, que fi estipulado (5).

encarado em sua unidade. Essa unidade numrica, e a uni-

dade numrica Mxnai dualidade, umaesjoece. A expresso
do Direito Romanoem espcie exactissima, e a obrigao
de restituir em espcie de restituir identicamente, saber, a
mesma cousa recebida ; mas nao de restituir individualmente,
porquanto a cousa recebida xnw espcie, e no indivduo.
Consulte-se Coelh. da Roch. Dir. Civ. 81 Not., onde diz,
que modernamente tem-se alterado a forma da expresso ro-
mana, e seguido a das Sciencias. Infelizmente, porque taes
Sciencias errao, a verdade dissea o Direito Romano. Vid.
Arts. 844, 845, 846, e 847, e particularmente a Not. ao Art.
845. Procede, como aqui inserida, a censura do Sr. Annibal
(Observ. Orlando pags. 39 42) com relao aos Arts. 874
1, e 881 do Cod. do Com.; e 619 1% e 620 l%doRegul.
n, 737 de 25 de Novembro de 1850. Dizendo o Cod. do Com.
Art. 874 PcoMMODATo, de onde vem para os commo-
dantes o titulo de credores de dominio nas fallencias, e nos
concursos creditorios; nada mais arbitrrio, que na sua
Not. 327 trocar o Sr. Orlando commodantes por mutuantes I
Vid. Not. ao Art. 509 infra.
(3) Ord. L. 4'>T. 50 princ.
(4) Cit. Ord. L. 4 T. 50 princ. E' uma conseqncia da
disposio do Art. antecedenteRes suo "domino perit.A
cousa perece para seu dono, mas o gnero, como diz a cit.
Ord., nao pde perecerVid. Not. ao Art. 845.
Ofimdo mutuo transferir uso, mas, como a cousa se-con-
sonie com o uso, ou as partes estipularo a substituio delia
por outra do mesmo gnero e espcie, resulta necessariamen-
te, que passa para o dominio do muturio, e que o risco e peri-
go correm jior sua conta desde o momento da entrega.
(5) Ord. Ii. 4 T. 50 1. Nas obrigaes mercantis com
prazo certo nao se-conta o dia da data do contracto, mas o
 336

Art. 182. No havendo estipuhio de prazo, o muturio

fica constitudo em mora desde a exigncia do pagamento (6).
Art. 483. No se-pde porm exigir o pagamento seno
dz dias depois do emprstimo, e segundo as circumstancias o
Juiz conceder maior prazo (7).
Art. 484. O emprstimo de dinheiro filhos-familias de
qualquer sexo no d aco contra elles, ainda depois de
emancipados;. nem contra seus pais, nem contra os fiadres
do contracto (8).
Art. 485. E' valido porm o emprstimo, e elle est
obrigado o pai, nos casos seguintes:
1. Se o filho-familias estfvr em parte remota por moti-
vo de estudo, ou servio militar, no excedendo o emprs-
timo as mezadas do costumo (9) :
2. Se o filho-familias commerciar por mandado do pai,
no estando habilitado fazl-o por sua prpria conta; mas
com approvao do mesmo pai, nos termos do Art. i . 3 "
do Cod. doCom. (10).

immediato seguinte ; conta-se, porm, o dia do vencimento

do prazoArt. 135 do Cod. do Com.
E'applicavel em matria civil a disposio do Cod. do Com.
Art. 136, cujo complemento ostnard. L. 3 T. 35, e Con-
solid. Art. 828.
(6) Cit. Ord. L. 4 T. 5 1. E da mora em diante, nao
tendo havido estipulaao de juros, o muturio deve pagai-os?
Para este effeito a nossa jurisprudncia exige a interpellaao
judicial. Assim legislao os Arts. 138 e 248 do Cod. do Com.
(7) Ord. L. 4 T. 50, 1, Art. 137 do Cod. do Com. A Lei
d dois exemplos, que sau desnecessrios.
(8) Cit. Ord. L. 4 T. 50 2. Disposio do Senatus cnsul'
to Macedoniano.
(9) Cit. Ord. L. 4 T.-50 4.
(10) Ord. L. 4 T. 50 3, combinado com o Cod. do
Com.
 337

Art. 486. Quando o filho-familias commerciar sem -man-

dado'do pai, no este responsvel pelo emprstimo ; mas o
prprio filho muturio, at onde chegar seu peclio (11).
Art. 487. Se na escriptura do contracto o Tabellio portar
por f, que na sua presena, e na das testemunhas-, o devedor
recebera o emprstimo por ell confessado ; no se-admitle
ontra esta confisso, assim provada, reclamao de natureza
alguma (12).
Art. 488. Fora do caso doArt. antecedente, concede-se
ao devedor, ou' seus herdeiros, e iadres, o prazo de ses-
senta dias depois do contracto para reclamarem contra o cre-
dor, ou contra seus herdeiros, a confisso do emprs-
timo (13).
Art. 489. Esta reclamao tem logar, ainda que no cotj-
tracto o devedor a-tenha renunciado (14). (Art. 3S9 4)
Art. 490. Fica perpetuado o direito do devedor, se, posto
qne no demandado, protestar nos ditos sessenta dias contra
o credor, declarando no tr eTectivameute recebido a quan-
tidade confessada (15).

(11) Cit. Ord. L. 4 T. 50 3. O que pde tr logar

por infracao da Lei, porquanto o Cod. do Com. Art. 1 3
inhibe commerciar aos filhos-farailias sem autorisaao dos
pais, provada por escriptura publica, e inscripta no i*egistro
do commercio.
(1^) Ord. L. 4T. 51 1 m fm.
(13) Ord. L. 4 T. 51 princ, e 2 e 3. Existe a crena
vulgar, nascida desta Lei, de que as partes tem sessenta dias
para arrependimento- dos contractos. A Resol. dei 4 de De-
zembro de 1827 d noticia desse erro commuro. Quid, se o
fiadr demandado oppOe a excepaa, e o devedor principal
confessa tr recebido ?
(14) Cit. Ord. L. 4 T. 51 princ. Usa-se deste direito pela
excepao denominadanon numeratm pecunicsqne "de
pouco uso.
(15) Cit. Ord. L. 4T. 5 1 2 .
 338

Art. 491. Auseiitaiido-se o credor, ou ocultando-se, em

modo que a reclamao no Ihe-possa r intimada, o pro-
testo judicial do devedi' suBciente para conservao do
seu direito (l).
Artr'4:92. O eTeito desta reclamao ser incumbir ao
credor o nus da prova sobre a realidade do emprstimo (17).
Art. 493. Se o credor a-provar com o Tabellio e as tes-
temunhas do contracto, ou com outras testemunhas, ou por
qualquer outro modo; o devedor reclamante ser condem-
nado pagar, e nas custas em tresdbro (18).
Art, 494. Se a no provar, a escriptura do emprstimo
julgar-st-ha nulla, ficando livre o reclamanle do que nelia
confessara (19).
Art. 495. No pde o- devedor reclamar a confisso do em-
prstimo :
1." Se depois delia pagou ailtos dos sessenta dias parte
da divida, ou reconheceu por odtro modo sua obrigao (20)-;
2. Se a confisso no fr propriamente de emprestim,o,
mas provier de outra obrigao anterior (2).
Art. 496. Passados os sessenta dias, o devedor que recla-
mar a confisso do emprstimo, no todo ou em parte, deve
provar, que no recebera o confe-sado; comlanto que

(16) Cit. Crd. L. 4:-lT. 51 2.

(17) Cit. Ord. L. 4^ T. 51 s 2, uma oxcepao da regra
de que a obrig-ao da prova incumbe quem em Juzo af-
firma o facto, de que pretende deduzir direito.
(18) Cit. Ord. t . 4 T. 51 1 e 7.
19 Cit. Ord. L. 4-T. 51 1.
(20) Cit. Ord. L. 4T. 51 4.Debiior solvens scienter
partem debiti prcesumur totum debere, dum contrarium non
probat.
(21) Cit. Ord. L. 4 T. 51 5".Pofue esta Lei (palavras
do texto) somente ha logar nosjjmprestimos e confisses sobrt
elles feitas.
 339

o-prove por escriplura publica nos casos, em que esta s-faz

necessria (22).
Art. 497. No commoato no se-transfere para o commo-
datario o dominio e a posse da cousa emprestada, e somente
se-lhe-concede o uso delia com obrigao de restituil-a (23).
Art. 498. Este contracto essencialmente gratuito. Ha-
vendo paga de dinheiro, degenera em locao. Se outra fr
a retribuio, ou concedendo-se a cousa para uso no certo,
ser contracto de outra espcie (24).
Art. 499. Quando no se-declarar o tempo concedido para
uso da cousa, entendr-se-ha, que o uso permittido pelo
prazo, e modo, que fr razovel (25).
Art. 500. As cousas, que consistem em numero, peso, e
medida, e com o uso se-consomera, podem sr objecto do
commoiato, quando so emprestadas, no para se-gastarcm,
mas com a condio de serem restituidas identicamente (26).
Art. 501. E' obrigao do commodatario guardar a cousa
emprestada com o maior cuidado, tanto a principal, como o

(22) Ord. L. 4''T, 51 6.

(23) Ord. L. 4T. 531. Tem uma simples deteno. Vid.
Not. ao Art. 478.
(24) Cit. Ord. L. 4 T. 53 priuc. As palavrasou para uso
no ceroalludem ao emprstimo, que se-chama-T-p^^ecano,
cuja duraSo fica dependente do arbitrio do concedente, A Ord.
L. 4 T. 54 3 tambm d noticia do precrio nas palavras
ou emquanto Ihe-aprouvrVid. Not. ao Art. 478.
(25) Ord. L. 4 T. 53 princ. Exemplifica-se com o emprs-
timo de ura livro para sr trasladado, o que importa a con-
cesso do tempo necessrio para o traslado.
(26) Cit. Ord. L. 4' T. 53 1. Tambm se-d o exemplo
do emprstimo de moedas de ouro, ou prata, para apparato
festivo ou theatral. Vid. Not. ao Art. 478.
c 1. c. 28
 340

seu accessorio (27); e responde, no s pelo dlo, culpa

larga; cdmo pela culpa leve, e levssima (28)
Art. 502. No responde o commodatario pelo damno ori-
ginado de caso fortuito (29), excepto :
1. Se houve estipulao em contrario (30) :
2." Se houve mora na restituio da cousa (31) :
3. Se empregou a cousa em uso diFerente daquelle,
para que Ihe-fra emprestada (32) :
i. E em geral; sempre que no caso fortuito houve
culpa (33).

(27) Cit. Ord. L. 4T. 53 2\ D-se o exemplo do emprs-

timo e uma egoa acompanhada de mn poldro, caso em que
a mesma obrigao se-ter na guarda do poldro como na da
egoa.
(28) Cit. Ord. L. 4* T. 53 2. As palavras deta Lei sobre
a dtstincSo da culpa sao empregadas no sentido tecbnico do
Direito Romano.
3 . ' ED.
Eis c sentido technico do Direi-to Romano sobre a distincSo
aculpa em lata, leve, e levissima: Culpa lata [ou gravegrande)
a falta com inteno dolosa, ou por negligencia imprpria
do commum dos homens. Culpa leve a falta evitavel com
attenao ordinria. Cit/paZeumima a falta s evitavel com at-
tenao extraordinria, ou por especial habilidade, e conheci-
mento singular.
^29) Ord. L. 4 T. 53 l m fin, e 3'Resperi domino.
3 . ' ED.

A cousa perecepara o dono. Eis a razo do conhecido Magio

k cima, proclamando um efifeito irrecusvel dopirucimeno da
cousa . Perecimento da cousa a extincao delia, que pode
sr total ou parcial.
(30) Cit. Ord. L. 4''T. 5 3 3 .
(31) Cit. Ord. L. 4T. 53 3. ,
(32) Cit. Ord. L. 4 T. 53 3 e 4.
(33 Cit: Ord. L. 4 X. 53 3* e 4.
 - 341

Art. 503. E' caso fortuito o descaminho, ou damno, das

cousas emprestadas em mos dos mensageiros, qye as condu-
zem, sendo estes de confiana (34).
Art. 504. Mas, havendo culpa nos mensageiros, correr o
risco por conta daquelles, que os-mandro (35).
Art. 505. Se o commodatario restiluir a cousa por mo
mensageiro de fua escolha, responsvel por todo o damno
que occorrr (36).
Art. 506. Sendo o commodatario contumaz na restituio
da cousa em devido tempo, e persistindo\ at a sentena; ser
condemnado reslitui-la, e pagar outro tanto de seu
valdr (37).
Art. 507. Pode somente reter a cousa emprestada, se cora
ella fz despezas necessrias, ou uleis, at que seja inderani-
sado(38).
Art. 508. No pode porm retl-a, allegando srsua, ou
que Ihe-pertence por algum titulo (39).
Art. 509. Sem obstar semelhante allegao, o commoda-
tario em todo o caso ser obrigado reslituir a cousa empres-

(34) Cit. Ord. L. 4 T. 53 5.

(35) Cit. Ord. L. 4 T. 53 5.
(36) Cit.Ord.. L. 4 T. 53 5.
(37) Cit. Ord. L. 4 T. 54 princ. Esta acao, que iguala aos
espoliadres o commodatario contumaz, nao tem uso entre
ns, .e muito menos sua pena. Tambm a pena nao poderia
sr demandada, seno pela via ordinria, nos termos da Ord.
L. 3 T. 48 5. Vid. Art. 662
(38) Cit. Ord. L. 4 T. 54 P.Veja-se a disposio pa-
rarella do contracto de locao no Art. 663,
(39) Cit. Ord, L. 4 T. 53 3,
 342

tada; e depois da resliluio usar ento da aco, que

Ihe-compelir (40).
CAPITULO V

Da compra e venda
Ari. 510. O contraclo de compra e venda pde sr puro,
ou condicional (1).

(40) Cit. Ord. L. 4 T. 54 3".

O ommodante pde demandar a lestituiao da cousa em-
prestada, ou pela acao aummaria de emprstimo, de que trata
Lobo Ac. Sum. Dissert. 12 sobre a Ord. L. 4* T. 54; ou por
acao de r^sbulho, ou por acao ordinria de reivindicao. Se
o commndatario fr commerciante, e se-lbe-abrir fallencia, o
ommodante entra na classe dos credores de dominio, e como
tal consegue a reivindicaoCod. do Com. Arts. 874 B. 1%
6 881. Em caso de concurso de credores do commodatario
tambm o ommodante reputado credor de dominioRsgul.
n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Arts. 619 1, e 620 P .
(1) Ord. L. 4 T. 8 1*. A condio pde sr susp.ennva,
ou resolutiva.
3." ED.
Rputao-se equipollentes ao contracto de compra e v.enda,
bem entendido,mutatis mutandis , os seguintes contractos:
Contraclo de troca,permuta,onpermutao ; no qual
entrao o de cambio de moedaf,o de cambio de letras da tefra,
o de cambio de letras de fora,e o de cambio maritim,o ;
porm, neftes trs ltimos, nao ba mais que um aspecto con-
Tertedr do muluo em troca; no primeiro caso,de dinheiro rece-
bido em um tempo por dinheiro pagavel u'outro tempo; no ae~
gundo caso, d.j dinheiro recebido n'um logaV por dinheiro pa-
gavel n'outro logar; no terceiro caso, de dinheiro recebido por
dinheiro aleatoriamente pagavel em relao riscos mariti-
inT)s:
Contracto de dao in solulum. seja qual fr o objecto, que
se d em pagamento da divida -.
Contracto de cesso onerosa, seja qual fr o direito pessoal
transmissvel; e que pode ser,cesso de credito simples,
cesso de credito pignoratioio,cesso de credito antichretico,
e cesso de credito hypolhecario.
 343

Art. 511. Quando a venda pura, o conlracto fica per-

feito para as obrigaes que delle nascem (2), logo que o com-
prador e o vendedor presto su onsentimento reciproco
sobre a cousa, e sobre o preo (3).
Art. 512. Na venda condicional o contraclo no per-
feito seno depois de cumprida a condio (4).

(2) O contracto s d direitos pessoaes, simplesmente um

titulo justoTp-VA acquisiao do domnio; mas nao o-trans-
fere, sem que acceda a tradio. O nosso Cod. do Com. Arts.
191 e segs. nSo apartou-se destes bons princpios, se bem que
dei]es fugis?e no rt. 874 8, como se-pde vr na Not. ao
Art. 531. Vid. Arts. 907 e 908 infra e suas Notas. A iniio-
vaao do Cod. Civ. Franc. (Art. 1583) ficou sem valor depois
da recente Lei hypothecaria de 23 de Maro de 1855. O mesmo
aconteceu na Blgica por effeto de sua Lei de bypothecas de
16 de Dezembro de 1841. As das dessas Leis hypotbgcarias
sobre a transmisso dos immoveis sao as mesmas da nossa Lei
iiovissma de hypotbecas n. 1237 de 24 de Setembro de 1864.
(3) Ord. L. 4 T. 2 princ. Daqui vem a differena dos
contractos consensuaesobligationes qucB^ consensu contrahuntur
e doscontractos reaesobligationes qum re rontrahunlur.
Alm de consensual, o contracto de compra e venda synal-
lag-ma,tico perfeito, e sempre oneroso. A compra e venda pde
BQT civil, ou commercial, ora para o comprador e vendedor, ora
s para o comprador, ora s para o vendedor.
3 . " ED.

Res, pretium, et consensus, eis o adagi o jurdico em ma-

tria de compra e venda.
(4) Ord. L. 4 T. 8 1porque, se ella fosse feita condi-
cionalmente, fallecendo a condio, falleceria em iodo a venda,
como se nunca fosse feita.
Cod. do Com. Art. 191, quando dizfica entendido, que nas
vendas condicionaes nao se-reputa o contracto perfeito seno
depois de verificada a condio. A condio, de que aqui se-
trata, a swpensiva, e nao a resolutiva. No uso commum da
linguagem, sempre que a compra e venda, ou outro qualquer
contracto, se-faz com alguma clusula, que fica sujeita uma
das partes contractantes, costuma-se dizer, que ba condio ;
 314

Art. 513. No ha venda perfeita na hypothese do Art.

367 6., quando o comprador e o vendedor conviro
expressamente em fazer escriptura publica ; ou se-possa presu-
mir, qne era sua vontade no valer o contracto sem escrip-
tura (5). (Art. 376)
Art. 514; Desde que a venda perfeita, neilhuraa das-
partes se-pde arrepender sem consentimento da outra (6).
Art. 515. E' facultado o arrependimento, quando o com-
prador dr ao vendedor alguma quantia em signal para se-
gurana da compra (7).

mas em Direito toda a clusula nao condio, a veada nao

condicional pelo motivo de se-tr obrigado o comprador, ou o
vendedor, .qualquer'facto, antes, ou d.epois da tradio da
cousa vendida. S condicional,, quando sua perfeio fica
dependendo de um facto futuro, e incerto, ou este seja casual,
ou facto da outra parte corftractante, ou facto de terceiro, T;al
o caracter da condio suspensiva. A condio resoluttva nao
suspende a perfeio, ou o effeitos do contracto; ao contrario
suppOe consummado o contracto, mas sujeito uma resoluo
eventualresolvitur sub conditione. Tambm nao se-deve
confundir a venda condicional com a vendad prazo. O prazo
nao suspende o contracto, tambm, o-suppoe consummado,
mes retarda sua execuo.
(5} Ord. L ; 4 T. 8''' 3, e T. 19 1. Sempre -nssim se-
entende nas.xompras e vendas do bens de raiz, sobre as quaes
deve-se tr em vista a recete disposio da Lei n. 840 de 15
de Setembro de 1855 Art. 11Vid. Art. 367 5.
(6) Ord. L. 4 T. 2 princ, Art. 191 do Ood. do Com. Ad-
virta-se porm que, supposto a "venda condicional naoxseja
perfeita emquanto pende a condio, todavia perfeita para
"fim de nao poderem as partes arrepender-se. Quanto este
effeito a venda se diz perfeita, logo depois do consentimento
das partes, quer seja pura, quer seja condicionalSilv.
Ord. L.-4 T. 1 ad rubr. Art. 1 n. 77, e L. 4 T. 2 princ.
n. 20.
(7) Ord. L. 4 T. 2 1. Este signal tem o nome .e^-ar~
rhas^, palavra que significa em geral o penhor, que se-d
para execuo de qualquer coatracto, e especialmente no con-
tracto esponsalicio. Estasarr/ias ^-nada tem de commum
 345

Art. 516. Em tal caso o comprador arrependido perder o

signal, e o vendedor restiluir o signal, e pagar outro tanto
ao comprador (8).
Art. 517. No procede a faculdade de arrependimento,
quando o comprador dr signal:
1. Nas vendas commerciaes, sobre que observar-se-ha
o disposto no Art. 218 do Cod. do Com. (9) :
2. Se3 0
o signai
signal loi
foi aaao
dado em
em pnncipio
principio ae
de paga [\S:i\^^a~..t^
paga liu).^^^
4*- irzo - oca ac^jCef/<s^~^ (^
com as de que tratao os Arts. 89, 90, 91, e 92. Neste caso o
contracto est prfeito, como bem se-v das palavras da Lei
tivessem accordada e firmada ; e o signal eqivale uma
condio resolutiv, e nao uma condio suspensiva.
O Art. 218 do Cod. do Com. tambm diz, que o dinheiro
adiaiitado antes da entrega da cousa vendida nao importa con-
dio suspensiva da concluso do contracto ; mas declara, que
o arrependimento nao permittido.
(8) Cit. Ord. L, 4 T. 2 1. Para ter logar esta disposi-
o da perda das arrhas da compra e venda, necessrio, que
tenhao sido ffectivamente dadas e recebidas (palavras da Lei),
nao bastando a simples promessa. Resulta pois, que a esti-
pulaao de arrhas vem sr coniraclo real.
(9) Ord. L. 4 T. 2 2", combinada com o Cod. do Com-
(10) Cit. Ord. L. 4 T. 2 3. Note-se, que nao tem isto
logar no caso do Art. 513, quandaa escriptura da substancia
d contracto, e sem ella nao ha contracto consummado. Nesse
caso abusiva a praxe, como tenho visto de demandar-se ao
penitente para fazer escriptura com a comininao de valer por
escriptura a sentena que se-proferir. Nos outros casos (Art.
368), quando a escriptura simplesmente necessria para
prova do contracto, que provas se-hao de dar, se o ro nao
confessa? S a accao de juramento d'alma possivel nos ter-
mos dos Arts. 374; e 375. "Vid. Arts. 377, e 3 7 8 . ^ ^ - ^ * - ~a^ fi c^^:^
Quid, quando o contracto tiver sido feito por instrumento^^
particular nesses outros casos do Art. 368 ? Pde-se proceder, *^ ~y<^
como fica indicado na Nota ao Art. 373. y^'^ ^^a^-
 346

Art. 518. Offerecido o preo pelo comprador, est o ven-

dedor obrigado eutregar-lhe a cousa vendida; e no a-en-
tregando, responder pelas perdas e interesses (11].
Art. 519. O vendedor deve primeiro entregar a cousa ao
comprador, para este pagar-lhe o preo; e, havendo duvi-
da entre ellos, faro deposito em mo de terceiro (12).
Art. 520. No ser obrigado o comprador pagar o preo,
ou acabar de pagal-o, se fr informado, de que a cousa no
pertence ao vendedor,* ainda mesmo que a-tenha rece-
bido (13).
Art. 521. Em taes circumstancias, no possuindo o ven-
dedor bens de raiz desembargados, que assegurem a evico,
deve dar fiadres idneos (li).
Art. 522. Se o comprador recear, que a cousa comprada
esteja hypothecada credores; )ode remi-la, e havl-a com
segurana, pondo o pro em deposito (15). (Art. 1296
8'2.)

(11) Cit. Ord. L. 4 T. 2 princ. (Cod. do Com. Arts. 197,

202, e209).
(12) Ord. L. 4 T. 5 1. Nao ha contradicao entre esta
disposio e a antecedente, ellas bem se-conciliao.
(13) rd. L. 4T. 5 princ.
(14) Cit. Ord. L. 4 T. 5 princ. Veja-se a Ord. L. 3
T. 81 2. Eis todo o remdio da nossa Lei para garantir os
adqui^entes das reivindicaes, e evicOes futuras. Nao ha
meio para purgar a propriedade dos direitos reaesdo domnio,
e suas desmembraOes. S possvel purga-la do direito real
da hypotheca nos lermos dos Arts. 522 e 527, e isto de um
modo incompleto.
(15) Ord. L. 4 T. 6 princ. Eis o meio que temos (alm
das suhihastaOes) para purgar os bens de seus encargos hy-
pothecarioH. Mas nem esse^eio, ner? o outro do Art. 527,
livra das evicOes. Em favor das desapropriaes por utilidade
publica o Art. 3] da Lei de 12 de Julho -de 1845 como qne
Ihe-d maior extenso, porque dizo prdio desapropriado se-
considerar livre de todos os nus, hypothecas, e lides pen-
 347 -

Art. 523. Depositado o preo, sero pessoalmente citados

os credores do vendedor domiciliarios no logar, ou ahi pre-
sentes, para era seis dias peremptrios disputarem sobre elle
seu direito (16).
Art. 524., No sendo os credores domiciliarios no logar,
nem ahi presentes, sero citados por edictos; assignando-
se-lhes termo conveniente secundo as distancias, comtanto
que no passe de trinta dias (17).
Art. 525. Comparecendo credores, o Juiz os-ouvir, man-
dando pagar-lhes pelo preo depositado, se o vendedor no
se-oppuzr, ou dando preferencia ao que melhor direito ti-
ver (18).
Art. 526. Se no comparecer credor algum, o preo ser
entregue ao vendedor (19).
Art. 527. Nas vendas judiciaes a cousa arrematada fica
sempre salva aO comprador, no sr no caso do Art. 1297;

dentes. Veja-se o Art, 437 do Cod. do Com., e Art. 393

5" do Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850. Sobre a
venda voluntria de embarcaes veja-se o Art. 470 do Cod.
do Com.
Sobre a remisso de immoveis hypothecados (pois que pela
novssima Lei hypotbecaria s os immoveis sao susceptveis
de hypotheca) regem actualmente as disposies do Art. 10
dessa Lei 3" 11.
(16) Ord. L. 4 T. 6 1% Art. 394 3 do Regul. Com.
n. 737.
Vid. novssima Lei hypothecaria n. 1237 de 24 de Setem-
bro de 1864 sobre a remisso das hypi^thecas, e do mesmo
modo sobre os trz .Yrts. seguintes.
(17) Cit. Ord. L. 4 T. 6 1. Todavia (Art. 437 do Cod.
do Com., e Art. 395 do cit. Regul. n. 737)* a citao edictal
nao prejudica o direito dos credores desconhecidos, que tive-
rem hypotheca na cousa vendida por tempo certo, designado
na lei, ou no contracto, emquanto este prazo nao expirar.
(18) Ord. L. 4 T. 6 1.
(19) Cit. Ord. L. 4 T. 6 1.
 us
6 to']as as reclamaes de credores, que concorrerem antes ou
depois da arrematao, s podeiii recahir sobre o pro (20).
(Arts. 1296 1, 1298, e 1299)
Art. 528. Se o pro no fr pago, o domnio no se-trans-
fere para o comprador, ainda que a cousa Ihe-tenha sido en-
tregue : o vendedor pode reivindica-la como sua propriedade,
ou demandar o pro com os juros respectivos (21).

(20) Cit. Ord. L. 4 T. 6" 2 e 3, Ordenac. da Faz.

Cap. 156, e Lei de 22 de Dezembro de 1761 T: 3" 15. Sobre
as vendas judiciaes das embarcaes veja-se o Art. 477 do
Cod. do Com. O Art. 559 do Regl. Com. n. 737 de 25 de
Novembro de 1850 manda, que os effeitos da arrematao so-
lemne, e valida, sejfo decididos conforme o Direito Civil.
(21) Ord. L. 4 T. 5" 1% e T. 67 3. Cumo hoje nao ha
usuras, esta ultima Ord. se-deve assim entender. Vid.
Art. 204 do Cod. do Cora.
Melhor teria dito o Art. (Rebouas Observ. este Art. 528),
se dissesse que:sem a tradio reciproca, ou mediante de-
posito da cousa vendida e de seu preo, nao o comprador
delia feito senhor, nem o vendedor pde cobrar o prco como
seu ; o comprador nao pde ter adquirido os lucros ou rendi-
mentos da cousa comprada, nem o vendedor fazer seus os
interesses ou juros do preo compensativos dos lucros e ren-
dimentos da cousa vendida.E isso tanto mais explicitamen-
te deve ser entendido, quanto cumpre evitar que da opcao do
direito de reivindicar a propriedade vendida ou o preo im-
plique a disposio do Alv. de 4 de Setembro de 1810, ex-
pressamente prohibitivo de se-ter direito (ico real para
haver a cousa, quando compete exercer somente a pessoal
para cobrana do preo.
"Fora admissvel esta censura, se todas as idas contidas na
redacSo proposta nao estivessem consolidadas em seus com-
petentes logares. Que o vendedor deve entregar a cousa ven-
dida, e que na falta d;y entrega responde pelas perdas e inte-
resses, est dito nos Arts^ 518 e 536. Que nao pde cobrir o
preo sem primeiro entregar a cousa, eque em caso de duvi-
da se-depositao o preo e cousa, est dito no Art. 519. Res-
tava somente a obrigao, que tem o comprador <ie pagar o
preo, e o direito do vendedor de havl-o com juros ; e disto
 349

Art. 529. Transfere-se porm o domnio para o comprador

sem dependncia do pagamento-do pro, se ao tempo do con-
tracto, ou ao tempo da entrega da cousa vendida, o vendedor
se-houve por pago (22)
Art. 530. Igualmente transfere-se o domnio para o com-
prador, se a venda foi feita credito ; seja, ou no, com
prazo certo de pagamento

^, quese-tratano Art. 528. A disposio deste Art. em nada

implica com o Alv. de 4 de Setembro de 1810, porque alii
esto os Arts. 530 e 531, que exceptuao o caso da venda fei-
ta credito, caso em que o vendedor s tem aca pessoal para
cobrar o preo. Parece pois, que tudo est. muito exacto. O
Art. 528regula o caso, em que a venda nao feita credito;
caso em que o vendedor pde seu arbitrio reivindicar a
CGUsa, ou cobrar o preo.
(22) Ord. L. 4 T. 5 1.
(23) A\v. de 4 de Setembro de 1810, que revogou o 2
da Ord. L. 4 T. 5. A revogao absoluta, e no se-a-pde
restringir, como querem alguns Praxistas, s compras e ven--
das do commercio. Veja-se o Off. de 26 de Setembro de 1835.
Nao temos portanto aclusula resokiloria tcita, um dos
ihconvenientes do regime hypothecario da Frana. A clu-
sula resolutorideve sr expressa, e d-se pelo chamado
pacto alei commissorianos termos do Art. 532.

3.' ED.

Os casos mais freqentes sao de venda creditohabita

fide epreio, porm pde ser tambm credito/laia flde
dere, isto , quando o comprador d prazo ao vendedor para
entregar-lhe a cousa vendida; ou pague logo o preo, ou pro-
metta pagal-o no mesmo prazo.
Pde-se pois ajustar entre o credor hypothecario e seu de-
vedor, que a hypotheca se-converta em venda, ajustando-se
log-o na escriptura- os preos desta, se a divida nao fr paga
em certo tempo. Vid. Not. ao Art. 769 infra.
 350

Art. 531. Na venda feita credito o vendedor tem somente

aco pessoal contra o comprador para pedir-lhe o preo, e
aco real para haver a cousa vendida (2i).
Art. 53'. Ter logar a aco resolutoria da venda, se-hou-
ve condio de ficar a venda de nenhum efeito pela falta de
pagamento do preo no prazo convencionado (25).

(24) Cit. Alv. de 4 de Setembro de 1810. Est claro, que

esta disposio presuppOe a entrega da cousa ao comprador,,
visto que sem a tradio nao ha transferencia de domnio. O
Cod. do Com. Art. 874 n. 8 resvalou desta sa theoria, nSo
reputando credor de dominio o vendedor antes"da entrega, se
a venda fr credito.
A disposio deste Art., assim como as dos antecedentes
528, 529, e 530, esto alteradas, se a venda fr de immoveis,
pelo Art. 8 da novissima Lni hypothecaria. Transcripta no
Eegistro Geral a escriptura de venda de immoveis, a tradiSo
se-reputa feita para o comj^ador, produzindo a venda seus
offeitos respeito de terceiros desde a data da transcrpao.
3 . ' ED.
O comprador (Orlando Cod. Com. Not. 268 pag. 78) sem
H tradio da cousa vendida pde sr considerado credo'' de
domnio? O nosso Dtrfiito Civil (Ord. L. 4 T. 5 1 e 7, e
o Alv. de 4 de Setembro de 1810), resolve pela afirmativa a
questo. O Cod. em seus Arts. 198 e 202 consagra o mesmo
principio, de que alis se-.apartou o Art. 874 8; declarando
credor de dominio o vendedor antes da entrega da cousa ven-
dida, se a venda nao fr credito.
Equivocou-se o Sr. Orlando (como j mostrara o Sr. An-
nbal .em suas Observ. pags, 35 39), quando diz, queo
nosso Direito Civil resolve pela affirmativa a questo. Re-
solve pela negativa, isto , sem a tradio da cousa vendida
nSo considera credor de dominio o comprador. Com esta ne-
gativa esto de accrdo os Arts. 198 e 202 do Cod. do Com;,
porm nSo o Art. 874 8. Sao inteis os esforos do Sr. An-
nbal para attennuar ou explicar esse desvio do Cod. do Com.
em seu Art. 874 8 (Vid. Not. ao Art. 908).
(25) Ord.. L. 4 T. 5 3. Eis o pacto da?e commisso-
ria, que o Alv. de 4 de Setembro de 1810 resalva, quando
dizsem conveno alguma especial, e no' fimsem outra
conveno.
 351

Art. 533. Mas, se depois de vencido o prazo, o vendedor

exigir, que o comprador Ihe-pague o preo, a aco resoluto-
ria no mais admissvel (26).
Art. 534. Vendida a mesma cousa duas differentes pes-
soas, prefere o comprador, quem primeiro se-fz a entrega;
se esta accedeu o pagamento do preo, ou o vendedor se-deu
por pago (27).
Art. 535. O primeiro comprador, que chegou apagar o
preo ao vendedor, e que preferido pelo segundo comprador,
quem a cousa foi entregue; tem direito para demandar a
restituio d preo pago e seus juros, epara accusar o vende-
dor pot estellionato (28).

(26) Cit. Ord. L. 4 T. 5 3.

(27) Ord. L. 4 T. 7 princ. um corollario da ida fun-
damental do nosso Direito Civil, exarada no Art. 908Tm-
dilwnibus dominia rerum., non nudis pact, ransferunlur.
Nos paizes regidos polo Cod. Civ. F r a n c , onde s-basta
o consentimento para transferir a propriedade (Arts. 711 e
1138 do cit. Cod.), prefere entre dois adquirentes successivos
de uma mesma cousa aquelle, cujo contracto mostra-se pri-
meiro realisado por uma data certa. Nos paizes, onde o re-
gistro dos ttulos translativos da propriedade immovel
necessrio, ou importando a prova official do domnio, u
sendo simplesmente um vehiculo de publicidade, prefere como
legitimo adquirente aquelle, que tiver registrado seu titu.o
de acquiiao, ou que tiver em seu favor a prioridade do re-
gistro. Em tal caso s depois da transcripao, ou inscripao,
no registro, que o titulo opera seus effeitoa em relao
terceiros.
Estamos hoje, quanto transmisso de immoveis por aco
entre vivos, no caso desses paizes, onde o registro dos titules
translativos da propriedade immovel a sua tradio legal.
Vid. Not. ao Art. 531.
(28) Ord. L. 4 T. 7 2, e Art. 264 2 do Cd. Crim.
Supprimi o 1 da Ord., porque sua disposio conseqn-
cia das regras estabelecidas. Vid. Art. 209 do Cod. do Com.
Vid. Not, ao Art. 531.
 352

Art. 536. Pago o pro do mmovel vendido, que se-devia

tr logo entregue, compete igualmente ao comprador o direito
de demandar ao vendedor por todos os fructos, e rendas, que
elle percebeu, ou que deixo de perceber por sua culpa (29).
Art. 537. Tan,o que a venda perfeita, toda a perda, que
sobre vm cousa vendida, ainda mesmo antes da entrega,
por conta do comprador (30).
Art. 538. As questes sobre a perda da cousa vendida an-
tes da sua entrega sero decididas pelas seguintes regras:
1. Nas vendas condicionaes a perda total, pendendo a
condio, ser por conta do vendedor (31):

(29) Ord. L. 4T. 67 3 ' .

(30) Ord. L. 4 T. 8 princ, Cod. do Com. Art. 206.
A theoria da tradio, de que deriva a disposio do Art.
534, pedia uma .soluo opposta pela regrares suo domino
perit. Prevalecepormaoutraregradeftiormcercee/ws in-
teritu liberalur.
O Cod. do Com. no citado Art. 206 consagra exactamente
esta theoria dizendolo^o que a venda de todo perfeita, e
o vendedor pOe a cousa vendida disposio do comprador,
sao por conta destes todos os riscos delia. s palavras entre-
meiadase o vendedor pe a cousa vendida ddisposio do com-
pradornao alterao, ou modiicao, em nada a regra dominan-
te da matria. O pensamento-contido nestas palavras o mes-
mo da excepao do Art. 27 n. 4, que pOe o risco cargo do
vendedor, se este deixar de entregar a cousa vendida, estando
prompto o comprador para receb-la.
(31) Ord. L. 4 T. 8^ 1. Trata-se da condiosusponsiva.
Sendo a condio resoluliva, a perda antes acontecida perten-
ce ao comprador.
O Cod. do Com. no Art. 207 nao faz esta excepao, e por
certo nao a-fz por estar subtendida, tendo dito no Art. 191
que nas vendas condicionaes ocontracto nao se-reputa perfeito
seno depois de cumprida a condio. Se neste caso o con-
tracto nao est perfeito, segue-se, que a perda total da cousa
vepdida por conta do vendedor.
 353

2. Mas a perda parcial, ou a deteriorao, pender.do a

condio, ser por conta do comprador, salvo se da parle do
vendedor houver mora na entrega (32) :
3. Tendo-se de fazer escriptura publica por accrdo das
parles (Ari. 513), a perda da cousa vendida, antes de acabado
o instrumento, pertence ao' comprador, ainda que a cousa Uie
no fosse entregue sem culpa do vendedor (33):
4. Se antes da entrega da cousa ao comprador houver
desapropriao por necessidade, ou utilidade, publica, reca-
heni as conseqncias sobre o vendedor (34) :
5. Nas cousas, que se-vendem por peso, ou medida, ou
por prova. Ioda a perda ante^ de taes operaes por conta
do vendedor, e depois dellas por conta do comprador (.35) :

(32) Cit. Ord, L.4'>T. 8 2.

Assim dispe o Direito Romano n Lei 8' pr. Dig. de peric.
et comm. rei vend. Esta re^ra soLre a perda parcial, ou dete-
riorao, da cousa vendida parece implicar coutradicao com a
regra anterior do caso drf perda total; mas ella justifica-se
pelo principio de que a condio cumprida tem effeito retro-
activo ao dia, em que o contracto foi feito, como se este tivesse
sido puro e simples. Em matria commercial, j que o nosso
Cod. do Com. omisso, prevalece esta regra"? Creio que sim,
j porque atheoria do Cod. sobre a compra e venda a mes-
ma do Direito Civil, j porque o Direito Civil subsidirio da
legislao commercialRegul. n. 737 de 25 de Novembro
de 185 Art. 2".
(33) Cit. Ord. L. 4 T. 8 3".
(34) Cit. Ord. L. 4 T. 8 4.
(3;.) Cit. Ord. L. 4 T. 8 5", Cod. do Com. Art 207 n. 3%
o qual accresceuta, que em taes vendas a tradio real suppre
a falta de contagem, peso, medida, ou sabor.
A citada Ord. 5 s contempla as cousas, que devem ser
pesadas, medidas, ou provadas ; porm esto no mesmo caso
as cousas, que devem ser contadas. Entende-se nestes casos,
que a venda condicional. Cessa esta regra, como tem pre-
venido exactamente o Cod. do Com. no Art. 208, quando o
 354

6." Nas qu6 se no vendem por medida, mas por junlo

ou esmo ; a prda pertencer dde logo ao comprador, no
a-tendo o vendedor tomado si (36) :

comprador fr culpado de nao se-terem feito as operaes de

que a venda dependia.
(36) Cit. Ord. L. 4 T. 8 6% Cod. do Com. Art. 208.
A Ord. L. 4' T. 8 omissa sobre a regra importante do
Cod. do Com. no Art. 207 n." 1, e por outro lado esta regra
do Cod. necessita uma explicao, para c^ue seja applicada
com acerto. A tbeoria de que o risco da cousa vendida per-
tence logo ao comprador, desde que a venda perfeita, em-
bora nao teuha havido tradio, applica-se unicamente s
vendas de cousas cerlas, corpos certos,cousas individualmente
determinadas. Logo, quando a venda fr de coitsas inccr/as,
cumpre investigar se u dita theoria pde seP'applicada. Ha
dois casos de venda de cousas, incertas, um quando vende-se
em geral uma cousa s determinada pelo gnero ou espcie
que pertence, outro quando vende-se uma cousa determinada
enlre duas ou mais do gnero ou espcie que pertence. No
privneiro caso nao pde haver questo de risco ou perda for-
tuita da cousa vendida, pela regragentis nunquamperit.
No segundo caso (que o das vendas allernitivas), a perda de
uma, ou de alguma das cousas, entre as quaes se-comprehen-
dia a vendida, certamente por conta do vendedor; mas a
perda de todas as cousas, entre as quaes comprehendia-se
a cousa vendida, nao recahe inteiramente sobre o vendedor.
Neste ultimo caso o comprador supporta a perda da cousa
comprada, e deve pagar ao vendedor o preo delia. E' o que
se-acha sabiamente previsto na L. 34 6 Dig. de contrah.
empt. Si emptio ita fada fuer, est mihi emptus Slichus, aiit
Pamphilus, in potestale est venditoris quem velit dare ; sed uno
mortuo, quisuperest dandus est; ideo prioris periculum ad ven-
ditorern, posterioris ad emptorem respicit; sed et sipariler deces-
serjint, pretium debebur. Assim pois,, quando, na hypothese
do Cod. do Com. Art. 207 n. 1, a cousa vendidanSo fr ob-
jecto determinado por marcas, ou signaes distinctivos, qne a
differenciem entro outras da mesma natureza e espcie, com
as quaes possa achar-se confundida ;\ a perda ser por conta
do vendedor em relao uma, ou algumas das cousas, entre
as quaes se-ache a cousa vendida ; mas nao assim, quando
se-perdrem todas as cousas, entre as quaes achava-se a
cousa vendida.
 355

7. Perteacer tambm a perda ao comprador, se, no

obstante a responsiabildade tomaa pelo vendedor nas vendas
feitas por junto, tirar prova da quantidade vendida (37) :
8. Pertencer outrosim a perda ao comprador no caso
do 5, desde o vencimento do prazo, em que obrigou-se
receber acousa, se~deixar de receb-la (38).
Art. 539. Applicar-se-ho estas regras, quando as partes
no tivrera conven';ionado de outro modo (39).
Art. 540. Em todo o caso, sempre que a perda da cousa
vendida fr por conta do vendedor; deve cllo restituiropro
ao comprador, se j o tivr recebido (40).

3 ; ' ED,

Estas distincOes, para bem entendr-se o Art. 207 n, l"

do Cod. do Com., transcreveu Ordaado Cod. Com. Not. 285
pag. 81, e sem observao,
(37) Cit. Ord. L. 4 ' ' ' T . 8 6 . %
(38) Ord. L. 4 T . 8-'.7.
Est regra est comprehendida na segunda parte do Art.
208 do Cod. do Com. Se no caso do seu Art. 207 n. 3, cor-
respondente ao 5 do nosso Art., o comprador nao receber a
cousa comprada no prazo, que ajustou ; claro, que a opera-
o da contagem, do peso, ou da medida, deixou-se de fazer
por sua culpa.
O 7 da cit. Ord. L. 4 T. 8 falia em geral da estipula-
ao de prazo entra o comprador e o vendedor, dizendo qe o
perigo por conta do comprador; e desta generalidade podr-
se-hia concluir, que antes do vencimento do prazo o perigo
por conta do vendedor. Uma tal concluso faria contradicto-
ria a lei, porque sua regra geral , que desde a perfeio do
contracto o perigo logo por conta do comprador, e o prazo
nao suspende a perfeio.do contracto. Evitei tal concluso,
referindo-me ao caso do 5. Tal a verdadeira intelligencia,
como se-pdo vr no Comment.. de Silv. essa Ord. 7.
(39) Cit. Ord. L. 4 T. 8 8.
(40) Cit. Ord. L. 4 T. 8 4.
c. . c. 23
 356

Art. 541. Sempre que a perda fr por conta do compra-

dor, fica elle obrigado pagar o preo ao vendedor, s j no
o-tiver pago (41).
Art. 542. As compras, e vendas se-pdem fazer, aluda que
o vendedor e o comprador no estejo presentes no mesmo
logar; uem preseitte a cousa, que fr objecto do con-
tracto (42).
Art. 543. Basta, que o vendedor e o comprador por meio
de cartas, ou de interpostas pessoas, consinto reciproca-
mente {43).
Art. 544. A venda pode ser feita contento do comprador
por unfi prazo determinado. Se dentro desse prazo a cousa
agradar, a venda fica perfeita (44).
Art. 545. No agradando a cousa, resolve-se o contracto,
salvo se antes de findo o prazo o comprador no se-declarar
expressamente (45).
Art. 546. Para a venda ser valiosa, o preo deve sr
quantia certa ; ou fixada pelas partes, ou deixada arbtrio
de um terceiro (46).

(41) Cit, Ord. L. 4''T. 8''4\

(42) Ord. L. 4 T. 1 princ.
(43) Ord. L. 4 T. ,1 princ.per epistolam, aut per nun-
tium .
(44) Cit. Ord. L. 4' T. 1 2. Esta clusulad contento
denominao os Jurisconsultos pactum displicentim.
(45) Cit Ord. L. 4T. 12,
(46) Cit. Ord. L. 4 T. 1 1, Cod. do Com. Art. 194.
3." ED.

O arbtrio, de que falia este Art. , o arbtrio d^ bom varo

(Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 992), que nao faz parte do
arbitramento, mas que o preliminar ou a matria delle. Este
arbtrio, posto que de bom varo, arbtrio indouto, sug-geri-
do somente pela luz da razo natur.il. No laudo do terceiro
 357

Art. 547. Se antes da designao do preo fallecr o lou-

vado escolhido, a venda havr-se-ha por no feita (47).
Art. 548. Se a designao do preo no fr justa, qual-
quer das purtos pde requerer ao Juiz outro arbitramento
por dois louvados (48).
Art. 549. Discordando os louvados, oJuizadoptar um dos
laudos, e terminar a incerteza do preo (49).
Art. 550. O comprador e o vendedor podem entre si ajus-
tar qualquer pacto, clusula, e condio ; uma vez que seja
honesta, e conforme Direito (50).

arbitradr, que desempata (Art. 549 infra) ha tambm arb-

trio de bom varo, mas varo douto, que j discorre pela luz
da ba razo, adoptada pela Lei de 18 de Agosto de 1769.
Vid. Not. ao Art. 549 infra.
(47) Cit. Ord. L. 4" T. 1 1. Se o louvado (Cod. do Com.
Art. 194) nao puder, on nao quizr, fazer, a estimao, ser
por arbitradores determinado o preo.
menos que as partes nao venhao concordar na nomea-
o de outra pessoa, ou pessoais, que determinem o preo, e
assim se-deve entender o Art . 194 do Cod. do Com.
(48) Ord. L. 4 T. 1 1.
(49) Cit. Ord. L. 4 T. 1 1,
<!.' ED.

O arbtrio do terceiro arbitradr deve ser sempre illuminado

pela ba razo. Quando justo arbtrio de bom varo. Quan-
do injusto arbtrio de mau varo, arbtrio profligado, em
relao delegados do Governo, por estas ultimas notveis pa-
lavras do Av. n. 146 de 4 de Maio de 1868-- nao licito o
dizer, e sustentar, o propsito de proceder arbitrariamente no
caso de deficincia das leis do paiz .
(50) Ord. L. 4 T, 4^ princ.
Nas vendas de escravos sSo licitas as seguintes clusulas :
Pe serem libertadosL. 16 pr. e L. 30 princ. Dig. qui et a
qub. manumis. L. 20 2 Dg. de manumis.
De nao S3rem libertadosL. 9' 2" Dig. qui et a qub. ma-
numis., e L. 9 Dig. de nanumis.
De serem vendidos para fora de um logar.
 358
Art. 551. E' licito o pacto de poder o vendedor remir em
certo prazo a cousa vendida, ou qaaado Ihe-aprouvr; res-
lituindo ao comprador o preo, e ficando resolvida a
venda. (51).

Nos dois primeiros casos cima intil a estipulaao de

clusulas panaes.
3 . " ED.

Qualquer pacto : Todos os pactos da compra e venda,

como os de outros contractos, sao ospactos adjeclos; isto
, accessorios dos contractos, em que apparecem estipulados.
Alm dos pactos adjectos, distiuguem-se em Direito (todos
como actos unilateraes) os pactos legimos da doao e do dote
fVid. Not. ao Art. 411 supra), os pactospretorios ^Matkeldey
Dir. Rom. 467, 468, e 469), e os pactos ns, que s produ-
zem obrigaes naturaes. Estas obrigaes nao dao aco para
demandar a entrega das cousas promettidas, mas dao erceppo
quem as-recebeu para nao restituil-as. Por pac/os nv nao
se-transfere dominio, como diz o aphorismo da Not. ao
Art. 908 infra. Pactos ns se-reputao nas Sciencias Occul-
tas os pados diablicos.
Qualquer condio: que pode srcasual,- -potestati-
va,mixla. Quando mixta toca-se cora a venda aleatria, ge-
ralmente cora os contractos aleatrios, sem que porm se
se-confundao. Na venda aleatria, nos contraclos aleatrios, a
incerteza da condio affecta o objecto do contracto, comona
venda de cou^a futura,nos seguros terrestres,nos seguros
marit'mos,loterias,jogo,aposta,sorte; e nos outros ca-
sos affecta o modo do contracto, como no cambio maritimo,
constituio aleatria de rendas, etc.
(51) Cit. Ord. L. 4' T. 4- princ. o pacto redimendire-
trovendendi, ou venda a retro como vulgarmente se-diz. Au-
tigar.ente se-lhe-dava o nome de" venda fiduciaria, ou retracto
convencional,'qae se destinguia de outras espcies, as quaes
se-podem vr em VoihierTrtxil des rctraits , e em Merlin
Repert. de Jurisprud. O retracto por consanginidade
(retrait lignager, comO se-diz no Direito FranczJ ou lei do
avoengo, reprovou, a nossa Ord. L. 4 T. 2 princ. O retracto
entre co-herdeiros, e entre scios (relrait successoral, retra
 359

Art. 552. O comprador em tal caso far seus todos os

fruclos, e rendimentos, da cousa comprada, at que a remisso
se-verifique, e o preo Ihe-seja restituido (52).
Art. 553. E" licito o pacto de no poder o comprador
vender, ou alienar, a cousa seno certa e determinada pes-
soa (53).
Art. 554. Tambm no se-poder vender, ou alienar, a
cousa, quando em virtude de alguma disposio testamenta-
ra a venda, ou alienao, se-deva fazer pessoa desig-
nada (5i).
Art. 555. E' licito o pacto de, no caso de evico, o ven-
dedor pagar o duplo do preo (55).
Art. 556. O comprador de anmaes pde engeital-os por
manqueira ou doena que tenho, ou por vicios de animo (56).
(Arts. 862, 863, o 86i)

partiaire), tambm nao tem log-ar entre ns, salva todavia a

disposio da Ord. L. 4 T. 96 5 sobre a propriedade com-
mum. que nao se-pde dividir. Vid. Art. 1166.
(52) Ord. L." 4" T. 4 princ, e T. 67 2. Essas vendas a
retro erao um dos expedientes artificiosos para as usuras pal-
hadas, o que acautelavao as citadas Leis ( 1 e 2 da Ord.
L. 4 T. 4). Cessaro taes disposies, porque hoje nSo ha
usuras : Lei de 24 de Outubro de 1832 Art. ]".
(53) Or4. L. 4 T. I I 2. E' o pacto dt non alienando.
Alm deste, ]:a o pacto protimeseos, o de addtrtione in diem,
cie que a? aossas Leis nao fallo.
(54) Cit. Ord. L. 4: T. 4" 1.
55 Ord. L . ' 3 ' T . 45 3.
(56) Ord. L. 4 T 17 8. Applica venda de animaes a
disposio somente do 7 sobre escravos d'Africa. Estes vi-
cios, ou defeitos, pelos quaes responde o vendedor, sa(! os cha-
madosredhibitorios. Quanto ao sstro, ou manha, dos
animaes {oicio de animo) a Lei d^ o exemplode se-r-spanta-
rem, impinarem, ou rebellarein, seni causa.
O 7 da citada rd. ficou letra morta, desde que se-abo-
lio o trafico de Africanos ; mas esto em vigr*todas as outras
 360

Art. 557. As cousas moveis, ou immoveis, tambm pode

o comprador engeitar ; se-tiverem vicios, ou faltas (57).
Art. 558. Engeitando-se a cousa comprada, provados os
vicios, ou defeitos, o vendedor obrigado restituir o preo
ao comprador (58). (Art. 604)

disposies dessa Ord. at o 6, sobre os vicios redhibitorios

na compra venda de escravos ladinos.
Se forem doentes de tal enfermidade, que tolha a prestao
de servios; o comprador pde engeital-os, provando que j
erao doentes dessa enfermidade em poder do vendedorCit.
Ord. pr..
Nao pde porm o comprador engeital-os, nem exigir aba-
timento do preo : 1, se a enfermidade fr apparente ; 2, se
o vendedr a-manifestou ao tempo da venda; 3% se a enfer-
midade fr tao leve, que nao tolha a prestao de servios
Cit. Ord. 1.
Tambm nao pde engeital-os por vicios de animo, salvo
se forem fugitivos ; ou se o vende lor declarou ao tempo da
venda, que nao tinhao taes e taes vicios, entretanto que os-
tinhao. Mas, posto que neste caso nao possa engeital-os, po-
der todavia pedir abatimento do preoCit. Ord. 2.
Ao contrario pde engeital-os : 1, se ao tempo da venda o
vendedor occultou, que estavfto incursos em delicto punivel
com a pena de mdrte; 2, se occultou, que haviao j tentado
suicidar-se por aborrecimento da vida ; 3, se declarou falsa-
mente, que sabiao alguma arte, ou tinhao alguma habilidade
especial, que influiro no preo da venda; nao se-exigindo
neste ultimo caso, que sejao consummados, e bastando que
saibao medianamente a arte declarada, ou tenhao a anr-
mada habilidade Cit. Ord. 3 e 4.
(57) Cit. Ord. 10. Por exemplo, diz a Lei, quando se-
compra um livro com folhas de menos, ou falta de f )lha em
parte notvel, ou que nao se-pde lr ; quando se-compra
um pomar, ou horta, qe naturalmente produz hervas vene-
nosas. Vid. Arts. 210 e211 do Cod. do Com.
(58) Cit. Ord. 7, que refere-se o 8. Pelo Art. 213
do Cod. do Com., alm da restituio do preo, o vendedor
deve tambm pagar as despezas, que tiver occasionado, com
osjuros da lei.
 361

Art. 559. Estas aces tem cabimento, tanto na compra e

venda, como na troca, dao em pagamento, e outros con-
tractos tendentes transferir dominio, menos a doao (59).
Art. 560. Pelo vicio da leso a compra e venda pde sr
rescindida, quando qualquer das partes fr enganada alm da
metade do justojpro (60). (Art. 359)
Art. 561. O vendedor soffre este engano, quando, por
exemplo, vendeu por menos de cinco o que, na verdadeira e
commum estimao, valia dz ao tempo do contracto (61).
Art. 562. O comprador o-soffre, quando comprou por mais
de quinze o que, na verdadeira e geral estimao, valia dz
ao tempo do contracto (62).

Quanto aos escravos ladinos que o comprador pde enge-

tar, o vendedor tem obrigao de restituir o preo, ainda que
fallao em poder do comprador ; se este provar, que fallec-
rao da enfermidade, que j tiuhao em poder do vendedor
Cit. Ord. 5.
Se forem engeitados por fugitivos, o vendedor tambm
tem obrigao de restituir o preo, posto que andem fugidos:
comtanto que o comprador prove, que em poder do vendedor
j tinhao o vicio de fugitivos. Em tal caso o comprador pres-
tar fiana, obrigando-se diligenciar captura; e entre-
ga-los ao vendedor, se vierem ao seu poderCit. Ord. 5.
Alm da restituio do preo, o vendedor indemnisar o
comprador da siza, que houver pago; corretagem do costu-
me, e das despezas feitas com a cura do escravo engeitado
por molstia.
(59) Ord. L, 4 T. 17 9.
Vid. Art. 424 e Not.
(60) Ord. L. 4' T. 13 princ. /^esco enorme a expresso
adoptada, e vulgar. A resciso por leso nSo tem logar nas
compras e vendas entre pessoas commerciantes, salvo pro-
vando-se erro, fraude, ou simulaoArt/ 220 do Cod. do
Cora.
(61) Cit. Ord. L. 4 T 13 princ.
(62) Cit. Ord. L. 4' T. 13 princ.
 362

Art. 563. Para resciso da venda, no basta, que o ven-

dedor allegue tr-lhe custado a cosa vendida o dobro do
preo ao coutraclo, ou tl-a depois t) comprador vendido pelo
dobro (63).

Art. 564. O comprador demandado pela aco de leso

tem escolha, ou para reslituir ao vendedor a cousa comprada,
recebendo seu preo ; ou para inteirar o justo preo, segundo
o que a cousa valia ao tempo do contracto (6-4).
Art. 565. A re.4ituio da cousa comprada sempre se-deve
-azr com a dos fructos dsdo a contestao da lide (65).

(63) Ord. L. 4T. 13 2.

(64) Cit. Ord. L. 4'>T. 13 l.

3 . ' ED.

E' caso de uma obrigao ae^^nava constituida pela Lei,

pois que taes obrigaes tambm sSto constituidas por con-
tractos, ou disposies de ultima vontade. Ha obrigao alter-
naliva, quando constituida disjunctivamente, de modo que
extingue-se pelo cumprimento de uma de duas ou mais pres-
taes. Oppe-se esta obrigao a obrigao conjunda ou
conjunctiva, quando o devedor est obrigado duas ou mais
prestaes, sem cujo cumprimento total nao fica libertado.
NSo se-confunda obrigao alternativa com obrigao facul-
tativa. Naqulla ha duas ou mais prestaes. Nesta outra ha
uma so prestao, mas com a clusula de poder o devedor
substituil-a por outra.
Nao se-confunda tambm a obrigao conjunda objectiva
com a obrigao conjunda subjectiva. Aquela conjunda
quanto seu.s objectos. Esta conjuncta quanto s pessoas,
que podem sr concredres, ou codevedres. Esta ultima pde
sr solidaria, ou. sem solidariedade. Vid. Not. ao Art. 791
infra.
(65) Cit. Ord. L. 4" T. 13 10.
 363

Art. 566. No se-livra o comprador de sr demandado,

ainda que tenha alienado a cousa comprada ; e se no poder
restituil-a, deve inteirar o justo preo (66).
Art. 567. Mas, se a les fr enormissima, restituir-se-ha
a cousa precisamente, e com os fruotos desde o dia da
venda (67).
Art. 568. O vendedor, quando demandado pelo compra^
dor, tambm tem escolha; ou para restiluir o preo, rece-
bendo a cousa vendida ; ou para reslituir somente o excesso
do justo preo, regulado pelo dia do conli-acto (68).
Ari. 560. A aco de leso no admissvel na compra e
venda i que se-fizr em hasta publica com as solemnidados
legaes (69).

(66j Cit, Ord. L. 4 Tit. 134. Daqui concluesR que

p acao de leso enorme pessoal.
(67) Cit. Ord. L. 4 T. 13 10. Daqui conclue-se, que
uma aco real a de leso enormissima, visto que pde sr in-
tentada contra terceiro possuidor. A Lei entretanto nao define
o que seja leso enorm,issima.
(68) Ord. L. 4T; 13 1.
(69) Cit. Ord. L. 4 T. 13 7, combinada cjm a do L. 2"
T. 53 7, e com o 18 da Lei de 20 de Junho de 1774.
Este ponto, da maior importncia para tranqiiilisar os arrema-
tantes, tem sido duvidoso at o presente. OsPraxistas variao,
o Art. 559 do Regul. Com. nao lhe-tocou, deixando para
o Direito Civil as questes sobre,os effsitos das arremataOes;
e o 7 da cit. Ord. comea por uma soluo opposta que
adoptamos. A leso allegavel (diz Silv. Lisb. Dir. Merc.
To.u. 5 Gap, 24) ainda nas vendas jadiciaes, feitas por ar-
rematacSo-; pois a hasta publica nao deve ser o vincuto,de
iniquidades. Ante;- da Lei de 20 de Junho de 1774 s se-
fazria ao executado a primeira citao para a penhora (Ord.
L. 3 T. 86 27)., menos nas. execues fiscaes (Ord. L. 2
T. 53 7); porma dita Lei de l774no ISmandou, que em
falta de arrematante o executado fosse citado para dar lana-
dor. Ora, esta citao paradar lanador, ou para remir os
bens, precisamente a condio, de que a Ord. L. 4" T. 13
 364

Art. 570. Resolve-se porm a compra e venda feita em

hasta publica, quando a sentena, cuja execuo a motivara,
se-revogar no todo ou em parte pelo provimento dos recursos,
que pendio (70).
Art. 571. Os bens vendidos, em tal caso, sero restituidos
ao executadoi e o comprador ser embolsado do preo d.i ar-
rematao, e das despzas desta, custa do exequente, ou do
seu futdor (71);, (Ar!s. 860 e86l)

7 fazia depender o direito de rescindir as arremataOes por

leso enorme. Desta maneira, o que antigamente o arrema-
tante de^^ia praticar, como cautela para livrar-se da acao de
leso, tornou-se pela Lei de 1774 uma solemnidade geral para
todas as execues. Lobo Execn. 422 quer, que a citao da
Ord. L. 4 T. 13 7 seja acto differente da citao ordenada
pelo 18 da Lei de 1774; porm todo o pratico sabe, que os
preges sao uma va formalidade, e que no nosso "Foro a cita-
o do executado para remir, ou dar lanador, sempre feita
depois das praas, nao tendo apparecido arrematante. Con-
sequentemente a regra nesta matria a que estampamos no
texto. No Foro Commercial nao ha citao para dar lana-
dorArt. 546 do Regul. n. 737.
3 . " ED.
Leia-se o Art. 569 supra assim :A acao de leso nSo
admissvel na compra e venda, que se-fizr em hasta publica
com, as solemnidades legaes ; salvo quando houver dolo, ou
engano de leso enormissima.
Esta nova redacao prova meu assenso censura do Sr.
Eebouas (que muito agradeo) pags. 109 e 110. Nao repro-
duzi litteralmente as palavras da Ord. L. 4sem alguma
arle ou engano, para nao acoroar a confuso do dolo cum
o engano. ^No dlo ha sempre engano, mas este pde nao sr
doloso; como acontece muitas vezes na leso enorme, que a
Ord. L..4 T. 13 chama e?ig'ano em lato sentido. Sem esta
distincao ningum perceber o que seja rescindir contractos
por leso. Na leso enormissima presume-se dlo.
(70) Ord. L. 3 T. 86 4% e T. 84 14 in fin.
(71) Crt. Ord.L. 3 T. 86 4. Este caso nao o de evico
dos bens arrematados, que se-deve regular pela Ord. L. 3
 365

rt. 572. Se a sentena fr somente revogada em parte,

o exequente e o executado contribuiro proporcionalmente
para u embolso das despezas da arrematao (72).
Art. 573. O arrematante, que restituir os bens comprados,
no tem obrigao de restituir os fructos ou rendimentos per -
cebidos, e fica direito salvo ao executado para indemnisar-se
pelos bens do exequente (73).
Art. 574. Sn o arrematante tiver feito bemfeitorias na
cousa arrematada, ser-lhe-ho pagas pelo executado, e sero
compensadas com os ditos rendimentos (74).
Art. 575. O comprador vencido judicialmente por terceiro,
que ihe-demandou a cousa comprada, tem direito de exigir
que o vendedor Ihe-pague o preo recebido, ou o valor da
cousa com perdas e interesses (75).

T. 45. Parece ter havido engano, quando no Art. 585 do

Reglil. Com. n. 737 tratou-se da evico por occasiao dos em-
bargos do executado.
IMo-se 03 mesmos eFeitos da cit. Ord. L. 3 T. 86 4,
quando a arrematao fr annullada por acao ordinria, menos
quanto ao fiadr do exequente. Esta fiana fica extincta, des-
de que passa em julgado a sentena, que nao d provimento
aos embargos ou appellaSo do executado.
3 . ' ED,
Faltou dizer /'Rebouas Observ. pags. liO e l l l j , que o
direito de restituio do objecto arrematado depende de a -pro-
mover o executado, vencedor em embargos execuo, na
opportunidade prescripta no mesmo 4 da Ord. L. 3 T. 86
etc.
Nao faltou dizer, porque foi dito nos Arts. 860 e 861 infra.
No Cap. da presiripo reuni todos os casos delia,
(72) Ord. L. 3 T. 86 4.
f73; Cit. Ord. L. 3 T. 86 4.
('74) Cit. Ord. L. 3 T. 86 ? 5. Vid. Art. 584 do Regul.
Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
^(15) Ord. L. 3 T. 45 3. Eis o caso da evico, que igual-
mente se-pde dar com o arrematante. Vid. Arts. 213, 214,
 366

Art. 576. Para exercer esse direito por causa da evico,

o comprador deve denunciar ao vendedor o litgio proposto,
no tempo, e pela frma, que delermino as Leis do Pro-
cesso (76).
Art. 577. No pde o comprador demandar pela'evico :
1. Se foi privado da cousa comprada, no pelos meios
judiciaes, mas por caso fortuito, fora, roubo, ou furto (77):
2. Se sabia, que a cousa era alheia (78).
Art. 578. No caso dos Arts. 125, 126, e 127, o com-
prador de immoveis vendidos pelo marido sem outorga da

215, e 216, do Cod. io Com. ; e Art. 585 do Regul. Com.

n. 737 de 25 de N.ovembro de 1850.
A cit. Ord. L. 3 T. 45 3 nao falia de juros quando d
ao comprador o direito de exigir o pagamento do preo, e esta
omisso em matria civil se-deve reputar-supprida pelo dis-
posto no Cod. do Com. Art. 213. Explicp,-se tal omisso pelas
idas que ento reinavao contra a usura.
(76) Ord. L. 3" T. 44, e T. 45. Esta matria da evico
quasi qu s foi encarada pela nossa Lei em relao ao pro-
cesso da autoria.
Chamando-se autoria o executado, cujos bens forSo arre-
matados, deve-se tambm citar o exequente. Tenx-elle inte-
resse, em que a cousa nSo seja evicia; para que nao seja
obrigado restituir o preo da arremataao, que recebeu.
3 . ' ED.

Se o vendedor vem Juizo .defender o litgio, que pelo cha-

maiixnto autoria se-torna seu e do comprador; caso
do c: sistencia, o vendedor vem ser assistente. Generalisado
este caso de assistncia, pi'ocede a exacta doutrina de Per. e
S.juz. Linh. Civ. Not. 173. Vid. Not. ao Art. 615in/ra.;
(77) Cit. O. L. 3"T. 45 4.
(78) Cit. Ord. L. 3 T. 45 g 5'. Culscava-se neste caso o
preo da venda para oscaptivos. Hoje s pde ter Icgtii o pro-
cedimento criminal do Art. 264 1 do Cod. Pen. contra cs
que alhao bens de outros como prprios. Vid. o final da
P parte do Art. 215 do Cod. do Com.
 367

molhr pde reclamar o preo da venda ; sa provar que foi

convertido em proveito delia, ou do casal (79).
Art. 579. Na falta dessa prova o immovel ser entregue
molhr, sem que ella seja obrigada reslituir o preo; e o
comprador s ter aco contra o marido vendedor, se no
sabia, que elle era casado (80).
Art. 580. Se o comprador sabia, ou tinha razo de saber,
que o vendedor era casado, sem prejuzo do disposto no

(79) Ord. L. 4 T. 48 4.
(80) Cit. Ord. L. 4 T. 48 5." Manda prender o marido,
nao tendo por onde pagine; o que ficou sem vigor pela Lei de
20 de Junho de 1774 19, e Ass. de 18 de Agosto do mesmo
anno. Havendo artificio fraudulento, se o marido se-fingio sol-
teiro, ter logar a accao criminal com o fundamento do Art.
264 4 do Cod. Pen.
3." ED.

Sendo o fundamento (Rebouas Obaerv. pags. l l l e 112)

expresso no 5 da Ord. L. 4? T. 48, para a sancao de pri-
so ao marido vendedor, sua malicia na venda; nao se-pde
dizer, que ficasse relevado de a-soffrr pelo que dispe a Lei
de 20 de Junho de 1774, e o Ass. de 18 de Agosto do mesmo
anno, favor dos executados, que deixao de tr bens, em que
ae-lhe^faa execuo, por infortnio, e nao por dolo ou fraude.
Se fosse mal cabida a priso assim sanccionada, raaiso-seriaa
imputaao do crime de estellionato ao marido em relao
molhr, vista do Art. 262 do Cod. Crim. etc.
.Aceito a primeira parte desta cenoura, nao a segunda :
Aceito a primeira parte, porque em verdade o caso nao de
insolvencia innocua do marido ; sempre de maliciosa insol-
vencia do marido, por tr vendido (como diz a Ori. L. 4 T. 48
5) a cousa de raiz sem consentimento da "molhr:
Nao aceito a segunda parto da censura, porque, na acao
criminal de estellionato, s tive em mente o comprador ; e
nao a molhr, que pelo Art. 262 do Cod. Crim. nSo poderia
accusar seu marido.
 368

Art. 578 (81) ; no poder demandar o preo ao prprio ma-

rido, e reslituir a cousa com 03 rendimentos liquidos (82).
Art. 581. Tendo o comprador feito bemfeitorias necessa-
riaSj ou teis, e querendo havl-as; compensar os respec-
tivos rendimentos, ainda que os-recebesse antes da lide
contestada (83).
Art. 582. No podem vender:
1. Os pais aos filtios, aos netos, e aos mais descen-
dentes ; sem consentimento dos outros filhos, ou descenden-
tes (84) :
' 2. O marido, sem outorga da molhr, os immoveis do
casal (85): (Art. 119)
3. Os foreiros os bens aforados, sem consentimento do
senhorio (86>: (Arts. 614 2, 626 2, e 627)
4. As Ordens Regalares os bens moveis, immoveis, e
semoventes, do seu patrimnio, sem expressa licena do
Governo (87). (Art. 342)"

(81) Cit. Ord. L. 4 T. 48 A"ainda que o comprador fosse

sabedor que o vendedor era casado ao tempo da venda,
(82) Cit. Ord. L. 4 T. 48 6".
(83) Ord. L. 4 T. 48 7.
(84) Ord. L. 4 T. 12. Pelo Art. 7 da Lei de 22 de Se-
tembro, de 1828 cessou a antiga licena, que dava para essas
vendas o extincto Desembargo do Pao. A prohibiao ap-
plicavel todos os ascendentes, de um e de outro sexo; porque
a razo delia foi evitar fraudes, em prejuzo dos herdeiros
desce'ndentes.
Sem consentimento: Como a Lei nSo exige para tal consen-
timento uma frma especial, segue-se, que pde sr expresso
ou tcito, e que pde sr provado por todos os meiosSilv.
esta Ord. ns. 6, 36, 37, e 38.
(85) Ord. L. 4T. 48.
(86 Ord. L. 4 T. 11 3, e T. 38.
(87) Lei de 9 de Dezembro de 1830, Regul. n. 834 de 2 de
Outubro de 1851 Art. 44 3. Vid. Not. ao Art. 342.
 369

Art. 583. Sero nullas as vendas feitas em coiitraveuo

do 1 do Art. antecedente, e no masino caso esto as trocas
desiguaes (88).
Art. 584. Esses bens nullmente vendidos, ou trocados,
p3los pais sem consentimento do3outro:i herdeiros descenden
tes, sero partilhados por morte dos veffdcdros, como se no
fossem alienados, sem que os ditos herdeiros paguem preo
algum ao comprador (89).

(8"^) Ord. L. 4 T. 12. Nas vendas, por mais que exterior-

mente jareao iguaes, nao cessa a razaj de suspeita de fraude ;
nas trocas iguaes, a boa f do contracto pde sr verificada.
Procede a prohibiao desta Ord. L. 4 T. 12 em todos os
contractos entre pais e filhos, uma vz que se-prpve terem
sido f .itos para fraudar as legitimas dos outros filhos ou des-
cendentes .
(89) Cit. Ord. L. 4 T. 12. A Lei dispensa de pagar o preo,
porque presume venda feita simuladam'ente.
Como esta nuUidade foi estabelecida em favor dos filhos,
segue-se, que os ascendentes doadores nao podem argui-la
Silv. esta Ord. n. 56. Adverte este mesmo Commntadr
n. 57, que os prprios filhos nao podem arguir tal nullidade
durante a vida dos ascendentes doadores, pois que fora de-
mandar sua legitima antes de tempo.
3." ED.

o consentimento (Retouas Observ. pag.-?. 112 e 113), de

que trata a Ord. L. 4 T. 12, nao deve sr provado senSo pelo
mesmo meio de prova da venda, ou troca, etc. Nem pratica-
mente alguma nutra prova d consentimento, que nao fsse.a
que se-podesse dar in conlinenlt por escriptura publica ou par-
ticular, poderia evitar no competente processo de inventario
6 partilha o immediato cumprimento da mesma Ord. L. 4
T. 12, emquanto diz : E por morte do vendedor, etc.
E' bem especiosa esta objeccao, mas nao procede :
1. Porque a Ord. L. 4" T. 96 16 (Consol. Art. 1175) re-
conhece nos herdeiros a faculdade de allegarem em relao
partilha qualquer direito, que tenhao:
 370 -

Art. 585. No podem comprar -.

1. s Corporaes de mo-morta bens alguas de raiz,
sem espesial con-ieso do Corpo Legislativo (OO) : (Art. 69)
2. Os Tutores, e Curadores, bons de seus pupillos, o
administrados, como est disposto nos Arts. 291 o '292 (91):
3. Os Juizes o Escrives do; Orphos, e os Juizes
de Direito, bens de menores, como est disposto no Art.
293 (92) ;
4, Os Tostamenteiros, nos termos dos Arts. 1117 e
1118, bens dos tesladres (93) :

2. Porque soberana a re^ra (Const. do Inip. Art. 179

n. 1) de sr permittido quanto alei uao prohibenermissum
censelur quod non prohibtlum:
3". Porque da,Ord. L. 4" T. 48 princ. resulta argumento
em meu favor pela regraquod de uno deneqalur, de alio con-
cessum esse videlui":
4. Pela outra regra unku'<que licel contennre hmc, qurjn
pro se inlrodula sunl: Nao houve consentimento escripto,
mas houve consentimento ; e o coherdeiro ou coherdeiros nfto
o-negao, nao mentem sua conscincia, nao exigem para o
inventario e partilha a cousa vendid;i ou trocaia, e tal cousi
nao entra na partilha.
(90) Ord. L. 2T. 18, e Regul. n. 834 de 2 de Outubro
de 1851 Art. 49 2.
A prohibiao procede ein todas os casos, qu3 ficao designa-
dos nas Nots. ao Art. 69.
(91) Ord. L. 1 T. 88 '29, e cit. Regnl. n. 834 de 2 de
Outubro de 1851 Art. 32 6.
(92) Ord. L. 1 T. 62 38, T. 8S. 30, T. 89 %8\ e cit.
Regu. n. 834 de 2 de Outubro do 1851 A--c. 32 6".
(93) Ord. L. 1 T. 62 7% e cit. Regnl. n. 834 de 2 de
Outubro de 1851 Art. 35.
Vid. Nots. aos Arts. 595 5, 596 5, e 1117.
. Esta Ord. prohibe compras por interpostas pessoas: nao
compras feitas em boa f terceiro, que arremataro os
bens.
 371

5. O Vereadores, e Empregados das Gamaras Munici-

paes, bens deUas, que se-vendrera em liasta publica (94):
6." Oi Empregados do Juizo dos Feitos da Fazenda,
por si ou por oulrem, bens> que se-arrematarem por dividas
fiscaes ; sob pena de nullidade, e de Ihfes-podrem reivindicar
os mesmos bens com os rendimentos os proprietrios delles, e
seus herdeicps (95) ; (Arts. 929 e "930)
7.* Os Juizes Escrives, Depositrios, Avaliadresv
Officiaes do Juizo, bens levados praa (96) :
8. Os credores exequentes, sem licena do Juiz, bens
de seus devedores, que se-houyrem de arrematar (97).
Art. 586. No se-p6de vender (98) :

(94) Lei do 1 de Outubro de 1828 Art. 43.

(95) Regim. da Faz. Cat>. 87, Ord. L. 2 T. 53 5, Ins-
truc. de 31 de Janeiro de 1851 Art. 22. Supprimo, por nao
vigorarem actualmente, as disposies da Ord. L. 3" T. 39
sobre a compra de accOes por pessoas poderosas.
(96) Regul. n. 737 de 2^ de Novembro de 1850 Art. 549
1-
O Juiz, Escrivo, Curador Fiscal, e Administradores de
massas fallidas, nao podem comprar bens dellas, para si, ou
para outreiri ; pena de os-perdrem, e o seu preo, bene-
ficio das mesmas massa?Cod. do Com. Art. 863.
3 . ' ED.
Opinei em consulta de banca, que esta sancao do Cod.
do Com. Art. 863 accumula-se com a pena do Art. 146 do
Cod. Crim.
(97) Ord. L. 3- T. 86 '30, e cit. R^a-ul. n. 737 de 25 de
. Navembro de 1850 Art. 549 4'.
3'.ED.
(98) Nao se-pde vender (Rsgim. dos Correctres no Decr.
n. 806 de 26 de Julho de 1851 Art. 26), fundos pblicos ns.-
cionaes ou estrangeiros, bem, como aces de companhias re-
conhecidas pelo Grjverno, quando a operao nao fr legitima
e real. Sr considerada legitima e real a sobredita transacao
c. i . c. 34
 372

se, ao tempo em que fr feita, os titulos objectivos delia

"pertencerem verdadeiramente ao vendedor.
E' uma restricao bmefica para cohibir a agiotagem.
Esia restricao ampliavel s usadas vendas de futuros
dividendos de aces de-companhias? Sim, no mesmo caso de
nao possuir acOes o vendedor ao tempo da vendaaccesso-
rium sui principalis naturam sequur.
Salva temos a disposio do Art, 192 do Cod. do Coih.,
que faculta vender lucros futurou, uma vz que se-possuao
os titulos eficientes, para que o negocio nao seja aposta.
Surgem aqui outras questes, particularmente em matria
de seguros, que reservo para um projectado commentario do
nosso Cod. do Com.
Decr. n. 1695 de 15 de Setembro de 1869:
Art. 1. Prohibe as vendas de escravos debaixo de pregfto, e
em exposio publica; sob pena de nuUidade e multa,' os lei-
les commerciaes de escravos: Substite por propostas escriptas
aos Juizes as praas judicia es de escravos :
Art. 2. Nas vendas de escravos, particulares ou judiciaes,
prohibido, pena de nuUidade, separar o, marido da molhr,
o filho do pai ou mai, salvo sendo os filhos maiores de 15
annos.
Av^ n. 197 de 7 de Julho de 1870:Explica o Decr.
cims sohri vendas de escravos.
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 1 5 - N o
caso d'e ^alienao de molhr escrava, seus filhos livres, me-
nores de 12 annos, a-acompanharo, ficando o novo senhor
da mesma escrava sibrogado nos direitos e obrigaes do an-
tecessor.
Cit. Lei de 1871 Art. 4. 7Em qualquer caso de alie-
nao ou transmisso de escravos prohibido, sob pena de
nuUidade, separar os cnjuges, e os filhos menores de 12
annos do pai ou mai.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Art. 20.A
mesma disposio da Lei cima de 1871 Art. 1 5.
Cit. ReguL*de 1872 Art. 90Comfirma com addita-
mentos o disposto na Lei cima de 1871 Art. 4 7.
Av. (Rev. DireitoVol. 8 pag. 778) de 8 de Outubro de
1875No caso de alienpao de escravo menor de dois annos,
.separado do pai ou maT, contra o preceito do Art. 4 7' da
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, deve o Juiz de Or-
phads, como autoridade competente, fazer effectiva a nuUi-
dade do contracto, procedendo administrativamente nos ter-
 373

1." Bens Nacionaes, sem faculdade da Assembla

Geral (99) :

mos do ArI;. 85 do Regul. u. 5135 de 13 de Novembro de

1872.
.Procede toda a legislao supracitada sobre vendas de es-
cravas, prohibindo separar marido e molhr, quando um desses
cnjuges fr livre ou liberto? A esta consulta sem hesitar res-
pondi negativamente, porquanto, a escravido dos dois cn-
juges sendo, a causa da Reparao prohibida pelo legislador,
tal causa cessa, se um dos cnjuges no gozo da liberdade
pde seguir o cnjuge escravo.
As cousas fora do commercio (doutrina corrente) nao po-
dem sr vendidas v. g.,venenos,livros obscenos,estam-
pas ou pinturas tambm obscenas,comidas corrompidas.
Quanto venenos a prohibiao exceptua os Boticrios, como
v-se na rd. L. 5 T. 89. Quanto estampas e pinturas
obscenas, a prohibiao est no Art. 279 do nosso Cod. Crim.,
e com extenao quaesquer papeis ofensivos da Moral Publica.
(99) Const. do Imp. Art, 15 15, Off. de 15 de Novembro
de 1832, de 4 de Marco de 1835, Port. de 15 de Marco de
1837, Av. de 5 de Abril de 1838, e Ordem de 30 de Novem-
bro de 1838. As Assemblas das Provncias podero decretar
a alienao dos hers provinciaes ? Q> Art. 11 4 do Acto Ad-
dicionil diz somente regular a administrao dos bens
provinciaes.
3 . ' ED.

Terras devolulas, foi autorisado o Governo vender em

hasta publica pelo Art. 14 da Lei n. 601 de 18 de Setembr;)
de 1850.
Prprios nacionaes, tambm foi autorisado o Governo
vender pelo Art. 11 6 da Lei n. 1114 de 29 de Setembro
de 1860; saber, que forem desnecessrios ao servio publi-
co; e nao derem um rendimento equivalente pelo menos a
despezas de seu custeio, e ao juro correspond^ente ao sau valor.
Ter''enos pertencentes s antigas MissOes e Aldas dos
ndios, qae eiverem abandonados ele, tambm foi autorisado
o Gjvrno vender, ('ou aforar^, na conformidade da Lei
n. 601 de 18 de Setenbro de 1850, pelo 8 da cit. Lei
n. 1114 de 29 de Setembro de 1860.N. B. Daqui vem a con-
fuso desses terrenos de ndios com os terrenos devolulos, 8
 374

2. Bans Municipaes, sem concesso das respectivas As-

semblas das Proviacias (100), ena Corte sem autoridade do
Governo (101) :
3.' Cousas, e aces, litigiosas (102) ; (Arts. 344 e 345)
4." Bens dotaes (103) : (Art. It2)

confuso perigosa; porque estes sSo bens nacionaes por acqui-

siq originaria, e aquelles o-sao p ir aoquino derivada ou de-
nvaiva. Vid. Not. lO-^ao Art. 610 ["infra.
Terras de Aldas extinctas, que estioefm, aforadas, foi au-
torisado o G )vrno vender pelo Decr. n. 2672 de 20 dw Ou-
tubro de 1875.
(100) Lei do 1" de Outubro de 1828 Art. 42, combinada
com o Acto Addic. Arts. 1 e 10 4, e com a Lei de 3 de Ou-
tubro de 1834 Art. 12. Os Conselhos das Presidncias de
Provncias fora abolidos, e os Conselhos Geraes foro sub-
stitudos pelas Assemblas Provinciaes.
Os Bens Municipaes nao esto sujeitos penhoraAv.
n. 120 de 24 de Marco de 1863.
/'lOi; Lei de 26 (le*Maio de 1840 Arts. 23 e 24. A Port. de
20 de Fevereiro de 1850 autorisou a Cmara Municipal da
Crte.para poder vender, satisfeitas as formalidades li^ies, o
terreno outr'ora comprado para estabelecimento do matadouro.
(102) Od L. 4 ' T . 10,
(103) Rtigim. do Dssemb. do Pao 40, Lei de 22 de Se-
tembro de 1828 Art. 2 ' 1.
Bens dotaesentenda-se, como j se-advertio na Not. ao
Art. 122,immoveis dotaes, quando o regime, do casamanto
o regime dotal.
Nfto podem ser vendidos os bens dotaes, porque sSo inalie-
nveis, e a disposio do texto procede respeito de todos os
bens inalienveis, como sao os das Corporaes de mao-morta,
e erao outr'ora os bens vinculados. A inalienabilidade nao
absoluta. Ha certas circumstancias, em que os bens iftalie-
naveis pidem ser vendidos,^ ou subrogados por outros, me-
diante licena prvia da Autoridade competente. Quanto
venda de bens de Ordens Jeligiosas, a licena dada pelo
Governo, como est disposto n art. 342 supra. Quanto aos
bens das outras Corporaes de mao-morta, a licena s pde
ser dada pelo ^Podr Legislativo. Tratei porisso distincta-
mente dos bens dotaes, porque a licena, que oulr'ora compe-
tia ao extincto Desembargo do Pao, pde ser dada pelos
 375

5." Prata, ouro, jias, e ornamentos das Igrejis, sem

li-ena do Governo ; e o comprador restituir estes objectos,
perdendo o preo (104) :

Juizes .da 1' Instncia, como determina a cit. Lai de 22 de

S'timbr.) df 1828. A subrogaao de bens inalienveis (\z o
Av. u. 248 de 17 de Novenibro de 1853J compete aos Juizes
da 1' Instncia, e tal a expresso da cit. Lei de 22 de Se-
tembro de 1828 Art. 2 1; m^s eu entendo, que ella s se-
refere aos bens dolaes, e nao aos immoveis das Corporaes de
ni5o-m)rta. Se, ao Poder Legislativo compete ex(ilu-.sivaraeate
conceder licena essas CtrporaOes para adquirir bens de
raiz, s esse Poder compete conceder licena, para que taes
bens S'jao alienados.
Os Juizes da 1' Instncia devera conceder licena para se-
rem vendidos, ou trocados, os immoveis dotaes nos seguintes
casos:
1. Sede commura accrdo o marido e a molhei- quizerem
dotar suas filhas communs :
2." Se no contracto^de casamento houve estijinlaao de os
inim )veis dotaes serem alienados arbtrio dos cnjuges, ou
em diterminadas circumstancias, uma vz que estas se-veri-
fiquem :
3. Em caso de extrema necessidade, por faltarem outros
recursos para subsistecia da famlia e despezas inevitveis :
4.0 Para pagar-se dividas da molhr anteriores ao casa-
mento, que nao possao ser pagas por outros bens :
5. Para conservao, e reparos indispensveis, do outro
imrnmovel, ou immoveis dotaes :
6. Quando se-aeharem indivisou/com terceiros, e sua di-
viso fr impossvel, ou prejudicial:
7." Quando estiverem situados em logar distante do domi-
cilio conjugai, e fr manifesta a convenincia de vend-los.
A licena nao se-faz necessria :
1. No caso de desapropriao por necessidade, ou utilida-
de publica :
2. Quando a molhr fr commerciante, devidamente au-
torisada pelo maridoCod. do Com.. Art. 27 .
(104) Ord. L. 2 T. 24. As sagradas Imagens, ornamen-
tos, e mais objectos, do Altar, nSo se-vendenf em hasta pu-
blica, mas s por conveno particular. Entretanto penh^rao-
se no caso da Lei de 22 de Fevereiro de 1779, e Art. 530 1'
do Regul. Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
 376

6. Baiis, cuja alienao se-prohibio, ou restringio.por

conveno, ou disposio teslamentaria, n,os termos dos
Arts. 553 e 554 (105)
7. Bens penhorados nas execues, quando seu valor
exceder o dobro da divida (106) ; raeno nas execues da
Fazenda Publica (107):
8." Os que trata o Art. 48,. executados separadamente;
e-desmeiubrados das fabricas, de .que so partes integran-
tes (108). >

(105) Ord. L. 4T. 11 1 e 2.

Esras prohibiOes de alienar nao podem ir at o ponto de
vincular bans. Vid. Not. ao Art. 73.
Nunca podem sr offen.sivas s legitimas dos herdeiros ne-
cessrios. _
A.sim como livre vender escravos cora a clusula de nSo
serem libertados. (Nct. ao Art. 550), tambm -possvel dei-
xa-los em testamento cora essa mesma clusula.L. 9 2
Dig. qui et a quib. manumis., e L. 9^ Dig. de manumis.
3 \ ED.
A Ord. L. 4 T. 11 1 (Rebouas Observ. pags. 113 e
114) d bem ver,, que nao autorisa a clusula de nSo po-
der o comprador libertar o escravo comprado, neim o legata-
rio o escravo legado.
Concordo. A citada legislao romana sacrificou a liberda-
de ao rigor lgico, reputo-a conderanada pela ba razo da
Lei de 18 de Agosto de 1769 ; e tanto mai.s. agora depois da
Lei n. 2040 de 28..de Setembro de 1871, e do Regiil. n. 5135
de 13 de Novembro de 1872, que permittirao aos escravos li-
bertar-se 'ivvito domino.
(106) Lei de 20 de Junho de 177424, Regul. Com-
n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 564.
(107) Isiruc. de 31 de Janeiro de 1851 Art. 21.
Menos tainbem nas execues por dividas hypothecarias.
Os immoveis hypothecados (Art. 14 T da novssima Lei)
podem ser arrematados ou adjudicados, qualquer que seja o
seu valor, e a importncia da divida.
(108) Lei de 30 de Agosto de 1833 Art. -, Regul. Com.
n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
 377

Art. 587t No caso do 7 do Art. antecedeote os credores

sero pagos pelos readimentos desses bens, que no podem
sr, arrematados em razo de exceder seu valor ao dobro das
' dividas (109) : (Art. 832)
Art. 58S. Nu procede este beneficio :
1. Quando o devedor executado tem outras dividas, que
accumuladas excedem metade do valor da propriedade peniio-
rada (110) :
2. Quando o prprio devedor a-nomeou penhora, tendo
outros bens de menor valor (111).
Art. 589. O beneficio do 8 do citado Art. pde sr re-
nunciado por conveno especial entre o devedor e o credor,
sendo a divida daquellas, que envolvem hypolheca le^iil (112).

O Av. n. 124 de 23 de Dezembro de 1844 declara, que nSo

se pde fazer no Imprio arreiaataao de bons existentes em
paiz estrangeiro, pois que nao esiao sujeitos s leis do Brazil
e jurisdicao de suas Autoridades.
Fica derogado (Art. 14 2 da novssima Lei hypotheca-
ria) o privilegio das fabricas de a-ssucar e mineraa.), do qual
trata a Lei dn 30 de Agosto de 1833. Parece que esta dero-
gaao feita unicamente beneficio dos crditos hypotheca-
nos. Tratando-se portanto da execuo por dividis nao hypo-
tbecarias, o executado pde invocar o privilegio da citada
Lei de 30 de Agosto de 1833.
(109) Lei de 20 de Junho de 1774 24 e 25, cit. Regul.
Com. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 564.
(110) Alv. de 6 de Julho de 1807 3" cit. Regul. Com.
n . 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 554 1. Porm o
njodo pratico acha-se estabelecido no 3" do Alv. de 21 de
Janeiro de 1809 nos termos seguintes:Os outros credores
devem ter tambm execuo apparelhada, e penhuras feitas ;
e devem por meio de cesso, ou de qualquer outro contracto
legal, unir seus crditos e execues execuo principal; de
frma que se possa considerar, como nm% s divida.
(111) it. Alv. de 6 de Julho de 1807 4". cit- Regul.
n. 737 de25 de Novembro de 1850 Art. 564 2.
(112) Lei de 30 de Agosto de 1833 Art. 3 ' . Este beneficio
nao transcendente das leis geraes das execuOes, guarda so-
 378

Art. 590. Todas as compras, e vendas, de bens de raiz, al-

lodiaes, ou foreiros [ll-i), de que no se houver pago a respec-
tiva siza, sero nuUds (114); ou as-fo por escriptura publica.

mente a integridade da propriedade com tudo aquillo, que

realmente constitue suas partes integrantes. O antigo privile-
gio dos senhores de engenhos, de que nem era isenta a Fa-
zenda Nacional pelo Alv. de 5 de Maio de 1814, cessou com
a disp siao do Art. 1" dji cit. Lei de 30 de Agosto de 1833.
Vid. Not. ao Art. 48.
(113) Decis. n . 251 de 19 de Novembro de 1853. Trata-se
da veada de bens emiihyteuticos, e nao dos aforamentos; se
bem que em um e outro caso se-d alienao do domnio ul.
Os aforamentosalienao prirmliva desse dorhiniopgao
sello proporcional (somente um), 8valiando-s'e para esse fim
na somma de vinte annos do foro. Ordem n. 70 de 26 de
Agosto de 1844, e Regul. n. 681 de 10 de Julho de 1850
Ar. 8*.
Apezar dessa alienao primitiva, ainda fica o senhorio com
o dominio dircto ; entretauto que a alienao completa,
quando feila pelo emphyteuta.
3.* ED.

Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19 n, 2"

Comprehenda-se a xiza dos bens deraiz nu imposto sob a deno-
minao detransmisso de propriedade.
Regul. n. 435.!) de 17 de Abril de 186& Art. 1A siza
dos bens de raiz fica substituda pelo imposto de transmisso
de propriedade (Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867
Art. 19):Art. 3 n. 3:E'devido este imposto, na con-
formidade da^Tab. Ann., das compras e vendas de bens im-
moveis.
(114) Ord. L. 1 T. 78 14, e Alv. de 3 de Junho de 1809
8.
A siza da venda de bens de raiz hoje de 6 7o sobre o pre-
o do contracto, pagos vistaLei de 28 de Outubro de
1848 Art. 9* 2 2 .
Dos SOntractos anteriores esta Lei pagava-se na razo de
10% e prazos por letrasAlv. de 2 de Outubro de 1811,
Regul. do 1 de Setembro de 1836 Art. 3, Ord. de 7 de Fe-
vereiro de 184, e n. 135 de 12 de Abril de 1851.
 379

ou por escripto particular; guardada a disposio do Art, 367

5 (115).
I

Tambm se-paga siza ('meia siza) da compra e venda de

escravos ladinos, na razo de quarenta mil ris por cada
escravo, por qualquer modo que seja vendido, permutado, ad-
judicado, arrematado, dado ou cedido em soluo de duvida, ou
alienado em virtude de renuncia, e qualquer outra transacSo
equivalente compra e venda ou trocaDecr. n . 2699 de 28
de Novembro de 1860 Art. 1", que alterou a legislao ante-
rior do Alv. de 3 de Junho de 1809 2% e Regu. n . 151
de 11 de Abril de 1842 Art, 15. Nas Provncias renda pro-
vincial, na Corte e seu Municiiiio renda geralLeis de Or-
amento de 1832, 1835, e 1836. De tempo anterior 1832
era renda geral, de 18;t 1836 era renda geial por me-
tade, do 1 de Julho de 183S em diante tornou-se renda pro-
vincial por inteiroAv, n . 234 de 4 de Julho de 1840.

3 , " ED.

Cit. Lei de 1867 Art. 19 1' n . 3 A compra e venda

de immoveis continuar pag.ir 6 "/,. (Vid. Tabs. Amis. ao
cit. Regul. de 186-), e ao de n. 5581 de 31 de Maro de 1874)
Sobre a meia .siza de escravos Vid. Not. ao Art. 593 infra.
Sobre a nulldade por falia de siza os citados Rcguls. d
1869 e 1874 guardao silencio, como sancao periinence ao Di-
reito Civil em consrcio com o Direito Fiscal. Tal sancao an-
nultoria comina, e, pela regra subrogalur supit naluram
ejus, m cujus locum subrogalur , com texiensao todos os
casos de transmisso de immoveis por actos equivalentes
compra e venda.
Cit. Regul. de 1869 Art. 13 O pagamento do imposto
na transmisso inler vivos eFectuar-se-ha antes de celebrado
o acto, que a-opra, mediante guia dada pelos Tabelliaes, ou
Escrives, outros OSciaes Pblicos, ou escripta pelas partes
interessadas. .
Cit. Regul. de 1874 Art. 33.A. mesma disposio do de
1869 Art. 13.
(115] Decis. n . 106 d e 3 0 de Outubro de 1844, e n. 219 de
26 de Agosto de 1851, que rectificrao a errnea doutrina do
Off. de 23 de Setembro de 1835. As escripturas publicas nao
sao da essncia dos conctratos. que pgao siza, e somente se-
exigem para prova em Juizo. Fui esseOf,, que declarou
 380 -

Art. 591. As prprias parles contractanlcs, ou seus her-

deiros, as-podem annullar em qualquer tempo, e haver os
rendimentos dos bens d.sde a poca dos contractos (116).

estar sem vigor o Alv. de 30 de Outubro de 1793 sobre a

taxa no Brazil da prova por escriptura publica. Veja-se a
Not. ao Art. 368. Mas hoje cumpre harmnnisar as disposies
anteriores cora a Lei n. 840 de 15 de Setembro de 1855 rt.
11, e Ciro. n. 49 de 22 de Janeiro de 185(5.
Todavia, ainda que a venda tenha sido feita por escripto
)8rticular, deve-se cobrar a siza, por nao competir, na con-
ormidiide da Ord. n. 138 do 1 de Outubro de 184.7, aos Em-
pregado.* Fiscaes discutira validade do titulo de transferencia
de propriedade, quando as partes elles se-dirigem para o
pagamento da sizaOrd. n. 235 de 30 de Julhr> de 1859.
Doutrina opposta resuhava do Av. n. 409 de 16 de Dezembro
de 1856.
A escriptura publica da substancia de todo e qualquer
conctrato do confpra e venda, troca, e daao in solulam,
de e.scravoi, cujo valor ou preo exceder de 200j000 ris,
qualquer que seja o 1 gar, em que tes conctratos se-facao
. Cit. Decr. n. 2699 de 28 de Novembro de 1860 Art. 3".
Estes conctratos, quando o valor ou prer.o dos escravos
nfto exceder de 200S000 ris, poderSu ser fehoi por escripto
particular, assignado pelos conU'alifntes, e por duas te.siemu-
nlias etcCit. Decr. n. 2699 de 28 de Novembro de 1860
Art. 4.
3 . ' ED.:

Ord. n. 523 de 18 de Novembro de 1865Quanto com-

ra e venda de bens de raiz por escriptura particulares, a
S ird. n. 409 de 16 de Dezembro de 1856 nao est revogada
pela de n. .235 de 30 de Julho de 1858, podendo continuar
ambas em vigor sem choque de dispo.-Oes.
(116) Cit. Ord. L. 1" T. 7814, e Alv. de 3 de Junho ue
1809 8. Pela redacao destas Leis nao se-pde saber, qual
seja a natureza da cao para desfazer as vendas par falta de
pagamento da siza. E;n relao s partes, o contrcto nao
nuUo sem o julgamento da nulidade ; e assim se-tem enten-
,dido. Quid, em relal} Fazenda Nacional? Quaes osffeitos
da omisso do pagamento do imposto, ou do pagamento com
simulao e diminuio do verdadeiro preo? O Alv. de 3 de
 381

Junho de 1809 9 manda multar DS vendedores e compra-

dores em igual parte na perda do valor dos bens, e essa pena
recommeiidada na Ord. n . 106 de 30 de Outubro de 1844,
e na Ord. n. 251 de 19 de Novembro de 1853; dizendo-se
estar em vig<or o 9 do citado Alv., emquanto nova legisla-
o no decretar outra cousa. Na,) penso do mesmo modo. A
simulao dos contractos, que era punida pela Ord. L. 4" T .
71, deixou de ser crime ( ni envolver o caso do Art 264
4 doCod. ^n.) ; e nao se-pde dizer, qno esta espcie esteja
comprchendida nas excepOes dos Arts. 308 e 310 do mesmo
Cod. Ha muitas DecisOes, e Ordens, que s mando cobrar a
siza, enada mais. Temos o simile do Art 88 do Regul. n. 681
de 10 de Julho de 1850, quH impropriameate applicou as
penas do coatrabando. Veja-se o Art. 358 e sua Nota. No
bastariao as multas? Foi o que seguio, quanto meia siza
dos escravos, o Art. 18 do Regul. n . 151 de 11 de Abril de
18-12.
Quanto siza da venda de bens de raiz esto hoje desvane-
cidas as duvidas, porque a multa do Alv. de 3 de Junho de~
1809 9" foi substituda pela de 10 30 "/o do valor da cousa
ven li Ia, repirtidamente entre o comprador e vendedor Lei
n. 939 de 26 de Setembro de 1857 Art. 12. Tem logar as e-
nuncias eiveis por fraude contra o impostoMan. do Proc.
dos Feitos 538.
Quanto meia siza da venda de escravos, o citi Decr. n .
2699 da 28 de Novembro de 1860 Art. 8" estabelece a mesma
multa de 10 30 % do valor do escravo vendido, tambm re-
partidamenxe entre o vendedor e comprador. Subre as denun-
cias neste caso vaja-se o Art. 11 do cit, Decr. de 28 de No-
vembro de 1860.
Dizendo a Ord. L. 1 T. 78 14 Reboucas Observ.-
este Art.), e o Alv. de 3 de Junho de 1809 8", que as pr-
prias partas contractantes, ou seus herdeiros, podem annuUar
as vendas, e haver os rendimentos dos bens desde a poca dos
contractos. deixaria porventura de ter dito qual seja a natu-
reza da acao para assim sr julgndo ? Pde algum duvidar,
de que seja a mesma acao, que para se-julgar nulla qual-
quer outra conveno, etc. ? A aco bem se-v, que de nul-
lidade do contracto, e reivindicao do seu objt^ctO: com os
rendimentos desde o tempo, em que o contracto foi feito.
Concordo com esta censura, quero dizer, em que a nuUi-
dade da compra e veada por falta de pagamento da siza
demanda-se por acao ordinria, como em qualquer caso de
nullidade dos contractos por outros motivos.
 382

Art. 592. Ali da nulUdade das escripturas, sero res-

ponsveis e punidos os Tabeilies e Esorives, que a^-fizerem,
sem nellas incorporarem de verbo ad verbum os competentes
conhecimentos dasiza (117).

a." ED.

Or^d. n. 409. de 16 de Dezembro de 1856-Sobre a de-

nuncia civil, de que trata o 9 do Alv. de 3 de Junho de
1809.
Cit. Regul. de 1869 Art. 15 3 No -.aso ^ denuncia
por sonegaro do iinpo.-fto, os interessados devero justificar
o facto em JUZO, exibindo depois os documentos nccessrioa
perante a Autoridade Administrativa competente, que proce-
der como de Direito for.
Ord. n. 425 de 27 de Setembro de 1869 Dois casos de
sonegao de siza, declarando nao sr exigivel a siza no pri-
meiro caso, e sr exigivel uo segundo caso com a multa
de 10 7.
Cit. Rfgul. de 1874 Art. 37 Repete a mesina disposio
do de 18G9 Art. 15 3.
Cit. Regul. de 1874 Art. 42 A defraudaRo do imposto
ser punida com a multa de 10/. 30 "/o 'io valor dos bens,
repartidamente entre o comijradr e o vendedor, e nos mais
casos entre os interessados, que tenhao concorrido-para a
fraude.
(117) Ord. L. -1 T. 78 14, e Alv. de 3 de Junho de 1809
8".
Os Tabelbaes, que tem de passar as escripturas, dao bilhe-
tes ou guias, e esses bilhetes apresentao-se na Estao com-
fetfnte para o pag-amento da sizaRegul. de 26 de Maro de
833 Art 42 1. As escripturas sujeitas ao pigainento da
siza dos bens de raiz sao isentas do sello propjfuonalRegul.
de 10 de Julho de 1850 Art.' 23 2.
Os conhecimentos da siza tambm devem ser insertoa da
verbo ad verbum nas cartas de arrematacao, e de adjudicao
Decr. n. 1569 de 3 de Maro de 1855'Arts. 124 7, e 125.
O mesmo -dispz o Decr. n. 2699 de ,28 de Novembrk de
1860 Art. 6 2 sobre os conhecimentos da meia siza de
venda de escravos, o que .e-acha alterado pelis Leis n. 1149
de 21 de Setembro de 1861 Art. 1 2 n. 3 \ e n. 2833 de
12 de Outubro de 1861 Art. 2, as quaes dispensao a tran-
 383

Art. 593. Os bens, de cujas vendas se-deve pagar siza,

so (.118):

scripao por extenso dos conhecimentos da meia sjza, mau-

datido somente declarar seu numero, data, quantia, e estao
arrecadadra.
O escripto particular translativo de immoveis (Art. 8 2
da novssima Lei hypoLhec&ria) nao poder ser fcranscripto no
Eegistro Geral, se nao constar o conhecimento da siza.
3 . ' ED.

Avisos n. 301 de 30 de Junho, e n. 441 de 4 de Outubro,

de 1869-^A iseno do sello proporcional (Lei n. 1507 Art.
19 ^ 1 e 2), nos casos de pagamento de meia ^iza do.s es-
cravos, s applicavel ao Municpio dii Corte, onde esse inf-
psto pertence renda geral com a nova denominao de im-
posto de transmisso de propriedade.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 10 n. 1Sao
isentos do sello proporcional os ttulos de actos, e contractos,
sujeitos ao impslo de transmisso de propriedade, salvo s
coniiverem estipulaOes independentes; de sorte qae, por si
ss, caitstitao outros contrctos sujeitos sello (Lei n. 1507 de
26 de Setembro de 1867 Art, 19 2).
Reguls. citados, de 1860 Art. 16, e de 1874 Art. 38Os
Tabelliaes e Escrives, que tiverem de lavrar instrumentos,
termos, ou escripturas, de contractos, <Ju actos judieiaes; ou
de extrfthir instrumentos, que por qualquer mgdo effectuem,
ou venhao effectuar, transmisso de propriedade oii usu-
fructo, sujeita ao imposto, exigirO prova do pagamento deste.
nico :O conhecimento do imposto ser trancripto liie-
ralmenle na escriptura, termo de conveno, ou instrumento.
Vid. mais Arts. 17, e 18 do cit. Regul. de 1869; Arts. 39
40, e 41, do cit. Regul. de 1874.
3 . ' ED.

(118) Lein. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19

n. 3Comprehende-se no .imposto de transmisso de pro-
priedade a meia siza e sello da venda dos escravos.
Cit. Lei de 1867 Art. 19 1 n. 9O imposto da cora-
ira e venda de escravos, e actos equivalentes, ser cobrado
o Municpio da Corte na razo de 2 "/
 384

Cit. Regul. de 1869 Art. 1S meia siza dos escravos fioft

substituidaLpielo imposto de transmisso de propriedade.
Cit. Re^ul. de 1869 Art. 3 n 5-.E' devido o imposto, na
conformidade daTab. Ann., das comprase vendas, e actos
equivalentes, de escravos.
Cit, Regul. 'de 1869 Art. 9Nas transmisses simult-
neas.de immoveis e moveis, ainda quando estes se nao repu-
tem iramoveis por Direito, o imposto ser cobrado na ra^p
da taxa dos bens de raiz sobre o valor, ou preo total:
Un. Exceptua-se :
1." Os contractos, e actos. em que se-estipular designada-
mente preo para as moveis :
2. Os contractos, e actos, que comprehendrem escravos,
de^^endo pagar-se destes, em todo o ciaso, o imposto de trans~
misso de escravos.
Cit. Regul. de 1874 Art. 14 n. 4"E' devido o impgto
das compras e vendas, e astds equivalentes, de escravos no
Municpio da Corte.
Cit. R-gul. de 1874 Art. 17Repete a mesma disposi-
o dn de 1869 Art. 9 com estes d lis additamentos :
Quando na transmisso se-comprehendrem navios; ser
observada a mesma regra, cobrando-se a taxa de maior Valor :
Esto comprehendidos ( 2) na di.sposiao deste Art.
os, contractos'de compra e venda de direito, e acao, de
heranas.
Cit. Regul. de 1869 Art. 5 n. 4Sao sujeitos ao im-
posto e transmisso os direitos, e aces, relativos aos bens,
de que tratao os nmeros antece.dnte3.
Cit. Regul. de 1871 Art. 14 n. 5 -Repete a mesma dis-
posio cima do de 1869 J^rt. 5 n. 4.
O Regul. de 1871 no Art. 14, legislando em relao d
transmisso INTER VIVOS ; e nos seus ns. 2, 3, e 4, mencio-
nando s immoveis, embarcaes, e escravos no Municpio da
Corte ; comprehendeu unicamente no- n. 4 direitos e acOes
concernentes taes bens, nicos tratados nos nmeros ante-
cedentes. Seu defeito se-reduz nao guardar a epigraphe do
seu Cap. 4, dizendodireitos e aces, em vz decesses,
de direitos e aces -, o que abrange as cesses de direitos, e
acOes, de heranas e legados, mas s quanto aos bens desig-
nados.
Mas Regul. de 1869 no Art. 5, legislando em relao d
bens ; e nos seus ns. 1, 2, e 3, mencionando tudo, saber,
immoveis, moveis, smoventes, aplices da divida public in-
 385

tprna, ttulos da divida publica estrangeira, acCes de compa-

nhias, e dividns activas; faria entender no seu n. 4 estarem
sujeitos ao imposto todas as cessOes de direitos e acOes, con-
cernentes todos esses bens iratados nos nmeros antecedentes.
No seu ponto de vis|ubens, isto verdade quanto ao im-
posto de heranas e legados, e lambem quanto s transmisses
simultneas o seu Art. 9'; poim nEo ser confundir o as-
sumpto, suscitando vexatrias conseqncias, congregar im-
postos, embora sobre a transmisso de propriedade, dos quaes,
uma classe, attende Aeranpas e legados, e a outra classe
certos bens Iransmillidos ?
Ainda assim, naa-Bbstante as correcOes do Regul. de 1874,
j no citado Art. 14, j no.Art. 2', enumerando s para as
transmisses CAUSA MOHTIS, iiumoveis, moveis, semoventes,
aplices da divida publica interna, ttulos de divida publica
estrangeira, aces de companhias, e dvidas activas ; o as-
sumpto mostra-se nSo pouco enredado, e deEciente.
A Lei de 1867 Art. 19 1 n. 8, e o Regul. de 1869 Art.
3 -n. 8, e o de 1874 Art. '14 n. 8, incluiro no imposto a
cesso de privilgios.
A Lei de 1867 Art. 19 1 n. 9% e o Regul. de 1869 Art.
3 n. 9% incluiro tambm no imposto a arremataao, adjudica-
o, e venda em leilo, de bens nao sujeitos .sza, ainda mes-
mo sendo de massas fallidas; entretanto que, sobre todos estes
casos, mudo o Regul. de 1874.
Mas este Regul. de 1874 Art. 17 2 falln dos contractos
de compra e venda de direito e acrao de heranas, sob os
quaes nao quiz fallar o Regul. de 1869 ; e tambm no Art. 21
falia de cesso ou venda de bemfeitorias em terrenos arrenda-
dos, com referei cia ao Av. n. 200 de 16 de Abril de 1869.
A Lei de 1867 Art. 19 n. 2 s fallou de bens de raiz em
relao sizof, o Art. 19 1 n. 3 s fallou de immoveis em
relao compra e venda, e actos equivalentes ; como dando
perceber, que s inclua immoveis por sua natureza, allodiaes
ou foreiro-; entretanto que o Regul. de 1874 no Art. 15
adoptou a classificao francza consolidada nos Arts. supra
44, 45, 46, e 47 ; e dahi uma turba de questes, porque ficao
de fora os immoveis do Art. 43 supra, e porque no Art. 47
supra nao vem todos os direitos reaes in re aliena. Basta con-
frontal-o com o Art; 6 da nossa Lei Hypothecaria de 1864.
O Regul. de 1869 Art. 3 a. 11, e o de 1874 Art. 14 n. 10,
inettrao no imposto todos os actos e contractos trausl-ativos
de immoveis sujeitos transcripo em conformidade da le-
 380

gislaao hypotkecaria; o de 1874, com a sua escala de immo-

veis do Art. ^5 ; e o de 1869, sem essa escala; mas vejao', que
a Lei Hypothecaria no Art. 6" 2, e Art. 7% quanto nus
reaes, s mandou transcrever a constituio delies por actos
inter vivos, e nao a cesso delies. Parece facultativa a-dispo-
sio do Art. 8 3 dessa Lei Hypothecarja.
Em remate, as cessOes de direitos podem sr de direilos
simplesmente creditorios^ ou de direitos reaes.
E nessas duas castas de cesso, quaes as submettidas ao
imposto de transmisso de propriedade?
Cit. Regul. de 1869 'Art. 7", e de 1874 Art. 25A^liqui-
daao do preo dos bens, quando este nao poder .-ler calculado
vista dos titulos de acquisiao, ou das declaraes da parte,
ou havendo fundada suspeita de fraude, j-egular-^se-ha pelas
disposies seguintes :
O valor dos bens livres, em geral, (n. 1) ser arbitrado por
peritos:
Do dominia directo (n. 3), o de 20 foros, e um laudemio.
Dos bens emphyteulicos (n. 4), o do prdio livre, deduzindo
o du domnio directo:
*
Dos bens suberhphyteuticos ^n. 4.) esse mesmo valor, dedu-
zidas 20 pensOe-s subemphyteuticas, e equivalentes ao domi-
nio do emphyteula principal:
Do usufructo vitalicio (n. 5), o producto do rendimento de
um anno multiplicado por 5 :
Do usufructo temporrio (n. 5), o producto do rendimento
de um anno multiplicado por tantos, quantos forem os do usu-
fructo, nunca excedendo de 5 :
X)& na-propnedade (n. 6), o producto do rendimento de
um anno multiplicado por 10 :
Das penses vialicias (n. 7), o producto da pens5o de um
anno multiplicado por 5 ;
Das aces de companhias, e dos titulos da divida publica
(n. 8), o mdio do mercado.
Sao estas literalmente as disposies do Regul. de 1874
Art. 25, menos sobre o valor da constituio de emphyteuse e
subemphyteuse (n. 2), que pertence Not. do Art. 606 infra.
Preferi a redacao do Regul. de 1874 Art. 25 do Regul.
de 1869 Art. 7, porque, alm de variantes no de 1874 ('que
pela posterioridae' considero revogatorias), ha um caso sup-
primido, e de gravssima duvida.
 387

1." Todos os immoveis desigoados nosA^ts. i 5 , 46,

e 47 (119), uma vz que S.jo situados no Brazil (120):

As variantes sao : no usufrudo valicio multiplicao por 5,

em vz de multiplicao por 10 ; no usufrudo temporrio li-
mite de 5, em vz de limite de 10: na na-propriedade multi-
plicao por 10, em vez de multiplicao por 20, com deduc-
ao do valor do usufructo ; na peruies vitalicias multiplicao
por 5, em vz de multplicaao por 10.
O caso supprimido o do n. 4 Art. 7 do Regul. de
1869, onde-se diz, que o valor da poxse ser de metade do va-
lor da propriedade. Qual o alcance deste caso ? O imposto tam-
bm cahe sobre a transmisso da posse, como se a posse fora
propriedade putativa ou presumida? Se cabe sobre a posse,
nSo contradicao patente ter salvado o direito de restituio
do imposto no caso ereivindicao; como v-se no Regul. de
1869 Art. 1 0 U n . , e n o d e 1874 Art. 18 n . ? Referir-
se-batal salvaterio s ao caso singular da transmiso secre-
ta dos citados Arts. 10e 18?E se nao, porque nao salvou-se
a rdvindicao em seu leito prprio, que o da restituio do
imposto no Art. 14 do Regul. de 1869, e Art. 34 do Regul. de
1874? Vid. Nots. 123 ao Art. 595, e 145 ao Art. 602 1.
(119) Instruc. do 1 de Setembro de 1836 Art. 5, Decis.
n. 143 de 4 de Outubro de 1847. O gado, e bens moveis, nao
estando reunidos aos bens de raiz no acto da venda, ou na
arremataro destes, nao esto sujeitos sizaDecis. n. 285
de 6 de Dezembro de 1851. As compras de heranas, con.^is-
tentes em bens de raiz, pgao sizaPort. de 6 de Julho de
1836, Ord. n. 266 de 10 de Novembro de 1851. Quando o
valor da herana nao conhecido ao tempo dos contractos, a
somma destes averba-se nas EstaOes Fiscaes, cobrandorse
depois o imposto quando se-verificar a entrega dos bens
Decis. n. 148 de 5 de Maio de 1851.
Taes sao (Man. do Procur. dos Feitos Not. 1090) o usu-
fructo de immoveis, as servides, e acOes para reivindicar
immoveis; e portanto devida a siza da cesso de be'mfei-
torias da propriedade immovel beneficiada. tal respeito
attenda-se s observaes infra na Not. ao Art. 651.
3.HD.
Regul. cit. de 1874 Ari. 15Repete resumidamente o
disposto nos Arts. 44, 45, 46, e47, supra Conaol., citando a
respectiva legislao.
c. i. c. 25
 388

Dabi'as seguintes duvidas no alvo desse Art. 15 :

SSo immoveis os bens elles equiparados no Art. 43
Consolid ?
Sao immoveis o usufrixcto sobre immoveis em sua constitui-
o e cesso, e as servides em.sua constituio (Ail;. 47 Con-
solid.) ?
Sao immoveis as aces reaes sobre immoveis, como as reivin-
dicatorias de immoveis (An. 47 Consolid.) ?
Sao immoveis o uso sobre immoveis, e a habitao, em suas
respei-tivas constituies (Lein. 1237 de 24 dg Setembro de
.1864 Art. 6")?
Sao immoveis, em suas constituies e cessOes, ahypotheca,
e a antichrese (Cit. Lei de 1864 Arts. 4 e 6)"?
E' immovel, quando cedido, o foro (Cit. Lei de 1864 Art. 6) ?
Sao immoveis as heranas, quando cedidas, ainda que im-
moveis nao contenhao, para que o Regul, de 1874 Art. 17
2 as-comprebendesse no imposto ?
Sao immoveis as bemfeitorias em terrenos arrendados, para
que tambm as-comprehendesse no imposto o Regul. de 1874
Art. 21, nao havendo na cesso dellas algum direito real ?
Sao immoveis a propriedade litleraria, e arlistica, para que o
mesmo Regul de 1874 Art 23 n. 12 tivesse a cautela de isen-
tal-as do imposto ?
Sao immoveis as renuncias onerosas, contempladas no "mes-
mo Regul. de 1874 Art. 24 n. 9, ainda que nao se-refirao
immoveis ?
(120) Decis. n. 61 de 26 de Junho de 1850, e n. 259 de 29
de Outubro de 1851. Nao sao xcluidas as compras de he-
ranas feitas era paiz estrangeiro, e paga-se a siza, quando
se-apreseutao as escripturas para se-poder haver os bens
comprados. Tendo sido as heranas arrecadadas e arremata-
das, 03 compradores competentemente habilitados pgao siza
correspondente aos valores dos bens pelas avaliaes dos
inventrios; salvo o caso de se-acharem especificadamente
designados os preos dos bens nas escripturas de compra;
porque em tal caso, a siza cobrada na proporo desses,
preosCit. Decis. n. 259 de 29 de Outubro de 1851.

3 . " ED.

Situados no Brxil:O cit. Regul. de 1874 Art. 14 n. 2

assim o-exige, sendo immoveis os bens. O anterior Regul. d
1869 Art. 5' n. 1 diz:Sao sujaitos ao imposto de'trans-
 389

2. Os navios, e as embarcaes, de qualquer lote ; com

reserva unicamente das jangadas, e barcos de pescaria (121).
. ^ ^ ^ ^ ti%

misso os bens immoveis, moveis, e semoveates, situados

ou existentes no Imprio. Isto verdade, mas com o perigo de
faisa interpretao a contrario sensu em damno da regra do
Direito Internacional Privadomoblia sequunturpersonam.
(121^ Alv de 20 de Outubro de 1812 4, Reg. de 30 de
Maio de 1836 Art. 84, Av. n. 173 de 30 de Julho de 1853.
Esta siza de 5 /o,mas quando as embarcaes sao estrangei-
ras, epassao sr nacionaes, paga-se l "/o do seu valorLei
de 15 de Novembro de 1831 Art. 51 11, Lei de 8 de Outu-
bro de 1833 Art. 31 5% Ordem de 31 de Agosto de 1833,
Regul. de 30 de Maio de 1836 Art. 86, Av de 20 de Feve-
reiro de 1837, Av: n. 160 de 31 de Dezembro de 1846, e Av.
n. 339 de 17 de Outubro de 1856.

3 . " ED.

Regul. das Alfndegas, no Decr. n. 2647 de 19 de Setembro

de 1860, Art. 671De toda a tranfereucia de dominio de
embarcao etc. arrecadar-se-ha o imposto de 5 "/o sobre o
preo da compra e venda: Un. ExceptuEo-se as transfe-
rencias : 1, das oanas, jangadas, e barcos de pescaria, em-
quanto applicados esie emprego ; 2% dos escaleres, e outras
embarcaes midas, que forem importadas do estrangeiro,
ou que pertencendo embarcaes estrangeiras, forem por
qualquer motivo desligadas do seu servio, e tiverem qual-
quer outra applicaao.
Cit. Regul, ias Alfndegas de 1860 Art. 672Quando a
embarcao nacional fr vendida em paiz estrangeiro, a meia
siza ser paga ao Agente Consular Brazileiro ahi residente,
e rem.ittida por elle ao Thesouro Nacional.
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19 n. 4
Conprehendem-se no imposto de transmisso de propriedade os
direitos^e sello de venda de em,barcaes, nacionaes ou es-
trangeiras,
Cit. Lei de 1867 Art. 19 1 n. 6Os impostos de 5 a
15 % sobre as vendas de embarcaes, e actos equivalentes,
ficfto reduzidos em todo o caso S"/-
Cit. Regul. de 1869 Art. 1O imposto de venda de em-
barcaes, nacionaes e estrangeiras, fica substitudo gelo de
transmisso de propriedade.
 390

Art. 594:. E' applif avel siza das compras e vendas das
embarcaes o que j se-acha disposto sobre a auUidade
dos contractos, e responsabilidade dos Tabellies, que lana-
rem as escripturas (122).

Cit. Regul. de 1869 Art. 3 n. 4 E' devido o imposto,

na conformidade da Tab, Ann., das compras e veadas, e actos
equivalentes, de embarcaes'.
Cit. Regul. de 1874 Art. 14 n. 3A mesma disposio
do de 1869 Art. 3 n. 4.
Cit. Regul. de 1874 Art. 17 Quando na transmisso se-
comprehenderem navios, cobrar-se-ba a taxa do maior valor.
Cit. Regul. de 1874 Art. 23 n. 8Sao isentos do im-
)osto as compras de jangadas, e barcos de pescaria nacionaes
Alv. de 20 de Outubro de 1812 4).
Nem o Alv. de 1812 4% nem o Regul. das Alf. de 1860,
distinguem entre barcos de pescaria nacionaes, e estrangeiros.
Dizendo agora o Regul. de 1874 Art. 23 a. 8nacionaes,
pgao imposto as compras de barcos de pescaria estrangeiros
mclusio unius exclusio alterius.
(122) Ord. L. P T . 78 14 in /?n., cit. Alv. de 20 de Ou-
tubro de 1812 4. Quanto s vendas de embarcaes es-
trangeiras, os Tabellies tem mais a obrigao e responsabi-
lidade do Art. 6 do Decr. n. 481 de 24 de Outubro de 1846,
isto , nao devem passar as escripturas, sem que se-lbes-apre-
sente autorisaao do Agente Consular respectivo, ou despacho
da Autoridade Civil, com a competente verba do pagamento
do imposto.
3 . ' ED.

Regul. das Alfndegas no Decr. n. 2647 de 19 de Setem-

bro de 1860 Art, 673Sao nuUos todos os contractos de
translaao do dominio de embarcaes, se nao constar dos es-
criptos, ou escripturas, o respectivo pagamento do imposto.
Os Tabellies, que intervirem em taes contractos, incorrero
nas penas do 8 do Alv*. de 3 de Junho de 1809, e as partes
contractantes nas do Art. 12 da Lei n, 939 de 26 de Setem-
bro de 1857.
Persiste a disposio do nosso AH. 594,-nao havendo al-
terao, explicita ou implicita, em a nova legislao sobre o
imposto de transmisso de propriedade.
 391

Art. 595. Equipro-se s compras e veadas, para o paga-

mento da siza (123) :

3 . ' ED.

(123) Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19 1"

n. 11Todos os actos translativos de immoveis snji^tos
transcr po, para que possao valer contra terceiros, pag-arO,
alm dos impootos que devidos forem, 1/10 /,.
Cit. Regul. de 1871 Art. 14 ns. 2 e 10Equiparao-se
s compras e vendas para o pagamento do imposto de trans-
misso, como substitutivo da siza :
Os actos equivalentes compras, e vendas, de beas immo-
veis situados no Imprio:
Todos os contractos translativos de immoveis, sujeitos
transcripo em conformidade da legislao hypoihecaria.
(Regul. de 1869 Art. 3 n. 3.)
Cit. Regul. de 1869 Art. 10Das transmisses secretas de
beus por titulo oneroso cobrar-se-ha o imposto, quando os
bens forem escriptos nos arrolamentos da dec-ima urbana,
Geral e Provincial, e de outros impostos, ou alagados e ar-
rendados pelo novo possuidor; ou quando este praticar actos
relativos sua propriedade, ou usufructo.
Cit. Regul. de 1874 Art. 18Igual disposio do de
1869 Art. 10, com referencia Ord. n. 283 de O de Outu-
bro de 1835.
Sepultem-se no esquecimento essas transmisses secretas, em
contraiccao hoje com a publicidade do regime bypothecario
da Lei n.'l237 de 24 de Setembro de 1864.
Cit. Regul. de 1869 Art. 6 n. 3Para o pagamento do
imposto o valor dos bens transmittidos ser, nas compras e
vendas, o preo dos contractos; quer consista em dinheiro,
quer em acOes de companhias, ou ttulos de divida publica.
Cit. Regul. de 1874 Art. 24 n. 3Repete a mesma
disposio cima do de 1869 Art. 6 n. 3.
 1.* As arreniataes, e adjudicaes (124), sem excep-
tuar as vendas de embarcaes coudemnadas por innavega-
veis (12.5):

(124) Alv. de 3 de Junho de 1809 9, lastrucc. do 1 de

Setembro de 1836 Arts 1 e 3, Ord. n. 47 de 21 d Maro de
1848, Av. n. 135 de 12 de Abril de 1851. A siza deve ser
paga com relao ao preo da adjudicao, e nao da avalia-
oAv. n. 235 de 26 de Setembro de 1*851.
A novssima Lei hypothecaria Art. 13 12 tem isentado
da siza as arremataOes e adjudicaes de imraoveis para pa-
gamento das sociedades de credito hypothecario.
3 . ' ED.

Cit. Regul. de 1869 Art. 6' n. 4 Para o pagamento do

imposto o valor dos bens transmittidns ser, nas arremntaes
e adjudicaes, o pr^o da arremataeao ou da adjudicao.
Cit. Reg-ul. de 1874 Art. 24 n. 4": A mesma disposio
cima do de 1869 Art. 6" n. 4".
Subre o segundo perodo da Not. supra da 2' Ed. veja-se a
Not. 132 ao Art. 596 mfra.
(125) Ords. n. 98 de 30 de Novembro de 1843, e de 23 de
Janeiro de 1855. Sem exceptuar as vendas de embarcaes
ara serem desmanchadasAv, de 17 de Outubro de 1856.
S u por apprehendidas como empregadas em trafico de Afri-
canosAv. n. 374 de 12 de Novembro de 1856. Ou por ap-
prehendidas em contrabando, ou por incorrerem em penas
Man. do Procur. dos Feitos 553 n. 3.
3." ED.

Cit. Regul, das Alfndegas de 1860 Art. 681A em-

barcao, nacional ou estrangeira, ou seu casco, condemnada
por innavegavel, ou reputada como iuutilisada, e vendida
com todas as suas pertenas, ou sem ellas, por junto ou em
lotes, ainda que para ser desmanchada, est sujeita ao im-
posto : Un. As embarcaes estrangeiras em iguaes circum-
stancias unicamente ficar sujeitas direitos de consumo,
quando antes da sua venda forem effectTamente desmancha-
das, e as suas partes, pertenas, ou material Vendido por
junto ou em lotes.
 393

2. As Iroeas de bens de raiz por oulros bens de raiz, de

que se-paga siza da differena dos valores permutados (126),

Av. n, 148 de 13 de Maro de 1869 - As embarcaes,

cujo domnio se-transfere, ainda que por arremataao em
hasta publica, para serem desmanchadas, e seja qual fy a
sua origem, nacionalidde, denominao, lotao, ou em-
prego, esto sujeitas ao imposto da transmisso de proprie-
dade.
Vigorao estas disposies, nao havendo correlativa isencSo
do imposto, nem no Art. 4 do Regul. de 1869, nem no
Art. 23 do Regul. de 1874.
(126) Lei de 31 de Outubro de 1835 Art. 9 9, Instruc.
do 1" de Se-^embro de 1836 Art. 2, Ordem n. 142 de 4 de
Outubro de 1847, Av. n. 168 de 28 de Mnio de 1851. Nas
trocas de bens de rfUZ por bens moveis ou semoventes (ou de
escravos por outros escravos), paga-se siza e cada um dos
objectos trocadosDecis. de 16 de Janeiro de 1836.Deve
haver avalinao judicial antes da escriptura, quando os con-
tractantes nao drcrn valoi- s propriedades permutadasOrd.
n. 142 de 4 de Outubro de 1847. Supposto nao se-pague siza,
paga-se o sello proporcional do valor de cada um dos bens
trocados.
3 . ' ED.

Lei n. 1507 de 26 ,de Setembro de 1867 Art. 19 1-

n. 3 :As permutaOes, quanto aos va.ores sujeitos ao sello
proporcional, continuaro pagar 1/10 /
Cit. Regul. de 1869 Art. 6" n. 7-Para o pagamento do
imposto o valor dos bens transmittidos ser, n&''permutaes:
De bens da mesma espcie, o de um dos valores permutados,
se forem Jguaes; ou do maior delles, se o nao forem :
De bens de diversa espcie, o valor de cada um delles.
Cit. Regul. de 1874 Art. 16Nas permutaes de bens da
mesma espcie, em igualdade de valor, pagar-se-hao imposto
na proporo somente de um dos valores permutados :
1. Da differena dos valores entre bens da mesma esp-
cie, cobrar-se-ha a taxa estabelecida para os contractos de
compra e venda :
2. Quando os bens permutados forem de diversa espcie,
cobrar-se-ha a taxa correspondente espcie e ao valor de
cada um delles (Ord. de 16 de Janeiro de 1836).
 394

ainda quando a troca seja de bens situados no Imprio por

outros situados em paizes estrangei'os (127):
3. As trocas de embarcaes, de que se-paga siza do
valor de cada uma dellas, como se-fossem vendidas (128) :
4. As daes em pagamento, ou quando os devedores,
m conseqncia de contractos de compra e venda, ou troca
de bens de raiz, pgo com gneros, ou cousas, que repre-
sentem moeda; ou quando pgo, com bens de raiz, u que
devio em dinheiro (129) :
-

Cit. Regul. de 1874 Art. 24 n. 7Repetio em menos

palavras, e com mais clareza, do Art. 16 cima transcripto.
(127) Ord. n. 164 de 30 de Dezembro de 1848.
3 . " ED.
Por outros situados em paizes estrangeiros :Implicao estas
palavras com. os dois Reguls. citados, porque o de 1869
Art, 5 n. 1 , e o de 1874 Art. 14 n. 2, obrigao ao imposto
de transmisso somente os immovefs situados no Imprio. O
caso pede uma .soluo particular. Se immoveis situados fora do
Imprio, nao esto sujeitos legislao do Imprio, seu yalr
nao serve parn o calculo do quantum do imposto de transmis-
so.
(128) Ords. n. 19 de 6 de Abril de 1843, e de 17de Novem-
bro de 1837.
3 . " ED.
Cit. Regul. das Alfndegas de 1860 Art. 680.:No caso
de permula o imposto recahir sobre o preo de cada uma em-
barcao em separado.
Nao vigorao estas disposies, do texto e do Regul. das
Alfndegas, porque as do Regul. de 1869 Art. 6 n. 7, e
de 1874.Arts. 16 e 24 n. 7, sao genericamente applicaveis
quaesquer casos de trocas, ou permutas, ou permutaOes,
ou escambos.
(129) Alv, de 5 de Maio de 1814, Instruc. do 1 de Setem-
bro de 1836 Art. 4:'>darein solulum est vendere. A pri-
meira das hypotheses cima propriamente de compra e ven-
da, ou de troca; mas nao deoaio n soZitum , sujeita
siza. As vendas a retro da Ord. L. 4 T. 4 (Art. 551) tam-
 395

5. As adjudicaes de bens de raiz testairentelros e

inventariantes para indemnisao de despezas feitas com le-
gados, e dividas passivas (130):

bem pgfto siza pelo Cap. 40 dos Arts. das Siz. de 27

de Setembro de 1476.Syst. dos Regim, 1 Vol. pag. 243.
E quando se-resolvem por virtude deste pacto, transmiltindo-
se os bens novamente para o vendedor 1
Deve-se, porm, pagar nova siza, se o vendedor o relro re-
mir no tempo convencionado, e voltarem os bens vendidos
para seu doruinio ? Diz o Man. do Procur, dos Feitos 527
n. 6, que se-devesiza da remso, passado o tempo de remir.
Isto se-deve entender, quando effectivmente tiver havido re-
misso. Se, passado o tempo de remir, o vendedor a relro nSo
faz a remisso, a venda fica irrevogvel.
Deve-se pagar siza de transcOes, ou amigaveis-omposi-
oes, sobre bens de raiz, ficando uma ds partes com o immo-
vel sobre que questionava ?
Entendo que sim, se o immovel estava na posse da outra
parte.
3." ED.

Cit. Regul. de 1869 Art. 6 n. 5 Para o pagamento do

imposto o valor dos bens transmittidos ser, nas daes IN SO-
LUTUM, o da divida que fr paga.
Cit. Regul. de 1874 Art. 24 n. 5 Revoga a disposio
acima do de 1869 Art. 6 n. 5, dizendoser o dos bens
dados em pagamento.
Os casos aventados supra sobre as vendas a retro com refe-
rencia aos Arts. das Siz. de 27 de Setembro de 1476, nSo
frao divididos pelos citados Reguls. do imposto de transmis-
so de propriedade, bem que no de 1869 se-veja transcripto
em seguimento Tabeli o Cap. 6 4 desses Arts. das
Sizas.
Reputo porm decidido o outro aventado caso de tratisac-
Oes sobre bens de raiz, porque entra na generalidade dos
actos transmissivos de propriedade immovel.
(130) Ordem n. 104 do 1 de Outubro de 1846. Ahi se-pOe
em duvida, se o testamenteiro pde, ounao, bavr os bens do
testadr este titulo de pagamento de despezas, em face do
que dispe a Ofd. L. 1" T. 62 7. ('Art. 585 4)
 396

O mesmo se-d nas adjudicaes em inventrios para pa-

gamento dos credores da herana, ainda que o credor seja o
froprio herdeiro necessrioAv. n. 190 de 28 de Maio de
857. Vid. Not. ao Art. 596 5.
Ess,a Ord. do 1 de Outubro de. 1846 nada pz em duvida
(Rebouas Observ. este Art.) et(\,e delia se-deprehende,
que, se stp Thesouro competisse resolver, sua soluo seria
negativa em vista do 7 da Ord. L. 1 L. 62.
O caso , que o Thesouro uo resolveu a duvida, decidindo
todavia, que a siza devera ser paga. Era pois de meu dever
aproveitar essa deciso, j que ella fornece um caso de paga-
mento do imposto, matria de que trato. Quanto ao mais
aceito as observaes do Sr. Rebouas, Sem duvida, quando
nas partilhas,se-faz adjudicao de bens testamenteiros e in-
ventjariantes para pagamento de dividas, legados, e despezas;
taes bens nao passao ser de sua propriedade, e devem ser
vendidos em hasta pubca. lto o que acontece ordinaria-
mente. todavia possivel, sendo maiores todos os herdeiros,
que convenhao em taes adjudicaes, sem dependncia de
serem vendidos era,hasta publica os bens adjudicados. Tal
conveno em nada repugaa ao 7 da Ord. L. l" 7. 62,
quando os inventariantes nSo forem testarniiteirns, ou quan-
do forem coherdeiros, ou vivos meeiros. O Sr. Rebouas con-
cede esta ultimahypotheso, e ella tem por si a deciso do Av.
n. 19 de 25 de Janeiro de 1854, que agora addiciono na Not.
infra ao Art. 596 5.
Tambm possivel, sendo maiores todos os herdeiros, que
convenhao com os credores da herana adjudicar-se-lhes na
partilha bens para seu pagamento, sem dependncia de serem
vendidos em hasta publica. Temos ahi daOes in solulum,
sujeitas ao pagamento da siza.
3 . " D.

Cit. Regul. de 1874 Art. 19Da adjudicao herdeiros

de qualquer espcie, que tenhao remido, ou se-obriguem
remir, dividas do casal, alis da herana, ou para indemni-
saao de legados e despezas, devido o imposto de trans-
misso correspondente compra e venda : Un. Este Art.
applicavel aos cnjuges meeiros, seudo no caso de remisso de
dividas deduzido o imposto da metade do valor dos bens ad-
judicados.
 397

6." s adjudicaes de bens de raiz lanados em partilha

Fazenda Provincial para pagamento da taxa de heranas e
legados (131).
Art. 596. So isentos de siza (132) :

Desta di.sposiao cima do Regul. de 1874 Art. 19 s per-

tence ao texto do nosso Art. 595 5 a relativa aos cnjuges
meeiros. Se ella nao exime os inventariantes, quando cnjuges
meeiros; nao exinie a maioritate rationis todos os outros inven-
tariantes.
A disposio do Un. no caso de remisso de dividas por
cnjuge sobrevivo meeiro, s considerou a bypotbese mais
freqente das dividas communs,; omittindo a das dividas
carg-o somfinte d>) cnjuge fallecido, prevenida lios Arts. 115 e
116 supi^a Consolid., em que nao cabe attendr metade do
valor dos bens adjudicados. E nao fra mais intelligivel [si
rite inlelligo), nesse caso do Un., ter-se ditocobrado o im-
posto de metade do valor dos bens adjudicados? Deduzido o im-
posto, diz esse Un, ; e pde-se entenar pugamenti) em i;'la-
ao ao total valor dos bens adjudicados, mas deduzir de
metade desse valor. Teria sido tal a inteno regulameaiaria?
(131) Av. n. 233 de 26 de Outubro de 1853. A Fazenda
Provincial (se-diz) est obrig-ada todos os impostos geraes,
de que nao isenta expressamente por acto legislativo.
A Fazenda Provincial tanibem lao est isenta do paga-
mento da siza nas adjudicaes de bens de raiz, que lhe forem
feitas em execues contra seus devedoresAv. n. 90 de 23
de Fevereiro de 1856, e Ord. n. 320 de 8 de Novembro de
1858.
3 . " ED.

Nao vigora esta disposio do nosso Art. 595 6, como

nao vigorao as DecisOes eivadas em sua Nota ^pra. Regais,
citados, de 1869 Art. 4 n.-1% e de 1874 Art. 23 n. l':
Sao isentos do imposto os actos translativos de bens para
as Provncias.
(132) As rifas nao autorisadas por lei nao esto sujeitas
siza, mas, passando-se escriptura de venda do prdio rifado,
que tenha sabido em prmio, a siza deve sr paga, por nao
competir s autoridades fiscaes conhecer da nuUidade dellas
Av. n. 143 de 14 de Abril de 1856.
 398

1. As compras, que fizerem as Provncias, Cmaras

Municipaes, ou quaesquer Autoridades, de terrenos, ou pre-
,dios, para obras, e estabelecimentos destinados commodi-
dade, decorao, e salubridade publica (133):

Nao pgao meia siza : 1, a alforria de qualquer escravo,

onerosa ou gratuita, qualquer que seja a frma do acto, por
que ella se effectue; 2", as cJinpras de escravos feitas pela
Fazenda Nacional. comprehendem-se nesta iseno as
compras, arremataOes, e adjudicaes, ou outros actos reali-'
sados com a clusula de ticarera libertos os escravos desde
logoDecr. n. 2699 de 28 de Novembro de 1860 Art. !
le2'.
Antes dessa Dec, aOrd. de 13 de Novembro de 1833, e o
Regul. n. 151 de 11 de Abril de 1842 Art, 1 5 U n . ,
tambm isentavao do imposto da meia siza as alforrias one-
rosas ou gratuitas.
3.'ED.
Ord. n. 247 de 24 de Agosto de 1858 Sobre a siza de
um prdio rifado.
Ord. n. 218 de l i d e Junho de 1866Isenta da siza a
transferencia de uma casa por um escravo seu senhor em
pagam^nto da liberdade.
Cit. Regul. de 1869 Art. 4Sero mantidas as isenes
at hoje decretadas: Un. Enumera mais 7 casos de iseno
do imposto.
rd. n. ^21 de 9 de Novembro de 1869As vendas de
terrenos nacionaes devolutos nao esto sujeitas ao pagamento
de direitos de transmisso.
Cit. Regul. de 1874 Art. 23 Enumera 16 casos de isen-
o do impastO nas transmisses inter vivos. O 15 desses
casos isenta a- arremataao e adjudicaa^) de imm"bveis para
pagamento de sociedades de credito real (Lei n. 1237 de 24
de Setembro d 1864 Art. 13 12, e Regul. n. 3471 de3 de
Junho de 1865 Art. 72). Vid. Not. 124 ao Art. 59;) P .
Sobre a iseno do Instituto dos surdos-mudos, vejao-se os
Avs. n. 224 de 4 de Julho de 1874, e u. 358 de 12 de Outubro
do mesmo- auno.
(133) Lei n. 719 de 28 do. Setembro de 1853 Art. 21. Esta
Lei generalisou a iseno, quej existia pelo Art. 33 do Decr.
n. 353 de 12 de Julho de 1845, de pagamento de siza nas desa-
 399

propriaOes por utilidade publica geral, ou municipal, da Cor-

te. Antes delia, e com o fundamento da distincfto de bens e
rendas gftraes, provinciaes, e municipaes, observava-se o con-
trario ; e tal respeito ha muitas-DecisOes do GovernoOrd.
de 10 de Fevereiro de 1845,28 de Setembro de 1847, 30 de Ja-
neiro de 1851, e 15 de Maro do mesmo anno. A desapro-
priao para incorporao nos Prprios Nacionaes nunca
pagou siza, nao porque nella nao se d verdadeira comp. a e
venda, posto que forada ; mas porque as cousas assim com-
pradas o-sao para a Fazenda Nacional, ficando porisso com-
prehendidas no Gap. 11 3 do Regim. das Sizas, que tem
tido observnciaAv. n. 28 de 29 de Maro de 1842, e n. 233'
de 23 de Setembro de 1851. A Lein. 776 de 6 de Setem-
bro de 1854 declara em geral, que a Fazenda Provincial est
isenta de pagar siza dos bens de raiz comprados, ou vendidos,
por conta de seus Cofres. O Art. 38 n. 19 do Regul. do
sllo de 26 de Dezembro de 1860 tambm isenta do sllo pro-
porcional a desapropriao por utilidade, ou necessidade pu-
blica, promovida por conta do Estado, ou das Administraes
Provinciaes, e pelas Cmaras Municipaes.

3 . " BD.

Regul. de 1869 Art. 4 ns. 1 e 2, de 1874 Art 23 ns. l'

e 2?Sao isentos do imposto os actos translativos de bens, e
os de desapropriao, para as Provncias, ou Municpios.
Av. n. 187 de 6 de Junho de 1871As compras de bens
effectuadas pelas Cmaras Municipaes para seu uso, ou ser-
vio municipal, sao isentas do imposto de transmisso de
propriedade.
Ou quaesquer Autoridades (palavras do nosso txto): Que
Autoridades sao essas, de que falia o Art. 21 da Lei n. 719
de 28 de Setembro de 1853, depois de fallar das compras fei-
tas pelas Provincias, e Cmaras Municipaes 1 Certamente nao
sao os .Emprezarios do Decr. n. 353 de 12 de Julho de 1845
Art. 34, porque estes sao particulares (individualmente ou eni
sociedade) arrematantes das obras das Provincias, e Cmaras
Municipaes. Entenda-se, para nao ficarem inapplicaveia taes
palavras. Autoridades do Governo Geral, pelas quaes possSo
obras geraes sr executadas. Podr-se-ha entender, que ^ao os
Juizes Provedores dos Resduos, e os de Direito em correiao
quanto s obras ds Arts. 1127 3, e 1128 infra Consolid.
para cumprimento de legados pios ? Absolutamente nao, por-
 400

2. As compras de ,embarcaes para servio do Esta-

do (134) :
3. As de barcos de vapor destinados para servio das
Companhias de Navegao existentes no Imprio, e autorisa-
das por Lei, ainda que taes barcos sejo cnstruidos em paiz
estrangeiro (135):

que obras fia^ no entrao na classe das indicadas pela Lei

n. 719 de 28 de Setembro de 1853 Art. 21. Quid, quando as
compras de terrenos, ou prdios, voluntrias, o'\x por desapro-
priao, forem feitas por emprezarios ou agentes de Compa-
nhias autorisadas por Lei ; specialiler, para construcao d'es-
tradas de ferro, segundo a legislao citada ao Art. 66 g 5
supra Consolid. ? Na sao isentas do imposto de transmisso
de propriedade, por argumento a inclusione unius ad exclu-
sionem alterius; e nao obstante o argumento a identitale
raioms,miilistrado pelo nosso Art. 596 3, que isenta com-
pras de barcos de vapor para sevio deCompanbias autorisa-
das porLei jisencaomantida pelos novssimos Reguls. de 1869
e 1874.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 10 n. 11 Sao
isentos do sllo proporcional os actos" relativos desapropriao
por utilidade ou necessidade publica, por conta do Estado,
das Administraes Pmvinciaes, ou das Cmaras Muuicipaes:
Cit. Regul. n. 4505 Art. 15 n. 6' Sao isentos do sllo
fixo processos de desapropriao por utilidade ou necessida-
de publica, promovidos porcohta do Estado, ou das Adminis-
traes Provinciaes,"e pelas Cmaras Municipaes.
(134) Ord. n. 18 de 24 de Fevereiro de 1846.
3 ' . ED.
Cit. Regul. das Alfndegas de 1860 Art. 671 Un. n. 4 . '
Exceptuao-se as transferencias das embarcaes compradas
por cont;,. e para servio, do Estado.
Entra o nosso texto na generalidade do Reg.il. de 1869
Art. 4 ' n . 1, e de 1874 Art. 23 n. 1.Sao isentou do im-
post) de transmisso cto;i translativos de bnspartf o Estado.
(135) Lei n. 243 de 30 de Nveiubro de 1841 Art. 27.
As de embarcaes para uso da Colnia de D. Francisca-em
Santa CatharinaDecr. n. 537 de 15 de Maio de 1850. As de
vapores para a Companhia do Amazonas^Decr. n. 1445 de
2 de Outubro de 1854, e Av. n. 137 de 5 de Abril de 1856.
 401

A." As de embarcaes sabidas dos estaleiros, que ainda

no tiverem feito viagem"(l3G)

3'. ED.

Cit. Regul. de 1869 Art.4'Sero mantidas asisenOes at

hoje decretadas.
Decr/n. 174 de 31 de Maio de 1871Manda restituir
uia Companhia de Navegao a importncia do imposto de
transmisso, que lhe'foi indevidamente cobrado.
Cit. Regul. del874Art. 23 ns. 9 e 10Sao isentas do
imposto de transmisso:
As compras' (n. 9) de barcas de vapo", ainda que con-
strudas no estrangeiro, destinadas ao servio de Companhias
autorisadas por Lei, e existentes no Imprio (Lei n. 243 de 30
de Novembro de 1841 Art. 27):
As de quaesqner embarcaes (n 10), que por Lei especial
gozarem de iseno."
(136) Lei n. 586 de 6 de Setembro de. 1850 Art. 9".
' applicavel a disposio desta Lei todas as embarcaes
sahidas de estaleiros nacionaes, que ainda nSo tiverem feito
viagem, quer sejao construdas por conta de subditos do Im-
prio, quer de estrangeirosAv. n. 339 de 17 de Outubro de
1856.
3". ED.

Cit. Rgul. das Alfndegas de 1860 Art. 671 Un. n. 3.-:

Exceptuao-se as transferencias das embapcaoe sahidas do
estaleiro, que ainda nao tiverem feito viag%m (Lei n . 586 de
6 de Setembro de 1850).
Circ. n. 15de 16 de Janeiro de 1864As embarcaes ven-
didas pela primeira vz, embora tenhao feito mais de uma via-
gem, sao isentas do imposto de transmisso.
Cit. Regul. de 1869 Art. 4"^Sero mantidas as isenOes
at hoje decretadas.
Lei n. 2348 de 25de Agosto de 1873 Art. 11 5 n. 6
Iseno do imposto' de transmisso de propriedade primeira
venda de embarcao construda em estaleiro nacional.
Cit. Regul. de 1874 Art. 23 n. 11E' isenta do imposto de
transmisso a primeira venda de embarcao construda em
estaleiro nacional (Lei u. 2348 de 25 de Agosto de 1873 Art.
11 5 n. 6.)
 404

3 . ' ED.

Av. n. 406 de 29 de Agosto de 1862 : E' deVida a siza

dos tiens de raiz adjudicados herdeiros com obrigao de
reporem outros em dinheiro, quando o objeclo parivel \ mas
por accrdp no se-parte,' e lica inteiro para um delles, fa-
zendo este aos outros uma torna em dinheiro, por sr isto
uma perfeita venda na forma doCap. 6" 4" dos Arts. das
Sizas.
. Quando o objeclo parlivel: Errnea distincao desse
Av. de 1862, porque todos os objectos de valor pecunirio
sSo parLiveis, e pardos (parLilhads) sao dtvisiveis ou indivi-
sveis. Nas partilhas ha uma divimo ideal, nas divisOes uma
diviso real externa. O Cap. 6" 4" dos Arts. das Sizas, in-
vocado nesse Av. de 1862, diz o contrario.
O Av. n. 331 de 17 de Novembro de 1870 tem na respec-
tiva CoUecao este suramario :O imposto de transmisso
de propriedade nao devido no caso de simples reposio entre-
coherdeiros. Huuve engano neste summario. Tal Av. re-
servo para a Not do Art. 756 infra, onde niostrarei o erro
de sua deciso contra producente.
Cit. Regul. de 1874 Art. 23 n. 3; Sao isentas do im-
posto as tornas, ou reposies, em dinheiro, pelo excesso de
bens lanados d um herdeiro, ou scio: excepto, se os bens fo-
rem partiveis, ou se houver concerto para que uma das partes
fique com bens de valor superior ao seu quinho, pagando-se
nestes casos o imposto de compra e venda (Cap. 6 4" dos
Arts. das Siz. de 27 de Setembro,de 1476).
Este Cap. 6' 4 das Arts. das Siz. o transcripto no tim
do Rsgul. de 1889, como observei 'ao Art. 595 4* supra
Consolid.
Em dinheiro: explicao cima do Regul. de 1874,
mas escusada; porque essas tornas, ou.reposies, sempre
se-fazein com dinheiro :
Peh excesso de bens lanados d um herdeiro : outra ex-
plicao do mesmo Regul. de 1874, mas tambm escusada,
porque sem tal excesso nao houvera torna :
Ou scio: veja-se a L'ot. ao Art. 756 infra Consolid.
E nas partilhas entre cnjuges divorciados com separao de
bens, e nos casos de annullaao de casamentos ? Veja-se a
Not. ao Art, 158 supra Consolid. Do imposto de transmisso
em relao aos contractos matrimoniaes, veja-se a Not. ao
 405

7. As perniulaes, com licena do Gevrno, dos bens

de raiz das Corporaes de mo-niorta'por Aplices da Divida
Publica, mas somente de metade da siza (13'.)). /^/^ ^A-^Z/r-e^^.

Art. 88 sup^a Consolid. Do mesmo imposto em relao covi-y^^-^^'^y

tractos sociaes, veia-se a Not. ao Art.,.742 x%.fi-a Consol ; "^ j , ^
e os bens foran partiveis : e quaes os beiis na ) par- ^/^ -^
tiveis, se as partilhas sao feitas em abslraclo ; isto, pela re^^X^-*?'*?
presentaao de numerrio, que prvias avaliaes reduzg^'''^
os bens? Naa confunda-se partilha com diviso, casos diver-^ ^ = e - - ^ ^
sos nas aces familim escircundce, e cominuw. dividundo (Corr.
Tel. Dout. das Ac. 146 e 275J. Nao se-teiiha p o r n o ' ^ i?'^^^^
parlivel o no parLvel sem damno a, Ord. L. 4"'!'. 96 5 ' ' ; 7 2 - _ ? , < ? ^ ^
(Vid. Not. ao Art 1166in/ra Consolid). Alm de que, ao co-
brar o imposto nos casos de tornas entre herdeiroj?, esiao fei-
tas as partilhas; e o Poder Executivo nao pde invalidal-as,
ou nao pde recusal-as para cobrar o imposto, antes deve res-
peitar a indcpeiiilencia do Poder Judicifil.
Av. n. 422 de 9 de Nuvembro de 1874 No devido o
imposto de transmisso dos bens, que um herdeiro recebeu de
mais para tornar aos outros o v ilr delles, conforme a-parti-
lha judicial.; sem accrdo, ou interveno,-dos interessados,
quando vigorava o Regul. de i7 de Abril de 1SG9. ,
Estas ultimas palavms indicar, que o R ' g u l . de 1869 foi
in lolum revogado pelo de 1874, ou s in parle relala ?
(1.39) Lei n. 369 de 18 de Setembro de 184-) Art. 44, e
Decr. n . 655 de 28 de Novembro de 1849 Art. 1". Vid.i
Art. ;342.

3 . ' ED.

Cit. Regul. de 1874 Art. 20O imposto de permutaao

de immoveis das Corporaes de mao-morta por Aplices da
Divida Publica ser de metade, sempre que o valor se-realisar
logo em Aplices (Lei n, 369 de 18 de Setembro de 1845 Art. 44).
Sempre que o valor se-realisar logo em Aplices :addita-
mento,que no v-se na Lei n. 369 de 18 de Setembro de 1845
Art. 44, e sem razao^ attingivel!
Se foi para impedir trocas de taes imnroveis por.Aplices
entreg'ar depois (liypothese rara em permutas, epara as Cor-
poraes de mao-morta virtualmente excluida), alm de non
erut hic locus, falhou a inteno com effeito adverso. Por
 -408 - ^

Art. 600. Tanto nas Execues particulares, como nas

promovidas por parte da Fazenda Nacional; os arrematantes
so sujeitos ao pagamento de metade da siza,ficandoa outra
metade cargo dos executados (143)

D-se o mesmo iia compra de terras devolutasAv. n. 369

de 10 de Novembrade 1856. E o mesmo estabelece, quanto
compra de escravos pertencentes Fazenda Nacional o Decr..
de 28 de Novembro de:18t0 Art. 2."
3.ED.

A disposio deste Art. 599. uma applicaao da do Art.

598 nos caso.'^, em que o vendedor o Estado; mas> coiibi-
nada com o cit. Regul. de 1874, nao' d o mesmo resultado
de pagar o comprador o imposto por inteiro. Ao contrario
nada paga, nao procede o Art. 27 desse Regul. ; rege sim o
Art. 23 n. 1, que isenta do imposto os actos translativas de
bens do Efilado. A iseno nao unicamente para o Estado
tran.sferente, tambm para os adquirentes, j queoRegul.
nao distingue. Assim bem o entendeu, nocaso de constituio
de eraphyteuse, o Av. n. 285 de 25 de Agosto de 1874 citado
na Nt. 2 ao Art. 696 Consolid.
(143) Ord. n. 137 de 16 de Novembro de 1846Observa-
se o disposto no Cap. 5" dos Arts. das Siz. Os arrematantes pgao
toda a siza por si e pelos executados, desconta ndo-se depois
a metade destes na conta dos Autos.
3 . " D.

Cit. R?gul. de 1869 Art. 8.-O imposto d transmisso

eer p:igo, nas arremataes, metade por conta do executado,
e metade pelo arrematante.
Cit. Regul. de 1874 Art. 27 A mesma disposio do de
1869 cima art. 8.
Na!s execues particulares, pors, esses Reguls. em nada
mudaro o texto do nosso Art. 600.
Nao cabe a mesma interpretao, quando fr arrematante a
Fazenda exequente, eni vista do Art. 23 n. 1 do Regul.
de 1874, igual ao do Art. 4 n. 1 do de 1869.
Por identidade de raza, quando fr arrematante Fazenda
Provincial, ou a Fazenda Municipal.
 409

Art. 601. Quaaao os bens so adjudicados Fazenda

Nacional, reche. somente nos executados metade da siza,
sendo a outia metade por conta da mesma Fazenda (144).
Art. 602. A restituio da siza paga s tem logar nos dois
seguintes casos;
1. De mostrar-se com toda a evidenm, que o contracto
de compra e venda, ou a arrematao, no chegou efec-
tuar-se, e que o comprador no entrou na posse da cousa
comprada (145) :

(144) Decr. n. 663 de 24 de Dezembro de 1849.

O mesmo determina, quanto s adjudicaes de-escravos
Fazenda Nacional nas Execues Fiscaes, o Decr. de 28 de
Novembro de 1860 Art. 2
3.^D.
Cit. Regul. de 1869 Art. 8.O imposto de transmisso
ser pago, nas adjudicaes, metade por conta do executado,
e metade pelo adjudicatorio.
Cit. Regul, de 1874 Art. 27 A nlesma disposio cima
do de 1869 Art. 8.
A interpretao da Not. 143 ao Art- 600, quand' a Fazen-
da Nacional, Provincial, ou Municipal, arremata os bens ;
procede agora sem differena, quando ellas forem adjudica-
tarias.
Y145) Ord. n. 118 de 8 de Novembro de 1838, n. 200 de
29 de Agosto de 1853. Restituies de sizas por nao se-ter
verificado o contractoOrd. de 22 de Setembro de 1834, de
26 de Agosto, e 30 de Setembro, de 1837; de 24 de Julho, e
8 de Junho, de 1838 ; de 7 e de 12 de Fevereiro de 1839. Dis-
tratando-se amigavelmente as vendas, ou trocas, pagao-se
novas sizasOrd. de 23 de Julho de 1834, e n. 40 de 4 de
'Fevereiro de 1853.
3." ED.
Cit. Regul. de 1869 Art. 14 n. 1, e de 1874 Art. 34 n. 1
O imposto de transmisso^ quando devidximente cobrado,
no pjder s.vrestituido ; salvo quando o contracto, ou acto,
de que se-tivr pago o imposto, nao se-effectuar.
 412

Art. 604. Alm de reslituir o preo ao comprador,

quando/ete engeitar a coiisa immovel comprada nos termos
dos Arts. 557, e 558; o vendedor tambe'm restituir a siza,
que o comprador livr pago (148).

CAPITULO VI

Do aforamento

Art. 605. A escriptura publica essencial nos contractos

de aforamento de bens ecclesia.sticos (1). (Art. 367 2)

de 17 de Maro de 1860, approvado plo Art. 12 10 da Lei

d 27 de Setembro do mesmo arino. Nos casos de restituio
do impcsto se-observarO as regras estabelecidas pela legis-
lao em vigor respeitj da restituio da siza dos bens de
raizRegul. de 28 de Novembro de SQO Art. 9.
3 . " ED.
cit. Rpgul. de 1874 Art. 34 2 revogou este Art.603
supra. No T desse Art. (34 repetio o disposto no Rgul.
de 1869 Art. 14 Un.. Eis a integra dos dois paragraphos :
1. As reclamaes devem sr intentadas dentro do prazo
de cinco nnnos, interrompendo-se porm a prescripao pelas
questes judiciaea, que sbrevierem: (Vid. Not. ao Art. 870
infra)
2. A deciso da exclusiva competncia da Autoridade
Administrativa.
(148) Ord. L..4T. 17 6.
EstOrd. tratada acaoredhibit,oria,.por compra de escra-
vos ladinos, porm a razo a mesma nos casos de acSG
redhibitoria por compra de bens de raiz.
(-1). Ord. L. 4 T. 19 princ. J se-disse, que na pratica a
escriptura pnblica reputa-se essencial de todos os contractos
de aforamento-. Tambm se-pde constituir aforamento por
testamento, d que d ida o 8 da Ord. L. 4 T. 37. Vid.
Not. ao Art. 367 2.
O contracto de aforamento ou emphyteutico bilateral per-
feito, sempre ' oneroso, e consensual. E' contracto puramente
civil, cujas-questOes sao da exclusiva competncia do Juizo
 413
Art. 606. Os verdadeiros contractos em phy teu ticos so
dquelles, em que se-emprazo terrenos para edificao de
casas, ou terras incultas para trabalhos de lavoura e plan-
taes (2).

Civil. Nunca commeraal, g,orque sempre recabe sobre im-

moveis. S as cousas moveis so objecto do commercio, Como
o aforamento pde resultar de contracto, ou de disposio de
ultima vontade, e delle eriva. \im jus in renliena, com
seus efeitos continuos ; este Capitulo O a/bramfn/o estaria
melhor no Livro 2 da Obra, que trata dos direitos reaes.

3. ED.

Nos aforamentos era Portugal costuma-se inserir a vedoria

ou apegao, isto , a medio e confrontao dos iramoveis
aforados. Sao termos, de que ningum usa no Brnzil, posto
que as" escripturas de aforamento contenho as rS})ectivas
medies e confrontaes, ou ellas se-refra ; assim como
nao se-ii^a do teraioinvestidura, que veio dos feudos, in-
dicando o titulo originrio do aforamento.
O contracto de aforamento [conLractus emphyteulicarius)
o contracto por exc.llencia,o contracto individual. Por excel-
lencia, porque s recahe sobre immoveis; distinguindo-os por
classe de bens. Individual, porque o Estado s o-faz, como
se-fra indivduo, despido de sua soberania, e com effeitos s
justia veis pelo Poder Judicial.Vid. o Av. u . 44 de 26 de
Janeiro de 1867, citado ao Art. 40 Not. 52 supra.
Quando perpetuo, o aforamento coaduna o prazo com a per-
petuidade.
O emphyteuta nao pd ser demandado pelo senhorio para
exhibir o instrumento do prazoCorr. Tell. Doutr. das Acc.
237.
(2) Lei de 4 de Julho de 1776. Esta Lei teve por fim cohi-
bir o abuso das foradas reducOes dos foros pretexto de
leso enormisima. Para Portugal foi de graves conseqn-
cias, nao para o Brazil. Nao aconteceu assim com o Alv. de
10 de Abril de 1821, que para os terrenos, em que est situa-
da a Cidade do Rio de Janeiro^ foi de grande influencia, re-
gulando ainda hoje muitas questes. Todos os aforamentos
desses terrenos forao reduzidos perptuos, e como taes se-
mandou reputar e julgar todas as sub-emphyteuticaOes,
 416

lido (6). O perpetuo hereditrio (7), ou familiar (8). O vi-

talcio de nomeao livre, ou restricta (9).
Art. GlO. No podm sr aforados:
1. Os Prprios Nacionaes, sem autorisao da Assem-
Ijla Geral (10) : (Art. 59)

(6; Ord . L. 1 T. C2 46se aforaro em trs pessoas,

Ord. L. 4" T. 41em ceriaspessoas, T. 36 e 37, T. 97. 22
25, Alv. de 3 de Novembro de ll^l^emmdas, Nao
existem entre ns estes aforamentos.
(7) Ord. L. 4 T. 36 7, e T. 96 23 e 24.
(8) Ord. L. 4? T. 96 24. Vid. Art. 113 1. Tambm nao
usamos de taes aforamentos, que cliamavao-seprazus fami-
liares.
(9y Cit. Ord. L. 4 T. 36, e T. 37; Alv. de 12 de Maio de
1769ou sejo famiares, ou de livre nomeao. Os prazos
de nomeao restricta classificavao-se emfamiliares puros,
6 familiares mixlos.
(10) Alv. de 23 de Maio de 1775 19, combinado cora o
Art. 15 15 da Constit. do Imp. ; Off. de 15 de Novembro
de 1832. Aforo-se unicamente os terrenos de marinhas, pela
autorisao da Lei de 15 de Novembro de 1831 Art. 51 14 ;
e chos encravados, ou adjacentes' s PovuaOes, que sirvao
para edificaoLei de 12 de Outubro de 1833 Art. 3. Esses
aforament)S sao perptuosOit. Lei ibidem,'e Av. de 25 de
Agosto de 1837. Os aforamentos das marinhas no Municipio
da Corte pertencem respectiva CmaraLei de 3 de Outu-
bro de 1834 Art. 37 2'. S se-llie-deu> direito aos foros, e
nao aos laudemios (Off. de 8 de Abril de 1835, Av. de 2 dj Maio
de 1837) , o que cessou pela Port. de 5 de Aprosto de 1839
3 . ' ED.
Tambm aforSo-se terrenos de extinctos aldeamentos de In
dios, que se-tenhao incorporado nos Prprios Nacionaes ('Not.
ao art. 59 supra), como indica o Av. n. 285 de 25 de Agosto
de 1874 j citado ao Art. 605 supra, declarando o valor do
sllo proporcional dos respectivos ttulos de aforamento. Quan-
do esse Av. dizterrenos devolutos, nSu se-entende a devo-
luo no sentido do Art. 53 supra; mas no sentido de nao
estarem occupados os terrenos, e de poderem portanto sr de-
volvidos ao domnio do Estado.
 417

2. Os bens municipaes, sem aulorisao das respectivas

Assemblas das Provncias (11), e na Crle sem aulorisao
do Governo (12). (Art. 61)
Art. 611. Os bens deC-ipellas, Hospilaes, Confrarias, elr-
mandades, s podem ser aforados em hasta pbica quem
mais dr, precedendo edilaes, e preges por vinle dias. Sero
nulls 03 aforamentos feitos de oulro modo (13).

Nao sei por qual lei jnlgou-se autorisado o Governo para

aforar terrenos dos extinctos aldeamentos dos ndios. Ser
pela Lei n . 317 de 21 de Outubro de 1843 Art. 2 2 1 , que
o-autorisou dar regulamentos s Misses?
N . B . O Governo foi autorisadj para taes aforamentos pela
Lei n. 1114 de 27 de Setembro de 1860 Art. 11 8, o qual
diz:Para nforar, (on vender], ua conformidade da Loi de 18
de Setembro de 1850, os terrenos pertencentes hs antigas Mis-
sOes e Aldeias dos ndios, que pMiv&rem uhandonado^; cedendo
todavia a parte, que julgar sufficiente para a cukura dus que
nelles ainlla permanecerem, e os-requerrern. Vid. Not. 99
ao Art. 586 1 supra. O Av. n . 40 de 18 de Nov'3mbro de
1860 autori.sa-se com essa Lei dJ 27 de Setembro de 1860
Art. 11 8 em relao aos titulos dn aforamento de terrenos
pertencentes ao extincto aldeamento dos ndios de S. Louren-
o em_ Nitheroby.
( l l j Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 10, e do 1
de Outubro de 1828 Art. 42, em harmonia com o Acto Addi-
cional. Sobre afjramentos dos6ens do Comelhoexiste uma
longa serie de Leis, comear do 17 da Ord,. L. 1 T. 6 6 .
Na,o ordenando a Lei, aue os aforamentos se-faao em publico
quem mais dr, como' dispe respeito das vendas e arren-
damentos; e sendo antes muito convenieute que, para os que
se-acharem de posse sem titulo de aforamento, se-estabelea
um preo certo e razovel com attenao s circumstancias do
tempo, e dos logares, assim se-deve observar--Av. de 29 de
Maro de 1830.
(12) Lei de 26 de Maio de 1840, Arts. 23 e 24. Existem n a
Collecao os Oramentos respectivos, approvados pelo Governo.
(13) Ord. L. 1T. 62 4 5 . As distincOes do 46 desta
Ord. nSo sao applicaveis ao Brazil. Tambm nao nos- appli-
cavel a Ord. L. 4''T. 41 sobre a nuUidade dos aforamentos
 420

4.* Os que tiverem dado de arrendamento, no todo, ou

erii parte, terrenos de marinha, que possuio ria supposio de
fazerem parte de suas propriedades, em concurrncia com os
arrendatrios desses terrenos; ainda que estes j tenho edifi-
cado, ou aproveitado de qualquer maneira os terrenos arren-
dados (22)
5. Os que tiverem dado de aforamento os mesmos-terrenos
por se-julgarem delles senhores directos, em concurrncia
cpm os foreiros, ainda que estes tenho bemfeitorias va-
liosas (23) :
6. Quanto terrenos de marinha no occupados, quem
primeiro os-tivr requerido, caso tenha probabilidade de apro-
veital-os (24) :
7." Na falta de precedncia de requerimento, o que
melhor, e em menor espao de tempo, poder, e se-obrigar
aproveital-os em utilidade publica, e da Fazenda Nacional (25):
8. Sendo possvel diviso .commoda, os pretendentes
uns aos outros conforme as regras cima estabelecidas (26).
Art. 614. As obrigaes do foreiro consistem :
1. No'pagamento do foro em tempo devido,'segundo os
termos do contracto {27) :

(22) Circ. de 30 de Janeiro de 1836, Ord. n. 173 de 31 de

Maio de 1851, v.. 256 de 15 de Novembro de 1852, e n. 226
de 19 de Outubro de 1853.
(23) Port. de 17 de Maio de 1836, e Ord. n. 173 de 31 de
Maio de 1851.
(24) Circ. de 20 de Agosto de 1835.
(25) Circ. de 20 de Agosto de 1835.
(26) Cit. Circ. de 20 de Agoito de 1835.
(27) Ord. L. 1 T. 62 47, L. 4 T. 36 5% e T. 39. A
disposio da Ord. L. 4" T. 40, que probibia aforar casas, ou
cbaos para reedificar, pelo foro de pao, azeite, etc.; mas s
por dinheiro, e aves; nao nos-diz respeito. Temia-se, que os
 421

2 Em no alienar o domnio til da cousa aforada sem

consenlimeuto do senhorio, oii a alienao' se-faa por titulo

moradores das Cidades, nSo tendo os referidos fructos, fossem

omissos no pagamento do foro, e commettssem fraudes, que
punia a Ord. L. 5 T. 65. Esta mesma razo dictou a provi-
dencia da Ord. L. 4 T. 68. As pensOes dos nossos afora-
mentos perptuos sao todas de dinheiro.

3.'ED.

Antigamente, como prova a cit. Ord. L. 4 T. 40, o foro

podia iao consistir em dinheiro, com os nomes depenso,
canon (on canon emphyteutico), como se exprimisse uma regra
de Direito Canonico. Actualmente entre ns o foro s pa-
gavel em dinheiro, e portanto litterariamente representado,
quando o dinheiro de papel.
Luctuosaprestao extraordinria, juntamente com o
foro, que pagava-se ao senhorio nas renovaes de antigos
prazos pela morte de cada uma das vidas, nunca pagou-se
no Brazil, onde todos os aforamentos sao perptuos sem de-
pendncia de renovaes.
Banalidades,^direitos banaes,servios pessoaes, tambm
nunca houverao no Brazil (resquicios feudaes), para que ne-
cessidade tivssemos, como em Portugal, de os-abolir. Em
troco, tivemos a escravido dos ndios, e temos ainda o resto
da escravido dos Negros.
Raoera o nome do foro, quando quota indeterminada.
O foreiro (DIREITO Rev. Ann. 2 1874 pags. 1" e 2*) tem
respeito do subemphyteuta os mesmos direitos, que perten-
cem ao senhorio?
Nesta generalidade, o quesito deve sr resolvido afirmati-
vamente; e, se nao fora, negar-se-hia a legalidade da sw-
emphyteuse, que alis est recentemente reconhecida no Regul.
n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 3 n. 7, Art. 6 n. 6";
e no de n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 14 n. 7,
Art. 23 n. 5", sobre o imposto de transmisso de proprie-
dade. Se porm, na soluo do quesito (como parece), teve-se
em vista o direito de cobrar foros por via executiva; eu o-nego
ao senhorio, e consequentemente o-nego ao foreiro subemphy-
teuticante.
 ^422

oneroso ou gratuito, ou se-trate de venda voluntria, ou ne-

cessria por execuo de sentena (28). (Arts. 94, e 582 3.)

(28) Ord. L. 1 T. 62 48, L. 3 T. 93 3", L. 4 T, 11

3, e T. 38 princ. Vid. Port. de 22 de Maro de 1838.
Erit, em uso incorporar-se nas escripturas as licenas dos se-
nhorios, e recibos dos laudemios, ad imtar o que se-pratica
com as sizas. Generalisou-se o que antigamente era especial
privilegio de algumas CoriyraOes, como se-pd^; vr na Lei
de 22 de Dezembro de 1747, e em outras, que cita Lobo Dir.
Emphyt. 859.
Quanto aos bens foreiros Gamara Municipal desta Corte,
nenhum Tabelliao lavra as escripturas sem fazer meno dos
respectivos Alvars de licena, que lana em seus Livros de
registros, portando por f terem sido pagos os foros e laude-
mios, como dos mesmos Alvars consta. Estes AlvaissSo
archivadosnos Cartorios, cando as partes com p conhecimento
do pagamento dos laudemios, e com o outro do que pagaro
pela expedio de licena e sellos.
necessrio consentimento do senhorio directo, para que
o emphyteuta possa subemphyteuticarRepert. das Ords.
T. 2" pag. 550. Se o subemphyteuta quizer alienar o dom-
nio til, deve pedir licena ao senhorio directo, e pagar lau-
demio, e nao ao emphyteutaCit. Repert. pags. 555 e 573.
Quanto venda necessria, segui a letra da Ord. L. 3
T.93 3',, nao obstante a contraria doutrina de Mell. Freir.
L. 3' T. 11 14.
' O dominio til dos bens emphyteuticos (Art. 2* 1 da
novssima Lei hypothecaria) pde sr objecto de hypotheca
independente de licena do senhorio, o qual nao perde, no
caso d alienao, o direito de opo.

J.^ E D .

Gire. n. 498 de 31 de Outubro de 1861 Por occasiao de

arremataOes de terrenos de marinha, e de outros bens forei-
ros Fazenda Nacional, os Escrives nao passem certides,
sem que o arrematante mostre, que foi obtida do Governo a
licena para alienao do aforamento; assim como nas Justi-
as de primeira Instncia declare-se, que taes bens sao forei-
ros mesma Fazenda.
 423

Art. 615. Cessa a obrigao de pagar o foro, se o immo-

vel aforado se-extioguir, ou inutilisar (29).
An. 616. No caso de venda, ou troca, o foreiro deve pri-
meiro notifical-a ao senhorio, declarando-lhe opro, oua
cousa permutada ; e ao senhorio compete o direito de preferir,
tanto por tanto, cpialquer outro adquirente"(30).

(29) Alv. de 21 de Janeiro de 1766, cuja disposio, sup-

posto relativa ruina dos prazos por occasiao do terremoto
de 1755, deriva de uma razo geral, que a doutrina tem ca-
iipisado res pen tola l beralr emphyleuta, Para es-
cusa da soluo os Praxistas tambm applicao a Ord. L. 4
T. 27, que trata da esterilidade por casos fortuitos, mas esta
Ord. refere-se aos arrendamentosVid. Art. 657.
3 . " ED.
A eviro do immovel aforado eqivale extinco delle. O
senhor directo (Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 173) pde assistir
ao emphyteuta deinandado pela reivindicao. E' outro caso
de autoria, e assistncia, como no do Art. 576 supra. Vid.
Not. e-ise Art. 576, e Alm. e Souz. Dir. Emphyt. 1285,
1286, e 1287.
(30) Ord. L. 4 T. 11 3, e T. 38 princ. A notificao ju-
dicial s precisa, se o senhorio extrajudicialmente avisado,
se-porta com inacao ; e nao quer optar, nem prestar seu con-
sentimento. Qual a marcha pratica em taes casos, veja-se
Lob. Dir. Emphyt. 929 e seguintes.
Declarado o preo ao senhorio, e querendo elle exercer seu
direito de opo por esse preo declarado, podem os contra-
hehtes arrependr-se da compra e venda ? Resolve-se negati-
vamente no Repert. das Ords, T. 1 pag. 228, e T. 2" pag. 556;
Nao se-pde, porm conciliar esta soluo com a faculdade de
arrependimento, que sempre tem as partes antes da assigna-
tura da escriptura de venda. No havendo venda, nSo sei em
que se-offende o direito do senhorio directo.
3 . ' ED.
O direito de preferir o senhorio tanto por tahto qualquer
outro adquirente um^^s protimeseos (Art. 554 Not.
supra) constituido pela Lei, ou subentendido nos aforamentos.
Tem o nome de direito de opo, direito de prelao.
 AU

Art. 617. Concede-s ao senhorio trinta dias para delibe-

rar, e exercer seu direito e opo. No deliberando, ou no
satisfazendo o preo no referido prazo, fica livre ao foreiro
vender a cousa quem quizer (31).

(31) Ord. L. 4 T. 38 princ. S tem log-ar a venda do im-

movel aforado em aua integridade, nao sendo licito dividir o
prazo Ord. L. 4 T. 36 T, T. 96 23, Alv. de 6 de Maro
de 1669 (Arts. 112, e i 186).
Deliberando o senhorio dircto pela alienao do prazo, e
dando a licena, pde sr realisada a alienao ainda kntes
de terminar-se o prazo de trinta dias. Poder porm o senho-
rio dentro deste prazo variar de vontade ? Creio que nSo.
Quanto terrenos de marinha, o Av. n. 19 de 11 de Janeiro
de 1856 declara, que podem sr alienados ein parte, uma vz
que os foreiros paguem um foro proporcional parte com que
ficarem, visto que o direito dos senhorios directos renuncia-
vel. O Av. n. 324 de 3 de Outubro do mesmo anno suppOe
essas transferencias parciaes do dominip til de terrenos de
marinha, mandando lavrar novos termos de aforamento, e
expedir-se os necessrios ttulos, sem todavia impr-se aos
novos foreiros condies diversas das dos anteriores aforamen-
tos. A divisibilidade dos' terrenos de marinha tambm re-
conhecida na Circ. n. 288 de 8 de Outubro de 1859, a qual
declara, que s foi este o lim dos citados Avisos de 11 de Ja-
neiro, e 3 de Outubro, de 1856 ; e nao. relevar os foreiros da
pena de commisso, quando alienSo sem consentimento os ter-
renos de marinha no todo ou em parte.
3 . ' ED.
Dividido prazo por consentimento do senhorio (glebas)
nenhum dos consortes fica responsvel pela totalidade do foro,
e^o senhorio receber delles suas respectivas quotas. Divi-
dido o prazo sem consentimento do senhorio, ou por consen-
timento com protesto de nfto dividir-se o foro ; os consortes
podem ser obrigados pelo senhorio nomear um cabecel,
ou cabea, que pelo foro responda integralmente, co-
brando dos outros suas partes. Este, em compensao, tem o
direito de opo, se o senhorio nao quizr exercl-o. Antiga-
mente o cabecel do prazo chamava-se pessoeiro,cabedaleiro,
cabedeleiro ; e o direito de sr cabecel do prazo chamava-se
pessoadego, pssoadigo.
 425

Art. 618. Hho oplaado o senhorio, compele-lh mais o direi-

to de receber o laudemio de dois e meio por cento do valor da
venda, ou alienao, se no contracto de aforamento.no se-
tivr estipulado outro laudemio (32).
Art. 619. O laudemio ser pago nos casos de venda, ou
troca, tanto do valor do terreno aforado, como do valor das
suas bemfeitorias (33).
Art. 620, Na troca de uma propriedade foreirapor outra da
mesma natureza deve-se pagar laudemio de ambas, quer ellas
tenho igual valor, quer uma valha mais que outra (34).

(32) Ord. L. 1 T. 62 48, e L. " T. 38 ^vinc.--pagar

ao senhorio a quarentena (de quarenta um), ou o cont^ido em
seu contracto.As licenas para venda, troca, ou traspasso, de
propriedades foreiras Fazenda pgao sello fixoDecis. n.
60 de 25 de Junho de 1850. Nas vendas paga-se, alm do
laudemio, a competente siza, e nas doaes excedentes h taxa
legal da insinuaac/paga-se os 4 % da Tabeli de 1841, que
substitui a de 1838Ord. de 28 de Marco de 1840, e Decis.
n. 251 de 19 de Novembro de 1853.
Deve-se laudemio, ainda que a venda seja feita com o pacto
de retro. Devr-se-ha porm, se o vendedor a remir ?
Quanto laudmios de terrenos de marinba Lei n. 60 de
20 de Outubro de 1838 Art. 9 27, e Ord. n. 193 de 12 de
Julho de 1851.
3 . ' ED.
Antigamente laudemio ou quarentena chamava-se-^-err-
dego. Ao Conego da S dfi Coimbra,-cobrador dos terradegos
ou laudmios pertencentes ao Cabido, chamava-seterrade-
gueiro. Laudemio vema laudand (Coelh. da Roch.
Dir. Civ. 552).
(33) Ord. de 28 de Maro de 1840, e Decr. n. 467 de 23
de Agosto de 1846, quefirmou ajurisprudencia tal respeito,
attendendo indistincta disposio da Ord. L. 4 T. 38
princ.
(34) Av. n. 60 de 25 de Junho de 1850. Assim sntendeu-
se a Ord. L. 4 T. 38, nao tendo lugar o argumento da siza
para o laudemio. Vid. Art. 595 2.
 426

Art. 611. A obrigao de pagar laudemio pertence ao ven-

dedor da propriedade foreira, e no ao comprador; e, na falta
de pagamento, s o vendedor omisso pde sr demandado (35).
A'rt. 6.22. Peja alienao do immovel aforado por titulo de
doao, ou dote, no se-deve laudemio ao senhorio (36); e
do mesmo modo nos casos de reposies, ou tornas, em par-
tilhas {37f. (Art. 94)
Art. 623. As Corporaes de mo-morla tem direito aos
laudemios, como os outros senhorios, mas no podem exercer
o-direito de opo (38).
Art. 62i. Permitte-se entretanto, que qualquer dos indiv-
duos, que compem as-Corporaes do Clero Secular, posso
optar para si os bens foreiros ellas pertencentes (39).

(35) Ord. L. 1 T. 62 48, L. 4 X. 38 princ, Decr.

n. 656 de 5 de Dezembro de 1849.
Em coatrario ao Dirtito Romano, que impOe ao comprador
a obrigao de pagar o laudemio, por mais que se-molestas-
sem alguns intrepretes.
(36) Ofd. L. 4" T. 38 princ. A Ord. de 28 de Maro de
1840, quanto s doaOes de terrenos de marinha, estabeleceu
o mesmo.
Tem-se limitado esta disposio ao caso, em que o dote fr
estimado; caso, em que se-suppoe uma venda feita ao ma-
rido. Ora, no dote nao estimado, se nSo ha venda feita ao
marido; d-se alienao dos bens, que o dotador faz molhr
dotada.
(37) Alv. de 14 de Dezembro de 1775 9.
(38) Lei de 4 de Julho de 1768. Est pois derogada a Ord.
L. 1 T. 62 48, que dava s Confrarias, e t c , o direito de
optar.
(39) Cit. Lei de 4 de Julho de 1768 in fin. A condio
comlanto que, em sua vida, ou por suas morts, passem d pes-
soas leigasest derogada. como se pde vr nos Arts. 71
e72.
 427

Art. 625. Compete igualmente ao senhorio o direito de

consolidar o ominio til com o directo, quando o forelro
incorre na pena de commisso (40).

(40) Ord. L. 4 T . 38 1, e T. 39. Verificando-se a con-

solidao, o senhorio deve pagar o valor das bemfeitorias
Lobo Dir. Emphyt. 610 613.
3 . " ED.

Sobre a liquidao do preo, do dominio directo, o domnio

uil (bens empbyteuticos), para pagamento do imposto de
transmisso de propriedadeRegul. n. 4355 de 17 de Abril
de 1869 Art. 7 ns. 2 e 3% e n. 5581 de 31 de Maro de
1874 Art. 25 ns. 3 e 4. Vid. Not. ao Art. 62 supra.
a Dada a consolidao por commisso (Direito Rev. Ann.
21874pag. 697), e ao mesmo tempo o adimplemento de
uma hypotheca sobre terreno, deve o credor hypothecario
sr preferido ao senhorio ?
Nada menos razovel, que a resoluo afflrmativa desta
questo, se de questo lhe cabe o nome ! Nao tem sombra de
procedncia todas as razOes allegadas pnrn sustental^a !
Nao a'!' razo, porque, se a Lei n. 1237 de 24 de Setembro
de 1864 Art. 2' 1 salvou o direito de opo, que ad senho-
horio compete.; salvou fissim expressamente o direito de con-
solidao por esta causa, e virtualmente o direito de consoli-
dao por qualquer outra causa juridica, qual a do commisso.
Nesta reserva, a Lei hypotbecaria foi meramente declarato-
ria, mencionando o caso ordinrio da consolidao por opo ;
sem aue tencionasse, e tencionar podesse, excluir o caso ex-
traordinrio de consilidaao por commisso. Nao cabe aqui
interpretar com o nec dislinguere debemus, mas com a eadem
ratio eadem dispositio :
Nao a 2, porque as palavras da citada Lei hypotbecaria
Art. 10qualquer que seja a pessoa em cujo poder se-acharem
dando direito de seqela ao credor hypothecario, presuppOe
fundamentalmente o dominio do hypothecante, tal qual
seja esse dominio; verdadeiro ou putativo, pleno ou semi-
pleno, irresoluvel ou resoluvel, directo ou til; e cessante
causa cessat effectus,resoluto jure concedeniis, resolviturjus con-
cessum. A hypotheca de dominio til nao de dominio direc-
to para que possa liral-o quem o-tem. A hypotheca nao d,
 42S

nem tira, dominio. Se a ranscripo (Art. 8 4 da cit. Lei

hypothecaria) nao induz prova de dominio, se este fica salvo
quem fr; muito menos a inscripao hypothecaria induz
prova do dominio do hypothecante no immovel hypothecado ;
o dominio desse immovel, inteiro ou desmembrado, fica salvo
quem de direito.
Nao a 3", porque o extremo caso oppsto ao io consenti-
mento presumido ou acito em matria de contractos aquelle,
em que a escriptura publica, como na convencional hypo-
theca (Not. ao Art. 1279 Consolid.), da substancia do con-
tracto ; e ainda mais, se o dominio til pde ser hypothecado
sem licena do senhorio (Not. ao Art. 614 2 Consolid.), como
ao inverso suppr, que sem licena do senhorio presumida
licena do senhorio ? Como applicar ao senhorio a remisso da
Lei hypothecaria, se o senhorio nao adquirente novo exer-
cendo seu direito de commisso, mas adquirente velho consoli-
dante ?
Nao a 4", e ultima razo, porque a omisso do Art. 11
da L'i hypothecaria sobre os casos de extinco da hypotheca
nada prova para este contravertido caso dt) commisso funda-
mentalmente subentendido. Tal omissao,ou silencio, suppre-se
em ba lgica com o 2 desse Art. 11 da Lei hypothecaria ;
porquanto a distruiao dacousa hypothecada, com direito ao
preo da indemnisaao do seguro, est na mesma razo da
perda do dominio til por commisso, com direito salvo ao
preo da opo, ou ao valor da indemnisaao das bemfeitorias
lArt. 616, e Not. ao Art. 625 Consolid.) Se o dominio super-
veniente do hypothecante (Art. 2 6 da Lei hypothecaria)
revalida a hypotheca, em ba f contrahida ; a superveniente
opo, o superveniente commisso, invalidao a hypotheca,
tambm contrahida em ba f. Convergem tambm para es-
clarecer o caso os Arts. 142 5 e 6", e 143 2, do Regul.
Hypothec. de 1865. Vid. Not. ao Art. 1273 Consolid.
Vid. Not. ao Art. 62 supra, e 915 infra.
A consolidao indica, que o dominio til e o dominio directo
ficao slidos, volvendo o immovel para seu verdadeiro dono,
ou seu herdeiro. Impropriamente se-diz, que o usufrudo ex-
tingue-se pela consolidao, reunindo-se sobre a mesma cabea
as duas qualidades de usufructuario e de proprietrio. Dev-
ra-se dizer, que o usufructo eitingue-se pela confuso, como
demonstrao varias Juristas Franceses, que refere-se Demo-
lombe Usuf. ns. 682 688. Havendo uma simples relao
creditoria entre o usufructuario e o n-proprietario, certa-
 429

Art. 66. Incorre o foreiro em commisso.

1. Se deix-ou de pagitr o foro trs annos consecutivos,.
seado secular o prazo (41); e dois annos, sendo ecclesias-
tC0(42):
2. Se vendeu, ou alienou, o prazo sem consentimento
do senhorio (43).
Art. 627. A venda, ou alienao, que o foreiro fizr sem
consentimento do senhorio, ser nulla (44). (Art. 582 3.')
Art. 628. Fica porm ao arbtrio do senhorio demandar a
devoluo dos bens por este motivo, ou compellir o foreire
que os-recupre, e continue no contracto (45).
Art. 629. No evita o foreiro a pena de commisso, ainda
que se-oFerea pagar os foros atrazados, e ainda que o
senhorio lh'os-receba; salvo, se este aprouvr desistir ex-
pressamente do seu direito (46).

mente ha confiso, juntando-se neste a qualidade de devedor.

Ser confuso continua nahypothese A^usufructos sucfssivos.
S haver consolidao no usufructo, quando a cousa di>s-
fructada volver para seu verdadeiro dono ou seu herdeiro.
(41) Ord. L. 4 ? . 39 princ.
(42) Cit. Ord. L. 4"'T. 39 2.
Quanto foreiros de terrenos de marinha, que incorrerem
em commissoOrd. n. 308 de 12 de Junho de 1841, Av.
n. 376 de 12 de Novemhro de 1856, e Circ. n. 288 de 8 de
Outuhro de 1859. A emphyteuse resultante das concesses
de marinhas rege-se pelos princpios dos prazoa, segundo os
a uaes nao possvel reduzir-se a pensoOrd. n. 295.de 12
e Outubro de 1859.
(43) Ord. L. 4T. 38 1.
(44) Cit. Ord. L. 4' T. 38 1.
(45) Cit. Ord. L. 4 T. 38 1.
(46) Ord. L. 4j,T. 39 1, A aco de commisso muito
odiosa, e nSo obstante o silencio da Lei os Praxistas tem mi-
tigado seu rigor com*diversas excepOes de defeza, que quasi
sempre a-excluem.
 430

Art. 630. Quando o prazo fr ecclesiastico, ser o foreiro

relevado da pena, uma vz que pague antes da citao judi-
cial ; ou mesmo depois, se a lide j no estiver contesta-
da (47)".
Art. 631. Verificando-se a consolidao por commisso, ou
por falta de successo nos aforamentos vitalcios (48), ou na
hypothese do Art. 1189, as Corporaes de mo-morta s
podem consolidar para o effeito de tornarem aforar dentro
de anno e dia (49).
Art. 632. Os bens assim consolidados devem continuar
sr aforados pelos mesmos foros, e laudemios, declarados nos
anteriores ttulos, e sem obrigao de fdzr-se os aforamentos
aos parentes dos ltimos possuidores ao tempo da consoli-
dao (50).
Art. 633. Esses aforamentos sero perptuos, e como taes
gempre reputados; sendo nullas as escripluras que de outro

(47) Cit. Ord. L. 4 T. 39 2.

(48) Eis o outro casodecoasolidaSocaducidadeOrd. L.
4 T. 36 2. O direito de consolidar por esta causa tornou-
se quasi impraticvel: 1, porque a Ord. cit. s trata dos
prazos de livre nomeao ; 2, porque a mesma Ord. foi por
tal modo ampliada pelos 25 e 26 da Lei de 9 de Setembro
de 1769, que raramente deixaria de haver successor.
(49) Alv. de 12 de Maio de 1769; declaratorio da Lei de 4
de Julho de 1768. Supprimi as palavrasd pessoas seculares
com pena de devoluo para a minhu Coroaem conformidade
com a disposio ds Arts. 71 e 72. Hoje a uaica hypothese,
em que os Corpos de mao-morta podem retr os bens por
anno e dia, tendo cessado o disposto no 1 da Ord. L. 2
T. 18 pelas razOes consignadas em apoio do Art. 69.Borg.
Oarn. Dir. Civ. L. 1 T. 36 305 n. 3 de opinio con-
traria.
(50) Lei de 4 de Julho de 1768, e Alv. de 12 de Maio
d3 1769.
 431

modo se-celebrarem, e onde houver excesso nos foros, e lau-

dettiios, precedentemente estipulados (51).
Art. 634. Para o pagamento dos foros, e laudemios,
podem essas Corporaes fazer penhora nos rendimentos dos
bens aforados; e nos prprios bens, se os rendimentos no
bastarem (^2).
Art. 635. Em falta porm de lanadores, a adjudicao
prohibida, e as propriedades sero arrendadas pelo Juizo da
Execuo (53).
Art. 636.. As Corporaes, em tal caso, faro annual co-
brana dos rendimentos at inteira satisfoo dos foros, e
laudemios devidos, emquanlo no houverem coiupradres (54).
Art. 637. A nomeao dos aforaraentos vitalicios pde si"
feita por acto entre vivos, ou por disposio de ultima von-
tade (55). (Art. 1022)
Art. 638. Em acto entre vivos a nomeao p^de sr pro-
vada por escriptura publica, ou por testemunhas (56).
Art. 639. Mas a prova de testemunhas no- admissvel,
quando houver outra nomeao por escriptura publica (57),
Art. 640. A nomeao em testamento fica sem effeito, se
o testamento fr revogado, nu annullado (58).

(51) Cit. Lei de 4 de Julho de 1768, e Cit. Alv. de 12 de

Maio de 1769.
(52) Cit. Lei de 4 de Julho de 1768.
(53; Cit. Lei de 4 Julho de HS. Eis aqui um arrenda-
ment judicial, que deve fazr-se em hasta publica.
(54) Cit. Lei de 4 de Julho de 1768. Exigia^se, que os
compradores fossem seculares, o que hoje nao tem vigor.
(55) Ord. L. 4 T . S7 per totum.
(56) Cit. Ord. L. 4T. 37 3'.
(57) Cit. Ord. L. 4,T. 37 3.
(58; Cit. Ord. Liv. 4' T. 37 4\Porquanto {diz a Lei)
a nomeao feita em testamento revogado, ou havido por
nenhum, por isso mesmo havida por nenhum,a, corno se nun-
 432

rt. 641. A nomeao em testamento nuncupativo revoga

a anterior, ainda que esta fosse feita em escriptura publica (59).
Art. 642. Se no aforamento deu-se ao foreiro a faculdade
de nomear para o tempo da morte, pde elle revogar a no-
meao por simples acto de revogao, ou fazendo nova
nomeao (60).
Art. 643. Torna-se porm irrevogvel a nomeao nas
circumstancias do Art. antecedente, quando o fjreiro a-fizr
com transferencia de todo o direito nos bens, embora reserve
para si o.usufructo (61).
Art. 614. No se-fazendo no aforamento meno do tempo
da morte, ainda que se-dsse a faculdade de nomear, a no-
meao no ptfe sr revogada (62).
Ari. 645, A nomeao revogavel caduca, quando o nomea-
do fallecr antes do nomeante (63).
Art. 646. Se o aforamento fr feito para marido e molhr,
e par. um filho que tiverem, o direito de nomear um dos
filhos compete ao cnjuge sobrevivente (64).

ca fosse feita. Veja-se em contrario a Prov. de.9 de Maro

de 1767, que vem no Add. Ger. de Borg. Carneir. pag. 120.
Nfto achei a Resol. de 18 de Maro de 1766 citada por Coelh.
da Roch. Dir. Civ. 566, exceptuando a nomeao feita em
frma de legado nos casos, em que os legados subsistem an-
nuUado o testamento. Talvez fosse engano, porque a men-
cionada Prov. foi expedida em virtude da Resol. de 18 de
Janeiro de 1767, e nao de 18 de Maro de 1766.
(59). Cit. Ord. L. 4 T. 37 3'.
(60) Cit! Ord. L. 4 t . 37 princ. Todos os-actos (diz a Lei),
que so ordenados para o tempo da morte, se-podem mudar e
revogar at a m,orte.
(61) Cit, Ord. L. 4 T. 37 1 Vid. Art. 417 3".
62) Ord. L. 4 T. 37 2.
(63) Cit.Ord. L. 4T. 375.
64) Ord. L. 4T. 37 6.
 433

Art. 647. No havendo filhos, o cnjuge sobrevivente po-

der nomear um neto, ou neta, posto que no contracto s se-
tivesse feito meno de filho (65).
Art. 648. Quando a pessoa, que primeira vida, vender,
ou alienar, o prazo ; o comprador continuar sr primeira
vida, emquanto viver o vendedor; e s por morte deste
comear sr segunda vida, quem fr ento possuidor do
prazo (66).
Art. 649. Ter logar a disposio antecedente, se por
occasio da venda, ou alienao, dos bens outra conveno
no fizerem as partes sob consentimento do senhorio (67).
CArlTULO VlI

Da locado

Art. 650. So prohibidas, e nullas, as locaes de gados,

e animaes, por determinado numero de annos, e por certa
penso annual, ainda que pero, sejo quaes forem as con-
dies de taes contractos (l).

(65; Cit. Ord. L. 4T. 37 6.

(66) Ord. L. 4T. 38 2 e 3.
(67) Cit. Ord. L. 4 T. 38 4.
(1) Ord. L. 4 T. 69, quefigu-atrs epecies de condiCes:
1% a da restituio dos animaes findo o arrendamento ; ou do
aeu valor, se forem mortos:2*, a de iseno de restituio :
3*, a da entrega de mais calaeas, que as recebidas ; em-
bora cresao, ou diminuao. O objecto deste contracto sao todos
os animaes, cuja criao e producao utilisao agricultura e
ao commercio, e, como diz a Ord., vaccas, porcos, cabras,
colmeias. o que se-chama em Direito Francezbail d chep-
tsl, de que trata o Cod.>Civ. nos Arts. 1800 1831. Coelh.
da Roch. Dir. Civ. 849 d-lbe o titulo ieconlractos de
unimaes d ganho, o que se nao usa no Brazil, onde esses
contractos sao rarissimos. A nossa Lei, sempre propensa para
 434

Art. 651. Pelo arrendamento, posto que de dz, ou mais

annos, no se-transfere domnio algum para os arrenda-
trios (2).

a doutrina dos casuistas, profliga taes contractos, como

illicitos por Direito,como usuras do rico contra o pobre,
alias emm refundretur Judicium Divmum super humeiros pau-
peris conductoris, sine ejus culpa; ei ideo talis contradus repur
talur illicilus, et usurai'ius.
A locao contra cto bilateral perfeito., sempre oneroso e con-
sensual. Pde sr civil, &u commercial.
3.* ED.

A locao commercial nos restrictos termos do Art. 226

do Cod. do Com., isto , sempre que fr contractada por de-
terminado tempo e preo certo; e portanto ciml, sempre que
fr contratada sem determinao ou certeza de tempo e de
preo. Rejeitar esta illaao a.contrario sensu nao querer in-
terpretao alguma para o cit. Art. 226 do Cod- do Com.
Seu. e.spirito , que s pela certe^ de tempo e de preo se-
tem bases para o calculo arithmetico do lucro pecunirio.
Vid. Not.ao Art. 679 infra.
De todas as locaes commerciaes de cousas a mais iy)ta-
vel a do fretamento d'embarcaes, que rege-se por disposi-
es peculiares, e minuciosas, quaes aa do nosso Cod. do
Com. Tal a freqncia deste contracto,
(2) Alv. de 3 de Novembro de 1857, que perfeitamente
concorda cora a providencia da Lei de 4 de Julho de 1776
nos termos dosArts. 607 e 608. Esto assim derogadas as Ords.
em todos bs logares, onde distinguom os arrendamentos de dez
annos, ou mais; no presuppnsto de serem aforamentos, e de
crearemdireito real, como no Liv. 3' T, 47 princ, L. 4
T. 9 princ, T. 45 2% e T. 48 8. Dahi veio o costume de
se-fazrem arrendamentos por trs nove annos, em \ez de
.se- liizr vinte e sete annos. A Lei de 12 de Outubro de 1833
Art. 3 mandou arrendar os Prdios Nacionaes pojr qualquer
prazo at o de nove annos. Mas o Av. n. 51 de 18 de Maro
de 1847 reconhece, que as locaOes e arrendamentos de bens
de raiz doa particulares por longos prazos sao premittidos
p^ln nossa Legislao.
 435

Se o nosso texto diz, que pelo arrendamento nSo se-trans-

fere domini algum para os arrendatrios ; nao aceitvel a
proposio do Man. do Procur. dos Feitos Not. 1090, que
transcrevemos na Not. ao rt. 593; nem tao pouco o Av.
n. 367 de 6 de Novembro de 1856, que declarou sujeita siza
a cesso de um arrendamento, e direito s bemfeitorias do
arrendatrio cedente. O que o Man. do Procr. dos Feitos no
log^r citado chamacesso de bemfeitorias da propriedade imr-
movei beneficiada, e o que o mencionado Av. chamacorn-
pra de arrendamento, nao mais que umacesso de direi-
tos pessoaes; que nao est sujeita ao imposto da siza, da
mesma maneira que quaesquer transferencias de direitos
pessoaes ; e por conseguinte as locaes e sublocaOes-de im-
moveis, e a Cesso de direitos adquiridos por locaiarios e sub-
locatorios. O imposto da siza recahe sobre a venda de immo-
veis, a venda tem por fim transferir dominio, e o arrenda-
trio nao adquire dominio no immovel arrendado, ainda
mesmo que nelle tenha feito bemfeitorias, para que tenha do-
minio _ transferir seus cessionrios. As bemfeitorias sao
inseparveis dos immoveis, em que forao empregadas; sao
accessorios delles, sao com elles os prdios urbanos e rsticos
contemplados no Art. 50 supra. Se a siza presuppe transfe-
rencia de direitos reaes sobre immoveis, como possivel ap-
plica-la transferencia de direitos, que nao recahem sobre
cousa alguma immediatameute, e s affectao a pessoa obriga-
da ?*Vid. Nots. aos Arts. 47 e 119.
Contradizem tambm a verdade do nosso texto as palavras
do Art. 12 2 do Regul. n. 152 de 16 de Abril de 1842
sobr^ a dcima urbanaibi Os proprietrios temporrios de
bemfeitorias dos prdios, que em, conseqncia de contractos tem
sido, ou forem, reedificados ou melhorados, etc. Se taes con-
tractos sao arrendamentos, quem em virtude delles reedifica
ou melhora os prdios nao proprietrio temp rario das bem-
feitorias, arrendatrio com direito pessoal de uso e gzo;
para o qual nao se-transferio dominio algum, ou qualquer
outro direito real. Vid. Not. ao Art. 607.
O Regul. de 10 de Julho de 1850 Art. 9 1 dispensava
de sello proporcional os titulos de contractos de arrendamen-
tos de prdios urbanos ou rsticos, mas o ltimo Regul. de 26
de Dezembro de 1860 declara no Art. 6 n. 11, que sao
sujeitos sllo proporcional os ttulos de contractos de arren-
damento' de prdios urbanos ou rsticos, e no Art. 8" n. 1, que
nao pgao tal imposto os titulos de locao de prdios,
c . L. G. as
 436

Qual pois a differena entre a locao e o arrendamento de

prdios? E'sujeito ao sello proporcional (palavras do Decr.
n. 3139 de 13 de Agosto de 1863 Art. 14) a locao de pr-
dios rsticos, u urbanos/por prazo cerlo ou mdeterminado;
sendo porm isento deste imposto a que nao contiver estipula-
tto.de prazo. Provavelmente houve erro typographico nas
)d.\a,yra,sprazo certo ou indeterminado, as quaes devem
{ er-se prazo certo audetermimido. A locao entende-se, que
de prazo indeterjninado, ou porque as partes contractantes
assim o declararo, ou porque nao estipularo prazo algunj.

3." ED.

Av n. 200 de 1-6 de Abril de 1869-^Nao devida a siza

de uma transacao, mediante a qual locatrios forao indemni-
sados do valor de bemfeitorias no immovel arrendado, dando-
se por findo o arrendamento.
A redacao deste Av. de 1869 orthodoxa : Nao ha no caso
(suas palavras] venda de direitos reaes, e s sim uma trans-
ferencia do valor de servios, ou de direito ad rem mediante
uma indemnisaao.
Regu]. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 :
Art. 1, 1* Classe :Devem pagar^ sello proporcional o ar-
rendamento o\i locao, e quaesquer titulos de transmisso de
uso e gozo de bens immoveis, moveis, e senioventes^ (Vid.
Decr. n. 3139 de 13 de Agosto de 1863 Art^ 1*^'- ' ^^
Regul. n. 5581 de 3 I d e Maro de 1874 Art. 21E'de-
vido o imposto (disposio heterodoxa) da cesso ou venda de
bemfeitorias em terrenos arrendados, ou actos equivalentes :
Un. Exceptua-se a indemnisaao de bemfeitorias pelo pro-
prietrio ao locatrio (Av. n. 200 de 16 de Abril de 1869).
Av. n. 397 de 28 de Outubro de 1874Das cessOes de ar-
rendamentos de terrenos (deciso correctivaeorthodoxa) nao
devido o imposto de transmisso de propriedade, mas sim o
sello proporcionai^.
Av. de 3 de Fevereiro de 1^75 Transferencia de estabe-
lecimento rural em terras arrendadas (deciso heterodoxa
consequencial do Regul. de 1874 Art. 21) est sujeita ao im-
posto de transmisso.
Note-se, que o Av. n. 397 de 28 de Outubro de 1874 foi
posterior esse Regul. de 18741
 437

Art. 652. O arrendamento no reslve-se pela morte de

qualquer das partes contractantes, mas passa seus her-
deiros (3).
Art. 653. No passa porm o arrendamento as herdeiros,
quando fr de parceria, isto , quando o arrendatrio obri-
gou-se cultivar o prdio para partilhar os fructos delle [].

(3) Ord. L. 4 T. 45 3. lada portanto mais falso, que

o provrbiomorle e casamento desfaz arrendamento, moH
et mariage roynpent out louage.
Os herdeiros tm sempre obrigao de cumprir o^ contrac-
tos daquelles, quem succedemOrd. L. 4 T. 42in fin.
Nao procede porm a regra do texto, quanto ao locador e
locatrio, quaddo tiverem estipulado, que o arrendamento se-
resolva pela morte de qualquer delles. Nao procede, quanto
ao locador, quando fr vitalcio o direito que elle tinha sobre
a cousa arrendada ; por exemplo, se era usufructario dela.
Nao procede, quanto ao locatrio, se o seu fallecimento tor-
nar impossvel o destino, para o qual a cousa foi arrendada,
se tal destino foi declarado no contracto como clusula ex-
pressa ou virtual delle.
Por identidade de razSo tambm nao se-resolve o arrenda-
mento :
1. Pela fallen6ia do locador :
2. Pela fallencia do locatrio, salvo se a locaad foi feita
com prohibiao de ceder ou subk car:
8. Por incapacidade, que sobrevenha ao locador; por
exemplo, se ficar demente, se fr julgado jprodigo ; se fr mo-
Ihr, e tomar o estado conjugai:
4." Por incapacidade, que sobrevenha ao locatrio, salvo
tambm se a locao foi feita com prohibiS i de ceder, ou
sublocar:
5. Pela cessao da incapacidade do locador, ou do loca-
trio ; por exemplo, se fr menor, e ficar ma'ior ou emanci-
par-se; se fr prdigo, ou demente, e cessar o interdicto.
(4) Ord. L. 4 T-. 45 princ. O arrendatrio em tal caso de-
nomina-secoZono parciari. A razo da Lei , que o ar-
rendamento .de parceria participa da natureza do contracto de
sociedade; o que confere com o 4 da Ord. L. 4 T.44, col-
ligido no Art. 758 1 infra. O 2 dessa Ord. L. 4 T. 45
 438

Art. 654. Exceptua-se o caso de ao tempo da motte de

qualquer das piirtes estarem os trabalhos da cultura do prdio
to adiantados, que se-dva esperar pela colheita (5).
Art. 655. O Comprador da cousa alugada, ou arrendada,
no obrigado respeitar a locao feita pelo vendedor, e
pde despejar o locatrio (6).
Art. 656. Nega-se este direito ao comprador da cousa alu-
gada, ou arrendada:
i. Se no contracto da compra e venda obrigou-se
respeitar a locao (7) :
2. Se depois do contracto consentio na conservao do
locatrio por qualquer modo (8) :
3. Se a cousa arrendada foi -geralmente, ou especial-
mente, hypolhscada ao cumprimento da locao (9) :

est duplicadamente revog-ado. Pela Lei de 4 de Julho de

1776, porque os arrendamentos, ou aforamentos, de terras
ntto incultas reputao-se meras locaOes, que pelas regras des-
tes contractos devem ser julgados. Pelo Alv. de 3 de Novem-
bro de 1757,porque arrendamentos de mais de dez annos nao
sSo aforamentos. O 4 dessa mesma Ord. L. 4 T. 45 s
diz respeito lavoura de Portugal.

3 . " ED.
Regul. n. 4505 de de Abril de 1870 Art. 10 n. 14:Sao
isentos do sello proporcional contractos de parceria celebrados
com colonos. (Vid. Regul. n. 4354 de 17 de Abril de 1869
Art. 14 n. 14)
(5) Cit. Ord, L. 4 T. 45 1.
(6) Ord. L. " T. 9 princ. O Art. 1743 do Cod. Civ. Fran-
cez seguio o contrario.
(7) Cit. Ord. L. 4T. 9 princ.
(8) Ord. L. 4T. 9 p r i n c .
(9) Ord. L. 4T. 9 princ.
Pela novssima |Lei hypothecaria essa bypotheca em ga-
rantia do arrendamento j nao pde sr geral : sendo espe-
cial, deve-se cumprir o disposto no Art. 4" da cit. Lei, o qual
 439

4. Se o locatrio se-oferecr pagar ao comprador as

perdas, e interesses, que Ihe-posso resultar da subsistncia
da locao (10).
Art. 657. O arrendatrio de prdios frugiferos fica des-
obrigado de pagar a renda annual, se s fructos se-perdro
completamente por caso inslito; como o de inundao, in-
cndio, scca, invaso de inimigos, e outros semelhantes (11).
Art. 658. Se a prda dos fructos fr parcial, o arreada-
tario ficar desobrigado de pagar a renda, se entregar ao lo-
cadr a colheita salva, reservando para si as sementes (12).
Art. 659. Mas, se nos outros annos do arrendamento,
antes ou depois do anno estril, a produco fr extraordina-
riamente abundante, guardar-se-ha o disposto no Direito Gom-
mum (13).
Art. 660. A perda de fructos, occasionada por aconteci-
mentos ordinrios; ou por culpa, impericia, ou negligencia,
do arrendatrio, no o-livra de pagar a renda estipulada (14).

exige, que a hypotheca seja por quantia determinada. Para

aproveitar portanto o disposto na Ord. L. 4 T. 9 sobre a
hypotheca do immovel arrendado ao cumprimento do con-
tracto, cumpre declarar na escriptura a quantia, pela qual
fica hypotliecado, quantia representativa do prejuzo do arren-
datrio no caso de n.ao ser respeitado o arrendamento por
motivo da venda do immovel.
(10) Cit. Ord. L, 4 T. 9 1,
(11) Cit. Ord. L. 4 T. 27 princ. o que se-chamaencampa-
o. Quanto encampaes, ou remisso aos rendeiros e
contractadores de rendas publicas, veja-se a Lei 2' de 22 de
Dezembro de 1761 T. 2 34.
(12) Cit. Ord. L. 4T. 27 1,
(13) Cit. Ord. L. 4 L. 27 1. Guardar-se-ha o Direito Com-
mum, isto , com os interresses do anno abundante se-deve
satisfazer a falta do anno estrilL. 15 4 Dig. loc. cond.,
L. 8' Cod. delocat.
(14) Cit. Ord. L. 4 T. 27 2.;
 UO
Art. 661. Emquanto durar o tempo da locao, o locatrio
pde relr a cousa alugada, ou arrendada; pagando o aluguel,
ou a renda, nos prazos convencionados (15).
Art. 662. Findo o tempo da locao, se o lacatario no
restituir a cousa alugada, ou arrendada; ser condemnado
restitui-Ia, e pagar outro tanto do valor delia (16).
Art. 663. No licito ao locatrio reler a cousa com o
pretexto de domnio, e s pde ret-la por despezas; ou bem-
feitorias necessrias, ou teis, que tenha feito, at que seja
pago do valor dellas (17).

(15) Cit. Ord. L. 4 T. 54 2.-Cod. do Com. Art. 228.

(16) Cit. Ord. L. 4 T. 54 princ. A mesma disposio
quanto ao commodato. Veja-se o Art. 506, c sua Not., onde
j se-dise, que tal pena nao est em uso.Pratic';-s3 o dispos-
to no Art 230 do Cod. do Com., comminand'. o locador a
renda, c^ae se-lhe-deve pagar pela demora.
(17) Cit. Ord. L. 4 T. 54 1 e 3. Vid. Arts. 507,
508, e 509.
O locatrio, nem pde alleg-ar, que a cousa alug-ada, ou
arrendada, Ihe-pertence; hera que pertence outra pessoa,
que nao o locador. Prevalece esta regra, quando por erro
alugou, ou arrendou, sua prpria cousa, ou quando o locador
lh'a vendeu depois da locao, ou a cousa foi arrema-
tada ou adjudicada por execuo de credor seu? Vid. Lob,
Acc. Sum. T. 2 Dissert. 12.
Bemfeilorias necessrias sao aquellas, sem as quaes a cousa
nao poderia sr conservada. Bemfeitorias teis sao as que, nao
sendo indispensveis para conservao da cousa, sao todavia
de manifesto proveito para qualquer possuidor delia. O loca-
trio nao pde reter a cousa alugada, ou arrendada, por bem-
feilorias volupluarias, que sao as de mero luxo ou recreio, ou
de exclusiva utilidade para quem as-fz. A nossa lei nao
exige para essa reteno de bemfeitorias, que o locador tenha
autorisado o locatrio faz-las, e se-tenha obrigado pa-
ga-las ; o que tao injusto, quanto no caso do Art, 670 nSo
admittir reteno por bemfeitorias autorisadas pelo locador.
 441

Art. 664. Ningum pde reler a casa alheia, ou nella habi-

tar, sem consentimento do proprietrio, ainda que se-oferea
a pagar aluguel (18).
Art. 665. Findo o tempo do contracto, o inquilino nQ
pde embaraar o despejo com oppsio suspensiva, salvo
mostrando que fz bemfeitorias com expresso consentimento
do senhorio, e provando-as em continente (19).
Art. 666. Trinta dias antes de findar o contracto o locador
deve intimar o inquilino para despejar a casa, ou continuar na
locaro, se Ihe-parecr (20).
Art. 667. Intimado o inquiliiio para continuar na locao,
se nada responder em trs dias, fica obrigado ao aluguel do
anna seguinte (21).

Cessa o direito de reteno, e a cousa deve sr restituida

ao locador, ainda que o locatrio nao tenha sido pago do
valor das bemfeitorias, e despezas ; se, requerida a liquidao
dellas, o locador depositar, ou caucionar, o valor jurado pelo
I ocatario.
(18) Ord. L. 4 T. 23 p r i n c , e Ass. 1 de 23 de Julho de
1811.
(19) Aag. 1 de 23 de Julho de 1811. O outro caso deapo-
sentadoria legitimamente concedida cessou pela Lei das Cortes
Portuguzas de 25 de Maio de 1821, que abolio todos os pri-
vilgios de aposentadoria. Esta Lei foi uma das recebidas
pela Lei 6' de 20 de Outubro de 1823.
Qual o meio de provar o expresso consentimento do loca-
dor para o inquilino fazer bemfeitorias ? Domina a regra do
Alv. d: 30 de Outubro de 1793, consolidada no Art. 368
supra. Provado esse consentimento, o inquilino pde reter a
casa arrendada, mas nSo se-segue tr o senhorio obrigao
de Ihe-pagar bemfeitorias. Incumbe ao inquilino provar, que
o senhorio obrigou-se paga-las.
^20) Ord. L. - T . 23 1.
(21) Cit. Ord. L. 4 ' T . 2 3 1 .
 - Ai2

Art. 668. No tendo havido prvia intimao, est no ar-

bitrio do inquilino deixar a casa, ou nella continuar, pagando
o aluguel (22).
Art. 669. Ainda antes de findar o tempo do contracto, o
inquilino pde sr despejado pelo locador nos casos seguintes :
1." Se, no pagar o aluguel nos prazos convencionados,
ou de costume no Jogar (23) :
2. Se damnificar a casa, ou delia usar para fins illicitos,
e deshonestos [M] :
3. Se a casa carecer de obras, e reparos, iucompativeis
com a conservao do inquilino ; contanto que, acabados os
reparos, o tempo do contracto seja preenchido (25) :

(22) Cit. Ord. L. 4" T. 23 2. Essas intimaOes nao se-

uso entre ns, e as casas sSo alugadas quasi sempre sem
contracto por escripto, e ad libitum dos inquilinos, exceptua-
dos os arrendamentos dasgrandespropriedades.OAlv.de
22 de Maio de 1771 relativo edifcios de Lisboa.
3 . ' ED.
Sem uso entre ns a primeira intimaSo dos inquilinos
para continuarem na locao, fica sem applicaao a doutrina
sobre reconduco tcita, ou relocao tcita.
(23) Ord. L. 4 T . 24princ.
3 . ' ED,

Sobre o sello proporcional em relao aos recibos ou quita-

es de locacOes, veja-se a Not. ao Art. 824 infra.
(24) Cit. rd. L. 4 T. 24 princ.
Se damnificar a casa: por exemplo, se por si ou por
outrem nella estabelecer alguma officina insalubre, ou neila
tiver animaes immundos ou damninhos.
Para fins illicitos e deshonestos: por exemplo, se por si,
ou por outrem, usar delia para casa de jogo, ou de prostitui-
o, ou para reunies tumultuosas.
(25) Cit. Ord. L. 4 T. 24 princ.
Est claro, que rrao correm os alugueres durante a inter-
rupo.
 443

A.* Se, por caso novo, e imprevisto, o proprietrio preci-

% do prdio para sua habitao, ou de seus filiios e
irmos (6),
Art. 670. Nestes casos de despejo no se-admilto opposio
suspensiva do inquilino, ainda mesmo tendo feito berafeitorias
autorisadas pelo senhorio (27).
Art. 671. A aco de despejo de easas summaria (28).
Pelo competente Official de Justia ser requerido o inquilino
com declarao do motivo do despejo, e ulterirnente despe-
jado, se o no fizr voluntariamente

(26) Cit. Ord. L. 4 T. 24 princ. Disposio bem injusta!

(27) Ass. 1" de 23 de Julho de 1811 nas palavrasquanto
a primeira referida Ordenao, esclarecido pelo de 8 de Junho
de 1816, o" qual iz - estes casos no faro exceptuados, nem
podido sr d vista de sua natureza. Todivia na pratica do
Foro nao se-faz tal distincao, e applica-se o Ass. de 23 de
Julho de 1811, tanto ao despejo da Ord. L. 4 T. 23 1
/Arts. 665 e .666), como ao outro"anticipado da Ord. L. 4"
T. 24 princ. (Art. 669)
(28) Ord. L. 3 T. 3 3 ih fin.
(29) Ord. L. 4 T. 24' 1. Ha muito tempo, que esta dis "
osiao nSo se-observa, e os Praxistas a-entendem nos devi-
Sos termos. Entre ns a aco de despejo de casas prece
dida de conciliao no Juizo de Paz, e depois.se-a-intenta no
JUZO Contencioso, citando-se o inquilino para despejar em 24
toras, ou em outro termo. Deve-se logo exhibir no comeo da
acao o conhecimento da respectiva dcima urbanaRegul.
n. 152 de 16 de Abril de 1842 Art. 14. Nao se-admitte (praxe
desta Corte), que o sublocador a-proponha sem procurao
do proprietrio do prdio.
3 . ' ED.

Nao obstante a praxe desta Corte, que nao admitte o sublo'

cadr demandar o despejo do sublocatario ou subarrendatari-
sem procurao do proprietrio do prdio, prevalece a. doutri-
na da faculdade de sublocar, quando a sublocago n&o foi exo
pressamente prohibida em contracto escripto.
 iU
Art. 672. Verificaudo-se depois, que o despejo foi maliciosa-
mente requerido, o inquilino tem direito de habitar na casa
pelo tresdbro do tempo, que Ihe-faltava para preencher o
contracto, e sem pagar aluguel (30-)
Ari. 673. A aco para cobrana de alugueres execu-
tiva , podendo o proprietrio mandar fazr a penhora pelo
Official do logar, sem outra autpridade de Justia (31)>
Art. 674.. Esto sujeitos essa penhora os moveis, que
na casa existirem, ainda que no sejo do inquilino (32).
(Art. 1270 7.)
Art. 675. Tendo sido a penhora injustamente feita, por
estar o proprietrio pago do aluguel, ou de parte dello ; in-
correr na pena de satisfazer ao inquilino em tresdbro o que

(30) Cit Ord. L. 4"T. 24 1. Desta disposio resulta,

que a simples allegaao de algum dos quatro casos do Art.
669 basta p.ira o despejo sr deferido sem necessidade de
prova anticipada. Se assim nao fora, a Lei nao imporia pena
ao senhcirio, que obtm o despejo por falso pretexto. Na praxe
actual sempre difficil conseguir o despejo desde logo,
quando o inquilino apresenta seu contracto de arrendamento.
(31) Cit. Ord. L. 4 T. 23 3, e T. 57 1". Tambm nao ae-
obsrva este modo de proceder. Requer-se ao Juiz mandado
de penhora executiva, e a conciliao se-faz posteriormente
diligencia ; reputando-se este casocomprehendido no Art. 5
da Disp. Provis., e nao no Art. 6, que dispensada conciliao
nas execues. A juncao do conhecimento da dcima tam-
bm necessria, nos termos do Art. 14 do cit. Regul. de 16
de Abril de 1842.
(32) Cit. Ord. L. 4 T. 23 3, Alv. de 24 de Julho d^
1793 2 ' .
3 . ' ED.

Aos moveis das casas d-se o nome iemobilia,trastes.

Veja-se Coelh. da Rocha.Dir. Civ. 78 Not.
 445

Ihe-pedio de mais, continuando este morar na casa o tempo

necessrio para tal satisfao (33).
Art. 676. Os inquilinos podem conservar-se nos prdios
por tanto tempo, quanto baste para reembolso das dcimas,
que pagarem, no pagas pelos proprietrios nos prazos da
Lei (34).
Art. 677. Os Vereadores, e Officiaes, das Cmaras Muni-
cipaes; os Administradores das Confrarias, Misericrdias,
Hospitaes, e de outros Esta"belecimentos da mesma natureza;
no podem "arrendar bens das Corporaes, em que ser-
virem (35).
Art. 678. O arrendamento de bens adjudicados, e incor-
porados nos Prprios da Fazenda, no pde -si feito aos de-
vedores de quem proviro, nem seus parentes (36).

(33; Cit. Ord. L. 4 T. 23 3". Nunca vi executar seme-

lhante pena, que desconhecida em nosso Foro.
Dado e provado o caso da Lei (RebouasObserv. este
Art.), guardadas as formulas estabelecidas, nao crivei, que
Juiz algum deixasse de julgar em sua conformidade.
Nao digo o contrario, digo apenas que tal sancSo nSo
usada em nosso Foro, posto que a Ord. L. 4 T. 23* 3 seja
freqentemente citada,
(34) Regul. n. 152 de 16 de Abril de 1842 Art. 12 4.
(35) Alv. de 6 de Dezembro de 1603, de 23 de Julho de
1766 1', e Lei do T de Outubro de 1828 Arts. 43 e 44.
(36) Ord. L. 2- T. 5 3 8 \
Os terrenos dos prprios dso-se de arrendamento, assim
como os prdios, e edificios^Lei de 24 de Outubro d 1832
Art. 21, e por tempo nao excedente de nove annosDecr. de
12 de Outubro de 1833 Art. 3 (Not. ao Art. 651;-, mas as
terras devolutas no se dao de arrendamento, por nSo serem
comprehendidas nos prprios, embora sejao nacionaesA.v.
n. 43 de 16 de Maro de 1847, Lei n. 601 de 18 de Setembro
de 1850 Art. 1, e Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851
Art. 11 5.
 446

, CAPITULO VIII

Da locao de servios

Art. 679. Os mestres, empreiteiros de obras, no tem

direito de rescindir por leso os contractos quefizerem(1).

a," ED.

Av, n. 281. de 11 .de Setembro de 1867Os contractos de

arrendamento dos prprios nacionaes s podem sr feitos pelo
Thesouio, e por prazo nao excedente de nove annos.
(1) Ord. L. 4 T. 13 8, por excepao da regra do rt. 359
Os contractos de empreitada nao pgfto sello proporcional
Eegul. de 10 de Julho de 1850 Art. 9 4. Sobre estes con-
tractos b Cod. do Com. Arts. 231 e seguintes supprio o silen-
cio da nossa legislao civil.
O ultimo Regul. n. 2713 de 26 de Dezembro de 1860 Art. 8
n. 1 declara isentos de sello proporcional os titulos de loca-
o de servios de qualquer natureza, coitprehendidos os de
colonos, criados, omciaes, e jornaleiros, livres ou escravos ;
mas revogou o supracitado de 1850, sujeitando no Art. 6
n. 12 sello proporcional os titulos de contractos de emprei-
tada.
Qual a locao civil de servios, qual a commercial ? Ques-
to difficil, que depende de- minuciosa analyse.
3.'ED.

Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 10 n. 10

Sao isentos do sello proporcional contractos de empreitada, ou
locao de seruipos, em que o empreiteiro ou locadr, apenas
fornea o prprio trabalho, ou industria. (Vid. 'Regul.
n. 4354 de 17 de Abril de 1869 Art. 1.)
Logo, pgao esse sello, quando o empreiteiro, alem da mo
de obra, encarrega-se de fornecer a matria.
A difficil- questo da differena entre a locao de servios
mercantil e civil resolvi pelo modo, que achar-se-ba no DIREITO
Rev. Vol. 9 pags. 193 e 423, em refutaSo de um trabalho
do Sr, Dr. Ribas na mesma Rev. Ann, 1 pag. 3. O carac-
ter differencial o mesmo da locao de cousas por intetpreta-
 Ul
Art. 680. Havendo contracto expresso entre amos e cria-
dos, guardar-se-ha o convencionado (2).
Ari. 681. Nio o-havendo, a soldada ser regulaaa segundo
o costiime do logar, tempo do servio ; e a qualidade delle,
e do criado (3)
Art. 682. O amo pde descontar na soldada o valor do
damno, que o criado Ihe-causar (4).
Art. 683. Para tr, porm, aco contra o criado, deve
protestar pela sua indemnisao no acto da despedida (5).

ao litteral do Art. 226,do Cod. do Com.tempo certo e-preo

certo, inabalavelmente fixado nesta 3.' Ed, ao Art. 650
supra. Est entendido, que s servios corporeos, ou mais
corporeos que espirituaes, alimentSo a locao de servios [lo-
cao d'obras). Servios espirituaes, ou mais espirituaes que
corporeos, como no mandato, commisso, preposio, e outros
contractos innominados de locao com representao, nSo
s5o objectosda locao de servios.Salvas estas distincOes,
a locao de servios comprehende os de quaesquer trabalhad-
rts, operrios, ofjiciaes, marinheiros, etc.
Quando os locadres de servios trabalho, ganhando
um tanto por dia, chamao-sejornaeiros , e se,u ganho tem
o nome dejornal. Os carreteiros, alquiladres, recoveiros,
almocreves, tropeiros, barqueiros, e t c , fazem contractos mixtos
de locao e commisso de transporte.
(2) Ord. L. 4 T. 29 princ, e T. 31 9'.
3. ED.

Av. n. 33 de 21 de Janeiro-de 1863Nacionaes, que ti-

verem desahir para fora do Imprio, como criados, nao sejo
hatlitados pela Repartio da Policia, sem que exhibao con-
tracto, no qual fique estipulada a obrigao de Ihes-pagarem
os amos a passagem de volta.
(3) Ord. L. 4 T. 29 princ. A Ord. L. 4 T. 80, e a do
T. 31, sobra as taxas das soldadas, alm de nao convirem ao
tempo actual, dizem respeito antigos costumes de Portugal.
(4) Ord. L. 4 T. 35-prQC.
(5) Cit. Ord. L. 4 T, 35 princ
 -448

Art. G84. Concede-se ao amo quatro dias para provar o

damno causado pelo criado, e s6 se-lhe dar mais tempo no
caso de pagar logo a soldada (6).
Art. 685. O amo pde despedir o criado antes de findo o
tempo do contraclo, mas deve pagar-lhe a soldada por in-
teiro (7).
Art. 686. O criado, que sem justa causa deixar a compa-
nhia do amo antes do prazo convencionado, ser judicial-
mente compellido acabar o tempo do servio (8).
Art. 687. No tendo em tal caso recebido a soldada, o
amo ficar desonerado de pagal-a ; e tendo-a recebido, deve
resliluil-a, o servir sem vencimento todo o tempo que fal-
tava (9).
Art. 688. Se o criado fr menor, e fugir por culpa do amo
em,razo de o maltratar, no ser obrigado servir o tempo
convencionado, e ter direito soldada vencida (10).
Art. 689. Se fugir por sua prpria culpa, ser compellido
cumprir o contracto, e servir mais outro tanto tempo,
quanto o que andou fugido. No excedendo de seis mezes
esta pena (11).
Art. 690. Mas o amo no tem obrigao de aceital-o um
mez depois de fugido, e s pagar-lhe-ha o tempo do ser-
vio (12).

(6) Cit. Ord. L. 4 T. 35 1. Nao existe tal processo em

nosso Foro.
(7) Ord. L. 4 T . 34.
(8) Cit. Ord. L. 4T. 34.
(p) Cit. Ord. L. 4''T. 34.
(10) Ord. L. 1T. 88 1 7 .
(11) Cit. Ord. L. 1, T. 88 17-
(12) Cit. Ord. L. 1*T..88 17.
 449

Art, 691. A acjo de soldadas summaria, e sua prova

depende de escriptura publica, quando a quantia passjir da
taxa da Lei (13). (Arts. 865, 866, e 867)
Art. 692. No excedendo de 303OOO rs. a soldada em
demanda, Jjasta para absolvio do amo seu juramento jres-
peito da paga ; uma vz que em substancia deponho alguns
dos outros familiares, que a-viro fazer (14).
Art. 693. Tratando-se de quantia maior, basta a quitao
particular do criado por elle feita e assignada ; e no sabendo
escrever, assignada por algum seu rogo, e mais outra
testemunha (15).
Art. 694. Tambm prova sufiSciente do pagamento da
soldada a deslarao do amo em verba testamentaria, se fr
do nutnero;das pessoas qualificadas do Art. 369 5" e 6 (16).
Art. 695. O legado deixado pelo amo ao criado presume-se
destinado o pagamento da soldada, sendo que o testador no
se-tenha enunciadO\diversamente (17).

CAPITULO IX

Da locao de servios de estrangeiros

Art. 696. O contracto de locao de servios, celebrado no

Imprio, ou fora para se-verificar dent?o delle, pelo qual

(13) Ord. L. 3T. 30 2.

(14) Ord. L. 4 T. 33 princ, e Alv. de 16 de Setembro
de 1814, que triplicou a taxa.
(15) Cit. Ord. L. 4T. 33 1.
(16) Cit. Ord. L. 4 T. 33 2 ' .
(17) Ord. L. 4 - 1 . 31 11.
 450

algum estrangeiro se-obrigar como locador, s pde provar-se

por escripto (11.

(1) Lei de 11 de Outubro de 1837. Esta Lei substituio a de

13 de Setembro de 1830, que est.de nenhum vigor. Ainda
que na de 1830 Art. 1 se digaum Brazileiro ou Estrangei-
ro, v-se pelo contexto, que s regulou-se a locao de ser-
vios de estrangeiros no interesse da colonisaao; do mesmo
modo que na de 1837, onde a matria foi melhor considerada.
Em uma, e outra, affectou-se ao Juizo de Paz o privativo co-
nhecimento sobre taes locaOes ; e tanto cessou a primeira,
que o Regul. n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art.' 1, descre-
vendo os casos de jurisdicSo civil dos Juizes de Paz, s men-
ciona uo 4 a Lei de 1*837. O Av. de 13 de Maio de 1851
firma a competncia do Juizo de Paz neste assurapto. Tran-
screvo quasi textualmente a Lei de 1837, dividindo apenas
alguns de seus Artigos; e nem eliminei disposies, que per-
tencem s leis do processo. Os titulos desses contractos, ou
tenhao o nome de locao de servios de colonos, ou de engaja-
mento, sao isentos do sllo proporcionalRegul. n. 681 de
10 de Julho de 185 Art. 9''. 2 e 4, e n. 2713 de 26 de
Dezembro de 1860 Art. 8 n. 1".
S pde provar-se por escripto: Pstoque por estas pa-
lavras parea, que a frnaa escripta s exigida para prova
do contractOj o Art. 740 infra obriga entender o contrario.
Se esse Art. 740 determina, que nenhuma acao derivada de
locao de servios s-ija admittida em Juizo, se nao fr logo
acompanhada do titulo do contracto; segue-se, que nao ad-
missivel a prova de confisso judicial, e portanto a frma es-
cripta da essncia de. tal contracto. Reconheo todavia,
que este raciocnio nao decisivo, attendendo-.ie Ord. L. 3*
T. 20 22, e ao Ass. 5 de 23 de Novembro de 1769.
P.or effeito da Lei de 11 de Outubro de 1837 (Rebouas
Observ. este Art.), que revogou as leis em contrario, p-
de-se dizer, que a de 13 de Setembro de 1830 ficou por ella
revogada na parte, em que deu providencias sobre os contrac-
tos de locao de servios de estrangeiros^ que o objecto da
mesma Lei posterior de 11 de Outubro de 1837; e nao, em-
quanto a Lei de 13 de Setembro de 1830 geralmente estabe-
lece a maneira, por que deve sr mantido o'contracto por es-
cripto, pelo qual um Brazileiro ou estrangeiro, dentro ou fora
do Imprio, se-obriga prestar servios por tempo determi-
 451

Art. 697. Se o ajuste fr tratado com interferncia de algu-

ma Sociedade de Colonisao, reconhecida pelo Governo no
Municpio da Corte, e pelos Presidentes nas Provncias, os
ttulos por ella passados, e as certides extrahidas dos seus
livros, tero f publica para prova do contracto.
Art. 698. Sendo os estrangeiros menores de vinte e um
annos, e no estando presentes seus pais, tutores, ou curado-
res, com os quaes se-possa validamente contractar, sero feitos
os contractos com assistncia de um Curador, sob pena de nul-
lidade.
Ari. 699. Esse Curador ser igualmente ouvido oiu todas
as duvidas e aces, que dos mesmos contractos se-origina-
rem, quando algum menor fr parle, *ambem sob pena de
nullidade.
Ai^t. 700. Para este fim, em todos os Municpios, onde
houverem Sociedades de Colonisao existir um Curador
Geral dos Colonos; nomeado pelo Governo na Corte, e pelos
Presidentes nas Provncias, sobre proposta das Mesas de Di-
recco das mesmas Sociedades.

nado, ou por empreitada ; havendo adiantamento, no todo,

ou em narte, da quantia contractada, etc.
Tendo novamente meditado esta matria, aceito a censura.
3. ED.
Av. n. 48 de 22 de Maro de 1859 Qualquer que seja o
tempo de servio, que tenhao prestado os Africanos Tvr^,
nao esto autorisados cs Juizes de Orphaos para decidirem
respeito de sua emancipao, o que compete somente ao Go-
verno Imperial.
Av. n. 213 de 11 de Ag'osto ae 1864As Cartas de
emancipao dos Africanos Livres devem sr passadas inde-
pendentes de quaesquer emolumentos.
Decr. n. 3310 de 24 de Setembro de 1864Concede
emancipao todos os Africanos Livres exiatentes no Im^perio.
c. t. c. 29
 452

Art. 701. Nos outros Municpios servir os Curadores

Geraes dos Orphos (2).
Art. 702. Nas faltas, ou nos impedimentos, de uns e outros,
nomear as sobreditas Mesas de Direo para celebrao
dos contractos, e os Juizes respectivos para as aces que se-
movrem, pessoas idneas, que os-substituo.
Art. 703. No apresentando os menores documento legal
de sua idade, attendr-se-ha na occasio do contracto que
elles declararem, e parecer que tenho.
Ari. 704. O documento legal da idade posteriormente
apresentado no annullar o contracto, mas prevalecer a ida-
de estimada para o effeito somente da validade do contracto.
Art. 705. E' livre aos estrangeiros de maior idade ajustarem
seus servios pelos annos, que Ihes-parecr.
Art. 706. Mas os menores no poder contractar-se por
tempo, que exceda sua maioridade, excepto se fr necess-
rio obrigarem-se por maior prazo,

3 . " ED.

(2) A Curadoria Geral dos Orpliaos Officio creado pelo

costume sem Lei, que previiimente mandasse creal-o. Sua
legalidade vem de creaces l')caes. Vid. Av. n. 115 de 27
de Abril de 1855, n. 13 de 15 de Janeiro de 1858, n. 136 de
31 de Mai) de 1859, n. 328 d) 29 de Julh;) de 1861, n. 514
de 5 de Novembro de 1862, n. 547 de 21 de Dezembro de
1863, 6 n. 546 de 23 de Novembro de 1869.
Av. n. 435 de 16 de Novembro de 1875A substituio
do Curador Geral dos Orphos um acto de jurisdicao plena,
que, s na falta do Juiz da Provedoria, e de todos o.= Juizes
effectivos, pode exercer o Substituto da Vara de Orphaos.
O Curador Geral dos OrpliSos ( e ode Africanos livres) ser
substitudo por Advogados, que o Juiz dos Orpbaos interina-
mente designar. E' o que determina o Art. 4 do Decr.
n. 817 de 30 de Agosto de 1851. Repute-se esta disposio
como pertencente ao subsequente Art. 702.
 453

Art. 707. Tal necessidade pode dar-se, ou para indem-

nisao de despezas com elles feitas, ou se-frem condemnados
servir por mais tempo em pena de terem faltado s estipu-
laes do contracto.
Art. 708. Em todos os contractos do locao de servios,
que se-celebrarem com os mesmos menores, designar-se-ha a
parte da,soldada, que devo receber para suas despezas. Esta
nunca exceder de metade.
Art. 709. A outra parte da soldada, depois de satisfeitas
quaesquer quantias adiantadas pelo locatrio, ficar em depo-
sito na mo deste, se fr pessoa notoriamente abonada.
Art. 710. No sendo o locatrio pessoa abonada, prestar
fiana idnea, por onde se-obrigue entrega, logo que o
menor acabar o tempo do contracto, e houver sabido da me-
noridade.
Art. 711, Fora destes casos, a parte livre da soldada ser
recolhida ao Cofre dos Oiphos do Municpio respectivo.
Art. 712. Nos Municipios, onde houverem Sociedades de
Colonisao reconhecidas pelo Governo, sero taes dinheiros
guardados no Cofres das mesmas Sociedades.
Ari. 713. O iocatario de servios, que sem justa causa
de^podir o locador antes defindaro tempo do contracto, pa-
gar-lhe-ha todas as soldadas, que este devera ganhir, se no
fosse dei pedido.
Art. 71. Ser justa causa para despedida:
1. Djona da locador, que o-impossibilite de continuar
na prestao dos servios:
2." Cjademnao do locador pena de priso, ou qual-
quer outra, que o impea de prestar servios:
3. Embriaguez habitual do locador :
 454

i.' Injuria feita pelo locador seguridade, honra, ou

fazenda, do locatrio ; sua molhr, filhos, ou pessoa de sua
famitia:
5. So o locador, tendo-se ajustado para servio determi-
nado, mostrar-se imperito no desempenho de tal servio.
Art. 715. Nos casos dos 1 e 2 do Art. antecedente, o
locador despedido, logo que cesse de prestar o servio, ser
obrigado indemnisar o lor^atario da quantia, que Ihe-devr.
Art. 716. Nos outros casos, pagar-lhe-ha tudo, quanto
dever; e se no pagar logo, ser immediatamentc preso, e
condemnado trabalhar nas obras publicas por lodo o tempo
necessrio para satisfao, tanto da divida, como das custas
do processo. Applicar-se-ha- esse fim o pruducto liquido dos
jornaes.
Art. 717. No havendo obras publicas, em que possa
trabalhar por jornal, ser condemnado priso com trabalho
por lodo tempo, que f<dtiir para complemento do contracto ;
no podendo, todavia, a condemnao excedr de dois annos.
Art. 718. O locador, que sem justa causa se-dospedir, ou
ausentar antes do tempo do contracto, ser preso onde quer
que seja achado.
Art. 719. No ser solto o locador, emquanlo no pagar
em dobro tudo quanto devr ao locatrio, com abatimento das
soldadas vencidas.
Art. 720. Se no tivr com que pagar, servir ao loca-
trio de graa todo o tempo, que faltar para complemento do
contraco.
Art. 721. Se tornar ausentar-se, ser preso, e condem-
nado na conformidade dos Arts. antecedentes.
Art. 722. Ser justa causa para resciso do contracto por
parte do locador:
 455

1.' Faltando o locatrio ao cumprimento das condies

estipuladas no contracto:
2." Se o locatrio fizr algum ferimento na pessoa do
locador, ou injuria-lo na honra de sua molhr, filhos, ou
pessoa de sua famlia :
8. Exigindo o locatrio do Jocador servios no com-
prehendidos no contracto.
Art. 723. Rescindindo-se o contracto por alguma das trs
sobreditas causas, o locador no ser obrigado pagar ao
locatrio qualquer quantia, de que Ihe-seja devedor.
Art. 724. O locatrio, findo o tempo do contr.vcto, ou
quando esto ^e-rescinda por justa causa, obrigado 'dar ao
locador um altestado de estar quite do seu servio.
Art. 725. Se o locatrio recusar passar esse attestado,
ser compellido fazl-o pelo Juiz de Paz do Districlo.
Art. 726. A falta deste titulo ser razo suficiente para
presumir-se, qie o locador ausentou-se indevidamente.
Art. 727. Toda a pessoa, que admittir, ou consentir em
sua casii, fazendas, ou estabelecimentos, algum estrangeiro
obrigado outrem por contracto de locao de servios, pa-
gar ao locatrio o dobro do que o locajior Ihe-devr.
Art. 728. Outrosim no ser admillido allegar qualquer
defeza em Juizo sem depositar a quantia, que fica obrigado,
competindo-lhe o direito de hav-la do locador (3).

3.* ED.

(3) Pode-se pois noa respectivos contractos estipular, posto

que abundantemente, para este ca-^o do Art. 126, como para
s do.! Ar*s. 730 e 741, clavsla depositaria. Vid. Not, ao
Art. 389 2 supra.
 456

Art. 729. Se algum alliciar para si, directamente, ou

por interposta pessoa, algum estrangeiro obrigado outrem
por contracto de locao de servios, pagar ao locatrio o
dobro do que o locador lhe dever, com todas as despezas, e
custas, que tiver dado causa.
Art. 730. Do mesmo modo esse alliciadr no ser admit-
tido em Juizo allegar sua defeza,- sem que faca prvio
deposito.
Art. 7-31. Se no depositar, e no tiver bens, ser logo
preso e cndjmnado trabalhar nas obras publicas por todo
o tempo necessrio para saitisfao do locatrio.
Art. 732. No havendo obras publicas, em que pos^ sr
empregado jornal, ser condemnado priso com trabalho
por dois mezes um anno.
Art. 733. Os que alliciarem para outrem sero condem-
nados priso com trabalho por todo o tempo, que faltar
para cumprimento do contracto do Hiciado; comtanto, porm,
que a condemnao nunca seja de menos de seis meze?, nem
exceda do dois annos.
Art. 734. O conhecimento de todas as aces derivadas
de contractos de locao de servios, celebrados na conformi-
dade do presente Cap., ser da privativa competncia dos
Juizes de Paz do f.o do locatrio.
Art. 735. Eitas aces se-decidir summariamente em
audincia geral, ou particular, para o caso; sem outra frma
regular de processo, que no seja a indispensavelmente ne-
cessria para as partes allegarem, e provarem, em termo
breve seu direito.
Art. 736. Os Juizes de Paz podem admittir a deciso por
rbitros na sua presena, quando alguma das partes a reque-
 457

rr, ou elles a-julgarem necessria por no serem lquidas

as provas.
Art. 737. Das sentenas dos Juizes de Paz haver unica-
mente recurso de appellao para o respectivo Juiz de
Direito (4).
Art. 738. Onde houver mais de um Juiz de Direito o re-
curso ser para o da primeira Vara, e na falta deste para o
da segunda, e successivamente para os que se-seguirem (5).
Art. 739. O recurso de revista s ter logar naquelles
casos, em que os ros ffem condemnados trabalhar nas
obras publicas para indeumisao das locatrios, ou priso
com trabalho.
Art. 740. Nenhuma aco derivada ue locao de servios
ser admittida em Juizo, se no fr logo acompanhada do
titulo do contracto.
Art. 741. Se fr de petio de soldadas, o locatrio no
ser ouvido, sem que tenha depositado a quantia pedida; mas
esta no ser entregue ao locador, ainda mesmo que preste
fiana, seno depois da sentena passada em julgado.

(4) Cit. Lei de 11 de de Outubro de 1837 Art. 15, que nSo

declara o termo, em que se-pde appellar. A opinio mais
seguida , que esse termo de oito dias ad instar das appel-
lacOes criminaesRegul. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842
Art. 451.
3." BD.
Sobre esta especialidade nao vejo alterao na Lei da Ref
Jud. n. 2033 de 20 de Setembro de 1871, nem no seu Regul*
n. 4824 de 22 de Novembro de 1871.
3 . ED.

(5) Sobre a ordem das substituiOe^s dos Juizes de Direito

regem boje a citada Lei da Ref. Jud. de 1871 Art. 1', e o seu
Regul. do mesmo anno Cap. 1.
 458

CAPITULO X

Da sociedade

Art. Vt. Contracto de sociedade o que duas, ou mais

pessoas,, fazem entre si, pondo em commum todos os seus
bens, ou parte delles, para fim de maior lucro (1).

(1) Ord. L. 4 T. 44 princ. E' da essncia das sociedades,

que cada um dos scios coutribua para seu capital com algu-
ma quota ; ou esta consista em dinheiro, ou em effeitos e
qualquer sorte de, bens, ou em trabalho ou industriaArt.
287 do Cod. do Com.
Os scios devem entrar para o fundo social com as quotas,
contingentes, que se-obrigaremDecr. n..2711' de 19
de Dezembro, de 1860 Art. 44.
E' impossvel estar em sociedade, sem que se-esteja em
communhao ; mas pde-se estar em communhao, sem estar
em sociedade. Assim costumao dizv os Escriptres, mas, se,
constituda a sociedade, ha uma pessoa morai distincta dos
scios, que a compem, e tendo portanto seu patrimnio, que
vem ser a totalidade das entradas sociaes consistentes em
bens ; como "conceber esse patrimnio, suppondo-se ao mesmo
tempo que os scios estejao em communhao de bens?
A definio do nosso texto completa no ponto de vista
do que pde ser objecto do contracto de sociedade, pois que
comprehende a. sociedade universal (de todos os bens dos s-
cio."), e a sociedade particular (somente de parte dos bens) ;
porm nao completa no ponto de vista dos fins, que o con-
tracto de sociedade, pde tr. A definio indica somente fins
pecunirios (caso mais freqente dos contractos de sociedade,
sobre que legislou o Direito Romano, e legislao todos os C-
digos modernosj; mas u contracto de sociedade pde tr por
fim qualquer utilidade publica, ou pHrticular, nao apreci-
vel em dinheiro, e as sociedades desta espcie sao tambm
regidas pelo Direito Civil. O contracto de sociedade, qualquer
que seja seu fim, contracto bilateral perfeito, oneroso, e con-
sensual. O Art. 329 do Cod. do Com. bem indica, que con-
tracto consensual, quacdo dizque as obrigaes dos scios
comeao da data do contracto, ou da poca nelle designada.
O cit. Decr. de 19 de Dezembro de 1860 Caps. 4 9 tem
regulado as s.ociedades na vasta comprehensao de todos os
seus fins possveis.
 459

Art. 743. AL sociedade pde sr contractada por tempo

determinado, ou indeterminado (2).
Ar* 744. Ser nullo todo o conlracto de sociedade, que
se propozr fins illicitos, e reprovados ()).

3 . ' ED.

Hegul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 4 n. 6, e

11.5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 23 n. 6 Sao isen-
tos do imposto de transmisso os contraclos de sociedade, nSo
havendo transmisso de bens entre os scios. O de 1874 eli-
minou com razo o final do de 1869e outras pessoas, sem
applicafto contraclos de sociedade; porm sem razo dei-
xou' ficaT a palavrabens, porque o imposto s cahe sobre
immoveis nesta transmisso inler vivos.
Esta sociedade (Dig. Brazil. 3 Vol. pag. 69 Not. 1") se-
presume entre amigos, ou irmSos, que vivem juntos em
casa, praticando actos sociaes, excepto algum delles menor.
Tal o modelo da sociedade civil, sociedade mter amicos ;
que, segundo as noOes do Direito hoje em voga, uma com-'
munho de bens. Confunde-se porisso a communho com a
sociedade.
(2) Ord. L. 4 T. 44 princ. (AT. 302 6" do Cod. do
Com.)
A sociedade de tempo determinado, quando sua duraRo
fr subordinada ao vencimento de um prazo, ou ao cumpri-
mento de uma condio; embora neste ultimo caso nao
se-possaprever a poca, em que a condio se-cumprir.^ m
todos os outros casos, a sociedade de tempo indeterminado,
e por tal se-reputa a sociedade perpetua; iste , contractada
para durar, emquanto viverem os scios. Como, quando as
partes nao determinSo o tempo da durao da sociedade, en-
tende-se,4iue esta de tempo indeterminado, e que portanto
cada um dos socioa pde renuncia-la seu arbtrio /Art. 751
2 infra, e Cod. do Com. Art. 335 n. 5) ; segue-se, (ju
nao se-deve recusar o registro de uma sociedade commercial,
por nao determinar ocontracto delia o tampo de sua durao,
como alis exige o Art. 302 n., 6 do cit. Cod.
(S) Cit. Ord. L. 4" T. 44 3. da essncia das compa-
nhias, e sociedades, que seu objecto, e o fim que se pro-
pem, seja licitoArt. 287 do Cod. do Com.
 460

Art. 745. Quando a sociedade fr de todos os bens, o

domnio, e a posse, destes comniunica-.se desde logo eulre os
scios sem dependncia de tradiro real (4).

Vid. cit. Decr. n.2711 de 19 de Dezembro de 1860 Art. 9

n. 1", Art. 27 regra segunda, e Arts. 33 e 34. Ahi repiita-se
sociedade illicita, a que tem por fim monopolisar os gneros de
primeira necessidade, ou qualquer ramo de commercio ; e
recommend-se ('Art. 34j, que as Autoridades Policiaes ob-
servem o disposto -nos Arts. 282, 283, e 284, do Cod. Pen.
sobre as sociedades secretas, etc.

3 . ' ED.

Av. n. 232 de 11 de Julho de 1874Quando o fim da so-

ciedade for o monoplio da carn-- verde, a providencia neste
caso depende da Gamara Municipal, quem o Chefe de Poli-,
cia dever representar sobre a convenincia de ui.ia postura,
de accrdo com o Art. 66 8, da Lei do 1 de Outubro
de 1828, que prohibe as coUigaOtfs de mercadores destinadas
afastar a concurrencia, e elevar arbitrariamente o preo dos
gneros de primeira necessidade?
A' este Av. precedeu a Resoluo de 18 de Abril do mesmo
annocom o parecer da Secao de Justia do Conselho d'Estado,
que achar-se-ha na RevistaDireitoVol.5 pags. 353 366.
Ess"a Resoluo muito luminosa, deve ser lida, j porque ca-
racterisa a sociedade eip conta da participao em relaSo
sociedade anonyma; j porque trata das medidas tomar con-
tra mercadores, que se-colligao para augmentr o preo dos
gneros de primeira necessidade.
() Cit. Ord. L. 4 T. 44 1. Entende-se haver tradio
tcita. As escripturas publicas, ou particulares, dos contrac-
tos de sociedade pgao sllo proporcional na razo do respec-
tivo capitalRegul. n. 681 de 10 de Julho de 1850 Art. 7*
n. 2,
Regul. n. 2713 de 26 de Dezembro de 1860 Art. 6 ns. 2
e 5', e Decr. n. 3139 de 13 de Agosto de 1863 Arts. 8
e 10. Os ttulos de coiapanhias com licena do Governo tam-
bm pgao novos e velhos direitosLei de 30 de Novembro
de 1841, Tabeli 35, Ordem de 17 de Agosto de 1847, 25 de
Setembro do meamo anno, Circ. de 6 de Outubro de 1859, e
Av. de 3 de Niivembro do mesmo anno. Declara esta Circ. de
 461

Art. 746. Nesta espcie de sociedade communica-se

tambm entre os scios quanto depois do contracto cada um
delles adquirir por qualquer titulo (')).
Art. 747, Quando a sociedade no fr de todos os bens,
mas de parte uelles, ou livr por fim negocio determinado ;
somente communica-se entre os scios quanto cada um ad-
quirir por seu trabalho, ou industria, na empreza social (6).

1859, qu os Tribunaes de Commercio nao devem registrar

os estatutos das sociedades autorisadas pelo Governo, sem que
se-teaha pago os novos e velhos direitos.
O Art. 745 supra, assim como o rt. 746, tratao da socie-
dade universal de benssocietas universorum bonorum,
qual a sociedade conjugai, quando o regime do casamento o
da communhao legal; mas alm desta sociedade universal, ha
a de ganhos societas universorum quce ex qucestu veniunt.
A sociedade universal sempre civil, porque aS sociedades
commerciaes .*ao sempre particulares, como resultado Cod. do
Com. Art. 302 n. 4% determinando, que o contracto social
designe a quota, com que cada um dos scios entra para o ca-
pital. Tal designao essencial, e sem ella o instrumento
social nao deve sr registrado nos Triburies de Commercio.
3 . ' ED.

Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. PConra-

ctos de .lociedade sao sujeitos ao sllo proporcional (Regul.
n. 4354 de 17 de Abril de 1869 Art. P.)
(5) 0;d. L. 4 T. 44 1. As sociedades universaes sao
hoje raras.
(6/ Cit. Ord. L. 4 T. 44 2.
Aqui se-trata ds sociedades particulares em contraposio
s sociedades universae-i. Em que casos as sociedades particu-
lares se-devem reputar civis ou commercies? NSo se-pense,
que as sociedades reguladas no Cod. do Com. sao sempre
commerciaes, pois que tambm podem sr civis, como se-deixa
vr do Decr. n. 2711 de 19 de Dezembro de 1860, ao menos
quanto s sociedades anouymas.
As espcies de sociedade, reguladas no Cd. do Com., sao
modalidades do contracto de sociedade, exprimem diversos
 462

modos de existncia das sociedades. O que distingue a socie-

dade civil da commercial unicamente seu fim definitivo. Sfto
commerciaes todas as sociedades, que tiverem por fim defini-
tivo a profisso d,o commercio, ou o exercicio de qualquer
aclo commercial. As sociedades civis tambm podem sr em
nome collentvo, em commandita, etn conta de participao, de
capital e industria. Por outro lado, a sociedade commercial
pde nao ser de alguma dessas espcies, posto que, nao
o-sendo, spja necessariamente uma sociedade collectiva, e com
responsabilidade solidaria de todos os scios para com tercei-
ros. o,que resulta dos Arts. 304, 305, e 306, do Cod. do
Com. Sociedade collectiva quer dizer aquella, em que compete
todo.s os scios, e per todos reputa-se exercido, o poder de
adminisira-lfi; n8o constar que, para exerc-lo, nomearo
um ou mais mandatrios, scios ou nao scios.
A nossa legislao civil omissa sobre a frma e prova dos
contracts de sociedades civis, excpptuadas as anonymas re-
guladas hoje pelo x;it. Decr. de 19 de Dezembro de 1860.
Ser essencial a frma escripta, como exige o Art. 300 do
Cod. do Com. para as sociedades commerciaes, exceptuada a
sociedade em conta de participao 9 Entendo, que a frma
escripta essencial, sempre que as sociedades civis forem das
mesmas espcies, para as quaes o Cod. do Com. a-exige; nao
assim, quando nao forem dessas espcies, quando nao tive-
rem firma social; casos, em que domina a regra do Alv. de
30 de Outubro de 1793, consolidada no Art. 368 supra. De-
vero porm os contractos de sociedades civis ser registrados,
quando elLis forem das espcies, que o Cod. do Com. manda
registrar ? A razo a mesma, porm nao possivel regis-
trar nos Tribunaes de Commercio contractos de sociedades
civis.
Aproveitarei a occasiao para firmar a verdadeira infcelli-
gencia do C)d. do Com. Art. 303, de que os nossos Juizes e
Tribunaes tem feito resultar conseqncias iniquas. AsacOes,
que esse Art. 303 do Cod. veda aos scias entre si, e contra
terceiros, so nao- forem logo acompanhadas do instrumento
probatrio da sociedade, nao sao todas as acOes indistincta-
mente, mas s aquellas, que nao tiverem outra causa possivel
seno a existncia de uma sociedade. o que bem se-conhece
pelas palavras do citado Art.que fundar sua inteno na
existncia da sociedade. E na verdade, se estas palavras dis-
tinguem ceVtas acOes dos scios entre si, ou dos scios con-
tra terceiros, como ' possivel entender, que os scios esto
 >163

Ari. 748. Lucros illicilos, adquiridos por um dos scios,

no se-communico com os outros scios (7).
Art. 749. Tendo havido communicao de lucros illicitos,
cada um dos scios fica obrigado restituir o que delles rece-
beu, se o scio delinqente fr condemnado restituio (8).
Art. 750. Os scios, que receberem lucros illicitos, tendo
sciencia do crime, sero considerados complices, e incorrero
nas penas da Lei (9).

privados de demandar-se reciprocamente pela restituio dos

bens de suas entradas sociaes, pela partilha de lucros havi-
dos em commum, e de demandar terceiros para pagamento
de dividas"? Quando nao exista sociedade legalmente consti-
tuda, ou contractada em frma legal, existio todavia uma
sociedade de fado,uma communko de bens ou de interesses;
e ahi temos uma causa jurdica das acOes, embora nao te-
nhamos a existncia legal de uma sociedade. Por outra, o
Art. 303 do Cod. do Com. prohibe, que .sem o instrumento
social registrado se-venha demandar em Juizo efeitos futu-
ros do contracto de sociedade, por exemplo, para que um
scio realise a proraettida entrada social; porm oao veda,
que se-demande em Juizo por effeitos j produzidos, ou pelo
que respeita ao passado. nao ser assim, autorisava-se a
usurpaao de bens alheios. Esta a doutrina de todos cs Es-
criptres Franczes sobre o contracto de sociedade, doutrina
tendo por si a boa razo, e mesmo o simples bom senso.
3. ED.
Continuar-se-ha no projectado Comm. do Cod. do Com.
sobre a verdadeira intelligencia do seu Art. 303.
(7) Ord. L. 4 T. 44 3.
(8) Cit. Ord. L. 4 T. 44 3." Sero obrigados satisfao,
posto qn naosejaodelinquenteSjOS que gratuitamente tiverem
participado dos productos do crime at a concurrente quantia
Art. 28 2 do Cod. Pen. (Art. 807 infra)
(9) Ord. L 4 T. 44 3', em harmonia com o Art. 6' 1
do Cod. Pen. Em tal caso, cada um dos delinqentes fica
solidariamente obrigado satisfao do damno causadoArt.
27 do Cod. Pen. (Art, 806 infra)
 464

Art. 751. So por conta da sociedade todas as despezas,

que se-izerem em bouefi'*io delia (10).
Art. 752. As despezas particulares dos Scios sero por
conta daquelle, que as-fizr, ainda que occasionadas por
acontecimento em servio da sociedade (11).
Art. 753. O scios lem direito indemnisao das perdas
e damnos, que sorreai cm seus bens por motivo dos ne-
gcios sociaes (12).
Art. 754. Ainda que a sociedade j esteja dissolvida no
cessa sua responsabilidade para com terceiros pelas dividas,
que houver conlrahido (13).

(lO)Cit. Ord. L. 4''T. 44 11.

(ll)Cit. Ord. L. 4T. 4 4 1 1 .
(12)Cit. Ord.L. " ! . 44 10.
(13) Cit. Ord. L. 4 T, 44 10. (Arts. 329, 346, e 349, do
Cod. do Com)
As disposies destes Arts. do Cod. do Com., assim como
as dos Arts. 292, 321,323, e 350, sobre credores da sociedade,
em concurso com os credores particulares de cada um dos
scios, sao inteiramente applicaveis s sociedades civis. Ha
porm esta differena, quando as sociedades civis nao sao em
nome cuUectivo, ou os scios nSo estipularo re.'sponsabilidade
solidaria para com. terceiros; cada um dos scios s fica
obrig-ado por sua parle v r, e nao pelo pagamento de toda a
divida. Isto quer dizer, que o pagamento rle cada uma das
dividas divide-se pelos s icios em partes iguaespro nwnero
virormn. Vid, Reg-ul. Com. n, 737 de 25 de Novembro de
1850 Arts. 492 8,;497, 498, 499, 529 10,530 6, e 531
1.
3.' ED

A ultima distincao da Not. supra foi trancripta por

Orlando Cod. Com. pag. 109.
 465

Art. 755. A partilha dos lucros e perdas ser feita pelo

modo estipulado no contracto (14).
Art. 756. Se no houve estipulao sobre o modo da par-
tilha, enlbU lr-se-ha, que Iodos os scios devem lr partes
iguaes (15).

(14) Ord. L. 4 T. 44 9 ' . O acto social deve conter a

designao da parte, que cada um dos scios tei nos lucros
6 perdasArt. 302 4 do Cod. do Com.
(15) Cit. Ord. L. 4 ' ' T . 44 9 . Nas sociedades commer-
ciaes regf o disposto no Art. 330 do Cod. do Com. Os ga-
nhos e perdas sao communs todos os scios na razo propor-
cional dos seus respectivos quinhOes no fundo social, salvo
se outra cousa fr expressameiue estipulada no contracto.
Quid, respeito do scio de industria ?
Diz o Art. 319 do cit. Cod., que, em falta de estipulao,
o socio de inducria ter direito uma quota de lucros igual
que fr estipulada em favor do socio capitalista de menor
entrada. Isco presuppOe, que ha dois ou mais scios capita-
listas, e as suas entradas sao desiguaes ; porm resta a du-
vida, quando s houver um s-^cio capitalista, ou quando as
entradas dos scios capitalistas forem iguaes.
Farei uma advertncia importante. Na& ha sociedade de
capital e industria no sentido tspecial desta denominao, s
pelo facto de haver um ou mais .-ociosde industria, e outro ou
outros scios capitalistas. A saciedade pde sr em nome col-
lectivo, ainda que algum dos SOCJ.- suja de industria, como
d claro entender o Cod. do Com. no Art. 318. Nao ha-
vendo firma socijl, o socio de industria garante, caixeiro, ou
administrador. E locador de servios, que, em vz de receber
salrio certo, tem s direito uma retribuio eventual;
uma quota de lucros, se lucros houverem.
3. ED;

Regul. n . 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 4" n . 7, e

n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 23 n . 7 Sao i.sentos
do imposto os actos, que fazem" cessar entre scios a indivisi-
bilidade dos bens coynmuns, salva a disposio sobre tornas ou
reposies em partilhas.
A indivisibilidade dos bens communs : Dizer incongruente
por vrios motivos, e substituivel ao menos pelo Qindivi-
 466

so dos bens communs. Nao bastaria isentar as partilhas

entre scios?
Salva, e t c : Referencia ao Art. 23 n. 3, sobre o qual pare-
cem recebiveis as observaes da Not. ao Art. 596 6 supra-
Melhor referio^se o Regul, de 1869 aos Artigos das Sizas
Cap. 6 4.
A Ord. n. 34 de 28 de Janeiro de 1857 bem se-houveneste
assumpto, reconhecendo poder variar a soluo dos casos, e
acertadamente decidindo o vertente assim :. Sendo os bens
propriedade da sociedade, que os-adquirio em sen nome, nao
se-d transferencia de domnio, quaij^do, dissolvida a socie-
dade, sao partilhados os respectivos fundos, recebendo cada
scio a importncia de seu capital em bens, que possuia em
commum. (Veja-se a Not. da 2.' Ed. ao Art. 596 %Q'''supra.)
Mal se-houve porm a Decis. n. 331 de 17 de Novembro
de 1870, porque quiparou torna entre herdeiros a compra
por dois delles em commum da parte indivisa de sua irm
condo^nina; e apoiando-se no Cap. 6 4 dos Artigos das Si-
zas, que ao inverno i-esolve ser caso deverdadeira venda/
O caso deste Av. de parlilua feita sem torna, sahindo-se de
uma commuvho negativa para uma communlio positiva; por
outrja, de umfl, communhao pro indiwso, para uma communhao
pro diviso. O caso deste Av. o de contracto posterior par-
tilha sem torna, pelo qual cessou a communhao positiva sem
haver diviso.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 1 Escrip-
turas publicas e particulares de dissoluo de sociedade hao
sao sujeitas sello proporcional (RegL.n. 4354 de 17 de
Abril de 1869 Art. l\)
O caso de sociedades dissolvidas antes de sua partilha
semelhante ao de casaes indivisos antes de sua partilha por
divorcio 011 nullidade ('Art. 158 supra Consoid.), e ao dene-
ranas indi visas. Neste aspecto pode-se' dizer (Not. ao
Art. 742), que nao ha sociedade sem communhao. Nao p-
gao sello proporcional, nem os contractos de dissoluo de
sociedades, nem'os da ultenr partilha social.
Decis. (na Revista)imovol. 1 pag. 74) de 30 de
Junho de 1873 Nas dissolues parciaes das sociedades
cobra-se o sello somente da parte, que separada do domnio
commum, e transferida para o scio, que se retirar.
 467

Art. 757. E' illicito, e reprovado, o pacto de todo o lucro

pertencer um dos scios, sem que participe da perda (16),
Art. 758. A sociedade dissolye-se :
l.Tela morte de qualquer dos scios (17) :

(16) Ord. L. 4o T, 44 9, Art. 288 do Cod. do Com.

o que se-chamasociedade leonina.
Diz mais o Art, 43 do citl Decr. de 19 de Dezembro de
1860: nulla a sociedade, ou companlya, em que se-esti-
pular, que a totalidade dos lucros pertea um s dos asso-
ciadosj ou em que algum seja excluido ; e a que desonerar de
toda a contribuio nas perdas as sommas, ou effeitos, das en-
tradas Je ura ou- mais scios para o fundo social.
(17) Cit. Ord. L. 4 T. 44 princ, e 4%'Art. 335 4 do
Cod. do Com. Vid. infra as observaes ao Art. 764, e supra
ao Art. 653.
A sociedade nSo se-dissolve pelo fallecimento da molbr de
qualquer dos scios, ainda que os herdeiros sejao menores ;
continua com o viuvo, ficando reservado patra sobrepartilha
do casal o que elleVir receber da partilha social em tempo
prprio.
A incapacidade civil, que sobrevem .qualquer dos scios
por alienao mental, e deolaraaojudicial de fallencia (Cod.
do Com,. Art. 355 . 2), est no mesmo caso do fallecimento,
e dissolve a sociedade. Na est portn no mesmo easo a in-
capacidade civil superveniente pelo facto do casamento da
molhr soeia, e esta passa ser representada por seu marido.
Pstoque a sociedade se-dissolva pela morte de qualquer
dos scios, sao validos e obrigatrios para os herdeiros do
scio fallecido, e para os outros scios, os actos e contractos
socies, que se-tenhao feito antes da noticia da morte, ainda
que o resultado delles nao seja vaatajoso,.
3 . " ED.

Mas em todp o caso (Dig. Brazil. 3 Vol. pag. 69 Not. 2)

passa viva, como conBcia do, marido.
Ou nao percebo esta asiserao, ou ella inexacta. A socie-
dade nao se-dissolve pelo falfecimentq da molhr de qualquer
dos scios, como diz a Not. supra; mas dissolve-se pelo fal-
lecimento do marido, ficando a molhr sobrevivente em.com-
c. L. c. 30
 468

2."" Pela renuncia de um delles, quando a sociedade fr

de tempo indeterminado (18).
Art. 759. Nao obstante a renuncia, o scio no ficar des-
obrigado, se a-fz de m f para aproveitar a poca do lu-
cro (19).
Art. 760. Tambm no admissvel a renuncia, quando
fr intempestiva em prcijuizo da sociedade (20).
Art. 761. Em qualquer destes dois casos de renuncia, o
scio rnunciante deve indemnisar os prejuizos,, que dr
causa ; e partilhar com os outros scios os lucros, que livr,
ou a sociedade podra tr, se elle no se-despedisse (21).
Art. 762. A sociedade por tempo determinado no se-rpde
renunciar^ salvD se para isso houver justa causa* (22).
Art.. 763, So justas causas para renncia:
1." A falta de cumprimento das estipulaes sociaes (23):
2.. A m ndole, ou condio dsabrida, de qualquer
dos scios ^ 4 ) ' :
3. O arresto, ou a perda, da cousa, que era objecto da
sociedade (25):

muahao com o scio ou scios sobreviventes. Para com ella

continuar a sociedade, assim pde ulterirmente convencio-
nar, nao havendo herdeiros; ou assim convencionar tambm
com estes, se no frem menores.
(18) Ord. L. 4 T. 44 5, Art. 335 do Cod. do Com.
(19) Cit. Ord. L. 4 T. 44 6.
(20) Cit. Ord. L. 4 T . 44 7.
21) Cit. Ord. L . 4 ' T . 447.
(22) Cit. Ord. L. 4 T. 44 8% Arts. 335 1, e 336, do
Cod. do Com.
(23) Ord. L. 4 T. 44 8% Art. 336 3-do Cod. do Com.
(24 Cit. Ord. L. ^^ T. 44 8.
(25) Cit. Ord. L. 4 T. 44 8% Art. 336 1 do Cod.
do Com., e Art. 35 n. 3^ do cit. Decr. n. 2711 de 19 de De-
zembro de 1860.
 469

4. A ausncia por motivo do servio publico (26).

Art. 764. Reputa-se no escripta a clusula de a sociedade
continuar com os herdeiros do scio fallecido (27).

(26) Cit. Ord. L. 4"T. 448''.

(27) Cit. Ord. L. 4' T. 44 princ.Censetur elecla industria
personce. Tal era o rigor do Direito Romano, que nao tem
sido recebido, pelo Direito moderno. O nosso Cod. do Conj.
Art 308 admitte, que a sociedade possa continuar com os
herdeiros do scio fallecfdo. Ha mesmo sociedades, em que
a estipulaao 4 tal respeito seria intil, pois que se-a-suben-
tende 'pela natureza das cousas. Assim acontece1, na co-
lnia parcmria ilado o caso do Art. 654 supra,2\ nas so-
ciedades anor.ymas, ou companhias de, commercio (Art. 295
do Ood. do Com.), que antes unem capites que individuos,
e onde portanto a considerao das pessoas nada infle. O
mesmo aconteceria nas sociedades em commandita, cujo capi-
tal fosse dividido em acOes ; o que pelo nos Direito pao
permittido, segundo declarou o Decr. n. 1487 de i3 de
Dezembro de 1854.
O Sr. Rebouas fazob-ervaes este Art.,e sua Not., e
concilie deste modo: Se o herdeiro de algum scio defunto
maior, ou legitimamente emancipado, convindo aos scios
sobreviventes uma nova sociedade, com elle contrahida
nas mesmas bases da dissol^vida, ou alteradas ellas conforme
o Art. 307 do Cod. do Com., alliando-se ao direito as conve-
nincias. De outra frma nao se-podem harmonis T OS Arts.
308, 334, e 335 4, do Cod. do Com., cujas disposies
vem sr essencialmente as mesmas da Ord. L. 4 T. 44
prihc. e 4, e o Direito Romano constantes das LL. 59,
63 8', e 65 9% Dig. pro scio.
Por esta concluso parece, que o Sr. Rebouas censura a
Not. da I. diaopor ter dito, que aOrd. L. 4 T. 44 princ.
aeguio o rigor do Direito Romano,que este rigor nao tem
sido recebido pelo Direito moderno ; e que o nosso Cod. do
Com. Art. 309 admitte, que a sociedade possa continuar
com os herdeiros d scio fallecido. Engana-se o illustre
censor, como se-tconhece pelas suas prprias observaes.
A disposio do Art. 335 n. 4 do Cod. do Com. est de
accrdo com*a. Ord. L.; 4 T. 44 4, e com a L. 65 9
 470

Art. 765. Esta clusula- s permittidai. e ter efifeito,

quando a sociedade vprsar sobre arrematco.'de rendas pu-
blicas (28).
Art. 766. Pde-se porm convencionaif, qm, t-fiaso de'
fallecr agum dos scios, a sociedade continue enfrp os s-
cios sobreviventes (29).

Dig. pro scio, declarando licita H conveno de continuar a

sociedade entre os scios sobreviventes, como est consolidado
no Art. 776 infra. Tambm reconhece a L. 37 Dig. pr scio,
que os scios sobreviventes podem contractar uma nova so-
ciedade com os herdeiros do scio fallecido, o' que vai de ac-
crdo com Art. 307 do Cod. do Com.- Mas a disposio do
Art. 308 suppOe o contrario do^ue est disposto na Ord. L. 4
T. 44 princ., e do que dizem as LL. 35 e 59 Dig. pro
scio. Ahi prohibe-se estipular, que a sociedade continue
com os herdeiros do scio allecid, s com excepSo da so-
ciedade dos publicanos, ou para arremataao de impostos
(Consolid. Art. 765); entretanto que o Art, 308 do Cod. do
Com. legisla sobre a hypothese de contiauar a sociedade
com os herdeiros do scio fallecido. Tal hypothese s pde
sr o eCEeito de uma causula do contracto social. Quando,
por fallecimento de um dos scios, seus herdeiros convencio-
"nao com os sobreviventes, ha uma sociedade nova, e nao
uma continuao de sociedade. Esta clusula hoje admittida
por todas as legislaes modernas, como se-pde vr, por
exemplo, no Art. 1868 do Cod. Civ. Franc. ; e que ella
ossivel, reconhece o Sr. Rebouas, quando diz. E dada a
f ypothese de se-ter no contracto da sociedade convencionado,
que, fallecendo algum dos scios, ella continuaria com seus
herdeiros, isso mesmo s se-verificaria com os legicimamente
emancipados, etc. O Art. 334 do Cod. do Com. nada prova,
porque tambm licito convencionar no contracto social,
que cada.um dos scios possa livremente ceder um terceiro
a parte, que tivr na sociedade. Esse Art. quer o expresso
consentimento dos outros scios, e tal consentimento pde
ser anterior ou antecipado.
(38) Ord. L.4T. 4princ. Adoptou-se a nica excepSo
do Direito Romano sobre as sociedades dospublicanos.
(29) Cit.j Ord. 4, Art^ 335 4* do Cod.j do Comg
 471

CAPITULO XI

DopenMr

kx\..%l. Podem sr dadas em penhor cousas moveis, e

immoveis (1).

(1) Ord. L. 4 T. 56 princ.alguma cousa movei, ou di

raiz. A doutrina, e pratica, restringem openhor propria-
mente dilo aos objectos moveis. Quando os bens sao immoveis,
toma o nome eantidirese, se o devedor cede o gozo delles
para compensao dos juros do dinheiro emprestado. O pe-
nbr confere ao credor um direito real, do mesmo modo que
a hypotbeca.
Sempre que o objecto for corporeo o penhor possvel,
ainda que o objecto seja cousa fangivel,mesmo quantia de
dinheiro. O Art. 273 do Cod. do Com. quando diztilulos'da
Divida Publica, aces de companhias ou emprezas, e em geral
quaesquer paps de credito negociveis em commercio^, deve
sr entendido demonstrativamente, e nao taxativamente Todos
os ttulos de credito, quero dizer, os crditos de qualquer na-
tureza corporeamente representados pelos instrumentos, de
onde constao, podem sr dados em p^enhr.
Esse mesmo Art. 273 do Cod. do Com. em sua segunda
parte prohibe dar-se em penhor commercial escravo3,,e outros
semoventes, o que est revogado pelo Art. 2 12 da novs-
sima Lei hypothecaria de 24 de Setembro de 1864.
O contracto de penhor unilateral, posto que depois de feito
possa sobrevir alguma causa de obrigaSo para o credor
pgnoraticio. contracto oneroso, ou antes, contracto acces-
sorio da contractos onerosos. contracto real, porque nao fica
perfeito seno depois de ter o devedor entregado ao credor a
cousa dada em penhor. Tal o motivo da disposio do Art.
274 do Cod. do Com., que exige a tradio real, ou symbo-
lica, do penhor pelos nresmos modos, que na tradio da
oousa vendida. O Art. 6 6 da novissima Lei hypothecaria
at adnitte a tradio resultante da clusula conslituti, difl-
pondo ; ^ O penhor de escravos pertencentes s proprieda-
des agrcolas, cel ;brado com a clusula costituti, tambm
nao poder valer contra credores hypothecarlos, se 4 titulo
respectivo nSo fr transcripto antes da hypotheca,
 472

Como o contracto do penhor unilaleral, pois que repousa na

obrigao inicial, em que fica o credor pig-noraticio de resti-
tuir a cousa recebida em penhor, paga a divida ; spgue-se,
que sua- prova depende somente do instrumento, ou da cau-
tla escrij)t-a, que o credor passa ao devedor para este exigir
a restituiijo. Tale o escripto assignado por quem recebe o
penhor, de que fallao os Arts. 271 e 272 do Cod. do Com.
Nada mais insensato, do qB exigir-se do credor pignoraticio
apresentar prova escripta do contracto de penhor. Elle nao
tem em seu poder seno o seu instrumento crediorio, ou pro-
batrio da obrigao do devedor, e esse instrumento refere-
se o Art. 283 do*'Regul. Com. n. 737. Se o devedor pigno-
raticio, ou os representantes da sua massa fallida, nSo apre-
sentao a cautela pignoraticia, a confisso do credor de ter o
penhor em seu poder prova a existncia do contracto. Se essa
prova nao aceita, ento irremedivel considerar de |i3ua
propriedade a cousa dada em penhor. O instrumento parti-
cular assignado pelo credor pignoraticio exigido no Art, 271
do Cod. do Com. nao da essncia do.contracto, s neces-
srio para prova delle; e dahi vem, que o contracto fica
provado pela confisso judicial da parte. Quando o penhor
consiste em titulos creditqrios, a tradio desses titulos opera-
se pela cessan, ou endosso, delles, como se fossem vendidos ;
mas a cautela pignoraticia, ou a confisso do credor pigno-
raticio, desvanece o effeito apparente da cesso, ou do endosso ;
mostrando haver uma constituio de penhor, e nao transfe-
rencia de propriedade.
O penhor pde consistir em dinheiro, como acima disse, e
assim vemos no aluguel de livros, e na entrega de objectos
contento, ou por amostra, para serem comprados ; porm um
penhor desta .natureza nSo d ao devedor credito de dominio,
se o credor pignoraticio vem fallir. O credito de dominio,
por titulo 'de penhor, de que falk o Art. 874 n. 1 do Cod.
ao Com., o direito do devedor pignoraticio para reivindicar
da massa fallida seu penhor, que nella se-acha; e bm se-v,
que reivindicao impossvel, quando trata-se de dinhei-
ro, "quando trata-se em geral de cousas fungiveisr;quando
tratarse de cousas, cuja identidade nao pde sr reconhecida
entre outras da mesma espcie, e qualidade. Violenta pois a
natureza das cousas o Art. 9' do Decj;. n. 269] de 14 de No-
vembro de 1860, quan.iio determina, que os portadores ou pos-
suidores de notas, bilhetes, e escriptos ao portador, passados
pelos bancos, sejao classificados, no caso de fallencia, como
 473

credores de domnio por titulo de deposito, conforme as regras

estabelecidas pelo Art. 874- do Cod. dj Cora., e conforme o
disposto no Art. l" 6 da Lei n. 1083 de 22 de Agosto de
18t50. Na mesn^a censura incorre um projecto apresentado
pelo Sr. Senador Dias de Carvalho na sesso de 1858, con-
vertendo crditos pignoraticios de bancos em crditos de do-
mnio, projecto judiciosamente refutado por um esclarecido
parecer da Commissao de Leg-islaoao. Pde muito o Poder Le-
gislativo, pde dar preferencia uma classe de credores ;
mas nao pde mudar a realidade das cousas, nao pde consi-
derar credor de domnio quem nao tem domnio.
Quanto aos estabelecimentos de emprstimos sobre penhores
veja-se o Decr. n 2692 de 14 de Novembro de 1860.
De sr q contracto de penhor accessorio, que certainento
nao pde existir sem o p/incipal, nao se-segue, nem que o
penhor nao possa sr constitudo antes da obrigao princi-
pal, nem que nao possa sr constitudo depois delia. No pri-
meiro caso, se a obrigao principal vem existir, o penhor
antecipadamente^ constitudo aproveita ao credor, e produz
seus effeitos. No segundo caso, nada mais ha do que caucio-
nar ma divida, que primiti-vamente foi contrahida sem cau-
o, ou que foi contrahida sem cauo sufficiente.
A novssima Lei hypothecaria contempla no Art. 6" a anti-
ehrese como um dos nus teaes.e quanto ao penhor contm uni-
camente a disposio ,do 6 desse Art. sobre o penhor de es-
cravos pertencentes fe propriedades agrcolas, quando cele-
brado com a clusula constituti. |
nulia a alforria de escravos dados em penhor sem con-
sentimento dos credores pignoraticios.Lei ' Dg. qui et' a
quib. manumis., e L. 27 1 Dg.
3 . " ED

ReguL n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 1Pgao

aello proporcional papeis, que contiverem promessa ou obriga-
o, ainda que sob forma da garantia. (Neste ultimo sub-
stantivo entrao as cautelas de penhor.)
Ct. Regul. n. 4505 de 1870 Art. 10 n. 13 Nao pgao
sello proporcional obrigaes, cautelas de penhor, e todos os
actos relativos s administraes das Caixas Econmicas,
Montes Pios, Montes de Piedade ou de Soccrro, Sociedades
de Socorros Mtuos ; e o capital do mesmos estabelecimen-
tos, creado na frma da Lei n. 1083 de 22 de Agosto de
 474

Art. 768, O penhor de bens iminovois pde ser feito com

a clusula de receber o credor os rendimentos, ou fructos,
at que seja pago da divida (2),

1860. (Pde-se vr a legislao anterior respectiva nos Re-

guls., n. 43^4 de 17 de Abril de 1869, n. 2713 de 26 de De-
zembro de 1860, e n. 681 de 10 de Julho de 1850).
Fica sendo duvidosa (Rebouas Observ. pag. 115), se a
revogao da 2 parte do Arf. 273 do Cod. do Com., decre-
tada na Lei hypothecaria, tem por effeito poderem sr com-
prehendidos nas hypothecs dos bens iramoveis os escravos e
os animaes ; ou se tambm darem-se em penhor mercantil,
como vem sr a conseqncia immediata da derogaao da
2* parte do Art, 273 do Cod. do Com,
Esta duvida nSo tem cabimento, porque absoluta a revo-
gao da 2' parte do Art. 273 do Cod, Com. n. 12 e ultimo
do Art. 1 da Lei hypothecaria, e .sem referencia hypo-
thaca de escravos e animaes do 1- Na hypotheca esses se-,
moventes sao accessorios dos immoveis hypothecados, e ,no
penhor sSo os nicos objectos do contracto. A revogao vai
e accrdo com Art. 6 6 da mesma Lei hypothecaria,
ermittindo dar em penhr escravos pertencentes s proprie-
ades agrcolas.
Reservo para o meu projectado Commentario do Cod. do
Com. as objeces do Sr. Orlando pags. 100 e l O l dou-
trina expendida supra sobre a prova do penhor, e qualidade
do s^eu credito. Defenda-me.por emquanto a vantajosa refu-
taao do Sr. Anaibal pags. 52 58.
Nao se-pde mudar a realidade das cousas (disse eu cima
na 2 Ed.j, nao se-pde considerar credor de domnio h quem
nSo tem domnio ; e todavia o Art. 54 do Regul. n. 5135 de
13 de Novembro de 1872 considenou credor de domnio o escra-
vo por seu peclio e juros em concurso de credores ! Qual o
. distinctiyo do dinheiro desse peclio ?
A penhora, posto que tenha o nome de penhor judicial, nao
penhor, embora se-d tambm este o nome de penhor con-
vencional. A penhora uma apprehensjao judicial 4os bens do
devedor executado, ^que ao credor nao attribue, como no pe-
nhor, direito de,ser pago pela cousa empenhada. No concur-
so epenhoras indifferente sua prioridade.
^2) Ord. L. 4 T. 67 4, Eis a antichrese, que a Ord. s
perraittia entre o foreiro. e o senhorio, e que nos mais casos
 - - 475

Art. 769. E' ntilla a clusula de ficar o credor com o

penhor para pagamento da divida sem avaliao alguma, ou
sendo feita a avaliao pelo mesmo credor (3).
Art. 770. E' porm licito ajustar, que o credor possa
vender o penhor, se a divida no Ihe-fr paga no vencimen-
to (4).
Art. 771. Do mesmo modo licita a clusula do ficar o
credor com o penhor pelo seu justo preo (5).
Art. 772, No caso do Art. antecedente, vencida a divida,
o penhor ser avaliado por dois peritos, escolhidos por ambas
as partes, e juramentados, applicaudo-se ento ao pagamento
pelo preo da avaliao (6).
Art. 773. Depois do vencimento da divida, sendo o penhor
de grande preo, e a divida pequena, ou no querendo o

vedava como contracto usurario. Ora, no havendo hoje o vicio

da usura (Art. 1 da Lei de 24 de Outubro de 1832), a disposi-
o da Ord. generalisa-se.
3 . " ED.

Na palavra'empen/ioo Dig. Port. L. 3 n. 1196 com-

prehendeopen/ij', a antichrese ou penhor antichretico, e a
hypotheca. E'" aceitvel, seno necessria, esta generalisaao.
(3) Ord. L. 4 T. 56 princ, e 1.
3." ED.

Nao QuUo porm o pacto de ficar o credor com o penhor

elle vendido por um preo .certo declarado no contracto, se
a divida nao fr paga no tempo convencionado. So o declara-
do prco nao for justo, ponto de haver leso enorme, cabe o
remdio da Ord. L. 4 T. 13.
(4) Cit. Ord. L. 4T. 7 8 J 7 . Vi Art. 275 do Cod. do
Com.
(5) Cit. Ord. L. 4''T. 56 princ.
.(6) Cit. Ord. L. 4 T. 56 princ.
 476

credor receber o pagamento; o devedor pde impedir por

intimao judicial a venda do penhor, oFerecendo-se logo
pagar (7).
Art. 774. Se, no obstante a intimao judicial, o credor
fizer vender o penhor^ o Juiz reduzir as cousas ao seu es-
tado primitivo (8).
Art. 775. Se fr nulla a obrigao principal, que o
penhor serve de garantia, tambm ser nullo este contracto
accessorio (9).

CAPITULO Xll

Da fiana

Art. 776. A fiana legal (1), judicial (2), ou conven-

cional (3).

(7) Ord. L. 3;T. 78 7. O Art. 278 do Cod, do Com.

repuia depositrio remisso o credor, que nao entrega iijiitte-
diitamente" o penhor, quando o devedor se-offerece reini-lo,
pagando a divida^, ou confignando o preo era Juizo.
(8) Cit. Ord. L. 3 T. 73 7. Sobre o processo da remisso
do penhor noE^ro Commeroial veja-se o Art. 281 do ReguK
n. 737 de 25 de Novembro de 1850.
(9) Ord. L. 4 T. 48 1.Accessorium COTU, su&a<o
principali.
(1) Fiana legal: a que a Lei determina antes de comear-se
algum acto, ou antes de.entrar-se na posse de alguma ciusa ;
como no caso da entrega dos bens do ausente (Art. 336) Ord,
L. P T . 62 38, e oufros semelhantes.
3.' ED.
Av. (no Addit.) de 3 de Fevereiro da 185503 CoUect-
res, Atlmiuistradres, Thesoureiros, e quaesquer outros empre-
gados, responsveis Fazenda Publica, ouafianados ao The-
souro Nacional, apresentem certides de vida de seus fiadres, sob
pena de procedr-se ufteriormente na forma da Lei contra os
mesmos afianados ou responsveis.
Av. n. lO de 21 de Maro de 1855Autrisaao para
fazr extensiva s Provincias a providencia do Av. de 3 de
 477

Fevereiro ultimo respeito da apresentao, no principio de

cada semestre, da certido de vida dos fiadres dos diversos
responsveis da Fazenda Nacional. (Vid. Nots. aos Arts. 32,
43, e 4 7 o 1.)
Av. n. 322 de 8 de Outubro de 1867A Lei n. 1237 de 24 de
Setembro de 1864 Art. 3 6 nao obriga os Thesoureiros de
Corporaes de r. ao-morta prestar fiana.
Av. n. 414 de 6 de Nt)veipbro de 1874^As procuraes
''os fiadres, para'butoem por elles assig-nar termos de fiana,
devem dar podres especiaes obrigal-os como fiadres, e
princip.es pagadores, de todo e qualquer alcance, com os
juros, multas, e custas , em que os CoUectores, e seus agen-
tes, forem condemnados. (Vid. Not. ao Art. 470)
(2) Fiana judicial: n ordenada pelo Juiz, ou de seu oficio,
ou requerimento de parte; corao no caso da Ord. L. 3
T. 31, L. 4 T. 5 princ., e vrios outros.
3 . ' ED.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 1Termos
de fiana prestada em Juizo, ou em Repartio Publica, p-
gao sello proporcional.
(3) Fiana convencional: a dos contractos, sobre que legisla
a Ord. L. 4 T. 59.
Questes derivadas de fianas convencionae.s. sao da com-
petncia do Poder Judicial, salvo se forem relativas con-
tractos celebrados com a administrao da Fazenda, que
tenhao por objecto quaesquer rendas ; e obras, ou servios
pblicos, cargo da mesma admiuietraaoDecr. n. 2343
de 29 de Janeiro de 1859 Art. 1 2.
O Cod. Crim. no Art. 149 pune o Empregado Publico, que
d por fiadr seu subalterno.
3." ED.
Cit. Regul. n. 4505 de 1870 Art. 1 Escripturas pu-
blicas, e escriptos particulares, de fiana; cartas de credito, e
abono ; pgao sello proporcional.
Fiana cauo, garantia, mas a cauo pde nao sr
fiana (cauo fideijussoria), porque pd sr cauo pignora-
tida, cauo hypothecaria, cauo juratorm; a garantia pde nSo
sv fiana, porque pde s endosso de credito, que cesso ga-
rantida, visto que o cedente endossante responde pelo paga-
mento do credito cedido ao cessionrio endossatario,
Aval nao fiana (God. do Com. Art. 397), posto que a
fiana possa dar-se por motivos semelhantes aos do aval.
 478

Art. 777. Nas fiauas legaes, e nas judiciaes, o fiadr,

alm de tr a livre administrao de seus bens, deve possuir
bens de raiz iivres, e desembargados, na mesma Comarca,
ou no Termo, onde se-obriga (4).
Art. 778. So fiadres legaes, e solidrios, dos arrema-
tantes de rendas publicas, os scios presentes e futuros das
arremataes, e os que nellas tiverem interesse, ainda que
no assignem os contractos (5).
Art. 779. Nestas fianas as testemunhas de abonao sup-
prem as faltas dos fiadres (6).

(4) Ord. L. l- T. 62 38, Cod. do Proc. Orim. Art. 107,

Lei n. 261 (1&3 de Dezembro de 1841 Art. 46, Regul. n. 120
de 31 Janeiro de 1842 Art. 303. A posse de bens de raiz
sufficientes mostra-se ordinariamente por conhecimentos ou
certides da dcima urbana, e nos outros casos pela exhi-
biao dos ttulos de propriedade. A prova de se-acharem
livres e desembargados os bons faz-se por certides negativas
do registro das hypothecas.
Pelo facto da .juncao de taes certidCes negativas nao se-
segue, que a fiana fique convertida em hypotheca. Para
que os bens do fiadr se-reputem hypothecados, necessrio,
que elle tenha expressamente convencionado a hypothefia, e
por escriptura publica, em conformidade do Art. 4* 6 da
novssima Lei hypothecaria. Nao s o fiadr 'palavras do
Art. 2 " 7 dessa Lei) porm tambm qualquer terceiro, pde
hypothecar seus bens pela obrigao alheia.

3.= ED.

Sobre as fianas criminaes temos as alteraces da Lf:i da

Ref. Jud. n. 2033 de 20 de Setembro de 1871 rt. 14, e seu
Regul. n. 4824 de 22 de Novembro de 1871 Arts. 30' 37.
(5) Lei de 22 de Dezembro de 1761 T 2 31.
(6) Alv. de 2 de Junho de 1774 14. Assim se-tem en-
tendido, e praticado, posto que o citado Alv. trata da arrem^-
taao de commendas, vagas, quando os arrematantes nao
tinhao fiadr. As fianas judiciaes sao sempre prestadas o
 479 - ~

Art. 780. A respeito da fiana prestada por homem casado

sem outorga da molhr gua''dar-se-'ha o disposto nos Arts. 131,
132, e l 3 3 (7).
Art. 781. As molhres no podem sr iadras, nem
tomar sobre si obrigaes alheias (8).
Art. 782. Quando venho cntrahii" taes fianas, e res-
ponsabilidades por factos alheios, concede-3e-lhes o bene-
fido deeooonerao, para que no sejo prejudicadas (9).'

assignadas com duas testemunhas abonatorias, e a abonaao

vem sr reforo de fiana. Nas que se-prestao judicialmente
{diz o Art, 258 do Cod. Com.) as testemunhas de abonaao
icfio todas solidariamente obrigadas na falta do fiadr prin-
cipal. Efor duas testemunhas que subsidiariamenlese^obriguem,
diz a Art. 102 de Cod. do Proc. Crim.
(7; Regim. da Fazenda de 17 de Outubro de 1516 Cap. 170,
eOrd. L. 4 T 60.
(8) Ord. L. 4T. 61 princ.
Na generalidade das palavras nem tomar sobra si obri-
gaes alheiascomprehendem-se por certo as hypothecas, e
penhores por obrigaes alheias^
Nao se-comprehendem endossos de letras, e de outros pa-
peis endossaveis, quando fotem cessOes. Assim observo, por-
que .vulgarmente usa-se d palavraendossopara designar
^ana.
(9) Urd. L. 4 T. 61 princ, e 10. Par acabar com a
celebre denominao de-beneficio do Velleano, proponho a
que se-acha no "Art., que bem intelligivel, e imita a dos
rts. 259 e 262 do Cod. do Chi. Tal beneficio s aproveita
s molhres solteiras, e nao s casadas, quando prestarem
fianas cora seus maridos.. Vid. Ord L. 4 T. 60.
3 ^ ' ED.

A Ord. L. 4 T. 60 (RebouasObserv. pag. 116) nao

prova o asserto da Nota, nem mesmo a contrario sesu, di-
zendo, etc.
Tanto prova, que nao Ihe-foi possvel demonstrar sua ne-
gativa, snmmariando apenas concluses incontroversas. Se
a fiana prestada pelo marido sem outorga de sua molhr nao
 - - 480

Art. 783. No gozo as molhres deste beneficio :

1.' Quando afianaiem promessas de dote para casa-
mento- (10) :
2. Quando engnarenj o credor,fingindo-sehomens com
trajos disfarados, ou inculcando-se herdeiras do devedor (11):
3. Quando forem herdeiras de wtrem, e renovarem em
si a. obrigao do seu anjecessr (12):
L' Quando se-obrigarem pagar seusfiadresotfue
estes gagro por ellas (13) :
5. Quando forem herdeiras, no todo, u em parte,
daquelle, quem afianaro (14)
6. Quando receberem do devedor afianado a quantia,
ou o objebto, da fiana (15):
7. Quando fr^ commercjantes (16).
Art. 784. Nestes casos, em que as molhres no gozo do
eneficio de exonerao, podem usar do beneficio de resiiiui~
o, se forem menores ao tempo da responsabilidade (17).
Art. 785. O beneficio de exonerao concedido s moHi-
res no poda sr por ellas renunciado, salvo quando se-obri-

obriga a meaao d^Ua, obriga por certo no caso contrario de

tr havido outorga ; e, assim obrigando, nao pde a molhr
invocar o beneficio do Velleano.
(10) Cit. Urd. L. 4 T. 61 2.
(11) Ord. L. 4 T. 61 3.
(12) Cit.'Ord. L. 4.T. 61 4.
(13) Cit. Ord. L. 4. T. 61 .4.
(14) Cit. Ord. L. 4 T. 61 '5.
(15 Cit. Ord.'L. 4. T. 61 6.
(16) Ass. de 2 de Dezembro de 1791, Art. 27'do Cod. do
Coin. in fin., Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850
Art. 593.
(17) Ord. L. 4. T. 61 7'.
(18),Cit; Ord, L. 4.T. 61 9% e T.j 102 3 ' .
 481

garem como Tutras ou Curadras de "seus filhos, ou netos,

em conformidade do Art. 1 (18). (Art. 390 2.) '
Art. 786. No podem srfiadres os Thesoureiros, Rece-
bedres, e Cllectres, da Fazenda Publica ; e sero nullas as
escripturas de fiana, que assi^oarem (t).
Art. 777. No pdem srfiadresdas rendas publicas os
devedores da mesma Fazenda, e todos os que se-acharem
para com ella constitudos em obrigao pecuniria (20).
Art. 788. O flador no pde sr demandado antes do de-
vedor principal, e de excutidos os beus deste, o que tambm
procede nas execues fiscaes (21).
Art. 789.-Cessa e&te benefio de ordem, ou ecocusso (22);
1. Se o fiador expressamente o-renuncia (23)
.2." Se, posto que no o-renunciasse expressamente,
obrigo-se como principal pagador (24):

(19) Reg-im. de 17 de Qutubro de 1516 Cap. 196. Porque

(se dizj' eihquanto assim from nossos officiaes, sempre seus
bens queremos, jue nos-sejao obrigados.
3." ED.
Das palavras, que exhibe a Nota (Rebouas Observ.
pag. 18), o que conclue a sancao de uma hypolhecleqal.
Taus palavras exbibi para vr-se a razo do prohibido no
texto. Por causa da hypotheca legal da Fazenda Publica nos
bens de seus Thesoureiros, e t c , prohibio-se-lhesserem fiadres.
A prohibiao est nestas palavras:nem sejo fiadres de
nenhumas pessoas, etc.
Sobre as fianas concernentes hypotheca legal dos res-
ponsveis para cora a Fazenda Publica, veja-se a legislafit^
citada ao Art. i272 h infra.
(20) Doer. de 3 de Agosto de 1790.
(^21) Ord. L. 4T. 59 princ, e T. 61 8. Quanto s execu-
es fiscaesOrd. L. 2T. 52. 4.
(22^ Tambm se-lhe-d o nome de beneficio ou excepo da
discusso.
(23) Cit. Ord. L. 4T. 59 2.
(^i) Ord.L. 4T. 593.
 482

3. Se, tendo negado a qualidade de fiadr, fr delia

convencido (25) r
4." Se se-provar, que o devedor nada tem, por onde
satisfaa (26):
5." Se o devedor estiver ausente do Termo de seu domi-
cilio (27):
6.' Nasfianascommerciaes (28):
7. Nasfianasde rendas publicas (29).
Art. 790. No caso do 5 do Art. antecedenie o fiaaor
poder requerer a concesso, de um prazo razovel para fazer
citar ao devedor, e traz-lo Juizo (30).

(25) Ord. L. 4 T. 59 1.
f26) Cit.^Ord. L. 4 T. 59 princ.
(27) Cit. Ord. L. 4 T. 59 princ.
(28) No se-pde autoriSar esta disposio com o Art. 258
do Cod. do Com.,_por:que a palavrasolidariaahi empre-
gada indica a obrigao da pagar o total da divida.-quando
ha mais de um fiadr; mas o Art. 261 suppO, que o fiadr
pde sr executado de preferencia ao devedor originrio.
Veja-se o Art. 591 do Regul. Com. n. 737.
3 . ' ED.
AttendereUnp Commenti. do Cod. do Com. ao trabalho tran-
scripto no Bireilo Rev. de 1874 pag. 169 sob este quesito :Os
fiadres commerciaes goz5o do beneficio de ordem ?
(29) Assim se-tem entendido a Lei de 22 de Dezembro de
1761 1.2 31, depois que o Decr. do 1 de Setembro de
1779 tQvffou admittir as fianas. Antes nao era assim, como
T-se no Regim. de 1516 Caps. 112, e 173.
Contesta o Sr. Rebouas (Observa.0es este Art. 7) a
intelligencia, que se-tem dado Lei de 22 de Dezembro de
1761 3 1 . Nao justifiquei tl intelligencia, apenas a-indi-
quei, Este privilegio da Fazenda Nacional, attestado por
tantos exemplos, abona-se com as Instr. de 3 de J^aneiro de
1821 Art. 16, e com o Man. do Proc. dOs Feitos 93 e se-
gxiintes.
(30) Ord. L. 4''T. 59 princ.
 -483

Art. 791. Sendo dois, ou mais, os iadres, no poder

allegar o beneficio de diviso; e caOa um delles fica in soli-'
d? obrigado, e sujeito sr demandado por toda a divi-
da (31). (Art. 390 li.')
Art. 792. Podem porm os co-fiadres prevenir no con-
tracto a parte, pela qual fica obrigado cada um delles (3).
Art. 793. Nas fianas judiciaes o credor pde executar o
fiadr pela mesma sentena, que obtiver contra o deve-
dor (33).
Art. 794. Ofiadrjudicial goza do mesmo beneficio, que
pelo Art. 788 concedido aos fladres dos contraclos (34).

(3r. Ord. L. 4 T. 59 4. (Arfc. 258 do Cod. do Com.,

Eegul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 592).
3." ED.

As obrigaes in solidum sao as obrigaes solidrias, isto

aquellas, em que dois, ou mais, co-devedres esto obrigados
pagar a divida por inteiro escolha do credor. Devedores soli-
drios sao esses co-devedres, ou devedores principaes, ou co-
fiadres, como no caso do nosso Art. 791. Credores solidrios sao
dois, ou mais, credores de uma s divida, com direito cada um
de cobral-a por inteiro. D'ahi o substantivo genricoso/da-
riedade, que distingue-se emsolidariedade passiva, de-
signando a dos co-devedres; esolidariedade activa, desig-
nando a dos concredres.
Aos co-obrigados soiidariamente d-se o nome deco-ros
debendi .
O Art. 806 infra contem um caso de obrigao solidaria
constituda pela Lei.
(32) Cit. Ord. L. 4 ' T . 594.
(33) Ord. L. 3 ' T. 92, e T. 86 3.
Nisto o fiadr judicial e-ditingue do fiadr do contracto,
visto que este nao pde sr executado pela sentena proferida
contra o principal devedor, porm deve sf previamente ou-
vido e condemnado.
(34) Cit. Ord. L. 3 T. 92, e T. 86 4no Ihe-achando
d elle logo bens.
c. h. c. 31
 484 ~

Art. 795. Estando ausente o devedor, se o fiadr mostrar

bens desembargados, e suficientes para o pagamento, nesses
bens correr a execuo, e ficar livre o fiadr (35).
Art. 796. Pagando o fiadr, ^ a subrogado no direito e
aco do credor para haver do devedor a quantia paga com
todas as perdas e interesses (36).
Ari. 797. Todas as vezes que a obrigao principal fr
nuUa, ser tambm nulla a obrigao accessoria dofiadr(37).

TITULO in
DO DAMNO, E ESBULHO

Art. 798. Todo o delinqente est obrigado satisfazer o

damno, que causar com o delicto (1).

(35) Cit. Ord. L. 3 T. 92.

(36) Cit. Ord. L. 3 T. 92 in fin. Nao diz a nossa Lei positi-
vamente, que & cedencia se-opra tpso jwa, porm na pratica
nunca a cedencia expressa exigidaArt. 260 do Cod. do
Com.
3." ED.
Esta cedencia virtual por disposio da Lei chama-sebene-
fiao de subrogao.
(37) Ord. L. 4 T. 48 1, T. 50 2% e T. 67 8. Coin-
cide com as disposies dos Arts. supra 392 e 775.
(l)'Cod. Crim. Art. 2 1 . Este Titulo corresponde, com o
pouco que temos, parte~dos direitos pessoaes, que nascem
dos delidos e quasi-delictos.
3..j' ED.I

|.i As [disposies aqui consolidadas sobre o damno provao,

[ue nao soubemos entender o 18 Art. 179 da Const. do
? mperio, quando manda organisar quanto antes (note-se bem)
um Cdigo Civil, e Criminal. Organisar, como organisamos
em 1830, um Cdigo Criminal, sem termos ainda um Cdigo
 -485

Art. 799. A iudemnisao em todos os casos ser pedida

por aco civil. No se-poder mais questionar sobre a exis-
tncia do facto, e sobre quem seja seu autor, quando estas
questes se-achem decididas no crime (2). (Art. 869)

Civil, foi um erro, foi uma trangressSto do sbio pensamento

da Leg-islaao Fundamental ; e continuamos errar, preten-
dendo agora fazer um Cdigo Civil separado, como legisla-
o diversa da do Cdigo Criminal, As disposies criminaes
sao a sancSo inseparvel das disposies^ civis, e tal foi o es-
pirito do nosso legislador constificional, mandando organi-
sar umCdigo Civil e Criminal, Nao ser possvel corrigir
este erro, reunindo em um s Cdigo, e na mais completa
harmonia, o que sem ida de unidade se tem feito, e preten-
de-se fazer, em dois Cdigos diversos? Sem a correcao d'este
erro o Cdigo Civil nao poder seguir omethodo indicado em
nossa Tabelide ccnslituendo, onde em sua comprebeusSo
os direitos sao absolutos e relativos.

(2) Lei de 3 de Dezembro de 1841 Art. 68, que revogou o

Art. 31 doCod. Crim., e o 5 do Art. 269 do Cod do
Proc. A matria portanto do Cap. 4 Part. 1" T. 1 do Cod.
Crim. sobre a satisfao do damno causado pelo delicto pas-
sou para seu logar prprio, que a legislao civil. Estava
no Cod. Pen., porque o Juizo'Criminal tomava ento conhe-
cimento da indemnisaao. Hoje nao mais preciso declarar
nas peties de queixa o valor do damno soffrido, conforme
ordenava o Art. 79 2 do Cod. de Proc. Esto igualmente
revogados o Art. S2 do Cod. Crim., e Art. 226 do Cod. do
P r o c ; posto que a Circ. n. 183 de 18 de Outubro de 1854
tenha decidido por modo diverso. Como que a reducao da
satisfao do damno priso pde sr o eneito de uma sen-
tena civil ? Se nao effeito da sentena civil, tambm nSo
da sentena criminal, que nada julga sobre a indemnisaao.
Como que o Juiz criminal faz uma execuo criminal sem
sentena ? Como se-pde converter uma questo civil em cri-
minal do mesmo processo, principiando esse processo no Juizo
civil, e acabando no Juizo criminal ? Se a indemnisaao do
damno proveniente do crime hoje puramente civil, cabe na
disposio humanitria da Lei de 20 de Junho de 1774 " 19,
e Ass. de 18 de Agosto do mesmo anno.
 486

Art. 800. A indemnisao ser sempre a mais completa,

que fr possvel; em caso de duvida, ser favor do offen-
dido (3).
Art. 801.' Para este fim o mal, que resultar pessoa, a
aos bens, do offendido, ser avaliado por rbitros, em todas
as suas parles, e conseqncias (4).
Art. 802. No caso de restituio, far-se-ha esta da prpria
cousa, com indemnisao dos deterioramentos; e, na falta
delia, do seu equivalente (5).
Art. 803. Se a prpria cousa estiver em podr de ter-
ceiro, ser este obrigado entregai-a, havendo a indemni-
sao pelos bens do delinqente (6).
Art. 804. Para se-restituir o equivalente, quando no
existir a prpria cousa, ser esta avaliada pelo seu preo or-
dinrio, e pelo de affeio, comtanto que este no exceda a
somma daquelle (7),.
Art. 805. Na satisfao se-coraprehender, no s os
juros ordinrios do valor do damno causado desde o momento
do crime, como tambm os juros compostos (8).

(3) Ooii. Crim. Art. 22.

(4) Cod. Crim. Art. 22, Cod. do Proc. Crim. Arts. 290,
e338.
3. ED.
O mal d pessoa, e seus bens, ou quaesquer delictos, avaliado
em todas as suas partes, e conseqncias, fora reductivel sem
inconveniente ao qu chama-se prestao deperdasedarri-
rios,perdas e interesses,lucros cessantes e damnos emergentes ;
e que vem ser, o que effectivamente perdeu-se, e o que
se-deixou de g-anhar. Estas expessoes entretanto de uso ap-
plicarera-se unicamente s faltas dos devedores por obrigaes
nSo derivadas de delictos puniveis pelas leis criminaes.
(5) Cod. Crim. Art. 23.
6 Cod. Crim. Art. 24.
(7 Cod. Ctim. Art. 25.
8) Cod. Crim. Art. 26.
 487

Art. 806. Quando o crime fr commettido por mais de

um delinqente, a satisfao ser custa de todos; ficando
porm, cada um delles solidariauiente obrigado (9).
Art. 807. Ser obrigado satisfao, posto que no seja
delinqente, o que gratuitamente tiver participado dos pr-
duclos do crime at a concurrente quantia (10).
Art. 808. Sero igualmente obrigados satisfao do
damno, posto que njio posso sr punidos (11):
1. Os menores de quatorze annos (12):

(9) Cod. Crim. Art. 27. Vid. Not. ao Art. 791 supra.
(10) Cod Crim. Art. 28 2. Vid. Art. 749 supra.
Quanto satisfao do damno, tambm obrigado, posto
que nao seja delinqente, o senhor pelo escravoCod. Crim.
Art. 28 1. Confere como a Ord. L. 5 T. 8G 5% que
impunha ao senhor a obrigao de pagar o damno, ou de dar
o escravo para polo preo da venda sr pago o damno.
applicavel esta disposio ao estado-hvrL. 9' Dig. de
salulib. Vid. Not. ao Art. 42.
Quando nao for possivel a venda do escravo em razSo da
pena corporal, que tenha de cumprir ; est claro, que o senhor
do escravo nenhuma indemnisaao fica obrigado.
Escravos, que cumprem sentena, ficSo ainda escravos ?
A soluo affirmativa parece-me evidente.
3 . ' ED.

Av. n. 13 de 12 de Janeiro de 1854O senhor do escravo

responsvel pela pena pecuniria (nao satisfao de damno),
em que este incorrer, at onde chegar seu valor. Se recusar
pagal-a, deve sr penhorado e arrematado o escravo para
satisfao delia. A priso do Art. 135 do Regul. de 22 de
Junho de 1836, substitutiva da referida pena, s applicavel
aos indigentes sem meios alguns de pagar; sendo que aquelle,
que posse um escravo, que valer mais do que a multa, nSo
est em taes circumstancias.
(11) Cod. Crim. Art. 11.
(12), Cod, Crim. Art. 10 1.
 488 - ^

2.* Os loucos de todo o gnero (13) :

3." Os que commetlrem crimes, violentados por fora,
ou medo, irresistveis (14) :
i." Os que commettrem crimes casualmente no exer-
ccio de qualquer acto licito, praticado com atleno ordi-
nria (15).
Art. 809. A' indemnisao do darano causado pelos loucos
esto igualmente sujeitos seus respectivos Curadores no caso
do Art. 320 (16).
Art. 810. A obrigao de satisfazer o damno passa aos
herdeiros dos delinqentes at o valor dos bens herdados, e
o direito de havr a salisfao passa aos herdeiros do offen-
dido (17).
Art. 811. Aos que pacificamente possurem algun'a cousa
concede-se o remdio do interdicto recuperatoro, se-frem
injustamente esbulhados, para que de prompto sejo resti-
luidos sua posse (18).

(13) Cod. Crim. Art. 10 2.

(14) Cod. Crim. Art. 10 3.
(15) Cod. Crim. Art. 10 4,
(16 Ord. L. 4'T. 103 princ.
(17) Cod. Crim. Art. 29. Vid. Not. ao Art. 1272 4.
3 . ' ED.

Cod. Crim. Art. 66O perdSo, ou a minerao, das penas

elo Poder Moderador nao exime o ro da indemnisao do
S amno.
O perdo do oFendido, posto que nSo exima o ro das penas
(Cod. Crim. Art.-67), exime da indemnisao do damno."
(18) Ord. L. 3 T. 78 3, L. 4 T. 58 princ. A posse, que
se-proteg-e cora osinterdictospossessorios, nem a possemO'
dus adquirendi, principio do do. inio, tanto na occupa^o
das cousas sem senhorres nullius, como na tradio feita
pelo proprietrio ; nem a posse, um dos elementos da pres-
 ~ 489

Ari. 812. Concede-se mesmo, que o possuidor esbulhado

possa desforar-se, e recuperar por autoridade prpria sua
posse, comlantoque o-faa logo (19).

cripao adquisitivasuca/)to. Os interdictos possessorio?!

derivao de obrigaes ex delicto, pertencem classe dos
direitos pessoaef, e nao podem sr intentados contra todo o
possuidor; posto que por Direito Canonico se-introduzisse o
contrario, sabvertendo-se os verdadeiros principies, que domi-
nao esta matria.
3 . ' ED.
Vid. Arts. 151 e 1143.
Decr. n . 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 7 n. 4Para
liquidao do preo dos beus sujeitos ao imposto de transmisso
de propriedade, o valor da posse ser de metade do valor da
propriedade.
Aos que pacificamente possurem alguma cousa, ou a
posse seja de um s possuidor; ou sejacompossesso, isto
, de dois ou mais compossuidres.
(19) Ord. L. 4 T. 58 2.' A Ord, L. 3 T. 78 5 ap-
plicada pelos Praxists aos interdictosretinendce possessionis.
A Ord. nao falia em possei dizoffendr na pessoatomar
suas cousas. Estes factos dfto hoje ogar aos termos de segu-
rana , de que tratao as Leis do Processo Criminal.
A Ord. L. 3 T. 78 5 (Rebouas Observ. este Art.)
autorisa as manutenes, pondi i-se ao abrigo tutelar da Auto-
ridade judicial o que se-temr de outro, que queira sem razSo
occupar e tomar suas cousas. Mesmo quanto ao temer algum
de outro, que o-queira offendr na pessoa, nao hoje que tem
logar- os termos de segurana, de que tratao as Leis do pro-
cesso criminal; porquanto em todos os tempos tiverao logar
os termos de cauo, ou de segurana, e bem viver, etc.
Vendo-se nao menos bem, que uma s das causas, de que trata
a cit. Ord., a respectiva s offensas pessoa, que d logar
hoje, como em todos os tempos, aos termos de segurana;
continuando a outra causa pertencer s justias civis ;
scilicet, a de temer algum de outros, que Ihe-queirao sem
razo occupar e tomar suas cousas.
Pode-se conceder, que a Ord. citada refere-se s manuten-
es de posse na parte, em que falia da occupaao de cousas,
nao obstante a intelligencia que ihe-d Corr. Tell. Doutr.
das Ac. 192 Not. O que porm nao se-pode conceder ,
 - - 190

rt. 813. O espao de tempo, em que o desforo immediato

poderia ter logar, deixa-se ao arbitrio do Juiz, segundo as cir-
cumsiancias [W).
Art. 814. Tendo sido commettido o esbulho menos de
atno e dia, compete ao esbulhado a aco de fora nova, que
ser sunimaria (^Ij.

que os termos de segurana (da legislao antiga ou moder-

na) no posso tambm ter por causa o temor de esbulho, ou
oQCupaao de cousas. O Art. 12 ,3 do Cod. do Proc. Crim.
diz em geral-legalmente suspeitos da pretenSo de com-
mettr algum crime. O Art. 112 do Regai. n. 120 de 31
de janeiro de 1842 diz com a mesma generalidadejusta ra-
zo para temer que outra pessoa tenta um crime - . Quem nSo
sabe, que os crimes commettem-se contra a pessoa, e contra
a propriedade ?

3 . ' ED.

Contra a propriedade a violncia tem o nome de esbulho

at o crime de roubo. Contra a pessoa tem o nome de
aggresso.
(20) Cit. Ord. L. 4 T. 58 2. Attende-ae s circumstan-
cias do facto espoliativo, e subretudo distancia da residn-
cia dad Autoridades; mas tem cessado, com a nova ordeip
poltica, a distincfto do espolio feito por Fidalgo, Cavalleiro,
ou pessoas poderosas.
3 . ' ED.
Moderamen inculpatce uetechama-se a proporo, em
que a defeza deve corresponder ao ataque, de modo que o
aggredido ou esbulhado nao v alm do que, segundo as cir-
cumstancias, exigem a defeza da nossa pessoa ou propriedade
Cod. Crim. Art. 14 sobre os cr mies justificveis.
Offensas chamei no Esboo do Cod. Civ. Arts. 842 e 843 aos
ccloit tllidos entre os delidos e as faltas.
(21) rd. L. 2 T. 1 2. L. 3 T. 30 2% e T. 48 per to-
tum. Sob o influxo do Direito Canonico a Ord. L. 2 T, 1
2 dizem qualquer cousa, assim movei, coma de raiz;
mas o sbulho das cousas moveis /rio, que d logar acfto
criminal do Art. 257 do Cod. Pen.
 491

Art. 815. Se o esbulhadr tiver algum direito sobre a

cousa, perd-lo-ha em proveito do esbulhado (22).
Art. 816. Se no tiver direito, pagar ao esbulhado outro
tanto, quanto a cousa valer, alm da indemnisao das perdas
e damnos (23).
Art. 817. No se-admitte nas aces de fora a defeza
^andada em dominio, ou em outro qualquer direito, que se>
allegue tr sobre a cousa esbulhada (24).

Depois, de passado o aono e dia, a acRo deforca ve-

lha, e seu curso ordinrio.

3 . " ED.

Vid. Not. ao Art. 151 sobre a aco de fora nova, que

grotege a posse da viva cabea de casal, e que Suzano
od. Orphan. pag. 30 Not. 20 neste caso attribue durao
perpetua.
(22) Ord. L. 4 T. 58 princ. Nao est em uso semelhante
pena, nem o procedimento de que trata o Art. 819, que
este se-refere.
(23) Cit. Ord. L, 4" T. 58 princ. Costuma-se demandar
somente a restituio da cousa, com indemnisao de perdas
e damnos.
(24) Ord. L. 3 T. 40 2, T. 78 3% e L. 4 T. 58 princ.
Os interdictos possessorios sSo muito protegidos. Delles se-
conhece em friasOrd. L. 3 T. 18 11, e Decr. n. 1285
de 30 de Novembro de 1853 Art. 3 5. O Juiz pde fazer
erguntas (o que se nao usa) em qualquer estado da Causa
SIrd. L. 3" T. 32 princ. Nao se-admitte reconvenao, para
que nao seja impedida a restituio da cousa esbulhadaOrd.
L. 3 T. 33 4. O Desembargo do Pao expedia tambm
Cartas para manter em posse, e restitutorias da posse em
favor dos esbulhados (Od.. L. 1 T. 3 6% e L. 3" T. 85
! ) , o que cessou pelo Art. 7" da Lei de 22 de Setembro
de 1828.
 492

Art. 818. Todavia, no se-deve julgar a posse em favor

daquelle, quem se-mostra evidentemente no pertencer a
propriedade (25).
Art. 819. Cessa a pena do Art. 815, se o esbulho con-
sistir na occupao de cousa vaga, que no fosse corporal-
mente possuda por outrem; e, em tal caso, o esbulhadr
pde provar summariamente seu dominio em quatro dias pe-
remptrios (26).

(25) Ass. de 16 de Fevereiro de 1786 2 quesito. Eis uma

interpretao luminosa, para nao seguir-se (como diz o Ass.j
um absurdo visvel.
3 . ' ED.
Nao se-perde o dominio pelo rouboProv. de 28 de Maro
de 1720. Vid. Not. ao Art. 884.
(26) Ord. L. 4" T. 58 1, que este esbulho chama
quasi fora ; e ao esbulho, em que tem logar a pena do Art.
8X5,fora verdadeira. Supprimo a outra determinao
deste sobre a restituio da posse, nao obstante a prova em
contrario sobre a propriedade; porque repugna com a s
doutrinado Ass. de 6 de Fevereiro de 1786, que tenho apro-
veitado.
O ^r. Rebouas, nas Observaes este Art., entende, que
nao devera sr pupprimida a determinao da Ord. L. 4
T. 5'< 1' sobre a restituio da posse despeito da prova do
dominio ; e sua argumentao se-reduz necessidade de uma
acao ordinria, para que o dominio seja amplamente discu-
tido ; e se-possa alcanar a notria evidencia, ae qjie falia o
Ass. de 16 de Fevereiro de 1786.
Tal censura nao contra ns, s contra o citado Assento,
que reputou possvel a notria evidencia do dominio nos in-
terdiclos restitutorios, que nao sao accOes ordinrias. Rejeite-
se, ou nao, o Assento. Rejeitado, prevalecer a censura. Nao
rejeitado, devamos sr cohereutes com a regra do nosso
Art. 818.
3." ED.
O foradr (Dg. Brazl. 3 Vol. pag. 106 Not.), depois
de cahir da acao de fora, pode interpor ('intentar) a de rei-
 ^ 493

Art. 820. Se o esbulhado, alm de pedir a resUluio da

cousa, demandar a pena imposta ao esbulhadr, a aco deve
correr os lermos ordinrios (27).
Art, 821. O possuidor, que fr penhorado por execuo
de divida alheia, pde oppr-se esta turbao com embargos
de terceiro possuidor (28).
TITULO IV
DA EXTJNClO DOS DIREITOS PESSOAS?

CAPITULO I

Do fagamento

Art. 822. Sero recebidas nas Estaes Publicas, e nos

pagamentos entre particulares, as moedas autorisadas pelas
Leis em vigor (1); e pelo modo, que ellas determino (2).

vindicaao, estando no caso da Ord. L. 4 T. 58 1; e ven-

cendo esta, ainda o forado pode pr-lhe a aco de fora para
conservar a posse, em que estava, quando foi forado.
Que absurdo no final dessa Nota! Como usar da acao de
fora contra o vencedor em acao de reivindicao quem per-
deu a posse por legitima execuo da respectiva sentena ?
Fora utn bis in idem I Fora ligitar contra a regrajure suo
qui utitur, nemini injuriam facit 1 Fora provocar uma ex-
cepaorei judicatce, e de victoria infallivel! Nas acOea
reaes (Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 298), succumbindo al-
gum no seu petitorio, nao pode formar nova demanda pe-
dindo a restituio da mesma cousa, de que j foi excluido.
(27) Ord. L. *3 T. 48 5. Nao ha essas demandas em
nosso Foro.
(28) Ord. L. 3 T. 86 17 in fin. Lei de 22 de Dezembro
de 1761 T, 3 12e sendo igualmente certo, que os embargos
de terceiro senhor e possuidor contm por sua natureza um re-
mdio meramente possessorio, no qual sempre se-ajunlo os titu~
los, ainda que se no trate seno de justificar com elles a posse.
(1) Lei n. 401 de 11 de Setembro de 1846, Decr. n. 487 de
28 de Novembro de 1846, Decr. n. 475 de 20 de Setembro de
 494

1847, Decr. n. 625 de 28 de Julho de 1849. As Ordens n. 212

de 25 de Novembro de 1850, e n. 251 ds 21 de Dezembro do
mesmo anno, declarao o que se-deve entender por moeda lui-
ciorial. Veja-se tambm o Decr. n. 558 de 25 de Outubro de
1848, e a Ord. n. 67 de 27 de Maio do mesmo anno.
3 . ' ED.
Decr. n. 2004 de 24 de Outubro de 1857Manda receber
nas Estaes Publicas do Imprio as moedas denominadas
soberanosr.
Decr. n. 3307 de 14 de Setembro de 1864D curso for-
ado, por emquanto, aos bilhetes do Banco do Brazil.
Decr. n. 3966 de 30 de Setembro de 1867Paia execuSo
do Art. 37 da Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 sobre a
cunhsgem das moedas de prata.
Decr. II. 4019 de 20 de Novembro de 1867Para execu-
o dos Arts. 3 da Lei n. 1083 de 22 de Agosto de. 1860, e
38 da Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867, sobre a
cunhagem das moedas de bronze.
Decr. n. 1817 de 3 de Setembro de 1870Manda fabricar
moedas de troco de um metal composto de nikel e cobre.
Decr. n. 4822 de 18 de Novembro de 1871 - Determina os
valores, pesos, ttulos, e mdulos, das moedas de prata e de
nikel.
Decr. n. 5469 de 19 de Novembro de 1873Autorisa a
cunhagem de moedas de bronze de 40 rif-.
Av. n. 454 de 26 de Novembro de 1874As.notas circu-
lantes, embora dilaceradas, devem ser aceitas nas EstaeOes
Publicas, quer em pagamento de direitos, quer por substituio
ou troco, uma vz que sejSo reconhecidas verdadeiras ; salvo,
se estiverem comprehendidas na regra 3 da Ord. n. 69 de
18 de Fevereiro de 1871.
Diz essa regra 3":Nfto se-admittir ao troco fracOes
d notas de mer.os de metade das respectivas estampas, poden-
do porm os portadores recorrer ao The^^ouro, justificando seu
direito em todos na casos nao previstos nas duas regras ante-
cedentes.
Paga-se com o gio dasradas no caso do Art. 1258 infra.
(2) Decr. n. 625 de 28 de Julho de 1849 Art. 2'. As mudas
de prata nSo sao admittidas (salva & conveno) senSo at a
quantia de 20J000 rs.
3 . ' ED.
Pode-se generalisar a disposio do Art. 1258 infra Consolid.
 495

Art. 823. Esta disposio no Impede, que sobre o modo

do pagamento cada um convencione como Ihe-aprouvr (3).
Art. 824. A escriptura publica necessria para provar o
pagamento nos casos, em que a Lei a-exige para provar a
obrigao, ou quando esta foi estipulada por escriptura pu-
blica (4). (Art. 370)

(3) Lei n. iOl de 11 de Setembro de 1846 Art. 3% citado

Decr. n. 625 de 28 de Julho de 1849 Art. 2. Est pois revoga-
da a Ord. L. 4 T. 21, quecoarciava a liberdade das conveu-
Oes quanto moeda dos pagamentos, e tambm est revogada
a Ord. L. 1 T. 78 16 sobre o pagamento em moedas antigas.
(4) Ord. L. 3 T. 59 princ, e 3 ' . Esto em costume os
recibos, ou as quitaes particulares, seja qual fr a quantia.
Etn relao s dividas com hvpotheca, veja-se a Not. 4 ao
Art. 1302.
Nno se-pode dizer, que isto esteja em costume (Rebouas
Observ. esta Not.), nem juridicamente vista da Lei de
18 de Agosto de 1769, nem mesmo de facto, porque um ou
outro devedor por escriptura publica tenha incorrido nessa
facilidade sem vir soffrr a sancao legal, e suas conseqn-
cias, etc. Emsumma, conforme a Ord. L. 3 T. 20 15, 32,
6 seguintes, T. 25, e 59, nao se-podem provar pagas e quita-
es de escripturas seno por outras escripturas ; e nada de
crer em costumes injustificveis perante a razo, e a lei.
Omnia qum jure contrahuntur contrario jure pereunt. Nihil
tam naiurale est, quam eo modo quidquam dissolverequo colli-
gatum es.
O nosso Art. 824 nao exige escriptura publica para prova
do pagamento nos casos somente, em que a obrigao foi es-
tipulada por escriptura publica; exige-a tambm nos cases
em geral, em que a obrigao deve sr provada por escriptu-
ra publica. Nada mais commum entre ns do que vr-se cr-
ditos (instrumentos particulares assignados pelo devedor) de
quantias avultadas, os quaes pago-se mediante um simples
recibo do credor escripto lio mesmo. Que este costume nada
tem de injustificvel perante a razo, confirma-se pelo Art.
122 do Cod. do Com., que addmitte escriptos particulares
para prova dos ccntractos commerciaes, qualquer que seja o
valor destes. E que nada tem de injustificvel perante a Lei
 496

civil (as citadas Ords. L 3 T. 20 15, 22, e seguintes, T.

25, 6 59) mostra-se pela simples distincaoentre a forma dos
cpntractos e a prova dos contractos; entre os casos, em que
a escriptura publica da substancia dos contractos, e aquel-
les, em que s necessria para sua prova.
O nosso texto, ou antesaOrd. L. S"!. 59princ., e 3', nao
diz, que o pagamento s pde sr feito por escriptura publica
nos casos, em que a Lei a-exige para prova da obrigao; o
que diz a escriptura. publica necessria para provar o paga-
mento.
Nao se-pode dizer, que injustificvel o costume das quita-
es por escripto particular seno relativaraente aos casos,' em
que a obrigao foi estipulada por escriptura publica; enteu-
dendo-se, que em taes casos a escriptura publica tambm
da substancia.do pagamento, e que portanto o pagamento s
pde sr provado jpor escriptura publica.

3 . ' ED.

Regul. n. 3139 de 13 de Agosto de 1863 Art. 23A

iseno do sello proporcional no Art. 38 18 do Regul.
n. 2713 de 26 de Dezembro de 1860 s comprehende :
As quitaes e recibos particulares de aluguel, ou arren-
damento, de prdios urbanos ou rsticos, de foro, penso ; e
locao de moveis, semoventes, e de servios :
Os recibos nas contas de venda, ainda que estas se nao
achem incluidasna disposio do Art. 6" 13 do cit. Regul.:
Em geral, quaesquer outros recibos, que nao valbao como
titulos de transacOes ; mas apenas como documentos dclara-
tivos, ou comprobatorios, de alguma data, facto, ou quali-
dade.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 10 n. 1 6 -
Sao isentas do sello proporcional quitaOes de dinheiro pro-
venientes de contractos, que tenhao pago sello proporcional :
Exceptuao-se as que comprehendao pagamento de juro, ou
de quantia nfto computada no titulo principal, as quaes pgao
o sello do accrescimo.
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 13 nico.
Os recibos de OjJOOO ris, ou de maioi^valr, pagarG o
sello fixo de 200 ris.
Assim dispe o cit. Regul. n, 4505 de 1870 Art. 13 1'.
iQsiste o Sr. Reboas (Observ. pags. 119 e 120) na
sua censura gobre os nodos de provar o pagamento, mas
 497

Art. 825. No pde o credor exigir mais do que se-lhe-

Jeve, ou exigindo uma cousa por outra, ou no descontaudo
o que j tiver recebido, ou exigindo antes do vencimento do
prazo, ou do cumprimento da condio (5).
Art. 8'26. O credor, que demandar de m f mais do que
se-lhe-deve, ser condemnado no tresdbro das custas corres-
pondentes parte, de que o devedor fr absolvido (6).
Art. 827. No ter legar esta pena, se o credor reduzir o
pedido seu justo limite antes da contestao da lide (7).
Art. 828. O credor, que demandar antes do vencimento
do prazo, ou do cu.nprimento da condio, ser condemnado
nas custas em dobro; incorrendo alm disto na pena de espe-
rar outro tanto do tempo, quanto faltava (8).

variando para o que eu reconheo, e jamais constestei. Gitei

o Art. 122 do Cod. do Com. em minha defeza, porque o
Sr. Rebouas em sua censura excedeu-se nestas palavras
e nada de crer em costumes injustificveis perante a razo.
Respondi-lhe entovosso injustificvel perante a razo ahi
v-se no Art. 122 do Cod. do Com..
()) Ord. L. S-T. 34, 35, e 3 6 .
(6) Ord. L. 3 T. 34 princ. Sao rarissimas essas condem-
naOes,
Nao me-parecem (Rebouas Observ. este Art., e ao se-
guinte 827) concebidos, e exactamente expostos, estes Arts. ;
contendo o facto a condemnacao, ou absolvio, em vz do
transumpto fiel do preceito e sancto da lei, etc.
Quanto ao Art. 826 nao vejo, em que a censura proceda ;
porque elle dizo credor serd condemnado no tresdbro das
custas correspondentes d parte, de que o devedor fr absolvido;
e a Ord. L. 3 T. 34 diz isso mesmoserd o autor condemnado
em ellas em tresdbro na parte, em que o ro fr absoluto.
(7) Ord. L. 3 T. 34 princ.
Deixei de fallar da condemnacao em custas singelas, porque
tal condemnacao est subentendida segundo as leis geraes do
processo.
(8) Ord. L. 3 T. 35. Tenho visto condemnaOes nas custas
em dobro, porm nfto na pena de fazer esperar ao credor.
 498

O credor pde demandar logo o pagamento da divida no

caso (Art. 4 3 da novssima Lei hypothecaria) de que o
immovel ou immoveis hypothecados prao, ou sflFrao dete-
riorao, que os-torne insuficientes para segurana da divida,
se o devedor recusar o reforo da hypotlieca.
Quando o pagamento (Art. 4 9' da cit. Lei), que est
sujeita a hypotheca, fr ajustado por prestaes, e o devedor
deixar de satisfazer algumas dellas, todas se-reputaro ven-
cidas.
Observo, que esta disposio s procede beneficio dos cr-
ditos bypothecarios, e nao quando os crditos nao tem bypo-
tbeca. A regra geral , que as prestaes nao s-reputao todas
vencidas pelo facto de nao tr pago o devedor alguma dellas,
se assim nao fi expressamente convencionado.
Entende o Sr. Rebouas, na Observao esta Nota, que
nao pde sr cumulativa a coudemnaao nas custas em dobro,
e de esperar o credor outro tanto do tempo que faltava. Eu
nao entendo assim, tendo em vidta as palavras finaes da Ord.
L. 3 T. 35, postoque nao negue ao ro, embora o Juiz fosse
omisso, o direito de vir com excepao fundada nesta Lei, se o
autor o demandar antes de acabar o prazo prorogado. Assim
acontecendo, entende-se, que tem havido uma condemnaao
implcita, visto como a prorogaao do prazo um effeito da
primeira acao proposta antes de tempo; e consequentemente
da sentena, que assim o-julgou.

3." ED.

Ord, n. 79 de 14 de Setembro de 1844Os termos assig-

nados pela Lei do 21 de Outubro de 1843, e Regul. de 26 de
Abril de 1844, para satisfazer quaesquer obrigaes impos-
tas, se-devem contar pela maneira estabelecida na Ord. L. 3
T. 13.
Av. n. 52 de, 12 de Fevereiro de 1862Em face da Ord.
L. 3 T. 13 nao se-conta o dia da assignaao dos termos, como
j se-declarou na Ord. n. 79 de 14 de Setembro de 1844.
O que se-disse (Rebouas Observ. pags. 120 e 121). ob-
servando a Not. da 1.* Ed., nao absolutamente o que se-lhe-
attribue, sendo este o seu ther, etc.
Se nao bem percebi a observao do Sr. Rebouas, temos
apenas, senSo um tolhimento ao Juiz de condemnaao expres-
sa, uma censura adjus constituendum. A parte final da Ord.
L. 3 ' T. 35 nao liga o dobro do prazo bypotbese d deman-
 499

Art. 829. O credor, que demandar por divida elle paga,

ou sem desconto do que recebeu, ser condemnado restituir
em dObro o que j tiver recebido, e com as custas em do-
bro (9).
Ari. 830. Se porem desistir do pedido antes da contestar
co da lide, ser somente condemnado nas custas em
dobro (10).
Ari. 83t. No se-livra o credor destas petas, ainda que
proteste levar em conta o que o devedor mostrar, que tem
pago (11).
Ari. 832. Quando o pagamento se-fizr por partes, no caso
dos Arts. 586 7, 587, e 588, por exceder o valor dos bens
penhorados ao dobro da divida; imputavel ao credor i dju-
dicatario dos rendimentos o que elle deixar de receber por
sua culpa, omisso, ou negligencia (12).

dar o credor antes de findar o segundo prazo. Ella declara o.

que j subentendido estava. Esse dobro de prazo nao encurta
o tempo do primeiro prazo. Acabado este, comea o curso do
segundo prazo.
(9) Ord. L. 3 T. 36. Usa-se muito vir com reconvenao,
pedindo a condemnaao nestas penas, porm quasi nunca os
Juizes attendem taes pedidos.
Nao o credor fTlebouas Observ. este Art.), que de-
mandar por- divida j paga, ou sem desconto do que rece-
beu ; porm sim o credor, que recebeu a divida, ou parte
delia, e demandar outra vz o que tem j recebido ; pois que
bem se-pde tr uma pessoa por credor, ou por tal ser consi-
derado, e estar a demandada divida j paga em parte, ou no
todo, sem que o demandadrtenha disso conhecimento pessoal
em razo de nao sr quem recebeu o pagamento ; por exem-
plo, um successcir por titulo universal, ou singular, etc.
Esta censura justa, e vai satisfeita no texto actual.
(10) Cit. Ord. L. 3 T. 36 princ.
(11) Ordi L. 3' T. 36 1. Entretanto esses protestos sSo
muito usados em nossa praxe.
(12) Lei de 20-de Jutjbo de 1774 24 e 25, Regul, Com.
n. 737 de 25 de Novembro de 1850 Art. 565.
C. L. C. S
 500

Art. 833. Se o devedor no tiver bens sufiicientes para o

pagamento de suas.dividas (13), tem logar entre os credores
chirographarios preferencia, ou rateio (14).
Art. 834. A preferencia entre credores chirographarios
regula-se pela prioridale das datas das dividas (15).

(13) Ord. L. 3 T. 91 prince o devedor no livr outros

bens:
O credor exequente nao pde excluir os outros concurren-
tes pretexto de nao terem p-^ovado a insolvencia do devedor
commum. Isto presume-se pelo facto do prprio concurso,
nao provar o credo'' exequente que o devedor commum tem
outros bens, e sufiicientes para pagamento de todos os'cre-
dres.
(14) Lei de 20 de Junho de 1774 42, 43, e 44..

Sao os casos decollUc de direitos, ouconflicto de di-

reitos, quando nao ha hypotheca. Havendo hypotheca,
regem os Arts. 1271, 1273, 1274, e 1275, infra.
(15) Cit. Lei de 20 de Junho de 1774 42. Esses credores
chirographarios, em relao aos outros sem direito de prefe-
rencia, tem um privilegium axigendi. J se-v, que pela nossa
lei o direito de preferencia pde existir, sem que haja hypo-
theca. Vid.Not. 00 Art. 1278.
Deve-se agora tr em vista o que respeito dos privilgios
dispe a novssima Lei hypothecaria.
ft Os privilgios (suas palavras no Art. "), nao compre-
hendidos nesta Lei, referem-se aos moveis, aos immoveis nao
hypothecados, e ao preo dos immoveis hypothecados depois
de nagas as dividas hypothecarias. Exceptuao-se (Art. 5
1 d i cit. Lei) os crditos provenientes das despezas e cus-
tas judiciaes feitas para execuo do immovel hypothecado,
as quaes sero deduzidas precipua nente do producto do mes-
mo immovel. Oontinuao em vigor (Art. 5 2' da cit. Lei) as
preferencias estabelecidas pela legislao actual, tanto res-
peito dos bens moveis, semoventes, e immoveis nao hypothe-
cados; como respeito do preo dos immoveis hypothecados,
depois de pagas as dividas hypothecarias.
 501

A.rt. 835. Eiitro ncslo concurso de preferencia :

1. Os credores por escripturas publicas (16), ainda que
habilitados com sentena do preceito (17);
2. Os credores por escriptos particulares de pessoas,
que Ihes-do a mesma fora de escriptura publica, designadas
no Art. 3695"e6 (18) :

d.' ED.

Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Art. 54 :

Em concurso de credores, o escravo pertencer classe dos
credores de domnio por seu peclio e juros, considerado este
sob admiaistralo.
Deve-se entender em b) hermenutica, que aqui nao ha cre-
dito de dondriio, mas que ouiorga-se aos escravos um privilegio
de preferencia para cobraram seu peclio. Consistindo este em
dinheiro, nao reivindicavel, nao ha portauto credito de do-
minio.
A preferencia nao SP, legula pela prioridade das penhora^.
Assim determinou a Lei de 22 de Dezembro de 1761 T. 3
13, revogando a Ord. L. 3 T. 9 1 ; e tambm a de 20 de
Junho de 1774 42 com a regra m contrario da prioridade
das datas das dividas. A Lei de 761 loc. cit. diz :se nao
possao mais gTaduar as preferencias pela prioridade das pe-
nhora-\ nem ainda d respeito dos credores particulares, etc. Vid.
Not. ao Art. 1269 % 2' infra.
(16) Cit. Lei de 20 de Junho de 1774.
(17) Alv. de 15 de Maio de 1776 3.
(18) Lei de 20 de Junho de 1774 4 2 . Nao me-referi no
Art. ao 4 do Art. 369 sobre os escriptos particulares dos
commerciantes, que tambein contempla a Lei citada ; porque,
sendo commerciante o devedor insolvavel, casocefallencia,
que vegula-se pelo Cod. do Com. ; onde se-manda (Art. 890),
que nao haja preferencia entre credores chirographarios.
Advirta-se mais, que no Juizo Commercial os credores des,ta
ordem sao sempre igualados, e pagos em rateio, ainda que o
devedor nao seja commercianteRegul. n . 737 de 25 de
Novembro de 1850 Art. 609 2% e Art. 632.
 502

3. Os credores por sentenas havidas em Juizo conten-

cioso, com plena discusso sobre a verdade das dividas (19).

(19) Lei de 20 de Junho de 1774 44. A sentena obtida

com o requisito desta Lei nao muda a natureza da divida, nao
melhora a condio do credor; nao d em summa essa hypo-
potheca judicial, de que falia Coelh. da Roch. ir. Civ,
660 e 661 Not. Foi engano, e nem o confuso Decr. Port.
de 1836 sobre o registro das hypothecas autorizava tal sup-
posia. A nossa hypotheca judicial da Ord. L. S" T. 84 tj 4
s tem o effeito, que Ihe-assigna o Dig. Port. de Corr. fell.
Tom. 3 n. 1298. Vid. infra Art. 1272 6% Art. 1278 e sua"
Not.
Bem disse (Rebouas Observ. esla Nota) Coelho da
Rocha no 660, e na Not. do 671; e pelo contrario nao
disse o que deveria dizer a Not. ao 3 do Art. 835 da Con-
solid. das Leis Civ., afirmando que a nossa hypotheca judi-
cial da Ord. L. 3 T. 84 14 s tem o eFeito, que Ihe-assig-
na o Dig. Port. de Corr. Tell. Tom. 3" n. 1298; e na mesma
deficincia laborao os Arts. 1272, 6% 1278, e Not.,
Consolid.
Para sustentar sua opinio o illustre Censor pioduz dois
argumentos, invoca tambm a autoridade de Lobo ; vindo
ser o primeiro argumento, que a Lei de 22 de Dezembro d
1761 T. 3 14 d preferencia sobre a Fazenda Nacional s
sentenas anteriores alcanadas contra os rendeiros delia, pos-
ses dos magistrados, e provimentos dos thesoureiros e officiaes;
vindo ser o segundo argumento, a incoherencia de poder o
credor por effeito. da hypotheca judicial da Ord. L. 3' T. 84
14 executar bens do devedor existentes em podeir de terceiro;
ao passo que (formaes palavras da censura) negA-se a efic-
cia do mesmo direito em si, em suas conseqiiencias, conser-
vando-se os bens em poder do prprio devedor condemnado,
sendo-lhe abi penhorados e excutidos.
Nada colhe o primeiro argumento, porque a hypotheca
legal da Fazenda Publica sobre os bens de seus Empregados
responsveis, e dos arrematantes de rendas, nao tem paridade
com a hypotheca convencional. A Lei de 22 de Dezembro de
1761 T. 3 14 e 15 nao deu preferencia aos credores por
sentenas nos casos, que ella designa, porque esses credores
a-devessem tr como credores hypotecarios; mas porque
regulou especialmente essa hypotheca legal, e nao quiz ju5-
tamente, que o seu effeito de preferencia alcanasse sentenas
 503

anteriores ; do mesmo modo que nSo Ihe-deu o effeito da se-

qela em relao bens anteriormente alienados, ou dispostos
em testamento. A citada Lei de 1761 s procede em seu caso
especial, nSo pde sr ampliada outros casos. Vid. Arts.
1276, e 1277, Consolid.
Nao vinga o segundo argumento, porque, se o direito de
seqela implicasse necessariamente o direito de preferencia
a legislao nao teria designado distinctamente estes dois
effeitos da hypotheca, conforme v-se no Art. 1269 infra.
Onde est a incoherencia, se no caso da alienao em fraude
da execuo temos um efiFeito semelhante ao eflfeito da seque-
la, isto , Cf de tornarem os bens para o dominio do devedor
alieuante, entretanto que o credor nSo tem direito de prefe-
rencia?
Que a hypotheca judicial da Ord. L, 3 T. 84 14 s tem
oefoito da seqela, e nao o da preferencia, esthoje reconh*-
cidono Art. 3 12 da novissima Lei hypothecaria, que ape-
nas deaominou-adireito que ao exequente compete de "exei
cutar a sentena contratos adquirentes dos bens do condem-
nado.
3 . ' ED.

As no^^as observaOas do Sr. Rebouas sobre a chamada

hypotheca judicial perdrSo seu interesse vivo. Em vista da
Lei Hypothecaria n. 1237 de-24 de Setemhro de 1864 Art. 3*
12 reconhece final elle, que tal hypotheca nao Confere o
direito de preferencia, a somente-o direito de seqela, merecen-
do assim o nome de meia hypotheca. Sobre isto, ainda que
nao fora expresso o Art. 111 do Regul. Hypothecario n. 3453
de 26 de Abril de 1865, dizendosem importar preferencia;
bastaria oppr-lhe estas palavras da cit. Lei Arts. 1, e 2'
8% repDduzidas no cit. Regul. rt. 110 : Nao ha outras
hypothecas seno as que esta Lei estabelece. A hypotheca
legal on convencional.^) Logo, alm" destas, nao ha outra hy-
potheca. Logo, nao ha hypotheca judicial.
No aspecto da transacta legislao continuSo dissidentes
nossas opinies, ma^ que vai a ul tima'considerao de meu
illustrado Adversrio p ig. 123, se nada mais separavel C[ue
o direito de preferencia e <\ direito de sequela''Por este ultimo
direito o credor ir penhorar o immovel na posse ^& terceiro,
porm, ahi surgindo outro credor de hypotheca inteira, cede o
 504

Art. 836. Quando os credores do %' do Art. antecedente

se-moslrarem habilitados com sentenas de preceito, neces-
srio, que 03 escriptos particulares tenho os requisitos orde-
nados no Art. 1280 para os escriptos particulares de hypo-
theca (20).
Art. 837. As sentenas, de que trata o 3 do mesmo
Art., so as proferidas em Causas Ordinrias, controvertidas
entre as parles; e no basta para darem preferencia, que as
dividas sejo pedidas por llbello, e que sobre os aftigos delle
haja produo de testemunhas, quando forem confessadas
pelos devedores (21).
Art. 838. So excludas do concurso de preferencia :
1." As dividas contrahidas por escriptos simplesmente
particulares (22) :
2. As sentenas de preceito, havidas por confisso dos
devedores, ainda que os credores provem por outro modo a
verdade das dividas (23)..

credor da meia hypolheca, cede pela sua dbil qualidade ; cede

por nao tr o ju$ prmlalionis, arma da vietoria em concursos
creditorios.
(20) Alv. de. 15 de Maio de 1776 3. Escriptos particula-
res com as condies do 33 da L)i de 20 de Junho de 1774
s se-fazem, e raras vezes, nos casos de hypotheca, e nao
para prova de dividas simplices.
(21) Lei de 20 de Junho de 1774 44.
(22) Cit. L5i de 20 de Junho de 1774 43.
(23) Cit. Lei de 20 de Junho 1774 43. Os termos de con-
ciliao verificada no Juizo de Paz equiparao-se sentenas
de preceito.
O que autorisa (Rebouas Observ. esta Nota) equi-
parar conciliaes verificadas com sentenas de preceito sem
aistinc(o alg-uraa ? Uma conciliao perante o Juiz de Paz,
pr mais simples que seja, importa mais alguma cousa do
que ir-se, ou mandar-se, ao Cartrio de um Escrivo confessar,
 505

rt. 839. Achando-se os credores desta ultima classe

habilitados com sontenas, sero pagos por um rateio, regulada
pelas quantias dos crditos {2i).

que se-deve a quantia pedida. Bem se-v pois, que, tendo-se de

classificar o termo de conciliao com fora de sentena, em
concurso com outros titules de execuo entre diversos cre-
dores, o apreciamento depender da causa e natureza original
da divida, com as circumstancias respectivas sua obrigao.
Inclino-me aceitar esta censura, mesmo porque nao se-
pde tolher ao devedor de confessar a divida no Juizo de Paz,
couciliando-secom o seu credor. Como pde o credor rejeitar
essa confi^sao, e conciliao, se o seu fim foi consegui-la ? De-
ver, para ficar legalmente habilitado, intentarscontra o de-
vedor uma acao intil ?
Note-se porm, que estas consideraes, assim como as da
censura, alcanao tambm as sentenas de preceito. O credor
nao pde igualmente impedir, que o devedor confesse a divida.
Ora, se a lei nada distingue, nem manda attendr s circum-
stancias, quanto s sentenas de preceito; nada tamtem se-
pde distinguir, quanto s conciliaes verificadas.
3. ED.
Li attentamente as segundas observaes do Sr. Rebouas
pags. 123 e 124 sobre o parallelo da Not. supra entre as sen-
tenas de preceito e as confisses do Juizo conciliatrio, nada
achei para peso no equilbrio das razes.
(24) Lei de 20 de Junho de 1774 43. No Juizo Civil as
sentenas de preceito sSo excluidas do concurso de preferen-
cia, porm nao do rateio. No Juizo Commercial nem hatili-
tao para o rateio Art. 633 do Regul. n. 737 de 25 de No-
vembro da 1850. Tem relaSo com a matria de pagamentos
as morlorias, de que tratao a Ord. L. 3 ^ . 37, e 38, e L. 2
T. 52 10 ; a ce-ino e bens, e as concordatas da Ord. L. 4
T. 74. L. 3 T. 78 8 Alv. de 14 de Maro de 180, e Ass.
de 15 de Fevereiro de 1791. Toda esta legislao est sem vi-
gor, esubstituida pelo Cod. do Com. na parte das fallencias.
No Juizo Civil cessaro as moratrias cora a nova ordem de
cousas. A cesso de benf era remdio par!, evitar a priso dos
devedores, abolida pelo 19 da Lei de 20 de Junho de 1774.
A concordata era effeito da cesso de bens.
 506

GAPITULO II

Da compensao
Art. 840. Compensao o desconto, que reciprocamente
se-faz no que duas pessoas devem uma outra (1).
Art. 841. A compensao tem logar, assim na aco real,
como na pessoal, 6omtntu que se-allegue de quantidade
quantidade (2).
Art. 842. A quantidade pde sr dinheiro, como tudo aquil-
l, que consiste em numero^ peso, ou medida (3).

m Ord. L. 4J. 78 princ.

(2) Ord. L. 4 T. 78 princ. A fonte desta disposio a L.
ult. Cod. de conpensat. Como nas aces reaes pede-se cousa
certa, e nao algum pagamento d quantidade; a compensao
impossvel nos termos do 7 da mesma Ord. (Art. 844),
Mas pde-se dar o caso do 8 (Art. 847), que o da aco
subsidiaria da reivindicao, por nSo ser possvel a entrega da
cousa, ou o da alienao da cousa depois da aco
(Ord. L. 3" T. 86 16,* Arts. 924, 925, e 927, infra-, Q
ntao a compensao tem logar: Tambm com a restituio
da cousa demando-se rendimentos, e a indmnsao de per-
das e damnos (Art. 931 infra). Das palavrascomano que se-
alleguetetn-se inferido, que a compensao no se-nduz
ipso jure. Ora, sem que a parte opponha a compensao, o
Juiz certamente no pde adivinhar, qual seja seu credito ;
mas, quando se-diz, que a compensao opera seus effeitos
ipso jure, no sentido de obrar retroactvamente ; e de tal
sorte que se-reputa ter ficado extincta a divida desde o mo-
mento, em que a outra divida comeou existir.> A parte pois
allega, que a compensao se-fez, e o Juiz, devidamente ia-
struido, assim o-declara. As conseqncias desta doutrina
sao importantes, porque desde o (uoinento da compensao as
caues, e as hypothecas, tambm se-extinguem, e os juros
cesso de correr.
A compensao legal, ou voluntria. O qu fica dito sobre o
effeito retroactivo da conpensao allegada refere-se compen-
sao legal.
(3) Oit. Ord. L. 4-.T. 78 princ. So as cousas chamadas
^fungveis, deque jse-fallounaOrd. L. 4 T. 50 princ, e
 507

kit. 843. Quando a quantidade das duas dividas fr a

mesma, extinguem-se inteiramente ; mas, se as quantidades
frem diferentes, a divida maior no se-extingue seno at
a concurrencia da menor (4).
Art. 84i. De uma espcie outra, isto , quando se-deve
um corpo certo e determinado, no pde liavr compen-
sao (5).
Art. 845. Se a espcie fr indeterminada, e s designada
pelo gnero que pertence, converte-se neste caso em quan-
tidade, porque se-pde pagar com o seu respectivo valor (6).
(Art. 480)
Art. 846. Logo que se-determine o valor da espcie inde-
terminada, ou por conveno das partes, ou por deriso judi-
cial, a compensao admissvel com outra quantidade (7).

T. 53 1 (Arts. 477, e 500). O termo brbaro, nao foi

empregado em nossa Legislao, ena Romana, mas est' adop-
tado nos Cdigos modernos.
(4) Ord^ L. 4 T. 78 priac.
(5). Cit. Ord. L. 4 T. 78 TAliud pro alio imito cre-
ditore soloi non poteat.
(6) Cit. Ord. L. 4 T. 78 7.A distincao ogenus-^, e
species muito importante. O g^enej-o se-determina pela
quantidade, uma vzque seja da mesma o\ialidade%n eadem
qualitate et quantitate. O.gnero nunca pereceOrd. L. 4,
T. 50 princ.,. Not. ao Art. 480. A espcie (como a Ord. bem
explica no seu parentli<se) um indivduo, um corpo certo.
Da mesma expresso se servio a Ord. L. 4 T. 53 1 para
caracterisar ocommodato. Vid?, Art. 478.
3 . ' EP.
Veja-s a Not. 2 ao Art. 478 supra, ondenestaS." Edio
corrigi o erro moderno de chamar-se tiidividuo o que no Di-
reito Romano e Ptrio chama-se com exactidao espcie.
(7) Ord. L 4 vT. 78 7in ggnere suo magis recipiunt
functionem per solutionem, qum specie.
 508

Art. 847. Tambm a compensao tem logar, sendo a

divida de uma espcie determinada, se essa espcie no puder
sr havida, e se-tivr de pagar seu valor (8).
Art. 848. Para dar-se a compensao necessrio, que as
dividas sejo liquidas, certas, e claras, por confisso da parte,
ou por outra prova (9).
Art. 849. Exceptuo-se as dividas incertas, e illiquidas,
cuja'prova, e liquidao, sa puder fazer em nove dias peremp-
trios (10).

(8) Ord. L. 4 T. 78 8'.. Vid. Not. ao Art. 841.

(9) Cit. Qrd. L. 4 T. 78 4% Cod. do Com. Art. 439,
M appareat, an, ei quanlum, debeatur. O Decr. de 2 de
Julho de 1801 ('achado entre os papeis de Mell. Freir.) nao al-
tera o indestrijctivel principio do Art. Elle nao manda com-
pensar dividns illiquidas, porque seria isto impossvel, masque
uma das liquidaes espere pela outra. Hoje nao possvel sus-
tar Cauzas pendentes (Art. 179 12 da Oonst.), os JUZOS sao
indopendentes entre si, cada um dos processes segue livre-
mente sua marcha. O mesmo Duer. reconhece a impossibili-
dade da paralisao das Causas, e manda prestar fiana.
Esta providencia porm s pde ter logar nos termos da Ord.
L. 3T. 31.
(10) Cit. Ord. L. 4" T. 78 4. Actualmente letra morta
esta Ord., e mesmo na parte em que diz, que a divida li-
quida--por oulra alguma prova d ella dada. A divida con-
testada nao liquida, e s a sentena dirime a contestao.
As compensaes porisso nao se-allegao por excepes nas
acOes, mas nas execucOes das sentenfs por embargos
(Art. 577 5 d"o Regul.* Com. n. 737^.. Nao ha dilaOes de
nove dias, s se-compensa a dividaceraliquida eexi-
givel, isto , verificada por outra sentena em quantia de-
terminada ; e, s assim, pde entrar era, competncia com a
sentena exeqneuda. Vid. Silv. esta Ord. ns. 4 e 5. J se-
v, que o lquido exigido nas compensaes nao ,se-deve con-
fundir com o liquido exigido nas acOes decendiaes (Arb. 248
do Regul. Com. n. 737). O liquido nessas acOes s versa
circa quantitatr seu valorem, e naocirca rtm debitam, aut
personam obigatam, vel circa casuxn obligalionis . De outra
 509

Art. 850c. No tem logar a compensao :

1. Nas dividas de deposito, salvo se a compensao
se-fundar em outro deposito, nos termos do Art. -432 (11):
2. Nas acBs de fora, roubo, ou furto, no sr caso
da mesma natureza (12):
3. Nas dividas de alimentos (13) :

frma taes accOes seriao impossveis. Vid. Lob. Ac. Sum.

613.
Nao exacto dizer (Rebouas Observ. esta Notn), que
as compensaes nao se-allegao por excepao nas aces,
quando, propostas as acOes, compete amplamente allegalas
conforme o 15 da Ord. L. 3 T. 20 e T. 50 princ, e
ento bem se-pdem provar nos nove dias mencionados no 4
da Ord. L. 4" T. 78, pois que para as excepOes perempt-
rias sao desde logo assignados dz dias, e nas acOes commer-
ciaes a dilacao commum de vinte dias, sendo comprhen-
didas essas excepOes na f^ontestaao da acao conforme o
Art. 75 do Regul. de 25 de Novembro de 185.
Nada mais fiz, do que referir a praxe actual, que tem posto
em desuso a Ord. L. 4 T. 78 4 na parte, em que faculta
provar e liquidar as dividas na dilaao de nove dias. Eis
porque a compensao allega-se hoje por embargos nas exe-
cues, e jiao por excepao nas aces. Esta praxe at suppOe
erroneamente, que toda a compensao ordenada pelos
Juizes em suas sentenas. Em verdade assim no caso do
nosso Art. 849, em que as dividas sao incertas e illiquidae,
e o Juiz as-jiilgar provadas e liquidadas ; porm nao assina
no caso da compensao'legal, compensao que se-opera in-r
dependentemente da vontade das partes pelo simples facto da
coexistncia de duas dividas, certas, liquidas, e exigi veia.
Neste outro caso o Ju,iz apenas julga, ou antes declara, que
houve compensao, como nos casos em que declara que a
divida j est paga ; e ento a compensao pde, e deve, sr
allegiida por excepao.
(11) Ord. L. 4 T. 78 l-e 6% Cod. do Com. Art. 440,
Eegul. Com. n. 737 Art. 278.
(12) Ord. L. 4 T. 78 2 e 6Spoliatus ante omnia res-
ituendus.
(13) Cit. Ord. L 4 T . 78 3.
 510 - ^

L A favor de Recebedres, ou Contractadres Fiscaes,

quanto s dividas procedidas de seus recebimentos, ou de
seus contractos presentes ou futuros (Uj.
Art. 851. Aos credores originrios do Thesoujo Nacional, e
seus herdeiros, quanto dividas da her.ina, admitlir-se-ho
encontros* ou compensaes, respeito de todos os seus d-
bitos (15).

(14) Cit. Ord. L. 4 T. 78 5% em harmonia com o Art.

3" da Lei de 25 de Maro de 1821, que se-mandou obseivar
pela Lei 6" de 20 de Outubro de 1823, Se a generalidade da
Ord. foi restringida quanto s dividas fiscaes, nao pde hoje
ser invocada em favor das dividas das Cmaras Municipaes,
que a Ord. equiparou aquellas. Observe-se entretanto o
que dizem as Instruo, de 31 de Jan^iro de 1851, autorisadas
pelo Art. 26 3 do Decr. n. 736 de20 de Novenbro de
1850. Nas execues fiscaes (Art. 31 das Instruo.) nao se-
adraittem liquidaes, ou compensaes, e encontros feitos
judicialmente ; pois que, quando os executados entenderem
tr direito nova liquidao da divida, por que se-l!ies-move
a execuo, ou ser-lhes abonada qualquer quantia de que
se-digao credores Fazenda Nacional, devero requerer ao
Thesouro, ou s Thesourarias respectivas, e apresentar em
Juzo as decisOes que Ihes-frera favorveis, com a reforma
das contas ajuizadas.
Salvas as excepOes dos Arts. 1' e 3 da Lei de 25 de
Maro de 1821 (Rebouas Observ. esta Not.), todas as com-
pensaes dis credores do Tliesouro se-devem admittir, quando
forem demandados ou executados pelo mesmo Thesouro. As
Instruo, de 31 de Jatieiro de 1851 nao podem obstar a exa-
uao da lei vigente, sendo notoriamente injusto que o credor
do Thesouro soffra execuo fiscal judicialmente, e s admi-
nistrativamente possa sr attendido.
Nao ae-pde dizer, que as citadas Instruc. sao contrarias
lei vigente, uma vz que forao autorisadas pelo Art.
26 3" do Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850. Os en-
contros autorisados pelo Decr. de 25 de Maro de 1821 (pala-
vras do Man. do Prqc*.. dos Feitos Not. 233) nao se-entendem
perante.os Juizes, e sim perante a Administrao.
(15) Cit. Lei de 25 de Maro de 1821 Art. 1, que derogou
0 5 ' ' d a 0 r d . L. 4 T. 78.
 511

Art. 852. Mas no se-admittir encontros de dividas por

crditos contra o Thesouro, havidos por cesses; salvo se-
frem de credores do mesmo Thesouro por depsitos, que
nelle tenho entrado (16).

CAPITULO III

Da prescripo

Art. 853. O tempo da prescripo ordinria dos direitos

pessoaes de trinta annos, contados do dia do vencimento
das obrigaes (1).
Art. 854. Nesta prescripo, s motivada pela negligencia
do credor, no se-exige o requisito da ba f (2).

(It) Cic. Lei de 25 de Maro de 1821 Art. 1.

(1) Ord. L. 4 T. 79 princ.
A prescripo de\e sr allegada pelo devedor, nSo pde
sr supprida pelo Juiz. Ha uma obrig-aao natural de pagar
dividas prescriptas, e o devedor pde querer desonerar-se
dessa obrigao. Se porm confessa a divida de m f, ou de
m f nao allega a prescripo, para ser condemnado pagar
de combinao coiu o credor, e vir este depois disputar pre-
ferencia na execuo de outro credor ; pde esse outro crjdr
oppr a fraude, pde allegar que a divida est prescripta.
(2) A Ord. cit. L. 4" T. 79 princ. estabelece o contrario,
mas como sua razo oiporque estes taes no poderd pres-
crever por tempo algum, por se no dar occasio de peccar, tendo
o alheio indevidamente, cabe applicar o.disposto no 12 da
Lei de 18 de Agosto de 1769, o qual ordenou, que se houvesse
por no escripta a supposio de peccado como motivo das Leis
ptrias. Ora, a ba, ou m f, nao se-pde verificar na pres-
cripo extinctiva, e para ella basta o lapso de tempo, 'como
hoje de doutrina corrente.
A Lei de 18 de Agosto de 1769 12 (Rebouas Obsery.
este Art.) o qe manda haver por nao escripta a supposi-
o, que qualifica manifestamente errnea, de no foro externo
do3 tribunaes civis a magistratura temporal poder conhecer
dos peccados, que pertencem exclusivamente ao foro iuterno,
 512

e espiritualidade da Igreja ; declarando que esses tribu-

naes, e ministros seculares, nSo toca o conhecimento dos pec-
cados, e tao somente dos delictos.
V-se pois, que a Ord. L. 4" T. 79, quando diz, qu a
prescripao nao haver logar nos devedores, que tiverem m
f, por nao se-dar occa.^io ao peccado tendo o alheio indevida-
mente, previne, que o-haja, mas nSo se-funda na supposio de
sua existncia. Asssim como nao menos se v, que a citada
Lei de 18 de Agosto de 1769 12 o que ha por nullo o sup-
por-se, que poderiao julgar de peccado os tribunaes, e juizes
civis, declarando altamente que isso nao de sua competncia.
E se porventura a ei ada Lei annuUasse na Ord. L. 4
T. 79, como supposio da existncia de peccado, o que nella
mera rizao de prevenir que o-haja, e alguma jui'isdir;ao
tenha fle o-julgar; a conseqncia seria ficarem nuUas, e tidas
por taes as palavras -- por se nao dar occcasiao de peccar-;
ficando em todo o seu vigor a ; outras, que dizem porm esta
lei nao haver lugar nos devedores que tiverem m f, porque
esse taes nao poder prescrever por tempo algum, tendo o
alheio indevidamente:ulib perinulile non vititUiirin separa-
bilibus.
E assim, sempre que o devedor alleg"ar prescripao de
trinta annos contra sua obrigao, nao Ihe-aproveiiar o me-
ro lapso de tempo, provando-se que foi espaado por malicia,
dolo, e engano, de sua parte para fraudar ao credor.
Fora intil a providencia do 12 da Lei de 18 de Agosto
de 1769, se o seu nico fim houvesse sido eliminar das leis
palavras relativas supposi ;ao de peccado ; e na derog ir.
disposies, que tivessem por motivo a supposio de peccado.
A cit. Lei ordenou, que S'='-houvesse por nao escripca a sup-
posio de peccado como motivo dis leis ptrias, e portanto
tem cessado qualquer disposio motivada pela supposio de
peccado. Neste caso est a Ord. L. 4" T. 79 na parte, em que
exige para a prescripao extinctiva o requisito de boa f ; por-
quanto o motivo nico de tal exigncia foi a supposio de
peccado, quando nao houvesse boa i no devedor. No Direito
Romano nao se-examinava a boa f do ro que prescreve
(Mackeldey Dir. Rom. 211), a compilao Philippina man-
dou examinar a boa f por influencia do Direito Canonico, e
a Lei de 18 de Agosto de 1769 12 fz cessar essa influencia.
Seja como for, a prescripao extinctiva hoje allegada, e at-
tendida no Foro, sem que algum se-lembre de exigir boa f.
 ~ 513

Art. 855. Interroinpe-se a prescfipo pela citao feita

ao devedor, ou por outro qualquer modo adfliiltido em Di-
reito, e ento comea correr de novo o tempo delia (3).

3." ED.
Continua em todo o seu vigor (Rebouas Observ. p a g .
126) a rd. L. 4" T. '79 dizmdo, que a prescripo nSo ha-
veria logar .nos devedores de m,d f, porque estes taes nao
podero prescrever em tempo algum, etc. Mell. Freir., que
nada tinha de fantico, nem supersticioso e t c , nao contempla
por derogada a Ord. de modo algum. Q,u.nnto k prescripo
em matria m,ercantil que se-deve prescindir da condio de
boa f vista do Art. 441 do Cod. do Cora.
O Art. 441 do Cod. do Com. guardou silencio sobre o mo-
ral requisito da boa f, porqi. cedeu triste realidade dos
costumes reinantes. Sim ou nao, no ha distinguir entre
matria mercantil e nao mercantil. Sede cohereutes, porque
tudo commercio em dividas nao pagas pelo crd beneficio
da prescripo. Se Mell. Freir. n a i era fantico, nem supers-
ticioso, talvez o-seja o Autor da Consolidao das Leis Civis!
Que meios tendes d\;. sondar a ind f nestes casos de prescrip-
o ? Mais que iusufficieates, e uao bista em vas palavras o
leges cummorihus. Vivamos com o leges sine m.oribus, nutrin-
do-se as bffiiilmas com seu amor platnico.
(3) Ord. L. 4 T. 79 1% Cod. do Com. Art. 4 5 3 .
Esta Ord. refere-se ao Direito Rimano, pel'/ qual ha os
segiiintes modos de interromper a prescmpao :
'1. Propositura da acao contra o devedorL. 10 Cod. de
prcescrtpl long. tempor.
2." Protesto feito em devida frmaL. 2 ' Cod. de annal.
except. Uai.
3." Reconhecimento expresso, ou tcito, da divida por parte
do devedorL. 18 1 Dig. de pec. const., L. 7' 5 Cod.
de ann. excep'-. Ital., e L. 5' Cod. de duob. reis slipul.
O Art. 453 do Cod. do Com. omittio este terceiro caso, o
que tem occasionado decises injustas.

3." ED.

No Commentario do Cod. do Com. attendeiei ao Comment.

do Sr. Orlando Not. 649 p a g . 174, e s observaes do S r .
 514

Art, 856. No corre a prescrpo contra menores de qua-

torze an nos (4). (Art. 877 1.)
Art. 857. Depois dessa idade a prescrpo correr contra
menores, mas elles podem valr-se do beneficio de restitui-
o (5). (Arts. 1% 13. e l i )
Art. 858. Oi dinheiros de ausentes, cujo pagamento no
fr reclamado dentro de trinta annos, contados do dia, em
que houverem entrado nos Cofres do Tiesouro, e das Tliesou-
rarias, prescrevero e-n beneficio do Estado; salvo se, por
qualquer dos meios em Direito admittidos, tiver sido inter-
rompida a prescrpo (6). (Art. 333)

Annibal pRgs, 91 94. Attenderei outrosim ao que se-diz no

Direito (Rev. de 1874 pags. 163 e 164) sobre a interrupo'
da prescripao das obrigaes commerciaes.
(4) Ord. L . 4 T. 79' 2.Contra os que se-acbarem
servindo nas armadas, ou exrcitos imperiaes, em tempo de
guerra nSo correr prescripao, emquanto a guerra durar, e
um anno depoisArt. 452 do Cod. do Com.
3." ED.
Pode-se generalisar o disposto no Art. 4 5 ^ o Cod. do
Com., ad inutar do Dig. Brazil. 3 Vol. pag. iltjNot. ? Nfto
se-pde.
Contra os impedidos (diz o Dig. Brazil. loc cit. ), e im-
possibilitados de obrar, nSo corre prescripaoOrd. L. 3"
T. 91 1, comtanto que o imp9d'imento seja invencivel.
Ora, essa Ord. L. 3 T. 91 1' nao legisla ad unguem
sobre prescripao, resolve o privativo caso de concurso de
credores apparelbados com sentena, attendendo ao legitimo
impedimento do primeiro em credito em relao ao primeiro
na penbora. Esse mesmo caso cessou, porque a Lei de 22 de
Dezembro de 1761 T. 3 13 revogou a Ord. L. 3" T. 91
[Not. supra ao Art. 834).
(5) Cit. Ord. L. 4 T. 79 2, Decis. n. 74 de 19 de Junho
de 1848-. Contra as prescripOes das acOes commerciaes nao
se-pde allegar o beneficio da restituio, aind que seja
favor de menoresArt. 441 do Cod. do Com.
(6) Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 Art. 32. Vid.
Not. ao Art, 333.
 515

Art. 859. O direito de rescindir contractos pelo vicio de

leso enorme, nos tern>osdo Art. 359, prescreve em quinze
annos, contados do tempo, em que os contractos fro
feitos (7).

Esta prescrip^o iaterrompe-se por qualquer meio legitimo,

como a propositura da Habilitao dos herdeirosOrd. de 27
de Dezembro de 1855.
Para os dinheiros desta origem (Art. 32 da cit. Lei de 17
e Setembro de 1851), j recolhidos aos cofres ha mais de trinta
annos, quando se-promulgou a dita*Lei, concedrao-se trs
annos, contar do l d? Janeiro de 1852, para que os inte-
ressados reclamassem a entrega.
(7) Ord. L. 4" T. 13 5". Como a acao do leso enormissima
real, segundo o 10 da Ord. d entender, parece, ue
nao ae-lhe-deve applicar esta prescripao de quinze annos.
Seja, ou nao, real a acao da Ord. L. 4" T. 13\ (Rebouas
Observ. e-staNot.) nao pJde sr admittida a opinio do
autor de se-lhe-devr applicar, em vz de sua especial pres-
cripao de quinze annos, a geral das acOes reaes.
Pela leitura do 5 da cit. Ord. nao sei como p^oJr-se
negar, que na prescripao de quinze annos o legislador s
teve em vista a acao pessoal entre as partes contractants, e
seus herdtrog. Attenda-se s palavras desta: Ord.contados
do tempo que os contractos forem feitos, at que os enganados
citem aquelles com quem os-fizro, ou seus herdeiros, para
desfazerem os ditos contractos.
Certamente, o terceiro possuidor dos bens alienados com
leso enormissima pde invocar a prescripao de qninz') annos
da acao pessoal do vendedor contra o comprador, ainda que
elle no tenha possudo por mais de dz annos. Pde porm
acontecer, que elle j tenha possudo por mais de dz annos
entre presentes (tempo d prescripao da acao real, segundo
o Art. 1322 infra), entretanto qua o alienante lesado o-de-
man'la dentro osi quinze annos da Qrd. L. 4 T. 13 5. Eis
uma luta entre o tempo desta prescripao e o da acao real,
com que a lei tem protegido os possuidores d& boa f e com
justo ttulo. Nao se-pde applicar terceiros, para quem a
prescripao corre de sua posse em diante, uma prescripao s
estabelecida para as partes contractants, e que corre da
data de seus contractos.
c. i. c. 33
 516

Art. 860. O direito concedido ao executado nos Arts. 570,

e 571, pira iiavr restituio dos l)ens nullaniente arremata-
dos, prescreve dentro de um mez contar do dia, em que a
sentena revogatoria transiar livremente na Chancellaria (8).
Art. 861, Passado o prazo do Art. antecedente, s fica ao
executado o direito de havr o-pro da arromatao polo de-
posito; ou do exeqiiento, se este o/recoljeu, ou do seu ia-
dr (9).
Art. 862. A aco de engeitar por vicios rhcdibitorios a
cousa comprada, em conformidade dos Arts. 556, 557, 558,
e 559, prescreve no fim de um mz, que correr do dia da
ritrogo, ostamioas partes no msino logar (10).
Art. 863. No estando as partes no msmo iogar^ o com-
prador far o seu protesto judicial, o pede propor a aco
dentro de dois mezes, tambm contados do dia da en-
trega (11).
Art. 864. Estando o vendedor fora do Imprio, o compra-
dor protestar do mesmo modo, e poder ctal-o dentro do
um mz depois que voltar. (12).
Art. 865. A aco de soldailas dos criados prescreve por
trs annos, contar do dia, em que sahiro da casa dos
amos (13). (rt. 691)

(8) Ord. L, 3 T. 86 4.
3.'ED.

Abolido o transito da Chancellaria pelp Decr. n. '1730 de 5

de Oatubr de 1869, corre o mz desta prescripao contar
do dia, em que a sentena revogatoria passar em julgado.
(9) Cit. Ord. L. 3 T. 86 4.
(10) Ord. L/4''^T. 17 7% que refere-se o 8.
11) Cit. Ord. L. 4T. 17 7.
(12) Cit. Ord. L.4" T. 17 7.
(13) Ord. L. 4<'T. 33 princ.
 517

Art. 806. Se os criados fretn menores, os trs annos co-

mearo correr da maioridade em diante (14). (Art. 691)
Art. 867. Se servirem por mz, no podem pedir a soldada
passados trs mezes depois de deixarem a casa dos amos (15).
(Art. 691)
Art. 868. Os salrios dos Advogados, Procuradores, e Es-
crives, prescrevem por trs mezes desde a sentena final (16).
(Arts. 468, e 469)
Art. 869. A obrigao de indemnisar. o damno causado
prescreve passados trinta annos contar do dia, em que o de-
licio foi commettido (17). (Art. 799)

8.= ED.
Sao arbitrrios os additamentos do Dig. Brazil. 3 Vol.
pag. 45 sobre este assuinpto.
(14) Cit. Ord. L. 4T. 32princ.
(15) Cit. Ord. L. 4" T. 32 1".
(16) Ord. L. 1 T. 79 18, T. 84 30, T". 92 18.
Correndo esta prescripao do dia, em que se-proferio a
sentena definitiva, segue-se, que o legislador s refere-se
servios em processos de acOes propriamente ditas, ou em
que hajao sentenas definitivas. Nao se-refere outros ser-
vios de Advogados, Procuradores, e Escrives; nem ao
tempo, em que taes servios acabao.
3 . ' ED.
O disposto nos Arts. 202 e 205 do Novo Regim. de Custas
n. 5737 de 2 de Setembro de 1874 (Nots. aos Arts. 468 e469
supra Consolid.) nao alterou esta prescripao de trs mezes
para cobrana executiva dos honorrios dos Advogados ; posto
que, reduzidos esses honorrios contractos escriptos, como
faculta o Art. 202 do cit. R-gim., pediao, seno o tempo da
prescripao ordinria (Art. 853 supra], algum mais largo que
o trimestral..
Quanto aos Procuradores (Solicitadres), e Escrives, re-
sulta dos Arts. 201 e 205 do cit. Regim., que raros sero os
casos de cobrana executiva, e da prescripao trimestral.
(17) Lei de 3 de Dezembro de 1841 Art. 36, que revogou
o Art. 57 do Cod. do Proc. Crim.
 - ^ 518

Art. 870. As dividas passivas da Nao prescrevem em

cinco annos, e esta prescripo opera a completa desonerao
da Fazenda Nacional (18).
Art. 871. Comprehende esta prescripo:
1. O direito, que algum pretenda tr sr declarado
credor do Estado, sob qualquer titulo que seja (19) :
2. O direito, que algueii tenha de hayr pagamento de
uma divida j reconheHda, qualquer que seja a natureza
delia (20).

(18) Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 1.

A divida passiva contrahida at o fim de 1826, que devia
sr iris(yipta na frma da Lei de 15 de Novembro de 1827,
ficou prescripta no fim de 1842Lei n..243 de 30 de Novem-
vembro de 1841 Art. 20, Instrucc. de 10 de Abril de 1851
Art. 8 1.
A divida passiva posterit^r 1826 ficou sujeita prescrip-
o de cinco annos desde o 1 de Janeiro de 1843L. cit.
rt. 20, e Instrucc. oitadas Art. 8? 2.
A divida passiva anterior ao anuo de 1827, j inscripta no
Grande Livro da Divida Publica, e ainda nao convertida em
Aplices ; e bem assim a divida proveniente da mesma ori-
gem, inscripta nos Livros Auxiares das Provncias, que
ainda o nao foi no Grande Livro por depender de liquidao
do Thesouro, no est prescripta; e ser paga pela frma
determinada na Lei de 15 de Novembro de. 1827 toda, a que
fr re?onhecida legal pelo mesmo ThesouroL. n. 628 de 17
de Setembro de p851 Art. 24.
3 . " ED.

Novo caso de prescripo quinquennal no Regul. n. 4355

de 17 de Abril de 1869 rt. 14 Un., e no de n. 5581 de 31
de Maro de 1874 Art. 34 f 1, para reclamaes do imposto
de transmisso de propriedade. Vid. Not. ao Art. 603Consolid.
(19) Cit. Decr. n. 857de 12 de Nov.^mbro de 1851 Art. 2
1..
(20] Cit. Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 2
2.
 519

Art, 872. Todos e quaesqer credores da Fazenda devem

requerer dentro dos ditos cinco annos o reconhecimento, e a
liquidao.de suas dividas; e a expedio dos necessrios des-
pachos, ordens, titulos, e competentes assentamentos, quando
forem precisos (21).
Art. 873. Determinados os pagamentos, lanados em folha,
e feitos os assentamentos, as dividas prescrevem do mesmo
modo, se a soluo effectiva no fr requerida no prazo de
signado (22).
Art. 874. Quando o pagamento, que se-houvr de fazer
aos credores, fr dividido por prazos de mezes, Irimetres,
semestres, ou annos, a prescripo ir-se-ha verificando res-
peito dos pagamentos parciaes, que se-frem cumprehandendo
no lapso dos cinco annos (23).
Art. 875. Por se-tr perdido o direito um pagamento
parcial, no se-perde o direito aos outros pagamentos, para
03 quaes ainda no tiver corrido o tempo da prescripo (24).
Art. 876. OJ cinco anuos comeo correr desde a data
da publicao dos despachos, ou das ordens definitivas, para o
pagamento (25).
Art. 877. No corre osta prescripo :

(21) Cit. Dec. ti. 87 de 12 de Novembro de 1851 Art. 3.

(22) Cit. Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 4.
(23) Cit. Decr. n, 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 5.
('24) Cit. Decr. n. 857 de, 12 de Novembro de 1851 Art. 5.
(2) Cit. Dacr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 6.
Para as dividas, reconhecidas, ou nSo, at o ultimo de De-
zembro de 1842, os cinco annos da prescripo comearo
correr do 1 de Janeiro de 1843. Veja-se a Lei de 30 de No-
vembro de 1841 Art. 20, Ord. n. 77 de 11 de Julho de 1850,
e Decr. u. 736 de 20 de Novembro de 1850 Art. 80.
 520

i.* Contra aquelles, que no poderem requerer, nem

por si, nem por outrera ; como os menores, loucos, e quaes-
quer outros, que esto sujeitos tutoria, ou curadoria (26).
(Art. 856)
2. Quando a demora fr occasionada por facto do Tlie-
souro, das Tiiesourarias, e das Reparties, que pertena
fazer a liquidao, e o reionhecimento das dividas, e eFecluar
o pagamento (27).
Art. "STS. Aquelles, que quizrem segurar seu direito,
obstando que Ihes-prejudique o tempo consumido por demo-
ras, e embaraos, das Reparties, podem requerer cerlifica-

(26) Cit. Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 7'

1-
3. ED.

Este Decr. u. 857 de 12 de Novembro de 1851 em seu

Art. 1 estabelece a prescripao de 5 anos, posta em vigor
pelo Art. 20da Lei de 30 de Novembro de 1841 (note-sebem),
com referencia ao Cap. 209 do Regimento da Fazenda.
Comparado o Art. 7 1 do cit. Decr., acima consolidado,
com o Cap. 209 do Regimento da Fazenda, acha-se esta dif-
ferena : Pelo cit. Decr. a prescripao nao corre, segundo sua
exemplificaao, contra os civiimsnle incapazes, quaes os meno-
res, loucos, etc. Pelo Regim. attende-se quaesquer impedi-
mentos, e nao unicamente aos da incapacidi\de civil. Eis as
palavras do Regim. : salvo quando a parte mostrar tal
causa, por onde se-moslre no'dito tempo nfto poder por si,
nem por outrera, recjuerr, nem haver a certido acima con-
teda.
Como o Art. 7 1 do Decr. comea.por estas palavras:
Contra aquelles, que nao poderem requerer, nem por si,
nem por outrm a questo vem sr, se as subsequentes
palavras sao taxativas, ou meramente exemplificalivas.
(27) Cit. Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 7
2, e Av. n. 210 de'5 de Junho de 1856.
 521

dos da apresentao do requerimento, e dos documentos, com

especificada declarao do dia, niz, e aiino (28).
Ari. 879. A prescripo dos cinco annos extensiva s
letras do Thojoiiro, comeando correr da data do venci-
mento (29).
Ari. 880. As dividas militares, provenientes de vendas de
gneros, e do quacsquer fornecinrontos tropa, prescrevem,
se no forem requeridas dentro de um anno, da data do con-
tracto (30).
Art. 881. As dividas aclivas da Nao prescrevem em
quarenta annos, e esta proscripo opera a completa desone-
rao dos devedores da Fazenda Nacional (31).
Art. 882. Os quarenta annos comeo correr do ultimo
dia do prazo do pagamento, ou estabelecidd por Lei ou Regu-

(28) Cit. Dacr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 12.

Interrompe-se esta prescripao por via de citao, ou pleito
judicial, quando a Autoridade Judicial competente para co-
nhecer da questo ; e s por via administrativa, quando ex-
clusivamente competente a Autoridade Administrativa
Av. n. 198 de 29 de Maio de 1856, n. 210 de 5 de Junho do
mesmo anno, e n . 119 de 31 de Maro de 1857. Mas nao
a-interrompe o requerimento, em que se-pede certido da li-
quidaoAv. u. 237 de 3 de Julho de 1856. Vid. Man. do
Procur. dos Feitos Not. 510,
(29) Cit. Decr. ii. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 8%
A r t . 443 do Cod. do Com.
(30) Lei n . 369 de 18 de Setembro de 1845 Art. 5 1 . Isto
nao se-entende com os conhecimentos passados pelos Arse-
naes. c outros Estabelecimentos pblicos semelhantes
Ord. n. 17 de 25 de Janeiro de 1853.
(31) Decr. n . 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 9', e
antes delle, Regim. da Faz. Cap. 210, Reg-im. dos Contos
Cap. 92, Lei n. 243 de 30 de Novembro de 1841 Art. 20, e
Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 Art. 80.
 521

lamento, ou estipulado em contracto , uma vz que no haja

interrupo (32).
Art. 883. Iiiterrompem-se os quarenta annos desta pre-
cripo :
1. Pela citao, penhora, ou seqestro (eito nos deve-
dores, para se haver o pagamento :
2 ' Por qualquer outro procedimento judicial, ou admi-
nistrativo, havido contra ells para o ^nesmo firj):
3. Pela concesso de espao aos devedores, admittindo-os
pagar por prestaes

(32) Cit. Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 10.

Para as dividas contrahidas at o ultimo de Dezembro de 1842
correm do 1 de Janeiro de 1843.
(33) Cit. Decr. n. 857 de 12 de Novembro de 1851 Art. 11.
Consolidao das Leis Civis - Volume I (edio fac-similar),
de Augusto Teixeira de Freitas, foi impresso em papel verg
areia 85g/m^, nas oficinas da SEEP (Secretaria Especial de
Editorao e Publicaes), do Senado Federal, em Braslia.
Acabou-se de imprimir em maio de 2003, como parte
integrante da Coleo Histria do Direito Brasileiro - Srie
Direito Civil (Volume I).

Direito Civil lirasileiro
Nota Promissria estultos da lei, da
doutrina e da jurisprudncia camliial
brasileira
AUGDSOIEIXEIRADEFREIAS
Consolidao das Leis Civis
AUGDSTOEIXEIRADEFREIIAS
Cdiyo Civil: esboo
CLVIS BEVILQUA
Direito das Coisas
FRANCISCO DE PAOLA LACERDA DE ALMEIDA
Obrigaes: exposio sistemtica desta
parte do Direito Civil ptrio seyundo o
methodo dos "Direitos de Famlia" e
"Direito das Cousas" do Conseibeiro
Lafayette Rodrigues Pereira
JOS DE ALENCAR
A Propriedade pelo Cens. Jos de Alencar-
com uma prefao do Cens. Dr. Antnio
Joaquim Ribas
LAFAVEIERODRIGOES PEREIRA
Direito das Coisas-adaptao ao Cdiyo
Civil por Jos Bonilcio de Andradae Silva
LAFAVEIERDORIGOES PEREIRA
Direitos de Famlia-anotaese
adaptaes ao Cdigo Civil por Jos
Ronitcio de Andradae Silva
LOOBEICOBIGO DE LOUREIRO
Instituies de Direito Civil brasileiro
Oireitos Autorais: seu conceito, sua prtica
e respectivas garantias em lace das
Convenes Internacionais, da leyislao
federal e da jurisprudncia dos tribunais