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Consolidao

das Leis Civis


Vol.l
Augusto Teixeira de Freitas
I C o l e o HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia


Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia
celebraram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil
e Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, emrito constitucionalista, personalidade
merecedora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto
neste ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado,
contribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro,
ajudar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas,
ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros; de Direito Civil e dez de Direito


Penal. Aqueles, so os seguintes:
- A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.
Dr. Antnio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante carreira
poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora. Acresce
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Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente

Superior,Tribunal de Justia
Ministro Nilson Vital Naves, Presidente
Ministro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
Ministro Luiz Carlos Fontes de Alencar, Diretor da Revista
Ministro.Slvip de Figueiredo Teixeira
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peanha' Martins
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Csar Asfor Rocha, Coordenador-Geral da Justia Federal
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior
Ministro Vicente Leal de Arajo
Ministro Ari Pargendler
Ministro Jos Augusto Delgado
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimares Passarinho Jnior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini.
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Ministro Domingos Franciulli Netto
Ministra Ftima Nancy Andrighi . , '.
Ministro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
solidao
Leis Ciis
xeira de Freitas

Prefcio de
luyBosado de Aguiar

Braslia :
Iaio/20fl3
BIBLIOTECA DO SENADO FEDERAL
RESERVA TCNICA

Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campeio Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 31 de janeiro de 1997,
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pas.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Civil
ANTNIO JOAQUIM RIBAS JOS DE ALENCAR
Direito Civil brasileiro A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar -
ANTNIO MAGARINOS TORRES com uma prefao do Cons. Dr. Antnio
Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina Joaquim Ribas
e da jurisprudncia cambial brasileira LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS Direito das Coisas - adaptao ao Cdigo
Consolidao das Leis Civis Civil por Jos Bonifcio de Andrada e Silva
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
Cdigo Civil: esboo Direitos de Famlia - anotaes e adaptaes
CLVIS BEVILQUA ao Cdigo Civil por Jos Bonifcio de
Direito das Coisas Andrada e Silva
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE LOURENO TRIGO DE LOUREIRO
ALMEIDA Instituies de Direito Civil brasileiro
Obrigaes: exposio systematica desta PEDRO ORLANDO
parte do Direito Civil ptrio segundo o Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e
methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito respectivas garantias em face das
das Cousas" do Conselheiro Lafayette Convenes Internacionais, da legislao
Rodrigues Pereira federal e da jurisprudncia dos tribunais
Comisso Organizadora do Superior Tribunal de justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jefferson Paranhos Santos, Assessor d Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo d Programao' Visual
Tais ViUela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual

Freitas, AugustO' Teixeira de..


Consolidao das leis civis / Augusto Teixeira de Freitas ;
prefcio de Ruy Rosado de Aguiar. EA fac-sim. - Braslia :
Senado Federal, Conselho; Editotiar 2003-.
2 V. - (Coleo histria do direito brasileiro. Direito civil)
1. Direito civil,, legislao. Brasil. I. Ttulo. If. Srie.
CDDir 342.1
C o l e o HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia


Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia
celebraram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil
e Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, e m r i t o c o n s t i t u c i o n a l i s t a , p e r s o n a l i d a d e
merecedora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto
neste ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado,
contribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro,
ajudar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas,
ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito


Penai. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade peto Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.
Dr. Antnio: Joaquim Ribas^ trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante carreira
poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora. Acresce
ser o livro prefaciado por;Antnio Joaquim Ribas, jurista que tambm
ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Givis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois
trabalhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira
de Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a
comisso :encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio,
acrescentou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira
de Freitas "para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao
preparatrio importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado
no Brasil, serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina.
Quanto Consolidao, seu mrito histrico realado pela viso da
visceral repulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de DireitoCivil Brasileiro, de Antnio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Propriedade; de Jos de Alencar. No prefcio da
2^ edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direito de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Pereira,
datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao Cdigo
Civil "de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi
advogado e jornalista liberal, -Ministro da Justia, Senador, Presidente
do Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra
a crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu
renome, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses
"livrinhos" que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de
Almeida - outro nome na lista de autores.da coleo - utilizou para a
exposio sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacional,
autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdigo
Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta contra
a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagradas
a Sua Majestade Imperial o Senhor Dom Pedro II, por Loureno Trigo de
Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda, onde mais
tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos, foi
professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do teatro
de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento para
aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio sistemtica desta farte do Direito Civil ptrio
segundo o mtodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da
jurisprudncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras
sobre direito comercial, questes trabalhistas e fiscais. Orlando
tambm autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial
brasileira, por Antnio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico e vice-
diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.

Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:


- Tratado de direito penal alemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da
Universidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se
finalidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de direito criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza, autor
de trabalhos sobre direito civil e criminal, designado membro da
comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de direito
criminal data de 1860.
- Anotaes tericas e prticas ao Cdigo Criminal, de Thomaz Alves
Jnior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua
apresentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes
iluminam os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos
legisladores brasileiros do Imprio e constituem leitura complementar
obra de Braz Florentino.
- Menores e Loucos e Estudos de Direito, de Tobias Barreto. Conhecido
por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que poeta. Formou-se
na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois catedrtico, tendo
entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Aranha e Slvio Romero.
Fizeram parte da denominada "Escola do Recife", que marcou o
pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de Nelson Saldanha,
A Escola do Recife, 1976 e 1978, e, de Miguel Reale, O Cuturalismo da
Escola do Recife, de 1956). Tobias foi um inovador; lutou
incessantemente contra a estreiteza do ambiente cultural ento
imperante no Brasil.
- Cdigo Criminal do Imprio do Brazil annotado, por Antnio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (entre
eles, Romagnoni e Bentham); admiravam-lhe a clareza e a conciso,
entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e Jimnez de Asa,
por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacional e
prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Penal espanhol de
1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de morte,
certo, mas D. Pedro II passou a comut-la em gals perptuas aps a
ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo Hamilton
Carvalhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso da realidade
penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Cdigo Penal comentado, terica e praticamente, de Joo Vieira de Arajo.
Abolida a escravido, Nabuco apresentou projeto, que nem chegou a
ser discutido, para autorizar a adaptao das leis penais nova situao.
Sobreveio, logo aps, o Cdigo Penal de 1890, cuja elaborao fora
cometida ao Conselheiro Baptista Pereira. O Cdigo receberia vrias
crticas. Em 1893, Vieira de Arajo apresentou Cmara dos Deputados
projeto de um Cdigo, sem xito; logo depois, apresentava outro
esboo, tambm sem sucesso.
- Cdigo Penal da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, por Oscar de
Macedo Soares. Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi jornalista, secretrio das provncias de Alagoas e Cear,
poltico conservador, advogado e autor de vrias obras de direito.
- Direito Penal Brazileiro segundo o Cdigo Penal mandado executar pelo
Decr. N. 847 de 11 de outubro de 1890 e leis que o modificaram ou
completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudncia, de Galdino
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre direito penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um anteprojeto
de Cdigo de Processo Civil. Em 1917 tinha participado, pela acusao,
no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil contentado, de Antnio Jos
da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do projeto
de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a Alcntara
Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do projeto, a
qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto Lyra e
cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.

O leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da


iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progresso
e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cultural,
sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o que
obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasileiro
concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras de
Ginoulhiac em sua Histoire gnrale du droit franais, "Ce n'est pas
seulement dans Ia suite des faits, des evnments, que consiste rhistoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de s e
institutions et de ses lois."

Ministro Nilson Naves


Presidente do Superior Tribunal de Justia
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O Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando


alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, dever
ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advogados
e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se
destina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso
patrimnio histrico e aproximao do cidado com o poder
legislativo.

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Senador Jos Sarney
Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal
Prefcio
1. J foi dito que melhor se compreende Teixeira de Freitas pela sua
obra, no pelos fatos de sua vida. Porm acredito que quatro episdios
devem ser referidos, porque marcantes do seu feitio moral, certamente
refletido na produo intelectual.
Em 1835, com 19 anos, cursando o quarto ano do Curso Jurdico no
antigo Convento de So Francisco, em So Paulo, requereu fosse
examinado por outros professores que no os titulares da segunda cadeira,
o que lhe foi indeferido pelo Ministro do Imprio Joaquim Vieira da
Silva e Souza. Com isso, abandonou o curso e retornou a Olinda, onde
j cursara o primeiro ano, diplomando-se em 1837. A histria da poca
no registra pedido igual, cujas razes no ficaram at hoje explicadas,
e a reao do estudante mostra a firmeza da sua insatisfao.
Mais t a r d e , em 1857, e m p o s s a d o havia poucos meses na
Presidncia do Instituto dos Advogados Brasileiros, nobre instituio
que ajudara a fundar em 1843, Teixeira de Freitas emitiu parecer em
consulta feita ao Instituto sobre se eram livres os filhos de escrava
que, em testamento, havia sido liberta, mas com a clusula de servir
a um herdeiro ou legatrio, e n q u a n t o este vivesse. Fundado na
i n t e r p r e t a o de t e x t o de Ulpiano, e n t e n d e u que eles seriam
escravos, enquanto Caetano Alberto Soares, ex-presidente e tambm
parecerista, respondera que os filhos seriam livres. A questo foi
submetida a votos no Instituto e venceu a tese de Caetano Alberto.
Inconformado com os debates, que se prolongaram por trs sesses,
e com o resultado desfavorvel, Freitas enviou carta ao Instituto e
renunciou sua presidncia, ocasio em que ofereceu certa quantia
(um conto de ris) para se iniciar uma biblioteca, indicando como
primeira necessidade a aquisio de exemplar do "Corpus Jris
Civilis". A renncia foi aceita, mas a oferta recusada.
O Ministro Moreira Alves, romanista insigne, afirmou ser a soluo
"correta, mesmo luz dos mais recentes estudos de Schulz, Arangio-
Ruiz e Donatuti, em face do direito justinianeu, que continuava sendo
o direito subsidirio das Ordenaes Filipinas aplicadas no Brasil" ("A
formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu esprito inovador", in
"Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano"; Cedam-Padova,
1983,'p. 20). Houve quem visse a "uma tendncia ao ius strictum e ao
legalismo" (Nelson Saldanha, "Histria e Sistema em Teixeira de Freitas",
o/?, cit., p. 60),.o que corrobora a crtica que.lhe fez Ren David, de ser
demasiadamente dogmtico. Na carta que enviou ao Instituto, Freitas
explicou: "em questes de jurisprudncia, no posso compreender que
se desenvolvam paixes; no sei tambm que fruto se possa colher dos
assaltos de uma primeira idia, e arrebatamento do entusiasmo, em
matria de pura observao e raciocnio... As opinies alheias devem ser
respeitadas, mas a certeza.no. o mesmo que a dvida. Se me negares
o brilho do sol, eu no direi que tendes uma opinio, direi que sois
cegos". Devo lembrar ter sido ele convicto adversrio da escravido, tanto
que no a mencionou na Consolidao e no Esboo, embora o regime
fosse escravocrata. O incidente demonstra a sua intransigncia com a
rigorosa observncia do sistema jurdico, ainda que a concluso
contrariasse os seus sentimentos.
Em ofcio de 20 de setembro de 1867, Teixeira de Freitas submeteu
ao Ministro da Justia seu propsito de abandonar o Esboo do Cdigo
Civil, no qual trabalhava desde 1859, j adiantada a empresa com 3.702
artigos publicados, outros 1.314 prontos para publicar, e props a
unificao do Direito Privado, com a elaborao de dois novos cdigos:
um Cdigo Ceral, com as leis que ensinam, para os homens de cincia,
e um Cdigo Civil, com as leis que mandam, para o povo. Isso significaria
modificao profunda de tudo quanto se pensara quele tempo sobre a
legislao do Direito Privado. O Conselho de Estado, pela comisso
formada por Jos Toms Nabuco de Arajo, Francisco de Sales Torres
Homem e o Visconde de Jequitinhonha (Francisco C Acaiaba
Montezuma), aprovou o plano, "uma inveno, que pode dar glria ao
autor e ao pas".
No Ministrio da Justia, porm, estava Jos de Alencar, que no
aceitava o Esboo e, menos ainda, a nova proposta: "Em minha humilde
opinio, no s o engenhoso e vasto plano ultimamente delineado pelo
bacharel Augusto Teixeira de Freitas, mas tambm o esboo anterior,
so, como elementos legislativos, frutos muito prematuros, embora como
trabalhos cientficos revelem as altas faculdades do autor, e sua opulenta
literatura jurdica". O Ministrio deixou o assunto de lado at que, em
1872, sendo Ministro da Justia Manuel Antnio Duarte de Azevedo,
expediu-se ofcio pelo qual era considerado rescindido o contrato com
Teixeira de Freitas e ele exonerado das suas obrigaes.
Esse terceiro fato (1867) revela a pureza de propsito do cientista,
que no vacilou em sacrificar uma vida de estudos e rejeitar a obra que
at ali construra, mas que agora o descontentava; diante do impasse,
assumiu o nico comportamento por ele considerado compatvel com
a necessidade de manter-se fiel sua convico atual, a melhor para a
ordem jurdica do pas. Disse Freitas: "Se engendrei tudo isso {o fulano da
Consolidao), se alterei minhas primeiras idias, por que no poderei
mais uma vez alter-las, ou antes, requint-las, no meu ardente amor
pela conquista da verdade jurdica<^... No h tipo para essa arbitrria
separao de leis, a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Cdigo
Comercial; pois que todos os atos da vida jurdica, excetuados os
benficos, podem ser comerciais ou no comerciais, isto , tanto podem
ter por fim o lucro pecunirio, como outra satisfao da existncia... O
meio de sair de tais embaraos, de sanar tantos inconvenientes, de reparar
os erros do passado, de fixar os conhecimentos jurdicos, de estabelecer
a unidade da legislao e de extremar os verdadeiros limites da codificao
civil s o acharemos na composio de dois cdigos cujas divises capitais
vem a ser; CDIGO GERAL. Livro 1-Das causas jurdicas. Seo V -
Das pessoas. Seo 2" - Dos bens. Seo 3' - Dos fatos. Livro 2 - Dos
efeitos jurdicos. CDIGO CIVIL. Livro 1 - Dos efeitos jurdicos. Livro
2 - Dos direitos pessoais. Livro 3 - Dos direitos reais".
"E uma pgina dolorosa, a mais dolorosa da histria intelectual da
jurisprudncia brasileira, essa, em que o sbio jurista renega e despedaa
todo o seu trabalho anterior, sacrificando-o, com herica abnegao de
um estico, ao que ele julgava a verdade cientfica" (Clvis Bevilqua,
"Cdigo Civil", V. 1, p. 12).
Comentando o acontecido, disse Fontes de Miranda: "O Esboo de
Teixeira de Freitas, qe nos teria dado o melhor Cdigo Civil do Sculo XIX,
p>restou-nos, no se transformando em Cdigo Civil o servio de pr-nos em
dia com o que genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores
do Cdigo Civil francs, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a
sua histria jurdica se fizesse mais nossa do que dele... J Teixeira de
Freitas percebera que a parte do direito concernente eficcia ('dos
efeitos civis', dizia ele) havia de ser todo um livro, aps as causas, as
pessoas, os bens e os fatos jurdicos. Somente depois trataria - no plano
do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Cdigo
o Bacharel Augusto Teixeira de Freitas, a quem foi concedido o prazo de
cinco anos para "coligir e classificar toda a legislao ptria, inclusive a
de Portugal, anterior Independncia do Imprio, compreendendo-se
na coleo e classificao as leis ab-rogadas ou obsoletas, com exceo
das portuguesas"; a classificao guardaria as divises de Direito Pblico
ou Administrativo e Privado, assim como as subdivises respectivas, e
seria feita por ordem cronolgica; depois, Teixeira de Freitas consolidaria
"toda a legislao civil ptria, com as mesmas condies da classificao".
"Consiste a consolidao em mostrar o ltimo estado da legislao."
"O prprio enunciado revela a magnitude e a dificuldade da obra a
empreender; punham-se frente ao jurisconsulto os imensos e informes
materiais que a legislao e a prtica do direito ofereciam para que fosse
separando, as partes mortas e caducas, pela comparao de seus textos
e interpretaes, vitalizando os ramos vitais e ao aplicar na tarefa um
esprito de sinttica unificao, para fazer surgir um corpo orgnico
daquele obscuro conjunto" (Enrique Martinez Paz, "Freitas y su
influencia sobre ei Cdigo Civil Argentino", Crdoba, Argentina,
Imprenta de Ia Universidad, 1927, p. XIV).
O material encontrado foi assim descrito pelo nosso autor: "Nunca
tivemos Cdigo Civil, e se por tal reputssemos o corpo-das Ordenaes
Filipinas, ou antes o 4 Livro delas, que mais se dedicou aos contratos e
sucesses, estaramos ainda assim envolvidos na imensa teia de leis
extravagantes, que se tem acumulado no decurso de mais de dois sculos
e meio. Tambm no existe um s escritor, antigo ou moderno, que
puramente se limitasse a coligir e ordenar o Direito Ptrio. Aquelas
Ordenaes, que so pobrssimas, reclamavam copioso suplemento. Seus
colaboradores, ou pela escassez de luzes de que tm sido acusados, ou
por fugirem a maior trabalho, reportaram-se muitas vezes ao Direito
Romano, e mesmo geralmente o autorizaram, mandando at guardar as
glosas de Accursio, e as opinies de Bartolo e mais doutores. Essa
fraqueza, que a Ord. L. 3 T 64 igualmente estendera ao Direito
Cannico; a famosa Lei de 18 de agosto, de 1769, que deu largas ao
arbtrio com o ttulo de - boa razo; o outro subsdio dos - estilos e
costumes; tudo concorreu para que os nossos juristas carregassem suas
obras de materiais estranhos, ultrapassando mesmo as raias dos casos
omissos. As cousas tm chegado a tal ponto que menos se conhece e
estuda nosso direito pelas leis, que o constituem; do que pelos praxistas
que as invadiram" (Introduo, p. XXXII).
Freitas no chegou a entregar ao Governo o trabalho de classificao.
Ernbora estivessem adiantados seus esforos, foi interrompida a tarefa
para dar preferncia consolidao civil, que era a inteno primordial
do Governo, pois a classificao era "idia de segunda ordem", como
explicou na Introduo (3' ed., p. XXIX - XXXI).
Em 24 de dezembro de 1858, o Imperador aprovou a Consolidao
das Leis Civis. Muito embora no tivesse sido submetido ao Parlamento,
sendo discutvel estivesse o Imperador autorizado a aprov-lo como texto
legal, a verdade que o diploma de Teixeira de Freitas passou a funcionar
como tal, seja porque afinal fora aprovado pelo Governo Imperial, seja
pela autoridade do seu organizador, seja pela facilidade que trouxe aos
operadores do foro, agora dispensados de recorrer legislao esparsa.
A Consolidao foi o verdadeiro Cdigo Civil do Brasil durante mais
de meio sculo (1858-1917). Assim a ele se referiu Clvis Bevilqua: "o
nosso primeiro Cdigo Civil" ("Teixeira de Freitas", Revista de La
Universidad Nacional de Crdoba, ano IV, n. 1, maro de 1917, ap>ud
Ernesto Nieto Blanc, "Augusto Teixeira de Freitas", La Ley, v. 130, p.
783). "Comeou {a Consolidao), em seguida, a desempenhar o papel
de Cdigo", disse Rodrigo Octavio ("Teixeira de Freitas e a unidade do
Direito Privado", Archivo Judicirio, v. XXV, 1933, p. 69). "A
Consolidao {encomendada por seu pai), que at hoje nos serve de Cdigo
Civil", escreveu Joaquim Nabuco ("Um estadista do Imprio", v. II, p.
1051).
3. Ao apresentar a Consolidao, o autor exps na "Introduo", com
mais de duzentas pginas, as questes tericas enfrentadas quanto ao
mtodo, seleo e classificao. A Consolidao propriamente dita rene
1333 artigos, com notas explicativas.
"A Introduo , segundo a opinio unnime de todos aqueles que a
estudaram, uma das pginas mais notveis de Direito escritas na Amrica
Latina, capaz, por ela s, de fazer a fama de seu autor, como
jurisconsulto, no somente pelo conhecimento da lei, mas como
possuindo uma idia construtiva das necessidades jurdicas da sociedade"
(Rodrigo Octvio, "Teixeira de Freitas e a unidade do Direito Privado",
in 'Archivo Judicirio", 1933, v. 35, p. 61).
O autor comea por estabelecer os limites do Direito Civil, que toma
na sua acepo mais estrita, excluindo as disposies processuais, de
organizao judiciria e o Direito Comercial, cuja autonomia no admitia
(p. XXXIX). Observou, com a nitidez qUe a doutrina da poca no
percebera, que a distino entre o Direito Civil e o Direito Penal estava
na natureza da sano (p. LXII).
Explica por que deixou de referir a situao dos escravos: "Cumpre
advertir que no h um s lugar de nosso texto onde se trate de escravos.
Temos, verdade, a escravido entre ns; mas, se esse mal uma exceo,
que lamentamos; condenado a extinguir-se em poca mais ou menos
remota; faamos tambm uma exceo, um captulo avulso, na reforma
de nossas leis civis; no as maculemos com disposies vergonhosas"
(p. XXXVIl).
No estudo que faz do sistema de Direito Civil, evidencia familiaridade
com o Direito Romano, com a cincia jurdica do seu tempo, sendo
reiterados os elogios a Savigny, "o sbio", e recolhe o ensino de filsofos,
especialmente de Bentham e Leibnitz.
Para a classificao dos direitos, aceita de Leibnitz a idia central de
que "no so as pessoas e as coisas que se devem distinguir, mas suas
obrigaes e seus direitos" (p. XLIX) e por isso conclui que, "na distino
dos direitos reais, e dos direitos pessoais repousa todo o sistema do Direito
Civil" (p. LXII). E logo adiante: "Observai atentamente as variadas
manifestaes desses direitos, estudai a natureza do homem e as suas
necessidades; e no achareis outros caracteres mais importantes, d'onde
possa resultar uma diviso ampla, dominante de todas as partes, seno
os que distinguem os direitos absolutos e os direitos relativos" (p. LXIII). E
completa (p. LXVI): "Os chamados direitos absolutos - liberdade,
segurana e propriedade - entram na compreenso da legislao criminal,
que os protege e assegura com a penalidade. Desses direitos, o de
propriedade unicamente entra na legislao civil. no direito de
propriedade que havemos de achar os direitos reais".
Essa limitao de matria civil hoje certamente no seria de acolher,
pois os direitos da personalidade integram tambm o Direito Privado,
mas o autor expressava idia que correspondia ao desenvolvimento da
cincia naquele tempo, reservando-os preferentemente para o mbito
das leis administrativas (p. CV). Mesmo assim, na sua genialidade, no
deixou de consignar: quando resultar dano segurana e liberdade,
"cuja reparao necessria, a legislao civil tem providenciado para a
satisfao desse dano. Resulta, pois, que os direitos de personalidade
entram na legislao civil, tanto quanto se faz preciso que entrem,
segundo os princpios" (p. CV). Os princpios, hoje, esto mais
estendidos, mas a regra a mesma.
"O direito real tem duas manifestaes: uma necessria, e outra
possvel. Ou ns o exercemos sobre nossas prprias cousas - jus in re
prpria, - ou sobre cousas de outros -jus in re aliena" (p. LXXIII); nesse
caso tem por objeto a propriedade limitada (p. LXXIV). J os direitos
pessoais pertencem em regra ao Direito Civil e "so relativos, em
contraposio aos direitos absolutos, porque no recaem sobre todos"
(p. LXVIII).
Teixeira de Freitas distinguiu o direito da ao - jus persequendi - e
este da sano do direito (isto , a conseqncia jurdica pela violao
do direito) e disse que a todo direito corresponde uma ao e toda ao
supe um direito violado. Porm, advertiu com clareza: "A forma da
ao (isto , ao de direito processual) pode existir sem a ao, e sem o
direito. Ter um direito, ter uma ao, no o mesmo que formar uma
ao, porque a ao (processual) muitas vezes se prope sem direito
(material)" (p. XCI).
4. A seguir, o autor explica como esses princpios inicialmente
expostos foram aplicados na Consolidao, que tem uma Parte Geral,
com dois ttulos, "das pessoas e das coisas", e uma Parte Especial,
composta de dois livros, "dos direitos pessoais e dos direitos reais".
"Tem-se confundido a parte geral ou elementar do direito civil com a
parte especial. Os direitos existem por causa das pessoas, e onde no h
pessoas no pode haver questo de direitos. Deve-se tratar primeiro, e
separadamente, dos dois elementos dos direitos, pessoas e coisas, j que
a sua existncia deve ser suposta para todos os direitos. Esta a ordem
de idia, e se ela se desconhece, envolvendo-se em parte o direito efetivo
com o direito possvel, ento cumpre logo tratar de todos os direitos,
porque todos os direitos so das pessoas" (p. CXLVI).
As pessoas so os entes capazes de ter e dever direitos, so singulares
ou coletivas (p. CXXI); as coisas so tomadas em sentido fsico e natural,
e como bens, "mas o nosso direito, com o seu misto de direito romano
e direito francs, admitiu a intil, e m, distino das coisas corpreas e
incorpreas" (p. CXXII), categoria que o autor no manteve. A soluo
adotada por Teixeira de Freitas, "que o induz a excluir as criaes e as
invenes da realidade ou dominialidade civil," foi criticada por Orlando
de Carvalho, que refere manifestaes posteriores de Freitas, revisando
em parte a posio anterior ("Teixeira de Freitas e a Unificao do Direito
Privado", in 'Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano",
op. cit., p. 110 e nota 31).
Teixeira de Freitas menciona que autores incluem nessa Parte Geral
uma terceira categoria, que so os fatos, os fatos jurdicos e os atos
jurdicos; ao tempo da Consolidao, Teixeira de Freitas no aceitava
essa distino, o que somente veio a ocorrer,mais tarde, quando da
elaborao do Esboo (p. XXX. e nota 204).
Tambm estuda a classificao que deve ser dada aos direitos de
famlia, que ele incluiu entre os direitos pessoais. "Se a essncia das
obrigaes est em adstringir o ente passivo dos direitos, esses direitos
so pessoais; se os direitos nas relaes de famlia so pessoais,
precisamente porque ligam do mesmo modo, porm, com mais
intensidade, o ente passivo dos direitos. A diferena entre uns e outros
s consiste no grau de intensidade, na maior ou menor eficcia do
vnculo" (p. CXLVII).
A posse, reconhece ele, assume um papel muito interessante na cena
das relaes jurdicas e por isso examina as suas diferentes manifestaes,
que assim classifica: "1. A posse, como modo de adquirir domnio na
ocupao das coisas sem senhor; 2. A posse como modo de adquirir
domnio na tradio das coisas, quando feita pelo proprietrio legtimo;
3. A posse civilis possessio, como um dos elementos da prescrio
aquisitiva (usucapio) na tradio feita por quem no proprietrio
legtimo (traditio a non domino) - e constituindo a propriedade putativa,
que protegida pela ao publiciana; 4. A posse, separada do domnio,
e protegida pelos interditos ou aes possessrias. Nas trs primeiras
manifestaes, a posse entra indubitavelmente na classe dos direitos
reais, pois que pertence teoria do domnio" (p. CLVIII e CLIX). J
quanto posse dos interditos, a posse isolada, "ainda que injusta, toma
o carter de direito". Essa posse permite o uso de "interditos possessrios,
que no so mais que aes derivadas de obrigaes ex-delicto. Eis o
motivo que levou-nos a tratar do esbulho juntamente com o dano, e na
Seo 2' do Livro 1, que se inscreve - dos direitos pessoais nas relaes
civis" (p. CLXI).
Teixeira de Freitas percebeu a importncia do crdito como fator de
desenvolvimento e de riqueza da nao: "Crdito pessoal, crdito real,
so as duas potncias paralelas s duas grandes classes de direitos, que
constituem toda a riqueza nacional. O primeiro funda-se na confiana
pessoal: por isso mesmo que prescinde de uma garantia exterior, funciona
ordinariamente com a propriedade mvel, que segue a pessoa, e presta-
se circulao rpida. O segundo, visto que s refere-se a objetos
corpreos, sem lhe impor a .qualidade da pessoa, tem por objeto a
propriedade imvel" (p. CLXXIII).
Para dar segurana ao crdito real, com a hipoteca do bem,
indispensvel seria a instituio de um sistema adequado de aquisio
e transmisso da propriedade imvel. Com essa premissa, analisa o
modo de transferncia da propriedade, distinguindo os dois planos:
"H duas relaes distintas, que no se devem confundir. A primeira
entre o proprietrio e o adquirente. A segunda entre o proprietrio e
terceiros, ou antes entre o ato da transmisso da propriedade e a
sociedade inteira. A primeira relao de direito pessoal, e de interesse
privado; a segunda de direito real, e de interesse pblico. O direito
pessoal no ultrapassa os limites da obrigao, que o constitui; o
direito real obriga a todos, e pode ser alegado contra todos... Pela
natureza das coisas,.... o direito real deve manifestar-se por outros
caracteres, por outros sinais, que no os do direito pessoal; e que
esses sinais devem ser to visveis, to pblicos, quanto for possvel.
No se concebe que a sociedade esteja obrigada a respeitar um direito,
que no tem conhecido. Eis a razo filosfica do grande princpio da
tradio, que a sabedoria dos romanos tem fixado, as legislaes
posteriores reconhecido, e que tambm passou para o nosso direito
civil" (p. CLXXXII-III). Para a transmisso da propriedade do bem
imvel so necessrios os dois elementos: a relao pessoal, com o
c o n t r a t o ; a relao real, com a tradio, mas esta s por si
insuficiente porque pressupe o direito pessoal (p. CLXXXIV).
Discorre sobre o regime germnico de cadastro geral de imveis e
necessidade de transcrio do ttulo, que elogia por proporcionar as
mais slidas garantias, mas pondera as dificuldades que decorreriam
de sua implantao no Brasil, pas de to grande extenso territorial,
com domnio incerto e apenas presumido na maior parte dos casos
(p. CCIV e CCX), temores que, depois se viu, eram injustificados.
5. essa Consolidao, elaborada por um homem de gnio que a ela
dedicou o melhor de seus esforos e que a aperfeioou enquanto teve
foras, com seguidas reimpresses e aditamentos; esse texto inova-
dor - na medida em que pode s-lo uma consolidao - que, pela primeira
vez, contemplou sistemtica alem, adotada nas obras dos pandectistas,
da diviso do Cdigo Civil em Parte Geral e em Parte Especial (Moreira
Alves, Of>. cit., p. 27); que foi estudado e elogiado por Raoul de La Grasserie
("Lois civiles du Brsil", p. 49); esse texto que se cuida agora de
reimprimir nessa elogivel iniciativa conjunta do Senado Federal e do
Superior Tribunal de Justia. Foi escolhida a 3^ edio, de 1876, a ltima
revista pelo autor.
Sua importncia atual reside no fato de que a Consolidao das Leis
Civis, ao resgatar e ordenar a nossa herana jurdica, tambm desenhou
a fisionomia da legislao civil que a seguiu, tanto no Cdigo Civil de
1917 como no recente Cdigo Civil de 2002.

Ministro Ruy Rosado de Aguiar


CONSOLIDAO
DAS

LEIS CIVIS
mium DO
* ^'^Sj^^^^rfVWW^'^

CONSOLIDAO
DAS

LEIS CIVIS
PUBLICAO AUTORISADA PELO GOVERNO

< Quod si legea, aUffi super ftlUs aocamulatei


< in tatn vasta excreverint volomina, aut tanta confU-
< alone laboraverint, ut as de integra retraotare, e t
In corpus sannm et habile redlgere, ex niu sit, 1<
< ante omnia agito. >
BACOH DB FONTIB. mu. APHOR. 59,

TERCEIRA EDIO MAIS naHENTAD

LIVREIRO EDICTOB DO INSTITUTO HISTRICO


6B RUA DO OUVIDOR 6 B

1876
INSTITUTO TYPOGBAPHICO DO DIREITO
62 nU DB THEOFHILO OTTOHI 62
Obras no prelo :

DIDIHO JNIOR.Direito Criminai t Da Autoria. 1 v.


LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA.Direito das Consas. Consti-
tue matria deste livro : A posse, o dominio, modos de adquirir dominio,
usufructo, uso, habitao, servido, emiibyteuse, penhfir, antichrese e bypo-
theca.
Direito de familia. 2 Edico mais correcta e augmentada.
PAULA RAHOS JUNIOR.-^Commentario ao Cdigo Criminal Bra-
ziieiro. Tom. 2.

1... .-.J-. .
I 1'

J, , . l . - . . . - l . .
ADVERTNCIA

Os motivos desta 3'Edio da CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS


consto do Requerimento e Aviso inicialmente aqui estampa-
dos, pelos quaes o Governo Imperial dignou-se autorisal-a.
So estes:
1. Seguir o progresso da legislao accrescida sobre a
2' Edio de 1865, abrangendo portanto um intervallo do dez
annos, que alterou, addicionou, ou explicou, a citada nas
Notas relativas cada um dos Artigos do texto, sem mudar
em nada a redaco deste:
2. Attender ao movimento da doutrina em livros publica-
dos durante o mesmo intervallo, robustecendo-a com razes
novas em ponto de firmar nimos vacillantes.
Justifica-se o primeiro destes motivos com 375 disposies,
para mais, dos Acos do Poder Legislativo, Acos do Po-
der Executivo, e das Decises do Ooverno (classificao
expressamente comeada pela Typographia Nacional em 1868),
que achei na moderna CoUeco de Leis, pertencentes ao meu
assumpto; poucas as dos primeiros, mais as dos segundos, em
grande cpia as das Decises do Governo ; seno todas pos-
teriores 1865, na mrp:.rio S3m duvida, pois que aproveitei
VI

o ensejo para indicar omitlidas disposies anteriores dentro e


fora daquellaCoUeco.
Quanto numerao desses Actos, e das Decises do Go-
verno, preenchi agora os nmeros escapados nas precedentes
Edies; de modo que vai tudo numerado, comear do
anno de 1841, em que teve principio a impresso pela Typo-
graphia Nacional em virtude dos Regulamentos, do 1 de Ja-
neiro de 183S (que revogou o Decr. de 23 ou 27 do Junho
de 1833), de 24 de Fevereiro de 1838, e de 30 de Abril de
1840.
Convergem para o segundo motivo 23 publicaes, de que
tive noticia, e que solicitamente attendi; posto que a co-
lheita pouco abundante seja, no por escassez de fructos, mas
para no avolumar em demazia esta 3' Edio.
Houve at desejo de separar os additamentos delia pela
abreviatura3' Ed., bebendo gradualmente nas trs fontes
da jurdica opulenciaLEGISLAO, DOUTRINA, JURISPRUDN-
CIA; exemplo dos Juristas Francezes, to felizmente imitado
nas duas Revistas dos Srs. Drs. Jos da Silva Costa e J. J.
do Monte, e graas aos trs nitidos volumes da Jurisprudn-
cia dos Tribunaos do Sr. Dr. Manoel da Silva Mafra I Desse
plano s tem agora realidade a indicativa abreviatura dos ad-
ditamentos. O mais, talvez, para uma 4' Edio em mais
grosso volume; ou ento em dois tomos, um para os prelimi-
nares da Obra, outro para o corpo d'ella.
Alm dos immediatos motivos d'esta 3' Edio, outro im-
VII

pra de um pensamento de unidade, vinculo do espirito huma-


no, de que d prova a epigrapheLEGISLAO DO BRAZIL;
assim no frontispicio desta 3" Edio, como nos da 2" e V, em
observncia do meu primitivo plano approvado pelo Governo
Imperial.
Suppra o 1 ndice, no im d'esta 3" Edio, a demora no
longa daCLASSIFICAO DAS LEIS, onde com todas as subdi-
vises esse mesmo ndice representar a coroa da nossa unida-
de artificialLEGISLAO DO BRAZIL.Serve somente agora
para n'essa unidade marcar o logar prprio do nosso Direito
Civil (strictissimo sensv,), qual o consolidamos; e como da
introduco infra consta na pagina referente nota 12,
e do Relatrio da Commisso Revisra.
Suppra o 3 ndice, tambm no fim desta 3" Edio, o de-
fectivo do 2Taboa das Matrias;e mostre aos sectrios da
Escola Histrica, singularmente ao estimavel autor do livro
Direitos de Familia, a possibilidade scientifica de bai-
xar com a civil diviso dos direitos em pessoaes e reaes por
suas naturaes subdivises at se-exhauriroassumpto.
A Toboa das Matrias, 2 ndice, publicou-se na 1" Edio;
inas, por arbtrio da Typographia, antes do corpo da Obra,
como se antes da impresso acabada fora possvel saber dos
nmeros da paginaco. E por sobra d'infortunio, ainda
arbtrio ou incria da Typographia, foi supprimda na 2" Edi-
o a Taboa das Matrias.
O ndice Alphabetico, 1. ndice, ir bem revisto, e
Vlll

locupleto, para mais proficuamente prestai>3e ? necessidades


do uso pratico.
Alterei o systema da remisso das Notas, numeradas som
progresso de pagina pagina, sem progresso em muitas pa^
ginas, e to embaraoso para os trabalhos typographicos d^s-
ta 3' Edio. A numerao progredir seguidamente de pa-
gina pagina, mas terminando em cada Titulo^ em cada Ca-
pitulo. 0'mesmofao na numerao das Notas da Ititroduco,
e nas seis novas ao Relatrio da GoramissoRevisora.
N'esta restaurao dos meus trabalhos jurdicos apresento-
me cora a firmeza de uma conscincia satisfeita. Revi meus
servios precedentes, e, salvas algumas rectiicaes, nada
menos achei que linhas cadentes de ponto superior, es-
perarem prolongamentos, prometterem perfeio ao
desenho.

Rio de Janeiro 24 de Setembro de 1875.

O AUTOR.
Senhor.

Augusto Teixeira deFreitas, autor da COASOLIDA;7IO DASLKIS


CIVIS, foi aulorisado pelo Governo Imperial fazer imprimir
sua custa uma 2 Edio d'esse Livro, actualmente em voga,
com feliz aceitao das Rsparties, dos Tribunaes, e Ju-
zos do Imprio; como tudo constado Aviso desta Secretaria
dos Negcios da Justia, expedido em data de 12 do Janeiro
de 1859 ; e do Requerimento do Supplicanlo, que refere-se
o mesmo Aviso.
Ora, publicada a '' Edio em 1865, so decorridos dez
aunos, em cujo inlervallo baixaro varias disposies legislati-
vas, o governamenlaes, que alteraro, addicionaro, ou explica-
ro, as citadas nas Notas relativas cada um do3 Artigos do
texto; alm de que, sobre a parte doutrinai de taes Notas, c
maiormnte a que prende-se ao Cdigo doCommercio (de que
no possvel separar a legislao civil, j como fonte de re-
gras geraes, j como direito subsidirio), varias publicaes
fizero-se em sentido dscrepante, que talvez concorro para
debilitar as solues adoptadas, seasnorobustecerem razes
novas, e capazes de convencer nimos vacillantes.
Em taes circumstaucias, sem mudar a redaco do texto,
que parece correctissima; tanto mais approvada como est pelo
Governo Imperial no Decreto n. 2318 de 22 de Dezembro de
1858, mediante o parecer de uma Comraisso illustrada; en-
tende o Supplicante ser de necessidade, ou de summa utilidade
-ao menos, tirar uma 3' Edio, que satisfaa os indicados fins,
e progressivamente siga a corrente das idas em to impor-
tante assumpto.
Vem pois implorar VOSSA MAGESTADE IMPERIAL, e pelos
mesmos motivos expostos quando requereu para a T Edi-
o, a graa de autorisal-o para a pretendida 3 Edio ;
e com todos os indultos da autorisao antecedente, que d'esta
nova se reputar integrantes.
Ousa esperar o Supplicante mais esta outra prova de anima-
o da parle de um Governo to empenhado, como tem sido,
em aperfeioar a Legislao Civil Brazileira.E. R. M.
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS.
2.* Seco.Ministrio dos Negcios da Justia. Rio de Ja-
neiro 30 de Agosto de 1875.Sua Magestade o Imperador,
Deferindo o requerimento, em que Vm. pedio autorisaco
para fazer imprimir sua custa uma terceira edio da Obra
CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS, com os indultos da autorisaco
anterior, Ha por bem conceder-lhe faculdade para o fim re-
querido.

Deus guarde Vra.DIOGO VELHO C. DE ALBUQUERQUE.


Sr. Bacharel Augusto Teixeira de Freitas.
Senhor.

Augusto Teixeira de Freitas, tendo celebrado com o Gover-


no Imperial o Contracto de 15 de Fevereiro de 1855, em vir-
tude do qual elaborara a CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS, que
foi impressa por Ordem do mesmo Governo, expedida pela Se-
cretaria d'Estado dos Negcios da Justia, intenta fazer impri-
mir sua custa uma segunda Edio dessa Obra, instigado pela
necessidade de varias correces, posto que ligeiras; e mais
ainda pelo dezejo de dar luz annotaes importantes, que
pouco pouco foi addGionando s Notas existentes; e muito
illuslro, e desenvolvem, as matrias do texto. No sobredito
Contracto foi reconhecida a propriedade do Supplicante quan-
to s edies que ulteriormente houvesse de tirar, o que pa-
rece dispensar a interveno do Governo Imperial. Entretanto,
muito influindo para boa aceitao da Obra, que nenhuma
edio se faa, senr que por qualquer modo conste que o
Governo atem peraiittido; o Supplicante vem implorar V.
M. Imperial a Graa de autorizal-o para a pretendida segunda
edio, dignando-se consentir, que a autorisao se faa pu-
blica, eque seja estampada no principio da Obra, juntamente
com o Decreto n. 2318 de 22 de Dezembro de 1858, e pare-
cer, que elle se refere, da douta Commisso encarregada de
rever o trabalho. Ousa o Supplicaule esperar mais esta prova
de animao da [)arte de um Governo, que to solicito se mos-
tra em promover o perfeioamento da Legislao do Paiz.
E. R. M.AUGUSTO TRIXEIR.V DE FREITAS.
3 / Seco.Ministrio dos Negcios da Justia. Rio de Ja-
neiro cm 12 do Janeiro de 1859.S. M. o Imperador, De-
ferindo o requerimento em que Vm. pedio autorisaco para
fazer imprimir sua custa um segunda edio da Obra que
elaborara, intitulada CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS, publicar
essa autorisaco, e estampar no principio da Obra o Decreto
n. 2318 de 22 de Dezembro do anno prximo pretrito, e o
parecer, que elle se refere, da Commisso encarregada de re-
ver semelhante trabalho. Ha por bem conceder-lhe faculdade
para o fim requerido.
Deus guarde a Vm.JOS THOMAZ NAIJUCO DE ARAU/O.
Sr. Augusto Teixeira de Freitas.
Decreto n. 2318 de 22 de Dezembro
de 1858

PROVIDENCA SOBRE A CONFECO E ORGANISAO DO CDIGO


CIVIL DO IMPRIO

Visto, e approvado, o parecer da Commisso encarregada de


rever a Consolidao das Leis Civis: Hei por bem decretar o
seguinte:
Art. 1. O meu Ministro e Secretario d'Estdo dos Negcios
da Justia contractara com um Jurisconsulto de sua escolha a
confeco de um Projecto do Cdigo Civil do Imprio.
Art. 2. Feito o Projecto ser examinado por uma Commisso
de sete Jurisconsultos da Corte e Imprio, presidida por um dos
meus Conselheiros d'Estado, vencendo seus membros as gra-
tificaes que forem marcadas.
Sero dadas as necessrias instruces para as conferncias
da Commisso, protocolo dos motivos do Projecto, e demais
providencias que convier boa organisao deste trabalho.
Jos Thomaz Nabuco de Arajo, do meu Conselho, Minis-
tro e Secretario d'Estado dos Negcios da Justia, assim o te-
nha ehtendido, e faa executar.
Palcio do Rio de Janeiro em 21 de Dezembro de 1858,
trigesimo-setimo da Independncia e do Imprio.
Com a rubrica de S. M. o Imperador.

Jos Thomaz Nabuco de Arajo.


XYIII

Relatrio da Commissao incumbida de rever a Consolidao


das Leis Civis

Illm. eExm. Sr.A Commissao encarregada por Aviso de


9 de Fevereiro do corrente anno de examinar a Consolidao
das Leis Civis, elaborada pelo Dr. Augusto Teixeira de Frei-
tas por virtude do contracto, que com elle celebrou o Governo
Imperial em 15 de Fevereiro de 1855; vem dar conta V. Ex.
do resultado do seu trabalho, o qual no podia deixar de ser
demorado sem deixar de ser consciencioso, visto como depen-
dia do exame detalhado das leis consolidadas.
Por meio do exame, que procedeu a Commissao, chegou
ella justa apreciao dessa elaborao, que, par do estudo
profundo, erudio vasta, e methodo didactico, d testemunho
do zelo, dedicao, e constncia, do seu distincto autor; e re-
commenda, e attesta, sua habilitao para o Projecto do Cdigo
Civil, do qual a Cxinsolido k preparatrio importante.
A apreciao, sem fazer outro volume como o da Consolida-
o, no pde ser minuciosa como aanalyse que a produzio ;
ella pois em complexo, salvos os defeitos deqiie se resente um
ou outro artigo, salvas as divergncias da Commissao respeito
da intelligencia de algumas leis e derogo implicita de ou-
tras. (1)

3 . ' ED.

(I) O Sr. Rebouas, em suas Observa. d Consolid.


pags. 167, 173, e 174, 2 . ' Edio, censura a Commissao por
nao tr apontado os de/ios vagamente arguidos, esuas diver-
gncias na iatelligencia de algumas leis, e derogaao implicita
de outras; achando contradictorios esses assertos em damno
XIX

E' sensvel a omisso, que houve na Consolidao respeito


das disposies concernentes escravido; porquanto, posto
deva ella constituir, por motivos politicos e de ordem publica,
uma lei especial, comtudo convinha saber-se o estado defectivo
da legislao este respeito. (2)
Esses defeitos, essas divergncias, e a omisso, no compro-
meltera o mrito geral da obra.
A Commisso considera a Consolidao digna de approva-
o, seno do louvor do Governo Imperial, pela fidelidade e

do Foro com o a. fidelidade do texto, ecomafavoraval recom-


mendaao do trabalho.
As divergncias naintelligencia de alg-uraas leia, e dero-
^aao implcita de outras, provvel, que surg-issem sobre leis
citadas na Introducao da Obra, ou nas Notas da Obra, por
affinidades illustrativas do assumpto.
Quanto porm aos defeitos^ de que se reseute um ou outro
artigo"? Fora melhor tr advertido ao Autor, para que se
justificasse, ou corrigisse seus erros.
Em resultado, tanto importa nao havr-se arguido defeitw
algum. Nas composies litterarias s prejudicao arguicoes
definidas, que nao respondero, ou mal respondero, seus
autores.
3." ED.

(2) Vid. Not. 10 da Introd. infra, d'onde consta na


2 Edio o saneamento, pslo modo possvel, da omisso la-
mentada pela Commssao.
No mesmo propsito dou conta agora da legislao sobre-
vinda, eque avultou por motivo da Lei n. 2040 da 28 de Se-
tembro de 1871; Lei do Elemento Ser vil, seu nome em voga.
As Notas aos Arts. 42, e outros, contm quas toda a legis-
lao sobre escravido e alforria.
XX

clareza do texto, pela illustrao das notas respectivas, as


quaes o fundameiito, e ao mesmo passo o regenero dos erros
e abusos da praxe; sendo que desfarte a Consolidao, alm
dofimespecial que se destina, presta um servio importante
ao foro, desvairado pela incerteza e diversidade de opinies, as
quaes, no vasio do direito ptrio, acho largas para o arbitrio,
adoptando muitas vezes como subsidirias, por supposta omis-
so das nossasleis, disposies que lhes so contrarias.
A Introduco, que precede a Consolidao, um bello ep-
logo do Direito Civil; histrica e profunda quanto ao pretrito,
rica de idas e de elementos quanto ao futuro ou de constituen-
do, brilha e domina nella um pensamento capital, e vem ser a
differena dos direitos reaes e pessoaes; differena que, na
phrase bem cabida de que o autor se serve, a chave de todas
s relaes civis. (3)
No sentido dessa diferena, que o autor assignala com
clareza, e deduz logicamente das relaes da vida civil, o me-
thodo adoptado quanto diviso das matrias que a Consoli-

3."ED.
(3) Antagonismo aberto, entre o Livro dos Dir. deFam. do
Sr. Dr. Lafayete, e o Relatrio da illustre Commissao!
Se, como diz esse Livro, a differena dos direitos pessoaes
e reaes nao preenche os intuitos da Sciencia; nao , nao pde
ser, a chave de todas as relaes civis;
Se, como diz a Commissao, a chave de todas as relacOes
civis, preenche, naopde deixar de preencher, os intuitos da
Sciencia.
Para nao alongar as Notas d'esta 3.' Ed. soffro o pezar de
nao responder j, ponto por ponto, ao adversrio da Commis-
sao com defeza completa. Fica reservada para opportuna
occasiao.
XXI

dao comprehende, as quaes se reduzem ao Direito Civil


striclamente tal; afora a organisao judiciaria, que de na-
tureza politica; afora as leis do processo, que sero conse-
qncia do cdigo civil; afora as leis especiaes do commerco,
que constituem excepo ; o seguinte:
Em duas partes se divide a Consolidao :
A Parte Geral comprehende dois titulos distmctos, um re-
lativo s pessoas, e outro s cousas; estes dois titulos consis-
tem nos prolegomenos das relaes jurdicas, que fazem objec-
to do Direito Civil.
No 1 titulo, o daspessoas, o autor considera os actos
do nascimento e morte; e distingue as pessoas somente quan-
do idade, familia, alienao, e ausncia.
Pelas razes, que o autor menciona pag. 11, excluio deste
titulo o estado da escravido.
Considerando os direitos somente como civis ou polticos,
do homem ou do cidado ; sendo os direitos polticos os que
se referem participao do poder e funces publicas, e por
conseqncia s e exclusivamente dos Brazileiros; e os direitos
civis communsaos Brazileiros, e estrangeiros; o autor no assig-
nala neste titulo diversa condio ao nacional, e ao estrangeiro.
Tambm no trata da privao dos direitos civis, a qual
elle presuppe que se no d em caso algum, nem como con-
seqncia da privao dos direitos politicos, nem por eTeito
de condemnaes judiciaes.
Talvez fora cabivel assignalar neste titulo o estado religioso
regular, o qual importa a privao de muitos direitos civis: o
moderno Cdigo Civil do Chile, e aLei da Toscana,considero
esse estado comomorte civil. (4)

3 . " ED.
(4) Veja-se Introd. infra Not. 6.
XXIV

Certo, como conseqncia lgica da diferena dos direitos


pessoaes e reaes, o methodo proposto, tendente uma espe-
cial classificao dessa universidade, ou complexo de bens,
primeira vista de olhos uma necessidade do systema.
Meditando-se essa differena de direitos pessoaes e reaes,
em que se funda o methodo adoptado para consolidao, e
predisposto para a projectada reforma da legislao civil;
sente-se, que essa diferena no uma questo metaphysica
sem utilidade pratica, porm muito importante s relaes
civis e econmicas.
Essa diferena um dos princpios capites, em que se
fundou a reforma hypothecaria pendente ao Corpo Legislativo,
e reclamada como um dos maiores interesses da situao.
Certamente, sem que sejo caracterisados ou destrinados
os direitos, que desmembro, gravo, ou affecto, a proprieda-
de ; e que seguindo-a, apezar de transferida, podem ser op-
postos adversus omnes, e contra quaesquer possuidores; a
reforma hypothecaria deve causar, ou soffrer, diFiculdades e
contradies; posto desembaraada das outras coucurrentes
hypothecas pela especialisao e publicidade, posto estrema-
da dos privilgios que devem recahir sobre os moveis, ou
subsidiariamente sobre os immoveis, a hypotheca se encontra-
r muitas vezes com as diversas e arbitrarias limitaes da
propriedade.
Determinados esses direitos, fcil a publicidade, em a
qual assenta essencialmente a reforma hypothecaria.
No se podem caracterisar com mais preciso e clareza, do que
o autor caracterisou, os direitos reaes, osquaes, como absolutos,
ou contra todos, muito importo sociedade por motivos
de ordem publica, e interesses econmicos da mais alta ca-
tegoria.
XXV

AFectar o objecto da propriedade sem considerao pc-


soa alguma, seguil-o incessantemente em poder de todo o
qualquer possuidor; eis o effeito constante do direito real, eis
o seu coracter distinctivo. O direito pessoal no adhere ao
objecto da propriedade, no o segue, mas prende-se exclu-
sivamente pessoa obrigada.
Assim, a possibilidade do direito real, com o seu effeito es-
sencialmente physico, s se concebe em relao aos objeclos
corporeos, susceptveis de seqela.
Tem sua sedo verdadeira sobre os immoveissolum et
res soli.
exercido, ou sobre as nossas prprias cousasy? in re
frojDria, ou sobre as cousas alheias/^ n re aliena.
Exercido sobre nossas: prprias cousas, o direito real
o dominio. ou a propriedade plena; exercido sobre as cousas
alheias, o direito real consiste nas limitaes da propriedade.
Nesn todas as limitaes da propriedade constituem direitos
reaes in re aliena, mas somente aquellas, que importo
direitos elementares do dominio, como uso e posse, gozo, etc.
Todavia as limitaes, que constituem direitos reaes, vario
conforme a legislao dos diversos, paizes, e pois no lm ca-
racteres exclusivos.
Em ultimaanalyse, porm, fora de duvida, que o princi-
pio cognoscitivo, a definio satisfactoria aquella, que carac-
terisa o direito real pela aco hi rem que o acompanha.
Em verdade, entende a Commisso que os direitos reaes,
sendo, como so, absolutos; e podendo ser exercidos contra
todos, e contra quaesquer pessoas estranhas conveno que os
constitue; no podem ser arbitrrios, mas devem ser definidos
e determinados pela lei: podem as partes crear entre si, e con-
tra si, as obrigaes pessoaes, que lhes approuvr, por necessi-
XXVI

d.ide ou capricho; mas no devem impl-as terceiros no


contractantes, s a lei tem este imprio.
Alm disto, estas limitaes arbitrarias embarao as trans-
a^es civis, a circulao da propriedade, e especialmente
o;)sto consolidao do credito territorial.
As idas do autor quanto tradicco, como complemento
do dominio, e modo de adquirir, so luminosas e recommenda-
veis, justifico o nosso Direito Ptrio, ; e demonstro, que a
tradicco no s interesse das partes, mas um interesse de
terceiros e da sociedade.
A Commisso conolue, que a Consoli<t.o merece appro-
vao, e louvor, do Governo Imperial.
Rio de Janeiro -4 de Dezembro de 1858.V. de Urigmy
Jos Thomaz Nabuco de ArajoCaetano- Alberto
Soares.
3.' Seco.Ministrio dos Negcios da Justia. Rio do
Janeiro 24 de Dezembro de 1858.Havendo a Commisso
encarregada de re\r e examinar a Consolidao das Leis
Civis, por Vm. elaborada, trazido ao conhecimento do Gover-
no Imperial, em Oflicio de 4 do corrente, o resultado do seu
exame; communico a Vm., para seu conhecimento, que S. M.
o Imperador dignou-se approvar a referida Consolidao; e
manda louvar o zelo, intelligencia, e aclividade, com que Vm.
se dedicou ao importante trabalho, de que fora incumbido.

Deos guarde Vm. Jos Thomaz Nahco de Aratiio.


Sr. Augusto Teixeira de Freitas.
|t3r3St3r:arfctSSt3ft3^3Sfe3St3t3r:afe3l3fe3SSt3r3r3:3S

INTRODUCWO

A presente publipao a ultima parte dos trabalhos prepa-


ratrios, que para a reforma da Legislao Civil cmprehend-
ra o Governo Imperial. Examinadas as Leis da nossa extensa
Colleco, distribudas em suas divises naturaes, explorou-se
particularmente a classe dasLeis Civis, e dellas se apre-
senta um extracto fiel. um trabalho de simplificao, que,
destinado grande obra do Cdigo Civil Brasileiro, mal aspira o
merecimento de uma codificao provisria (1).

(1) A publicao desta ultima parte dos trabalhos preparat-


rios precede a das outras, por ser precisamente a qu preenche
as vistas do Governo, como a de que se carece para ponto de
partida na confeco do Cdigo Civil. A classificao das ou-
tras partes da Legislao foi ida de segunda ordem, no intuito
de colher-se proveito maior. Essa classificao scientifica,
mais que as chronologicas, e as alphabeticas, facilitar o estudo
de cada um dos ramos da legislao; sua utilidade tem de ser
permanente, entretanto que a da parte ora impressa nao passa
de transitria.
3 - ' ED.
O que occorrra depois de publicar-se a CONSOLIDAO AS
consta dos Decretos seguintes:
LEIS CIVIS
XXX

v\ Consolidar (tal foi o programma do Governo) toda a Legis-


lao Civil Ptria com as mesmas condies da Classsifica-

Decr. n. 2318 de 22 de Dezembro de 1858, transcripto supra


pag. 17, com prembulo approbatorio da mesma CONSOLIDA-
O, providenciando sobre o Projecto do Cdigo Civil do Im-
prio :
Decr. n. 2337 de 11 de Janeiro de 1859, approvando o Con-
tracto com o Bacharel Augusto Teixeira de Freitas para fazer
o Projecto do Cdigo Civil :
Decr. n. 3188 de 18 de Novembro de 1863, fixandc prmio
ao dito Bacharel pelo Projecto do Cdigo Civil:
Decr. n. 3292 de 23 de Jnlho de 1864, dando instrucOes
Commissao creada pelo Decr. de 29 de Dezembro de 1863
para exame do Projecto do Cdigo Civil:
Decr. n. 5164 de 11 de Dezembro de 1872, approvando o Con-
tracto com o Conselheiro Jos Thomaz Nabuco de Arajo para
redacao do Projecto do Cdigo Civil do Imprio.
Quanto aos factos intermdios de 1863 11 de Dezembro de
1872, data do ultimo dos citados Decretos, tudo consta minu-
ciosamente dos Relatrios do Ministrio da Justia em 1869
e 1872.
No Relatrio de 1872 acha-se entre os Annexos, o Parecer
do Conselho d'Estado sobre a minha Proposta de um Cdigo
Geral, e o Aviso de 18 de Novembro de 1872 exonerando-me
das obrigaes do meu Contracto pela desharmoiiia profunda
entre meu pensamento e as vistas do Governo Imperial. Assim
termina esse Aviso, que sou tao grato:
Cabe-me a satisfao de agradecer louvar a V. S., em
nome do Governo Imperial, pelo servio prestado com o Es-
boo do Cdigo Civil, que, se nSo ainda projecto de Cdi-
go, trabalho de incontestvel utilidade e merecimento.
XXXI

o (2).Consislea consolidao em mosraro ultimo estado da


Lesgislao.A Consolidao ser feita por titulos, e artigos,
em os quaes sero reduzidas proposies claras e succiutas
as disposies em vigor.Em notas correspondentes dever
citar a lei, que autorisa a disposio; e declarar o costume, que
estiver estabelecido contra, ou alm do texto.
Est assim traada a natureza e marcha do trabalho, deixan-

(2) As condies da Classificao sao as seguintes: Colligir


e classificar tcda a legislao ptria, inclusive a de Portugal,
anterior independncia do Imprio; coropreliendendo-se na
collecaoe classificao as leis abrogadas ou obsoletas, com ex-
cepo das portuguezas que forem peculiares quelle Reino, e
uao contiverem alguma disposio geral que estabelea regra
de Direito.A classificao guardar as divises do Direito
Publico t Administrativo, e do Direito Privado, assim como as
subdivises respectivas. Ser feita por ordem chronologica, con-
tendo porm ndice alpliabetico por matrias.

3." ED.

Os trabalhos da CLASSIFICAO DAS LEIS foro interrompidos,


c preferidos, pelos do Projecto do Codig-o Civil.
Est reintegra essa parte ampla de meu Programma adopta-
do pelo Governo, e comprehendido em meu primitivo Coutracto
de 15 de Fevereiro de 1855; salvada superveniencia do Decr.
n. 5129 de 6 de Novembro de 1872, dando instrucespara con-
solidao das disposies legislativas e regulamentar es con-
cernentes ao processo civil e criminal.
Mui adiantados esto meus trabalhos sobre a CLASSIFICAO
DAS LEIS, trabalhos indispensveis, que no entreguei ao Gover-
no por temor de extravies; e mesmo porque o Aviso de 18 de
Novembro de 1872, citado na Not. antecedente, s exigio a en-
trega dos manuscriptos do Esboo do Cdigo Civil.
xxxn
do-se porm grande arbitrio. Qaaes os verdadeiros limites
da Legislao Civil? Quaes as disposies actualmnte em vi-
gor ? Qual o teor de sua coordenao prpria ? Os entendedo-
res da matria, qudles que conhecem o estado da nossa Le-
gislao, sua incerteza^ seus elementos heterogneos, podem
bem avaliai a diffl.ujtlade e importncia destas questes.
Nunca tivemos Cdigo Civil, e se por tal reputssemos o cor-
po das ordenaesFilippinas, ou aUts o i livro dellas, que
mais se dedicou aos contractos e successes, estariamos ainda
assim envolvidos na immensa teia das leis extravagantes, que
se tem accumulado no decurso de mais de doiS sculos e meio.
Tambm no existe um s escriptor, antigo ou moderno, que
puramente se limitasse colligir e ordenar o Direito Ptrio.
Aquellas Ordenaes, que so pobrssimas, reclamavo co-
pios supplemento. Seus coUaboradores, ou pela escassez de
luzes de que tm sido accusados (3), ou por fugirem maior
trabalho, reportro-se muitas vezes ao Direito Romano, e
mesmo geralmente o autorisro mandando at guardar as
glosas de Accursio, e as opinies de Bartolo e mais Doutores.
Essa franqueza, que a Ord. L. 3 T. 64 igualmente esten-
dera ao Direito Canonico; a famosa Lei de 18 de Agosto de
1769, que deulargas.ao arbitrio com o titulo deoa 'ra-
zo; o outro subsidio dosestilos, e costumes; tudo con-
correu, para que os nossos Juristas carregassem suas Obras de
materiaes estranhos, ultrapassando mesmo as raias doi casos
omissos. As cousas tm diegado tal ponto, que menos se
conhece, e estuda, nosso Direito pelas leis, que o constituem;

(3) Mell. Freir. Hist. Jur. Civ. Lusit. Cap. 9 9I 93,


Samp. Prelec. de Dir. Patr. Part. 1" T. 1" 12,Dissert. Crit.
d e J . V. Alv. da Silv.
xxxm
do que pelos Praxistas que as invadiro. Outras causas ainda
contribuem para to desagradvel situao.
A legislao civil sempre dominada pela organisaco poli-
lica. Uma legislao moldada para uma Monarchia absoluta,
sob o predomnio de outras idas, deve eni muitos casos re-
pugnar s condies do systema representativo.
Quantas leis entre ns no incorrero desde logo em virtual
e necessria revogao, por se tornarem incompatveis com
as bases da Carta Constitucional? (4) Quantas outras no se
acho inutilisadas, ou modificadas, s por eFeito das leis no-
vas ? A fora do habito, entretanto, as tem perpetuado, e
para muitos sempre grande argumento a falta de disposi-
es designadamente revogatorias.
Ainda se pensa (por exemplo), como apoio da Ord. L. A'
T. 81 6', que temosservos apena, e que os condem-
nados morte no podem fazer testamento (5). O Cdigo
doCommercio noArt. 157 ainda falia damorte civil{%).
A sanco da Ord. L. 2 T. 18 contra corporaes de mo
morta possuidoras de bens de raiz ainda se applica, como se

(4) Para cessara odiosa diflFerena no.s direitos de successao


hereditria entre filhos de homem nobre e peo, nao bastou que
a Const. abolisse os privilgios, e proclamasse a ig-ualdade pe-
rante a lei (Arfc. 179 j 13 e 16); foi necessrio, que sobreviesse
a disposio expressa do Art. 1 do Decr. n. 463 de 2 de Setem-
bro de 1847.
(5) Vid. Not. ao Art. 993 5 Consolid.
(6) Imitou-se o Art, 818 do Cod. Com. Portuguez, que sem
discernimento copiou-se do Art. 2003 do Cod. Civil Franc.
A illustradaCommisao ponderou em seu Relatrio, que tal-
vez fora cabivel assignalar no Tit. 1 da Parte Geraldas pes-
soaso estado religioso regular, do qual resulta privao de
XXXIV

o commisso no fora oonfiscao (7), Tambm cr-se,


que os servios feitos ao E ;tado so artigos de propriedade,

muitos direitos civis; observando que o moderno Cdigo Civil


do Chile, e a Lei da Toscana, considerSo esse estado como
moete civil,
Respondo, que muito deproposito evitei esta expresso meta-
pliorica, de que tem brotado tantos erros de leg-islaao, e de dou-
trina, sem nada ter de exacto. Ainda bem que a douta Cona-
misso reconhece, que a proSsso monastica, supposto prive de
muitos direitos civis, noinduz a privao de todos. Delia nao
resulta seno uma incapacidade civil, que nem absoluta
como a dos menores impuberes, e dementes declarados por taes
em JUZO.
O Codig-o Civil Chileno, tratando no Art. 95 dessa cha-
mada morte civil, poude dizer somente: Termina tambm a
personalidade, relativamente aos direitos de propriedade, pela
morte civil, que a profisso solemne, executada conforme as
leis em instituto monastico reconhecido pela Igreja Catholica.
Ora, essa privao de direitos de propriedade vai assignala-
da na Consolidao, Arts. 343, 982 1% 991, 992, 993 5,
1000, e 1001.
No se pde dizer, que o religioso est civilmente morto;
quando a Ord. L. 2" T. 9 3 consente, que eile possa de-
mandar pelos delicts commetidos em sua pessoa; e ado L. 3'
T. 28 1 declara, que elle pde estar em Juizo para advo-
gar, ou procurar, por si, por suas Igrejas, pelas pessoas mise-
rveis, e por seus parentes.
(7) Vid. Ord. de 13 de Agosto de 1832, de 19 de Dezem-
bro de 1833, e Av. de 19 de Outubro de 1837. No se falia,
portanto, em commisso no Art. 69 da Consolid. Vid. Not.
esse Art. Pde-se entender, como em Frana, que s se abolio
o confi.^co geral de bens, e no o confisco parcial, de que temos
XXXV

que se pde ceder e legar na forma do caduco Regimento das


Mercs de 19 de Janeiro de 1671 (8). A separao dos pode-

tantos cases em nosso Cod. Pen.,e nos Regulamentos Fiscaes ;


e que recaliem, ou no corpo de delicto, ou nas cousas produzi-
das pelo delicto, ou nas que tm servido para couimetter o
delicto; mas note-se, que em Frana o confisco parcial nao pas-
sa dos objectos moveis. O fim da lei fica satisfeito com a ven-
da, coacta dos immoveis illegalmente adquiridos pelas corpo-
i"Oes de mao-morta. Nao ha exemplo receute da applicaao
dessa pena s corporaes infractoras, e isto prova sua repug-
nncia com a nova ordem de cousas.
Penso hoje de diverso modo. Veja-se o additamento ulti-
ma Nt. do Art. 69.
(8) Leia-se o Art. 27 das InstrucOes de 10 de Abril ds
1851, dadas pelo Conselheiro Maia aos Procuradores do Juizo
dos Feitos da Fazenda.
Leia-se tambm o Manual do Procirador dos Feitos, do Dr.
Perdigo Malheiros, 211 e 218 e suas Notas.
Cumpre, porem, que se me entenda. As recompensas por ser-
vios ao Estado, com o direito adquirido 4 ellas, sao garantidas
pela Constituio doLnperio Arts. 102 11 e 179 13 e 28 ;
mas, assim como a pena no passa da pessoa do delinqente,
as recompensas no podem passar de quem presta servi-
os ao Estado. Lsto resulta das palavras do 13 Art. 179 da
Constituio, quando diz:erecompensard em proporo dos mt-
recimenlos dcada ura. O direito adquirido, de que falia o 28
desse Art., pertence exclusivamente quem presta servios re-
muneraveis, no artigo de propriedade, no transmissvel.
Entretanto o Art. 27 das citadas Instruces de 10 de Abril
de 1851 presuppOe a allegao de servios alheios, e cesso
delles. A Nota 32 esse Art. das InstrucOes accrescenta, que
a acSo de servios alheios pertence aquelles, quem forSo
XXXVI

res paliticoi no imp3d3, qa3 05 M >g3lrado3 exero fanc-


es, que lhes so estranhas (9).
Examinar as leis em seus prprios textos sem influenoia de
alheias opinies, comparar attentamente as leis novas com as
antigas, madlr cora pre3so o abame e as consequsn^ias de
umas e oalriv, eis o la!)orio50 pro335S3, qas empragido temos
para conhecer a substancia viva da Legislao;
Para achar, porm; os limites do Direito Civil; e a norma
da exposio das matrias, que lhe pertencem; reoorremos
estudos de outra natureza, consultmos os monumantos le-
gislativos, revimos e meditmos as tradias da Silencia;
e com livre espirito procurmos essa unidade superior,

(renunciados, ou deixados ; aos piis pelos servios dos filhos, aos


filhos pelS dos pais, e aos irmos p dos dos irmos. Assim dis-
rpunhao Regimento de 19 de Janeiro de 1671, que certamente
est derogado nesta parto.
Se nao estivesse derogado, os servios feitos ao Estado ain-
da seriao descriptos, e avaliados, nos inventrios, como ante-
riormente se praticava; assim como com os Officios de Justia,
e de Fazenda (Per. de Carv. Proc. Oi-plianol. Nota 100). Mas
tudo isto acabou, e a Lei de 11 de Outubro de 1827 declarou em
seu Art. 1, qu3 nenhum Oficio de Justia, ou Fazenda, seja
qual fr sua qualidade e denominao,se conferisse titulo de
propriedade.
(9) Vid. Not. ao Art. 217 Consolid. sobre as legitimaoes
per rescriptum principis.
E' muito sensivel a confuso do administrativo com o judi-
cirio na jurisdica dos Juizes Provedores dos Resduos, e
Juizes da Direito em Correao. Veja-se a Ord. L. 1 T. 62
Bobre Oapellis, Hospitaes, e Confrarias. Veja-se o Regula-
mento das CorreiOes n. 834 de 2 de Outubro de 1851.
XXXVII

que concentra verdades isoladas, peneira as mais recnditas


relaes, e d esperaaas de um trabalho consciencioso.
A parle pratica, e, por assim dizer, material do trabalho,
ter em si mesma a prova de sua ba, ou infeliz, execu-
o, j quanto s di po ies adoptadas e substanciadas, j
quanto fidelidade e exactido do transumpto, j quanto
s qualidades do estylo. OJ legislas limitar-se-ho comparar
o texto de cada um dos artigos com a lei, ou leis, que o abono
em suas respectivas notas. Os jurisperitos iro mais longe,
e nessas mesmas notas acharo fecundos traos, proposies
susceptveis dos mais ricos desenvolvimentos. A natureza do
trabalho no consentia demonstraes.
Cumpre advertir, que no ha um s lugar do nosso texto,
onde se trate de escravos. Temos, verdade, a escravido
entre ns; mas, se esse mal uma excepo, que lamenta-
mos; condemnado extinguir-se em poca mais, ou manos,
remota; faamos tambm uma excepo, um capitulo avul-
so, na reforma das nossas Leis Civis; no as maculemos
com disp03i33 vergonhosas, que no podem servir para
a posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu corre-
lalivo odioso. A5 Leis concernentes escravido (que no
so muita^) sero pois classificadas parle, e formar
nosso Cdigo Negro (10).

(10) Assim cliam;)u-S3 o Edict de 168.5, regulando a sorte


dos escravos nas Colnias Francezas.
E'sensvel (palavras do Relatrio da illustrada Commissaq)
s omisso, qu3 houve respeito das disposies concernenles
escravido; porquanto, posto deva ella constituir, por moti-;
vos pjliticos e da ordem publica, uma Lei especial, comtudo
conviaha saber-se o estado defectivo da legislao este res-
peito.
XXX.VI1I

A parte theorica, ou scientifica, demanda algumas explica-


es, teudentcj sobretudo justificar o methodo seguido; e
f jrne^er esf^larecimentos tanto mais necessrios, quanto inde-
pendentes forD as id.is, que o determinaro.
A demarcao dos limites da Legislao Civil assumpto,
que no se pode separar do exame geral das outras divisss,
que compem a taboa synthetica daClassifrao das Leis (11).
Basta saber por ora, que tommos o Direito Civil em sua

Nesta 2." Edio snpprimos a censurada lacuna, nao nas dis-


posies do texto, que ficao intactas, mas em cada uma de suas
notas explicativas. Vai indicado o pouco, que temos de legis-
lao civil relativa escravos ; e alm disto um copioso subsi-
dio, que extrahimos do Direito Romano, nica norma na soluo
dos casos occurrentes.
As-iim procedemos,, no intuito de prestar um servio ao
Foro. Sao mui freqentes, e delicadas, as questes, que
este assumpto offerece.
(11) Pertence esse exame uma outra Introducao, que ser
estampada no primeiro dos volumes relativos Cla-isiftcao
das Leis. Eis as partes dessa outra Introducao : 1, Program-
ma otficial, 2, Theoria fda classficaao das leis, 3, Divises
actuaes da legislao, 4, Divises das leis verificadas pela
analjse, 5, Taboa da classificao das leis.
3 . ' ED.

No meu Folheto Critico do Projecto do Cod. Civ. Port. (No-


va Apostilla) transcrevi passagens d'essa outra Introduc-
ao da Classificao das Leis, de que at imprimirao-se al-
gumas folhas infelizmente extraviadas.
A Theoria da Classificao das Leis partitura d Theo-
ria da CUs-sificaao, como tambm a da classificao dos po-
deres no Direito Publico, e a da classificao dos direitos no Di-
XXXIX

accepo mais stricta, excludas as leis do processo, as da res-


pectiva organisao judiciaria; e tambm as disposies excep-
cionaes, cujo complexo frma hoje o Direito Commercial (12).
Conhecido o quadro da Legislao Civil, era de mister
conhe:>er suas divises peculiares, e deUas trataremos agora.
Principiaremos pelo actual sy^tema do Direito Civil, fixare-
mos depois algumas noe? fundamentaes, Investigando a
theorla dos direitos reaes c dos direitospessoaes; c indica-

rsito Privado ; sempre pelo imprescindvel processo da divisSo


dichotomica, instrumento unico, nao de arte bruta, mas da
Arte-Sciencia (BenthamClassificao), eportanto doDirei!-o.
O Direito um dos ramos d'Arte.4rs boni et aqui, lig-i-
timado pela sua Scienciajwst atque h^jusli scientia.
A diviso dichotomica presuppe a partio do gnero, que
diviso preliminar era partes alquotas.
O erro est no esquecimento da comprehenso das idas, na
busca ulterior de mais uma diviso para o complexo, quando
essa diviso deve ser a da entrada.
Usem d'este methodo, e tero removidas quaesquer dif-
ficuldades na classificao dos direitos.
(12) Nao acontece isto com o nosso Direito Commercial, cujo
Codig-o, nao achando apoio na defectiva leg'islaao civil, que
temos, contm muitas matrias de Direito Commum, que lhe
nao pertencem.
3 . ' ED.

Agora, pelo 4. ndice no fim d'esta Edio, ver-se-ha


precisamente o gro do Direito Privado, ou Direito Civil, nas
suas trs accepOes. Quanto ao Commercial, justifiquei meos
assertos na Proposta de um Cdigo Geral, approvada pelo Con-
selho d'Estado,que achar-se-ha entre os Annexos do Relatrio
do Ministrio da Justia em 1872.
XL

remos por ultimo a applicao, qne se pde fazer dos prin-


cipios. Dispor elementos para a projectada reforma, tal o
pensamento, que nos domina.

ACTUAL SYSTEMA DO DIREITO CIVIL

Como se fosse possvel dar fora de lei proposies scien-


ificas, v-se escripto nas Pande^tas, que todo o direito refere-
se s pessoas, cousas, e aces.Omnejus vel ad personas
pertinet, vel ad res, vel ai actiones (13).
Este enunciado foi aceito pelos Commentadores como uma
regra de diviso para as matrias do Direito Civil, foi consi-
derado um principio classificada das Leis Romanas. O que
ha, porm, de commum entre a supposta regra e a ordem se-
guida naquellas Leis? O Cdigo e o Digesto trato do Direito
Privado, e tambm do Direito Publico; e a serie de seus Li-
vros to destituda de nexo, que no denota observncia de
melhodo algum (1-4).
Nas Institutas, destinadas ao ensino, a pretendida norma
devera ter sido rigorosamente observada. Ttambem isto no
se confirma. Se o 1 Livro tem no Tit. 3 a inscripode
jure personarum, se o '2 Livro intitula-sede divisione
rerum et qualateematando pela successo testamentaria;
o 3" Livro comea pela herana a intestato, como se fora

(13) Dig. L. 1" de stat hom., last. L. 1' T. 3^ p r i u c , last.


de Gaio"Comment. l n . 8.
(14) Cujacio entretanto chamavaimperitissimi ei ineplissi-
miac[iielles, que at o seu tempo haviao censurado a ordem
dasPandectas. Que venerao supersticiosa!
XLI

matria distincta do Livro antecedente, e termina com uma


parte da matria de obrigaes. As obrigaes ex delicio
aoho-se desligadas no -4 Livro, que acaba pelas aces e
ordem do Juizo.
Essa incoherente distribuio de matrias foi regularisada
por alguns Ecriptores com a diviso em trs Livros, que
correspondeisem triplice distin^o; porm a primeira difi-
culdade estava em bem entend-la. Oi Jurisconsultos no es-
to de ascrdo sobre o que deva conter a primeira partede
personis, e aduvida rcresceno limite das outras duas partes
derebusQdeactionibus. A significao destas palavras
tem sido diferentcmente entendida, querendo uns que as
obrigaes\}Q&\idiO ao Tratado sobre as cousas, reputadas
como cousas incorporcasres incorporales/ e sustentando
outros que asobrigaesQ-^QW in-^luir-se no Tratado das
aces, como uma introdu?o j acss que dellas derivo; e
mesmo porque todas as aces, inclusive aactio in rem,
apresent3-3e sob a frma de credito contra aque'le, que
tem lesado nossos direitos (15),
Tal foi o expediente, que tomaro, Mello Freire (16), eBor-

(15) Savigny Dir. Rom. Tom. 1 pag". 382 e seg-., Mackel-


dey Dir. Rom. Part. Ger. 119 e Nots. Por se apresenta-
rem as mesmas aces reaes sob a frma de credito, est
hoje introduzida a locuocredor de domnio, que do Cod.
Com. de Portugal passou para o nosso.
(16) Temos uma autoridade respeitvel,e nada mais; o mesmo
Mell. Freir. nao deixou de reconhecer a desordem do seu me-
thodo. Ao principio do Livro 2 estabeleceu a proposio de
Gaio. No Livro 3 declarou, que na significao de cousas
eilravloasacpes; masqueapezir disto elle as naj consi-
daravacomo cousas incorporeas, e sim como meios de deman-
XLII

ges Carneiro (17), na exposio do nosso Direito Civil,


commum Portugal e ao Brazil. Um primeiro Livro para as
pessoas: o segundo para ds>cousas, comprehendendo
assim a successoteslamentaria, como a successo ab intestato:
eo terceiro Livro para asobrigaeseaces. As
doaes inter vivos, e causa mortis, que por motivo peculiar
estavam no Livro das Institutasde ivisione rerum(18),
foro transportadas para o Tratado das obrigaes, par dos
outros contractos benficos.
Melhorou-se desfarte o arranjamento das Institutas, mas
no se applicou o typo adoptado. O terceiro membro da divi-

dar nosso direito em Juizo. E no Livro 4% referindo-se uma


phrase accidental daL. 42 2 Dig. de procurat., conclue reu-
nindo as acOes e as obrigaes,quia obligalio antionum ve-
luli mater dicitur. Accrescenta que, embora seu methdo
desagrade,hoc satis est homini occupato, id est, Jureconsuo!
J se v, que Mell. Freir. dava pouca importncia questo
do methodo. Os direitos reaes, quando violados, produzem
aces, do mesmo modo que os direitos pessoaes.
(17) Declarou no Prefacio da sua Obra nao acabada, que a.
diviso em trs Livrosdas pessoas, cousas, e obrigaes,trs;
objectos do Direito, era boa, e prefervel novas theorias..
Nao bastava diz-lo: era necessrio, que o demonstrasse. Omit-
tio as aces, substituindo-as pelas obrigaes.
(18) Vinnio, Du Caurroy, Ortolan, Comment. s lastit.
L. 2 T. 7, de donation. A doao nao modo de adquirir, so-
mente um titulo. A palavra, porm, tomava-se em dois sen-
tidos, iadicando etyinologicamente a prpria tradio. Ou
comeo pela tradio (diz Heinecc), ou pela promessa: no
primeiro caso a doao modo de adquirir, no segundo ti-
tulo.Donatio dieta est a dono, quasi dono datumDig. d
mort. caus. donat. L. 35 1*.
XLIII

so comprehende as obrigaes e as aces, quando s devera


conlr as aces. Confundio-se alm disto matrias, que so
essencialmente distnctas.
Sem duvida ha ura ponto de semelhana entre asobriga-
es(19), e asacce(20); pois que estas, ainda mesmo
motivadas pela violao de direitos absolutos, tem sempre
um caracter relativo. Niaguem desconhece, entretanto, que a
obrigao preexiste independente da aco; e que d^aco a

(19) Em sentido geral nao ha direito sem obrigao correla-


tiva, mas trata-se aqui da obrigao do Direito Civil, corres-
pondente aos direitos pessoaes jura in personam. A pala-
vra indica especialmente o lado passivo do vinculo, porm vir-
tualmente exprime o vinculo inteiro. O que obrigao para
um, constituo necessariamente direito para outro. Nada
tem de falso o provrbioy3 ei obligatio sunt correlata, nem
prevalecem as objeces em contrario. Vid. Maynz Elem. de
Dir. Eom. 88 pag. 191. Logo que o gnero liumano des-
apparecesse, ficando reduzido um s homem, o direito de
propriedade, e todos os mais direitos, ficariao sem razo de
existncia. O direito quer a vida real: quer a possibilidade
de relaes do indivduo intelligente e livre com entes, que
tm a mesma natureza, e o mesmo destino. O delicto deixaria
de sr causa immediata da obrigao de reparar o damno cau-
sado, se o delicto nao exprimisse um direito violado.
(20) Aco, no sentido vulgar, o facto do Jiomem, que
impe sua fora pessoal todas as foras exteriores, que o
csrcao. No sentido especial jurdico,acfoquer dizer di-
reito de demandar em Juizo,jus persequendi in Judicio;
quer dizer tambm o exerccio desse direito,o meio de exer-
cita-lo,o processo,mdium legitimum (definio de Hei-
necc.) persequendi in judicio jura, qucB cuiquecompetunt;via
sivemdium (definio de Vinn.),pe?' quodad id, quodnostrum
XLIV

via commura, tanto para fazer valor em Juizo o direito das


obrigaes fdireitos pessoaesj, como para restabelecer o di-
reito sobre as cousas (direitos reaes).
No sendo possivel liarmDnisar por este meio a realidade das
Cousas Com o imaginado typo, reoorreu-se outros expedien-
tes. Alguns c^nsidero dsobrigaescomo matria perten-
cente ao primeiro ramo da AWX-IQpessoas(21); e tambm
entendeu-se, que a palavraac0es, empregada no frag-
mento de Gaio, designava, como na accepo vulgar, o mesmo
que/cos, capazes de produzir, ou de fazr cessar, di-
reitos ou obrigaes (22).

es, aul nobis debitum, si ultro non prcestetnr, pervenitur, et au~


fertur invitis , A aco, pois, um direito, um meio; simul-
taneamente, um direito, e um meio.Como meio, isto , como
facto do homem para reconhecimento judicial de seus direitos,
a aco entra na classe dosactos jurdicos,
(21) As obrigaes tm entrado, ao arbitrio de cada um, nos
trs chamados objectos do direitopessoas, cousas, e aces.
Ha exemplos de tudo, como se pde ver na excellente Dissert.
de Blondeau, impressa na Themis Vol. 3 pag. 217.
(22) Esta interpretao (diz o cit. Blondeau), que estfem
opposiSo ao uso geral, que os Jurisconsultos Romanos fizerSo
da palavraactio, nao toraaria mais razovel a proposio
de Gaio. Em verdade, nada seria mais confuso do que um tra-
tado, onde se comeasse p'^r definir todas as esperies de direi-
tos ou obrigaes, sem indicar os modos particulares de adqui-
rir ou perder cada espcie; reunindo-se depois era uma segun-
da parte todos os acontecimentos, que se referissem s diffe-
rentesespcies.Entretanto, nao alargando a significao da
palavra, j notmos que asacessao fados, sai actos ju-
ridicos; seno capazas da engendrar direitos, ao menos de pro-
tegn-los 6 conserva-los.
XLV

A opinio mais geral (23) separa o terceiro ramo da divi-


so relativo sacoescomo uma classe dedireitos parti-
culares, estabelecidos para segurana dos outros direitos;
e que os suppoem violados, ou ameaados de violao (24).
Sob o nome AQpessoascomprehende unicamente as di-
versas espcies depoder, que uns podem ler sobre outros
jura potestatis. Sob o nome decousasabrange, no
s o direito real, pelo qual uma cousa nos pertence; seno
tambm o vinculo especial, que obriga uma pessoa dar, fa-
zer, ou no fazr. E' fcil conhecer o que ha de vicioso, e
arbitrrio, em semelhante nomenclatura, e nas suas distinccs.
Se comeamos pelaspessoas, e descrevermos todos os
seus direitos; nada mais leremos fazer, e torna-se portanto
intil a diviso. Que razo ( no dar-se um ponto de
vista especial) para, tratando-se dos direitos das pes oas, in-

(23) Alguns Cdigos, como ver-se-ha depois, seguiro essa


ordem e disposio de matrias.
(24) Essa clissa dedireitos particulares, em contraposi-
o aos outras direitos, deu lugar que certo Jurisconsulto
(Vulteius Jurisprud. Rom.) dividisse o Direito Privado em
duas partes. A primeira, que intituloude jare absoluto,
contendo os direitos que nao suppoem a existncia anterior de
outros direitos. A segunda,deyw?-e >'e/a<otratando dos di-
reitos, que nao existem, seno porque houve infracao de outros
jus guodproBsupponit aliud . Desta distincao pde resultar
a separao geralmente adoptada dasleis civis, eleis do
processo; ou leis substantivaseleis adjectivas, naphrase
de Bentham; tomando-se a palavriacesobjectivamen-
te, para designar o meio e a frma do processo. Tomando-se
porm aacaj comojus persequendi, ella faz parte do Direi-
to Privado theorico, e nao dj Direito Pratico. Vid. Eschbach
Introd. l'tud. du droit ^ 2 8 e 2 9 .
XLVI

dicar to somente osjurapoestaiis, e excluir todo? os ou-


tros? Todo o direito perten-^e s pessoas, todo o direito
poder efecuado, e mbora exercive com mais ou menos
ltensidada. A.s differcntes eipQ?&s'es^epoder efectuado
so os direitos considerados em sua extenso. D'ahi dimano
as dislinces, e as divises.
Se comeamos pelascousas,no sentido amplo, tambm
no podemos ir mais longe. As cousas, ou so de creao na-
tural res corporales, ou de creao jurdicares incor-
porales. As cousas incorporeasqwce tangi nonpossunt
comprehendem todos os direitosquoe in jure consis-
tunt (25), e obrigaes por qualquer modo contrahidas
obligationes quoquo modo contractoe(26) ;e admittida esta
theoria, como judiciosamente pondera Ortolan, todos os direi-
tos vm successivameute accommodar-se na diviso das cou-
sas incorporeas (27).
Se tomamos ascousas no sentido strictoe natural,
distribuindo-as para uma classe privativa, e reservando para
outra classea das pessoaszsprestaes de fados

(25) Em Direito Romano, nSo se deve perder de vista, que


os direitos reaesiura in re aliena(pois que os direitos pea-
soaes se designavao pelo nome de obligationes) erao consi-
derados como cornos incorporeas, nao assim o direito raal do
domniojus in re prpria. O dominio identificava-se com
a natureza dos bens, que erao seu objecto.
(26) Instit.Livr. 2 T. 2, Dig. de division. rer. L, 1*
1.Rei appellatione, et causoe, et jura, continenlurDig. de
verb. signif. L. 23.
(27) Generalisat. du Droit Romain. Part. 1' T. 2 Cap. 2*
1/
XLVII

ouservios (28), achar-nos-hemos com os seguintes


resultados:
1." As disposiss concernent3s ao domnio, e s suas des-
membrues, sero reunidas com a matria de obrigaes re-
lativas entrega e ao gozo dascousas,obligationes dan-
di, quaes as dos conlractos em sua maior parte:
2. Dessas obrigaes relativas s coiisas sero separadas
todas as outras, que tendem ao cumprimento de servios,
obligationes faciendi, quaes as dos contractos de'man-
dato, locao de servios; assim como as que respeito ex-
tenso do poder paterual, e do poder marital:
3. Desapparc.er desta sorte toda a diFerenca enlre direi-
tos reaes, e direitos pessoaes; differena lo importanle, que
a chave de todas as relaes civis.
Eis o fructo da rigorosa applicao de um enunciado equi-
voco, que no pde ser preceito de methodo. E como rom-
per os laos naturaes das relaes jurdicas, envolvendo em
fictcia combinao direitos, que derivo de princpios oppos-
tos; e desligando outros, que visivelmente funcciono com
idnticos efleitos? Renda-se homenagem sagacidade dos Ju-
risconsultos Romanos, mas no se diga, que houve ida normal

(28) FraseologiadeBeatham (Trat. de Legisl. Vol. 3 pag-.


274), designando todo o facto do homem, que pde ser til aos
outros homens; e tambm a omisso de factos, que podem ser
nocivos. Aqui os factos sao objecto de direitos, e nao causa
efficiente ou elemento gerador de direitos. Neste ultimo ponto
de viata que os factos tm importncia, e merecem a atten-
fto do j urisconsultoex fado jus oritur.
XLVIII

de syslema nesse famoso texto, cuja importncia se tem exa-


gerado (29).
Pura evitar os indicados inconvenientes, varias classifica-
es foro oiitr'ora propostas por alguns Jurisconsultos

3 . * ED.

(29) Aqui termino minhas ooservaOes sobre o systema


do Direito Civil em relao ao enunciado romanoomnejus,
quo utimur, vel adpersonaspertinet, veladres, veladactiones;
e agora, n'este aspecto, eis meu final juizo :
1. Tal enunciado refere-se aoDireitojits, e portanto nao
serve immediatamente para norma da classificao dosdi-
reitosjura; serve porm superiormente, para depois clas-
sificar-se 03direitos-pelo mesmo principio classificadr do
Direito:
2.' Refere-se aoomne jus, que o Direito em geral, e por-
tanto nao foi destinado, nem podia s-lo, para o Direito Civil
em qualquer de suas accepOes :
3." Referente ao Direito em geral, aceitvel; reproduzin-
d-se no moderno systema do D'reito Internacionhl Privado,
que divide as leis empossoaes, reaes, e miasos. Vid. infra
Nots. 17 178):
4." Na referencia ao Direito em geral, aproveitvel para a
classificao dosdireitosno Direito Civil; mostrando os ob-
jectos dos direitos como os mesmos das leis, e como os mesmos
dos podres no Direito Publico. Tal o principio classificadr
jurdico.
O Sr. Ribas, no seu Curso de Direito Civil Brasileiro,
Tit. 5."Cap. 3.2.'', tambm entende, que a enunciaao de
Gaio nao se-presta ba distribuio das matrias de um C-
digo.
XLIX

de espirito mais independente (30). Entre elles sebrosahe


o celebre Leibnitz, que com o poder de seu gnio cen-
surou as Iiistitulas; e proclamou o supremo principio, que
deve dominar nestas matrias (31).
diviso, disse elle, no foi deduzida da considerao,
que s pde servir de base uma classificao jurdica;
isto ,da diff^erena, que se observa eni^e os direitos
e as obriga(}es. No so as pessoas, e as cosas, que se
devem distinguir; mas suas obrigaes, e seus direitos.
O terceiro membroaces superabundante, porque
asaces nada mais so do que conseqncias dos-
direitos ; e por occasio destes devem ser explicadas (32),
seguindo a importante distin^ doy?w ' re3 ^SQJIS
ad reni, isto , (I5domnioe daolrigamo.
Sem duvida, impossvel haver verdadeira classifrao,
sem que se a derive das differenas e conformidade-, que
constituem a natureza das cousas; e tal foi o principio
director, que cuidamos de fixar logo ao comeo dos nos-
sos trabalhoi. Leibnitz, porm, teve de applica-lo ao Direi-
lo Civil, procurando a differena dos direitos na differena
das cauva>, que os fazem nascer, ou que os fazsm cessar (33).

(30) N.i Diisert. j citada da Themis Vol. 3 png-. 217 d-se


noticia dos methodos propostos por Viilteio, Cjiirado Lago,
Connano, Hotoman, e Althusio.
(31) Na parte de suas Obras, que se intitulaNova 7nelhodus
discendw docendcBque Jwprudentioe.
(32) Tambm assim pensamos, coratauto que se entenda a
palavra- -aces, em seu primeiro sentido, como;us perse-
quendi, e nao comomdium persequendi.
(33) As causas dos direitos sao precisamente osfartosem
sua accepao mais larga, nao unicamente os factos do bomena,
C L C. D
Elle distiiguio cin?o cau5as ds direitos: 1, a natureza, T,
a conveno, 3, a posse, A, a successo, 5, o ,delicto.
Uma critka bem fundada desta classificao l-so no Pre-
facio, que serve de introduco parte das Obras de Lei-
bnitz relativa jurisprudncia. Transcreveremos o prprio
texto:
E' com razo, que Leibnitz procurou tirar da differena dos
direitos todas as divises da sciencia das leis. Mas os direitos
no diTerem somente sob o ponto de vista das causas, que os
produzem. Direitos, que apresento a maior semelhana, podem
derivar de causas differentes; ao passo que a mesma causa

mas todos os acontecimentos, em virtude dos quaes as relaes


de direito comeao ou acabao. Savigny (Dir. Rom. Tom. 3
pag. 3 e seg.) os denominafactos jurdicos.classificando
como mais importantes1, as successOes, 2, os actos livres,
3, as declaraes de vontade, 4, os contractos, 5% as doaes,
6, os factos dependentes de uma fixao de tempo.
No Esboo do Cdigo Civil os temos classificado deste modo :
Os factos sao, exteriores, ou factos humanos :
Os factos exteriores sao, necessrios, ou fortuitos :
Os factos humanos sao, involuntrios, ou voluntrios:
Os involuntrios tambm sao, necessrios, ou fortuitos :
Os voluntrios sao, actos lcitos, ou illicitos :
Os actos licitos, ou nao tm por fim immediato acquisiao,
modificao, e extincao de direitos, ou sao actos jurdicos :
Os act(J\iri(icos, ou sao entre vivos, ou disposies deuUma
vontade.
3.* BD.

O Livro Dir. de Fam. latrod. pags. 6 e 7 tambena discre-


tamente recusa a classificao de Leibnitz.
LI

pde produzir direitos, que no tm entre si a menor analogia.


Alm disto, accrescenta Blondeau (34), a palavranatu-
reza ,pela quul designa Leibnilz a primeira das causas,
extremamente vaga; e como elle entendia por conveno a pr-
pria lei, que considerou resultado do consentimento, ao menos
tcito, de todas os membros da sociedade; poder-se-hia em rigor
refundir nesta segunda causa quasi todas as outras, e princi-
palmente a stccesso e a j^osse.
Ao brilhante esforo de Leibnilz, que encerra uma verdade
eterna, embora mal applicada, no so comparveis outras
tentativas, que sefizeroat meiado do sculo ultimo. Domat
foi pouco feliz na diviso do seu Tratado das Leis Civis em
duas parteseiijagemens(35) successmis, e o seu
Deledus Legum tem a mesmaordem dos cincoenta Livros
do Digesto. Polhier nas suas Pandeclas tambm no se des-
viou dessa ordem, e fo; no Tit. ultimodediversis reguUs
jris aniiqui(uma espcie de recapitulao de todas as ma-
trias), que elle adoptou um novo plano, approximado ao das
Inslitutas (3G).
A classifnao de Polhier comprehende o Direito Publico,
e inclue todo o Direito Privado, sem escapar as frmas

(34) Na uisssrfc. j mencionada, donde extraliimos uma


grande parte destes esclarecimentos.
(35) Nao se pde traduzir este termo sem infidelidade ao
sentido do autor. Elle nao quiz somente exprimir as conven-
es, mas tambm (suas palavras) os empenhos, qa&se formao
pelos laos naturaes do casamento entre o marido e a mulher,
do nascimento -entre os pais e os filhos, e do parentesco e al-
lianas que d'ahi resultao.
(36) Assegura-se, que a ida deste planio foi dada pelo
Chanceller d'Aguesseau.
LU

do processo, que no foro separadas das aces e excep-


es. SJU d3fjito capital est na confuso dos direitos
pessoaes com os direitos reaes, cuja diTerena foi quasi an-
niqaiLda; pais qae so envolvidas as servides, a hypo-
theca, a herana, e as obrigaes, conio e^pa^iesde cousaa
incorpareas. Esle vi?io tem sua origem nas idas da prprio
Direito Ramano, que o insigiie Jurisconsulto substan'^ira.
Mais tard3 a n3''essidade de uma melhor classifi-jao
foi geralmente sentida, innumeros ensaitts sur.ceJro-se
rapidamente, o methoda antigo foi quasi banido das escolas.
Falamos da Alleaianlia, o paiz da meditao, on:le a Scien-
cia do Direito, asso^ianda-se historia, e philobgia, tem
alcanado os mais brilhantes triumphos. N lo so em tudo
con''ord3s OJaris^oniultos da nova escola, mas pronundo-
se com pau?as ex^cpas contra a ininleliigivel diviso de
pessoas, causas, e acnes.
Q i.mdo comearo os trabalhos da Cdigo CivilFrancezem
179.3, as novas id.is no tinlia ainda tom ida toda a sua
ascendncia. Daminava em Frana o Direito Ramano, e o que
mais se conlie^ia, e e-tava em voga, quanto innovaos
sobre o melhado da Direito Civil, limitava-se aos systemas de
Doir.at(d3 D3>p3isses; cuja simplicidade tem sido encare-
cida at pslo pr.iprio Maloville, um dos collaboradores do
Codiga, ponto da lamentar quena se a houvesse adoptado.
O q'a3 e\i;!i\ dacodificaacivil naquella po^a reduzia-se
tambm ao Cdigo da Baviera publicado em 1756, e ao da
Prssia proaiulgado em 1794 (37).

(37) O Cadijo Civil pirte integrante do Cdigo Geral


para os Estados Prussi-iaos, qie contm a legislao commer-
cial, administrativa, e criminal. Nao S3 deve confundir este
LIII

Esses Cdigos extensos, o primeiro no sentido das idas reinan-


tes do Direito Romano (38), e o segundo dolineado como parte
de um plano gorai, ero menos prprios para servir de mode-
lo (39). De resto pouca importncia se deu em Frana questo
fundamental do metliodo, e a prova est em que o Cdigo se
foi decretando retalhos; ui;indando-3e depois incorporar as
tr.nta e seis leis destacadas, que o compozero.
No seguio-,re, nem o methodo de Domat ede Despeisses, nem
a ordem das Institutas, sem perdr-se comtudo de vista a an-
tiga diviso do pessoas e cotsas. O 1 Livro intitula-sedas
pessoas, e o 2 Livrodos hens edas differentes modifiea-
oes da propriedade. Se alguns v^m nisto um arremedo
das Listitutas, e fazem merecidas criticas em combinao com
as matrias do 3 Livro, que se inscrevedos diversos modos
de adquirir a propriedade; outros, menos razoveis, de-
fendem todo o transe o Cdigo de seu paiz, explicando a

Cdigo com a Obra conhecida pelo nome deCdigo Frede-


rico, publicada em 1749 e 1751, e organizada pelo Chan-
celler Cucco.
(38) No conhecemos o Cdigo da Baviera seno pelos frag-
mentos deslocados da Concord. de Saint-Joseph. Este Cdigo
(diz elle pag. 26 Ed. Franc.) quasi inteiramente moldado
sobre o Direito Romano.
(39) Entretanto, pelo que respeita ao regimen hypotheca-
rio, o Cdigo Geral dos Estados Prussianos servio de typo aos
grandes princpios da publicidade e especialidade^ que distia-
giiem o systema germnico. E' pela transcripo dos ttulos
transi tivos de domnio que se fixou a propriedade, e a tran-
scripo quanto aos immoveis substituio a tradio do Direito
Romano.
LIV

diviso por modo estudado, e proclamando sua excellen-


cia (40).
O que, porm, no se pode harmonisar a inscripo do
3 Livro sobre os modos de acquisio da propriedade; inscrip-
o que deu matria para mais de dous teros djs artigos, de
que se compe o Cdigo todo. bandonou-sc, verd.ide, a m-
xima cardeal do Direito Romano, reguladorad.i tran feron^ia do
domnio (41), passando o titulo ser modo di adiiuirir. Mas
quem querer conceder, que sejo contracto ^ trandativos de
propriedade o deposito, o mandato, e a locaro de bens ou de
servios? Que analogia tem com o enunciadj d3;se immenso
Livro 3 o pagamento, a novao, a compensao, a remis-
so, e at [contrainte par corps) a deteno pessoal f
Com muita razo se tem dito que a ultima diviso do Cdi-
go Civil Franoez poderia ter comprehendido todas as leis civis,
e que o tratado das pessoas e das cousas no passa de
simples preliminar (42). Que tanto assim, que, para dar-se
alguma consistncia aos dois primeiros Livros, foi necessrio
inserir nelle? muitas matrias, que poderio entrar no 3 Livro
como relativas aos meios de adquirir. Taes so no 1 Livro a

(40) Veja-seLassaulxIntroduct.Vtude duCod.Napol.,


que explica por este modo:O 1 Livro trata dos direitos
resultantes das relaes das pessoas, abstraco feita dis
cousas. O 3 Livro dos direitos provenientes das relaOea
entre as pessoas, que tm por objecto as cousas no estado de
movimento e circulao. O Livro intermedirio diz respeito
s cousas no estado de repouso.
(41) Traditionibus. . . . dominia rerum, non nudis paclis,
transferenturL. 20 Cod. de pact.
(42) Maleville. Analyse de Ia discussion du Cod. Civil au
Conse d'Etat pag. 2 . '
LT

ausncia que d logar successo provisria, o casamento,


z. filiao, didopo, o ptrio poder; Q no 2 Livroa^eceMo,
o usufructo, o uso, a habitao, o as servides.
No obstante seu methodo artificial, e com o mo principio
da transferencia do dominio s por eFeito dos contractos, o
Cdigo Civil da Frana tem exercido poderosa influencia. Ao
tempo da sua promulgao (em 1804) deu-se a favorvel
circumstancia de imperar logo como lei por toda a parte, onde
se fez ouvir a vz do conquistador, que lhe impuzera seu nome.
Restaurada a Europa, o methodo conservou-se, e tem-se
imitado, po3to que as disposies constitutivas do direito de
propriedade em relao terceiros estejo profundamente
alteradas.
As divises geraes do Cdigo Civil da Frana so as mesmas
dos Cdigos da Sardenha, Duas-Sicilias, Luisiana, Ducado de
Baden, dos Cintes de Vaud e de Friburgo. Todos esses Cdigos
frmo um s grupo.
Fazem grupo diverso o Cdigo Civil Austraco de 1811, o
do Canto de Berne de 1831, e o da Hollanda de 1838. No
seguiro a ordem do Cdigo Francez, e exigindo, alm do
titulo, um acto exterior para regular a transmisso da proprie-
dade, guardaro a antiga classificao geral, mais ou menos
modificada.
No da Hollanda acha-se precisamente a trplice diviso de
pessoas, cousas, e obrigaes, que accresceu um i" Livro
que se \n\!\\,yx\d-^ da prova e da prescripo. Declarou-se
categoricamente na Memria Justificativa do primordial Projec-
to desse Cdigo (43), que rejeitava-se o plano e a theoria do
Cdigo Francez.

(43) Vid. Themis Tom 6 pag-. 49.


LVI

Admittindo-se a distinco das leis romanas (dizia o autor


da citada Memria) entre o direito ncousa, e o direito contra
as pessoas,~^jus in re, e^Jus ad rem,. no hitou-se eni
adoptar a ordem das Institutas, que por sua clareza e simpli-
cidade excede todas as outras, e que est confirmada pela
experincia dos sculos; e consagrada pela autoridade de
quasi todos os philosophos, e dos mais notveis Jurisconsultos.
Este rasgo de elogio ao inculcado methodo das Institutas
foi um anachronismo, porque em 1819 (data da Msmoria) j
se havia convindo quasi geralmente em abandonar a diviso
antiga, j o Direito Romano era leccionado por ordem
diversa, e circulavo as Obras de Hugo, Maokcldey, e outros,
onde domina a ida capital do Leibnitz sobre a diFerena dos
direitos.
O Cdigo d'Austria trata no 1 Livro dosdireitos reaes,
e no T Livro dosdireitos pessoaes. O do Canlo de
Berne segue a mesma diviso, porm resentindo-se mais
ostensivamente do vicio da antiga classificao; porquanto os
direitos reaes e direitospessoaes so subdivises do direito
das cousas, sendo o outro ramo da diviso geral o direito
das pessoas.
Aoha-se este defeito encoberto no Cdigo d'ustria, onde
no apparesem as denominass ^direito das cousaso
direito das pessoas ; mas o fundo do pensamento o mesmo,
dizendo-se direitospessoaes sobre as cousas, e no sim-
plesmemte direitos pessoaes.E'na Iiilroduco, ou Parte
Geral, que se trata dodireito relativo spessoas, e do
direito relativo ds cousas ; comparem-se porm essas
duas seses, e ver-se-ha que a Ad&pessoas teve 284 artigos,
e a das cousas 24 artigos somente, O motivo de tal despro-
poro? Ter-se tratado naSeco das ^eos de todos os
LVII

direitos de familia (44), o que por certo no est na ordem


das disposies geraes ou preliminares.
O Cdigo do Canlo de Argovia, cuja primeira parle f^men-
tenos conhecida (i5), parece querer tomar diFereiite direc-
o. Comea pelosdireitos^jessoaes, e sob esta inscrip-
o trata primeiro dos direitos de familia, compreliendidos na
denominao secundaria dedireitospeisoaespro2oriamente
ditos. Qual seja a marcha ulterior desse Cdigo, no se pde
prever; entretanto a diviso geraX direitos peisoaes, abran-
gendo os direitos de familia, j denota novidade de plano (46).

(44) E note-se, que a desproporo teria sido maior, se das


disposies sohre o casamento naa fossem destacadas as dos
pactos matrimoniaes, que passaro para o Livro 2", onde se
legisla sobre contractos.
(45) Concord. de S. Joseph 2' Part. pag. 101.
(46) Temos recentemente o Pr&jecto do Cod. Civ. de Portu-
gal, e o do Chile, quo muito desejamos conhecer. Tambm
ainda nao vimos o Projecto do Cod. Civ. Hespnhol publica-
do em 1852.
Agora por ns conhecidos esses Projctos, eis ncsso juizo:
O Projecto do Cod. Civ. de Portugal tem um methodo
muito defeituoso, ou antes, no t;m methodo algum, como
demonstrmos em um Opusculo de composio nossa com o
tituloNova Apostilla d censura do Sr. Alberto de Moraes Car-
valho sobre o Projecto do Cdigo Civil Portuguez.
O Cod'go Civil Chileno um bailo trabalho, mas seu me-
thodo est longe de agradar-nos. Depois de ura Titulj Preli-
minar, imitao do Cod. Nap., sobre as leis, sua promul-
gao, effeitos, interpretao, e derogaao, contm quatro
Livros. O 1 trata das pessoas, o 2 dos bens e de seu dominio,
posse, aso, e gozo ; o 3 da successo causa mortis e da doao
tier vivos ; e o 4 das obrigaes, e dos contractos.
LVIII

Na exposio do nosso Direito Civil, o que ha de innova-


es no methodo antigo, attribuido s Institutas, no passa do
Digesto Portuguez de Corra Telles, e das Instituies
de Coelho da Rocha, Professor na Universidade de Coim-
bra (47).
A primeira destas Obras, que seu autor considerou uma col-
leco de matrias para o Cdigo Civil de Portugal, no apre-
senta na distribuio e srie de seus artigos ordem alguma, que
se possa racionalmente justificar. O illustre Jurisconsulto re-
negou os precedentes da legislao do seu paiz, esposando as
idas do Cdigo Civil Francez, dispensando a tradio para
transferencia do dominio, e quasi destruindo a diferena dos

O Projecto do Cdigo Civil Hespanhol uma cpia servil


do Cod. Nap.
(47) No contemplamos o prospecto o Y)v. Vicente J. F .
Cardoso no Livro intituladoQue o Cdigo Civil ? -porque
sempre o reputmos um desses desvios, em que soem cahir
os que abusao de S3U3 talentos por amor da novidade. O in-
novador confessa (pag-. 160),-que. fra inspirado pela pers-
pectiva dos arbustos, que cercavao sua habitao na Ilha de
S. Miguel; mas as inspiraes nada rendem em matrias
desta ordem. Prvio que seu plano era irrealizavel (pag.
183), reconheceu (pag. 161) que o ultimo ramo da suaAr-
vore de Justiase havia de tocar muitas vezos com o pri-
meiro ; pois que da morte de uns direitos que resulta o
nascimento de outros. Legislao Criminal, do Processo e da
Organisao Judiciaria, tudo confundio-se com as matrias
do Direito Civil propriamente dito ; e foi como preencheu-se
o ramo a,vida dos direitos. O proposto systema, era ul-
tima analyse, teria por base a diversidade dosfados jurdi-
cos ; cuja classificao difficil, e sem valor pratico.
LIX

direitos reaes e direitos pessoaes, cuja distino estabelece-


ra ao encetar sua codificao (48).
Envolveu com a matria dos contractosos modos originrios
de adquirir a propriedede, e bem assim o usufructo, o uso, a
habitao, a hypotheca, e a successo testamentaria. Tudo
isto acha-se accumulado no 3 Livro, e no 1* Livro que se
trata dos direitos, que derivo da propriedade e da posse, as-
sim como dos modos de fazer cessar as obrigaes, e da pres-
cripo. A sucesso a intestado est no 2 Livro com os direi-
tos de familia, e em appendice trata-se ahi da locao de ser-
vios, porque se diz os criados so como accessorios de uma
familia (i9).
O systema inteiro de um Cdigo depende muitas vezes de
uma s disposio (50) Se o respeitvel autor do Digesto Por-
tuguez, imbuido nos principies de um falso Direito N.iliiral (51)
que no combina co;n os interesses da sociedade as relaes
entre as partes coni;:ictantes, resolveu adoptar a disposio
do Art. 1583 do Cdigo Civil Francez, um dos corolrios
da outra disposio genrica do Art. 711; era neessario, que

(48) Vid. Liv. 1 T. 3 ns. 43 e seguintes. No 3 Livro


ns. 380, 381, e 385, esiias notas, o autor conspirou-se contra
a legislao da Ord. L. 4 T. 7, e T. 9. Vid. Arts. l l ,
534, 655, e 908 Consolid.
(49) Nos Cdigos da Prssia, e da Luisiana, tambm se
trata dos domsticos e servos em continuao dos direitos de
familia.
(50) Judiciosa reflexo da citada Memria justificativa do
Projecto do Cdigo Civil para os Paizes-Baixos, impressa na
Themis Tom. 6 pag. 50.
(51) Paliaremos depois doa Escriptores, que proclamaro
taes princpios.
LX

no tivesse omiUido as diversas restrices desse Cdigo, que


serviro de correctivo (se bem que iirompleto) (52) .ao seu
systema espiritualista, e acautelro funestos abusos (53).
Ao contrario, se por um lado foi iiidiffereiite todas as
exigncias da sua iunovao, tomando-a isoladamente, e no
como appli-^ao de uma theoria, que substitue o pensamento
ao facto; por outro lado foi conlradictorio, excluindo a tradio,
e ao mesmo tempo conservando as regras do Direito Romano,
e do Direito Portuguez, respeito da tradio ficta, e symbo-
lica, e dos a^tos solemnes da posse (54) Se o simples consen-

(52) Sobre isto nao ha hoje duvida, porque, depois de


acerbas criticas de muitos Escriptores, ahi est,a reforma da
Lei hypothecaria de 23 de Maro de 1855. Vid. Not. 3 ao
Art. 511 Consolid.
(53) Adiante exporemos quaes foro essas restricoes, ou,
antes, incoherencias.
(54) N J Liv. 3 na prpria Secao dos effeitos da compra
venda n. 383, e Liv. 1 ns. 595 e 596, v-se a tradio
ficta das clusulas conshtuti, e dareserva do usiifruclo.
Vid. Not. 4 ao Art. 909 Consolid. No Liv 1 ns. 590 e se-
guintes vem a tradio symbolica, e ns. 609 e seguintes os
actos pblicos de posse, substanciando-se as disposies da
Ord. L. r T. 78 8 e L. 4" Tit. 58 3 e 4''-Vid.
Arts. .910 913 Consolid. O Cod. Civ. Franc. Arts. 1604
e seg. trata da entrega da cousa, ou tradij, como uma obri-
gao do vendedor; reputa a tradio feita com a entrega das
chaves da casa, ou dos titulos da propriedade ; mas nao
como ura acto symbolicoZacharise Dir. Civ. Franc. Tom..
1 pag. 397, Troplong. Venle Arts. 1604 1607 Lide-
pendentemente de declaraes no acto da venda (Duranton
Dir. Civ. Tom. 21 pag. 290), e da entrega dos ttulos da
propriedade, deve-se di^er, que hoje a posse transfere-se logo
LXI

timento dos onlractan!e> basta para transferir a propriedade,


sem dependenria da passe; no ha necessidade de fic-
es, nem de symbolos, que antecipem a tradio real; nem to
pouco de actos exteriores solemnes, que a manifestem.
A segunda Obra (a do Professor Coelho da Rocha) annuncia
no prefacio a escolha do methodo de Mackeldey, entretanto
que a imitao muito discorda do modelo (55). O que ha de
semelhante a Parte Geral, onde se estabelecem noes so-
bre os trs elementosj9e5O?5, cousas, e actos jurdicos;
porm Mackeldey no dividio, nem podia dividir, em relao
esses trs elementos, a Parte Esyecial, onde procurou ex-
por as diversas espcies de direitos (56).
A expo-ij dos direitos, em symetria exterior com aquella
diviso elementar, conduzio o distincto Professor um desfecho,
qu no pde agradar. A successo a intestado foi separada
da successo teslamentaria, e esta ultima espcie de successo
veio unir-se aos ontra'^^tO. E como perceber nesta repugnante
junco a difareiiA dos direitos reaes e do5 direitospesioaes,
que Mackeldey fizera lo sensvel em dois livros distinctos?
O systema do sbio Professor Allemo no pescou por este lado,
mas pela abundncia de divises escusadas.

para o comprador, ou donatrio ; do mesmo mudo que a


propriedade s pelo facto do contracto da venda, ou d
doao.
(55) O autor declara haver-se servido da traduco fran-
ceza de J. BeringBruxellas 1837, que a mesma que
temos em vista. O Escrip*or allemao alterou o syslema das
ediOes anteriores.
(56) O illustrado Professor Portuguez declara francamen-
te, que uao desconhece os inconvenintas do plano, que
seguira.
LXIV

A condio distinctiva dos direitos absolutos que a sua


correspondente obrigao (60) affecta a massa ialeira das
persoiiaihides, com as quaes o agente do direito possa estar em
coiitacto. A qualidade prpria dos direitos relativos, ao in-
verso, raoabir sua psculiar obrigao sobre pessoas certas
e determiiwdas (61).

extenso, nao Jizr-se comprehenso extensiva, y que esta no


papel das Taboas ou dos ndices representa-se como a extenso
propriamente tal. A paripo distribe por partes alquotas,
a diviso por partes aliquantas. Espcies represento pores
externas de gneros, parles represantD porOes internas de
todos.
(60) Ei^ a obrigao no sentido Lirg-o, que no do Direito
Civil. Cnsideremos que a obrigao de respeitar os direitos
absolutds logicamente posterior, e que a obrigao em tal
caso protedora, e nao constitutiva, como nos direitos pessoaes
(segundo a distinco de um escriptor) ; mas, embora no pri-
meiro caso a obrigao no seja a base ou a causa dos direi-
tos, no S3 segue que possa haver direito sem obrigao co-
relalivaArchiv. de Droit. Tom. 5 pag. 133.
3." ED.
Pelas razes da Nota antecedente substitui no texto o ad-
jectivo especifica pelo adjectivo distinctiva.
Pactos si o objecto dos direitos absolutos, e relativos ; e fa-
dos s), alem dos positivos, os negativos da absteno, e do
no feito validaraente.
A condio distinctiva dos absolutos (exactissimamente)
tr /acos por objecto contra todos, com abstrao das cousas.
3. ED.
(61) Acrescente-semas abstrahindo de taes pessoas.
A qualidade prpria dos direitos relativos (exactissimamente)
tr/"acos por objecto contra pessoas determinadas, cora abs-
tracco d'ellas.
LXV

No primeiro caso a obrigao negativa, consiste na ia-


aco, isto , na absteno de qualquer a^to, que possa estorvar
o direito. No segundo caso a obrigao positiva, e consisten-
te na necessidade de um facto ou prestao da pessoa obriga-
da (62). Esse facto ou prestao pde sr tambm, como ao
primeiro caso, uma absteno, mas com uma diTerena notvel.
A inaco indi pensavel effef^lividade dos direitos aso-
luios nunca induz a privao de um direito da parte daquel-
les, quem a obrigao incumbe: essa inaco necessria
para co-exislencia dos direitos de todos, ou, par outro modo,
o justo limite dos direitos de cada um. Quando, porm, os
dimos^essoaes (63) correspondem uma obrigao de no
fazer, ou de absteno, a pessoa obrigada priva-so do exerccio
de um direito que tinha, e que voluntariamente renunciou em
favor do agente do direito.
e poi' estes caracteres, verificados nos constantes efeitos
das relaes humanas, patente a diTerena dos direitos absolu-

(62) Eis a obrigfao do Direito Civil.Jris vinculum,


quo nccessitate adstringilur alicujus rei solvendosInst. L. 3
T. 13 princ. Obligationum substanliaineoconsixtit, utalium
nobis obstringat, ad dandum aiiquid, vel faciendurrij vel prces-
tandumDig-. deobligal. etqction. L. 3 princ.
3 . ' ED.
S atteadi n'este contraste ao caracter advcrsus omnes dos
direitos absolutos, mas nao esquea o outro caracter da abs-
tracao das cousas. Convertidas em universidades jurdicas
{universitates jris] alimentao muitas obrig-aOes jiositiTas,
como nas heranas, e nos concursos de credores.
3 . ' ED.
(63) Alterei com raz5o o texto, dizendo direitos pessoaes',
6 nao, como estaca,---direito relativo.
C. L . C. X
LXYI

tos e direitos relativos; lemos, as noes radicaes, de que deve-


mos partir para exacto conhecimento do quadro inteiro das
Leis Civis (64). A.s tradies da Sciencia confundem no pou-
co esta matria, as palavras nem sempre designo as idas, o
da analyse e deduco philosophicas colhem-se os seguintes
coroUarios:
Os chamados direitos absolutosliberdade, segurana, e
'propriedade(65), entro na comprehenso da Legislao Cri-
minal, que os protege e assegura com a penalidade (66). Desses
3 . ED.
(64) Em accrdo com minhas novas idas na Proposta appro-
Tada pelo Conselho de Estado, e agorarealisadas no meu
3. ndice, fiz as mudanas anteriores, e irei fazendo as
necessrias. Ag'ora no texto se dizpara exacto conheci-
mento do quadro inteiro das Leis Civis, e no como estava
na 1" e 2'Edio.
(65) A enumerao de taes direitos feita ao arbtrio de
cada Escriptr, sem que liaja nisto inconveniente. Em ul-
tima analyse reduzem-se aos direitos depersonalidadee de
-propriedade, ou antes aos depersonalidadesomente.
O direito de propriedade uma realizao do direito de perso-
nalidade relativamente aos objectos exteriores, de que o ho-
mem tem necessidade para sua existncia e desenvolvimento.
Antes dessa realizao existe a simples faculdadeliberdade
de unir personalidade os objectos exteriores. Ainda nao
ha direito de propriedade. O direito de propriedade comea no
momento, em que a unio se verifica. A enumerao, que
acima adoptamos, a da nossa Constituio no Art. 179.
Harmonismos a theoria com as Leis do Paiz.
(66) O nosso Cod. Pen, est felizmente de accrdo com o
Art. 179 da Const., classificando os crimes particulares:
1, crimes contra a liberdade; 2, crimes contra a segurana;
3*, crimes contra a propriedade.
LXVII

direitos o de propriedade iiui^amenle entra na Legislao


Civil (67). no direito de propriedade \<< havmos de achar
os direitos reaes.
Oi direitos pessoaos, excepluados os podres da persona-
lidade publica no circulo das leii orgnicas e admiiiislra-
tivas, de que agora no traiamos (68), pertencem em
regra Legislao Civil (69), que doine e regula as obri-

(67) Nao queremos dizer, comoLocrEaprdu Cod. Napol.


pag. 66, que as Leis Civis s tm a estabelecer rsgTas sobre
a propriedade, o que em .'sentido ainda mais extenso repete
o Dr. Cardoso no seu OpusculoO que o Cdigo Civil?
pag". 9 5 e s ' g . Falamos em i'eferencia direitos absolutos.
Entre osdireitos pessoaesalg-uns ha nas relaes de faniilia,
que nao tm por objecto a propriedade. Quando os cliaraados
absolutos de personalidade entro na Legislao Civil, com
o caracter de direitos pessoaes em razo de terem sido violados.
EUes no se n^anifesto activmente seno nos casos, em que
tm sido lesados em conseqncia de delictos ou quasi delic-
tos, e ento do lugar acOes de perdas e damnosZacha-
vise Tom. 1 168.
(68) Quanto s Leis Orgnicas, o Cdigo Criminal pune
as omissOes dos empregados pblicos. Essas omissOas sao
violaas de direitos p3Ssoaes do Estado. Se os chamados di-
reitos absolutos correspondem inaco, a violao s pde
sr uma aco. Os direitos psssoaes reclamo a aco, e a vio-
lao s pde sr a omisso. O crime pois (Art. 2 1 do
Cod. Pen.) uma aco ou omisso voluntria contraria s
leis penaes. Aa leis administrativas contm um longo cata-
log-o de direitos pessoaes.
(69) Nas relaes de famlia existe um caso de excepo,
que o adultrio, punido pelos Arts. 250 e 251 do Cod. Crim.
Este delicto, pelo lado dos cnjuges entre si, importa a vio-
LXVIII

gaes dos individuos entre si. Eis os nossos direitos


pessoaes (70).
Direitos relativosdireitos pessoaescorrosponderio
mesma noo, se a variedade de expresso no denunciasse a
diTerena. So relativos esses direitos, em contraposio aos
direitos absolutos, porque no recahem sobre todos. Sope-
soaes, porque necessariamente dependem da interveno de

laao de um direito pessoal; pelo lado do adltero, corres-


ponde offensa do direito de segurana do estado civil. P-
de-se tambm, contemplar o caso dos tutores e curadores, de
que trata o Art 247 docit. Cod. Vid. Arts. 109, 291, e 585
2, Consol. Nas relaes dos contractos e quasi-contractos
a regra , que as faltas nao constituem delicto, e regem-se
pelos princpios peculiares das convenes. Todavia, essas
faltas podem algumas vezes degenerar em delictos do Direito
Criminal, e temos exemplos no Cod. Crim. Arts. 258, 259,
2642^e3,e265part. 2. Vid. Arts. 431, 435, e535, Con-
solid. Nas relaes motivadas pelos delictos e quasi-delictos
o nao cumprimento das obrigaes, que d'abi resultao, nao
pde originar outros delictos. Entretanto o Art. 32 do Cod.
Pen. e o Art. 226 do Cod. do Proc. Crim. mandavao condem-
nar priso com trabalho o delinqente, que nao tivesse
meio para satisfao do damno causado. Mas esta disposio
foi virtualmente revogada pelo Art. 68 da Lai de 3 de De-
zembro de 1841. OAv. Circ. n. 183 de 18 de Outubro de
1854 d uma intelligencia contraria, que nos parece insus-
tenttt Vid. Art. 799 e Not. ConsliL

3 . " ED.

(70) Harmonisei a redacao d'este perodo com as novas


idas da Proposta do Cdigo Geral, que aqui tanto in-
fldera.
LXIX

pessoas individualmente passivas. Mas no so pessoaes, por-


que abstrahem das pessoas individualmente passivas (71).
Com os direitos reaes no acontece o mesmo. Em primei-
ro logar preciso separar os direitos immediatamente concer-
nentes personalidade do homem, que so alheios da Legisla-
o Civil. Em segundo logar, separados esses direitos da per-
sonalidade, a ida geral da fr&priedade carece de limitaes,
sem as quaes a noo dos direitos reaes ser inexacta.
A ida geral da propriedade ampla : ella comprehende a
universidade dos objectos exteriores, corporeos e incorporeos,
que constituem a fortuna ou patrimnio de cada um (72). Tan-
to fazem parte da nossa propriedade as cousas materiaes, que
nos pertencem de um modo mais ou menos completo, como
os factos onprestaes, que se nos devem, e que, a semelhana

3." ED.

(71) Harmonisei tambm este perodo com as indicadas novas


idas, rematando-o com a differena entre os direitos relativos,
e os direitos pessoaes.
(72) Ahrens Cours de Droit Nat. Part. 2' L. 1 Cap. 1%
(4* Ed.) applica a expressopropriecode--,como synonima do
direito real, aos objectos materiaes somente, o que est nos h-
bitos da linguagem; e, para enunciar a ida mais extensa, ser-
ve-se do termoVavoir. Tanto importa, que se mude de ex-
presso para designar as duas idas, como enuncia-las pelo
mesmo vocbulo, comtanto que bem se-percebo as accepOes
diversas. Isto acontece com a maior parte dos termos jurdicos.
O mesmo Ahrens diz depois-~-a propriedade o ponto central
destehaver, concebido no ponto de vista do direito, porque
as prestaes concernem cousas, ou sSo apreciveis em di-
nheiro, signal representativo das cousas.
LXX

das cousas materiaes, tem um valor aprecivel, promisca-


mente representado pela moeda (73).
A noo dos direitos reaes no lo larga : est para
a id geral dA propriedade, como a parte est para o todo.
A propriedade abrange os direitos reaes, e tambm a maior
parte dos direitos pessoaes (74); e no haveria diferena en-
tre estes direitos, se o direito absolato de propriedade fosse o
msmo direito real.
ATestar o objecto da propriedade sem considerao pes-
soa alguma, seguil-o incessantemente em poder de todo e
qualquer possuidor, eis o effeito constante do direito real, eis
seu caracter distinctivo. Este caracter opposlo ao do direito

(73) Tomada a propriedade neste sentido amplo, como


complexo dos direitos pessoaesobhgationes, e dos direitos
reaes;u)'a in re, objecto do que cbamao os Allemaes theo-
ria do patrimnio, oudireitos'patrimoniaes. Vid. Maynz
Dir. Rora. 91 pag. 196. Estes direitos patrimoniaes contra-
poem-seem tal caso aos direitos pessoaes em sentido muito dif-
ferente do nosso, isto , Comprenhendendo os direitos concer-
nentes ao estado da homem, sua capacidade de obrar, adtjiui-
rir e dispor ; e at os direitos polticos, que nao pertencera ao
Direito Privado. Esta nomenclatura deriva do Direito Romano
cora a sua distincao de cousas corporeas e incorporeas. por
isso que os Cdigos, que nao seguiro o systema do Cod. Na-
poleao, naodizera simplesmentedireitos pessoaes, quando
trataa das obrigaes dos contractos e delictos; mas simdi-
reitos peSioaes sobre as cousas, sendo estes direitos pessoaes,
e os direitos reaes, uma diviso do cbamadodireito das cou-
sas.
(74) preciso exceptuar, como j dissemos, alguns direitos
pessoaes as relaes de famlia.
LXXI

pessoal, que uo adhere ao objecto da propriedade, no o segue;


mas prende-se exclusivamente pessoa obrigada, ;'w ossi-
bm adhisret ut lepra cuti.
Ora. que os direitos reaes no so applicaveis todos os
objestos, de que se compe a propriedade; facilmente omfse-
hende-se, e a observao confirma.
A. possibilidade do direito real, com o seu effeito essen-
cialmente physico, s concebe-se em relao aosobjectoscorpo-
reoscousas no sentido natural da palavra; e tal a pri-
meira limitao, que de necessidade restringe a ida de pro-
priedade era seu sentido mais extenso. Os objectosinorporeos,
qtie so apreciveis pelo denominador commummoeda,
fazem parte do nosso patrimnio, mas no esto sob nosso
dominio, no so susceptveis de posse, nem dos effeitos do
direito real {h).
Ainda mais, o direito real recahe sobre objectos corporeos,
que existem immediatamente submetlidos ao agente do direito
inciimus in eum^, afirmao do nosso poder sobre o
objecto do direito;in repotestas plena, se se ttata do
dominio;proparte, se se trata dos outros direitos reaes;
entretanto que os objectos, representados pelos fados, ou pres-
taes, que se nos devem, tero de existir, depois que esses
factos forem cumpridos por um intermedirio passivo do direito
nulla in re potestas.

(75) Dommium est fus m re corporali. Quum itaque incor-


porales res tangi nequeant; consequens est, ut proprie-nKhftossi-
deantur, nec tradantur, nec in dominio sint; sed m omis esse
inteliigantur. Heinecc. Elem. Jur. Civ. 287 e y4i, Recita-
tion. L. 2 T. 2' 388. Incorporales res traditionem et usu-
capiomm non recipere, manifeslum estL. 43 1 Dig. de
adquir. rer. dom.
LXXII

Outra distinco ainda se faz necessria, para que a noo,


que analysamos, fique precisamente em seu valor. As cousas
(objectos corporeos) so moveis, ou immoveis (76).
As cousas moveis, sujeitas contrectao (77), sem assento
fixo (78), susceptveis de circulao rpida (79), de facil
deteriorao (80), consumiveis algumas ao primeiro uso, con-
sistindo muitas vezes em gnero e no em espcie, determi-
nando-se por quantidades abstractas, e podendo ser substitu-
das por outras cousas homogneas, que preenchem as mesmas

(76) Art. 42Consolid.


(77) S as cousas moveis podem sr furtadas, porque o furto
de uma cousa suppOe uecessariamentei que ella possa sr
tirada de um logar para outro-omoio de loco ad locumChau-
veau Theor. duCod. Pen. Tom. 5 pag. 27. Furtar,roubar,
"-contrectalio fraudulosa, tirar a cousa alheia contra a
Tontade de seu donoArts. 257 e 259 Co d. Crim.
(78) D'ahi as reg"ras sobre os estatutos do paiz, que devem
reg-losVid. Chassat Trait. des Statuts pag. 95 e seg.
mobilia sequuntur personam.
(79) E' por isso que as cousas moveis s podem servir de
objecto ao commercio propriamente ditoMercis appellatio
ad res mobiles tantum pertinet-.L. 66 Dig. deverb. significai.
Vid. Mass Droit Commerc. Tom. 3 n. 419 e 432. A venda
de immoveis nao commercialCod. do Com. Art. 191.
As questes sobre immoveis, com poucas ejcepOes, nfto com-
petem ao JUZO CommercialCod. do Com. Tit. Un. Art. 19
3, e Art. 13 do Reg. Com, n. 737.
(80) t)^ahi as conseqncias legaes sobre a administrao
destes bens : importa vend-los, e convert-los promptamente
e:n cousas productivas, quando pertencem pessoas incapazes.
Vid. Arts. 286 e seg., 329, 12374% 1246,e 1248,Consolid.
LXXIII

funcs (81), escapo em grande parle affectaoo, e aos ef-


feitos, os irettos reaes (82).
As segundas solnm et res soli , pela sua natural con-
sistncia, por seus attributos peculiares, vantagens que ofiFere-
cem, constituem a propriedade por excellencia (83), so a
verdadeira sede dos direitos reaes. Verifiquemos esta con-
cluso.
O direito real tem duas manifestaes, uma necessria, e
a outra possvel. Ou ns o exercemos sobre nossas prprias
cousas;;'w in re prpria,^on sobre cousas de outros
im in re aliena.

(81) Destes caracteres resulta a importante distincao das


cousas fungveis, e no fungveis. Resque usu consumuntur,
quoR pondere, numero, vd mensura, constant;in genere suo
magis recipiunt functionem per solutionem, quam specie. Vid.
Arts. 477, 478, 841 e seg. Oonsolid.
(82) porisso que no mutuo o dominio da cousa emprestada
nao fica no mutuante, mas passa para o muturio, que s tem
obrigao de pagar outra igual quantidade do mesmo gnero
Arts. 479 e 480 Consolid. No quasi-usufructo (usufructo
de cousas fungveis) a propriedade da cousa tambm passa
para o usufructuario. J nao assim no commodato Art.497
Consolid. Pelo Direito Francez (Arts. 2279 e 1141 Cod. Civ.)
a posse dos moveis vale como titulo, e d'ahi segue-se, que em
geral a reivindicao nao receptivel em matria moveiZa-
cbariae Dir. Civ. Franc. Tom. 1 pag. 155 e 193. Sobre a
natureza e caracteres da propriedade movei veja-se Rivira
Exam. du regim. de Ia propriet. mobil.
(83) bem conhecida a antiga mxima mobium vilit
poisessio.Sao bem pronunciadas todas as legislaes na pre-
ferencia que dao propriedade imraovel, o que em parte se
deve attribuir influencia das tradies feudaes.
LXXIV

Em relao s nossas prprias cousas, o direito real o


prprio dominio ; e como seu objecto em tal caso a pro-
priedade plena, quando tal, com todos os direitos elementares,
que a constituem, no podem haver espcies (84).
Em relao s cousas de outros, o direito real tem por ob-
jecto a propriedade limitada ; e como a limitao pde sr
realizada por vrios modos, a diferena entre elles pde oc-
casionar outras tantas espcies de direitos reaes (85).

(84) Nao usamos da expressopropriedade penapara de-


signar o mesmo que o dominium plenum--, isto , a proprie-
dade e o usfructo, em contraposio aodominium rninus-
plenum, vel imminuum,ist( , a propriedade decomposta
em dominio direclo e til(Consol. Art. 62). Esta diviso do
domiiio {Consolid. Art. 915) nao tem por objecto o dominio
perfeito, mas sim o imperfeito, de que uma subdivisoHei-
necc Elem. secund. ord. Insit. 291. A outra diviso em
dominio solitrio e condom,inio feita em relao ao agente do
direitoadpersonam domini reapicilur, enSodestrea uni-
dade do dominio, porque a co-propriedade corresponde uma
parte ideal da cousa commum. A diviso em revogavel e irre-
vogvel suppOe o dominio transferido, posto que sujeito
uma resoluo. Ora, a expressopropriedade pZenaconsi-
dera reunidos todos os direitos parciaes, cujo complexo cons-
titue o dominio; nao se refere algum modo particular de se-
parao desses direitos parciaes, nem s pessoas, que podem
exercer o dominio, nem ao modo da sua transferencia e durao,
3.* ED.

Todavia, como effectivamemte d-se o nome de dominio


asses casos de propriedade nao plena, fiquem salvos agora
com a restricftoquando tal.
(85) Nao so confanda a limitao da propriedade em ge-
ral com ojus aliena inre. Este direito real opera uma limi-
LXXV

Se O proprietrio, para garantir o que deve, sujeita a pro-


priedade ao credor, obrigando-se no aWm&AAproprieda-
de afecada, d-se o direito real de hypoiheca. Se des-
membra o domnio, perpetua ou terapo''ariamente, transferindo
outro a utilidade xla cousa, d-se o empkyteuse. Se trans-
fere o direito de posse, uso, ou gozo, mais ou menos comple-
tamente,^-q^riee dividida, gravada, do-se os di-
reitos reaes das servides, superfcie, usufrucio, uso, e
habitao.
Concebe-se, quoo direito real de domnio recaia, e produza
S3U3 effeitos, sobre uma certa classe de bens moveis (8); entre-
tanto, que possvel sempre sobre cousasimmoveis. Ausurpa-
o das cousas moveis d lugar aces crminaes por furto, ou
roubo; a sua restituio, ou a indemnisao do equivalente,con-
segue-se no juzo civil por uma aco pessoal ex delicio (87).

taao da propriedade, mas nem toda a limitao da proprie-


dade contere um direito real na cousa alheia. Alm de mui-
tas limitaes, ou modificaes da propriedade, como dizem 08
Escriptres Francezes, estabelecidas pela lei; existem outras,
creadas pela vontade do homem, que nao trazem jura in re
aliena. Para haver jus in re aliena necessrio, que a pro-
priedade seja limitada pela lei, ou pela vontade do homem
(contractos e testamentos); mas conferindo terceiros direi-
tos elementares do dominio, par do prprio dominio.

(86) Na reivindicao dos moveis (Art 917 Consolid.) o


autor deve declarar os signaes distinctivos da cousa. Ha
porm muitas cousas moveis de fcil confuso, de modo que
nao se podem distinguir umas das outras.
(87) Vid. Arts. 799, 802, 803, e 804, Consolid.
LXXVI

4.S cousas immoveis no podem ser furtadas (88). O proprie-


trio excludo faz sempre valer seu direito real, demandando
todo e qualquer possuidor (89).
Quanto aos outros direitos reaesjura in re aliena,
concebe-se a applicao da hypotheca aos bens moveis, e ha
disto exemplos (90); tambm ha exemplos da applicao do

(88) Se 03 immoveis sao objecto de uma occupaao fraudu-


lenta, ou violenta, nao se d furto, ou roubo; mas uma uour-
paao, invaso, intrusoMerlinRepert. vb.volSec. 1*
n. 2,Chauveau loc. cit.Verum est quod pkrique probant,
fundi furti agi non posseL. 25 Dig. de/ttr. As Insti-
tutas L. 2* Tit. 6 De usucap. 7, enunciando esta regra, at-
testao, que ella nao foi sempre observada bolita est quorun-
dam veterum sententia existimantium etiam fundi locive fv/rtum
fieri.
(89) Vid. Arts. 884 e 925, Consolid. Quando o proprietrio
escolhe demandar o valor da cousa, a acSo real toma o nome
deapo subsidiaria da reivindicaoCit. Art. 925 Consolid.,
927, eNot. ao Art. 841.
(90) O primeiro exemplo o do nosso paiz, onde abundao
as hypothecas sobre moveis, e at sobre dividas. A nossa lei
civil nada distingue, antes permitte as liypothecas geraes, e
manda registra-lasArts. 1284 e 1288 Consolid. O Cod. do
Com. Arts. 266 e 879, supposto tolhesse as hypothecas ge-
raes, nao diz que s se possao hypothecar bens immoveis; e as
primeiras palavras do Art. 265 so simplesmente enuncia-
tivas. Pelo Drieito Romano os moveis podiao ser hypotheca-
dos segundo a regraQuod emptionem venditionemque recipit,
etiam pignorationem recipere poteslL. 9 1 Dig. depignor.
et hypoth. O direito de penhor e hypotheca (Mackeldey
Dir. Rom. Not. 2 ao 338) ordinariamente um direito real
(jus in re), mas somente quando uma cousa corporea frma seu
LXXVU

usufructo (91), especialmente aos moveis, que se no conso-

objecto ; o direito de penhor conferido sobre um credito, sem ins-


trumento, que o represente, conserva suanatureza de obrigao.
Actualmente todas as legislaes, tanto as que seguiro o
Cod. Civ. F r a n c , como as que adoptrao o regimen hypo-
thecario germnico, restringem a hypotheca aos bens immp-
veis. Muito poucas se exceptuao, como as de Hamburgo e
Lauenburgo, que permittem a hypotheca de moveis ; e a de
Hungria, onde as hypothecas sao geraes, salva a estiplaao
em contrarioS. SoseT^th. Concord. entre les Lois Bypth. Intro-
duct.Em m,oveis no ha seqela por hypotheca a mxima
do Direito Francez (Art. 2119 Cod. Civ.), que foi adoptada
no Dig. Port. de Corr. Tel. L. 3' n. 1262. Evite-se porm o
erro de pensar, como pensara BenechDroit de preference,
que pde haver hypotheca sem a seqela inherente ao direito
real, ou que a fora da hypotheca re.=ide no direito de prefe-
rencia. O nosso Direito separa o direito de preferencia, e o
da seqela; mas aquelle existe, sem que haja hypotheca, o
que nao acontece com o outro. Vid. Nots. aos Arts. 834 e 1278
Consolid. A verdadeira hypotheca deve necessariamente tr
seus effeitos, consignados no Art. 1269 Consolid.

3 . ' ED.

Desde a execuo da Lei 1237 de 24 de Setembro de 1864


Art. 2 1 a hypotheca entre ns s recahe sobre immoveis,
e seus accessorios com elles, como j da 2." Ed. consta
Not. ao Art. 1269 2."
(91) O usufructo,direito de gozar da cousa de outro com a
limitao de deixar salva a sua substancia, legal, ou vo-
luntrio. Em nossa legislao ha do usufructo legal varias
espcies:1, o dos bens da Coroa (Art. 52 3, Consolid.)
-2, o do pai sobre os bens de seus filhos nao emancipados
LXXYIII

mem ao primeiro uso (92). Eatretanto que, no s a hypc-


theca e o usufraco, como Iodas as t)ulras espcies de direitos
reaes, so prprias dos immoveis. As servides reaes (93), o

(Art. 174 e seg., Cnsolid.)3, o da viuva quinquagenaria,


que se recasa tendo desceudentea (Art. 161 e seg. Cnsolid,)
4, o do pai ou da mai, que passao segundas nnpcias, exis-
tindo filhos do primeiro matrimnio, sobre os bens em que
succedem por fallecimento de qualquer dos ditos filhos (Art.
966 e seg. Cnsolid.) Bem se v, que estas espcies referem-
se immoveis, e moveis. A nossa lei, como o Art. 526 do
Cod. Civ. Franc, reputando immoveis o usufructo das
couas immoveis (Art, 47, Cnsolid.), persuppOe o usufructo
decousas moveis. Vid. Art. 581, do Cod. Civ. FrancCons-
tituitur autem usufructus non tiintum in fundo et CBdibus,
veram etium inservis, jumentis, et ceteris rebusInst. L. 2"
T. 4 2 de um/r.
Quanto ao usufructo, que acima attribuo ao pai e amai, que
passao segundas nupcias, veja-se a Nota addicional ao Art.
966 Cnsolid.
(92) Consistindo o usufiaicto na limitao de nao dispor da
substancia da cousa, e por conseguinte de a nao consumir,
resulta, que s devera tr por objecto as cousas corporens, que
se nao consumissem com o uso.Exceptis iis quce ipso usu
conswnunlursao as palavras das Instit. loc. c. ; entretan-
to admittio-se depois por analogia o usufructo de cousas
fungveis, e d'ahi veio a distincao entre overus usufructus
e oquasi-fructus. Em tal caso, como j se notou, o
uufructuario toraa-se, proprietrio da cousa com obrigao
de restituir outra quantidade do mesmo gnero igual con-
sumida.
(93) As servides reaes ou prediaes, em contraposio s
pessoaes, em cuja-classe entra o usufructo, suppoem necessa-
riamente a existncia de immoveis pertencendo proprie-
Lxxrx
empytheuse (94), os direitos adherentes ao interior e superficie
do solo, so direitos reaes, que no podem recahir seno sobre
immoveis (95).
E' portanto nas cousas immoveis, que o direito real appa-
rece em suas diversas manifestaes,, e acha a possibilidade
de seu desenvolvimento completo. Podr-se-ha, porm, pela
observao de seuseFeitos, e caracteres, remoatar causa, que
os produz? Haver um principio determinante dos direitos
reaes, que a priori se possa assignar, e sirva de regra s
legislaes?
No domnio o proprietrio somente, que se acha em rela-
o immediata com a cousa, e sem o dh'eito real o dominio
seria anniquilado. O direito real em tal caso um poder
inherente ao dominio, o mesmo dominio, e com elle se
confunde (96).

tarios differentesArt. 47 Consolid. Subre as servides


urbanasVid. Arts. 936 k 956, 1330, e 1331, Consolid. Sobre
as rsticas- -Arts. 957, 958, e 1333, Consolid. Da diversi-
dade das servides, e da de outros direitos, vm a necessidade
de diposies geraes sobre o que sejo prdios urbanos, e rusti-
Ms. Vid. Arts. 50 e 51 Consolid., extrahidos da legislao
sobre a siza dos immoveis; e Lobo, Trat. das Caz. 42
46.
(94) A natureza do emphyteuse est bem carcterisada no
Art. 606 Consolid.
(95) Vid. Consolid. Nots. 4 e 5 ao Art, 52 2%
e Not. ao Art. 1332.
(96) Eis a razo, como j notamos, por que o Dirnto Eoma-
no, considerando cousas incorporeas os outros direitos reaes,
nao reputava da mesma maneira o dominio.
L\XX

Nos outros direitos reaesy<m w fe Uem^-^ agate


do direito tambm eSt om relao immediata com a cousa. 6-
sobre ella exerce, posto que parcialmente, ou at certo ponto,
um direito to independente, como o do domnio; mas esse di-
reito no est s, elle co-existe com o do proprietrio, de que
foi emanao.
O domnio a somma de todos os direitos possveis,.que
pertencem ao proprietrio sobre suacousa, quaes os posse,
%so, gozo, e livre disposio (91). Oi outros direitos reaes
so parcellas daquella somma, so os prprios direitos consti-
tutivos do domnio; so podres, que sobre a cousa attribuem-
se outras pessoas.
Se em todos os casos de attrbuo desses podres realsados
vssemos nascer um direito real, liavera por certo um
signal indicador, uma causa eficiente, de direitos reaes na
cousa alheia. As Legislaes, e a Historia do Direito, attesto
o contrario.
As s&i^mdeSf o mufruclo, o emphpeiise, o direito de su-
ferficie, eoutros direitos anlogos, so faculdadesde uso, e gozo,
conferidas pelo proprietrio da cousa; da mesma maneira que
o so a locao, e o commodalo. Entretanto, se das primeiras
drivo direitos reaes, no s pela LegislaSro Romana, como
porlodasaslegislaes,* tnesmo no acontece com assegundas.
A Legislao Franceza (98) em contrario L. emptorem (99),
e nossa Ord. L. 4 Tit. 9" (100), nega ao cempratr da

[91) Vid. Art. 884 Consolid. Para usar, egozar, enacessa-


rio possuir.
(98) Art. 1743 Cod. Franc.
(99) L. 9. Cod. de locat. et conaiic.
(100) Art. 655 Consolid.^ que reproduz a mximasuces-
so?* particularis non tene.lur stare colono .
^^ txxxi

cousa arrendada o direito He despejar o arrendatrio; e desta


maneira elevou a locar^o categoi'ia de um direito real,
transformando a natureza deste contraoto. Muitos Jurisconsul-
tos, como Delvincourt (101), Toullier (102), Diirauton (103)
Proudhon (104), e Diivergicr (105), sustento ainda assim,
qu3 a lo:ao s confere um direito pessoal; mas o sbio Trc-
plo^(10B),os-refflt-a ttrrigorosameirte, que nada deixa de-
sejar. Ora, o que um direito (diz oUe) (107), que da pessoa
recahe sobre a cousa por uma aFectao directa e incessante,
({ue segue esta cousa de mo em mo, que sobrevive s alie-
naes, e s mudanas de proprietrios? S3r um desconliecido
em'jurisprudncia"? iSo. Oi Jurisconsultos de lodosos tempos
o tm chamadodireito real (108).

101) Coirs. de Cod. Civ. Franc. Tom. 3 pag-. 185


--jjat^ 2', pag. 188 uot. 5", pag\ 198 uot. 5."
(102) Dir. Cio. Franc. Tom. 3' n. 388 pag. 2-50.
(103) Cours. de Dro Franc. Tom. 4" u. 73 pag. 61,
Tom. 17 n. 138 pag. 120eseg.
(104) Trail. des dros d'usufruU.Tora.l'n. 102pag. 15.
(105) Droil Civ. Franc. Louage n. 279 e seg. No mesmo
entido Demolombe Tom, 9" iis. 492 e seg., Marcad ao
Art. 1743, 6 outros Commentadres.
(106) Droit Civ. expliqueLouagena. e seg.. e U.-. 489
e seg.
(107) Louagz u. 491.
(108) Esta opinia.) tao ardeiitemo:it3 sastentada vai gaiiliau-
do terreno, como dj: MartouPmu. et Hypoth. Tom. 1"
pag. 51. A entrevista realidade, confesso MM. Dalloz Re
pert. Tom. 30 vb. louage n. 486, constitue em verdade uma
realidade particular, mais ou menos anormal, mas que uao
pode sr desconhecida. Ultimamente a Lei hypothccaria da
LXXXII

Ainda ha outro exemplo. Em Genebra, ;io Proiecto de Lei


relativo acquisie, conservao, e publicidade, dos direitos
reaes sobre immoveis, organisado era 1827 por Girod, Ros-
si, e Bsllot (109), foro submettidos os arrendamentos in-
scripo como direitos restrictivos do de propriedade. Qui
pela vez primeira (disse a Commisso em sua Exposio do mo-
tivos) (110), os arrendamentos so coUocados entre os direi-
tos reaes.
O nosso prprio Direito Ptrio offerece-nos tal respeito
uma prova, que deve-se attendr. A theria das Ordenaes

Blgica de 1851 manda registrar os arrendamentos exceden-


tes nove annos, ou contendo ao menos quitao de tves an-
nos da renda. A Lei hypotliecaria Franceza de 1855 tambm
manda transcrever no registro os arrendamentos de mais de
dezoito annos. Todavia, no Esboo do Cod. Civ., tenho conser-
vado ao direito do locatrio seu caracter de direito pessoal.
Adopto a ba legislao do Art.* 1743 do Cod. Nap., abando-
nando assim o disposto na L. emptorem e na Ord, L. 4' T. 9,
e impedindo que o arrendatrio (locatrio de immoveis por
tempo determinado) seja despejado pelo adquirente, quando
elle tiver transcripto no Registro Publico sua escriptura de
arrendamento. D'ahi pormnao se segue, que o arrendatrio
tenlia um direito real, Elle prefere ao adquirente, porque este
sabia, oft devia saber, pela publicidade do regfistro, que o im-
movel estava "arrendado. Desta maneira, fica constitudo em
mrf f, eportanto nao pde sr attendido em Jiz
(109) EsteProjecto, que nao chegou tr execuo, acha-se
transcripto emOdierSystmes Hypothecaires,
(110) Vid. Themis Tom. 9, onde vem essa Exposio de mo-
tivos .
LXXIIII

Filippinas sobro arrendamento a mesma da L. emptorem, a


locao no engendra seno uma relao particular entre o
locadr eo locatrio; entretanto cessava esta regra, se o arren-
damento era de dez anos, ou mais, nos lermos da Ord,
L. 4% T. 9 (111), reputando-se o arrendamento em tal caro
um contracto emphyteutico (112).
Sobreviero o Alvar de 3 de Novembro de 1857, e aLe
de 4 de Julho de 1776, qe reduziro a locao sua natureza
pessoal, ainda que fosse de cem annos, e at colnia perpe-
tua (113). E que diferena existe entre uma colnia perpetua, e
um aforamento perpetuo? No est o uso, e gozo, para sempre
transferido no colono ? (114).
Pelo lado da posse somente, ou deteno, da cousa, ns a
vmos VOfenkr produzir um direito real (115), o que j no
acontece no deposito. Nem o credor pignoraticio, nem o depo-
sitrio, podem usar, e gozar, da cousa (116). O Direito Roma-
no admittio o furto do uso da cousa em relao ao deposita-

(111) Esta excepao foi adoptada por quasi todos oa DD.


desde Bartolo. O mesmo acontecia no antigo Direito Francz,
como attesta Txoplong Louage n. 478.
(112) A creaao de um direito real neste arrendamento de
longo tempo teve fundamento na L. 1" 3, Dig. de superf.
(113) Arts. 651, e 915, Consolid. e Not.
(114) Art. 607 e Not., e Art. 608, Consolid.
(115) Dig. L. 16 depignor. ethypoth. 3, Cod. ibidemL. 14,
Cod. do Com. Art. 877 3. Vid Not, ao Art. 767 Consolid.
(116) Quanto ao credor pignoraticioL. 54 Dig. de fwt.
Quanto ao depositrio Art. 431 Consolid. O Cod. do Com.
Art. 276 equipara o credor pignoraticio ao depositrio.
LXXXIV

rio, e credor pignoraticio (117); e essa disposio passou


para o nosso Direito (118).
No caso da antichrese ha uma reteno da cousa, igual
do penhor (119); mas, se o credor antichretico tinha um
direito real pela Legislao Romana (120), e o-tem por
muitas legislaes modernas (121), o Cdigo Civil da F-^ana
pa/ece negar-lh'o, conferindo-lhe to somente direitos de
reteno, egozo (\rts. 2085e 2087), e no querendo que
essas faculdades prejudiquem aos direitos, que terceiros pos-
so tr adqvyrido sobre o immovel (Art. 2091 ), ou esses
direitos sejo anteriores, ou posteriores, ao estabelecimento
da antichrese.
A hypotheca no confere ao credor, uem uso, e gozo, nem
ao menos posse; d entretanto produz um direito real, que est

(117) Inst. de oblig. quoe ex ddict. nasc. 6. No mesmo caso


est o commodatario, que emprega a cousa em uso differente
daquelle, para que lhe fora emprestadaVid. Art. 502 3
Consolid.
(118) Cod. Crim. Art. 258, e Art. 435 Consolid.
(119) Consolid. Art. 788 e Not. ao Art. 767.
(120 A antichrese era um penhor com pacto, e quanto -ojus
in reo penhor e a hypotheca nao diferiaoInter pignus et hy-
pothecam tantum nominis sonus differlL. 5 1 Dig. de
pign. et hypothec. L. 30 de noxal. action.
(121) Nas lesgislaes de todos os paizes, onde a antichrese
sujeita transcripao juntamente com os outros direitos
reaes.Vid. Saint Joseph Concord. entre les Lois Hypoth.
(122) Troplong Commenl..du nantis., dugage, et de Vantichrese
ns. 573 e seg., Martou Privil. t Hypoth. n. 34. A questo de
saber, se a antichrese ou nao direito real, ese pde portanto
prejudicar credreshypothecariose terceiros adquirentes,di-
vide profundamente os Jurisconsultos e Tribunaes da Frana.
LXXXV

para a cousa, do mesmo modo que o direito pessoal est para


a obrigao obligalio rei(123). Ella no desmembra a
propriedade como o usufructo, no a transfere para o credor,
e a deixa subsistir intacta; somente adstringe a cousa for-
necer ao credor seu pagamento pelo meio da venda (124). O
direito creditoio pde existir sem hypotheca, porque, inde-
pandentemcnte delia, os bens do devedor fico na verdade ge-
ralmente aTectados ao pagamento de suas dividas (125). Por
sua prpria natureza a hypotheca um direito real simples-

Tao controvertida tem sido a intelligencia do Cod. Civ. nesta


parte, que na Blgica, depois do novo regimen hypothecario
estatudo pela Lei de 16 de Dezembro 4e 1851, entende-se
(Martou loc, cit.), que a antichrese nao deve sr transcripta; ao
passo que na Frana o Art. 2' 1 da novissima Lei hypothe-
caria de 23 de Maro de 1855 ordena a transcripao dos actos
constitutivos de antichrese, igualmente com os de servido,
uso, e habitao.
(123) Sobre a analogia entre a hypotheca, ea obrigaoao'
Vid. Molitor Obligat. etiDro Rom. n. 2.
(124) Nao se pde todavia negar (OrtolanGeneralis.,du
Droit Rom. pag. 90) que o direito.de propriedade fica alte-
rado em alguns de seus elementos, Vid. Demolombe Tom. 9
n. 471 pag.367. Sobre os effeitos da hypothica Art. 1269
Consolid.
(125) Vid. Not. ao Art. 767 Consolid.Mxima de Direito
Franczquisobligeoblige le sienArt. 2093 Cod. Civ. Franc.
E'porisso, que Delvincourt Tom. 3* pag. 156 define a hypo-
theca affectao formale um ou mais immoveis ao paga-
mento de uma obrigao.
LXXXVI

mente accessorio, que no tem, como os principaes, a estabi-


lidade, que caracterisa o direito real de dominio (126).
Por toda a parte, onde a propriedade existe, diz u-
Boi (127), -v-se de um lado certos poderes attribuidos uma
pessoa sobre a cousa de outro por um contracto nominado, e
enunciando-se pelo mesmo nome da conveno, que os tem
feito nascer, como na locao, commodaio, deposito; ao passo
que de outro lado a lei, ou um testamento, ou mesmo uma
conveno, mas uma conveno innominada, estabelecem
sobre as cousas outros poderes, que recebem uma denomina-
o prpria, e no todo independente do acontecimento, que
os-faz adquirir, por exemplo, o ^mifncto, o uso, a servi-
do (128).

(126) Tanto participa da natureza dos crditos, que sSo, com-


elles, sujeitos todas as causas de extincao especiaes aos creo
ditos. Ainda que a hypotheca seja sobre immoveis, muitos
Escriptres Francezes a collocao na classe dos bens moveis.
(127) Excellente trabalho traduzido do allemao, impresso
na Themis Tom. 8 part. 2* pag. 22, e recommendado por
MackeldeyDir. Rom. not. 1 ao 238.
(128) At que ponto (Ortolan loc. cit.) as faculdades de
disposio, que confere sobre a cousa a locao ou o commoda-
io, entrao na classe dos direitos reaes ? Os J. C. Romanos nao
resolvero esta questo. Preoccupados com a tbeoria dos con-
tractos, e das acOes, que delles resultao, nao tem encarado a
locao, e o commodato, seno em sua qualidade de contractos,
sob a relao dos direitos pessoaes, que elles produzem. Esta
sobservaao confirma nossas consideraes, posto que Ortolan
nao caraterisou bem odb'eitoreal, [^como depois veremos.
LXXXVII

Para que esses poderes tivessem uma completa segurana,


foi mister dar-lhes uma natureza absoluta, e geralmente obri-
gatria, como tem o direito real de dominio: porm bem se
v, que no isto necessariamente da sua essncia (129). No
se pde dizer, que existe uma causa determinante, um faclo
exclusivamente productr desses direitos reaes; no se pde
dizer, que a theoria da S?iencia a-indique a priori nas diver-
sas espcies deJura in re, tora das quaes no posso havr
outras espcies (130).
Quando as legislaes no prohibem expressamente a crea-
o de outros direitos reaes\ alm dos que ellas designo, e
regulo; a doutrina, e a jurisprudncia, inclino-se, por defe-
rencia ao principio da liberdade das convenes, admitir
combinaes de todo o gnero, uma vez que nada tenho de
contrario ordem publi?ail31).
<i A perguntar-se, diz Toullier (132), quaes so os direitos,
que se podem separar da propriedade perfeita, e de quanto;;
modos se a-pde desmembrar, deve-se estabelecer como prin-
cipio, que cada um pde dispor de sua propriedade da ma-
neira mais absoluta, que pde desligar os direitos que Ihe-pa-
recer, estender ou limitar esses direitos; comtanlo que nada haja

(129) Marezoll (traducao de Pellat) Droi Prive des Rom.


86 pag. 231. O autor nao enuncia bem seu pensamento.
(130) O numero dos direitos reaes obra do Direito Positi-
To, sobre a qual o tempo, os costumes, o gnio particular dos
differentes povos, o estado mais ou menos avanado da civili-
aao, 6 sobretudo a forma de organisaao politioa, e social,
exercem a mais profunda influenciaDemolombe Tom. 9"
. 475 pag. 377.
(131) MartouPriui. ei Hypoth. n. 35.
(132) Droit. Civ. Franc. Tom. 3" n. 96.
LXXXVIII

de contrario s leis, e a ordem publica; assim, nesta maleria,


segue-:>e o principio geralludo o que no prohibido, per-
mitlido(133).
Se, levando a questo mais longe, pergunta-se. quaes so
os modos mais usados do desmembrar a propriedade, quas os
direitos que separo-se mais ordinariamente, e sobre os quaes
as leis tem disposies para servir de regra em falta de titulo,
que a estabelea; devc-so responder, quo esses direitos no so
os mesmos em todos os povos; o que no mesmo povo vario
segundo os tempos, costumes, e legislao (134).
O Direito Romano, no seu ultimo estado de desenvolvimen-
to, admittio quatro espcies de direitos reaes na cousa alheia

(133) Nenhum cidadlo pde sr obrigado deixar de fazer


alguma cousa seuao em virtude da leiOonst. Art. 179 1.
Eiu coutrdrio diz Demolombe Tom. 9' n. 515 pag. 452: Os
particulares nao podem por suas convenes, disposies, mu-
da? as Isis, que concernem k ordem publica ; e no numero
dessas leis esto as quo interesso terceiros, ao publico,
segurana das convenes, ao modo da transmisso dcs bens.
Ora, %lei, que determina e organiza os direitos reaes, de que
cs bens sao susceptveis, interessa sem duvida no mais alto
gro terceiros, ao publica e segurana das convenes.
Logo, ella uma lei de ordem publica, logo os particulares
nao podem muda-la, logo uma tal lei, na enumerao dos
direitos reaes, que ella conhece, deve ser necessariamentn
considerada como limitativa.
(134) Muitos direitos reaes (cdntinia o mesmo autor, fal-
lando da legislao francza), que erao de uso universal em
nossa antiga legislao esto proscriptos pela nova. Tae.^
sao todos os direitos reaes do systema feudal, que por mil
frmas de^ompunhao e travavao a propriedade territorial, c
que cahirao com a Revoluo de 1789.
LXXXIX

jurainrealiena(135); mas a servido, motivada pelas ne-


cessidades da agricultura, era dellas a mais antiga, o originaria-
meiite o wmmjtis in re aliena, denominado por excellen-
cia jus in re, em contraposio ao dominio. Foi clle o
uaico, que os Romanos applicro por analogia as regras da
pro,)riedado, ponto, no obstante reputarem as servi-
des cousas incorporeas, de transportarem para ellas a ida de
posse sob o nome dequasi possessi'o; com as conseqncias
jurdicas da posse, os interdictos, e a usucapio (136).
Do que precede resulta, que definir odireito realem
relao ao dominio fora dar uma ida falsa; pois a definio
no comprehendra o definido. Defini-lo pelas faculdades de
uso, e gozo, como desmembradas do dominio, ou como cc-
propriedade dividida quanto ao tempo, e modo, do uso, egozo,
no fora melhoi- expediente; porquanto a hypotheca um di-
reito real, e no contm nenhuma dessas faculdades, nem ope-
ra desmembrao ou diviso alguma (137).
Dssta manira, j que os outros caracteres no so exclu-
sivos, no podo haver definio que satisfaa,seno aquella,que
caracterisa o direito real pela aco in rem, que sempre prc-

(135) Marezoll Obr. cit. 104. Esses quatro direitosreaos


na cousa alheia erao os seguintesservitns, emphyteusis, su-
fwficies, pignus.
(1.36) MarezolObr. cit. 105.
(137) A natureza do direito hypothecnrio tem sido objecto de
vivas controvrsias, tem dado lograr esta questo. Ha muitas
espscies de direitos reaes, ou pelo contrario s existe umo
direito de dominio, de que todos os outros sSo partes desli-
Cadas ?
xc

duz; aro, que nunca pde compelir ao direito pessoal (138),


e que destaca portanto de um modo sensivel a diFerena entro
as duas espcies de direitos, de que na diviso compe-se toda
a legislao civil.Jtts in re est jus homini in rem compe-
tens , sine respedu ad certam personam, ex quo agi potest
contra quemcumiie possessorem. Jus in personam fad
rem) est facultas competens in personam, tit aliquid dare,
vel facere, tenealur (139).
Esta definio do direito real tem sido censurada. AUega-se,
que 03 direitos tem por si meamos uma existncia prpria, que
03 caracterisa; que a distino do direito real e do direito pes-

(138) Nao falamos segundo as tradies do Direito Roma-


no, como vr-se-ha depois.
(139) Heinecc. Elem. Jur. Civ. secund. ord. Inslit. 284.
E' esta faculdade de seguir a causa nas mos de qualquer
possuidor (dizTouUier DroCiv. Franc. Tom. 3n. 84), que
frma o caracter especifico do que chama-se direito real, jus
in re; com differena do direito pessoal, ou do direito cousa^
jus ad rem, que resulta de um vinculo puramente pBssoal entre
duas ou mais pessoas determinadas. Rejeitamos a locuo
jwsad rem,porque temo inconveniente de nao empregar
a palavraresem seu sentido natural.

3 . ' ED.

E tambm rejeitamos essa locuo jus ad rem ou in


rem, porque tende confundir, como parece tr confundido,
os direitos pessoaes com os direitos relativos ; nosquaes, atstra-
hindo-se de pessoas individualmente obrigadas, restao as
cousas, e l se-esquece a ojectividade dos factos.
No texto introduzina diviso, porque, alm das espcies,
a Legislao Civil tambm compOs-se das classes da parti-
o, dividindo os direitos em geralpor absolutos e relativos.
XCI

soai independente da sua violao, e da natureza da sauco


respectiva; que nada importa,queos-faamosvalremjuizo, ou
em outra qualquer circumstancia.por meio de aco,ou deexcep-
o,nihil referi, an actione, an exceplione, perseguamur.
Mas quem assignala o direito real pela sua aco correspon-
dente, que em ultima analyse s o que o-caracterisa em toda
a escala de suas manifestaes, nega por ventura sua existn-
cia antes da violao possvel? Pelo contrario, toda a aco sup-
pe um direito violado; a violao no se-concebe, sem que o
direito exista.
No se confunda a SLcqoJmperseqiiendicom a sanco
do direito, nem com o meio ou frma do processo. Entre o di-
reito abstraclo creado,ou declarado, pela lei, e a sanco do di-
reito, ha largo espao. Realizado o direito, quando impedido
pela resistncia, a aco, como mdium persequendi, o vin-
culo legitimo entre o direito e a sanco do direito. Parahavr
porm o meio, o direito deve existir antes. O direito, aacco,
a forma da aco, so trs factoj, que a analyse distingue.
O direito no pde existir sem a aco, do mesmo modo que
a aco no existe sem o direito. A frma d a aco porm pde
existir sem a aco, e sem o direito. Tr um direito, tr uma
aco, no o mesmo que formar uma aco, como diz Bon-
cenne (140), porque aaco muitas vezes se prope sem direito.
A aco a faculdade complementar do direito, sem a qual o
direito no existiria, ou fora illusorio (14:1).

(140) Theor. delaProced. Civ. Gap. 5 pag. 55.


(141) Falamos sesipre das acOes comojuspersequendi,
neste sentido j dissemos que fazem parte do Direito Givil
Tlieorico.
XCII

E' um erro pensar, diz outro Escriptor (142),que se-exerce


odireitoreal, quando se-inlenta acocontraaqueUeque o-viola.
O direito real se-exerce, quando se-usa da cousa, quando sc-psr-
ceboui os fru?tos delia, quando delia se-di:pe de um ou de
outro modo. O caracter distinctivo do direito realengo havr
em seu exercido, do agente para a cousa, algum intermedi-
rio individualmente passivo. Quando intenta-se uma aro
real contra todo o possuidor, no se-exerce o direito, procnra-
se fazer reconhe:e-lo.
No ser isto encarar o direito real somente em relao ao
dominio? No ser confundir um direito necessrio com direitos
contingentes 7 No ser desconhecer, que o meio ou a frma de
aco no o mesmo,que o direito de aco? Ha direitos natu-
raes, que a razo concebe anlcs da lei, e neste caso est o dominio,
ou a propriedade, com as justas faculdades, que lhe- o inheren-
tes. Ha direitos possveis, creados pela lei (143); e taes so-
03 direiloi reaes na cousa alheia;;"Mra in re aliena.
Para que exislo otes ltimos direitos, no basta, que se-use
da cojsa alheia, que se pcrcebo os fructos delia. J obser-
vamos, que essas faculdades se-exercem nas cousas de outrom
sem haver direito real. (Ui).
Tambm j observmos, que no dominio o proprietrio
somente, que se a^iia em relao com a cousa; e porlanto a
aco real no pde deixar do existir, o de pertencr-Iho. Nas
faculdades de uso, o gozo, das cousas de outrem a a^o real
pode deixar de existir para o agente, visto que j existe para
o proprietrio. O agente pde usar, e gozar, da cousa, mas

(142) Oi-toln Generalisat. du Droit Rom. Not. pag. 76.


(143) Si domiiiium pr leges, teslamenta, aulpada, retrictum
est, iiinntum vocalur Heinecc. Obr. cit. 287 not.
(144) Como no commodato, e na locao.
XCIII

somente com uma aco pessoal contra o proprietrio, fican-


do neste a aco realadversus omnes.
No se diz, que o direito real d a aco real; ou que clle s
existe, quando a aco se-prope; mas diz-3e, que direito
armado com a aco real (145). Ora, esse direito assim pro-
vido, assim qualificado na legislao, existe independente de
sua violao, independente da aco, que eUa possa mo-
tivar; elle faz-se vali* em toda a circumstancia, e por uma
excepo, mas com seu predicado determinante.
Esto assim caracterisados os direitos reaes, recaliindo
sempre immediatamenterecta viasobre as cousas (objcc-
tos materiaes), integralmente, ou parcialmente, por variados
molivos; mas tendo invariavelmente a aco real, que
o attributo inherente todos os existentes, e possveis. Cousa
tudo, que se distingue dS^ pessoa (146); e separados os
direitos sobre cousas, no podem existir outros direitos, seno
03 relativos pessoas, que so os direitos pessoaes.
Engendrem-se todas as combinaes possveis, investi-
guem-se as variadas relaes da vida civil, e no achar-sc-
ho outros direitos,que no sejo os reaes e os pessoaes. A

(i4) O direito existe com a sua acao, isto , com a facul-


dade de prop-la. O de propriedade (como diz Ahrens Droil Nat.
4' Ed. pag-. 369) nao comprehenda somente o dit-eitode posse,
disposio, e uso, da cousa ;.mas tambm as aces necessrias
pessoa competente, ou seja para obteno, ou para reivindica-
o, ou recuperao, ou seja pira uso. A noSo do direito
real (palavras de Mackeldey Pari. Spec. L. 1 not. 2ao 239)
comprehende a de podar demanda-lo por uma acao in rem.
(146) Cod. Civ. Austr. Art. 285. Chama-se consa o que
objecto de um direito, sem ser susceptvel de exercl-oCod.
do Cantao de Berne Art. 332.
CXIV

noo nada tem do arbitrrio, dimana necessariamente da


natureza das cousas, immutavel, e se-reproduz inevitavel-
mente em toda a legislao. Todos os direitos sem excepo,
qualquer que seja o modo de sua acquisio, exerccio, e
aco judiciaria, qualquer que seja seu objecto, vem en-
trar em uma, ou na outra cathegoria (147).
A confuso dos direitos absolutos em sua generalidade com
os direitos reaes, os diferontcs aspectos em que os direitos
so considerados, a flexivel significao das palavrasfro-
pritdadeecousa,explico nesta matria a divergncia
de opinies, o apparente variedade do doutrina (148). Diremos
com o j citado Ortolan, que a diviso dos direitos em reaes e
pessoaes exacta, comtanto que seja bem definida (149).
Para indentificar oidireilos absohUos com os direitos reaes,
como tem feito alguns Escriplres allemes (150), preciso

(147) Ortola Generalisal. du Droit Rom. 67 pag. 74.


3 . " ED.

Eis o Escriptr escolhido pelo Livro dos Dir. de Fam. para


condemnar a diviso dos direitos em reaes e pessoaes, e nas pr-
prias palavras por mim acima trasladadas! A mim favorecem
ellas, tanto quanto valem autoridades, parecendo-me imposs-
vel enteadr-se o contrario.
(148) As idas do Direito Romano sobre as acOes, como ve-
remos depois, tem muito estorvado a applicaao da verdadeira
tlieoria.
(149) Obr. cit. 66 pag-.72.
(150) Thibaut, autor justamente celebre, esforou-se em
provar, que a liberdade, o ptrio poder, e outros direitos da
personalidade, sao igualmente jura in re; e que por conse-
qncia o jus in re nSo sempre direito sobre uma cousa.
xcv

ser infiel ao natural sentido das palavras; e alni disto ficar


obscurecidas as noes de uma thcoria racional, impossbilitan-
do-se a demarcao exacta dos verdadeiros limites do Direito
Civil. So considerados, por exemplo, direitos reaes os direitos
concernentes ao estado civil, familia, e individualidade phy-
sica, e moral, do homem, pretexto de quo esses direitos nos-
perencem directamente, immediatamente, o no dependem
da obrigao ou interveno de sujeito individualmente pas-
sivo (151).

(151) Vid. Ortolan Obr. cit. 81 pag. 90 e 91. Sao direi-


tos reaes(palavras textuaes) a qualidade de pai, de ilho, de
homem livre, liberto, patrono, cidado; e bem assim a liber-
dade, a segurana individual de nossa pessoa pliysica, a hon-
ra, a reputao, e todo o complexo das faculdades intellec-
tuaesda nossa pessoa moral. Bem sabemos, que at certo
ponto tm e?tas asserOes seu fundamento nas aces do Direi-
to Romano, que erao o assumpto do autor; mas, quando elle
entrou na matria dos direitos reaes, disse, que fazia abstracao
das tradies roTanas, para recorrer ao puro raciocnio philo-
sophico (pag. 512). Sempre que se-dstinguirem os direitos
reaes s pelo seu predicado de existiremgeneraliter^erga
omnes,independentemente de qualquer obrigao privativa,
commeter-se-ha erro de confundi-los com os direitos absolu-
tos. Foi o que aconteceu tambm Demolombe (Tom 9
n. 470), supposto reconhea (pag. 356) que o direito real
suppOe necessariamente a existncia actual da cousa, que
se applica; pois que a cousa seu objecto directo e immedia-
to, e nao pde haver direito sem objecto. Em resultado, elle
s trata dos direitos reaes em relao scousas, que entrao em
nosso patrimnio, e na accepao mais litteralmente conforme
elymologia da palavra-es(pag. 368).;
XCVI

Crlameiile o caraolor comiiia!n do direitos rois, c dos


direitos absolutos, sua existncia independente de qualquer
vinculo pessoal; porm, se os direitos reaes neMe aspecto,
-o absolutos (152), no se-segue que os direitos absolutos
sejo os reaes (153).

(152) Os direitos reaes imitao os absolutos, porque para


ns na) ha direito desja espcie sem acao in rem, que con-
tra qualquer possuidor. Nao ha termo, que signifique es3Cspo-
dres, que podemos tr sobre as cousas de outros, mas sem
acao real. Provavelmente por esse motivo Marezoll ( 86 pag.
231) chamou ed^es podres jura JI re , e disse que naa
era da sua essncia serem absolutos. Como se-concebe o di-
reito real sem acao real? Determinem-se as duas significaes,
V direito 7'eal attribuiao de poder sobre cousas de outros,
2 essa mesma attribuiao com acao real ad instar do domi-
nio. A palavrareal , s alludindo cousa res , tem
jxemplo na distiaco dos contractos em consensuaes, e reaes,
Not. 4 ao Art. 511 Consolid. Tem exemplo na servido,
que, sendo sempre um direito real, todavia se diz real, para
distingui-la da pessoal.
(153) Dos chamados direitos absolutos s o de propriedade
entra na legislao civil. A noo dos direitos reaesnao tao
larga: est para a ida de propriedade, como a cpia para S3u
modelo.
3,* lD.
Para nao disiirepar este perodo do txt, e a sua Nota, do
que j se disse, e dir-ss-ha, sobre os c/imos afoo/ios com a
preciso autorisadapela minha Proposta de n:n Cdigo Geral;
eliminei do texto estas palavras :A espcie est compre-
liendida no gnero, mas o gnero nao 6 a espcie; e da No-
ta eliminei estas outras palavras :A noo dos direitos reaes
est para a ida g-eral da propriedade, como a parte est para
todo
XCVII

J se-disse, com as rcctiicaes desta 3.' Edio, que a-dwistt


dos direitos na comprehenso, e na extenso, feita por seus
objedos, (154); e s com esta primeira verdade, sem lr

Eliminei-as porque, nem nos direitos absolutos ha gnero,


nem nos direitos reaes ha parte. Apenas se-podia dizer, que a
dirisao na comprehenso d modelo para a diviso na extensio.
(154) Dois gros do querer jurdico, um na compreheneo
outro na extenso, dao os direitos considerados em seus objecto,
e d'ahi sahem as diflercnas. Explicando a diviso dos direi-
tos em moveis, eimmoveis, Demolombe (Tom. 9 ns. 346, 407,
e 465) diz, que nesta diviso considera-se o objecto dos direitos;
e que, para apreciar se um direito real ou pessoal, conside-
ra-se, nao o objecto, mas unicamente a causa, a origem, o
principio gerador do direito, Engano patentel Nao disse o mes-
mo autor, que o direito real suppOs necessariamente a existn-
cia actual da cousa, e seu objecto, e que nao pode haver direito
sem objecto? A diviso dos direitos em reaes e pessoaes feita em
relao ao objecto dos direitos na mxima extenso. A divi-
so em moveis, eimmouew, tambm feita em relao ao objecto
dos direitos em menor extenso, referindo-se objectos corpo-
reos, cousas propriamente ditas. E demais, desprezando essa
theoria do Direito Francz sobre direifes moveis, eimmoveis,
a diviso em rigor vem sr uma subdiviso dos direito reaes,
que sao os nicos que iiumediatamente recahem sobro objectos
corporeos. Os direitos pessoaes nao recahem sobre objectos cor-
poreos; tm por objecto pessoas com abstracao dos factos des-
tas, e s por intermdio das pessoas referem-se s cousas. Em
outro logar tornaremos este assumplo.

3" ED.

Foi rectificado todo o texto d'aqui em diante at o logar in-


fra indicado.
xcvni
aiftda dislinguido taes ohjedos, sem ha\l-03 tomado para sua
classe prpria, os direitos absolutos confundir-se-ho com os
reaes, os relativos com os jjessoe, e talvez todos entre si.
Examinom-se com attenco esses objectos, e logo surgem as
differenas:
1.Os objectos so corporeos, ou incorporeos; isto, caliem
sob 03 sentidos, ou s podem ser percebidos pelo entendimenlo
sem representao exterior corporea:
2.O objectos corporeos iepresonto-se exteriormente na
natureza ^avpessoas e cousas, bem entendido, no sentido natu-
ral :
3.Os objectos incorporeos, sem representao exterior
corporea, represenlo-se exteriormente ])or ias:
Ora, a de inaces necessrias para o livre exerccio dos di-
reitos de cada um:
Ora, a de sucesses, e concursos creditorios:
Ora, a de outros fados, com abstraco de pessoas e cousas,
nas resolues por condies ou prazos mter vivos ou causa
wor^?>,nas resolues por condies ou prazos legaes de pe-
rempes,nas resolues por orazos legaes das prescripes,
a extinctiva, ea adquisiliva;nas rescises por nullidades no
imputaveis, de falta do discernimento, ignorncia, ou erro inven-
cveis, coaco;nas rescises por privilegio.?, ou benefcios,
o de restituio de menores, ou qualquer outro restitulorio:
Quando os objectos dos direitos so corporeos pelo realis-
mo- as pessoas e cousas, no s apparecem seus titulares,
como seus objectos submettidos mais ou menos intensamente:
Quando os objectos dos direitos so incorporeos, pelo no-
minalismo as inaces, pde-se dizer, que os direitos care-
cem de objecto; pois s apparecem os titulares livremente
exercendo-os, sem observar-se mais nada. Eis porque os Es-
xax
criptores, n'esta classe, ou no fallo de objecto de direi-
tos (155), ou dizem que se-confundem com a existncia da
pessoa (156). ou que so direitos sobre a prpria pessoa (157);
Quando os objectos dos direitos so incorporeos pelo nomi-
nalismo dassuccesses, e concursoscreditorios,\\QX.O-?,&^^
cousas, e mostro-se os respectivos possuidores; embora por
taes no sejo considerados em relao continncia, nem as
cousas se-considerem immediatamente por modelo de noes
universaes e singulares:
Quando os objectos dos direitos so incorporeos, pelo con-
ceitualismo em todos os outros casos, temos pessoas acciona-
veis, possuidores, ou no; mas d'ellasabstrahindo, conside-
rando somente os factos, j necessrios, j fortuitos, j vo-
luntrios, j involuntrios por qualquer causa, por modelo de
noes geraes.
0*que resulta desta analyse , que, fazendo-se a diviso dos
direitos no ponto de vista de seus objectos incorporeos nas
inaces, chamados direitos absolutos, isto , os que se-confun-
dem com a existncia do sujeito activo, no podem entrar na
diviso; mas somente os de todas as outras classes, tendo por
objecto os fados sem as pessoas e cousas, e outras as pessoas
Q cousas sem os fados-.
Na supposla primeira classe, no ha objecto, ha somente o
sujeito activo:
Em outra classe, ha sempre objecto incorporeo, no se-
cogita do sujeito activo, nem do sujeito passivo:

(155) Ahrens Cours de Droit Nat. 4' Ed. pag'. 190.


(156) Zacharise Cottrs cie Z)m Civ. Franc. Trad. do Alem..
2" Ed. Tom. 1* pag. 138.
(157) Marezzol Obr. cit. 48 pag. 147.
Em ultima classe, ha sempre objecto corporeo, no se-co-
gita do mais:
Ora, os chamados direitos absolutos so os da personalida-
de, que desde o principio exclumos da Legislao Civil:
Os da outra classe so precisamente os absolutos, e os rela-
tivos :
Os da ultima classe so precisamente ospessoaes, e os reaes:
Os da primeira classe no so os aholutos da segunda,
com quanto uns, e outros, sejo adversus omnes, porque os
absolutos referem-se aos seus objectos nominaes.
Os absolutos dl segunda classe no so os reaes, supposto
igualmente uns, e outros, sejo adversus omnhs, porque os
reaes referem-se ao seu objecto corporeo, res :
Os relativos no so ospessoaes, supposto uns, e outros,
no sejo adversus omnes, porque os pessoaes referem-se ao
seu objecto corporeopersona:
Os da primeira classe, carecendo de objecto, so inaprecia-
veis, no tem preo venal, tem apenas utilidade; porque nelles
funda-se o bem-ser moral, e material, do homem. Os da se-
gunda, e terceira, classe, tem algum valor aprecivel, que
mede nossa fortuna pecuniria; e outros deixo de t-lo, no
entro em nosso patrimnio, sendo todavia vantagens contri-
buintes ao mesmo bem-sr do homem.
Bem se-v, que as noes de direitos reaes e pessoaes so
subordinadas s dos direitos absolutos e relativos, so noes
generalisadas por modelo ds geraes, por isso mesmo que
n'aquellas dividio-se a extenso, e nas outras a comprehenso.
Para os direitos serem pessoaes tem relao, como os rela-
tivos ; para serem reaes, no tem relao pessoal, como os
absolutos.
Se os direitos reaes no so pessoaes, se as noes so oppos-
tas, segue-se, que so direitos a instar dos absolutos, por-
Cl

quanto a noo opposta dos direitos relativos a dos abso-


lutos. Os direitos reaes no podio sr taes, dando poder ex-
clusivo sobre cousas, seno fossem adversus omnes, se todos
no se-abstivessem de impedi-os, se n'este intuito no fossem
absolutos. Se porm n'esle intuito os direitos reaes so abso-
lutos, fora d'este intuito os direitos absolutos no so reaes, in-
dependendo daimmediata existncia de cousas (158).
No so, portanto, direito reaes os concernentes indivi-
dualidade physica, e moral, do homem; e ao estado civil, e de
familia, Esses direitos podem motivar relaes positivas, des-
envolver direitos pessoaes, que entro na Legislao Civil.
Isto veriflca-se em dois casos:
1." Em sua generalidade, como os direitos de personalidade
no manifesto-se activmente seno quando tem sido violados,
ou oFendidos, por conseqncia dedelicto, ou quasi delicio, do
lugar obrigaes de satisfao, ou indemnisao, de damno.
Neste sentido pde-se dizer, que resolvem-se em direitos
sobre objectos exteriores, isto ,a prestao necessria para
satisfao do damno :
2. Como o Estado uma reunio de famlias, como os ho-
mens esto ao mesmo tempo na associao familial; esta asso-
ciao tem suas relaes privativas, que produzem uma certa
classe de obrigaes consistentes, j em prestaes ou factos,
que no fazem parte do nosso patrimnio, nem se-confundem

ED.

(158) Aqui Analisou a rectificaao integral do texto indi-


cada supra Not. 154, porm sempre na ordem dos racioc-
nios substitudos.
CII

com as outras obrigaes (159); j em outras prestaes,


que tem valor aprecivel.
Tambm costuma-se identificar os direitos reaes com os
pessoaes, dizendo-se que os pessoaes existem na sociedade
respeito de todos, do mesmo modo que os reaes; que no ha
um direito mais absoluto que outro,que a sociedade inteira,
a massa de todas as pessoas, est sempre obrigada no em-
baraar o gozo e exerccio dos direites (160). Temos aqui
um falso aspecto", que tambm confunde a matria.

(159) A fidelidade conjugai, o ptrio poder, a cohabitacao


dos cnjuges, nao so factos, que se possao chamar da nossa
propriedade.
(160) Ortolan Obr. cit. 57 pag. 75, e not. ao 68 pag.
76 Quando eu sou credor, diz elle, isto verdade nao s
para meu devedor, como para todos. Entretanto a obriga-
o de devedor pagar a divida, e os outros nao tem esta
obrigao. A obrigao dos outros nao impsdir o exerccio
do direito pessoal do credor, e essa obrigao nao corresponde
ao direito pessoal, mas ao direito absoluto. E demais, quem
se apodera de um titulo creditorio de outro commette um
crime, nao sobre o direito pessoal do credor, que nao
tangvel; mas sobre o titulo, que objecto corporeoMerlin
Quest. de Droit. vb.uoZ 4, Chauveau Theor.de Cod. Pen.
Tom 5 pag. 28. Haver crime contra a propriedade (palavras
do Art. 268 do nosso Cod. Pen.), ou seu objecto tenha
valor por si, ou de qualquer maneira o represente. De resto,
como Ortolan reconhece, que, se a obrigao geral collectiva
existe para todos os direitos, ha casos, em que existe s, e
sem direito pessoal; n5o resulta inconveniente do seu modo
de vr, porque esto distinguidos os direitos reaes e os pes-
soaes. Vi d. Demolombe Tom 9 pag. 355.
cm
Quando os direitos pessoaes no so encarados em relao
pessoa individualmente obrigada, mas em relao aos outros
advenus omnes, j no exprimem a mesma relao, a
mesma obrigao. So absolutos, exprimem relao diversa,
j como direitos de personalidade, j como direitos de proprie-
dade, Da personalidade, se os direitos pessoaes tem somente
uma utilidade, mas no um preo venal. Do propriedade no
outro caso, porque j dissemos, que a ida de propriedade
larga, e abrange assim os direitos reaes, como os pessoaes,
que fazem parte do nosso patrimnio. Os direitos pessoaes
desta ultima espcie, considerados como absolutos, so inte-
grantes do direito de propriedade.
Por falta desta averiguao, sem a qual no possvel
fixar o verdadeiro valor dos signaes da linguagem, e sondar
asidas que designo, e podem designar, segundo o aspecto
psychologico, commette-se o erro de alargar a esphera do
Direito Civil propriamente dito, deduzindo-se conseqncias
deplorveis (161).
Prope-se, por exemplo, que hajo no Cdigo Civil tilulos
especiaes para os direitos de liberdade, segurana pessoal, e
reputao; arguindo-se que no basta para justificar a omisso

(161) Falla-se porisso em morte civil. Vid. Not. ao Art. 993


5 Consold., e Art. 157 3 do Cod. do Com. Que vem
sr direitos civis' Que vem ser direitos do cidado ? Que
vem sr direitos politicos? Fixadas essas qualifica,Oes, a
Const. do Imp. ser bem entendida no Art. 7, na inscripao
do Tit. 8, e no ArVs-; J78e 179. Nao se confundir a lei
em geral com a lei civil, nao haver uma lei civil de pura
nacionalidade (cousa que ningum conhece entre ns), nem
dir-se-ha que os estrangeiros nao gozo de direitos civis.
Vid. Pim. Buen. Dir. Pub. Brazil. ns. 533 e 640.
CIV

existirem no Cdigo Penal as penas, que 3 violao desses di-


reitos faz nascer. No fora o mesmo, se-diz, dispensar a expli-
cao da propriedade, porque no Cdigo Penal ha penas es-
tabelecidas para os delictos, que aviolo? (162)
A censura pouco reflectida, porquanto, alm dos delictos,
que violo a propriedade, reprimidos na legislao penal, ha
muitas outras violaes da propriedade (a maior parte dellas),
que no so punidas criminalmente, que tom somente sua
saneo na legislao civil, e que portanto somente legislao
civil pertencem.
A violao de quasi todos os direitos pessoaes, que fazem
parte do nosso patrimnio, s do lugar aces civis, e no
aces criminaes. Essa violao s pde partir da pessoa
individualmente obrigada. Quanto outra parte da proprie-
dade, a violao produz quasi sempre aces civis. (1G3).
Quando produz aces criminaes, a saneo no completa
com a applicaco da pena, falta a restituio da cousa, ou a
indemnisao do damno, o que consegue-se por aces
civis (164).
Estes efeitos dimano da natureza das cousas, j que nos
delictos contra a propriedade corporea necessariamente o ob-

(162) BloadeauLSur/e nouueau Cod. Civ. du royaume des


Pays BasArt. impresso na Themis Tom. 6 pag-. 222 e
seg.
(163) Os immoveis devem sr exceptuados,porque, j se disse,
quenao ssto susceptveis de furto ou roubo. S possvel, quanto
elles, o crime de damnoArts. 266 e267Cod. Pen. A
bancarrota, estellionato, e outros crimes contra a proprie-
dade (Arts. 263, 264, 6 265, Cod. Pen.), tem por objecto
a propriedade, nao em partes, porm ;omo patrimnio.
(164) Arts. 798, 799, e 802, Consolid.
CY

jccto corporeo est entre o agente, e o paciente, do delicto; en-


tretanto que a saneo penal estranha ao destino desse ob-
jccto, affectando s a pessoa. Ao contrario, nos delictos con-
tra a personalidade, no ha nada de permeio entre o agente, e
o paciente, do delicto. Nestes delidos a aco imputavel, que
osconstituo, s pde ser atlribuida uma inteno malvola;
ao passo que os direitos de propriedade podem ser violados
por ignorncia, por simples erro (i65), e mesmo por impossi-
bilidade da parte da pessoa obrigada. (166)
A saneo dos delictos contra a personalidade,contra os
direitos de Ubefdae e segurana, fica preenchida em muitos
casos com a applicao da pena somente. Quando no fica
preenchida, por haver damno resultante, cuja reparao ne-
cessria, a legislao civil tem providenciado para a satisfa-
o desse damno. Resulta pois, que os direitos de personali-
dade entro na legislao civil, tanto quanto se-faz preciso que
entrem, spgundo os princpios.
Sem duvida, os direitos de personalidade, qunes so todos
03 que resulto do desenvolvimento de nossa liberdade, e
que tem hoje tantas denominaes, carecem de explicaes ou
restrices, como carece o direito de propriedade, restrices
que os-harmoniso com as exigncias do bem social; mas,
se as explicaes da propriedade pertencem em regra Legis-

(165) D'alii a diferena entre possuidores de boa, ou de m


f ; e a protecao da Lei aos primeiros, e dio aos segundos.
Vid. Arts. 585 6, 573, 574, 577 2", 580, 581, 929, 930,
1321, e outros, Consolid.
(166) Quando o devedor (sem fraude) deixado pagar por fal-
ta de bens, nao tem logar a prisao-rLei de 20 de Junho de
1774, e Ass. de 18 de Agosto do mesmo anno. Vid. Not. ao
Art. 839 Consolid.
CVI

laco Cvili as outras en(raa na ispliera das Les Adrnnis-


tratfvas, e particalarmente das Leis de Polcia (167).
Qm razo para conftfdi-las? E como comftind-ias, se
respeito da propriedade o poder pubtco desce arena da
individualidade, como pessoa collecfva (168); quando alis
respeito' dos outros direitos procede sempre acfrvatnente,
independente da nten^enlo do poder judicial (169} ? Se.
deseja-se & reconhecimento legal dos direitos ndivduaes de
personalidade, to infiolaveis como o de propriedade, o
que se tenii feito, e se-deve fazer, por meio de smplces
enunciaes nas Constituies Polticas (170).
Pio haja dstnco entre as relaes jurdicas, j o poder
publico com os ndividaos, j dos indivduos entre si; no
haja distinco entre os direitos da personalidade, e os da pro-
priedade, Hcto se restrinja tambm a sgiiiricao d palavra
delida j e ser impossvel marcar a linha de separao entre
o Direito Civil, e o Direito Crinifnal.

(I&Tji Qttand se ptttikr ClasnfkOia das Lm, f er-S-


ha. o qrae temos CQ-mpirebendido; nas Lsfs Administrativas!,, e
com' as' temos dividido'..
(168) Na esptera do Direito^ Civ, as pfiFSiialidades esfto
n0 mesmo nireli, 0 seja si^ngukres., cxi eeleetvas.
{169)i Meffios qaanido' esses outros difeitossaoCTminosafflieti-
te violados, porque eno funcciona o Estado no Juzo Criiii-
nal, do' m'e.m0 m!0'do que no Jtiiza Cvl!l, poT HteTm-ecj do
ministrio puMie", que: repres^enta, uma pessoa montl, Eis o
motivo de ser DFO Citninal um ram' do-Direito Privadov
Os Escriptres Franelzes o' eoinsidero uwa parte do Dfmte
PuMicO',,porna haver, co>iiO'enteei ns, diffeTeiia'entre crimes-
puMcos, ! partieulares'.-
P70') Como se v nos dffrentes | | d* At;6,. 179 da nossa
C-nst,
CVIl

Se no sentido mais philosophico os direifos da personali-


dade forem considerados de propriedade (171), segair-se-ha
faz-los entrar na orbita da Legislao Civil.
A palavra delicio tomada em sentido to largo, que Ben-
tham, por exemplo, cajos escriptos abundo em idas to lu-
minoias, entendeu, que toda a logstao civil rolava sobre
delidos, direitos, ohriga0es\, servios, noes congni-
tas fl7!2|. Em seu ensaio para distnco do penal e do civil,
a mesma ida ampla do delicio induzio reputar a lei penal
uma conseqncia, continuao, e terminao, da lei ci-
vil (173}.
Pio sendo a nossa dstinco de direitos reaes e direitos
^essoaes deduzida em considerao da personalidade activa
dos direitos, nenhuma consistncia tem a censura de impro-
priedadede expresso que l-se em alguns Escriplres (t74|.
A personalidade activa inseparvel de todos os direitos, e

|17I); A praprkae pdie'-se tomar em varias acceoes:


1%, c&mo qnalidade- om attrirato inberente am ahjectQ-, 2',,
como syeomiinio de bem necessrio vida pessoal, e socali 3*,
comio patrimnio de cada am, OQ complexo de seus direitos
reaes epessoaeS', apue tem valor pgennario; 4",, coma synoiTm:o
de domiflo,, OB, propriedade corporea. S as dnas nltmas
accepSes sSo Jraricas. Os Fablrcistas chsimnoproprisdae
pssmmlmt&ral& daireto',, que tem eada um de dispr de sua
psssa e famMaides; iiiviuaes ;; e para desgniarein a verda-
deira, propriedade, s^ervem-se' da- expresso pr&prieade

{1121 VmG^n'. 'un Corps:c(fmpM e Lgi. ^Cap. 2^. Ve-


rjMos depois as diferentes- accep^es^ da, palavra elcto.
fi73.) Ob>r, eit Cap 3',
{174} Wi. llre'ns Ifroit NaU Fart. Ger. Cap. 3 I":
cvni

portanto est entendido, que a denominaodireitospessoaes


s pde referir-se personalidade passiva. Neste aspecto
objectivo o que no se pde negar , que a personalidade pas-
siva apparece immediataiiiente nos direitos pessoaes, ligada
por um vinculo especial; e isto no acontece nos direitos reaes,
cujos efeitos immediatos no se-exerceni sobre pessoas, mas
sobre cousas.
A applicao das palavrasdireitos pessoaes, referindo-
se personalidade activa do direito, em contraposio aos di-
reitos que referem-se um objecto qualquer para o qual nossa
vontade se dirige (175), tem o inconveniente j notado da
confuso dos direitos absolutos, e at dos direitos polticos,
alheios da Legislao Givil, com os direitos pessoaes que res-
peito famlia. Ainda mais, ella separa esses direitos pes-
soaes nas relaes de famlia dos outros direitos pessoaes, que
so denominados direitos das origaes; quando uns, e ou-
tros, considerados em seu gnero, tem precisamente o mesmo
caracter' (17G).
Tambm usa-se da qualificaodireiios e obrigaes pes-
soaespara distinguir aquelles direitos, o obrigaes, que au-
toriso, ou ligo, certa pessoa sem respeito posse de alguma
cousa ; e neste caso a qualificao oppe-se dosdireitos e
obrigaes reaes, quando a faculdade do oxerc-los, ou as
obrigaes, soannexas certa cousa. e posso delia, sem res-
peito pessoa que possue (177). Esta distinco tem um as-
pecto particular, e de valor pratico, porque tende fazer con-

(175) Maynz Dir. Rom. 91.


(176) Considerados em outro aspecto, nao desconhecemos
a diferena entre elles.
(177J Corr. Tell. Dig. Port. LT. 1 ns. 43, 45, e 46.
CIX

hecr, que as obrigaes reaes Iran^ferem-se, alada que o pos-


suidor ou o credor no consinla, transferidas que sejo as cou-
sas que so connexas; ao passo que o devedor da obrigao
pessoal, ainda que transfira a cousa, no se-livra sem con-
sentimento do credor.
Igualmente, sob aspectos particulares, os direitos so cha-
mados pessoacs,1, por terem sido concedidos pessoa de-
signada para pessoalmente exercita-los (178); 2, por serem
inherentes pessoa, que tenha uma certa qualidade (179); 3%
por no serem transmissveis hereditariamento (180) ; i", por
no poderem sr exercidos por credores em nome do deve-
dor (181). Ora, em todos estes aspectos, claro, que as palavras
direitos pessoaesso empregadas em accepo muito diFe-
rente da que Ihes-pertence na classificao, em que figuro
objeetivamenteporopposio aos direitos reaes (18).
Applicadasfinalmenteas palavrasdireitos pessoaespara
designar direitos, que resulto do que chama-seestatuto pes-
soalleis pessoaes, oppostos aos doestatuto realleis

(178) Corr. Tell. Dg. Port. Liv. 1* n. 51.


(179) Corr. Tell. Dig. Port. Liv. 1 n. 52. Estes direitos
pessoaes no podem sr cedidos outro.
(180) Cod.Civ. Franc. Art. 617, e 1968.
(181) Cod. Civ. Franc. Arts. 1166, e 1446.
(182) A prova est, em que o usufructo, que um direito real
nesta classificao, vem sr um direito pessoal, quando se
designa debaixo deste noin^ um direito vitalcio. O usufructo
nao pde deixar de sr victalicio, para que o dominio nSo
fique reduzido nome vao. O aforamento perpetuo desmem-
bra para sempre o domnio, mas este nao fica aniquilado'
porque o senhorio recebe a penso dominical e recebe os laude-
mios nas transferencias.
cx

reaes(183), alludem tradies feudaes, e atualmente


uma distinco do Direito Internacional Privado, que no
pode servir para dividir direitos no Direito G%vil (184). Essa

(183) commum a diviso das leis em r&a&s e pessoaes, cor-


respondendo ao stauio real e ao staluto pessoal; porm ainda
nao vimos, debaixo deste ponto de vista, dividir do mesmo
modo 03 direitos civis em direitos reaes e direitos pessoaes. Vid.
Pim. Buen. Dir. Pub. Brs. T. 8 Cap. 3 Sec. 4' eSec. 5'.
(184) Bem o confirma o que se chamava statuto mixto, tor-
raento dos velhos Juristas. Como alm dos intitulados direitos
reaes e pessoaes, em correlao s duas ordens de statutos,
existem muitos outros direitos civis, a Obra, que citamos na Not.
antecedente estabelece uma terceira categoria de direitos, que
denominou direitos civis em relao aos actos ou factos conuen-
cionaes. Sero reaes ou pessoaes esses direitos ? A Lei, diz
Classat Trait des Statulsn. 14, rege o homem, o solo que elle
habita, e todos os objectos sobre os quaea elle exerce sua activi-
dade. O statuto pde rigorosamente nao reger seno o homem,
ou o solo, tomados separadamente. Este mesmo Escriptr de-
monstra o.paradoxo de Grocio, que fz resultar do Direito
Nitur^l a diviso dos statatos em pessoaes, reaes, G niixtos ;
mostra (ns. 29 e seg.) que tal diviso no tem perdido
(n. 49) sua verdadeira importncia. A mesma Obra (Dir. Pub.
Brs. Tit. Prelim. Cap. 1 Sec. 3' 4") considerou o Direito
Internacional Privado como um ramo d Direito Privado, e no
do Direito das Gentes; e desta falsa supposio resultaro mui-
tas conseqncias errneas. O principio de applicaeo das
leis estrangeiras (Felix, Droitlnter. n. 12) no territrio de uma
nao pertence, no a 3 Direito Privado, mas ao Direito das Gen-
tes; bem que no fundo se trate de applicar disposies o Direito
Privado, esta applicaeo no tem lugar seno em virtude de
relaes de naSo nao.
CXI

distinco feita em relao estatutos (i8), em relao leis

3 . " ED.
Serve porm esta distiucao do Direito Internacional Priva
do, como na Classificao das Leis veremos, para extensiva-
mente dividi-las em geral,
(185) Esta palavra nSo tem mais seu sentido primitivo de
leis municipaes, regendo provncias ou Cidades; significa
tanto como lei, e applica-se todas as espcies de leis. Na
Inglaterra foi sempre esta a sua significao, dividindo-se a
legislao em escripLa, ou statutaria, e em no escripta, ou
commum. Hoje a palavra conserva ainda sua antiga signifi-
cao nos paizes, em que, nao obstante uma legislao
geral, as subdivises do Estado so regidas distincta
mente por leis particulaTes, que frmEo um direito positivo
immediato; nao constituindo as leis geraes seno um cdigo
subsidirio applicavel nos casos de silencio, ou insuficincia
dos statutos. Entre ns, .se as Assemblas Provinciaes forem
exorbitando, pde sr que lentamente se v creando um Di-
reito Statutario. Em matria de conflicto de leis o termo statu-
0 tomado como synonimo de lei. Ora, como o liomem pde
sr considerado objecto da lei sob a trplice ralao de sua
pessoa, de seus bens, e df seus actos, costuma-se dividir as
leis, ou statutos, em trs classes, leis pessoaes, leis
reaes, e leis que exercem seus effeitos sobre os actos do individuo.
E uma applicao nSo rigorosa do enunciado das Inst.
omne jus vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Felix [Broitlntern. ns. 17 e 18) segue esta diviso, no admit-
tindo os statutos mixtos, e corrigindo esta expresso. No en-
tendemos porm (diz elle) estabelecer uma diviso perfeitamen-
te lgica das differentes espcies de leis. Se as-distinguimos
em trs classes, segundo a exigncia da matria; isto , em
razo das diversas relaes, sobre as quaes o liomem est
sujeito s leis.
CXII

privadas de um paiz, que podem, ou no, preponderar em outro;


em relaoo direito como synonimo de lei, ou complexo de
leis. A nossa diviso tem outro aspecto, considera o direito
como faculdade realisaa, e no como lei; divide os direitos,
no as leis.
Para os que fazem aquella distinco a pessoa objecto do
direito fleij activa e passivamente. Para ns a pessoa abjecto
do direito pessoal ffaculdade) s passivamente. O objecto dos
direitos pessoaes so a? pessoa? nos factos prestar, o que com-
prehendeono fado. oafados negativos.E por ul-
timo, o estatuto pessoal, tratando de relaes puramente pes-
soaes, que a vontade do homem no pde mudar; e o estatuto
real de bens, que as leis governo sem facto dos proprietrios;
exprimem o que no se quer exprimir no Direito Civil (186).
Fico assimi^raadasas noes, que regera todo o Direito Civil :
resta agora desenvolver a applicao, que fizemos, e que se pde
fazer, dos principies.

APPLICAO DE PRINCPIOS

Sob as idas fundamentaes, que temos desenvolvido, a CON-


SOLIDAO DAS LEIS Cfvis apresenta em sua primeira diviso
duas grandes categorias, que frmo sua Parte Especial. A' esta
Parte Especial anleseda uma Parte Gei'al, que lhe serve de pro-
legomenos.

(186) Lassaulx 7n/'orfuc. dVl-ude duCod. Nap. pag\ 35,


tendo adoptado a diviso das leis em pessoaes e reaes, j abs-
trahindo das cousas, j referindo-se s cousas, explica satis-
factoriarnente a differena desta diviso combinada com as
outras do stauto pessoal e real, e do jus m re e jus in perso-
nam.
CXIII

Parte Gsral trata em dois Ttulos das pessoas e das


cousas, que so os elementos constitutivos de todas as relaes
jurdicas, e portanto das relaes jurdicas na esphera do Di-
reito Civil (187).
A Parte Especial compe-se de dois Livros, em correspon-
dncia com a fundanental diviso das duas categorias. 0 1 "
Livro tem por objecto os direitospessoaes, o T Livro os di-
reitos reaes.
O valor destas locues jurdicas, cujo sentido tauto varia
segundo a necessidade ou arbtrio das applicaes, acha-se j
determinado; e conveniente ser repetir, que a nossa distinc-
co o producto da analyse de todos os direitos possveis na
sua extenso.
Direitos reaes so todos os que immediatameute reoahem
sobre as cousas, ou em unidade verdadeira, formando o direits

(187) Os elementos das relaes jurdicas na esphera do


Direito Privado em geral, e do Direito Publico, so tambm
as pessoas e as cousas, de que se compe toda a natureza crea-
da. As pessoas tomadas como entes activos, e passivos, dos
direitos [natureza livre); e as cousas como objectos corporeos,
sobre que a nossa vontade pde recahir [natureza no livre).
Epois queas pessoas sSo tambm entes passivos dos direitos, a
palavra comprehende os factos, que as pessoas podem pres-
tar positiva 6 negativamente, e por conseqncia as cousas,
que dos factos devem resultar. Em ultima analyse pois, com
excepo de alguns direitos nas relaes de familia, as cou~
303, ora immediata, ora mediatHmente, sao os objectos de
todos os direitos regidos pela Legislao Civil.
e. i. G. H
CXIV

d domitiio, ou propriedade corporea; ou em unidade artifi-


cial, distribudos por dois ou mais agentes (188).
Direitos pessoaes so os que afecto uma^ ou mais pessoas
obrigadas, e s por intermdio destas resahem sobre as couss.
Direitos reaes, direitos pessoaes, so os dois elementos
da propriedade, so os dous valores componentes de toda a
riqueza publica^ de toda a riqueza particular.
01. tivro sebre os direitos pessoaes acha-se dividido em
duas Seces.
A l . ' Seco trata dos direitos pessoaes nas relaes de
famlia, cujas partes so o casamento, o ptrio poder, e o
parentesco; completando-se pela instituio suppleliva das
tutelas, e curatelas.
A 2.' Seco trata dos direitos pessoaes nai relaes civis,
descrevendo suas causas productras, que so oscontractos e os
delidos [actos hcitos e illicitos), e as causas de sua exlinco.
O 2. Livro sobre os direitos reaes contm quatro Titulos,
que trato do dominio, servido, herana, hypotheca; e um
Titulo final, que trata da prescripO adquisitiva [usucapio].

(188) Podem haver combinaes de todo o geaero,como j


S3 notou supra. Os beas emphyteuticos podem sr hypothe-
cados, e tambm pdesro usufructo. Este pde tr por objec-
to oa mesmos bens empbyteuticos, que tambm podem sr
s.ub-emphyteuticados. O mesmo prdio pde sr gravado
com diversas servides. A Jurisprudncia Francza nos offe-
rece tal respeito uma variedade admirvel, e mais ainda o
systema feudal, como diz Belime Phosoph. de Droit Tom. 2
pag 292, com a sua travaSo sem exemplo de mil direitos
supportando outros direitos parasitas, que partindo do solo
como outros tantos fios vao tr mil mftos em confuso inex-
tricavel.
cxv
Esta distribuio de matrias no a que nosso espirito
indica como mais perfeita. Ns a melhoraramos, se na em-
preza de uma legislao nova tivssemos de escolher matrias
vontade,
O direito de herana no direito real, um dos direitos
absolutos. A herana uma continuao do domnio e di-
reitos reaes do morto, que transmittem-se para seu herdeiro,
ou herdeiros. A herana um patrimnio, uma universali-
dade, a propriedade em complexo ideal; contendo, no s
os direitos 'reaes, como os direitos pessoaes, activa e passiva-
mente ; e desta maneira ella resolve-se em quantidade pura,
que pde sr negativa, ou igual zero. A herana, portanto,
tem natureza commum, que a-faz entrar nas duas espcies de
direitos (189).

(189) Por este motivo os Escriptres AUemttes fazem da he-


rana um tratado particular. O direito de herana reputa-se nSo
constituindo/us inre distincto o oraimosingularum rerum
adquisitio, se bem que se destingua comoadquisitio per
universitatem. Segundo o Direito Romano a herana um
iosmodos derivativos de adquerir domnio, posto que dependen-
te da adio. Como esse modo de adquirir entre ns fConsolid.
Not. ao Art. 1231 IV nSLo depende do acto especial da adio,
a herana titulo do domnio do herdeiro, titulo que deriva
da determinao da lei, ou das disposies de ultima vontade
/Consolid. Art. 907);.e ao mesmo tempo modo de adquirir
domnio ;Consolid. Arts, 978, 979, 980, e 1025J. Na ordem
das acCes a reivindicatio corresponde ao domnio, e a haeredi"
tatis petitio herana; e estas acOes s divergem, ou porque
o ro possue os bens da herana como herdeiro, ou porque os
possue por titulo singular. Isto porm s se-entende com cou-
sas propriamente ditas, e nSo com direitos pessoaes cujos ob-
jectos nao so susceptveis dos effeitos do direito real. Advir-
CXYI

O concurso e credores, para serem pagos por um s de-


vedor insolvavel, tambm tem qualidade commum (190).
Attendidos os credores reiyindicantes (191), os credores se-
paratistas (192), os credores da massa (193), preciso regu-

ta-se, que nao falamos agora a linguagem do Direito Roma-


no, que, exceptuando o domnio, considerava todos os outros
direitos, quer pessoaes, quer mesmo reaes, como resxnwrpo-
ralts.

3 . ' ED.

Os direitos de herana sSo os universaes, isto , successorios


titulo universal; oppondo-se aos singiMare*, isto , succes$onos
titulo singular.
(190) E por isso alguns Escriptres Allemaes, comoThibaut
e Mackeldey, tem tratado distinctamente do concurso de cre-
dores em parte especial.
(191) Saoos credores de domnio, de que tratao o Cod. do
Com. Arts. 874 e 88, e o Regul. Com. n. 737 Arts. 619 1%
620, e625.
(192) Sao os credores e os legatarios daquelles, de quem o
devedor commum foi herdeiro j os credores de um peclio
distinctoArt. 874 5" do Cod. do Com., Art. 620 3* e
4* do Regul. Com. n. 737. Sobre o credito por separao de
peclio vejao-se os Arts. 1071 e 1072 Consolid.
(193) preciso distinguir os credores da massa, como tal,
dos credores que j o erao antes da abertura o concurso.
O Cod. do Com. no Art. 876 confundio esses credores da
massa com os privilegiados.
cxvu

lar a coUiso (19-4) entre credores chirographarios (195),


entre credores chirographarios e hypothecarios (196), e entre
credores meramente hypothecarios (197) ; e a hypotheca um
direito real, de onde provm para o credor concurrente o di-
reito de preferencia (198).
Esta matria porm, que devera ser tratada no mesmo logar,
acha-se fraccionada nos dois Livros. (199)

(194) O concurso de credores em geral compreliende os ore- ,


dores reivindicantes, os separatistas, e os credores da massa.
O concurso em sentido restricto suppOe excludos esses credo-
res, e s diz respeito aos outros.
(195) Entrecredres chirograpliarios pde-sejdar concurso: 1*,
entre credores cliirographarios especiaes (Arts. 834 837 Con-
olid.), ecliirogtapliariossimplices(Art.838Cosolid.); 2% de
credores chirographarios simplices entre si fArt. 839 Consolid.j
(196) Art. 1269 2 Consolid.
(197) Quanto hypotheca legal privilegiadaArt. 1271
Consolid. Quanto hypotheca legal simplesArts. 1273
1278 Consolid. Quanto hypotheca convencionalArts. 1284
-1287 Consolid. Os bens moveis, e immoveis, no estado ac-
tual da legislao, so susceptveis de hypotheca ; e assim nSo
podemos distinguir os credores privilegiados sem hypotheca.
Nao assim pela novssima Lei da refornia hypothecaria.
(198) Art. 1269 Consolid.
(199) Trata-se do ^concurso de credores chirographarios no
Liv. 1' T. 4Cap. 1 poroccasao o pagamento, um dos meios
de extnco dos direitos pessoaes ; e do Art. 833 em dian-
te. De credores hypothecarios noLv. 2 T. 4, poroccasao da
hypotheca, um dos direitos reaes.
3." ED.
Direitos dos credores nos concursos chamodireitos credi"
toriotoppondo-se direitos successorios, e por umareparti-
o dosdireitos absolutos.
CXVIII

o mesmo aconteceu com a prescripao, que em parte, como


um dos meios de extinguir direitos pessoaes (prescripao ex-
tinctiva), est no Tit. i" Cap. 3 do Liv. 1; e em parte, como
meio de extinguir direitos reaes, e como meio de adquirir
dominio (prescripao aqmtiva), est no Tit. 5* do
Liv. * (200).
Este resultado, que chegamos com a rigorosa demarca-
o das duas classes de direitos, convenceu-nos da necessidade
de um 3 Livro, que, contendo as disposies communs aos (?-
reitos reaes e aos direitos pessoaes, se-dividisse em trs Ti-
tules, o 1" para a herana, o 2 para o concurso de credores, o
3' para a prcripo. O Cdigo Civil Austraco tem uma
3* parte com a inscripo,que ns talvez adoptassemos em plano
melhor de Legislao Civil; mas a matria dessa 3' parte, qu
se divide em quatro Captulos, exceptuando a do i', que trata
da prescripao de extinco e de acquisio, visivelmente s
relativa direitos pessoaes (201).

(200) Pothier {Trat. dela prescrpt. Art. Prelim.) j havia di-


to, que a prescripao, como meio de adipirir, nada tinha de
commum com a outra senSo o nome; todavia ellas tem um ca-
racter commum, porque amhas extinguera direitos.

3 . ' ED.

Os direitos por prescripao sSo uma parte dos direitos reso-


lutorios, oppondo-se aos resolutoriospor clusula, e por uma re-
partio dos direitos relativos.
(201) O 1 Cap. inscreve-seda consolidao dos direitos e
obrigaes, e trata das obrigaes solidrias, e da cauo fi-
deijussoria e pignoratica. O 2 Cap. insoreve-seda modifica-
o dos direitos e obrigaes, e trata da novaao, transacao,
compromisso arbitrai, cesso, e delegao. O 3 Cap. inscreve-
CXIX

A nossa Parte Geral compe-se de dois Titulos, um para as


pessoas, outro para sscousas. Ora, como a entidade activa,
e passiva, dos direitos, e o seu objecto, no basto para en-
gendral-os; como a causa efficiente necessria, isto , a que
faz nascer, modificar, transmittir, e extinguir, os direitos,
alguns Escriptres addiciono este terceiro elemento sob a
denominao e fados,/actosjuridicos, actosjuridicos, de que
trato tambm na parte preliminar das matrias do Direiio
Civil. No nos coa/ormamos com este methodo.
Direitos adquiridos so o objecto do Direito Civil. A parte
especial de um Cdigo Civil descreve os direitos por suas dif-
ferenas, regula as relaes jurdicas como 'engendradas, o
qe suppe os factos, que lhes tem dado origem , e regula
tambm alguns d'esses factos. A parte geral, ou preliminar, no
trata ainda de direitos; no trata portanto das causas, que os
produzem ; mas simplesmente prepara os elementos, pessoas e
comas, que tem desr objectos dos direitos.

eeda extimo dos direitos eobrigaes, e trata do pagamen-


to, compensao, remisso, confuso, e vencimento do prazo.
Todas estas matrias no sao promiscua!?, mas entrao na theo-
ria dos direitoa pessoaes.
.^.' ED.

O desejado 3 Livro, contendo trs Titulos para a herana


concurso de credores, e'prescripao, passou ser Livro 1., se-
gundo o plano approvado pelo Conselho d'Estado; e com a in-
scripaoeffeitos civis ,que sSo os reilos.
Eis a partio, como ir no 4." ndice final:
Os direitos sao abslut,os, ou relativos:
Os absolutos sao creditorios, ou successorios:
Os relativos sao resolutorios, ou rescisrios.
cxx

Os facto% so em grande parte acontecimentos fataes, inde-


pendentes da vontade do homem. Desviados os factos neces-
srios, os voluntrios so lcitos, ou illicitos; e como os licites
actos jurdicospreciso de sr regulados, a matria dos
factos deixa de sr geral, e pertence quasi toda s matrias es-
peciaes dos contractos e testamentos (202). Ha muitos direi-
tos, que nada tem com esses actos jurdicos, ao passo que sem
pessoas e cousas, ao menos sem pessoas, no ha direitos pos-
sveis.
natureza dos factos por tal modo concreta, que de ne-
cessidade devem sr reservados pra cada uma das matrias
especiaeS) exemplo do que se tem seguido no plano do Di-
reito Romano, e de todas as Legislaes. O estudo destas ma-
nifestaes concretas, como reconhece Savigny, entra na ex-
posio das diversas instituies de direito (203); e por certo,
sendo as mais importantes as declaraes de vontade nos
contractos e testamentos, cabem melhor, quando d'ellas se
trata, as disposies sobre as formas d'esses actos, suas con-
dies essenciaes, seus vicios, embora algumas d'essas
disposies sejo susceptveis de applicao commum (204).

(202) J se disse supra, que as aces [aces judiaaes) sSo


actos jurdicos, porm estes actos nao entrao na orbita do Direi-
to Civil propriamente dito, sao regulados por uma legislao
pare, que a do processo.
(203) Tra. de Dro Rom, Tom. 3 Gap. 3 104.
(204) Mudaro minhas idas, como se-pde vr na Not. ao
Art. 431 do Esboo do Cdigo Civil, para a qual remetto os lei-
tores.
3 . ' ED.
Segundo o plano approvado pelo Conselho d'Estado os factos
sao uma das trs subdivises das causas jurdicas do Livro 1.
exju

As pessoas so tomadas como entes capazes de de tr e


dever direitos, e so singulares ou collectivas. Das pessoas
singulares trata-se at o Art. 39, e nos Arts. 10 e 41 s&pessoas
collectiDas, que, sob o nome de universidades (universistates),
a nossa Ord. L. 3 T. 78 princ, e 1% eo Direito Romano,
oppe s primeiras (205).
As cousas, na preciso do termo, devem sr tomadas em
sentido physico e natural, e como bens (206); mas o nosso

do Cdigo Geral. Isto deve-se fazer por outro modo, como


mostrarei na Introducao do primeiro Volume da Classificao
das Leis.
(205) Aa pessoas moraes (que tambm se-denominSo
abstradas, fictcias, cut, jurdicas) exprimem sempre a ida
de um certo numero de homens, ou existindo uns com os ou-
tros ao mesmo tempo, ou existindo uns depois dos outros em
ifferentes tempos, comtanto que sejao concebidos como for-
mando unidade, uma pessoa. Costuma-se dizer, que a lei erige
em pessoas o Estado, as cidades, os estabelecimentos de todo
o gnero, e at os objectos materiaes, como o fisco, a herana
jacente. Nao se-entenda, porm, que em algum caso o direito
possa pertencer s cousas. Todos os direitos pertencem s pes-
soashomtnum causa omne jus constitutum est. Quando as
cousas, por simples uso de liguagem, se-designao coma in-
vestidas de direitos, sempre no sentido de que representSo
pessoa physica ou juridica.
(206) A palavrabens, designando somente as cousas,
que podem sr objecto do direito de propriedade, nao signi-
fica o mesmo que a palavracousas, a qual comprehende
tudo que existe na natureza nfto livre como o ar, o mar, o
sol, que naosao susceptveis de apropriao exclusivaReiap-
pellatio latior est quam pecunice, quoeetiam, ea,quos extra computa-
tionem patrimonii nostri sunt, Continet; quumpecimicesigni/icatio
CXXII

Direito, com o seu mixto de Direito Romano e Direito Fran-


cez, admittio a intil, e m, distinco das cousas eorporeas
incorporeas (207); e tambm, por extenso das leis da siza, a
distinco ainda peior dos bens immoyeis por natureza, e
pelo objecto que se applico (208). Ser isto distinguirS
cousas, ou distinguir os prprios direitos?
Tambm o Direito Romano fazia distinco entre o homem
e a pessoa, no s porque alm da pessoa individual existe a
collectiva, seno tambm porque a pessoa a entidade consi-
derada em seus direitos, podendo portanto representar diffc-
rentes papeis (209); efinalmenteporque o homem podia sr

ad ea referatur, quce in patrimnio switL. 5* 1 Dig. c?


verb> signifl. As cousas pois do Direito Civil sSo os bens
(Kvt. 42 Consolid.)6ona ex eo dicuntur, quod beant, id esf,
beatos faciunt, beari enim est prodesseL. 49 Dig. de verb.
signif. Philosophicamente, em accepcao mais elevada, apala-
vra>enspde comprohendr tudo quanto proporciona ao
homem uma utilidade, seja material ou moral.
(207) Art. 42 Consolid. As cousas corporeas sao os bens
moveis, e immoyeis ; as incorporeas os direitos, e as acO(8
exigi vais.
(208) Arts. 44, 45, e 47, Consolid., extrahidos das leis do
imposto da siza, que adoptrao a classificao dos Arts. 517
526doCod. Civ. Franc.
(209) Em um cao a pessoa considerada cora todos os seus
direito, em outro caso com certos e determinados direitos,
que lheprovm de um estado, de uma qualidade. Neste
ultimo caso a palavrapersonaallude mascara, com que
se cobriRo os antigos actres das peas dramticas.
CXXIII

absolutamente privado da mpaciade /uriic0, ou no caso


da escravido, ou no caso da capitis diminutio mxima (210).
S as duas primeiras accepes quadro ao nosso Direito,
no a ultima, uma vez que se prescinda de escravos (211).
Os liomens so sempre capazes de tr direitos.

(310) Sao bem conhecidas as trs restricea, que por Di-


rito Romano diminuiao a capacidade jurdica at o gro de
prTaao completacapitis dimmutio minima, media, mxima
Estas deg-radaOes correspondiao aos trs estadosfamilicB
civitatis. libertatis. Quanto ao 1 estado os homens erao tuiju-
rii, alieni jris. Quanto ao 2 eives, peregnni. Quanto ao 3%
ib$ri, servi.
(211) Do que temos prescindido, como j declaramos. Nin-
gum ousar dizer, independentemente de qualquer demions-
traao, que uma pessoa livre entre ns pde passar condio
de escravo. Mesmo com os libertos, desde que a nossa Carta
no rt. 6* 1* considerou-os Cidados Brasileiros, e no
Art. 91 03 admittio votar nas eleies primarias, todos en-
tendem, que tem cessado a Ord. L. 4 T. 63 7, e 8*, quanto
revogao de alforrias por causa de ingratidoVid. Not.
ao Art. 421 Cftnsolid. . A escravido, que, segundo o an-
tigo Direito Romano, resultava da capitis diminutio mxima,
como conseqncia de certas penasservituspmnmfoi aboli-
da pelo Imperador Jiistiniano na Novel. 22 Cap. 8, e ante
d'elle j o-havia sido por Valentiniano na L. 8' Cod. Theod.
depoen. Por inadvertencia fallou-se em servo da pena na Ord.
L. 4* T. 81 6, e na do L. 2 T. 26 28 da perda do estado,
ou liberdade, das pessoas. Nunca houve em Portugal.scruido
da penaMell. Freir. L. 2 T. 1 11 Para a confiscaao de
bens aao carecia o poder absoluto d'essa fico antiga do
Direito Romano. Pelo Direito novo a soluo negativa evi-
dente, porque a pena de morte, que o caso da Ord. L. 4,,
CXXIV

A. capacidade jurdica portanto se-reduz capacidade de


obrar, s exprime um maior ou menor gro de aptido, a diver-
sidade de aptides, o que constituo o estado das pessoas (212).
Excluido estado de escravido o^^Qo dSi^i liberdade,
tambm de mister excluir o estado de estrangeiro em opposi-

T. 81 6', naopde produzir outro eflfeito, quenao o designa-


do nos Arts. 38 e seg. doCod. Pen. As leis penaes nSoadmit-
tem interpretao extensiva, e por maior precauo abi est
o Art. 33 do mesmo Cod. Finalmente a Const. proclamou a
inviolabilidade dos direitos do bomem, e assegurando particu-
larmente o direito de propriedade, e abolindo o confisco, que
era o remate daquellas Ordenaes, impossibilitou todo o pen-
samento do antigo legislador. Vid. Not. ao Art. 993 5*
Consolid.
Quanto revogao das alforrias, nSo basta attendr ingra-
tido dos libertos, pois que ba outras causas de resoluo.
Completa-se agora o desenvolvimento, que esta matria requer,
como se-pde vr na Not. ao Art.421 Consolid.
(212) Naoera assim por Direito Romano, que fazia dosta-
tu$ a condio caracterstica da capacidade civil; e as outras
qualidades, que alis tambm s5o estados, reputava condio
de certos direitos. porisso que d'Aguesseau censura aos
Jurisconsultos Romanos nao terem definido a palavraesta-
do.
O ultimo estudo da capacidade civil, cujo resultado o que
pparece nos Arts. 16 e seguintes do Esbo^^o do Cdigo Civil.
convenceu-me de que ellanao se-reduz capacidade de obrar.
A capacidade civil de direito, ou defacto; e esta ultima vem
sr a capacidade de obrar, consiste na aptido, ou no gro
de aptido, das pessoas para exercerem por si os actoa da vida
civil. Fiquem portanto rectificadas as idas aqui expostas com
as do texto do Esboo, e seus commentarios.
CXlV

o ao de cidado (213); efico-nossomente o estado de fa-

(213) O estado de cidadocivis, opposto ao de estran-


geiroperegrinus, repousa na distincao, que (note-se bem)>
na espliera do Direito Privado, faziao os Romanos de um Di-
reito das Gentes commum todos os homensquod nalwraW
raio inter omnes homines constituit,^e de um Direito Civil,
que cada povo por si estabelece para siquod quisque popu"
us ipse sibi jus constituit. Provinha essa distincao de idas
que admittiao a qualidade de origem entre os homens, ou
pelo menos uma desigualdade fundamental resultante da con-
quista. Os estrangeiros nao erao homens iguaes aos cidados
romanos, e nao podiao portanto gozar dos mesmos direitos;
reconhecia-se-lhes o gozo doys gentium, mas nao do
Jus civile, que era privativo dos cidados romanospre-s
prium jus civium Romanorum,jus quirium. A differeng^
entre estrangeiros e cidados foi successivamente desappare-
cendo, houverao gros intermedirios, at que foi abolida
L. 17Dig. de stat. hom. Ten do cessado esta dififerena, cessou
a distino entre ojus civilee ojus gentium, os quaes
se-identiflcrao. Em sentido inverso, nao tendo nunca existido
em Portugal, nem existindo entre ns, um Direito Civil
dos cidados em contraste com outro Direito Civil de
estrangeiros, cessou a differena entre cidados, e estrangeiros,
na arena do Direito. Civil, e portanto nao existe mais a capa-
cidade restricta dos estrangeiros. A este mesmo resultado che-
ga Savigny Dir. Rom. Tom. 2 75 na applicaao ao Direito
actual dos princpios sobre a capacidade e acapitis diininu-
to. Apezar disto, a nossa Ord. L. 4 T. 81 6 ainda refere-
se esseyit civile, quando dizactos civis, que requerem
autoridade do Direito Civil, como o testamento. E quando foi
que em Portugal negou-se aos estrangeiros a faco testamen-
taria, ou qualquer outro acto d'esses que s erao do Jus Civi~
le, e nlio doJus Gentium?Neque ad hodiernas mores ap'
CXXVI

mtUa, e todos os outros resultaijtes das incapacidades de obrar,


naturaes, e legaes (214).
O Titulo r da Parte Geral comea pelo homem em sua vida
preparatrianasciturus, venter, gui in utero est(215),
regula os actosdo seu nascimento, e bito (216), e distingue
as pessoas pelos seguintes estados: 1, idade (217); 2, fam-
lia (218;) 3, alteraes mentaes (219); 4. ausncia (220).
As disposies relativas cada um d'estes assumplos so in-
suTioientes, assim como as que concernem s pessoas coUecti-
vas (221). Os actos de nascimento, eobito, eos de casamento, de
que tratou-se na Parte Especial (222) como matet ia ligada ce-
lebrao do matrimnio, espero a indispensvel reforma, que

tari possunt, qux Romani de suorum civmm jure, non emere


aliis concedendo, nimia tenacitate tradideruntMell. Freir,
L. 2' T. 3 13 not.
('214J Muitos Ecrptres de Direito Romano, comoHeinecc,
abandonando o rig-r da theoria dostatus, o conside-
rao simplesmente como a qualidade, que d causa diversi-
dade dos direitos ; e o dividem geralmente em natural e civil.
O mesmo seguio Mell. Freir. L. 2 T. 1 1. A qualidade da
nobreza hoje de nenhuma importncia para o Direito Civil
Vid. Arts. 369 5 e 6% 457, 458, 459, e 694, Consolid.
(215) Art. 1 Consolid.
(216) Arts. 2 7 Consolid.
(217) Arts. 8", 9% e 11 28, Consolid.
(218) Art. 10 Consolid.
(219) Arts. 29 e 30 Consolid.
(220) Arts. 31 39 Consolid.
(221) Arts. 40 e41 Consolid.
(222) Art. 99 Consolid.
CXXVII

j embalde tentara o Decreto de 18 de Junto de 1851 (223).


No ha entre ns caso possvel de privao de direitos
civis (224), ou seja pela perda da qualidade de cidado brazi-

(223) Vid. not. ao Art. 2 Consolid.


3 . ' ED.

Por effeito da Lei n. 1829 de 9 de Setembro de 1870 rege,


ou deve reger actualmente o Regul. n. 5804 de 25 de Abril
de 1874, sobre o registro civil dos nascimentos, casamentos, e
bitos.
(224) Que vem sr direitos civis ? Que vem sr direitos do
cidado ? Que vem sr direitos politicos ? Tambm ha outras
deaominaOes, como as dedireitos do homem, direitos nalu-
raes, direitos iniviductes, direitos privados, direitos pblicos,
direitos de cidade, direitos civicos. Todas estas denominaes
designo duas categorias de direitos, e s uma d'ellas com-
mum s duas categorias, mas contendo uma antithese em
relao nacionalidade. Na mesma categoria os epithetos
enunciao idas especiaes. Com o mesmo epitheto a ida
mais ou menos extensa. Em uma das categorias entrao os
direitos civis, direitos do homem, direitos naturaes, direitos
individuaes, direitos privados, direitos pblicos, Na outra cate-
goria, os direitos politicos, direitos d cidade, direitos civico}. A de-
nominao commum adosdireitos do cidado, que presta-
se designar os direitos das duas categorias, ora comprehen-
dendo os de ambas em itoda a sua plenitude, ou com restricao;
ora os direitos somente de uma das categorias, mas tend) por
base a ida de nacionalidade, opposta ida contraria. Os di-
reitos do homem so individuaes,-povqne Ihe-pertencem como in-
divduo, e nao como membro de um povo; sao naturaes, porque
constituem a natureza humana; sao priaos, porque res-
peitao immediatmente ao interesse particular de cada um ;
cxxviii

leiro, ou seja porefifeito de condemaaes judiciarias (225). Sup-

sao civis e publicos, porque as leis (note-se bem) as leis, e nSa


somente as leis civis, os-declarao, protegem, sanccionao, e
regulSo. Esta expressodireitos publicosn^o tem uso entre
ns, dos Publicistas Francezes, que a-derivrao de suas
Cartas de 1814 ei830, alludndo aos mesmos direitosindivi-
duaes que aquellas Cartas declararo, e garantiro. Os di-
reitos sao polticos, porque conferem ao cidado a faculdade
de participar mais ou menos immediatamente do exerciio
ou estabelecimento do poder, e das funcOes publicas; sao,
quando tem verdadeiro caracter poltico, os direitos de cidade,
direitos cvicos, porque pertencem vida poltica, e caracteri-
sao os cidados por excellencia, os cidados activos. Tam-
bm nao usamos d'estas duas ultimas expresses, que per-
tencem Constituio ranceza de 1799 fanno 8). Temos por-
tanto em ultima analyse osdireitos civise osdireitos polti-
cos,que sao todos os direitos d homem e do cidado. Mas quan-
to aos direitos polticos a ida pde sr menos extensa no Governo
Constitucional, designando unicamente aquelles direitos, que
nos-fazem participar da formao, e acao, dos grandes po-
dres pblicos; isto , dos que intervm na confeco das leis,
ou sao encarregados da sua execuo. Quanto aos direitos
civis a ida tambm se-restringe, designando, nao todos os di-
reitos individuaes; mas unicamente aquelles, que sao regu-
lados pelo Direito Civil propriamente dito, e que podem sr
objecto de um Cdigo Civil. Tal aaccepao, em que tomamos
aqui osdireitos civis. A accepao mais lata pertence ao
nosso Direito Constitucional, que indistinctamente emprega
as palavrasdireitos civisedireitos individuaesna in-
scripao do Tit. 8, e nos Arts. 178 e 179, para designar todos
os direitos, que nao saodireitos polticos.
(225) A Const. do Imp. no Art. 7 contm dois casos de
privao dos direitos de Cidado Brazileiro pela perda da qua-
CXXIX

lidade de cidado, e um s casoo de banimentoporefiito


de condemnaOes judiciarias; porm ns j determmmos o va-
lor das qualificaOes-r-dtreios do cidadoedireitos civis,
e acabamos de vr que exprimem idas diversas. A pri-
meira d'esta3 expresses antithetica, para designar os direitos
polticos, e aquelles direitos civis, scilicet, direitos nSo polti-
cos, que sao privativos dos nacionaes, e de que portanto os
estrangeiros nao podem gozar. Consequentemente a perda dos
direitos de cidado nao importa a privao total dos direitos
nSo polticos, em cuja classe entrao os direitos civis regidos pela
Legislao Civil. Os direitos nao polticos privativos da na-
cionalidade sao os direitos individuaes com a expanso pos-
svel, que lhes d a Carta no Art. 179, e que lhes dao as Leis
secundarias, Os direitos nao polticos, de que gozao os estran-
gsiros, sao os mesmos direitos individuaes, porm um pouco
mais limitados, nao na esphera somente do Direito Civil, seno
tambm na esphera do Direito Criminal (outro ramo do Direito
Privado), e na esphera do Direi^to Administrativo, um dos
ramos do Direito Publico. Com effeito, o homem com os seus
direitos individuaes nao est somente em relao com os ou-
tros homens, est igualmente como poder publico. Como no
estado acual das sociedades modernas as restricOea aos
direitos dos estrangeiros nao sao, e nao podem sr, muitas; a
differana entre nacionaes, e estrangeiros, deriva principal-
mente dos direitos policos, de que os ltimos nunca podem
gozar. E' por este motivo, que um insigne Publicista (Sil-
vestre Pinheiro) nas suas observaes Carta Portugueza
pag. 113 explica-se deste modo: Quanto aos dimos civis ne-
nhuma differena pde haver entre nacionaes, e estrangeiros,
em um paiz constitucional; e portanto s aos direitos poli-
cos, que se refere aqulla distincao. O mesmo repete no seu
Man.doCid. Tom. 1 pag*. 15. Fujamos pjrm du suppr, que
o Art. 7 da Carta unicamente refere-se aos direitos polticos,
e. i . c. I
cxxx
pr actualmente um Direito Cmdepura nacionalidade (226),

nao desprezfltoos sua boa pllraseologia, nSo procuremos cor-


rigi-la feio do Direito Francez, .para nSo cahirmos na
confuso de idas, que transviou alguns J. C. Poruguezesna
intelligencia do Art. 8' da sua Carta,, igual ao7 da nossa.
LK Teix. Dir. Civ. Part. V T. 2' 12 entendeu, que a perda
dos direitos de cidado importada a perda dos direitos policos^ e
dos direitos civis. Coelb. daRoch. Dir. Civ.200 201^ ora
applica as disposiSes da Garta simples qualidade de nacional,
ora aos direitos polticos somente; posto que llie-parea devr-se
entender, que a Carta tambm falia da perda dos direitos civis
Carr. Tell. Dig. Port Liv. " Tit. Prelim. no descreveu os
casos de perda dos direitos de nacional (como alis fazem
os outros); mas os casos de perda dos trefos poltieo*! Ser
possvel perder tSo somente os direitos' poHicos sem perder
ambem a nacionalidade ?
f226) Labora neste effgano o recente Comment. da nossa
Const. sob o titulo ZJimo PvtbUco Brusilm , estabele-
cendo duas ordens de direitos-&im> ( 53S, 611, e 6'40|, con-
fundindo o Direito Positivo em geral eom 0:IMreito Civil, e reu-
nindo depois os direitos civis em um jws qmritum por con-
trasie kumj,uscivitas{612).,Ha nistoumapreoccupafo
da faks idas bebidas nas tbeorias do Direito Francez.,. e nas
tradiOs, da Direito Romano, de: onde! resMltrSo graves erros,
C'oncl,i,o-se,: I*,; que Oi Direito, Coinst-itueional nao deve con-
ter d>sposie0:es; sobre; a qualficaaoi da, na,cion,alida,de; 2%, que
a nosa Carta s tratou, diss por dependncia de matria;
Bi que nesta, parte:, nio tendo ella caracter constitucional, pede
Sfit alterada por lei ordinria f 616 , 620'}. Estas eonelusfjes
s,So inadmissiv&isi, & sentimos nSo poder aqui acompanliar cada
tiima da pro,posies,, que se tem recorrido para demons-
tra-las. A lei eonstitueional a primeira lei, e onde todas
as osutra devem dimanar. Cbnstituida. um>a associa^o politi-
CXXl

ca, & eome^nea immedita logo a designao de q^uem


d'ella faz parte. A coiialidade a condio primordial dos
direitos pitie, porque rtmguem pde ei:ercef direitos po-
lticos sem st nadonal j mais a nacionalidade nSo o funda-
meiito dos direitos idivdaaes, e dos direitos civis em parti-
cular; isto , dos direitos civis regidos pela Legislao
Civil, porqaanfo os estrangeiros gozsto destes direitos com
algumas restreSe, oa,i por outro modo, gozSo dequasi todS
estes direitos^ Quando se perde a nacionalidade, perdem-se
iie'cessrffiettte ot direitos politicos; ffis nSo perdem-se
isladameEte os direitos polticos, ficando a nacionalidade.
Eis prqiie nossa Carta mui gabiameute s dsgti no
rt. 7" os casos de perda da nconaldede, e qaanto dfi-
tos polticos (rt. 8) s trata dos casos de suspenso, Na or-
dem' polfcft a llia de separao entre fencoias e esrafi^
geifos ffdestractrel, ca ordem cv no ha Ifnlia'de sepa-
raro, ha restrcdes; e pot muitas que fossem., loage estarfSo
e uma sappressao completa. Se a perda da nacionalidade
produz sempre a dos direitos polticos, ao tempo que potito
nu aos reos civis, bem evidente, que qulifiGacSo
da nacionalidade perteiie ao Direito Co"istitconal, e no
ao Direito Civil. impossvel detnonstrar, que esta ftera
lio tem caracter cotistftaconal n'asfermosa Art. 178 da
Carta, quando ella refTe-se no todo aos direitos polticos, e
em alguma cousa aos direitos ndvlduaes. Ho servem de
exemplo m legidaoes de outros paires f qn& fazem depender
g&zo dosi lreitos civis da qualidade de nacional e neste
cs' esto o- Col. Frase,, o Cod, Belga,- e todos #s otttfos,
qne & mitari', A. Gui. L. 2 T. 55 trata da aacotialidd,
mas: tam sabem, que a Compilao Filppi nm -.
geral e que s & sm L.- 4* cotstm O' Ureito CiVl pTopT-
ffi-ente dito-.
CXXXII

negar direitos civis aos estrangeiros (227), fallar em morie ei-

(227) Na Obra citada 639 e 640 nSo se-apontou um s


direito de Legislao Civil propriamente, de que os estrangei-
ros nao gozem. Tudo que pertence ao exerccio de empre-
gos pblicos, comear pelos d mais baixa escala, corres-
ponde aos direitos poiiicos, nao na accepao restricta, e usual,
do fegimen constitucional; mas na geral, como participao
de funcOes publicas. Quaes serSo esses direitos civis,
que procedem do Direito Natural, e do Direito das
Genles, Tratados, e costumes, da civilisaSo ? Qual a lei nossa,
que tem distinguido esses direitos civis mais naturaes, e
menos civis, de outros direitos menos naturaes, e mais civis ?
O estatuto pessoal outra preoccupaEo da citada Obra. As
naes sao entre si independentes, tem o poder exclusivo de
ptomulgar suas leis; e estas obrigao, nos limites de cada ter-
ritrio, todas as cousas, todas as pessoas, que n'elle se-achao.
Quaesquer effeitos, que as leis estrangeiras possSo tr no
territrio de um Estado, dependem absolutamente do consen-
timento expresso, ou tcito, d'esse EstadoWheatonDir.
Intern. Part. 2' Cap. 2 1 e 2." Se uma nao (Chassat
Trait.' des Stat. pag. 214) est obrigada reconhecer nc es-
trangeiro os direitos privativos da sua nacionalidade, a solu-
o d'esta questo nao s-v escripta em parte alguma, nem
tem entrado ao menos, como conseqncia de uma obrigao
correlativa ura direito certo, em o numero d'es3as verdades
geralmente recebidas, ou dos usos constantes entre os povos.
Todos os Escriptres reputao a exterritorialdade, que se d
estas leis como acto de benevolncia, como dever de sociabi-
lidade humana, como facto de mutua conveninciaob reci-
procam utilitatem, e nao como condio obrigatria. E de-
mais, se os statutos sSo admittidos, ou observados, em uma
nao, elles nao -estringem os direitos civis dos estrangeiros,
antes os mantm pelo modo mais favorvel. O que as nossas
CXXXIU

vil (228); conceber um chimerico estado de (ousas, que

leis tem providenciado este respeito acha-se colligido nos


Arts. 406 e 408 Consolid.
Depois da leitura do que tem escripto Savigny Tom. 8
do seu Dir. Rom. fica-se convencido, de que n'esta matria
nSo lia o arbitrrio, que em geral se-suppOe. Cada relao de
direito tem sua sede prpria, seu logar d'existncia. Ei
o que determina a applicaao de leis estrangeiras. Investi-
gando esse logar d'existencia, o legislador pde erigir em
preceito legislativo o que por ora reputa-se pertencer es-
phera do Direito das Gentes, e depende da controvrsia dos
Escripires. o que tenbo feito no Esboo do Cdigo Civil,
em cujas notas adiar-se-ha uma larga exposio de motivoi.
(228) No Direito Romano nao encontra-se a expresso me-
thaphoricamorte civil, mas os Interpretes a inventrSo
por uma deducao da theoria dacapits diminutio. Essa
expresso alludia: 1, perda simplesmente {salva libertate)
do direito de cidadecapitis diminulio media; 2, escra-
vido das penas, um dos casos dacapitis diminulio mxi-
ma. As Ordenaes Affonsinas, colligidas em 1446, nao fal-
lao em morte civil. Esta locuo introduzio-se depois nas Orde-
naes Manoelinas, e nas Filippinas, como v-se das Ords.
L. 5 T. 120princ., T. 126princ.,e 3, e foi repetida na Cart.
Reg. de 16 de Dezembro de 1615, dizendo-se de passagem
morte natv/ral ou civil; sem que se saiba, se uma conseqn-
cia da outra, ou se sao duas penas diversas, e quaes os effei-
tos d'essa imagem da morte natural. O mais, que se l em
nossos Juristas, obra d'elles, e nao das nossas leis, salvo o
caso da confiscaao de bens da Ord. L. 2 Tit. 26 28, que
f&lla dsi pirda da vida, ou estado, ou liberdade, e o d& Ori.
L. 4* T. 81 6*, que falia da servido da pena, privando do
direito de testar aos condemnados morte. esta ultima
CXXXIY

evoca tradies do Direito Romano (229), i-eproduz m

Ord. se refere simplesmente a do L. 4 T. 83 2, derivada


da L. 11 Dig. de tostam, milit., que faz uma excepao em
favor do soldado. A confiscaao de bens era uma pena, que
impunha-se em vrios casos, e que nao envolvia a ida da
morte civil; e levada a questo ao seu ultimo reducto, o da
Ord. L. 4 T. 81 6", a confiscaao de bens ainda apparece
nessa Ord. como complemento da supposta morte civil, sendo
o seu effeito prximo privar os condemnados morte de fazer
testamento. Com esse nico effeito ter a metaphora algum
valor? A confiscaao de bens foi abolida pelo Art. 20 da
Const., e assim ficou mutilada aquella Ord. L. 4 T. 81 6*,
e despojada do seu complemento. J se-disse, que os casos de
perda dos direitos de cidado do Art. 7 da mesma Const,
s se-referiao aos direitos polticos, e alguns direitos nao
polticos privativos da nacionalidade. No mesmo sentido
deve-se entender o Art. 50 doCod. Crim., concordante com
o 3 d'aquelle Art. 7 da Const., sobre a pena de banimento,
privando para sempre os ros dos direitos de cidado. Alm
de que, essa pena nao tem sido applicada pelo mesmo Cod.,
e se o fosse, resolver-se-hia em priso perpetua, quando o ba-
nido voltasse ao territrio do Imprio. A priso (Art. 53)
inbibe somente o exerccio dos direitos politicos. A pena de
morte tambm est definida no citado Cod., e nao tem essa
pena concomitante da chamada morte civil. Se a nossa le-
gislao moderna {Vid.Repert.de Furt.), eultimamente o
Cod. do Com. Art. 157 3 (Vid. Not. ao Art. 993 5*
Consold.) fallSo em morte civil, repetem simplesmente um
nome sem sombra de realidade. Vid. Car.O que o Cdigo
Civil?
(229) ACivitas Rom^anacomprehendia direitos de natu-
reza poltica,jus su/^ra^Mjus honorum, de que dependia
a participao no governo, e comprehendia tambm os direi-
CXXXY

theorias do Direito Francez (230); mas que nada tem de se-

tos privados. Nao se-pense porm, como observa Savigny Tom.


2 pag. 46, que aquelles direitos politicos frmao a base fun-
damental do direito de.cidade. Havia no tempo da republica
uma classe particular deeives non optimo jure, isto ,
sine suffragia; d'onde v-se, que a qualidade de cidado nao
era necessariamente ligada posse d'es3es direitos. A capaci-
dade do Direito Privado subsistio sempre, e resultava da dif-
ferena entre o jus civile e o jus gentium, os quaes erao uma
subdiviso do Jus Privatumquod ad singulorum ultitU'
tem spectat. O jus civitatis nunca designou direitos polticos,
era o mesmojs civilejus quiritium; mas, nao obstante
sr uma diviso do Direito Privado, tinba caracter politico,
visto que distinguia direitos privativos dos cidados, de que os
estrangeiros nao podiao gozar. Ora, tendo cessado tal dis-
tincao, nao ha mais algum direito civil, que tenba o caracter
de nacionalidade. Desde que os estrangeiros forao admittidos
exercer os direitos privados sem distincao dos nacionaes,
a accepao das Leis Romanas perdeu seu valor de applcaao
pratica. Todavia os J. C. nunca d'ella se-desquitrao, e os
livros jurdicos trazem enumeraes de direitos civis (Vid.
Guicbard Trait. des Droits Civils) ; e discusses ridculas, e
inteis, que remontao ao estado da natureza, boje sem sec-
trios.
(230) A distincao romana doJMS eme, e do/ws g'n-
tiuminsinnou-se na jurisprudncia dos Parlamentos, a diflfe-
rena entre cidados e estrangeiros era bem sensvel na ef-
fectividade do direito de albinagio droit d'aubaine ; e
supposto a Revoluo de 1789 proclamasse os direitos do
homem, e para sempre abolisse os direitos de albinagio, e de
detracao ; o Cod Civ. em 1804 distinguio as pessoas em re-
lao ao gozo, e privaaojjdos direitos civis, estabeleceu essa
CXXXVI

privao para os casos de perda da qualidade de francez; li-


mitou no Art. 11, e nos Arts. 726, e 912, (depois revogados
por uma lei de 1819) os direitos dos estrangeiros ; e, conser-
vando as antigas idas sobre a morte civil, deu fora s im-
prias noes do Direito Romano, fazendo no Art. 25 uma
paticular distincao de direitos civis, onde at entrou o casa-
mento ! A Const. Franc. de 1791 identificara as-qualidades
de nacional, e de cidado ; mas, como todos os cidados nSo
gozavao dos direitos politicos, discriminou-os em activos, e
nSo activos. A Const. de 1795 (aano.3), e sucessivamente a
de 1799 (anno 8), destruiro a identidade, chamando//u-
cczeos cidados nSo activos, e cidados os activos somente.
E o que fizerao os redactores do Cod. Civ. ? Coherentemente
com essas ultimas Constituies estabelecero no Art. 7, que
o exercicio dos direitos civis era independente da qualidade
de cidado; mas impropriamente transportaro para o
Art. 17, e Arts. 23, e 24, disposies, que haviao sido estatui-
das para a perda dos direitos politicos ( que se tinba dado o
nome de dvreito de cidade), e as applicrao para a perda dos
direitos civis ligados qualidade de simples nacional. Fizero
ainda mais, porque no Art, 17 addicionrao um novo caso,
que nao v-se na Const. do anno 8, qual o do estabeleci-
mento em paiz estrangeiro sem inteno de voltar. Desta
maneira legislaro como constituintes no Cdigo Civil, visto
que, perdida a qualidade nacional por este motivo, perdida
estava a qualidade de cidado. Se a qualidade de nacional
era independente da de cidado, a qualidade de cidado nSo
o era da qualidade de nacional, porque nao se pde tr di-
reitos politicos sem sr nacional. O caso , que essa m le-
gislao foi persistindo. As Cartas de 1814, e de 1830, forfto
mudas este respeito. A ultima Const. de 1852 adoptou os
grandes principies proclamados em 1789, mas o Cod. Civ.
tinha em vista a Const. do anuo 8. A morte civil, que se-
cxxxvn

melhante com a realidade da nossa vida civil (231). So aber-

pde dizer uma instituio peculiar da Legislao Franceza,


tem sido geralmente abolida, e mesmo em Frana, por uma
lei de 31 de Maio de 1854. Vid. Humbert Comment. esta
M.
(231) 1.*No ponto de vista do antigo Direito Eomano, e
do Direito Francez promiscuamente, j que as idas do pri-
meiro, posto que bastardeadas, passaro para o segu-ndo ; e
no pondo em linha de conta escrupulosas apreciaes da
verdade histrica, e as controvrsias prprias desta matria;
o casamento {nB,o obstante seu elemento natural, e seu ele-
mento religioso, alm do elemento civil),, a adopo, o patri
poder, a, successo hereditria, a faco testamentaria, as hypo-
thecas, e privilgios (em parte), e a prescripo, sSo do Direito
Civil, e nao do Direito Natural (ou das Gentes). Quasi todos
os contractos, a compra e venda, alocao, a sociedade, o depo-
sito, o mutuo, e outros, sao do Direito Natural, e nao do Direito
Civil.Et ex hoc jure gentium omnes pene contractus introducli
sunt, utemptio et venditio, locatio etconductio, societas, deposi-
tum, mutuum, et alii innumerabilesInst. dejur. natur. gent.
et civ. 2. Quanto propriedade immovel, e direitos reae*,
que lhe sao annexos, os Romanos tinhao odominium qui-
ritariume odominium bonitarium, sendo aquelle s pr-
prio dos cidados, e esta differena nao existe no Direito Fran-
cez. A doao entre vivos era do Direito das Gentes, entretanto
que o Art. 25 doCod. Civ. Franc. a-considera cmodo
Direito Civil. 2."No ponto de vista s do Direito Francez
vemos o direito de albinagio {droit d'aubaine) estabelecido nos
Arts. 726 e 912 do Cod. Civ., os quaes foro depois abro-
gados pela lei de 14 de Julho de 1819; vemos duas classes
de estrangeiros, os do Art. 11 gozando de direitos civis em
proporo de uma reciprocidade diplomtica, e os do Art. 13
CXXXVIII

admittidos por uma especial autorisaao, que nSo produz o


mesmos effeitos da naturalisaao; vemos os estrangeiros
quasi reduzidos aos civilmente mortos , vemos finalmente no
Art. 25 o longo catalogo de direitos, inclusive o de casamen-
to, de que os civilmente mortos ficao privados. E o que tem
tudo isto de commum com o nosso Direito Civil, e com a reali-
dade da nossa vida civil ? O direito de albinagio nao consta
que fosse praticado em Portugal. Como em Frana, e em
outros paizes, esse chamado direito exercia-se, usurpando o
fisco a fortuna dos particulares, celebrou-se com aquella na-
o a Conveno de 21 de Abril de 1778, que declarou tal
direito reciprocamente abolido, salvando-se apenas um in-
determinado direito de detraco, mas incerto. Essa Conven-
o foi confirmada em Tratados ulterires, especialmente no
Tratado de paz geral de 30 de Maio de 1814. Com a Rssia
tomra-se igual precauo no Tratado de 2J de Dezembro de
1787, renovado em 27 de Dezembro de ITOS (Vid. Resol. 1'
de 23 de Setembro de 1826, Ordem de 5 de Novembro de
1840, Av. de 30 de Setembro de 1846, cit. no Repert. de
Furt.) Para gszarem dos direitos civis, os estrangeiros nao
preciso de autorisaao alguma. Nunca tivemos alguma si-
tuao conhecida de morte civil, ou como verdadeira imagem
da morte natural, ou como imperfeito simulacro por privar
de certos e determinados direitos. Em summa, quanto dtrei-
tos civis puramente, isto , os regidos pela actual Legislao
Civil, nao descobrimos disposies especiaes seno no caso da
locao de servios ('Arts. 696 e seg. [Consolid.); e essas mes-
mas forao motivadas pela transitria necessidade da coloni-
saao. As disposies especiaes sobre herdeiros estrangeiros
ausentes (Art. 34 Consolid.) e heranas de estrangeiros (Arts.
1260 1266 Consolid.), sao protectras e nao restrictivas.
A reciprocidade diplomtica do Art. 24 do Regul. de 8 de
Novembro de 1851 s a condio de um favor excepcional,
CXXXIX

e nao a do gozo em geral dos direitos civis. Entre as incapa-


cidades da tutela e curatela (Art. 262 Consolid.) nao Temos
que se-contemple a proveniente da qualidade de estrangeiro.
O Av. de 8 de Junho de 1837 (que de propsito no colligi-
mos), com a sua differena entre pupillos nacionass, e estran-
geiros, nao applicavel na pratica seno s tutelas dativas.
Cumpre abandonar a ida oriunda do Direito Eomano, de
que a tutela um munus publico. As mulheres podem ser
tutras, sendo mais e avs fArts.. 245 1, e 262 1*, Consolid.);
e as mulheres nao gozao de direitos polticos, nao podem em
ragra exercer funcOes publicas. Se do espirito de todas as
legislaes procurar unicamente no tutor um protector
desinteressado dos bens do pupillo, a tutela deve sr razoa-
velmente confiada pessoa, que segundo todas as probabi-
lidades desempenhar melhor o fim, que se-deseja. Nas outras
espheras do Direito ha varias differenas entre nacionaes e
estrangeiros, que naCassif. das Leis procuraremos colligir
com o maior cuidado. Sem fallar de funcOes publicas, inclu-
sive as de parochos, ou de outros benefcios eclesisticos,
professores, advogados, officiaes de Justia, collectres, cor-
retores, agentes de leiles, e t c , as differenas mais notveis
dao-se nos casos da liberdade de imprensa (Art. 7* 1* e 2*
Cod. Crim.), propriedade litteraria (Art. 261 cit. Cod.), ac-o
de responsabilidade contra empregados pblicos, nao sendo em
causa prpria (Art. 154 Cod. do Proc. Crim., e Art. 396
do Reg. de 31 de Janeiro de 1842), do habeas-corpus (Art. 340
do Cod. do Paoc. Crim.^, minerao (Ordem de 14 de Maio
de 1849), e concesso de terrenos diamantinos (Decr, de 25 de
Outubro de 1832 Art. 11).

3 . ' BD.

A liberalidade da nossa Legislao para com os trangeiros


j fz cessar duas das exclusOes acima apontadas;
CXL

raes, como diz Savigny, que sempre conduz uma appli-


cao inhabil de factos histricos mal comprehendidos (232).

Lei da Eef. Jud. n. 2033 de 20 de Setembro de 1871 Art.


18 8":NSo vedado ao estrangeiro requerer para si ordem
de Habeas-Crpus nos casos, em que esta tem lugar:
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 33 :Os eitran-
geiro podero isoladamente, ou em sociedade, como os subdi-
tos do Imprio, requerer, e obter, concesso para a mine-
rao ; ficando revogadas as disposies, que lhes vedao tal
concesso.
Sobre a propriedade industrial outra liberalidade para com
os estrangeiros (que j de facto existia) no Decr. n. 2682 de
23 de Outubro de 1875.
(232) Trat. de Dir. Rom. Tom. 2 pag. 149. Esta censura
faz o sbio Eseriptr por occasio de um interessante episdio
sobre o Direito Francez. Depois de observar, que os Autores
allemes eipOem os princpios romanos sobre acapitis dimi-
nutiosem pretenderem achar n'elles alguma applicaSo pra-
tica ; depois de passar em resenha os effeitos da chamada mor-
te civil, explica-se deste modo:
A distincao entre o Direito Civil e o Direito Natural
evidentemente tirada do Direito Romano, mas ella tinha en-
tre os Romanos uma significao muito diversa; porquanto
ojus gentiumera um direito completo, um direito positivo
como ojus civile. Ao systema romano s-tem irreflectida-
mente substitudo um systema bem differente, uma distincao
entre as instituies do Direitoumas mais positivas, mais ar-
bitrarias, e outras mais naluraes. Mas este systema, sem utilida-
de pratica, vago em 9uas demarcaes, e vacillante em suas ba-
. Com igual critrio Chassat em seu Trat. dos Slatutos
pag. 197, censurando tambm o Direito Francez quanto
reciprocidade mathematica fundada sobre Tratados de que fz
CXLI

As ousas, em seu sentido largo e antinatural, porm desig-


niando inais particularmente os objectos materiaes, so consi-
deradas em si mesm.is, e depois em relao s pessoas, ou
antes em relao ao direito real de domnio(233), e outros
direitos reaes. Neste segundo aspecto ellas se-distinguem: 1',
em cousas do domnio nacional (A.rts. 25 59 Consolid.), 2%
em cousas (to-domnio particular (A.rts. 6^ 75 Consolid.).

depender os direitos civis dos estrangeiros, reprova essas enu-


EieraOes arbitrarias de direito, essas subtilezas, apreciaes,
e distincoes mais ou menos plausveis, que a matria fornece
A matria comporta, diz elle, uma tlieoria mais elevada,
e mais segura. O que importa em legislao consagrar prin-
cipies, lanar vistas largas, que dominem as opinies no sen-
tido dos interesses geraes.
(233) J est dito, que a palavradominioexprime em
rigor uma ida menos extensa, do que o termopropriedadr.
O dominio s recahe sobre objectos corporeos, e porisso, que
no Liv. 2. Tit. 1, onde tratamos do direito real de dominio,
nSo falamos da propriedade literria (Art. 261 Cod. Crim.),
6 nem da propriedade industrial (Art, 179 26 Const., Lei de
28 de Agosto de 1830). O contrario v-se no Dig. Port.de
Corr. Tell. Liv. 3 n. 42 St, e o mais notvel , que tratou-
se disto como matria prpria da occupao das cousas acha-
dasinveno (Arts. 885 a 889 Consolid:), como um dos
modos originrios de adquirir propriedade ! As disposies
sobre a, propriedade literria, industrial, e arsca, nao per-
tencem ao Direito Civil.
Entendo hoje, que no Cod. Civ. se-pde,, e se-deve tratar
da propriedade litteraria, industrial, e artstica : e assim fal-o-
hei no Liv. 3 do Esboo. Esta matria de summa dificul-
dade, sua exacta comprehensao demanda grande esforo, e
em tempo opportuno darei conta das minhas cogita Oes.
CXLII

Classificamos as cousas do domnio nacional, isto , do


domnio da soberania (Not. ao A.rt. 52 Consolid.),
6 o-fizemos do seguinte modo : 1, comas do mo pulico
(Art. 52 1* Consolid.); 2% comas do domnio do Estado
(Art. 52 2 Consolid.); 3, iens da Coroa (Art. 52 3'
Consolid.); definindo em seguida,.nos termos da legislao
actual, algumas das espcies, que entro n'estas trs classes
(Arts. 53 59 Consolid.).
Esses bens, e, mais propriamente, os bens do domnio do
Estado, depois da modificao poltica do Acto Addicional
de 1834, fraccionro-se, e tivero a peculiar denominao
de bens geraes, opposta de bensprovnciaes, e bens munci'
pes. Cumpria portanto distingui-los (Arts. 60 e 61 Consolid.),
posto que, para no romper o lao da integridade nacional,
misterquese nodesligue do grande domnio da soberania (234).
As comas do domnio particular no so hoje divididas
seno em relao ao emphyteuse, com as denominaes de
bens allodas e emphi/teuticos (Art. 62 Consolid.),, visto tr
cessado a outra limitao, qu resultava dos vnculos (Arts. 73
75 Consolid.).
No contemplando o direito real do emphyteuse como dis-
tincto/ws m re entre os outros direitos reaes do Liv. 2, es
tratando d'elle como contracto de aforamento (Arts. 605
649 Consolid.), supposto seja possvel (235) tambm estabe-
lec-lo por disposio testamentaria, imitamos o Direito Ro-
mano (236), e os glosadores. Em verdade, pouco falta ao

(234) Vid. Not. ao Art. 61 Consolid.


(235) Not. ao Art. 605 Consolid.
(236) Trata-se do emphyteuse por occasiao da locao, por
tr com esta, e com a compra e venda, alguma affinida da
CXLIII

emphyteuse para ser completo dominio; e com razo elle re-


putado como se fosse o direito real de dominio, formando
porm a espcie do dominio til, ao lado da outra espcie do
omimo directo (237).

(Instit. de locat. et oondut. 3% Cod. L. 4 T. 66 de jur~


emphyteut); mas o emphyteuse nSo se-confunde com esses ccri-
tractos, autes um contracto particular contractus emphy^
teuticariu. J nSo acontece o mesmo com a superfcie, que,
tendo muita semelhana com o emphyteuse, e repousando, como
elle, sobre um contracto, todavia uao contracto com nome
particular, nem tem natureza independente; pois que resulta,
ora da compra, ora de uma locao, ora de uma doao.
Eeconlieo hoje, que hao devia tratar do emphyteuse s
como contracto de aforamento. Basta ponderar, que elle pde
sr creado por disposio de ultima vontade, posto que at o
presente, em minha longa pratica do Foro, ainda nao visse
algum exemplo d'essa creaao. Ainda que assim nao fosse, se
do contracto de aforamento resulta um direito real no immo-
vel alheio, o Cap, do aforamento devia estar noLiv. .2, que
trata dos direitos reaes.
O mesmo acontece com o Cap. do penhor, que tambm per-
tence ao Liv. 2.
(237) Art. 915 Consolid. A grande extenso dos podres
attribuidos ao emphyteuta induzio com razo os. glosadres
vr no emphyteuse uma espcie de dominio, ou um direito
anlogo; e para o distinguir do pleno dominio, em contrapo-
aao ao semipleno, dividiro este em directo e til. Nao vemos
n'isto inconveniente, uma vez que se-reconhece, que o dominio
nnteiro contm as duas espcies ; e demais essas qualificaes
esto adoptadas em nossas leis, e em nossos costumes. O es-
abelecimento do emphyteuse considerado como nao con-
stituindo um titulus alienalionis; mas nao se-pde negar, em
CXLIV

Oi direitos de famlia acho-se no Livro 1, que trata


dos direitos pessoaes; e na Seco 1' d'esse Livro, que se
inscrevedos direitos pessoaes nas relaes de familia,
Por esta maneira esto separados estes direitos pessoaes dos
outros direitos pessoaes de que trata a Seco 2' do mesmo
Livro, e onde v-se a inscripo diversados direitos pessoas
nas relaes civis. Ha'nisto uma innovao, que do nosso
dever justificar.
Observmos anteriormente, que, na exposio do Direito
Romano, a opinio mais geral compreliende sob o nome Q pes-
soas os^'ur potestatis, que so os direitos de fami-
lia (238); e sob o nome de cousas abrange, no s os direitos
pessoaes (obligationes), como os direitos reaes {jura in re).
Cumpre porm advertir, que, recorrendo-se prpria fonte,
esses direitos de familia no so expostos como formando
uma paite bem estremada, mas juntamente com a doutrina
dostatm; isto , da natureza, e-capacidade jurdica, das
pessoas, o que parece ler sido um preliminar. Este o nje-

relaao ao dominio til, que o aforamento envolve em si uma


alienao primitiva desse dominio, a qual d direito ao em
phyteuta para alienaes ulterires. Compare-se a Not. ao
Art. 120 com a Not. ao Art. 590 Gonsolid.
(238) Savigny Dir. Rom. Vol. 1 pag. 388. Muitos Escrip-
tres entendero, que a primeira parte de personis trata da
doutrina do status, mas nao no rigoroso sentido do Direito
Romano. Hugo diz, que ella contm a doutrina da capacidade
do direito, estabelecendo as trs condies, que corresponde
a trplice capitis diminutio. Outros buscSo um meio termo, e
dizem, que o direito das pessoas abrange ao mesmo tempo o
status, e as relaes de familia.
CXLV

thdo das laslitutas (239). Este o methodo dos Cdigos


modernos (240). O Cdigo Civil do Ai^govia, que em outro
logar-indicamos comi) denotando noviJade de plano, tambm

(239) Os Romanos em seu systema de Direito nao assiffnSo


s relaes de famlia, isto , ao casamento, e relaOes dos
pais cora os filhos, um logr particular, e independente ; nSo
tratao disto seno de passagem nojus quod d personasperH-
net. Com^eao pela diviso dos homens em livres, e nao livres
status libertnlis, esta -diviso adaptao mmediatamente
a subdiviso dps homens livres era ingnuos, e libertos. .Isto
Ihes-d occasiao de tratar ao mesmo tempo da distinca dos.
homens quanto ao Uatuit civitatis, e terniinao o direito das
pessoas por uma terceira diviso dos homens em homines
sui jris, vel alieni jris. Entre os homens alieni jris, desig-
na particularmente os filii famlias, e cheg^o assim -theo^
ria do stlus familice. Este statxjts repousa sobre a agnaao, e
esta Sobre o ptrio poder. esta relao de famlia, op-
tria potestas, ligao ento a theora do casamento. A tutela,
e a cura tela, frmao umappendice da theoria do patri poder.
Marez. Dir. Rom. pag. 220.

(240) Tanto os que seguiro o systema do Cod. Cv. F r a n c .


como todos os outros. S vemos no Cod. Ger. da Prssia os
direitos de famlia tratados dstinctamente na 2* parte at o
Tit 4 inclusive, segndo-se no^ outos Ttulos os direitos e
devres dos amos e criados, e muitas matrias alheias do Di-
reito Civil propriamente dito. A 1' parte desse Cod. trata em
23 Ttulos das Jdaa geraes das pessoas e das cousas , e daa
matrias especaes , exceptuados os direitos de famlia. Sa-
vigny Vol. lpag. 356'd o motivo de tr tratado o Cod.Prus.
no direito das pessoas, e nao entre os contraetos, dos direitos
dos criados de servir.
CXLVl

envolve a Iheoria geral das pessoas com os direitos pesoaes


nas relaes de fmilia (241).
Tflm-se confundido a parte geral ou elementar do Direito
Civil com a parte especial. Os direitos-existem por -causa das
pessoas, e onde ao ha pessoas no pde haver questo de
direitos (242). J)eve-se tratar primeiro, e separadamente, dos
dois elementos dos direitos;)es#0?5 e comas, j que a sua
existncia deve ser supposfa para todos os direitos. Esta
a ordem das idas,- e, se ella se-desconhece, envolvendo-se em
parto o direito effoclvo cora o direito possvel, ento cumpre
logo tratar de todos os direitos, porque iodos os direitos so
das pessoas.
Os Escfiptores allemes, adoptando a expressodireitos
pessoaesnm designar os direitos nas relaes dgfamilia, no
a-applicando nunca aos direitos pessoaes nas relaes civis
fohlgaiiones), dos quaes tralo em uma subdiviso como parte
dtfs direitos que chwkopalrimoniaes ; no tieix toda-
via de conhecer, que o systema romao, e o melhodo usual
dos Cdigos, no devem ser adoptados. Elles Irato primeiro
das pessoas em geral em uma Parte Preliminar, e delia destaco

(241) divisfto geral.dtreios pessoaes, abrangendo os


direitos de famila, foi o que nos-mereceu atten5o ; mas
pde sr, e bem provvel, que tofne-se a expressodirei-
tos pessoaesno sentido que j distinguimos. Nftg parece,
como suppuzemos, que a denominao secundariadireios
pensoes propriamente ditos- comprehenda os direitos de
famlia ; porquanto com essa denominao, s se-inscreve o
Cap. 1", tratauto o Cap. 2 -do casamento separadamente.
(242) Nam parum est, jus nosse, si personce, quarum causj,
consHlulum est, ignorenlurInst. de jur. person.
CXLVII

OS direitos de familia, objecto de um livro distincto, da Parte


Especial (M3).
Que a denominaodreios pessoaes applicavel aos
direitos de familia, no pois duvidoso. Que ella^tambem
applicavel ao que na linguagem technica da Legislao Roma-
na chama-seo3ny!f9es,vemos ns claramente, e sem
medo de errar. Se a essncia das obrigaes est em ad-
stringir o ente passivo dos direitos, esses direitos so
pessoaes. Se os direitos nas relaes de familia so pes-
soaes, precisamente porque ligo do mesmo modo, porm
com mais intensidade, o ente passivo dos direitos (244). A
diferena entre uns, e outros, s consiste no gro de intensi-
dade, na maior ou menor efBcacia do vinculo.
No se-pde dizer, que os direitos de familia SO pessoaes,
porque s tem por objecto um certo numero de aces, ou
prestaes, que deve executar a pessoa sujeita. No se-pde

(243) Ns limitamos o direito das pessoas (M irez. Dir.


Rom. pag. 221) simples theoria do stalus , e assignamos
um logar particular no systema, sob o nome dedireio de
famlia,para as relaes de familia propriamente ditas,
etc. O direito de familia (Meckeld. Dir. Rom. Liv. 3
pag. 252), tomado no sentido que Ihe-damos, nfto deve sr
confundido com o jus personarum no sentido do Direito
Romaiio, de qa elle nao frma senS) um dos elementos.
Veja-se tambm Maynz Dir. Rom. pag. 197.
(244) Attenda-se ao que Marez. (Dir. Rom. pag. 150) nao
poJe deixar de reconhecer, fallando desses direitos pessoaes
que nao sao os de familia: Sao tambm.cbamadosdireitos
pessoaes, porque sao os nicos direitos, que corresponde
sempre, e essencialmente, a obrigao de uma pessoa deter-
minada.
CXLVJII

dizei" t^mbem, qu n?io se referem um objeclo qualquer,


para o qual nos?a vontade se-dirige. Estas razes uo satis-
fazeoi.
Ew primeiro Ipgar, lia mniitos direitos nas relaes de fa-
mUia, que dizeiii respeito aos bens (245).
Em segundo iogar, fora das relaes de famlia, ha alguns
i^eitos, que teai igualmente por objeclo aces, e prestaes.
Estas prestaes s dstinguejii-se das outras, alm da menor
foia do vinculo, em qie todas tem um valor pecunirio, que
faz parle do nosso patrimnio (246).
Isto mesmo tem re::ouhecido os Escriptores allemes, em-
preheadendo desligar dos direitos de famlia aquello, que di-
zem respeito aos bens [Ml). Savigny distingue o direito de

(245) o que tambm reconhece o Escriptr ha pouco ci-


tadoMarez. Dir. Rom. pag-. 150 . Em verdade estes
diversoa direitos entrai cjrtos respeitas um uo outro, e eatao
em uma dependncia mutua ; por exsm^h, os jura potestatis
podem taccibjm conduzir iniirectamjnte direitos sobre os
bens, e por consquencia sr tratados debaixo desta relao ,
como eates ltimos.
(246) No. mandato, na lojaao deserVio.3, enas obrigaes
em g<?ral de tazr, ou uao fazr, se as prestaes sao cufnpri-
das, (^lla.s .tendem augraentar nosso patrimnio. Se nao sao
cumpridas, acontece o mesm ; porque todas as obrigaes d
fazer (obligationes faciendi) resolvein-se na indemnisaao de
perdas e interessesPoth. Obrig. ,n. 146. Ningum pde
sr constrangido fazer, on nao fazer, alguma cousa ; e se
330,fo3S3 p)s.Jvol, sffpia umi violncia, que nao pde sr modo
de execuo de contractos.
(247) Tem havido a tentativa (Marez. Dir. Rom.
pig. 221) de separar a pirte do.j direitos de famina, que in-
cxx

famiapuro ^0 direito de famili appUado (248). E no


sendo possivel, sem grande inconveniente,,levaif effeito a
separao, elles trato de todos os direitos da famlia depois
dos direitos reaes, e dos direitos pessoaes (249).
O prprio Savigny. primeira autoridade n'estas matrias,
no deixa de justificar o methodo, que havemos adoptado.
Quanto posio da pessoa investida de um direito para
com as outras pessoas, observa i^ue, ora seu direito liga todas
as pessoas estranhas, ora no liga seno indivduos determi-
nados. Sob este ponto de vista pareceu-lhe, que as instituies
do direito deverio ser assim classificadas (250);
1. Para com todos os homens,os direitos reaes, e o di-
reito de successo :

fluem sobre os bens, da outra parte desses dirisitOs, e para fa-


zer delia ura appeudice do direito dos beas ; porm esta se-
parao conduz facilmente, e (juasi necessariamente, repe-
ties suprfluas; fora alm diso um desarranjo tal na
harmonia do systema, que romperia o encadeamnto das
idas de uma maneira mui prejudicial para os que comeio o
estudo do Direito.
(248) Trat. do Dir Rom. Tom. 1 pag. 377, 6 378.
(249) Nao impossvel (Savigny Obf. cit. pa^. 378)
separar o direito de famlia applicado do difeito d faiiUa
puro, e fazer delle uma subdiviso do direito dos bens ; nifs
a realidade viva das relaOes de famili apparecer mellior,
se, depois de tr estudado a famlia , passarmos immediata-
mente s influencias, que ella exerce sobre os bens , e entft
vem sr necessrio collocar o direito de famlia depoia d
direito dos bens.
(250) Obr. cit. Vol. 1 pag. 376.
CL

2.* Para com os indivduos determinados,~as relaes de


famlia, e as obrigaes.
Eis confirmada a nossa diviso em direitos reaes e direitos
pessoaes, pois que na primeira categoria entra o direito de.suc-
cesso, e na segunda enlrt) os direitos pessoaes nas relaes
de famlia, e os outros direitos pessoaes. As relaes de tamila,
do mesmo modo que as obrigaes, do-se de indivduos para
indivduos determinados (251).

Mas o sbio Escriptr no attrbue esta classificao a


verdadeira importncia e supremacia, quelhe-competem; antes
considera a relao de direito, no aspecto era que a. encara^
raos, coiiio uma relao secundaria (252). Repugna-lhe envol-
ver os direitos de famlia com as obrigaes, cuja analogia,
diz elle, accidental e exieror, mas nq uma afinidade real.
Muitas diferenas por certo a analyse descobre entre as
relaes de famlia, e as outras relaes de indivduo para in-
divduo, quando se-estudo em sua essncia, e em todo o seu

(251) Em outro logar (Vol. 1 pag. 345) diz elle : Pelo


que precede v se, que cada relao de familia uma relaSo
natural-moral, e inteiramente individual, pois que existe de
indivduo d indivduo; mas, encarada como relaSo de direi-
to, uma relaSo de uma pessoa para com todos os outros ho-
mens, parque de sua essncia sr conhecida geralmente.
Esta distincao toda de Direito Romano. Deriva das
chamadas acSes prejudiciaespr/Mdicia,de que fallre-
mos depois, e liga-se confuso j censurada dos direitos ab-
solutos com os direitos reaes. Os direitos de personalidade
ntto entrao no Direito Civil.
(52) Vol. 1 pag. 375 e 376, e pag. 332.
CLI

oranisrao (-253); mas, quanto manifestaes exteriopes, con-

(253) Dissemos, que, j considerados em outro aspecto os


direitos pessaes nas relaOes de familia, nao desconhe/Ciamos
a differena entre elles> e os mais direitos pesooaes. Esse
outro aspecto o da intensidade, ou do gro de energia, com
que . direito obra e d'ahi provm a capital differena, poia
que os podres de familia como que tem por objecto a prpria
pessoa em si mesma, e nao nos actos. Com effeito, quando
os podres de familia obrao em todo o seu rigor, como no
Direito Romano, a personalidade de quem est submettido
desapparece quasi inteiramente. D'ahi vem a differena entre
pessoas sui jris, ealieni jrispersonce alieno jri sub-
ectoB, que passou para o nosso DireitoArta. 10, 201, e 202,
Consolid. Estas idas do ptrio poder eeto hoje abandona-
das. O limite da minorid^de deve sr tambm o da emanci-
pao. SYigny estabelece todas estas differenas.. 1. As
relaes de familia mostrao-nos obomera, nao como exis-
tindo por si meSmo, mas como um ente defeituoso, tendo ne-
cessidade de completar-se no seio de seu organismo geral; 2.
As obrigaes tem por nbjecto um acto individual, as relaOes
de familia tomao a pessoa inteirado indivduo como membro
do todo orgnico, que compOe a humanidade ; 3, A matria
da obrigao arbitraria de sua natureza, porque um acto
qualquer do homem, pde dar logar obrigao ; porm a
matria das relaSes de famili dada pela.natureza orgnica
do homem, e traz o sello da necessidade; 4. A obrigao de
ordinrio tempoaria, as relaes de familia persistem sem-
pre as mesmas ; 5'.' As famlias contm o germe do Estado,
6 o Estado, uma vez formado, tem por elementos constitu-
tivos as familias, e nao os indivduos ; 6.' A obrigao tem
na realidade mais analogia com a propriedade, porque os
bens, que estas duas espcies de rlaOes abrangem, alargSo
o poder do indivduo alm de seus limites naturaes'; ao passo
CLII

sideradas geiiericairtnte, no possvel contestar, que os di-


reitos de umas, e outras, funcciono com o mesmo caracter.
No fazemos questo de outras analogias, e dififerenas; ellas
podem variar segundo a ida, que as-suscita. Sustentamos so-
mente, que a mais importante das diferenas a que deter-
mina a grande diviso dos direitos Qmreaes epessoaes.
Este systema, que no quer subordinar a uma ida supe-
rior de gnero os direitos de famlia, e os outros direitos pes-
soaes, classificando aquelles em uma diviso isolada, resen-
te-se em demasia das noes do Direito Romano sobre os
jura potesttis; noes, que em seu primitivo rigor mostrc-
nos um poder absoluto, um poder que no direito, e que
nada tem de applicavel familia da civUisao moderna.
A' dififerena, que existe, e se-queira actualmente achar, e
que ns at certo ponto no desconhecemos, pensamos teratten-
dido, uma vez que, divididos os direitos em reaes Qpessoaes,
os direitos de familia apparecem como espcie na subdiviso dos
fessoaes.
So de caracter to oppsto os direitospessoaes nas relaes
civis (ohligationes), e os direitos reaes que, na applicao
do principio classificadr, os Escriptres allemes deixo de
ser conseqentes. Todos elles colioco, como ja notamos, os
direitos de familia em uma s diviso principal, no obstante
conhecerem que, alm do direito de familia puro, ha o direito
de familia applicado, que entra na diviso dos direitos patri-
moniaes (254). Alguns trato os direitos rees, e das obriga -

que aa relaOes de familia servem para completar o indi


viduo, etc.
(254) Tal o systema de Savigiiy, Hugo, Heisee, Mackel
dey, Marezoll, Maynz. O methodo mais natural, em nosso
atendr, ser sempre o mais propicio ao ensino; s elle
CLIII

-es, tambm em duas divises principas, e com se no


fossem espcies de um gnero (255).
No,, ns dividimos os direitos na extenso em reaes, e ipes-
soaes; e subdividimos estes, fazendo apparecer os direitos de.
familia como espcie de um gnero subalterno. Elles vem ca-
recer de trs classes principaes, e estas, s pela simples razo
do numero, no se-prstO verificao lgica da formula
negativa.,
E como admittir, que seja mais importante a diFerena dos
direitos derivada da ida epatrimnio, idaque falha em sua
appiicao; do que a diferena, que considera os direitos pelo
seti modo bjectivo,. e virtude funccional? A ida patrim-
nio, despojada do seu caracter de universalidade, da sua uni-

deve sr adoptado. Os escriptores aliem5es dao conta do me-


thodo, que achao mais natural; e logo depois o-bandonao,
nao o-applicao. Veja-se o que diz Savigny Vol. 1 Dir. Rora.
pag. 378 Resta saber, se possvel, se bom, estudar
na mesma-ordem as instituies do direito; em outros termos,
s a ordem natural,- em que nosso espirito concebe estas insti-
tuies, tambm a melbor classificao para um Tratado.
Eleva-se aqui umaobjecao capital, etc. Occorre tambm,
quo o metbodo da legislao pde fugir da filiao das idas.
Na-J presuppOe taboa raza de conhecimentos, para que irre-
missivelmeuta dera sempre proceder do mesmo modo. Apezar
disto, nao convm admittir, que se altere no ensino a ordem
de qualquer legislao codificada.
(255) Dizemos alguns, porque Marezoll, por exemplo, expOe
em um. s livro a theoria do direito concernente aos bens, di-
vidindo esse livro em duas ecOes ; uma para o direito das
cousas, ou tbeoria dos direitos reaes ; e outra para o direito
das obrigaes, ou tbeoria dos direitos de credito,
CLIV

dade represeurtativa da unidade da pessoa, decomposta em suni-


ma com effeitos oaturaes, perde inquestionavelmente CU valor
jurdico (256).
Alguns Cdigos, em accrdo com a opinio mais seguida,
que rcliQcou o melliodo effertivamenle seguido nas Inslitutas,
classfico, conforme tambm j notamos, as duas categorias
de direitos, exceptuados os de famlia, como sendo partes-de
um todo homogneo, ao qual, do mesmo modo que no Direi-
to Romano, ciamfu direito das comas ; e ento os direitos
pessoaes nas relaes civis tomo o nome de direitos pessoaes
sobre as cousas, em pposio aos direitos reaes (257). E
no ser isto reconhecer, que, alm desses intitulados direitos
pessoaes sobre as cousas, ha outros direitos pessoaes ?
Qde essa denominaodireitos pessoaes sobre as cousas
summamenle defeituosa, demonstra-se por mais de uma
razo :
i. Porque induz perceber com inexactido, que nas re-
laes de familia no ha direitos pessoaes sobre as 6ousas:
2." Porque altera a ndole dos direitos pessoaes, em que
no se-attende seno pessoa como objecto do direito; e no

('2&^ Em sentida lato o parimonio o todo dos bens de


uma pessoa, incluindo mesmo os bens innalox, que tambm se-
charaao pessoaes. Este nSo o sentida do Direito Civil, onde
o patrimniopecuniarefere-se unicamente ao todo dos dt-
reilos pessoaes e reaes, que cnmpOe a propriedade. Podr-se-ha
dizer, que os bens innatos entrao igualmente no patrimnio,
quanto suas conseqncias juridicas, em razo de se-trans-
formarem em direitos de indemnisaao de perdas e inte-
resses.
(257) Vejao-se -os Codig-os d'ustria, e do Cantao de
Bern.
CLV

immediatamete ao facto, que pde referir-se uma cousa


propriameate dita, ou um servio :
3." Porque d Consistncia m nomenclatura de <;osa
corporeas e mcorporeas /
iJ Porque, ainda mesmo que se-referisse s cousas em
seu sentido prprio, e natural, ha iuila differena entre a re-
lao Imuiediata, e prxima, das cousas nos dirmos reaes, e
a re'*da medrata, e remojfi, nos direitos pessoaes:
. Porque, uma vez adinittid o largo sentido da palavra
cousas, as prestaes de fados nas relaes de familia entro
na geueralid.ade da classificao.
Passemos agora outra innovao do nosso plano, que nos-
incumbe tambm justificar, e que felizmente est protegida
pela suprema autoridade do admirvel Escriptr, que tantas
vozes havemos invocado (258). No Livro l^Seco 2% que
trata dos dirtospessoaes nas relaes civis, achaf-se-ha o
TU. 3'. onde promiscuamenlo consolidamos as disposies
sohre o damno, e sobre o esbulho, como matrias anlogas; isto
, como fados illiitos, de que nascem obrigaes, e direitos
pessoaes (259).
O esbulho uma privao da posse, e ah se-nos-apresenta
a celebre questo da natureza da posse, e da sua qualificao
como Jus in re ou Jus ad rem, isto , como direito real ou di-
reito pessoal. Esta questo famosa demanda uma soluo pe-
remptria para todos aquUes, que, como us, obedecerem ao
principio classificador dos direitos por seus ojecios.

(258^) Savigay Trat. da posse Traduc. F-ranc. por F.


d'Audelattge sofere a ulfc. Edi. (1841).
(259) Do damno trata-se nos Arts. 798 810 Conaolid-
Do esbulho nos Arts 811 821 Consolid.
CLVI

O Direito Romano estabelece, quanto aposse, como faz em


relao propriedade, o ntodo de adquirii-a e perdi-a (^60).
Elle distingue acosse e a deteno (261), e no a-considera
somente como estado de fado, que corresponde propriedade
como estado e direito ; mas como condio de direitos par-
ticulares, e tal ojus possessionis, (262).
Ningum pde comorar sua prpria cousa (263), ningum
pde furtal-a (264); e o mesmo acontece quanto aos conlractos
de locao, deposito, commodato, e precrio (265). Exceplua-
se entretanto esta regra, quando considera-se o n-proprietario

(260) Se necessrio estabelecer o modo de adquirir e per-


der a posse, como condio das acoes possessorias, nada tem
isso de coramum com a posse, que conseqncia e exerccio
do direito de propriedade. Prevalece pois a critica, que j fi-
zemos ao Dig. Port. de Corr. Tell. Adoptado o systema do
Direito Francez, n5o ha niecessidade de tratar da posse em re-
lao ao dominio. Alm de que, est demonstrado em Savi-
gny Trat. da posse 13 28 o erro da doutrina sobre os ncts
symbolicos de posse, ou posse ficta. A acquisiSo da posse
consiste ia possibilidade physica de obrar imraediatamente
sobre a cousa, e de desviar toda a acao estranba.
(261) Ai detenf) TCn, a base d toda a ida de posse, e
sua noo nao noo jurdica. A posse existe quando a de-
teno [corpus ou faclum) acompanhada de uma certa von-
tade {animus sibi habendi).
(262) Jus possessionis nlo o direito de possuirjus possi-
dendi, que pertence theoria da propriedade.
(263) L. 21 Dig. de usurpat.
(264) Iki nostrce (sentena de Paulo L. 3 T. 31 n. 21)
furtum facere non possumus.
(265) Cit. L. 21 Dig. de usurpat., L. 4 3 de precar.,
L. 15 deposit.
avii
em relao posse que pertence outro. Concebe-se ento
a emptio possessionis ^%^), conuctio possessionis (267),
pfecarmmpossessi'^n'is (268); e ovmogiaipossessionis e-
poHum, possessionis commatum. Tambm concebe-se o
furto da prpria cousa.
Alm di so, tantas vantagens ou commodos se-tem attribuido
posse (269), tanto se-tem escripto, e to vivo tem siao o ae-
bate ; que ha sobre-esta matria uma preveno desfavorvel,
como se ella envolvesse uma diffitfuldade invencvel.
Alguns- coUoco a posse no direito das cusas ao lado do
fus in re e ojus ad rem,. como uma parte principal e separa-
da. Outros Irato da posso na parte geral do systema, como so
ella fosse mtis geral do que qualquer outro direito E muitos
reputo a posse como nmjus in re, ou propriedade provisria
par do dominio, e tendo os inlerdiclos como ureio provisrio
de reivindicao (270). O Direito Cannico, com amplitu-
de, que se-lhe-deu, mais tem conlribuid para confundir esta
matria (271).

(266) L. 34 4' Dig. de conlrah. empt. , L. 28 de pouses.


(267) L. 28 Dig. de posses., L. 35 1% e L. 37 deptgn.
act.
(268) L. 6' 4, e L. 22 princ. de precar.
(269) Sao as beatitudes da posse. Tem-se feito um longo"
c&talogo dessas vautegens, que, como atteata Savigny Obr.
cit. , j chegou ao numero de 72.
(270) Quasi todos os Cdigos tratao da posse par do do-
minio, como matria da mes Jia natureza. Ora, sem duvida a
posse uma conseqncia do dominio, mas em si um facl, e
nao um direito. O ladro, diz Boelira. Doctr. de action. Sec. 2,
Cap. 4 1 tem a posse ; e se eu lhe attribuir ojusinre
certamente nao poderei demandal-o.
(271) Vid. ArE. 811 Not. Consolid.
CLvm

k ida da posse, como tendo no systema do direito um


logar especial e distiucto, ns a-restringimos aos interdictos
possessoris somente; e estes inlerdictos, ou aces possessOg
rias, ns reputamos como derivados de obrigaes ex delicio,
que pertencem classe dos direitos pessoaes (272). Em sub-
stancia, como este trabalho requer, so estas as nossas razes.
A. posse faz nm papel muito interessaute na scena das re-
laes jurdicas, e cumpre examinar suas diferentes manifes-
taes. Elias reduzem-se ao seguinte :
{.'kposse, como modo do adquirir dominio na occupao
das cousas sem senhor occupato rei nullius(273):
2. A posse, como modo de adquirir dominio na tradio
(jas cousas, quando feita pelo proprietrio h^motraditiom-
hus dominia retum, non nudispactis transferuntur ['lli):
3. A posse civilis possessio~{%l), como um dos ele.
mentos da prescripo adquisitiva [usucapio] na ti"adio feila
por quem no proprietrio legitimo^wZto a non domino
e constituindo a propriedade putativ,q\iQ protegida pela
aco publiciana (276):

(272) Vid. bidem Consolid.


(2731 Arts. 885 889 Consolid.
(274) Arts. 906, 908, e Nots. , e 909, Consolid.
(275) Posse civil em Direif.o Romano aquella, que conduz
prescripo adc[uistiva, proteg-ida pela aco publiciana,
OppOe-se posse natural, naluralis possessio, que nao se tem
convertido, como a civil, em uma relao de direito. Essa
civilii possessio nao a posse civil dos herdeiros, posse fida do
noso Direito, e do Direito Fraacez, que nao instituio do
Dii-eito Romano, pelo qual exigia-se o acto da adio da he-
^aipa-Arts. 978 981, 1025, 1026, e 1231 i Not.
Consolid.
(276) Arts. 811 n. 5, e 1319, Consolid.
CLIX

4.' A posse, separada do doit)inio, e protegida pelos inter-


dicios ou aces possessorias (277).
Nas ires primeiras manife>taes a^oweentra indubitayel-
inente na classe do:< direito? reaes, pois que pertence Iheoria
do dominio ; e quanto esta posse obvio, que no cabe
questionar, se ella , ou no, um direito, se constitue um di-
reito real.
Quanto aos casos daoccupatio, e traio, a posse
comeo, e conseqncia, do dominio ; mas no o motivo da
acquisio do dominio. Eila principia (palavras de Savigny)
no momento, em qu( o dominio adquire-sc. A posse deve
sr legitima, no legituna ^em justo titulo (278); e o do-
minio presuppe a coexistncia d'este3 dois elementos (279).
Quanto ao caso dausucapioa posse, como productiva
da prcscripo adquisitiya, defendida pela aco pubiiciaa,
vale tanto como o prprio dominio ; um dominio nascente, e
presuraptivo, que o Direito considera como verdadeiro do-
minio (280).
Ora, se esta posse da presripo s por si no produz seu
effeito, se deve ser acompanhada AQ justo titulo e boa f (281);

(277) Arts. 811 82l Consolid.


(278) Art. 907 Consolid. O justo titulo, quando trata-se
do verdadeiro domiaio, emana do proprietrio legitimo. Na
occupao o justo titulo a prpria natureza humana, razSo
de direitos.
(279) Art. 908 Consolid.
(280) Art. 908 Not. Consolid.
(281) Art. 1,319 Consolid. O justo titulo, quando trata-se
do dominio presumido, que a via da prescripao, nao de-
pende da legitimidade do dominio anterior. Na snpposiao
do haver essa legitimidade, o justo titulo vem sr todo
CLX

certo, que no constituo direito; sendo apenas uma das con-


dies do direito. Fora lo absurdo perguntar ueslo caso, se a
posse um direito, como perguntar se o justo ttulo um
direito, ou se o a 6oa f. Seria igual absurdo -pergim-
tar, em relao o domnio verdadeiro, se o titulo somente
um direito, ou somente a tradio.
Temos, em ultima analyse, a posse dos interilos, e sobre
ella versa ii questo ; porque s n'este caso. a posse isolada,
aluda que injusta, toma o caracter de direito.
A posse, diz o profundo Saviguy (28^), mostra-se pri-
meiro como poder de fado sobre uma cousa, cousequente-
monte como um uo-direito (diferente do delicio), alguma
cpusa emfim de completamente estranho ao direito. Entretanto
ella protegida contras certas violaes, e para assegurar
sla proteco tem-se estabelecido regras sobre a acquisio,
e perda, da posse, como se ella constituisse um direito. Daj.
o motivo desta proteco, e desta assimilhao da posse
um direito, tale a questo.
Acha-3e este motivo na intima connexo entre o fado da
posse, e o possuidor. O respeito devido possoa deste relecte
indiredamente sobre o fado. Fica assim o fado aO abrigo dos
ados de violncia, porque estes alcanario ao mesmo terfpo
a pessoa.
No viola-se em ta_l caso um direito independente da pes-
soa ; ha porm na posio da pessoa alguma cousa de mudado
em seu prejuzo, e o mal, que lhe causado pela violncia.

aquelle, que, nos termos da lei, seria apto para transferir o


mesmo domnioArt 1320 Consolid.
(282) Saviguy Obr. cit. 6." Todas as nossas idas sobre a
pesse. sao aa mesmas deste Escriptr.
CLXI

no pde sr inteiramente reparado seno plo restabeleci-


mento, ou proteco, deste estado de facto, que a violncia tem
alterado. Tal a verdadeira causa das aces possessorias.
Em verdade, examinada a natureza dos interdictos posses-
sorios, pelos quaes protege-se aposse, v-se logo, que a vio-
lao desta no uma violao material do direito, como se
fosse uma propriedade presumptiva, O caracter commum de
todos os interdicto possessorios a condio de um acto, que
j por sua forma iniquoi E como de outra maneira poder-se-
hia comprehendr, que a posse, independente mesmo da sua
legalidade, viesse a sr base de direitos?
Quando o proprietrio reivindica o que seu, indiferente
ser indagar, como o ro teve a posse. Ao contrario, quem
tem a simples posse de uma cousa no tem por este facto al-
gum direito deteno ; tem somente o direito de exigir, que
nenhuma violncia Ihe-seja feita no quod interest relativa-
mente posse.
Ora, alm de que todo o interdicto pessoal de sua natu-
reza [Wi], conc!ue-se da analyse do faoto da posse, no ponto
de vista, em que ella tem nosyslema um logar prprio, que os
interdictos possessorios no so mais que aces derivadas
de obrigaes ex delicio. Eis o motivo, que levou-nos tralap
do esbulho juntamente com o damno, e na Seco 2' do Li-
vro r , que se inscrevedos direitos pessoaes nas relaes
civis.
Observe-se ainda como, por occasio desta matria, o sbio
Savigny vem socoorrr-nos na confirmao do methodo, que
havemos adoptado :

(283) Interdicta omnia, licet, in ren videanur concepta, vi


tamen ipsa personalia suntL. l''3 Dig. de inlerdict.
CLXU

Aquelles, que dividem o direito de uma maneira geral em


direitos reaes e direitos de obrigao, so por isto mesmo for-
ados separar aposse de todo o direito real, e aquelles; que
rejeito esta diviso, devem procurar no Direito um logar par-
ticular para todos os direitos de obrigao. Esse logar ser pre-
cisamente o i!a posse (284).
Estas idas tem sido sem vantagem combatidas, e em vo
objecta-se com o lato sentido da palavra delido, dizendo-se, que
no ha aco, que no iiasa do delido. Tnhamos j notado,
que sem restringlr-se a significao da palavra delido no seria
possvel traar a linha de separao entre o Direito Civil, e o
Dreito Criminal.Fixemos agora esta noo -.
1' significao da palavra delidotoda a violao de di-
reitos :
T significaotoda a violao de direitos com inteno
malvola:
3' significaotoda a violao de direitos com inteno
malvola, reprimida pelas leis penaes:
4' significaotoda a violao de direi .os com inteno
malvola, reprimida pelas leis psnaes com penas correcclouaes.
Esta ultima significao alheia do nosso Direito e da theorla
da Solencia; pertence toda ao Direito Francez (285).

(284j Obr. cit. 6 pag. 29.Alguns Jurisconsultos (diz o


nosso Lobo Not. Mell. Tom. 3 pag.77) tem mettido a posse
no numero dos direitos reaes, mas por erro. Porque em ma-
tria de posse nao ha totalmente questo de direito real (de
jure in re), mas do facto da posse (de facto possessionis). Por
conseguinte o direito, que d'ahi resulta, deriva da obrigao
pessoal, e de differentes causas (ex obligatione personm, et
variis causarum figuris).
(285) Cod. Pen. Franc. Art. IJ.'
CLXIII

A primeira accepo amplssima. Confrontada com as duas,


que seguem em escala descendente, serve para no Direito Civil
estremar as obrigaes ex delicio de todas as outras obrigaes
dos contractos e quasi-conlractos. As outras duas accepes
separo o Direito Civil do Direito Criminal.
O Direito Civil trata somente do delicto pelo lado da repa-
rao do damno causado, ou o delicto seja reprimido pela le.
gislao penal, ou no seja. Se ha uma pena decretada pela
lei penal, o delicto de Direito Criminal.
Se em relao natureza das aces possessorias, como
aces derivadas de obrigaes ex delicio, prova alguma cousa
o largo sentido da palavradelicto, certamente prova de
mais; pois que tende destruir uma diferena essencial, qual
a que distingue a classe particular das obrigaes nascidas
de fados illicitos da outra classe de obrigaes derivadas dos
factos licitos.
A violao de um direito [delicto lato sensu] a causa iin-
mediata e prxima de todas as aces, mas a violao do di-
reito com inteno perversa [delicto stricto sensu] no a cau-
sa primeira de todas as aces.
Nas aces derivadas ex contractu temos a inexecuo da
obrigao, e nada mais. Nas aces oriundas ex delicio temos-.
1' a inexecuo da obrigao de reparar o damno occasionado
por um delicto; 2. a violao de um direito preexistente, que
esse commettido delicto presuppe.
Antes da transgresso do contracto s existe o contracto, e
antes deste no existe direito algum. Antes da inexecuo da
obrigao de reparar o damno existe o delicto, e antes do de-
licto existe outro direito violado. Basta reflectir nisto. Cumpri-
do o contracto, no ha delicto algum. Cumprida a satisfacco do
damno resultante do delicto, tem existido o delicio, que pro-
CLXIV

diizio essa obrigao. O delinqente pde reparar o damno


causado, independentemente de sr demandado pela aco
civil (286).

Se se-objectasse tambm com a extenso, que por Direito


Canonico tem-se dado aos interdictos possessorios, como
acc.', que podem ser intentadas conlratodo o possuidor; ex-
tenso, que s provm de um abuso de interpretao (287);
demonstrou Savigny brilhantemente, que a theoria do Direito
Romano em nada foi abrogada pelo Direito Canonico, cujos
novos princpios carecerio at de sentido, quando no consi-
derados um additamonto essa theorin, cuja excellencia dima-
na da natureza das cousas.
Em verdade, o Direito Romano no dava aco contra o
terceiro pussuidor, ainda mesmo que este houvesse recebido
a cousa do autor da violncia, e com sciencia do esbulho (288).
Mas Innocencio III, entendendo, que a alma desse terceiro cor-
ria tanto risco, como a do esbulhador, contra elle tambm
psrmittio que se propuzesse aaco (289). Ha nisto, como

(286) Art. 799 Oonsolid.


(287) A interpretao caliio sobre o famoso Can. Redintc-
granda sunt omnia expoliatis, etc, de que os prticos deduzi-
ro as mais espantosas conseqncias. Plura alia singula'
ria (^Bohem. Doclr. de Action. Sec. 2 ap. 4 3d) exhoc lexlu
ineptissima sane interpretatione, deduxerunl, quce in praxi mcx
applausummeruerunt, etadnos quoque pervencrunt.v
(288) Non videor vi possidere, qui ab eo, quem scirem vi in
possessionem esse, fundum accipiamL. 3' 10 Dig. ut pos-
sidet.
(289) C. 18, X, de restit spoliat.
CLXV

observa Savigny, uma extenso do inlerdiclo de vi, porm


de pouca importncia (290).
Dados estes esclarecimentos, resta-nos ainda demonstrar,
que a diviso cardeal dos direitos pessoaes e direitos reaes
de valor verdadeiramente pratico, e que tambm a-reclamo
imperiosamente as condies econmicas da civilisao mo-
derna.

IMPORTNCIA PRATICA
Incumbe ao legislador considerar os direitos em todas as
suas phases, e por certo a que mais o-deve interessar a da
sua violao. O que seria o direito, se asanco da lei no as-
segurasse seu livre desenvolvimento? No partimos de um
estado negativo, ou d'injustia; mas da vida real da huma-
nidade, onde a possibilidade da violao do direito reclama
uma srie de instituies protectoras. Se a violao no fosse
possvel, a lei seria intil.
Tambm nunca o direito manifesta-se mais claramente do
que quando, denegado, e ijggredido, a aco apparece, e em
virtude delia a autoridade judiciaria o-reconhece, proclama, e
coage respeita-lo. Antes da violao do direito pessoal j.
existe um vinculo positivo, que na aco produz seu previsto
eFeito. O direito real, porm, como que dorme, para ostentar
depois na offensa todo o poder de seus efeitos (91). Pela

(290) O terceiro possuidor, em tal caso, scienter detinens,


pde sr comparado com o receptadr, ou complice do Art. 6'
1 do nosso Cod. Pen.
(291) Praa ao direito real 1 Abrem-se todas as fileiras
para dar-lhe passagem, quando elle marcha com seu poder
absoluto, por sua prpria e nica fora, sem intermdio de
CLXVl

observao destes effeitos o legislador attonto equilibra os va-


riados interesses da vida social. Pela fora destes effeitos o
JurisconsuUo pratico mede nos direitos seu alcance possivel, e
no acha nelies outro caracter mais importante. As acifies so
seus instrumentos de trabalho.
Entre tantos ensaios, qual a classificao de direitos mais sen-
svel na scena judiciaria, e que na Sciencia Pratica correspon-
de s aces, de que se-pde fazer uso, comprehendendo-as
todas? No ha outra seno a dos direitos pessoaes, a direitos
reaes. Para os primeiros as aces pessoaes. Para os segundos
as aces reaes.
Nas Instilutas L. 4 Tit. 6 1 de actionibus observa-se,
que a aco, quelem por objecto o^us in re, e que chamou-
seactioin rem, foi claramente opposta aco, que tem
por objecto o reconhocimento de uma obrigaoadio in
personam; ahi se diz, que esta a diviso principal de
todas as aces (192). Foroso porm confessar, quando
estuda-se o Direito Romano, que tal diviso de aces no foi
scientificamento estabelecida em razo de alguma diferena
anteriormente observada nos direitos.
A expresso/ in reno foi empregada no Direito Ro-
mano para designar algum gensro particular de direitos (293).

algum devedor, para a coiisa, sobre que directamente cahe.


Demolombe Tom. 9" pag-, 373. Eis como os estudos jurdicos
tornao-se amenos para um bom amador !
(292) Omnium actionum... summa divisio in duo genera de-
ducitur : aut tn rem sunt, aut in personnam. Actionum ge-
nera sunl duo : in rem, quce dicilur vmdicatio et in personam
quce condidio appellalurL. 25 Big.de obligat. etaction.
(293) Particularmente (Mynz pag-. 387 n. 3) este termo
nao serve nunca para designar a propriedade, nSo se o-encontra
CLXVI

O Brachylogo (294) foi a primeira Obra, onde essa expresso


parece ter sido applicaca para distinguir uma classe de direitos,
em opposio outra classe, que chamou-se-/ inpersonam
ouo rem(295). A diviso das acesin rem e in
personams tem seu apoio ua diferen <las formulas, por
onde ellas se-enunciavo, e desta maneira a opposio entre as
formulas correspondia uma opposi) entre os direitos recla-
mados.
Naadio in remo direito, que fazia objecto do litgio, era
enunciadoquasi siibjectio rei, e por conseguinte sem que
se-nomeasse quem quer que fosse obrigado em razo do direi-
to reclamado (296). Niadio in personamo direito recla-
mado era exprimidoqimsi officium persone. Se a formula
portanto era somente o caracterstico daadio in rem, no
bastando que se-pozesse em questo ViXajus in re, a ditferena
das aces era illusoria, era simplesmente uma circumstancia
exterior do processo formulrio, e no a designao de uma
qualidade inherente natureza d.is aces.

senEo em opposio ao dominium. Achao-se algumas


vezes (Ortolan Generalisat. pag. 75 not. 3) as expresses fus
in re oujus in rem, mas applicadas indifferentemente para os
direitos pessoaes, epara os direitos reaes.
(294) Compndio de Direito composto na Lombardia no
anno 1100, cujo autor desconhecidoMackeldey Intro-
dc. 80.
(295) Tambm attribuem-se estas denominaes [barbaras.
no dizer de Ortolan) ao Direito Canonico, cujas passagens elle
aponta pag. 75 nota 5. Veja-se tambm Mynz pag. 387 not. 2-
(296) Aut cum eo agit, qui nullo jure ei obligalus est, tale
o texto das Instit. L. 4 T. 6 1, definindo a-^inrem adio.
CLXVIII

Na definio da actio m rem, segundo o antigo Direito Ro-


mano, parece, que no se-leve em vista seno a aco do do-
minio mndicatio(i91). S depois a aco do dominio es-
tendeu-se aos direitos anlogos, como a herana, servides,
direito de superfcie, emphyteuse, e hypolheca. Os interdictos
posessorios no entraro na diviso (298), e tambm nen"
traro as aces prejudiciaesfreejudicia. Quanto estas se-
diz, que assemelho-se s aces in rem, mas no se diz que
pgrteno este gnero de aces (299).
Ainda mais, em alguns fragmentos fallou-se de acespes-
soaes in rem script(B, e d'ahi resultou considerar-se acespes^
sozes algumas, que competem contra todo o possuidor (300); e

(297) Eis a definio deUlpiano7n rem acilio estperquam


rem nostram quocn ab alio possidetur, petimusL. 25 Dig. de
obligat. et adion. Esta lei accrescentaet semper adversus eum
est, qui rem possidet. A definio de Gaio nao tao restricta,
abrange o usufructo, e a servido.In rem actio est cum, aut
corporalem rem intendivius nostram esse, auljus aliquodnobis
compelere, velut, utendi, aut utendi fruendi, eundi, agendi,
aquamve ducendi, vel altius toUendi, vel propiciendiInst.
Gai. Comment.4''-3.
(298) Sobre adifferenca entre a aco, e os interdictos, veja-
se Savigny Trat. da poss. 34.
(299) Prmjudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt
per quas quceritur aii aliquis liberan Ubertus sit, etc. Instit.
L. 4' T. 6 13. Erao chamadas in 'fim, porque nao se-dirigiao
contra indivduos determinados, como as derivadas das obri-
gaes .
(300) Taes sao as acOesquod metus causa {Gorr. Tell.
Doutr. das Ac. 447), ad exibendum (id. 231), aquce pluv.
arcend. (id. 217), Calvisiana ouFabioMa (id. 13f) not. 2).
CLXIX

aces reaes outras, que se-diz s competirem contra certos


possuidores, e cujo fundamento no s ojus inre (301).
Alm disto existem as aces, que se tem chamadomicc-
tas (302).
Essas denominaes de aces, que passaro para as legis-
laes e jurisprudncia modernas, e principalmente a analogia
da adio in rem com os p^cejudicia, tem occasionado a confu-
so dos direitos reaes com os direitos absolutos, tem altera-
do as noes fundamentaes, e do o motivo de no ter preva-
lecido a classificao fundada nadifferena capital os direitos
reaes e dos direitos pessoaes.
Dissipem-se idas tradicionaes, medita-se livremente sobre
a natureza dos direitos, appliquem-se os principies preceden-
temente fixados; e ver-se-ha, abandonado como tem sido o
processo formulrio dos Romanos, que no ha outras aces
possveis, na esphera do Direito Civil propriamente dito, se-
no as aces reaes e&s aces pessoaes, queTecisAraanla

Veja-se o mesmo Corr. Tell. Obr. cit. 5 not. 1, eBoeh-


mer Doctr. de Ation, Sec. 1' Cap. 3 5.
(301) Como a Pauliana on Revocatoria (Corr. Tell, Obr. cit.
106), por dizr-se que s compete contra o complice da
fraude, ou adquirento por titulo gratuito; e onde portanto
preciso enunciar estas duas circumstancias. Na Ptticiana (id.
74), sobre a qual d-se a fico de que o autor tem adquirido
dommio pela prescripao, e que nao compete contra todo o
possuidor indistinctamente ; mas contra aquelle, que nao tem
titulo algum, ou o tem mais fraco que o do autor.
(302) Taes sSo as acOes familice erciscundce, communi divi-
dundo, e finium reguniorum. Quoedam actiones mixlam
causam oblmere videnlur, Iam in rem quam in personam.
Instit. L. 4 Tit. 6 20.
CLXX

correspondem s duas grandes categorias dos direitos reaes e


o5 direitos pessoaes. A aco nasce do direito, delle descen-
de, e nelle se-confunde. Em uma palavra, !xac,o o direo
posto em movimento (303).
Os interdictos, que protegem a posse, so hoje as aces
pessoaes poses?orias, de que j falamos. As aces prejudi-
ciaes esto reduzidas meras habilitaes, allegaes de le-
gitlmaes de partes, questes d'estado, e quando muito
aces preliminares de outras aces (304). As aces In

(303) Martou Privil. et Hypolhec. Tom. 1, pag-. 48. Ou,


como diz Demolombe Tom. 9 pag^. 201, o direito no estado
de acao, em vez de estar no estado de repouso ; o direito no
estado de guerra,...em vez de estar no estado de paz.
(304) Mesmo pelo Direito Romano o proejudicium era uma
acao, que nao tinha por fim fazer pronunciar uma condem~
natio, mas fazer verificar a existncia de uma relaoSavi-
gny Dir. Rom. Tom. 1" pag-, 346, e Tom.5" pag'. 20. Aacpo
prejudicial (Zimmern Trat. das Ac. traduzido do Allemao
pag. 207) nao tende, como a acao m rem, verificao de um
direito absoluto, ou de um facto produzindo um direito abso-
luto, como na acao hypothecaria ; ella conduz verificao
de um saiis no sentido de conditio personarum, de um direito
sobre uma pessoa ; ou emfim um facto, que determina as re-
laes subjectivas de uma pessoa. No se-poderia tam-
bm (diz o nosso Lobo not. Mell. Tom. 3 pags. 77 e 78)
mettr no numero dos direitos reaes os direitos, que derivao
do estado das pessoas, nem comprehendr nas aces reaes as
aces prejudiciaes ; porque neste primeiro objecto do direito
nao se-trata de cousas, nem por conseqncia de direita real ;
mas unicamente do estado,-e da qualidade, das pessoas, e dos
direitos que delle resultao.
CLXXI

Tem scfiptiB, e as chamadas acdes mixtas, so lo imposs-


veis, como impossvel fora a oxistencia de direitos mixtos, isto
, que fossem um tempo reaes e pessoaes (305).
Esta allana ou mistura e realidade e personalidade no
pode ser comprehendida, uma vez que os dois caracteres, que
constituem de um lado o direito real, e do outro lado o di-
reito pessoal, so entre si contrrios, e incompativeis. A si-
tuao possvel, e muito freqente, s a da pessoa, que tem
ao mesmo tempo, em relao um objecto, um direito de
propriedade, e tambm um direito de credito: e debaixo des-
e ponto de vista unicamente que podcr-se-ha dizer, que
existem aces mixtas onpessoaes in rem scr^^to (306).

(305) Demolombe Tom. 9 pag. 361 e seg-.


(306) Pothier (Introduct. gnr. aux cout. ns. 121 e 122)
chamou pessoaes-reaes essas acOes pessoaes n rem scripla.
Chauveau [Lois de Ia procd. Tom 1 pag. 280) censura com
razo o legislador Francezpor ter empregado a palavra miasa
para qualificar uma acao. Toda a cousa demandada, diz
elle, sendo movei, ou immovel, nao pde sr uma, e outra, ao
mesmo tempo; e foi intil fallar de uma qualidade herma-
phrodita, imposivel de realisar-se . O Direito Francez gene-
ralisou a distincao de moveis e immoveis aos bens incorporeos,
o que indica a seguinte formula Actio qum tendit ad mobile,
mobilis est; actio qwe tendit ad immobile, est immobiiis.
Tem-se autorisado esta extenso com o fragmento da L. 1 5
Dig. de div. reg. jur., que diz Is qui actionem habet ad rm
recuperandam, ipsam rem habere videtur. Note-se porm, que
o Direito Romano s applicou aos objectos corporeos a dis-
tncao de moveis e immoveis. Alm disto entendeu-se, que as
qualificaes de aces moveis e aces immoveis erao equiva-
lentes s das aces pessoaes e aces reaes ; o que contestado
axxii

Meditadas as differentes hypotheses dessas aces assim


denominadas, chega-se conhecer, que nellas se contm, no
um s direito, ou uma s aco, cujo caracter seja duplo e
complexo; mas ua realidade dois direitos, e duas aces, que
simultaneamenle pertencem mesma pessoa em relao
mesma cousa (307). O caracter principal, e essencial, do di-
reito deve ser o predominante, e este determina a natureza
da aco. (308).

por muitos Juriscousultos, que nSlo querem saber do modo


pelo qual o direito applica-se s cousas propriamente ditas,
como se estas fossem o objecto dos direitos pessoaes, e se
mesmo mediatamente fossem sempre o seu objecto. Esses Ju-
risconsultos tem contra si a letra do Art. 526 do Cod. Civ.
Franc, cuja redacSo elles lamentao por s tr declarado im-
moveis, nao todas as aces, que applicao-se s cousas immo-
veis, porm somente as aces que tendem reivindicar algum
immovel. Se esta redacao errnea, cerro salvou-nos na
transplantaao, que , por causa do impostos da siza, fizemos
para o nosso Direito das expresses do citado Art. 526 do Cod.
Civ. Franc. Com esse erro ficou salva a tlieoria dos direitos
reaes e pessoaes I Acertmos por acaso! Vid. Art. 47 Con-
solid.
(307) Nas aces, por exemplo, finium regundorum (de
limites), familim erciscxndce, e communi dividundo, para par-
tilha de herana, ou massa indivisa, o autor reclama sobre a
cousa um direito real; e contra seus vizinhos , coherdeiros,
ou coproprietarios, um direito pessoal, em virtude do qual
elles sSo obrigados demarcao dos limites e partilha,
(308) Veja-se o que acontece na acao de reivindicao,
oade de ordinrio pedem-se fructos, e rendimentos, e indem-
nisaao de deterioraes, sem-que porisso perca seu caracter
de aco real. Attenda-se tambm ao que chama-se actio in
CLXXIII

RELAES ECONMICAS

A civilisao moderna, que tanto se-distiiigue por seus pro-


gressos na carreira dos melhoramentos materiae?, alimenta-se
com a livre circulao dos capites, reclama o movimento cons-
tante de toda a sorte de valores. E quaes os phenomenos, que
manifesto-se na realisao desse destino providencial?
As transaces distribuem os instrumentos da produco
por todos os ramos de actividade, os capites aproximo-se
todas as necessidades, para que tenho uma direco mais
fecunda; e o poderoso motor dessa rotao contnua ocredi-
to. Com seu impulso os capites fixos transformo-se em ca-
pites rolantes (309),. eo commercio, e a industria, reprodu-
zem quotidianamente suas foras.
Credito pessoal, credito real, so as duas potncias parel-
lelas s duas grandes classes de direitos, que constituem toda
a riqueza nacional. O primeiro funda-se na confiana pessoal:
por isso mesmo que prescinde de uma garantia exterior, func-
ciona ordinariamente com a propriedade movei, que segue a
pessoa, 8 pre3ta-3e uma circulao rpida. O segundo, visto
que s refere-se objestos corporeos, sem Ihe-importar a qua-
lidade da pessoa, tem T^orohieclo a propriedade immovel,

factum, subsidiaria da reivindicao, quando a cousa nSo


pde sr reivindicada Corr. Tell. Doutr. das Ac. 102.
Sobre esta acao diz Boebmer. Sec. 2" Gap. 2 1 lQuam-
vis personalis et ex obligatione immediate deduda sit, connexio
tamen suadet, ut, quia loco reivindicationis intentalur, ejus
hic mentio fiat. Vid. Art. 881 Not. Consolid.
(309) J. Garnier Elm. de 1'Econom. Pol. pag-. 166. Elle
adopta a definio proposta por Cieszkowski no seu notaval
LivroDu ordit et de Ia circulation.
CLXXIV

a graneis propriedade, a propriedade por excellen Ma, cuja


natureza intrinseoa s ihe-pde fornecer condies apropria-
das. (310)
Com o primeiro o commercio e a industria florescem em
quasi todos os paizes. Sem o segundo a agricultura definha, e
luta com os embaraos mais graves. Nosso paiz agrcola, e
o desenvolvimento de seus grandes recursos naturaes, a mo-
bilisao do seu solo (311), a circulao dos immensos valo-
res, que elle encerra ; eis o mais importante problema re-
solver.
O credito pessoal,credito movei, no tem objecto inter-
medirio, de pessoa pessoa, nada teme dos direitos reaes,
posto que liie-posso ser bem funestos; e particularmente recla-
ma uma legislao convinhavel, que facilite, e assegure, a
'

(310) Em relao ao credito real, que se tem chamado cre-


dito territorial, credito agrcola, credito rural, por opposiao ao
credito commercial e industrial, que se-applica a mxima
pluS est.autionis in re, quam m persona .Este velho adag-io
(diz Wlowki/{utte de Lgislat. Ann. de 1852 Tom. 1
pag. 63j no tem cessado de subsistir quanto linha de de-
marcao que estabelece, se bem que por singular desvio a
cauo mais considervel hoje preferida que parece menos
segura ; obtendo assim o empenho pessoal condies menos
onerosas, que o empenho territorial. Os Francezes, do mesmo
modo que em relao aos direitos pessoaes e direitos reaes, di-
Tdirao as acOes pessoaes e as reaes (ao que resistem alguns
Escriptres, como j se-disse) em moveis e immoveis, tem
suas instituies bancarias decrdit Tnobilier, e^-crdit im-
mobilier ou foncier.Estas denominaes se-vo vulgari-
sando.
(311) O que se-tem chamadomobilisao do slonSo
quer dizerretalhamento. Muitas vezes se-tem confundido
CLXXV

prompta execuo dos contratos (312). O credito real,credito


immovl, repousando sobre a propriedade territorialsolum
et res soli, que a verdadeira sede dos direitos reaes, tudo
delles receia, e carece de que essa propriedade seja constituida
e regulada pelo modo mais conducente no comprimi-lo, seno
tambm desenvolv-lo, e facilita-lo (313).
E' assim, que a theoria dos direitospessoaes, e direitos
reaes, tambm apparece na sceua econmica. E' assim, que

(Wolowski feuue de Lgisl. no logar j citado) a circulao


commoda de titules, cuja solidez participa da do solo, com
uma monstruosa emisso de papsl-moda ; novos alcliimistas
acreditavao tr descoberto uma espcie de pedra pliilo-
sophal, erigindo em numerrio pedaos de terra, arranca-
dos , sua immobilidade para preencher o officio de agentes
da circulao. Mobisar o solo, na accepao commum que
liga-se esta palavra (Wolowski ibid. Ann. de 1839Tom. 10
pag. 244) tentar uma va e perigosa utopia, querer en-
gendrar um movimento estril de rotao, e nao um movi-
mento fecundo de producao Mobisar o credito do solo
obrar nos limites do po3sivel,e do justo, dotar de um recurso
immenso os intelligentes esforos do trabalho agrcola.
^312) Tal a razo d' existncia desses Cdigos especiaes,
separados dos Cdigos Civis, que contm o Direito Commer-
cial; isto , excepOes, favores, e liberdades, em prol do
commercio.
(313) Na4inguagem da economia poltica ejdos negcios
(Relatrio de Vatismenil impresso na Rev. de Volowski Ann.
de 1850 Tom. 3 pag. 92) distinguem-se duas espcies de
crditoso credito commercial, e industrial, e o credito terri-
torial. A legislao commercial, quanto possivel, tem pro-
vido segurana do primeiro. A' legislao hypothecaria
pertence proteger o segundo.
CLXXVl

ella corresponde theoria do credito. E' assim, que o Direito


Civil (314) liga-30 Ssiencia das riquezas. E pelo meditado
estudo destas combinaes que o paiz tem esperar grande
beneficio do Cdigo Civil, que a sua magna Carta lhe ha pro-
mettido (315).
As relaes humanas, que na esphcra da Sciencia Juridica
so censideradas factos, que cabe applicar uma regra de
direito, mostro-se na esphera da Ssieucia Econmica como
vehiculos de produco, distribuio, e consumo, de riquezas;
oomo trocas de objectos da natureza physica, sem as quaes
no pde o homem satisfazer suas necessidades, nem desen-
volv.r as aspiraes do seu gnio.
Nos rudimeutos do commercio essas Iransaces comeo
por trocas o suprfluo, passo ser depois, pela diviso d o
trabalho, que'as-raultiplica, trocas c^Vecte de productos;
convertem-se progressivamente, coma introducodawoeZ,
em trocas indirectas; e recebem finalmente um novo e so-
berano impulso com o desenvoUimento da noo do credito,
isto , com a exp;inso da confian.i n-is,pessoas, e \\;\%cousas,
elementos de todas as relaes. (316).
Se o credito pessoal pre3iipp'j o vinculo individual das
obrigaes, o creditoreal no se-oonce^e sem direitos reaes,
que aFeclo immediatamente a propriedade immovel. Quanto
esta ultima classe de direitos ns j vimos, que duas

(314) Tomamos aqui o Direito Civil na accepao, em que


tambm comprehende o Direito Commercial, formando um s
Coriio.
(315) Const. do Imp. Art. 179 18.
(316) Veja-se Coquelin Du crd ei des BangsCaps. 2',
3', e 4; Pecqueur Des amliorations matridlesC!\-p. 18 sobre
o credito.
CLXXVII

manifestaos se-devo attendr; uma necessria, que a do


dominiojus m re prpria; outra contingente, que a
dos mais direitos rcaesjura in re aliena. Agora, quanto
ao credito real, atlenda-se tambcm, em primeiro logar ao
dominio, em segundo logar aos outros direitos reaes, e so-
bretudo ao da hypotheca. Eis a mais alta theoria do credito
privado (317).
Desta maneira partimos a priori da noo dos ^reiVo
reaes, e achamos a do credito real em sua maior generalida-
de ; e com a possibilidade de todo o seu desenvolvimento,
desde a infncia das sociedades, at o gro mais aperfeioado.
No porm assim, que os Economistas a-considero.
EUes temo o credito real como synonimo de confiana em
relao aos emprstimos caucionados por hypothecas (318),

(317) Diz-secredito privado, para distinguir o dastrans-


acOes dos particulares e o credito publico dos Estados- Esta
ultima expresso tambm applica-se menos rig-orosamente
s grandes instituies de credito conhecidas pio nome de
bancos.
(318) Alguns nego at, que; liajao duas espcies de credito.
Wolowski as-reconhece, como tendo um typo distincto, e pe-
dindo uma organisaao especial ; nao fazendo distincao
entre credito territorial [crdil foncier], e credito real [crdit reei];
mas o-C(lusidera no ponto de vista do emprstimo hypoteca-
rio. Quando empresta-se dinheiro sobre hypotheca (diz elle
Rvue de Lgisl. Tom 10 pag. 248) empresta-se cous.-i, enao
pessoa; toma-se o immovel isolodamente, e se o indiyidua-
lisa; o proprietrio em tal caso a sua imagem viva. O que
se-procura o vinculo, que autorisa esta espcie de represea-
aao; e independeatemente dos recuses, ou encargos pessoaes
do indivduo, d-se balano cousa. Sem duvida credio
C. L. C. I.
CLXXVUI

e limito ainda mais o sentido da expresso, applicando-a


parlicularmente creao de estabelecimentos bancrios des-

quer dizer confiana (diz elle em outro logar Revae de Ltgis-


lat. Tom 43 pag-. 63), repousa sempre sobre o abandono tem-
porrio dos instrumentos do trabalho representado pelo capital
emprestado. Mas as condies vario forosamente, quando
repousao sobre uma simples promessa, ou se fundo sobre um
penhor material. A durao do emprstimo, a certeza do re-
embolso, os meios de execuo, tudv> depende da natureza da
garantia. Este Escriptr, como se-acaba de vr, s applica
o credito real aos emprstimos hypothecarios, e por conseginte
s aos immoveis, que so os bens susceptveis de hypotheca;
mas Ciesrkovoski (Du crdil et de ia criculation 2" Edi. Cap. 1*
liga ao credito real a ida de um penhor determinado, ou seja
de objecto immovel, ou movei; e esse credito real vem
sr uma espcie o credito territorial. O credito pessoal em tal
caso vem sr a ida opposta, isto , o credito garantido in-
determinadamente pela obrigao do devedor, sem algum
penhor de moveis, nem hypotheca de immoveis. De resto,
estes dois eminentes Escriptres, e os Economistas em geral,
tem seu ponto de vista sobremaneira exclusivo, no vendo
mais nada seno a produco de riquezas. Neste sentido dis-
tinguem a circulao productiva ou activa da circulao con-
sumidora ou passiva, e tem esta como perniciosa, visto giie
aniquila capites. O consumo, dizem elles, no tem verda-
deiro direito em economia poltica seno sobre os productos e
rendas, mas nunca sobre os capites. Desta maneira, o credi-
to territorial, em vez de multiplicar as desapropriaes e mu-
taes, impede-as. Chama-se credito territorial (diz entre-
tanto Pecqueur Obr. cit. pag. Si76), a maior ou menor possi-
bilidade, e facilidade, que tem o proprietrio, de achar dinhei-
ro juro mdico, sobre penhor, ou por venda, de sua proprie-
dade immovel.
CLXXIX

linados facilitar laes emprstimos (319). Desta outra ma-


neira, e partindo a posteriori dos emprstimos hypothecarios,
chega-se s mesmas idas, e as conseqncias so as mesmas.
Dada a noo da hypotheca convencional, como base do
credito real, e para que a confiana do credor no sejaillusoria,
isto , para que elle tenha a certeza de ser pago pelo immovel
hypothecado, duas condies so necessrias:
1.* Que esse immovel pertena ao devedor, e seja disponvel
era suas mos:
2. Que o valor desse immovel, vencido o prazo do paga-
mento, no seja dislrahido, diminudo, ou alterado, por moti-
vo de encargos, que, desconhecidos ao tempo do contracto,
no tivessem podido entrar nos clculos do credor (320).

(319) Vatismenil no seu Relatrio j citado dissipou esta


inexactidao, explicando o que se-devia entender pflrorgfant-
sao do credito territorial. O mutuante pde ser uma pessoa
particular, ou um estabelecimento bancrio ; em uma e outra
destas hypatheses, a segurana, que deve dar o regimen hy-
pothecario, ser a mesma. Cuidemos antes de tudo (di-se elle),
do melhoramento das leis hypothecarias; depois tratemos das
leis prprias favorecer a creaao de instituies de credito
hypothecario. Com estas palavras aplacou, em nossa Sesso
legislativa de 1856, ohabilissimo Ministro da Justia, quepa
o Paiz tanto deve, o ardor daquelles, que, sem terem ainda
legislao hypothecaria, tanto desejavao as instituies de
credito territorial. Ns porm diremos,faamos um bom C-
digo Civil, e sem nenhum embarao elle dar-nos-h uma boa
legislao hypothecaria.
(320) Vid. Exposio de motivos do Projecto de lei relati-
vo acquisiao, conservao, e publicidade, dos direitos reaes
sobre immoveis, apresentado ao Conselho Representativo de
Genebra em 21 de Dezembro de 1827. Essa Exposio
CLXXX

Ora, para que seja satisfeita a primeira condio, a ida da


hypotheca mostra-se logo OCTIO essencialmente ligada do
domiiiio e sua transmisso. E para que se-preencha a segunda
condio, a hypotheca nos-conduz tambm considerao dos
direitos reaes de igual natureza, e de iodos os outros direitos
reaes.,Eis porque, diz muito bem Troplong (321), repetem
todos os Escriplores francezes (322), no se pde conceber um

achar-se-ha na Themis Tom. 9% e o Projecto em OdierSJ/-


tmes Hypothcaircs. Sao estas as mesmas idas de Wolowski
Tom. 10 da sua Revista pag. 248. Para que o mutuante
sobre liypotlieca fique ao abrigo de todo o engano, de mis-
ter, que conhea:l.jA natureza do vinculo, que une o deve-
dor com a cousa, sobre que elle confere direitos: 2. Tudo que
pode diminuir o valor do immovel: 3. O montante das obri-
gaes, de que j est gravado o mesmo immovel.
(321) Privileg. et Hypothec. Pref.
(322) As criticas contra o systema hypothecario do Cod.
Civ. partiro de todos os lados, 6 o principal vicio arguido
pelos Juriscosultos e Economistas foi o da falta de um balan-
o das propriedades, e das relaOes especiaes, que unem cada
devedor ao immovel por elle dado em hypotheca. Por uma
Circular de 7 de Maio de 1851 o Ministro da Justia Martin
(do Norte) havia consultado todos os Tribunaes Superiores,
e s Faculdades de Direito, sobre os meios de melhorar a le-
gislao do hypothecas, e ahi se-disse: O modo da trans-
misso da propriedade acha-se estreitamente ligado com o
regimen hypothecario, nao possiel tratar de um sem tocar
no outro. Cumpre escolher entre o systema do Cod. Civ.,
que attribue ao puro consenti nento o p;)dr de transferir a
propriedade, e os outros direitos reaes ; e a lei de 11 Brumaire
anno 7. que exigia a trans'rioao dos contractos afim de
advertir terceiros, e maaifjstar todos o acontecimento,
CLXXXI

bom systema hypothocario sem coordena-lo com o direito, que


preside transmisso da propriedade.
Este aspecto porm acanhado, e no o que resulta do
amplo estudo da matria. O credito real necessrio, e pode
existir, independente de instituies bancarias, que alis podem
depois desenvolv-lo prodigiosamente (323). O credito real
seria necessrio, e poderia existir, independente mesmo dos
emprstimos hypothecarios, e ainda quando a propriedade im-
movel fosse apenas susceptvel de transmisses do dominio,
sem alguma separao em qualquer sentido dos direitos ele-
mentares que o-coiistituem (324).

que faz passar de uma pessoa outra a propriedade, e as suas


desmembraOes. Os importantes documentos relativos
essa consulta forao coUigidos e publicados era trs Volumes,
onde v-se, que o primeiro exame teve por objecto a consti-
tuio do direito de propriedade em relao d terceiros.
(323) Sem creaao de instituies novas (palavras do
mencionado Relatrio de Vatismenil) o credito territorial
faria progressos, s pelo motivo de ficarem os emprstimos
hypothecarios isentos dos riscos, que agora esto expostos ;
entretanto que sem melhoramento da legislao hypothecaria
as novas instituies de credito, nem poder-se-hio fundar,
nem subsistir, nem funccionar de maneira til.
(324) Nao fall.imos no rigor da Sciencia Econmica, mas
estamos convencidos da exactida) destas proposies, e somos
abonados pela historia das instituies do Direito. Ainda
hoje se-diz, e se-diz bem, que a hypotheca principio de
alienaoArt. 120 Not. Oonsolid. O fim da hypotheca
o pagamento, e o pagam:mio consegue-se pela venda do
immovel hypothecado. A hypotheca foi o complemento de
uma srie de expedientes diversos, que se-foi successiva-
mente recorrendo para assegurar com mais efficacia os direi-
CLXXXU

Ou se considere portanto o credito real em Ioda a generali-


dade da sua conct)|>o, ou se o-encare particularmente em re-
lao ao regimen hypothecario, nosoFre duvida, que o fado
mais importante, e ao mesmo tempo primrio, vem ser o
da transmisso da propriedade immovel. Este facto deve pre-
ceder aos outros, at pela razo da grandeza juridica do direi-
to do dominio, que est para os outros direitos reaes, como o
todo est para suas partes, como a unidade para as fraces.
Ha nestas mutaes, desde a sua causa geradora at seu
complemento, duas relaes dislinctas, que no se-devem con-
fundir. A primeira entre o proprietrio e o adquirente. A se-
gnda entre o proprietrio e terceiros, ou antes entre o acto da
transmisso da propriedade e a sociedade inteira. A primeira
relao a do direito pessoal, e de interesse privado; a S9-
gunda a do direito real, e de interesse publico. O direito
pessoal no ultrapassa os limites da obrigao, que o-constitue:

tos dos credores. A primeira ida foi a do penhor, applicado


aos immoveisArt. 767 Consolid. Sendo equivoca, e muito
incerta, a tradio quanto aos immoveis, adoptou-se o expe-
diente o pacto de retroArt. 551 Consolid. Os inconvenien-
tes deste meio para o devedor, que privava-se do seu immo-
vel, supportando as despezas da transmisso, e vendo-o em-
peiorar em mao de ura senhor precrio, suggeriro a ida da
relocao da prpria cousa condicionalmente vendida. As
complicaes dessas vendas, retractos, e locaes, tambm
motivaro a antichreseArt. 768 Consolid. E o ultimo expe"
diente foi entacro da hypotheca, que evitou a imperfeio dos
modas anteriores, e preencheu o desejado fim sem translaao
alguma da propriedade, nem da posse, nem do usufructo do
immovel.
CLXXXIII

O direito real obriga todos, e pde ser allegado contra


todos.
Pela natureza das cousas, por uma simples operao lgi-
ca, por um sentimento espontneo de justia, pelo interesse
da segurana das relaes privadas que liga-se a prosperida-
de geral, como se-queira dizer, decide-se de prompto, que o
direito real deve-se manifestar por outros caracteres, por ou-
tros Signaes, que no os do direito 'pessoal; e que esses sig-
naes devem ser to visiveis, to pblicos, quanto fr possvel.
No se-concebe, que a sociedade esteja obrigada respeitar
um direito, que no tem conhecido.
Eis a razo philosophica do grande principio da tradio,
que sabedoria dos Romanos tem fixado, as legislaes pos-
teriores reconhecido, e que tambm passou pa''a o nosso Direi-
to Civil. Penetrou-se a natureza do acto da transmisso da
propriedade, attendeu-se s condies da vida social.
Analsyado o facto da transmisso realisada,da acquisi-
o da propriedade em virtude da transmisso feita por seu
proprietrio, ha uma linha percorrer com seus dois pontos
extremos. partir do extremo posterior acha-se a posse do
novo proprietrio, que a propriedade em exerccio; antes
delia, a entrega physica da cousa [tradio), que fizera o anti"
go proprietrio; e antes desta, a causa primordial da inteno
commum de transferir, e adquirir, a propriedade. partir do
extremo anterior acha-se o concurso de vontades do que trans-
mitte, e do que adquire; depois delle, a entrega da cousa; e
depois desta, a propriedade effectivamente adquirida.
O facto intencional, a simples manifestao da vontade, o
tirtlo de adquirir (325). O facto material, a tradio, a pos-

(325) Arts. 906 e 907 Consolid.


CLXXXV

se, o modo de adquirir (326). Aquelle produz o dmo


pessoal someiile (327), este o direito real (328); e por tal
maneira flco elas duas classes de direitos bem discriminadas
em sua prpria nascena. Njte-se porm, que, se o direito pes-
soal pode existir sem tradio (329), e sem o direito real.
que ella opra; a tradio ao contrario s por si no confere
o direito real (330), vito como semprepresuppe {causa proe-
cedens] o direito pessoal com a sua correlativa obrigao de
transferir o domiuio (331).

Saguudo as idas da civilisao aperfeioada no diremos,


que o facto da tradio no Direito Romano houvesse sido es-
tabelecido por motivo do que actualmente cliama-se credito.
Mas no diremos igualmente, que esse facto, de que se-fez
depender a transmisso do dominio, fosse enxertado na logis-

(326) Arts 908 e 909 Consolid.


(327) Art. 511 Consolid.
(328) Arts. 534 e 908 Consolid,
(329) Tratamos ag-ora dos direitos pessoaes ,que do causa
translaao do dominio ; e convm esta advertncia, porque
ha direitos pessoaes, que nao ficao engendrados, emquantonSo
ha tradio. Assim acontece nos contrnctos reaes do mutuo,
commodato, deposito, e penhorVid. Art. 511 Not. Conso-
lid..Eis a razo de fallar-se em tradio real ou symbolica
nos Arts. 274 e 281 do Cod. do Com.
(330) Tanto a tradio s por si nao confere dominio, que
assim acontece no commodato. deposito, e penhor.
(331) 'Nunquam nuda tradilio transferi dominium: sed ita,
si venditio, aut aliqua justa-causa, prcecesserit, propter quam
traditio sequereturL. 31 princ. Dig. de adquir. rer. domin.
CLXXXV

o como formalismo intil, e at prejudicial, sem razo ju-


rdica d'exlsteacia (332).
O que se-pde justamente argulr rac/fo que, como
slgnal indicador da translao do domnio de immovels, ou
melo de pabllcidade, longe est de sr um expediente satis-
factorlo; e tanto mais porque o facto da posse tem sido sepa-
rado da propriedade, e no demonstra sempre a conseqncia
e exercido desta (333). No se-pde porm, negar, que o
fim da tradio foi realmente a necessidade de uma adver-
tncia sobre as mutaes da propriedade, e por conseguinte a

(332) Toullier Tom. 4 n. 57 considera a tradio como


uma dessas manifestaes exteriores, de que ha vestig-ios em
quasi todas as sociedades nascentes, onde a civilisaao pouco
adiantada no tem ainda aperfeioado as idas de proprieda-
de. Era preciso, diz elle, impressionar os sentidos, e fixar
a memria por actos miteriaes, nos tempos, em que a escrip-
tura era desconhecida, ou de uso muito raro. Troplong-, em
seu Comment sobre a venda n. 40, abunda nesta mesma sup-
posio. Em minha opinio (so as suas palavras) uma
dessas restricOes arbitrarias introduzidas pela escravido das
frmas era a necessidade da tradio para completar entre as
partes a translao da propriedade. Em seu recente Comm.
sobre a noYa legislao hypothecaria n. 3 elle sustenta do
mesmo modo, que a tradio no foi encarada pelos Romanos
no ponto de vista do credito privado, e com ofimde servir de
fundamento confiana de terceiros ; se bem que depois o
credito soube aproveitar-se, at certo ponto, do systema ante-
riormente desenvolvido debaixo de outras influencias.
(333) Nec possessio et propnelas misceri debentL. 52 princ.
Dig. d posses. yHiil commune habet proprielas cumpossessto-
neL. 12 1" Dig. ibidem.
CLXXXVI

confiana de terceiros (334). A historia do Direito Romano, e


de todas as legislaes, sobejamente o-provo.
Todos sabem, que a tradio no Direito Romano substituio
a mancipao [mancipatio] (335) e a cesso jurdica [in
jure cessio] (336), proporo que foi desapparecendo a
antiga diFerena entre res mancipi e res nec mtncipi, final-
mente abolida por Justiniano (337). E^^ses dois actos, pelos
quaes alienava-se ou transferia-se o dominio dos bens mais
importantes, ero olemnissimos, da maior publicidade, e no
exigio a presena da cousa, quando esta era immovel (338).

(334) Attendamos, entre outros Escriptres, Ricardo


Traitdes DonationsPart 1 Cap.4 Sec. 2' n.901, quan-
do trata da posse da cousa doada. A posse em tal caso, diz
elle, o sello e verificao da doao, alm de que a tradio
de faclote-ve ig-ualmente por fundamento o bem publico, e a
segurana do commercio, afim de que o conhecimento da
posse dos domnios nao ficasse incerto, etc. Troplong no
seujclt. Comment. nova lei bypotbecaria n. 12 entende,
que Ricardo enganou-se, reconhecendo todavia que a posteriori
a tradio redundou em proveito do bem publico, da boa f,
eda solidez das transacOes.
(335) Acto solemne de transmisso da propriedade perante
cinco testemunhas, representando as cinco classes do povo.
(336) Consistia em um processo imaginrio de reivindica-
o ante o pretr, que declarava pertencer a cousa ao reivin-
dicante.
(337) L. un Cod. de nud. jur. Quirit. tollendo, e L. un. de
usucapione transfurmanda et de sublata differntia rerum m<m-
cipi, et nec mancipi.
(338) Immobiles etiam plures simul, et qum diversis locis
sunt, mancipari possuntUlpian. Fragm 19 6.' Qunto aos
CLXXXVll

E que prova mais evidente de que se-havia sentido necessi-


dade, no de uma transmisso material -le mo mo, mas de
um signal exterior, e publico, que revelasse sociedade a mu-
tao da propriedade ? (339)
Todas as legislaes, com variedade de formulas, tem ligado
a Iranslao do dominio de immoveis, e dos direitos reaes,
factos bem positivos, e condu^enles fazer notrios esses di-
reitos, dando-lhes certa publicidade. O antigo Direito Germ-
nico tinha muitas solemnidades sacramentaes, que imilavo a
mancipatio dslels romanas (3-40). No regimen feudal encon-
tra-se o vest e devest, dessaisine e saisine; e estas formali-
dades conservro-se em muitos costumes de vrios logares d'
Allemanha, Blgica, e mesmo da Frana, que foro chamados
paizes denantissement, onde os immiveis s ero transferidos
pelo que denominava-seoras da lei(341).
Dosapparecendo asoras da leicom a abolio do feu-
dalismo em Frana, onde a famosa Revoluo de 1789 mos-

iiioveis a apprehenso manual (manu capere) era indispen-


svel.
(339) Veja-se o excellente artigo de Bonnier sobre a trans-
misso da propriedadeEev. de Wolowski Tom 6 pag. 432.
(340) Troplong Privil. e hypoth. Pref.,Ccmment. Lei
de 23 de Maro de 1855 ns. 4e 5,Martou Privil et hypoth,
n. 6.,Odier Systmes Hypothecaires 2.
(341) Chamava-se geralmentenantissement,na accepao
particular de certos costumes, a formalidade da inscripo, ou
registro, que assegurava a publicidade dos direitos reaes. Na
accepao do Direito Commum Franceznantissement-~- ter-
mo genrico, que comprehende o penhor dos moveis e dos
immoveis ; isto , o penhor propriamente dito, e a antichrese.
este termo genrico nao o-temos em nossa lingua.
CLXXXVUI

trou-se implacvel com as antigas instituies em todas as suas


frmas e vestgios, uma regra fecunda de publicidade dos di-
reitos reaes fi estabelecida na Lei de 11 Bruviaire anno 7',
que impedio 03 desastres da louca especulao das cdulas hy-
polhecarascoupons, de que fora causa a primeira Lei de
9 Messidor anno 3 (342).
Antes dessa legislao intermediria a jurisprudncia fran-
ceza (com excepo das provncias mais impregnadas das idas
do Dirjilo Germnico) havia geralmente adoptado como meio
legal para o transporte da propriedade a tradio das leis ro-
manas; mas este grande principio estava enfraquecido, e
achava-se quasi neulralisado. A tendncia dos nimos para a
facilidade das transaces, o amor da simplicidade, havio j
introduzido vrios modos de tradio, que se chamou symbo-
lica (343), e fida (344); resultando esta ultima at de uma
simples enunciao de palavrasconstituto possessorio cx-

(342) A integra dessas leis acha-se em Merlin Rpert. de


Jurisprud. vb.hypothqueSec. 2' 1.'
(343) Quanto moveis, vejao-se vrios casos de tradio
symbolica nos Arts. 199 e 200 do Cod. Com., que referem-
se os Arts. 271 e 281. Quanto immoveis, a entrega das
chaves da casa, e a de ttulos ou instrumentos, tem-se consi-
derado tradio symbolicaLob. Nots. Mell. Tom. 3 '
pags. 113 e 114,Pothier Cohtrat de Venle n. 315. Demons-
tra entretanto Savigny no seu Tra. da posse 14, que. ha uma
tradio real nesses casos, em que se-diz haver tradio sym-
bolica.
(344) A tradio ficta, como diziao os antigos Jurisconsul-
tos, faz-sevel longa, vel brevi manu Barbeyrac nots.
Pufendorf L. 4 Cap. 9 9. Tambm mostra Savigny Obr.
cit., que estes outros casos sao igualmente de tradioreal.
CLXXXIX

presso^^ih), quando no era a ooti^equencia necessria das


clusulas dos contractosde venJa, doao, e outros semeihan-
les,constituto possessorio tcito[Zi%].
Assim como a tradio havia substituido os actcs solemnes
e pblicos da mancipao, e cesso jurdica; a tradio no-
minal subsiitaio a tradio real (37), e tornou illusoria a

(345) E' o que se-chama viig^arinentecausula constituti


Art. 909 Not. Consolid., pela qual o vendedor constitue-
se detentor da cousa em nome do comprador, at que este
tome posse real e effectiva. No caso dareui manu traditio
o detentrda cousa vem ser possuidor. No caso docnns-
tutnm possessoriumo possuidor da cousa converte-se em
detentor s por efifeito da vontade. Como antes da tradio
real o domnio nSo ficava transferido, e o alienadr podia
obrar de m f, contractando com outro, e transferindo-lhe o
dominio (Art. 534 Consolid .); a expresso da causulacon-
stituti^teve porfimobviar fraudes, anticipando os effeitos da
tradio real, e fazendo-a existir desde o momento do cun-
tracto.
(346j A existncia docOnuMuto, como conseqncia de
um outro acto, apparece nos seguintes casos: 1, quando se
d uma, cousa e ao mesmo tempo se a-retem por titulo de
locao ; 2' quando se a-d, ou vende, mas reservando-se o
usufructo; 3, quando a cousa dada em penbr, e ao
mesmo tempo se-deixa seu uso ao devedor por titulo de pre-
crio (Art. 478 Not., e Art. 498, Consolid.); 4, na sociedade
universorum bonorum (Art. 745 Consolid.)
Vi 1. Savig-ny Trat. da posse 27.
(347) No correr do tempo (diz Ricardo Trait des dona-
tins 'PTt. 1 Gap. 4 Se. 2' n. 902) a subtileza dos Juris-
cnsultos rduzio o uso da tradio puro jogo, introduzindo
as posses civis, que se tomSo por modo ficto ; de modo que a
cxc

regratraditionius dminia rerum, non nudis pactis


transfenmtur(348). Foro apenas exceptuadas as tradies
nos casos de doao, as quaes ficaro dependendo da formali-
dade dainsinuao(349). Eis o estado, em que se achavo
as cousas, quando o Cdigo Civil da Frana admittio, que a
propriedade fosse transmitlida s por eTeito do consentimento
das partes, e sem necessidade de algum acto exterior (350).

tradio, que tinha sido estabelecida sobre fundamento tao


solido, nao serve mais que para engrossar as clusulas dos
contractos, dependendo somente do estylo dos notarios.
(348) Em verdade esta passagem da L. 20 Cod. depaclis
pe era opposiao a simples conveno com a tradio, entre-
tanto que no constuto a simples conveno, sem algum acto
corporeo, conduz acquisiao da posse.
(349) Nos primeiros tempos do Direito Civil, diz Ricardo
Obr. cit. Part. 1'Gap. 4= Sec. 3 ' n . 1079, as doaes, e
bem assim todos os outros contractos, nos quaes havia trans-
laao de propriedade, uao se completavao, sem que a estipu-
laao fosse seguida de uma tradio real, actual, e contnua ;
as fraudes nao erao de temer, e os dominioy por uma posse pu-
blica erao bem conhecidos. Mas a reteno do usufructo, e as
outras tradies fictas, tendo sido inventadas para facilitar
aos homens a execuo e suas vontades, e adoar a dureza
da antiga lei, os Imperadores forao obrigados, para obviar as
fraudes que nasciao da indulgncia, que as novas leis tinhao
admittido, procurar novo remdio uma nova desordem, e
tirar a clandestinidade, que havia nas doaes por causa
dessas tradies fictas.
(350) A propriedade dos bens (Art. 711 Cod. Civ.) ad-
quire-se, e transmitte-se. . . por effeito das obrigaes.
A obrigao (Art. 1138) faz o credor proprietrio, etc.
CXCI

Confundio-se desta maneira, e logo em sua origem, o di-


reito pessoal com o direito real; e para esta confuso muito
conlribuio uma bella doutrina, que principiou em Grocio (351^,
e foi depois reproduzida por muitos Escriptores de Direito
Natural (352). Occorre ainda, que, sendo o direito pessoal o
meio mais commum para chegar adquirir o direito real,, e
parecendo que este o producto ou resultado daquelle, sua
natural dependncia tende ofuscar a differena entre um e
outro.
No contracto de venda, por exemplo, compete ao compra-
dor o direito pessoal para o vendedor entregar-lhe
a cousa vendida; e esse direito portanto vem a ser o meio,
pelo. qual a cousa vendida ter de ser transferida para o do-
mnio do comprador. A cousa no ser do domnio do com-
prador, sem que o vendedor satisfaa a obrigao de entrega-la.

(351) De Jure belli acpacis. A entrega da cousa, que se-


transfere outro (L. 2 Cap. 6 1 n. 4) nao necessria
seno em virtude das Leis Civis... assim, que em alg-uns
logares preciso para alienar validamente uma declarao
perante o povo ou magistrado, ou um registro (a insinuao
das doaOes); cousas estas, que certamente sao do Direito
Civil. A entrega nao necessria por Direito Natural (L. 2
Cap. 8 25) pra transportar a propriedade, e os prprios
Jurisconsultos Romanos o reconhecem em certos casos.
(352] Pufendorf Dro de Ia Nature (Traduc. de Barbeyrac)
L. 4 Cap. 9 5% e 9, que se refere Grocio ; e com elle
Wolff, Burlamaqui, Felice, Perreau, e outros. Esta doutrina
suppunha um estado da natureza, que nao o do homem no
estado social. Todos esses Escriptores reconhecem, que na so-
ciedade civil o consentimento s nao basta para transferir a
propriedade, sendo nscessario alm delle um acto sensvel e
CXCII

Estabelecido pois o direito pessoal, s onde tem de resul-


tar a transmisso da propriedade, e pois que a f dos contractos
deve ser mantida, muitos espiritos no quizero vr mais nada ;
e dero logo a propriedade como transmittida, e como adqui-
rida, s pelo simples poder do concurso de vontades em um
momento dado. Tomou-se a propriedade em u elemento in-
dividual somente, no attendeu-se ao seu elemento social (353);
contou-se com a boa f das convenes, como se a m fc no
fosse possvel, ou no pudessa prejudicar terceiros (354).

positivo de entrega, como testemunho desse consentimento.


Belime [Philosophie du DroTom. 2 pag. 259), que tambm
entende haver materialismo na doutrina do Direito Romano,
e uma confuso grosseira do facto e do direito ; reconhece to-
davia, que isto nao exclue a questo de saber ; se no interesse
da segurana das relaes nao convm dar uma certa publi-
cidade aos actos de alienao, para prevenir fraudes e sor-
prezas.
(353) A propriedade (Ahrens BroNalurel 4' Ed.pag.390)
compOe-se de dois elementos, um individual, e o outro
social; se o primeiro a bare, o segundo o regulador, do
direito de propriedade ; e ambos devem sr combinados, e har-
monisados, paradarem propriedade um caracter orgnico, re-
flexo das relaes org-anicas, que existem entre o indivduo e
a sociedade, entre o homem e a humanidade. Do mesmo
modo que o indivduo nao deve sr absorvido p,3la sociedade,
tambm o direito individual ^de propriedade nao se perde no
direito social . Eis a doutrina, que, sem fazer derivar s da
lei a propriedade, como alis pensaro Montesquieu e Ben-
tham, attribue lei o que verdadeiramente lei pertence.
(354) Costuma-se dzr (Bonnier Rev. de Wolowski
Tom. 6 pag. 438), que desta maneira attrbue-se vontade
do homem sua nobre preponderncia,que a vontade sup-
CXCIII

As cousas, que se convencioaa traasmittir, possvel, qne


no sejo transmittidas; e a mesma cousa pde sr vendida
duas diferentes pessoas (355). Se o contracto basta, iiidepea-
denle de qualquer manifestao exterior da transferencia do
dominio, o segundo comprador pode em boa f transmitlir
lambem a cousa, que assim ir successivamente passando
outros. Ahi temos um conflicto de direitos, ahi temos uma col-
liso, onde apparece de um lado o interesse de um s, e do
outr lado o interesse de muitos. Deve-se indifferente sr
constante incerteza do direito de propriedade, e ao abalo de
tantas relaes civis? Se este mal no pde sr inteiramente
desviado, no convir evita-lo no mais que fr possvel?
A nnovao do Cdigo Givil da Frana foi to inesperada,
to perigosa, to opposta boa razo, que por muito tempo
duvidou-se de que houvesse derogado o regimen da Lei de 11
Brumaire anuo T (356). Troplong, Martou, e muitos outros

pre o facto, ou antes, que um facto moral, que imprime nos


objectos o cunho de seu poder. Mas de duas cousas uma : ou
este exercicio tao nobre da vontade humana tem effeitos para
com terceiros, e ento, como pde sr occulto, longe de me-
recer nossa approvaao, vem sr o instrumento de fraudes
deplorveis ; ou estes effeitos sao concentrados entre as partes,
e ento nao produzem algum resultado serio. Encarada no pri-
meiro ponto de vista, a transmisso da propriedade um erro
perigoso; no segundo ponto de vista ha uma subtileza, um
fico, contraria natureza das cousas.
(355) E' o que todas as legislaes tem cuidado de prevenir
Vid. Art. 534 Not. Consolid.
(356) Veja-se o excellente trabalho de Jourdao, impresso
na Themis Tom. 5 pag. 373.
C. l . C. M
CXCIV

Jurisconsultos, no deixo de confessar, que esta mudana to


grave foi sorrateiramente introduzida, sem a discusso espe-
cial, e profunda, que reclamava. Mesmo assim, quanto bens
moveis, o novo principio no teve applicao (357), e quanto
aos immoves foi applicado com restrices (358).
Em vo, portanto, como se-tem censurado (359), o legisla-
dor francez proclamou seu principio de transmisso da pro-
priedade s por effeito das convenes; pois que a fora das

(357) En fa de meubles Ia possession vaut tilreArt. 227g


Cod. Civ. No caso da venda de um immovel, successiva-
mente feita duas differentes pessoas, prefere aquella, que
tem a prioridade do titulo. Quando se-trata de moveis
(Art. 1141) prefere aquella, que de boa f acha-se na posse da
cousa, nada importando sr posterior o seu titulo. Quereis
vr como o apuro da subtileza tem procurado conciliar esta
incoherencia ? Alguns Escriptres (Toullier , Delvincourt, e
Zacbar), reconhecero, que em matria de moveis havia-se
derog-ado o principio da transmisso da propriedade solo con-
sensn; mas outros (Demante e Marcad) inventaro uma
razo insigne. EUes dizem: O que prova, que entre as
partes contractantes, como respeito de terceiros, a proprie-
dade dos inoveis se-transfere s pelo effeito do consentimento
contractual, que o titulo prevalece sobre a posse de m f;
e se a posse de boa f destre o effeito do titulo, e vale como
titulo, por uma espcie de prescripao instantnea ! Que
propriedade ser essa, cujo direito succumbe em relao
toda a posse de boa f ? Ser esse o direito real, que obriga
todos, e se-faz valer contra todos ?
(358) OsArts. 939 e 1069 do Cod. Nap. mandSo tran-
screver as doaes de bens susceptveis de hypotheca, e as
substituies, para que possao tr effeito em relao terceiros.
(359) Vid. Maynz Elm. de Droit Rom. 191.
cxcv
cousas o-obrigou viola-lo em relao aos moveis, e no
mant-lo relativamente aos immoveis seno por mio de dispo-
sies coutradictorias e incompletas,, que expozero a proprie-
dade territorial, e a garantia hypothecaria, incertezas e
perigos taes, que a segunda gerao sentio a necessidade de
reformar radicalmente a legislao nesta parte.
Aquillo, que desde logo no se-havia conhecido pela fasci-
nao-de um principio bello na apparencia, porisso mesmo que
fazia realar o poder da vontade humana, veip-se conhecer
depois pelas exigncias econmicas de um bom.regimen hypo-
thecario. Em verdade, o systemahypolbecario do Cdigo Civil
Francez ficara profundamente viciado, desde que se-confun-
diro os direitos pessoaes com os direitos reaes. Era uma
anomalia, e uma providencia intil, manifestar ao publico o
direito real da hypotheca, quando o primeiro direito real, fonte

(360) Este systema (Martou Prmil. et Hypoth. n. 9), que


nao tinha precedente, largamente contribuio para viciar o
regimen hypothecario de 1804. Cabe-lhe a censura de ter con-
fundido o jus in re com o jus ad rem, a-propriedade com a
obrigao, desconhecendo assim uma distincao b'aseada na
natureza das cousas, e consagrada pelos legisladores de todos
os sculos. A propriedade no pde ficar na sombra como a
obrigao... Era preciso (n. 10) reformar este systema con-
demnado pelos princpios de direito, e pelas necessidades eco-
nmicas. A primeira condio de um bom regimen hypothe-
cario sr ligado um modo regular de transmisso da pro-
priedade iminovel. A propriedade a base da hypotheca.
Se ella nao existe, a hypotheca aniquila-se. Se duvidosa,
a hypotheca vacilla. Se nao se-pde verificar facilmente, a
hypotheca ser aceita com desconfiaina.^Em summa, a pu-
blicidade das hypothecas inseparvel da publicidade do di-
reito de propriedade.
CXCVI

de todos os outros, no tinha a mesma publicidade (360), e nos


casos mais freqentes (361).
Lei Franceza de 23 de Maro de 1855 realisou a reforma
to desejada por todos os Jurisconsultos (362), restaurando e
melhorando o regimen hypothecario da Lei de 11 Brumaire
anno 7, e antes disto o mesmo j havia acontecido na Blgica
por virtude da Lei de 16 de Dezembro de 1851.
Todavia ainda hoje se-diz, que a formalidade da transcripo
nos registros hypothecarios dos actos translativos ou declara-

(361) Em verdade muito de estranhar (como observa Bons


nier loc. cit.), que se tivesse o cuidado de i a r publicidade -
alienaOes por titulo gratuito, tao raras comparativamente s
outras; quando nao se estabelece precauo alguma sobre a
existncia das vendas, que se-fazem todos os dias. Estranba-
se muito mais, que, havendo-se organisado um systema de
publicidade para as hypothecas, nao se-fizesse repousar sobre
a publicidade a propriedade immovel, base de todo o systema.
V-se bem (continua o mesmo Escriptr), que uma legislao,
onde achao-se iguaes disparates, nao tem sido feita de um s
lance, e sob a inftuencia das mesmas idas, mas que tem sido
uma transacao entre opinies divergentes. Ora, o eclectismo
sempre pernicioso em legislao. Nao com peas de rela-
trio, que construe-se um grande edifcio. Sirva isto de ad-
vertncia (dizemos ns) aos que entendem, que a organisaao
do Cod. Civil pde sr obra de muitos.
(362) Menos por Fouet de Conflans [De Ia reform. hypothc.),
i quem Levita (D Ia reforme hypothc. en France et en Pru^se
pag.35) chama o Bigot dos nossos dias. Bigot de Preameneu,
e Tronchet, collaboradores do Cod. Nap., haviao sustentado,
que a publicidade viola o segredo das familias, enfraquece a boa
f que alma dos contractos, e prejudica a circulao alterando
o credito, etcl Vid. Locrs Tom. 16, e Fenet. Tom. 15.
CXCVII

torios de direitos reaes sobre immoveis s necessria em re-


lao terceiros, mas no em relao s partes contractantes;
e que subsiste portanto em toda a sua fora ophilosophico
e moralprincipio do Cdigo Napoleo I Tem-se dado ao Di-
reito Francez uma physionoinia singular, da qual no se-quer
que seja despojado (363).
No possivel condescendr com os admiradores dessa to
venerada theoria, e na actualidade felizmente seu valor acha-
se reduzido mero apparato de palavras, que no tem signi-
ficao pratica. Tendo-se reconhecido a necessidade de um
facto externo como indicador legal da transmisso da pro-
priedade, no descobrimos razo, pela qual enj relao s partes
contractantes se-deva seguir o principio opposto da transferen-
cia do domnio s por efeito do consentimento. No vemos, que
esse principio seja applicavel qualquer caso, quando as re-
laes entre as partes contractantes flco perfeitamente acau-
teladas com o vinculo das obrigaes.
Se o vendedor conserva a cousa vendida em seu poder, no
a-entregando ao comprador, tem este sua aco pessoal para
exigi-la; no se-faz necessrio attribuir-lhe dominio, para que
lenha uma intil aco de reivindicao (364). Se, no tendo
havido tradio, a cousa vendida passa sem vicio para a posse
do comprador, nega-se ao vendedor e seus herdeiros, e re-
presentantes, o direito de reivindica-la (365). Se tem-se de

(363) Vid. Troplong-Commeat. Lei de 23 de Maro de


1855 n. 143, e Martou Comment. Lei Belga de 16 de Dezem-
bro de 1851 n. .63.
(364) Arts. 518 e 519 Consolid.
(365) Si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed
possessionem sine vitio fuerit naclus, habet exceptionem contra
venditoremL, 1' 5' Dig. de except rei vend.
CXCVIII

regular a perda e risco da cousa vendida antes da sua entrega,


tambm no ser preciso converter o comprador em propriet-
rio, para applicar-lhe d regrares suo domino perit;
quando existe a outra regra, que livra dos casos fortuitos
todo o devedor de um corpo certodeior rei ccrte ejus in-
teritu libera,tur(366).
E como concebe-se, que o direito real s possa existir para
com um indivduo? O dominio por sua essncia um, e quando
se Ihe-nega este caracter, certamente no existe dominio. Se
o vendedor desde o momento do coutracto tem perdido o do-
minio da cousa vendida, no se-:oncebo tambm, que elle va-
lidamente a possa vender segunda vez outra pessoa, s porque
o primeiro comprador no foi diligente em fazer transcrever
seu titulo nos registros hypotliecarios.
O nosso Direito no luta com taes incoherencias, e outros
obstculos do Direito Francez, que posso agora impedir a per-
feio e harmonia do projectado Cdigo Civil. Reina o salutar
principio da tradio, que esto igualmente sujeitas trans-
misses da propriedade movei, e immovel (367); os direitos

(366) Art. 537Not. Consolid.


(367) Em'relaeao aos immoveis, pde-se dizer, que a tradi-
o entre ns est reduzida clusulaconsittii, que quasi
sempre inserida nas escripturasArt 905^ Not. Consolid..
A insinuao das doaOes, posto que a Lei de 22 Setembro de
1828 Art. 2 Pfallede um livro onde se-deve averbar (Art.
414 Consolid.), tem sido considerada mais como providencia
contra extorses, do que um meio de publicidade bem de ter-
ceiro. Veja-se o prembulo da Lei de 25 de Janeiro de 1775, e
aDissert. 3" de Lobo Facisc. Tom. 1. Tambm quasi sempre
ha omisso dessa formalidade, e quando se a pratica, nSo se-
cumprem as determinaes da LeiVid. Art. 411 Not. Con-
solid., e Art, 415.
CXCIX

pessoaes e os direitos reaes no se-confundem, e no haver


innovao radicai, se a tradio dos immoveis fr feita por
modo uniforme, solemne, e bem notrio, qual o da inscripo,
ou transcripo nos registros pblicos.
Com esta boa theoria o Direito Romano tambm nos-legou o
detestvel systema dashypothecasoccultas, e o vicio deste sys-
tema (se tal nome se Ihe-pde dar) foi o que primeiro desafiou
nossa atteno. Em 1834, por occasio do Projecto do actual
Cdigo do Commercio, procurou-se logo attenuar o mal man-
dando-se lanar no registro publico do commercio todas as es-
cripturas de hypotheca, pena de no produzirem efeito algum
contra terceiros. Esse Projecto passou ser lei em o anno de
1850, mas neste intervallo creou-se umregistro geral de hy-
pothecas^Q\o A.rt. 35 da Lei de Oramento de 21 de Outubro
da 1843, e regulou-se esse registro pelo Decret ode 14 de No-
vembro de 1846. Resultou d'ahi a intil duplicata de registros,
sobre que providenciara o Decreto de 7 de Dezembro de 1853.
Coube ao laborioso Ministro da Justia o Sr. Nabuco de
Arajo a gloria de propagar no paiz as novas idas, que domi-
no a matria das hypothecas em harmonia cem os progressos
da Sciencia. Seu Relatrio de 1854 lanou as primeiras se-
mentes, fez comprehender a urgncia da reforma hypothecaria,
a necessidade de fundar o credito territorial sobre a base da
hypotheca. O pensamento cardeal do seu Projecto, apresen-
tado ao Corpo Legislativo na Sesso de 25 de Julho do mesmo
anno (368), foi a publicidade das hypothecas, e com ella a de
todas as transmisses de immoveis por ttulos entre vivos, e
constituies de direitos reaes.

(368) Vid. Jorn. Comm. Supplem. de 26 de Julho de 1854


(369) Vid. Jorn. Comm. de 23 de Agosto de 1854.
cc
Uma Commisso especial da Gamara dos Deputados exa-
minou esse Project, e seu parecer (369) abundou nas mesmas
idas, e at excedeu-as, opinando que a transcripo no re-
gistro publico dos titulos de transmisso dos immoveis devia
tr um valor ainda maior, do que se Ihe-dra no Project.
A transcripo (segundo o Project) no induz a prova
do domnio, que fica salvo d quem fr. k transcripo
(disse a Commisso) deve importar a prova da ^propriedade,
e no t0na presumpo; logo que ella recommendada e
obrigatria (370). Parece de lgica rigorosa, e ao mesmo
tempo conveniente, para afastar meios de fraude, que sempre
a m f procura, e consegue descobrir, que se Ihe-d a impor-
tncia e verdadeiro titulo.
No pensar de um dos Oradores daquella Gamara a medida
da transcripo liquidaria a propriedade para o futuro, dei-
xando-a porm no mesmo estado quanto ao presente e passado
com todas as variadas causas de complicao e incerteza (371).
No entender de outro as dificuldades, ainda que grandes, po-
derio ser vencidas por um regulamento provisrio, purgan-
do-se a propriedade, e aproveitando-se a predisposio da Lei
das terras publicas (372).

(370) Houve nisto um engano, que foi depois sanado em


Project substitutivo apresentado na Sesso de 9 de Julho de
1856. A transcripo nao , nem podia sr, obrigatria no
systema, que se adoptou;mas s por ella, e desde a sua data,
os titulos transliitivos de dominio produzem efeitos em rela-
o terceiros. O prprio interesse particular assegura neste
caso a desejada publicidade.
(371) Vid. Jorn. do Comm. de 28 e 29 de Junho de 1855.
(372) Vid. Jorn. do Comm. de 30 de Junho de 1855. este
discurso alludimos na Not. ao Art. 905 Consolid.
CCl

No estranho, que pelo empenho de fundar o credito ter-


ritorial os espritos tanto propendo para a ida da certeza
legal da propriedade. Se a simples transcripo dos ttulos de
domnio, e dos constitutivos de direitos reaes, fosse susceptive'
de tranquillisar perfeitamente o credor hypotherario, como no
desejar que tal solemnidade importe a prova irrecusvel do es-
tado da propriedade immovel? Eis como se explico as aspi-
raes manifestadas na Sesso Legislativa de 1854, e 1855, e
ainda outra razo as justifica.
Tal innovao no um esforo racional, j um fado, uma
instituio reinante, cujos benefcios a experincia confirma.
Ahi esto as leis hypothecarias da Prssia, ustria, e de quasi
todos os Estados d'Allemanha, que fallo em seu favor. Os
Economistas, e alguns Jurisconsultos Francezes, cujos escrptos
nos so familiares, encarecem no ultimo ponto a bondade da
legislao desses paizes, applaudem seus grandes resultados em
relao ao credito dos immoveis, e aos bancos pblicos que
o-mantra no p mais favorvel. Assim , porm o assumpto
requer muita meditao, e muita prudncia.
Ser possvel estabelecer entre ns o systema hypothecario
do Direito Germnico, para que toda a propriedade immovel
fique legitimada e consolidada, tendo seus rtjgistros, como os
tem, ou pde ter, o estado civil das pessoas? Ser possvel ao
menos liquida-la mais tarde, lenta, e gradualmente, ou depois
de um tempo dado? Ser possvel purga-la ou remi-la occa-
sionalmente do perigo das reivindicaes e evices imprevistas,
como se costuma remi-la das hypothecas? Ou devemos limitar-
nos transcripo publica dos futuros ttulos como um meio
de tradio dos immoveis, e condio legal da transmisso de
todos os direitos reaes?
O que muito convm , que se conhea fundo as peculiares
vantagens de cada um dos systemas, e suas contrariedades.
CCII

para que no se espere delle resultados, que no Ihe-competem,


nem se Ihe-queira dar uma extenso impossvel.
Sendo feita a inscripo ou transcripo por meros olTiciaes
pblicos,funccionarios inteiramente passivos, no passar
de um acto puramente material, de uma simples c^pia litteral
ou por extracto dos titulos de transmisso de dominio entre
vivos, ou de constituio de direitos reaes. Ora, adoptada esta
providencia, os registros pblicos f u'o sempre conhecer as
alienaes que se-frem realisando, e os encargos consentidos
por aquelle, que reputa-se proprietrio -, mas no fornecer
provas do estado certo da propriedade, no sero o signal in-
fallivel, por onde os mutuantes e adquirentes posso conhecer
a legitimidade do dominio, e a disponibilidade dos immoveis.
Um acto de alienao no constituo a prova do direito de
quem aliena, nem por conseguinte do direito de quem adquire,
pois que ningum transmitte mais direitos do que tem. Como
saber, se o vendedor do immovel seu legitimo e verdadeiro
proprietrio? Investigando-se a genealogia da propriedade, sua
filiao de titulo em titulo, pde-se chegar grande probabilida-
de, o raras vezes certeza completa, Alm disto, os titulos
podem conter variados encargos, podem ser annuUaveis por
vicios intrnsecos do consentimento dos contrahenies, pela sua
incapacidade civil, e por vicios de frma.
Accresce ainda, que a propriedade no se adquire somente
pela transferencia feita por legitimes proprietaros. Ella tambm
adqaire-se por uma posse contnua, posse jurdica [dmlispos-
sessi], com a adjunco de certas circumstancias [justm ti-
luhisbona fid^s]; e esse meio de adquirr presuppe a pro-
priedade transferida por quem no era proprietrio verdadeiro
a non domino. Falamos daprescripo, dessa filha
do tempo, e da T^XI,patrona do gnero humano, de que
todas as legislaes no tm podido prescindir.
cem
A propriedade seria uma fonte de inquietaes, o mal seria
grande, se aprescripo no cobrisse com seu manlo protectr
todos os defeitos das acquisies illegilimas e viciosas. Eis um
outro campo para novas investigaes. O tempo da posse teria
sido suficiente para prescrever ? Seria a posse acompanhada
de boa f? Teria sido a prescripo interrompida ou sus-
pensa ?
O dorainio sempre difiicil de provar, a propriedade per-
de-se na noite dos tempos, e a prescripo no bastou para
tranquillisar as relaes da vida civil. A sociedade e seus le-
gisladores reconhecero a necessidade de contentar-se com a
propriedadeputativadando-lhe toda a fora deproprie-
dade verdadeira. Seila duro, que o adquirente de boa f se-
achasse exposto s pretenes de qualquer usurpador teme-
rrio; entretanto que seu dominio estava em germeu, e s de-
pendia da consagrao do tempo. Fingio-se, pois, que o prazo
da prescripo j estava completo, e essa propriedade nascen-
t, essa propriedade presumida, foi protegida por uma aco
especial (373).
Se tal o estado da nossa propriedade, se a propriedade
putativa deve ceder propriedade verdadeira, do mesmo
modo que toda a presumpo deve ceder verdade, se o ti-
tulo mais dbil succumbe em presena do melhor titulo, como
se-pde dar transcripo do registro hypolhecario a impor-
tncia de verdadeiro titulo? O registro publico da propriedade
actual, por occasio de suas transferencias inter vivos, ir
preparando um quadro sempre incompleto da propriedade im-
movel, tal qual existe; mas no a-purgar, no a-liquidar
para o futuro ; porisso mesmo que a no liquida quanto ao
presente, e passado.

[ (373) Vid. infra a explicao da propriedade publiciana.


CCIV

Se essa transcripo de per si ne tem, nem pde tr, foia


de verdadeiro titulo, uma vez que no augmenta o valor do
titulo j existente; se apenas fixa na cabea do adquirente os
mesmos direitos, que tinlia seu antecessor; um simples regis-
tro, cadastro, ou recenseamento geral, da propriedade immo-
vel, qual o tentado pelo Regul. de 30 de Janeiro de 1854 (374),
ou outro dirigido com melhores bases, tambm de per si
nada pedisporia para a liquidao e certeza dos dominios. Esse
cadastro retere-se mais cousa do que pessoa, isto , no
designa nem assegura ao proprietrio, quem a cousa verda-
deiramente pertence, todos os encargos, que a onero; e, por
conseguinte, no pde dar em resultado uma exacta conta cor-
rente de toda a propriedade immovel do paiz.
O cadastro, que serve de base ao systema do Direito Ger-
mnico, liga-se intimamente ao registro geral de todos os im-
moveis com os direitos reaes que os affecto, ou antes vem
ser esse mesmo registro (375); e desta maneira elle contm a
prova oficial, e o titulo irrecusvel, de toda a propriedade.
Constituem o direito de propriedade as inscripces, e averba.
es, desse grande Tegistro.
Dado esse systema em um paiz, deve-se crer, que a proprie-
dade acha-se completamente liquidada, sem o que no have-
ria a certeza, que elle offerece, ou que se lhe attribue; e
tambm se-deve suppr a necessidade de uma constante vigi-
lncia, para que tal certeza se-conserve em todo o ulterior
movimento da propriedade. A inlroduco desse regimen por-
tanto em um paiz, como o nosso, onde o dominio incerto, e
apenas presumido na mr parte dos casos, forosamente de-
pende de uma primeira operao, que vem ser a liquidao

(374) Art. 905 Consolid.


(375) Not.aoArt. 905 Consolid.
ccv
de todos os immoveis, a consolidao da propriedade ; e sua
depurao de todos os direitos, e pretenes eventuaes, que
a-fazem duvidosa.
menos que um golpe de poder arbitrrio cortasse o n de
tantas dificuldades, em vez de remove-las cora a mais escru-
pulosa apreciao nos direitos de cada um, e de todos, fora
mister, para execuo do plano, abalar a sociedade por seus
fundamentos, chamar contas um paiz inteiro, e perturbar
todas as relaes civis por meio de uma revoluo sem exem-
plo. Tambm oppr-se-hio essa v tentativa as primeiras
idas sobre a ordem judiciaria. Como obrigar-se pleitear o
proprietrio verdadeiro, ou supposto, que no foi por ningum
inquietado? Camo obrar o poder judicial, sem que o interesse
de partes venha solicitar sua interveno?
A manuteno de tal systema, se fosse possvel a legitima-
o da propriedade, lutaria com a mesma offensa de princ-
pios, e daria lugar aos gravssimos inconvenientes doregimen
germnico. O registro das mutaes futuras no poderia con-
sistir somente em uma transcripo material por intermdio
de um ofiicial publico, mera testemunha instrumentaria ; mas
deveria ser o effeito de um exame preliminar, e muito rigoro-
so, dos ttulos que se apresentassem.
Para que assim fosse, as delicadas funces desse exame
justificativo serio confiadas uma magistratura, juizes que
conhecessem da vrdade dos actos e da sua frma; transfor-
mando-se d'est'nrte sua jurisdico voluntria em contenciosa;
e submettendo-se a vontade livre das partes contractanles
uma autoridade, que no reclamaro.
Iguaes inconvenientes teria a lenta e gradual depurao da
propriedade, medida que fosse passando pela fieira de trans-
laes futuras ; e no mesmo caso estaria a expurgao em
CCVI

um tempo dado, isto , no maior que a lei tem marcado, ou


houvesse de marcar, para a prescripco adquisitiva. Pelo nosso
Direito a prescripco de trint' annos (longissimo tempo) no
depende da existncia de titulo, bem que o possuidor de m
f em tempo nenhum possa prescrever (376) ; mas por outras
legislaes no se-pde oppr prescripco trintenria, nem
a falta de titulo, nem mesmo a do requisito de boa f (377).
Concebe-se este ultimo expediente sob a ida de que, pas-
sado o maior tempo da prescripco, a propriedade, que no se
houvesse tranmittido, e que portanto no tivesse sido exami-
nada e liquidada, estaria prescripta em mo de seus possuido-
res desde a posa da lei; entretanto as prescripes dor-
mem (378), e ambem podem ser interrompidas (379). Alm
disto, para que no houvessem lacunas na historia cadastral do
movimento da propriedade, fora preciso tambm no dispensar
as acquisies por titulo causa-mortis, ao que se-oppe o in-
teresse publico daprompta devoluo das heranas (380).
Como no tendo maior icconveniente poder-se-hia admittir
uma expurgao facultativa, por occasio das alienaes e

(376) Arts. 1321 eJ 325 Consolid. O mesmo em Direito


Romano.
(377) Cod. Civ. Franc. Art. 2262, e outros Codig-os, que o
imitaro.
(378) Arst. 856, e 857, Consolid.
(379) _Art. 855-Consolid. Estas disposies sao applica-
veis s duas espcies de prescripco, a de exlinco e a de
acquisio,
(380) A nossa leg-islaao o tem reconhecido na poose civil,-
que d aos herdeiros Arts. 978 e 1025 Consol. Essa posse
ciwZ tambm a-d o Direito Francez com a sua mxima le
inort saisit le vif.
CCVll

contractos hypolhecarios; creando-se pouco e pouco ao la-


do da propriedade incerta, uma propriedade remida e certa, e
s dependente de um curto prazo de prescnpo. Quem ad-
quirisse com esta orecauo, ou quem emprestasse sobre hy-
potheca, teria a segurana de que o immovel pertencia seu
antecessor ou devedor, sem estar sujeito essas evices ino-
pinadas, cujo perigo ser sempre inimigo do credito.
- No seria sem exemplo esse meio de purgar a propi iedade,
e tornal-a imcommutatel.. As antigas leis da Blgica o-per-
mittio (381), e um-costume d Bretanha (Provncia da Frana)
tambm havia admittido com o nome particular deappro-
prianceo mesmo systema de proteco propriedade, e fir-
meza de suas acquisies (382). Esta usana to salutar, aboli-
da pelo art. 56 da lei de 11 Brumaire anno 7, tinha alguma
semelhana com o decreto voluntrio do antigo Direito Fran-
cez, depois substitudo pelas cartas de ratificao porm
produzia effeitos mais extensos, libertando os immoveis, no
s ^lias hypothecas, seno tambm de todos os direitos reaes,
ainda que fosse titulo de dominio (383).
Em nosso Direito temos dois modos para remira proprieda-
de dos encargos hypothecarios (384), e se essa remisso

^381) yid. Merlin Rpert. de Jurisprud., e Favard de Laa-


glade Rpert. de Ia Nouvel. Lgisl. -vb. purge.
(382) Merlin Obr. cit. vb. appropriance, e Troplong Com-
mmt. de Ia Loi du 23 Mars 1855 n. 9.
(383) A formalidade da appropriance (Sabire et Cartret
Encyclopd. du Droit) purgava os encargos, que gravavao o
immovel; e tambm o direito, que qualquer terceiro podesse
ter titulo de proprietrio. Nisto sua efficacia bia mais
longe, que a dos decretos voluntrios, das cartas de ratificao, e
cartas de remisso (letlres de purge) usadas nos Paizes Baixos.
(384) Art. 522, 527, e 1296, Consolid,
CCVIII

possvel [uanto ao direito roal da hypolheca^ no deixa de


sl^ QnimK) aos direitos reaes por titulo de domiaio. O cre-
dKos liypolhecarios, como diz Grenier (385), tdmbem so
propriedade.
Qniicf) so conhecidos os credores do vendedor do imoM)-
vel, c podem ser pessoalmente avisados, oo ha inconveniente,
pois que o finl da hypolheja o pagmrento; porm no caso
dn inercia delles, ou* porque no ejo intimados (38C),
ou porfiue s o-s(ijo por editaea em rwfio de no serem co-
nhecidos (387), provvel, que hajo muitas preteries in-
justas.
Quanto aos direitos tiypothocarios, os credores so sempre
desconhecidos no systcma do hypothecas clandestinas, e o-so
cm grande parlo no sysloma da publicidade incompleta. To-
davia o Cotligo Civil Fran^ez, assim como admittio a remisso
das hypothecas inscriptas, do que um preldio a transcrip-
o dos conlraclos Iranslativo de propriedade immovel (388),
no hesitou em f icultar meios pira remisso das hypothecas
legacs lios moiiorc o mulheres casadas, q-ue alias so dispen-
sadas (Ia inscrip (389).
Os direitos por titula de dominio no conhecido acho-se
nas mesmas circumslanclas do; hypothccarios no registrados,
e no se-pdc negar, que ha injustia cm fazer depender a
existncia de direitos legalmente adquiridos da forluila noticia
de uma proclamao (390) Ainda ha outro inconveniente

(385) Trait des Hypotheq. Tom. 2" pag. 122.


(386) No caso dos Arts. 527 e 1296 1.
(387) No caso dos Arts. 524 e 1296 2.
(388) Art. 2181 Cod. Civ. Fraac.
(389) Arts. 2193, 2194, e 2195, cit. od.
-(390) Vid. Meyer Espr deslnst. Judie. Tom. 5'pag..236.
CCIX

nesse modo de consolidar a propriedade, inconveniente que


provocou sua rejeio por parte dos abios organisadores do
Projecto de lei .relativo acquisio, conservao, e publici-
dade, dos direitos reaes sobre immoveis no Canto do Genebra.
Nossas antigas leis (diz-se na Exposio de motivos desse
Projecto (391) davo esta segurana com o soccorro dasmi-
hastaes. Aquelle. que comprava com as formalidades pr-
prias dessa espcie de venda, ficava garantido de toda a evic-
o. Pstoque as suhastaes no tivessem sido empregadas
seno para as desaprapriaes foradas, tornaro-se por des-
vio de sua iustituio primitiva o meio freqentemente empre-
gado para realisao das vendas puramente voluntrias.
Mas, se por este meio alcanava-se a segurana do com-
prador, era por um preo que lhe tirava lodo o merecimento.
Aquelle, que fazia porem venda, podendo-envelvr-predios
do vizinho com os do alienadr, esse vizinho que nada sabia,
no obstante as formalidades da hasta publica, ficava privado
da faculdade de reivindicar o que era incontestavelmente sua
propriedade. Assim pois estava-se em segurana como adqui-
rente, mas incessantemente exposto como proprietrio.
O systema hypothecario germnico ser elogiado por aquel-
les que s o-conhecem n apparencia (392). Derivado das an-
tigidades feudaes, medrando em paizes de longa mo prepa-
rados, onde a propriedade territorial consta de grandes domnios,
no pde convir outros paizes de constituio diversa, cujo
territrio tende progressivamente retalhar-se por effeito das
successes hereditrias. Com dados oppostos aos daquelle
systema, o registro hypothecario, em correlao com o ca-
- ^* ' ~ lll.l.... . . M M lllll

(391) Themis Tom. 9 pag. 4.


(393) Meyer Obr. cit. Tom, 4 pag. 293.
C. L. C.
ccx

dastro,, acompanhando as divises materiaese jurdicas da pro-


priedade imniovel, fora uma montanha de papeis, um dedalo
de livros.
Repnusa tal systema, em que o magistrado pde, e deve,
previamente examinar a fora obrigatria dos contractos, seu
contedo, sua forma, e os direitos de terceiros, que nada re-
clamo. Conceda-se, que esse preliminar exame tem vantagens,
pois que pde prevenir alguns abusos; entretanto, como no
se-oFerece correctivo contra omisses possveis, como ha o
gravssimo inconveniente das protelaes; deve-se dar prefe-
rencia plena liberdade das alienaes, etranscrlpes, salvos
os direitos de terceiros. A liberdade individual, vantagem mais
preciosa da sociedade, repelie tantas formalidades, dispensa
tanta vigilncia e supremacia.
Se o systema germnico,fixando a certeza da propriedade,
proporciona ao credito real as mais slidas garantias; no se
segue, que seja possvel transplantl-o, e que no tenha tam-
bm suas vantagens peculiares bem do credito o systema da
Legislao Franceza de 1779 (11 Brumaire anno 7"), ulti-
mamente restaurado na prpria Frana, e na Blgica. Nem
todos podem tudo. Nas partes d'Alleraanha, onde a proprie-
dade territorial fraccionavel, e tem mais vida, a sabedoria
dos legisladores evitou, que o systema germnico fos-'e intro-
duzido. O mesmo aconteceu naBaviera Rhenana, e nas Pro-
vncias Rhenanas da Prssia.
O systema da transcripo como acto concomitante das
convenes, para operar a transmisso dos immoveis, e attri-
buir direitos reaes, se no purifica a propriedade, pelo menos
a-expe luz da publicidade no estado em que se acha, pre-
enche completamente o fim da tradio, separa os direitos
reaes dos pessoaes, e impede os estellionatos; isto , as fraudes
das alienaes e hypothecas duplicadas, da alienao do que
CCXI

j est hypothecado, da hypotheca do que j est alienado; e


da alienao e hypotheca de immoveis como livres, quando j
esto onerados de direitos reaes, alm de outros enganos no
mesmo sentido.
Quando houverem esses artificios fraudulentos, preferir
aquelle, cujo direito real tiver por si a prioridade da inscrip-
o, ou transcripo, nos registros pblicos (393). Os adqui-
rentes, e mutuantes, se nada constar desses registros, sabem,
que adquirem, empresto, com segurana em riClao ao alie-
nador ou devedor hypetbecario, no sendo porm negligentes
em dar publicidade seus titulos. Pelo que respeita direi-
tos de terceiros em razo dos vicios, e qualidade, dos titulos
anteriores; a lei no assegura nada, deixa cada um o cuidado
das investigaes. Quando trata-se de interesses particulares,
a vigilncia individual ser sempre mais profcua do que toda
a proteco da autoridade.
Pelo fim dominante deste prudente syslema de transcrip-
o, bem se-v, que no se-faz preciso o mesmo meio de pu-
blicidade para as transmisses da propriedade por titulos cau-
sa-mortis. A.S fraudes, de que tal systema preserva, realiso-se
pelo concurso de dois actos inter vivos contendo a alienao
potal ou parcial da mesma cousa pelo mesmo proprietrio ; e
nas transmisses por morte no ha este perigo, no ha coUiso
possvel; ha um facto nicoo do fallecimento, de onde
provm os direitos successorios.

(393) Com a iaserao da clusulaconstutiem todas


as nossas escripturas pde-se dizer, que est^ sem applicacao
quanto aos immoveis a regra do Art. 534 Consolid. ; pde-
se dizer, que temos o systema espiritualista do Cod. Civ, da
Franca.
ccxn
Seja qual fr o systema, que se adopte, a theoria dos direi-
tos reaes, pela sua intima correspondncia com a theoria do
credito, merece por certo a primeira atteno. A Legislao
Civil, que bem comprehendr as necessidades econmicas da
poca em que vivemos, deve. designar taxativamente os direi-
tos reaes, e declarar que no admitte outros. Deve sr parca
em conced-los, deve exp-los grande luz da publicidade;
no se deixando porm dominar por alguma ida exclusiva,
no recusando proteco aos variados interesses da so-
ciedade.
O credito real tem nos direitos reaes seu nico amparo,
e ao mesmo tempo um poderoso inimigo. Apoiado na hypo-
thecados immoveis, tem de conciliar as difliculdades, que
resulto:
1. Da mesma hypotheca:
2." Do primeiro direito real, que o domnio :
3. Dos outros direitos reaes.
Essas trs origens de embaraos provem de situaes diffe-
rentes, em que a propriedade immovel pde achar-se ; e em
cada uma deltas ha muitas e variadas modificaes, que eqi-
valem situaes novas. Ensaiemos uma classificao desses
diversos estados da propriedade por excellencia.
Dois so os modos derivativos de adquiri-la :
I. Por actos entre vivos:
II. Por sucesso legal, ou testamentaria,
I
Adquirida por actos entre vivos
I. Propriedade completa, e verdadeira (394):
' i > ^

(394) Ou emanada a domino, ou anon domino jh legitimada


pela prescripao.
CCXUl

II. Propriedade tambm completa, masputativa (395)

(395) Emanada a non domino, ainda em germe, ainda nlo


legitimada pela prescripS,o. Reconhecida a necessidade de
proteger essa propriedade nascente, adquirida com justo titu-
lo e boa f, e kabil portanto para a prescripao, completado o
tempo da posse, cumpria prover todos os casos possveis.
Attenda-se sabedoria, e riqueza, do Dfreito Romano. O
proprietrio putativo pde ser demandado pela reivindicao,
pde sr impellido demandar qaando perde sua posse. Na
posio passiva:1% se elle demandado pelo proprietrio
verdadeiro, deve succumbir, porque, como j dissemos em
outro logar, a presumpao cede verdade ; 2, se este rei-
Tindicante o prprio vendedor da cousa alheia^ mas que
succedeu depois ao proprietrio verdadeiro, o proprietrio
putativo o-exclue com aexceptio doli; 3, se esse reivin-
dicante successor singular ou universal do prprio vendedor
da cousa alheia nas mesmas circumstancias, o proprietrio
putativo tambm o-exclue com a,exceptio rei venditoe et tra-
ditcB.. exceptio doli era, puramete pessoal, nao podia sr
opposta contra aquelles quem o antigo proprietrio houves-
se cedido seu direito ; e ento foi de mister crear outra excep-
o applicavel todos os casos. Os Oommentadres exprimem
o principio, que serve de base esta excepcSo, pelo bem co-
nhecido aphorismo:Quem de evictione tenet ctio, eundem
agentem repellii exceptw. Sua interpretao a seguinte : se
algum est obrigado garantir-nos um direito em caso de
evicao, ns o-podemos repellir por uma excepao, sendo que
nos-conteste esse direito. Este principio applica-.se tanto ao
responsvel pela evicao, como todos os seus siiccessores e
representantes, em virtude da outra regranem plus jris
ad ahum transferre potest quam ips hapet. N posio activa,
o proprietrio putativo protegido com a publiciana in rem
CCXIV

III. Propriedade limitada pelo emphyleuse (366):


I. Domnio directo (397):
l. Dominioutil (398), sujeito consolidao:
I. Por effeito da opo (399):
II. Pr commisso (-400).-
III. Por devoluo (401):
IV. Propriedade commum (402):
I. No estado conjugai :

actio, inventada pelo Pretr Publicio, e com o mesmo ca-


racter e effeitos da reivindicaao-^ad instar proprietatis. J se
v, que esta acao impotente contra o verdadeiro proprie-
trio, que a-pde reppeliir com aexceplio dominii. Tal a
sentena de Pauloexceptio justi dminii publiciance objicienda
estL. 16 Dig.depublic. m rem action. Mas, se o verda-
deiro proprietrio, que excle a accSo publiciana com a ex-
cepcSo de dominio, o prprio vendedor da cousa, alheia ao
tempo da venda, mas sua ao tempo da aco, em razo de tr
succedido ao proprietrio verdadeiro, o proprietrio putativo
reivindicante tem contra a excpgo de dominio a rplica
rei venditns et traditceL. 72 Dig. de reivindic.L. 4 ' 32
Dig. de dol. et met. except.
(396) Art. 62Consolid. E um direito real, que se-distingue
dos outros, constituindo uma espcie vulgar de propriedade.
(397) Art. 9i5Consolid.
(398) Art. 915 Consolid.
' (399) Arts, 616 e 617 Consolid.
(400) Arts. 625 e 626 Consolid.
(401) No caso da caducidade quanto aos aforameritos Vita
licios, que nSo existem entre nsAri. 631 Consolid.; no caso
do Art. 1189 Consolid.
(402) A copropriedade ou condomnio em geral Arts, 946,
954, e 1166, Consolid.
ccxv
I. Com regimen da communho legal (403):
II. Com o regimen da communho convencional (404)
III. Com o regimen dotal (405):
I. Dote inestimado (406):
II. Dole estimado (407):
II. Na communho entre herdeiros antes da partilha:
III. Nas sociedades em geral;
V. Propriedade limitada pelos direitos reaes:
I. Desmembrada:
I. feio usufructo:
I. Usufructo legal:
II. Usufructo convencianal.
II. Pelo uso, e habitao. .
III. Pelos censos (408).
IV. Pela superfcie.
V. Pelos direitos no iuterirdo solo, e seu espao areo.-
II. Gravada.
I. Pelas servides reaes.-
II. Pelas servides pessoaes:
III. Affectada:

(403) Art. 111 Consolid. Neste regimen o marido, sem con-


sentimento da molher, nao pde alienar, hypothecar, e dar
de aforamento, os immoveis do casalArts. 119 e 120 Con-
solid.
(404) Arts. 88 e 153 Consolid. O mesmo embarao do caso
antecedente.
(405) Art. 88 Consolid.
(406) Os bens dotaes sao inalienveisArt. 122 Consolid.
(407) D mulher um direito real de hypothecaArts.
123 e 1270 8 Consolid.
(408) Arts. 364 e 365 Consolid.
CCXVl

I. Pela hypotheca:
j . Hypotheca legal:
I. Hypotheca legal privilegiada (409)
n . Hypotheca legal simples (410):
n i . Hypotheca judiciaria (411):
n . Hypotheca convencional (412):
n . Pela antichrese (413):
VI. Propriedade revogavel, ou resoluvel (414):
I. Na venda (415);
I. Condies em geral (416):
n . Condies em particular:
I. Pacto commissorio (417):

(409) Art. 1270 Consolid.


(410) Art. 1272 Coasolid.
(411) Art. 1272 6 Consolid.
(il2) Art. 1279 Cousolid.
(413) Art. 768 Consolid.
(414) Aquella, cuja continuao pde ser interrompida
pelo proprietrio anterior, que por motivo particular tem di-
reito de reivindica-la contra a vontade do actual propriet-
rio. Falla-se da propriedade revogavel ex tunc, que d lugar
applicato da regraresoluto jure dantis, resolviur jus
accipientis, ouresoluto jure concedentis, resolvitur jus conces-
sum. A outra resoluo ex nunc s d uma ncao pessoal. A
venda, e a doao, contractos que tem por fim translaSo de
dominio, sao os dois casos mais communs, que motivao a re-
vogao ou resoluo.
(415) Equiparao-se s vendas as trocas, e daOes in solu~
tumArt. 595 g 2" e 4 Consolid.
(416) Art. 550 Cousolid.
(417) Arts. 530 Not., e 532, Consolid.
CCXVII

II. Vclo Qreiro (418):


IH. Pacto de non alienando (-419):
IV. Pado addictione in diem (420):
V. Pacto protimeseos (421):
II. Na doao:
I. Condies (422):
II. Superveniencia de filhos ua que feita entre marido e
mulher (423):
VII. Propriedade rescisivel (424):

(418) Art. 551 Consolid.


(419) Art. 553 Consolid.
(420) Not. ao Art. 553 Consolid.
(421) Not. ibidem Consolid.
(422) Art. 420 Consolid.
(423) Art. 136 Consolid. O direito de revogar doaes por
motivo de ingratido s d uma acao pessoalArt. 423Con-
solid., Corr. Tell. Doutr. das Ac. iOl.
(424) A acto de resciso, e a acao de nullidade, tem por
fim annullar convenes; masumanaose-deve confundir com
a outra. Entre a nullidade e a resciso do contracto (Lobo
Not. Mell. Tom. 2 pag. 645) ha esta differena, q^ie a nul-
lidade opera o mesmo como que se o contracto nao existisse;
e a resciso o-suppe valido, mas rescisivel. A nullidade
produz seus effeitos ex unc desde o dia do acto, e a resciso
produz ex nunc; e isto para diversos effaitos juridicos. O acto
nullonao existe, e como conceber que se possa rescindir o que
nSo existe? O Direito Francez confunde a acao de nullidade
com a de resciso, o que tambm aconteceu no nosso Regul.
Com. n. 737 Arts. 682 694. Estas aces nascem de con-
tractosem certas circumstansias, e sSo pessoaes; mas como,
cessante causa cessai effectus, a sentena, que annuUa o con-
tracto, restitue as cousasao seu estado primitivo, e por conse-
CCXVIII

I. Pelo beneficio de restituio:


I. Concedido menores, e pessoas elles equipara-
das (425):
II. Concedido ausentes (426):
II. Por erro nos contractos:
III. Por violncia, coaco, e temor (427):
IV. Por dolo, fraude, e simulao (428):
V. Por leso enormissima (429):
VI. Por vicios redhibitorios (430) :
VIII. Propriedade annullavei (431):
I. Por defeito interno:
I. Em relao pessoas que contracto, por incapacidade:
I. De menores:
II. De pessoas elles equiparadas:

guinte o direito real quem o-tinha. Os Jurisconsultos


Francezes aconselhao, que se-demande logo a parte obrigada,
e o possuidor dos bens, para que nSo seja preciso propor uma
acao depois de outra.
(425) Arts. 12,30, e 41, Consolid.
(426) Art. 36 Consolid., Corr. T\. Doutr. das Ac 104.
(427)Arts. 355,356, e'357, Consolid.
(428) Art. 358 Consolid.
(429) Arts. 360 e 567 Consolid. Na leso enorme o com-
prador demandado tem o alternativo de restituir a cousa, ou
de inteirar o justo preo.
(430)' Arts. 557 e 559 Consolid. JNoste caso o comprador,
que propOe a acao, quem possue a cousa, njas em virtude
da acao a cousa reverte para o domnio do vendedor.
(431) Neste caso a nullidade deve sei' demandada e jul-
gada.
CCXIX

III. De menores supplementados, ou casados, que sem


licena judicial no podem alienar e hypothecar im-
moveis (432) :
IV. De mulheres casadas:
V. De maridos, quanto aos immoveis do casal (433):
VI. Em vrios casos especiaes (434):
II. Em relao s cousas, objecto dos contractos:
I. s cousas litigiosas (435):
II. s de heranas de pessoas vivas (436);
III. Aos immoveis dotaes (437) :
IV. Em vrios outros casos (438):
III. Em relao^ causa dos contractos:
I. Falta de causa :
II. Causa falsa.
III. Causa illicita por prohibio da lei (439):
IV. Causa illicita por opposio moral. 440:
II. Por defeito externo.
I. Falta de solemnidades instrumentarias:

(432) Art. 21 Consolid.


(433) Arts. 119 e 120 Consolid.
(434) Arts. 582 e 585 Consolid.
(435) Art. 344 Consolid.
(436) Art. 352 Consolid.
1437) Arts. 122, e 586 4, Consolid.
(438) Arts. 570, e 586, Consolid.
(439) Como as doaes de homem casado sua concubina
Arts. 147, 426 429, e 1327 1329, Consolid.
(440) Art. 329 Consolid.
ccxx
II. Falta de pagamento da siza (441):
X. Propriedade nuUamente adquirida (442):
I. Por defeito interno -.
I. Nullidade de alienaes feitas por Ordens Regalares,
sem licena do Governo (443):
II. Nullidade de doaes entre vivos de todos os bens
sem reservado usu fructo, ou do necessrio para
subsistncia do doador (444.):
III. Nullidade de vendas feitas por pais seus descenden-
tes (445):
IV. Em vrios outros casos (446):
II. Por defeito externo:
I. Falta de soleranidades instrumentarias substan-
ciae3(447):
II. Falta de insinuao das doaes (448):

(441) Art. 591 Consolid.


3 . ' ED.
A siza est includa no imposto de transmisso de proprie-
dade, regulado pelos Decrs. n. 4355 de 17 de Abril de
1869, e n. 5581 de 31 de Maro de 1874.
(442) Assim acontece, quando a nullidade de pleno di-
reito.
(443) Arts. 342, e 582 4, Consolid.
(444) Art. 425 Consolid.
(445) Arts. 582 1% e 583, Consolid.
(446) Arts. 582, 585, e 586, Consolid. Como as nossas
leis nao sao claras, mesmo impondo o decreto irritante, im-
possvel discriminar quaes as uullidades de pleno direito,
quaes as dependentes de acao. O mesmo acontece quanto
aos actos ou formulas do processo.
(447) Arts. 384 eseg. Consolid.
(448) Arts. 412, e 414 Not., Consolid.
CCXXI

II

Adquirida por successo hereditria

I. Na successo legal:
I. Propriedade livre:
II. Propriedade de usufructo (449):
II. Na successo testamentaria:
I. Propriedade livre:
II. Propriedade gravada, e com encargos de restituies e
condies:
III. Propriedade rescisivel, e annullavel, pelas mesmas
causas, que podem viciar ttulos entre vivos, alm de
outras causas privativas:
O que exigem de ns tantas, e to srias questes ? Um
estudo meditado. Que nos-falta para emprehendl-o ? Uma
simples animao, e nada mais. Que resta fazer? Completar
a obra encetada. E (}ue maior bem se-p6de fazer um povo,
quando se-lhe-d leis perfeitas, e justas ? Tambm no ha tacto
mais glorioso, que possa immortalisar a memria de um
MoNARCHA. il lustrado I

(449) Arts. 966 e seg-. Consolid.


LEIS CIVIS
PARTE GERAL

TITULO I

BAS PESSOAS

Art. 1. As pessoas considero-se como nascidas, apenas


formadas no ventre materno; a Lei Ihes-oonserva seus direitos
de successo para o tempo do nascimento \^,^^%^^--^'~ "

(1) Ord. L. 3 T. 18 7, e L . 4* T. 82 5. Generalisei as


disposies dos Arts] 199, e 1015.
Naciturus projam nato habetur, quanio ds ejus commodo
agitur 'L. 7, e 26, Dig. de stat. horn.
A Lei Ihes-conserva seus direitos para o tempo do nasci-
mento, contanto que nasao vivosL. 129, e 231, Dig. de
verh. signif.
Eliminem-se as palavrasde successo, porque, alm
deste direito, ha outros que a Lei Ihes-conserva.
A posse em nome do ventre, de que falia a Ord. L. 3" T. 18
7, e Curadoria de pessoas por nascer-naaun, po-
dem tambm tr logar por doao, qus se-lhes-teuha feito.
7eja-se o Art.] 43 do Cod.^Crim.
Pde-se reconhecer filhos naturaes ainda por nascer, com-
tanto que j estejao concebidosPerdigo Comment. Lei
de 2 de Setembro de 1847 Quest. 14, Demolombede Ia
'pate^'n4 ns. 414, e 415.
2

Art. 2. Prova-se o nascimento,e a morte, das pessoas pelos


cerlidos de baplismo, e bito, extrahidas dos Livros Eccle-
siasticos (2).

A alforria pde sr concedida escravo, que ainda exista


no ventre materno. Se a mai dr luz dois ou mais filhos, a
liberdade reputa-se dada todos, embora o testadr s tenha
feito meno de umL. 14Cod. de fideicommiss. libertat.
3 . ' ED.

O Regul. n. 3650 de 18 de Maio de 1866 Art. 9. 1.",


3., e 4., em virtude do Decr. n. 3598 de 27 de Janeiro do
mesmo anuo Art. 11, providenciou , "bem dos nascuros nos
Districtos Policiaes da Corte, em accrdo com os preceitos
medico-legaes, mandando :
Nos casos de verificao de molhr grvida, sendo vivel o
feto, e sobretudo se a prenhz estiver em tempo prprio; proce-
der logo aos exames necessrios, e praticar as operaes ten-
dentes salvar o feio :
No exame dos corpos dos nascidos mortos, sobretudo nos
caso de afcro; indicamos attestsidos de taes bitos a idade
intro-ulerina, e causa do bito :
Havendo motivo de suspeitar aborto criminoso, proceder
emme da parturienle por ordem do Chefe de Policia.
Nesta parte, porm, comprehend)dana da creaao de Mdi-
cos encarregados de verificar os bitos, foi revogado o citado
Regul. pelo Decr. n. 4361 de 8 de Maio de 1868.
Vid. o Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874, Art. 49
sobre os casos, de tr a criana nascido morta, de tr mor-
rido na occasiao do parto, ou dentro de trinta dias ; e Art. 50
sobre a communicaSo de taes nascimentos pelo pai, e na
falta delle pelos mdicos, cirurgies, parteiras; ou outras
pessoas, que tenhao assistido ao parto
Cit. Regul. de 1874 Art. 51 n. 7.O assento do nasci-
mento dever conter a declarao de qre nasceu morto, ou
morreu no acto, ou logo depois do parto.
(2) Const. do Arcebisp. da Bahia (8 de Julho de 1707)
L. 1 T. 20 70, e L. 4" T. 49 831, Dec. de 13 de Julho de
1832, e de 11 de Julho de 1838. Por identidade de razSo o
5' da Ord. L. 3 T. 25. A secularisaao do registro dos nas-
cimentos e bitos foi tentada pelo Decr. n. 798 de 18 de Junho
de 1851, que se-mandou suspender pelo de 29 de Janeiro de
1852.
Os nascimentos e bitos de pessoas nSo catholicas provao-
se por certides extrahidas dos respectivos Livros cargo dos
Escrives do Juizo de PazLei n. 1144 de 11 de Setembro de
1861 Art. 2% eRegul. n. 3069 de 17 do Abril de 1863
Art. 31.
Prov5o-se tambm por certides extrahidas dos respectivos
Livros cargo dos Directres de Colnias, ou das Autoridades
Superiores dellasCit. Regul. Art. 19.
A morte do recm-nascido, ainda que elle s tenha vivido
um instante depois de completamente separado de sua mai,
nao dispensa o registro do nascimento; devendo-se declarar
isso mesmo no respectivo assento, com todas as circumstancias
tendentes- verificar se o fallecimento teve ou nao logar
depois do parto.Cit. Regul. Art. 47.
Fazem prova igualmente dos nascimentos e bitos os tras-
lados dos respectivos actos recebidos em suas Chancellarias
pelos Cnsules Geraes, Cnsules, e Vice-Consules, dos pai-
zes, que assim convencionaro com o ImprioConveno
Consular com a Frana de 10 de Dezembro de 1860 Art. 6*,
promulgada pelo Decr. n. 2787 de 26 de Abril de 1861 ;
dita com a Confederao Suissa de 26 de Janeiro de 1861
Art. 8, promulgada pelo Decr. n, 2955 de 24 de Julho de
1862; dita com a Itlia de 4 de Fevereiro de 1863, Art. 6",
promulgada pelo Decr. n. 3085 de 28 de Abril do mesmo
anno; dita com Portugal de 4 de Abril de 1863 Arts. 11 e
12, promulgada pelo Decr. n. 3145 da 27 de Agosto do
mesmo anno; dita com a Hespanha de 9 de Fevereiro de
1863 Art. 9, promulgada pelo Decr. n. 3133 de 31 de
Julho do mesmo anno.
Os bitos de pessoas fallecidas na Cidade do Rio de Janeiro
provao-se por certides extrahidas dos respectivos Livros dos
CemitriosRegul. n. 796 de 14 de Junho de 1851 Art. 24,
dito n. 1557 de 17 de Fevereiro de 1855 Art. 64, dito
n. 2812 de 3 de Agosto de 1861 Art. 64.
3.'ED.

Lei 2' de 22 de Dezembro de 1761 Tit. 2' 2.'Sao em


si diversas a identidade dos nomes, e a ideutidade das pes-
soas. D'aqui resulta, que as Certides de baptismo nao
provao a identidade de pessoa. (A identidade de pessoa, note-
se bem, s pde sr provada por testemunhas, e para tal fim
4

observe-se a boa pratica de articulal-a no penltimo dos


Artigos de Habitao).
Resol. de 18 de Maro de 1812 (Coll. Nab.)-Pelos bap-
tismos nao podem os Parochos pedir cousa alguma sem ni-
corrrem na pena de simonia, e s Ihes- permittido aceitar
as ofertas voluntrias dos fieis.
Decr. de 13 Julho 1832.Os Parochos da Provncia de
Minas passem Certides de Baptismos, e bitos (como ou-
tras prprias do seu OiScio), independentemente de despacho
de Autoridade Ecclesiastica.
Dito de 11 de Julho de 1838A mesma providencia para
o Municpio da Corte.
Decr. n. 2812 de 3 de Agosto de 1861 Art. 9.Os Fa-
cultativos em seus Attestados de bito devem declarar o
nome, e os cognomes, a naturalidade, idade, condio, estado,
profisso, e morada, do finado ; como a molstia de que falle-
ceu, e o dia, e hora, do falleciniento.
Av. n. 407 de deli Setembro de 1869Em conformidade
do antecedente Decr. n. 2812 de 3 de Agosto de 1861 Art. 9."
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, Art. 8" 5.Os
Parochos devem tr livros especiaes para o registro dos nas-
cimentos e obtios dos filhos de escravas, nascidos desde a data
desta Lei.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Arts. 2% 3", e
4.Sobre os assentamentos de baptismo dos filhos livres de
molhr escrava, seus erros, e suasrectificaes.
Decr. n. 5339 de 16 de Julho de 1873^Proroga por seis
mezes, que findaro em 20 de Fevereiro de 1874, o prazo mar-
cado para a execuo das Convenes Consulares cima ci-
tadas com a Frana, Suissa, Itlia, Hespanha, e Portugal.
A Lei n. 1829 de 9 de Setembro de J870, que mandou pro-
ceder ao recenseamento da populacan do Imprio, autorisou
em seu Art. 2 o Regul. n. 5604 d 25 de Abril de 1874 so-
bre o registro civil dos nascimentos e bitos, com o dos casa-
mentos ; e pelo Art. 1 d'esse Regul. os respectivos assentos
certifico os factos do nascimento, e da morte.
Os Arts. 48 55 desse Regul. de 1874 regulao o registra
dos nascimentos no territrio do ImpeHo cargo do Escrivo
de Paz do districto da familia.
Os Arts. 67 72 desse Regul. de 1874 regulao o registro
dos bitos no territrio do Imprio, cargo do Escrivo de Paz
do districto do fallecimento.
5

Art. 3. Os nascimentos, e bitos, em viagem de mar sero


provados pelas cpias authenticas dos termos, que, por occa-
sio de tacs accidentes, deve fazer o Escrivo dos navios de
guerra, ou o Capito ou Mestre dos navios mercantes (3).
Art. 4. Os de Braziieiros em paiz estrangeiro provo-se
pelas Certides dos Registros Consulares (4).

Os Arts. 76, 77, e 78, desse Regul. de 1874 regulao o re-


gistro dos bitos :
Em priso,
Em qualquer outro estebeiecimento publico.
De pessoas encontradas accidental ou violentamente mortas.
De pessoas mortas em virtude da execuo de sentena,
que omesmoRegul. chama sentena de pena capital, como se
hoje aos enforcados, earcabusados se cortasse a cabea. Sen-
do figurada, no pde aqui por abundante passar a expresso,
porque allude capitis donnutio do Dii'eito Romano.
OsJArts. 51 n. 3 e 55, desse Regul. de 1874 reguloos
asenios de nascimento dos gmeos respeito dos quaes con-
sulte-se a Not. ao Art. 976 1 infra.
(3) Regim, Consular n. 520 de 11 de Junho de 1847 Arls.
118 122, Cod. do Com. Arts. 501, e504.

3." ED.

Novo Regim. Consular, em substituio do antecedente de


1847, no Decr. n. 4968 de 24 de Maio de 1872 Arts, 117
121.
Sobre os nascimentos, e bitos em viagem de mar, a ultima
legislao a do Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Arts.
5 6 5 9 , e Art. 73.
(4) Cit. Regim. Consular de 11 de Junho de 1847 Arts.
171, 172,178, 181,182, e 225.
As cinco Convenes Consulares citadas ao Art. 2 sSo re-
ciprocas. As declaraes de nascimentos e bitos, que no Im-
prio podem tomar os Cnsules do^jpaizes que celebraro taes
Convenes, podem nesses paizes tomar os Cnsules do Imp-
rio seus naciones.
6 -^

Art. 5. Sero todavia valiosos os actos de nascimentos e


bitos de Brazileiros, ou de estrangeiros, feitos em paizes es-
trangeiros, se estiverem na frma das Leis desses paizes, e le-
galisados pelos respectivos Agentes Consulares ou Diplomticos
nelles residentes (5).
Art. 6. Os bitos dos militares podem sr provados pelas
Certidss dos Livros dos Hospitaes fixos, ou ambulantes, em
conformidade das Leis em vigor (6).

a , ' ED.
NOTO Regim. Consular, em substituio do antecedente
de 1847, no cit. Decr. n. 4968 de 24 de Maio de 1872 Arts.
169, 183, 186, e 187.
Sobre o registro dos nascimentos e bitos de Brazileiros em
campanha, dentro ou fora do Imprio, a ultima legislao
a do Eegul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Arts. 60, 61,
74, e75. O cit, Art. 61 designou o Escrivo do Juizo de
Paz do 1 Districto da Fregueziado Sacramento do Muni-
cpio da Cortepara os assentos, em que nao se-declararem
os nomes, e a residncia, ou ao menos a residncia dos pais.
O cit. Art. 75 refere-se esse Art. 61 sobre os assentamen-
tos, quando os bitos se-derem em batalhas,, e combates, e
porisso nao possao ser consignados no registro dos Corpos e
do Commando em chefe.
O Art. 76 desse mesmo Regul. de 1874 (Not. ao Art. 2 SM-
pra tambm designa o Escrivo do Juizo de Paz do 1 Distric-
to da Freguezia deSacrameto doMunicipio da Cortepara
o assentamento do bito no caso alli previsto.
Sobre os assentos de bitos occorridos em Hospitaes veja-se o
Art. 76 do Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874.
(5) Cit, Regim. Consular de 11 de Junho da 1847 Art.
176.
3.'ED.
Novo Regim. Consular, em substituio do antecedente de
1847, no Decreto n. 4968 de 24 de Maio de 1872 Art. 181.
(6) Alv. e Regim. de 27 de Maro de 1805 T. 7 Arts. 27
e 28, Alv. de 14 de Junho de 1816, Port. de 24 de Feverei-
ro de 1824, Regul. de 17 de Fevereiro de 1832 Art. 18,
Regul. de 9 de Dezembro de 1833 Art. 50.
7

Art. 7. Na falta de Certides de baptismo, pde-se provar


a idade por documentos, ou por outras quaesquer provas le-
gaes (7). O pai ou a mi, em tal caso, podem sr testemunhas;
mas sero cridos, como pessoas suspeitas (8).
Art. 8. As pessoas so maiores, ou menores. Aos vinte e
um annos completos termina a menoridade, e se habilitado
para todos os actos da vida civil (9).

(7j Lei de 24 de Setembro de 1829. At se-prova pelo as-


pecto, ou physionomiaOrd. L. 2 T. 54, Lei de 11 de Outu-
bro. 1837 Art. 4.
Nao constando os assentos de baptismo dos Livros Eccle-
siasticos, ou tendo-se estes perdido, ou nSo estando os assen-
tos em devida frma ; as partes interessadas produzem justi-
ficaes na Cmara Episcopal, para que, provado quinto
baste, se-abrao novos assentos, de que se-tirera certides.

Avisos, n. 8 de 5 Janeiro de 1865, e n. 237 de 15 de Julho


de 1874As jutificaoes de idade devem sr produzidos pe-
rante o JUZO Ecclesiastico, que s competente para isso.
Av. n. 398 de 28 de Outubro de 1874 Para ofimpre-
Tisto no Art. 4' da Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, a
certido de baptismo, authentica e devidamente reconhecida,
prevalece sobre a declarao da matricula, quanto idadtdo
menor.
(8) Ord. L. 3 T. 56 1.
(9) Res. de 31 Outubro de 1831, Av. de 28 de Novembro de
1834. Existe a pratica de obrigar os que se-tornao maiores
prestar uma justificao intil de capacidade, e atirar Carta
de emancipao. E abuso, contra o qual pronuucia-se o Av.
n . 16 de 8 de Janeiro de 1856.
Nesta Capital (Rebouas Observ. esta Not.) nSo existe
a pratica, que se allude.
A Nota refere-se pratica em geral, e nao desta Corte.
Que deu-se o abuso, prova o mencionado Av. de 8 de Janeiro
de 1856.
Attingindo o orpliSo a idade de 21 annos (palavras do Av.),
e provado este facto, deve sr tido por emancipado, e apto para
todos os actos da vida civil, independentemente de habilitao,
_ 8

rt. 9. Exceptuo-se os Expostos, que logo aos vinte aunos


completos so havidos por maiores (10).

ou formal e expressa emancipao; sendo que a capacidade


nao carece de prova, porque uma presumpao estabelecida
pela Resol. de 31 de Outubro de 18.31, e que s pde sr des-
truda pelos meios, e frma, que as leis tem marcado para os
maiores em geral.
O abuso explica-se, porque tal era a pratica anterior, como do
prprio Av. v-se pela duvida, que elle resolveu, e conrma-se
pela Not. 327 das Linh. Orphanol. de Per. de Carv.
Na Not. ao Art. 16se-diz que, as nossas leis confundem o
supplemento de idade com a emancipao; e tambm deve-se
dizer, que confundem a emancipao com amaioridade.
(10) Alv. de 31 de Janeiro de 1775 8 .
citado Alv. (Rebouas Observ. esta Nota) trata tao
somente dos Expostos do Hospital da Casa de, Misericrdia de
Lisboa, e portanto lei peculiar ao Reino de Portngal, que
nao contm regra de direito, nem pde tr execuo no Imp-
rio pela Lei de 20 de Outubro de 1823, etc."
Esta Lei de 20 de Outubro de 1823 no decide a questo,
porque declarou em inteiro vigor as Leis Portuguezas promul-
gadas at o dia25 de Abril de 1831, que nao tivessem sido revo-
gadas. A questo , ..se o Alv. contm, ou no, regra de direi-
to, e a afirmativa parece evidente. Abreviou-se o termo da
menoridade dos Expostos, nao por alguma considerao lo-
cal, relativamente Casa de Misericrdia de Lisboa; mas
unicamente pela qualidade das pessoas, de que se tratava. Para
os Expostos, encurtando-se o tempo da sua menoridade, no
ha perigo, visto que nada possuem ; dando-se-lhes por outro
lado uma compensao de sua m sorte, para mais depressa
procurarem meios de vida. No ha nisto privilegio, que incor-
ra na censura da Constiuiao do Imprio, porque nao^ lei de
privilegio a que refere-se uma classe inteira de pessoas.
Se assim no fosse, condemnaiiamos uma grande parte do
Direito Civil como legislao de priviLegios. Que o 8' do
Alv. de 31 de Janeiro de 1775 contm uma disoosiao gene-
o-ica para todos os Expostos, v-se em Per. do Carv. Linh.
Orphanol. 171 e Not. 331.
3." ED.
Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 53Sendo
exposto, declarar-se-lia (no assento de nascimento) o dia^ mez,
9

e anno, e o logar, em que foi exposto ; a Ijora em que foi en-


contrado, a sua idade apparente; e o envoltrio, roupas, e
quaesquer outros objectos, e signaes, que tiver, eque possSo
todo o tempo fazl-o reconhecer.
O Cod. Orphanol. de Suzano Not. 123, e a Miscel. Jurid.
de Rodrigues vb. Menoridade, aceitao minha generalisaao do
Alv. de 31 de Janeiro de 1775 8 pelo facto de o-citarem
s, e no qualquer outra disposio, ou autoridade ; dizendo
o primeiro Os Expostos sSo havidos por maiores, logo que
tem vinte annos completos;e o segundo:A idade do
vinte annos completos bastante para a emanicipaao dos
Expostos.
Continua, porm, discrepar o respeitvel Autor (Rebou-
as Observ. Consolid.) quem j respondi na 2' Ed. Eis
minha trplica:
l . Pelas quaesoBrazil se-governava at 25 de Abril
de 1821 ,disseo Art. 1 da Lei 6'de 20 de Outubro de 1823,
para excluir as leis posteriores essa data de 1821, nao mencio-
nada em sua Tabeli annexa, que refere-se o Art. 2: O Alv.
de 31 de Janeiro de 1775 8 muito anterior essa data:
Logo, no foi excludo pela Lei 6' de 20 de Outubro de 1823:
2. Os direitos, nao para psssas singularmente, mas em
geral, se-constituem , disse a Lei 8" Dig. delegib., para im-
pedir interpretaes de dio ou favor em relao indivduos :
Eu generaliso o 8 do Alv. de 31 de Janeirode 1775: Logo,
nao sou impedido por essa Lei Romana, antes a-observo:
3. Direito singular o introduzido contra o racional theftr,
por alguma utilidade, com autoridade dos constituintes,
disse a L. 16 Dig. cod. tit., para distinguir entre Leis de aspec-
tos individuaes, e de aspectos geraes: O Alv. de 31 de Janeiro
de 1775 Art. 8 lei de aspecto geral, menos geral em rela-
o aos Expostos do Hospital de Lisboa, mais geral em relao
aos Expostos : Logo, no cabe ao caso essa outra Lei Romana :
4. Disposies para Reparties ou EstaOes particulares
nao podem sr generalisadas, disse Borg. Carn. Dir. Civ.
Introduc. Part. 2* 12 n. 29, para tolher generalisaOes de
uma cousa outra cousa, ou de uma pessoa outra pessoa.
No considero o Hospital de Lisboa, no considero algum Ex-
posto desse Hospital ; considero uma classe de pessoas, con-
sidero todos os Expostos. Logo, no me-prende a doutrina do
citado Jurista :
5. Generalisem-se as providencias do Alv. de 31 de Ja-
neiro 1775 bam dos Esposos desejou Per. d3 Carv.
Lioh. Orpan. Not. 222, porque a g^eneralisao possi-
10 -

Art. 10. A disposio do Art. 8. no 6 applicavel aos


filhos-famiiias, emquanto no ficarem legalmente isentos do
ptrio podr (11). (Arts. 201 e

vel no aspecto geral de criaturas engeitadas, e pela ba


razo do legislador e do interprete. Se generalisou esse Or-
phanologista dos Expostos do Hospital de Lisboa para todos
os Expostos de Portugal, generaliso eu dos Expostos de Por-
tugal, para os Expostos do Brazil; e fiz ainda mais, porque
os-reputei maiores aos vinte annos completos sem dependn-
cia da prova de capacidade indicada pelo mesmo Orphanolo-
gista Not. 33], 'visto dizer o 8 do cit. Alv. de 1775 :E
logo que tiverem vinte annos completos, sero havidos por
emancipados sem embargo da Ord., qne o contrario determina:
6." No s generalisei o 8 do questionado A I T . , como
tambm o 4 no Art. 275 infra Consolid. Recusais essa
outra generalisacao ? Recusais o Alv. de 21 de Maio de 1751
Cap. 5 1% e de 25 de Agosto de 1774 16 ^(Consolid.
Arts. 452, 453, e 454), alis concernentes ao Deposito Publico
de Lisboa e do Porto? Nao vedes os favores aos Expostos no
Art. infra 1126, e nos Regul. n. 2708 de 15 de Dezembro de
180 Art. 6 n. 1% e 3581 de 31 de Maro de 1874 Art. 13
n. 1, quanto ao imposto de transmisso de propriedade? E oa
privilgios aos maridos, e filhos, das Amas dos Engeitados no
Alv. de 9-de Novembro de 1802?
Ha dois processos para o entendimento humano, sem os
quaes a elaboracS-o scientifica do Direito nSo daria um passo.
O da deduco para das leis genricas tirar regras, especificas,
o da induco para das leis especificas tirar regras genricas.
Este ultimo mais freqente; porque as leis se-tem feito na
relaSo particular dos casos occurrentes, como reconhece o
prprio Alv. de 31 de Janeiro de 1775 em seu prembulo:
Que sendo o decurso dos tempos sujeito s grandes altjraOes,
que vem fazer necessrias muitas novas, e nao cogitadas,
providencias, etc.Vara a, deduco, o provrbio-generalis
dispositio omnes species sub se contentas comprehendit.Para
B. induco, este outroRatio ubi est eadem, debet ess0 eadem
jris dispositio.
(11) Ord. L. 4 T. 81 3 ibide qualquer idade qu$ seja
Quanto aos direitos polticos, a Const. Art. 92 tambpm
faz esta distincao.
11

Art. 11. Os menores so especialmente protegidos pela


Lei (12), a administrao de suas pessoas e bens ser encar-
regada Tutores e Curadores (13), sob a privativa jurisdico
dos Juizes dos Orphos (14), e dos Juizes de Direito em cor-
reio (15).

Os Arts.,, 1' n. ^% e 26, doCod. do Com., fallando disti.nc-


tamente dos filhos-familias, que podem si^ commerciantes,
confirmao a exactidao do texto. Vid. Art. 205 Consolid.
(12) Os favores, de que gozao os menores, serSo indicadoa
nos logares prprios.
3 ' ED.
Av. {Rey.DireitoVoi. 8. pag. 187) de 23 de Junho
fle 1875 O Reg. n. 3784 de 19 de Janeiro de 1867, posto
que S3 refira aos orpliaos filhos de colonos, nada alterou,
nem podia alterar, nos princpios geraes de Direito ; devendo-
se, portanto, entender, que ao Juiz de Orphaos compete a do-
feza dos filios menores de colonos.
Os ndios equipararao-se aos menores, porque o Decr. de 3
de Junho de 1833, Av. de 13 de Agosto de 1834, de 31 de
Julho do mesmo anno, e Regul. de 15 de Maro de 1842 Art.
5. 12, encarregaro aos Juizes do Orphao^ a administra-
ro dos bens elles ndios pertencentes. Vid. Not. ao Art.
1322 infra.
(13) rd. L. 4 T< 102, e T. 104 6', Av. de 19 de Agosto
de 1835, e n. 71 d 14 de Abril de 1847.
(14) Ord. L. 1 T. 88, e T. 89, excitadas pelo Alv. de 24
de Outubro de 1814 ; Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2*
4 , e Regul. n. 143 de 15 de Maro de 1842 Arts. 4 e 5.
3* ED.
Pelo rt. 24 1 da Lei da Reforma Judiciaria n. 2033 de
20 de Setembro de 1871 foi mutilada a privativa jurisdico
dos Juizes dos iphaos, pois que no julgamento em 1* in-
stncia de todas as causas eiveis nas respectivas Comarcas,
que compete aos Juizes de Direito, incliie-se o julgamento
de partilhas, contas de Tutores; bem como qualquer outra
deciso definitiva, que pooha termo causa em 1* instncia.
{15) Regul. n. 834 de 2 de Outubro de 1851 Cap. 5*
Sec. 1*. Anteriormente a Ord. L. 1 T. 62 28 38.
12

Art. 12. O beneficio de restituio concedido aos menores


para poderem rescindir os actos extrajudiciaes, e jdiciaes, em
que forem lesos durante o tempo da menoridade (16).

O JUZO de OrphSos da Corte est isento da correiao


Art. 57 3 do Regul.

3." ED.

Nao ha duvida que as correies continuao Consulta da


SecSo do Conselho d'Estado dos Neg-ocios da Justia, sobre a
qual foi expedido o Av. n. 201 de 9 de Julho de 1872. A du-
vida foi, se, vista da Reforma Judiciaria da Lei n. 2033 de
20 de Setembro de 1871, continuavao em vigor as correies,
oomo frao estabelecidas pelo Regul. n. 834 de 2 de Outubro
de 1851!
(16) Ord. L. 1* T. 88 28, L. 3 T. 20 19 e 32, T. 21
22, T. 41 princ. e 1, 2, e 7; T. 42 1', 3% e 4; T. 86
6*. T. 88, L. 4' T. 61 7% T. 79 2 \ T. 96 21, Decis.
n. 74de 19 de Junho de 1848.
Mas os menores, e os filhos-familias coramerciantes, nao
podem allegar o beneficio de restituio quanto aos actos ou
obrigaes do seu commercioCod. Com. Art. 26.
Os menores em geral (excepao da regra estatuda no texto)
nao podem allegar o beneficio de restituio nas liquidaes
de sociedades comraerciaes, e nos casos de quebraCod. do
Com. Arts. 353 e 911, Regul. n. 737 de 25 de Novembro de
1850 rts. 594, e 679.
Fora destes casos podem allega-lo no Juizo Commercial
Cit. Regul. n. 737 Arts. 577 8 n. 1, 578 3, 579 4
n. 1", e 679.

3.* ED.

Ass. de 30 de Agosto de 17790 damno e leso o funda-


mento da restituio.
O bene/icio de restituio um direito da classe dos dtreos
reslitutorios, estes sao ma parte dos direitos rescisrios, estes
sao uma parte des direitos relativos, estes sao uma parte dos
direitos divididos na sua comprehemo, sendo a outra parte
13

Art. 13. Este beneficio extraordinrio, s se-coucode em


falta de remdio ordinrio ; e nos casos, e pela forma, que o
Direito determina (17).

nesta summidade os direitos absolutos. Vid. Intvod. supra


pag. 98.
Os do beneficio de restituio nSo s5o da classe io Jus Sin'
guiare definido na L 16 Dig. de legib.
(17) Ord. L. 3 T. 41 2 e 7. Refere-se ao Dii-eito Ro-
mano. Os menores no sao soccorridos contra a disposio da
LeiAlv. de 15 de Setembro de 1696.
Em falta de remdio ordinrio, isto , quando a leso
no pde sr reparada por outro meio judicial; particular-
mente quando o acto nullo, ou annuUavel, caso em que a
leso pde sr reparada por acao de nullidade, ou pela alle-
gaao de nullidade em defezaL. 16 princ. e 1 6 3 Dig.
de minonb, O benfico de restituio suppoe, que o acto
vlido, mas que foi lesivo,minor non restuitur tanquam
minor, sed tanqam kesus .
Nos casos, isto , quando se-tem dado leso de alguma
importncia (abaixo da leso enorme), ou pelo menos se-
estej exposto sofr-laL. 4' Dig. de ininleq. restit.,
L. 9' princ, e L. 49 Dig., de minorib., L. -9' 4 Dig. de
jurejur., L. 5' princ. Cod. din integ. restitut. minor.
Esta regra tem as seguintes excepoes :
1." Quando o menor com inteno fraudulenta declarou-se
maiorL. 1" e 3" Cod. si min. semdj. dits.
2, Quando j tem obtido supplemento de idadeL, 1*
Cod. de his qui ven. cetat, impetr. Excepo prevista no
Art. 22 Consolid.
3." Quando, depois de maior, ratifica o acto, expressamen-
te ou tacitameuteL. i' e 2 ' Cod. si maj. faa. rat. hab.
4 Quando, sendo j pubere, confirma o lacto por juramen-
toL. 1 Cod. si adv. vendit.
O menor s pde demandar a restituio contra a pessoa,
com quem tem feito o contracto lesivo, e herdeiros desta;
mas em regra no pde allega-la contra terceiro possuidor
da cOsaL. 3 ' 2 Dig. de Senatus Cons. Maced., L. 11
7, e 12 Dig. d-e minor. vig. quinq.ann., L.-Q* e 7 Cod.
dein integ. restitut- min.
u
Excepoes desta regraL. 9', 13 1, 14, e 38 1% Dig.
de minar. vig. quinq. ann.
Tambm nao pde allega-la contra seu pai e mai, dom
quem terilia contractadoL. 2" Cod. qui et adv.quosin
integ. restitut.
Quando tenha outro menor por adversrio, s pde alle-
ga-la, se este locupletou-se com oacto lesivoL. 11 6% e 34
princ, Dig". de minor. vig. quing. ann.
E pela farina, isto , por acao ou por excepaoL. 9'
3 Dig. quod metus causa, L. 9'% 4 Dig. de jurejur; e
portanto por embargos na execuo -Ord. L. 3 T. 86 6,
e T. 87 2, Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 883.
3.* ED.
Ord. L. 3 T. 80 3'.A restituio n5o vem por via
geral, mas T^QT gria, e privilegio especial outorgado particu-
larmente ; salvo ~se a cousa em questo fr individua, que
nao pos^^a sr partida ; porque ento, sendo cousa que em si
nao padece partio ou diviso, a restituio dada um
aproveitar aos outros necessariamente. Vid. Per. e Souz.
Linh. Civ. Nots. 615 e 883, e Mott. Apontam. Jurid. vb.
restituio.
E isto se-entende (Suzano Cod. Orphan. pag. liS),
quando o Feito fosse tratado pelo Tutor ou Curador do menor ;
ento nao ha restituio, ha inteira nullidade, e d todo
o tempo .
Provavelmente houve engano neste dizer finale d todo
o tempo, porquanto a accao de nullidade prescreve em
trinta annosCorr. Tel. Dig. Port. L. 1." ns. 247 e 1341.
V.Mas no dada (Suzano Cod. Orphan. Not. 114 Part. 1')
o sentena em seu favor, salvo em idade infantil. E tendo
o menor remdio de nullidade, nao pde pedir o da restitui-
oRepert. vb. 'Menor, quando trata algum feito sem au-
toridade do Tutor ou Curador, a sentena contra elle dada
nulla .
Outro engano, porque, se a sentena nao se-dsse em
favor do menor na acao de nullidade, fora dar e negar ao
mesmo tempo, fora inutilisar a acao de nullidade. Nao
diz isso o Repert. no logar citado. O que diz , e por demais,
que a disposio da lei s procede, quando a sentena dada
contra o menor; nao quando dada em seu favor, porque
ento valida. Clarssimo, porque, sendo vencedor na causa
corrida sem autoridade do Tutor ou Curador, nao tem motivo
15

Art. 14. A restituio pode sr requerida at a idade de


vinte e um annos, e mais quatro annos, que so vinte e cinco;
e ainda depois, se por legitimo impedimento os menores foro
privados de a requerer (18). (Art. 857)

para demandar por acSo de nullidade; por outra, s ha


nullidade em proveito do menor, nSo do seu adversrio.
Isto mesmo j na 2* Ed. havia dito o perodo final da Not.
infra ao Art. 26.
O Repert. limita em seguida sua advertncia, quando o
menor demandou em idade infantil, isto , com menos de sete
annos (Borg. Carn. Dir. Civ. L. 1 Tit. 26 122 n. 2);
mas eu rejeito esta limitao como evidentemente errnea, por-
que os dois casos s variao na espcie de nullidade ; no do menor
no infante, a nullidade da falta de Tutor ou Curador (Arts.
25 e 26 infra Consolid.) ; no do menor infante, a nullidade
mais grave da falta de discernimento.
Concedida a restituio contra a sentena (Suzano Cod.
Orphan. pag. 120 eNot. 115 Part. 1"), suspende-se logo a
sua execuo at deciso da restituio. Mas, estando j feita
a execuo, per.tianece at que se~annulle a sentena execu-
tada, ainda que. seja de partilha .
Outro engano no dizerse-annuUe,porque, no figurado
caso, o menor ir demandar por acao ordinria a restituio,
e no a nullidade.
Todas as aces de nullidade sao rescisrias, expresso vul-
gar do nosso Foro, expresso Isgalmente autorisada pelo
Regul. n. 737 de-25 de Novembro de 1750 Art. 681 4%
contra o falso provrbionullum quod est rescindi non potes t;
mas todas as aces rescisrias nao sao de nullidade, como
prova o caso da restituio demandada por acao ordinria,
quando nao possivel conseguil-a por embargos. Veja-se
Not. infra ao Art. 1179, onde addicionei o advrbiogui
entre as palavrasa resciso sitppe. Os direitos rescisrios
sao annullatorios ou restitutorios, de que fallei na Not. supra
ao Art. 12.
Sobre os 24 casos da Not. 117 de Suzano Cod. Orphan.
Part. I', nos quaes nao se-concede a restituio, ningum
os-admitta sem meditar.
(48) Ord. L- 3 T. 41 6, harmonisada com a Resol. de
31 de Outubro de 1831; cit. Decis. n. 74 de 19 de Junho
de 1848.
- 16

Ari. 15. Esto sujeitos indemnisao da leso, que os


menores soffrrem, no s os bens de seus Tutores ou Cura-
dores, culpados ou negligentes; como subsidiariumcnte os
dos Juizes, que taes Tutores nomearo ou confirmaro (19).
Art. 16. Antes de terminada a menoridade licito aos
menorej requerer Proviso de ?upplemento de idade, se tive-
rem cliegad vinte aunos sendo vares, e dezoito sendo
do outro sexo (20).
Art. 17. O supplemento de idade ser concedido pelo Juiz
de Orphos, precedendo as diligencias e informaes necess-
rias sobre a capacidade do menor para reger seus bens (21).

3." ED.

Deve o menor (Suzano Cod. Orphan. pags. 120, 121,


e Not. 116 Part. 1) pedir a restituio at quatro annos de-
pois que chegar idade de 21 ; e d'ahi para diante, s no
caso de tr estado legitimamente impedido. Ou se pedir inci'
dentementeRepert. Tb. Menor.
Nao vejo esta ultima excepao no Repert. Se, passado o
quatriennio, s a-pde pedir no caso de legitimo impedimen-
to ; em nenhum outro caso pde pedil-a, e consequentemente
no de pedil-a incidentemente.
(19) Ord. L. l" T. 88 3', 16,18, e 24; L. 3' T. 41 3
e 9% e L. 4 T. 102 8 tn/in. Regul. u. 834-de 2 de Outubro
de 181 Ai't. 32 8.*
(20) Ord. L. 1 T. 3' 7", T. 88 27 e 28, L. 3* T. 42
princ. e 1", Regim. do Desemb. do Pao 13, Alv. de 24 de
Julho de 1713. As nossas leis confundem o supplemento de
idade e a emancipao, como v-se no final do 3 da Ord.
l. 3 T. 9.
(21) Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2" 4, Av. de
15 de Fevereiro de 1838, de 5 de Novembro de 1840, Regnl.u.
143 de 15 de Maro de 1842 Art, 5' 2\ As ProvisCes de sup-
plemento de idade pagao o imposto da Tabeli da Lei de 30
de Novembro de 1841 39, mas ha nisto a incerteza quepde-
se vr nas observaes ao Art. 203 infra.
17

Art. i8. O casamento habilita o orpho menor para rece-


ber seus bens, e estes ser-lhe-ho entregues, tendo dezoito
annos, se houvr casado com autorisao do Juiz (22).
Art. 19. No tendo havido autorisao do Juiz, a posse e
administrao dos bens lhe negada at chegar idade de
vinte annoi sendo que o casamento fosse desvantajso, se-
gundo a qualidade do menor, e sua fortuna (2.3).
Art, 20. Do mesmo modo prcceder-se-ha com aquelle, que
sem autorisao do Juiz casar com alguaia orph; salvo se o
Juiz ordenar, que Ihe-sojo os bens entregues, justificando o

3." ED.

Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 12Sem constar


do pagamento dos Novos Direitos na Estao competente nao
se-expeSo estas concesses (as de supplemento de idade e
outras).
Tabeli annexa ao Regul. de 25 de Janeiro de 1832As
Provises de supplemento de idade pagao 540 ris de Novos
Direitos.
Av. n. 26 de 11 de Maro de 1846Expeao-se Cartas e
Provises (Ttulos de supplemento de idade e de emancipa-
o) iguaes s que passavSo os Tribunaes extinctos pela Lei
de 22 de Setembro de 1828.
Sobre a capacidade diz o texto, mas em sentido vulgar, e
nao no jurdico de capacidade civil.
Esse vulgar sentido vem no 1 do Alv. de 28 de Abril de
1681,0 qual diz : A capacidade notria deve-se regular, ou
pela satisfao, que (Carcereiros) tiverem dado em algumas
occupaOes semelhantes; ou pela que houver mais constante
de sua vida, e costumes, etc.
(22) Ord. L. 1 Tit. 8'< 27.
(23) Cit. Ord. L. 1- T. 88 19.

3. ED.

Liga-se este Art. 19 com os Arts. 107, 108, e 109, infra.


18

pretendente capacidade para reg-los, e merecendo por sua


probidade e boaconducla tal concesso (24).
Alt. 21. O menor, que obtiver suppiemento de idade, ou
fr casado do idade de vinte annos, ser de ento em diante
havido por maior ; mas no se-lhe-permitte sem consentimen-
to lio Juiz alienar, ou hypothecar, bens de raiz, pena de nul-
lidade dos contractos (25).

(24) Ord, L. 1 T. 88 19, Regim. do Desembargo do


Pao 79, .Lei de 22' de Setembro de 1828 Art. 2 4',
Rgul. n, 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5" 8, Av. n.
271 de 16 de Dezembro de 1852, Por tal concesso paga-e
meio por-eento dos bens entregues 40'da Tabeli annexa
Lei de 30 de Novembro de 1841.
Paga-se esse meio por cento, ou o casamento sem licena
seja feito com orphao, ou oi-pbaAv. n. 213 de 22 de Junbo
de 1857.
3 . ' ED.

Av. n. 182 de 23 de Julho de 1859Approva ;i nao en-


trega da legitima de uma orpha, que se casou sem licena
do seu Juiz.
Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 1Pgao sello
ppoprocional ordens para ntrega de bens de orphao, casado
sem licena.
(25) Ord. L. 1 T. 88 28, L. 3 T. 42 1 e 2", Regim-
do Desemb. do Pao 93, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art-
2*~ 4, Regul, n'. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5" 3 . '
Mas 03 menores commerciantes podem validaniente alienar
e hypothecar seus bens de raizArt. 26 do Cod. do Com.,
6 Art. 2'' 5 da Lei n. 1237 de 24-de Setembro de 1864.
Quanto . direitos politicos, a Const. do Imp. Art. 92 1'
tambm excepta os casados, porm com a differena de
exigir 21 annos. A qualidade de Bacharis Formados,,e de
Clrigos de Ordens Sacras, nSo carece de 4eclaraao depoi^ da
Resol. de 31 de Outubro de 1831, porque ningum pde sr
Bacharel, ou Clrigo, sem ter 21 annos.
A prohibio de alienar ou hypothecar bens de raiz sem
consentimento do Juiz extensiva menores supplementados
19

Art. 22. Supprida a idade, ou sendo casado o menor, e de


idade de vinte annos, cessa o beneficio da restituio ; e no
o-pde mais implorar, ainda que seja leso em qualquer con-

de um e outro sexo, como resulta claramente da Ord. L. 3


T. 42 2 ibiem idade de vintes annos ou di dezoito.
Ser porm extensiva menores casados de um e outro
sexo com a idade de vinte annos? Tem-se entendido, que a
Ord. Li 1 T 88 28 s applicavel maridos menores,
e no hypothese de casar a menor cora marido sui jris. Taes
sao nossos costumes.
Ora, tal intellig-encia nao acha apoio na legislao em
vigor, e na doutrina dos Gmmentadres, com se-pde vr
em Borg. Carn. Dir. Civ. L. 1* T. 2 9 2 5 7 n . 17. E na
verdade, se a menor supplementada, como expresso no
2 da citada Ord. L. 3 T. 42, nao pde sem licena alienar
tens de raiz, segue-se, que, passando casar nesse estado,
nao pde dar outorga seu marido para alienao de taes
bens.
Se esta conseqncia irrecusvel no caso da molhr sup-
plementada, d-se fora de maior razo quando ella nao o
fr, ainda mesmo que j tenha a idade de vinte annos.
Objectar-se-ha, que a razSo maior ainda, se a molhr nao
supplementada tiver menos de vinte annos, ou tiver menos
de dezoito, caso em que o supplemento de idade nao poss-
vel, e que a Ord. L. 1 T. 88 28 nao faculta o remdio da
licena nestas hypotheses.
Mas a duvida se-desvauece pela leitura do 93 do
Regim. do Desemb. do Pao, que diz assim :^Supprir idade
s molhres para poderem vender bens de raiz, sendo conten-
tes seus maridosEstas palavras passaro textualmente para
a Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2" 4% e Regul. n. 143 de
15 de Maro de 1842 Art. 5 3; e dellas resulta, que a licena
judicial pode sr i"equerida em todos os casos de alienao ou
hypotheca de bens de raiz por homem casado com molhr
menor, ainda que esta nao esteja na hypothese da Ord.
L. )." T. 88 28 e L. 3 T. 42 2, que s faltao do supple-
mento de idade.
A novssima Lei hypothecaria n. 1237 de 24 de Setembro
de 1864 nao tem alterado a disposis do texto. Diz seu Art.
2 4, quanto capacidade para hypothecar: S pde
hypotliecar, quem pde alhear .
c. L. c.
20

tracto posteriormente feito (26), e mesmo no judicialmente


autorisado sobre bens de raiz (27).
Art. 23. A restituio coiitudoaproveita aos cnjuges, uma
vz que um delles seja menor de vinte annos (28).
Art. 24. Se fr devida alguma cousa ao menor com a con-
dio de a-podr havr quando tivr idade cumprida e legi-
tima, o supplemento de idade nada influir em tal obriga-
o (29).
Art. 25. O menor at a idade de quatorze annos, e a menor
at a de doze-annos, sero acliva e passivamente representa-
dos em JUZO por seus Tutores (30). (Art. 4=61)

(26) Ord. L. 3 T. 42 1 e B\ Para os actos anteriores


parece, que o quadriennio da restituio deve correr dos vinte
annos,
L. 1" Cod. de his qui ven. mtat impetr. Vid. Not. ao
Art. 13.
(27) Ord. L. 1" T. 88 28. Foi intil portanto a declara-
o do Art. 26 do Cod. do Com., iiegando o beneficio de res-
tituio aos menores commerciantes.
No foi intil a declarao do Art. 26 do Cod. do Com.,
poi-gue, alm dos menores supplementado:;, e casados, com ida-
de de vinte annos, que sao os desig^nadcs no Cod. do Com. Art.
1* n. 2 ; tambm podem sr commerciantes filhos-familias,
que tenhao mais de dezoito annos de idade com autorisao
dos pais por escriptura publicaCit. Cod. Art. ln. 3.
Ord. L. 3 T. 42 8 4.
(29) Cit. Ord. L. 3 T. 42 5.
(30) Ord. L. 3" T. 29 1, T. 41 8% e T. 63 5.
So estes os menores impuberes, e as leis citadas declarao
sua incapacidade absoluta; mas incompletamente, porque o-
fazem em relao unicamente negcios judiciaes.
Quanto negcios extrajudiciaes, nao temos lei civil, que
proclame em geral a incapacidade dos impuberes. somente
declarada quanto procurao pela Ord. L. 3 T. 29 1"
(Consolid. Art. 461), quanto faco testamentaria pela Ord.
21

Ari. 26. Depois dessa idade os menores, que forem auto-


res, tem interveno prpria; e se forem ros, devem sr es-
pecialmente citados, e mais seus Curadores, pena denuUidade
do processo (31). (Art. 462)

L. 4 T. 81 princ. (Consolid. Arfc. 993 1), e quanto serem


testemunhas nos testamentos e codicillos pelas Ords. L. 4*
T. 85 princ, e T. 86 l(eonsolid. Arts. 1063 1% e 1080).
Esta lacuna da nossa legislao civil pde ser supprida,
quanto incapacidade dos impaberes para fazerem contrac-
tos, pelo Art. 129n. 1 Cod. do Com., que declara nuUos todos
os contratos commerciaes, que forem celebrados entre pessoas
inbabeis para contractar. O que se-iz sobre a nullidade dos
contractos commerciaes, em tal caso, applicavel aos con-
tractos em geral porque a razo a mesma.
S.e o impubere fr citado em Juizo, e no seu tutor, pro-
cesso nuUo, e esta nullidade insanvel. Este caso importa
a falta de citaocit. Ord. L. S-T. 63 5% eT. 75 princ.
nas_ palavras: sem a parte serprimeiro citada.
E insanvel, quer dizer, o menor, ou seu tutor, nSio pde ra-
tificar o processado, e os Juizes nao podem supprir a nullidade.
Ao contrario (note-se bem), podem , e devem, neste caso pro-
nunciar a flullidade sem dependncia de allegaao delia.
O Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850, tedo decla-
rado no Art. 672 1, que sao nullos os processos, quando as
partes sSo menores, ou pessoas semelhantes, sem tutor ou cu-
rador, nao distingue entre puberes e impuberes ; e porisso tam-
bm naofaz distincao no Art. 674, dando perceber, que a
ratificao sempre possvel. Nao assim, a ratificaacnao
possivil quando a parte menor impubere, que foi citada, e
nSo seO tutor.
Esse mesmg Regul. no citado Art. 674 deixou de exprimir,
que tal nullidade deve si' proniinciada pelos Juizes, ainda
que nao seja allegada. S applica aos contractos a essencial
distincao entre nullidades absolutas e relativas, entre nuUida-
des de pleno direito e dependentes de aco (Arts. 683 e 687),
entretanto qu^e esta^istrncao tambm applicavel aos actos
do processo. Entender-se-ha com exactidao o citado Art. 674
approximando-se delle estas palavras do Art. 686 3:a
nullidade de pleno direito no pde sr relevada pelo Juiz, que a
deve pronunciar, etc.
(31) Cit. Leis.
n
Sao esfes og menores puberes ou adultos,- cuja incapacidade
relativa, isto , exceptiiada quanto aos actos que a lei de-
clara ; e ^respeito desta incapacidade bem se-v, que o texto
tambm refere-se negcios judiciaes somente.
A interveno prpria, de que falla.o texto, effectua-se por
procurao do menor adult; mas elle nao pde fazl-a sem
autorisaao d Juiz do processo, ou d seu CuradorArt.
462 Consold. Se o menoi* est sob o ptrio poder, sem au-
torisaao do Juiz do processo, ou da. seu pai.
Pena e nullidae do processo Pde dar-se esta nullidade
em quatro casos:
. Figurando no processo, como autor, ou ro, somente o
Curador sem interveno do menor :
2." -Figurando somente o menor sem assistncia, ou auto-
risaao do Curador:
3. Tendo sido citado, como ro, somente o Curador sem
citao especial do menor:
4. Tendo sido citado somente o menor sem citao do
Curador.
A nullidade da Not. antecedente insanvel, como se-
disse, absoluta; e a nullidade, de que ora se trata, sanavel,
relativa.
sanavel, porque o menor, ou seu Curador, pde ratificar
o processado; e os Juizes podem supprir tal nullidade,
quando allegada na primeira, ou na segunda instncia,
autes da sentenaOrd. L. 3 T. 63 1 e 2.
No caso da falta de procurao, os Juizes supprem a nul-
lidade, mandando juntar a procurao em um termo, pena
de lanamento; e no caso da falta de citao, mandando
faz-la, pena de reveliaci{. Ord. L. 3 T. 63 1.
A redaccSo do Begul. Com. n.-!737 no citado Art. 674
inexacta quanto esta nullidade, e nao ha razo para sup-
pr, que intencionalmente se-afastasse da ba providencia da
Ord. L.3T. 63 1 e 2% tanto mais porque essa Ord.
tem sido constantemente observada no Juizo Commercial.
Inexacta, porque, referindo-se s nullidadesdo Art. 672, e
portanto consistente na falta de interveno do menor pu-
bere, ou de seu Curador, diz .-as referidas nulUdades no
podem ser suppridas pelo. Juiz
relativa, potque s interessa s partes, porque s preju-
dica ao menor; e d'ahi resulta, que os Juizes nao podem sup-
pri-la, sem que seja allegada, ou arguida pelas partes; e
que o menor, ou seu Curador, pde ratificar o que se-fez.
23

A ratificao por parte do menor, ou de seu tutor, pde-


sr expressa, ou tcita, e portanto nao depende sacramental-
mente (como erroneamente se-suppoe no Foro) de um termo
de ratificao do processado, posto que esta seja a melhor
frma de ratificar. Tanto assim , que a ratificao tambm
allude nuUidade de processos, ou de qualquer procedimen-
to judicial, que j, estejao terminados.
Esta tieoria a, ratificao, ou, para melhor dizer, da confir-
mao dos actos nullos, da maior importncia ; e se fr es-
tudada pelos Juizes e Advogados, libertar nossas-relaOes
do constante flugello das nullidades.
A ratificao cobre a nullidade dos actos judiciaes e extra-
judiciaes, e portanto a-dos contractos. A doutrina estabele-
cida no Art. 688 do Regul. n. 737 sobre as nullidades doa
contractos tambm applicavel s nullidades do processo.
Quando sSo relativas, umas e outras se-desvanecem pela
ratificao dos actos"; e a ratificao tem eflfeito retroactivo,
salvo o prejuizo de terceiros. O Regul. diz:as nullidades
podem sr ratificadas. uma redacao incorrecta. O que
se ratifica o acto, e nao a nullidade.
Est entendido, que a pena de nullidade do processo,
comminada no tqxto nao procede, quando a sentena fr
dada em favr dos menoresBorg. Carn. Din Civ. Liv, 1
T. 12 124 n. 4.
3 . ' ED.

Confere este ultimo perodo como additamento da Not. 17


ao Art. 13 em relao ao Repert., nao bem comprehendidq
por Szano Proc. Orphan"!" Not. 114Part. 1*.
A Ord. L. 3" T. 41 8 infin. (Rebouas Observ. pags. II
e 12) nao distiingue nessa sua sancao, e a regra que : -ronde
a lei nao distingue, nao devemos distinguir, etc.
Se o veterano J. C. rcusa o ultimo perodo da minha
Nota da 2' Ed., aceito eu para respondr-lhe suas valentes
armas da L. 13 29 Dig. de act. empt. et vend., L. 19 Dig. de
reg. jur., e L. 25 de legib., e com certeza de victoriainfallivel.
Se aceita esse ultimo perodo, resuso eu, e com a mesma
certeza, seus dois argumentos ; tao contradictorios, como im-
procedentes.
A excluso dos menores supplementados, e casados, nem
pr nem contra prova; porque nao inclui na Ord. algum
mais protegido por assistncia de Curadores, e com a pena
24

Art. 27. No se-entende esta disposio coiiios menores,


que so havidos por maiores, ou por terem obtido supplemonlo
de idade, ou por lerem casado com a de vinte annos (32).
Art. 28. Quando a causa do menor correr revelia, Juiz
dolla dar-lhe-ha Curador lide, que sob juramento, e com
informao do Tutor ou Curador, defenda o menor, pena de
nulidade do processo (33). (Art. 309)

de nullidade do processo na falta delia ; seno unicamente


distingui o caso, em que nos processos sem tal assistncia
julgar-se favor dos menores.
NS.0 autorisar-se Borg. Carn. com alguma lei est indi-
cando o imprio racional da distincao. A razo da provi-
dencia, a razo da nullidade, foi o receio da lesSo dos me-
nores ; e tal rdzao cessa, quando os menores no frao lesa-
dos pelo bom xito das sentenas favorveis. Sao elles os
protegidos em relao seus adversrios, e como trocar os
papeis na ba fortuna de julgamentos accordes com a inten-
o do legislador ?
(32) Ord. L. 3 T. 41 8 'm fin.
(33) Cit. Ord. L. 3." T. 41 9"Quando a causa no corre
revelia do menor, manda somente esta Ord. que se d jura-
mento ao Procurador do menor ; mas, por costume do Foro,
ha sempre uma nomeao de Curador lide.
Tambm por oostume do Foro, como os escravos entrao em o
numero das pessoas incapazes, ponto de se-reputarem cousas,
e nao pessoas, nomea-se-lhes sempre um Curador, quando de-
mandao ou sao demandados por sua liberdade.Vid. Provis.
de 20 de Setembro, e de 15 de Dezembro, de 1823.

3." ED.

Av. n. 571 de 30 de Novembro de 1869Os Curadores


Geraes, e os Curadores in litem, alm dos emolumentos do
Regim. de Custas, s percebera os de Advog-ados, quando
seus curatellados sao vencedores, satisfeitas as custas pelas
partes vencidas; sendo, nos inventrios e partilhas, obriga-
dos os interessados s custas pro rata, no ha de quem os Cu-
radores possao haver emolumentos.;
- 25

Art. 29. Os loucos de todo o gnero, e os prdigos, so


equiparados aos menores. A Lei do mesmo modo os-pro-
tege (34).
Art. 30. Elles so igualmcnlo soccorridos com o beneficio
da restiuio (35).
Art. 31. Os bens e direitos dos ausentes sero eucarrega-
dos pelos Juizes dos Orphos administrao e vigilncia de
Curadores (36), e llscalisados pelos Juizes d Direito em
correio (37), nos casos seguintes:
1." Quando D ausente se-achar em logar incerto, sem se-
saber se morto ou \'ivo, no tendo molher; nem pai, sob cujo

Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Art. 84 1


(para execuo da Lei do Elem. Serv.)Se houver necessi-
dade de Curador, citao preceder a nomeao d'elle, etc.
Veja-se o Direito (Revista de 1874 5 Vol. pag. ) sobre a
nullidade do processo por falta de Curador ao ro escravo.
(34) Ord. L. 4" T'. 103, Lei de 3 de Novembro de 1830
Art. 4 .
Regul. n. 834 de 2 de Outubro el851 Oap. 5 Sec.
1. Desprezei a variada terminologia das Leis antigas sobre
loucos, usando da expresso do Art. 10 2 do Cod Crira.
(35) Ord. L. 3'>T.'41 4.
(36) Ord. L. 1 T. 90 princ., Lei de Sle Novembro de
1830 Arts. 1 e 2', Av. de 28 de Agosto de 1833, Av. de 25
de Fevereiro de 1834, Regul. 143 de 15 de Marco de 1842
Art.5 7% 10,6 11; eRegul.n.2433 de 15 de Junho de 1859
Arts. 20 6segunites.
(37) Regul. n. 834 de2 de Outubro de 1851 Art. 48. Nessa
ficalisacao teve-se mais em vista os interesses da Fazenda
Nacional, que os dos ausentes.
O Decr. n. 2433 de 15 de Junho de 1859 nao derogou o
Art. 48 do Regul. acima citado Circ. n. 264 do 1 de Ou-
tubro de 1859.
26

poder estivesse, nem procurador na terra (38), e ticando


desamparados seus bens (39). (Art. 329)
2. Tratando-se de heranas, que perteno herdeiro
ausentes, ascendentes, ou descendentes (40); no tendo estes
no logar procuradores legalmente autorisados para receberem
o que Ihes-pertencr, ou no existindo presente cnjuge so-
brevivente, ou testamenteiro que aceite a testamenlaria (41).
(Art. 330)

(38) Ord. L. 1 T. 90 princ. nas palavrase seus bens de-


samparados por no haver quem dellcs lenha carrego, Regim.
de 10 de Dezembro de 1613 Cap. 26.
(39) Ord. L. 1 T. 78 7% T. 90 princ., Regul. n. 143 de 15
de Marco de 1842 Art. 5 l i ; Regul. de 9 de Maio de 1842
Art. 1 2, e Arts. 2 e 24; e cit. Regul. n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Art. 1 n. 2.
(40) Quanto herdeiros collateraesainda que notonamente
conhecidosa. ausncia nada influe, porque sua presena no
logar nao impede a arrecadao da herana. O Art. 11
do Regul. d>i 27 de Junho de 1845 alterou a disposio do
Art. 11 do Regul. de 9 de Miio de 1842. Esta intelligencia
foi contrariada pelo Av, n. 84 de 28 de Julho de 1845, mas
firmada depois pelo Av. n. 257 de 23 de Novembro de 1853,
e Av. annexo de 12 de Janeiro de 1846.
Actualmente a presena no logar de herdeiros collateraes
impede a arrecadao da herana, se o forem dentro do
2 grdo por Direito Canonico, e notoriamente conhecidoscit.
Regul. de 15 de Junho de 1859 Art. 3 n. 1.
Se esses collateraes nao forem notoriamente conhecidos, a
arrecadao se-faz; mas cessar, sem deducSo de porcenta-
gens, se justificarem em prazo razovel, assignado pelo Juiz,
sua qualidade hereditriacit. Regul. de 15 Junho de 1859
Art, 4.
(41) Regim. de 10 de Dezembro de 1613 Cap, 3% Regul.
des 9 de Maio de 1842 Art. 1" 1, e Arts. 2, 11, e 24; Regul,
de 27 de Junho de 1845 Art. 1* 1 2, e3: Decis, n, 72de
5 ( e Julho de 1845, e cit. Regul. de 15 Junho de 1859 Art.
1 n. 1, e Art. 3, ns, 1., 3% e 4".
27

3. Havendo herdeiros ausentes, de qualquer qualidade


que sejo, sem procuradores no logar (42), quando as he-
ranas no so arrecadadas por estarem na posse de cnjuge
cabea de casal, ou de testamenleiros, ou de herdeiros as-
cendentes (43). (Art. 331)

Testamenteiro que aceite a testamentaria, eque esteja presente


na terra. Se ao temp do fallecimento estiver ^usente o testa-
menterio, a arrecadao se-faz; mas apresentando-se o testa-
menteiro antes de feita a entrega aos herdeiros, ou de reco-
lhido o producto dos bens ao Thesuuro ou s Thesourarias,
Ihe- tudo entregue para cumprimento do testamentocit.
Regul. de 1859 Art 3* n. 3.
Quid, se, nao estando presente o testamenteiro para aceitar
a testamentaria, tem no logar procurador especialmente au-
lorisado que por elle quer aceita-la?
caso de arrecadao nos termos do Art. 330 Consolid.,
raeuo^ que o testadr tenha expressamente autorisado a sub-
stituio do nomeado testamenteiro por outra pessoa, que o
represente. Essa substituio do testamenteiro ausente por
seu procurador equipara-se ao substabelecimento do mandato,
e sabido (Art. 470 1 Consolid.), que sem podres espe-
ciaes o mandato nao pde sr substabelecido. regra domi-
nante do mandato, que o mandatrio deve executa-lo por si
mesmo, e pela razo simples de tr sido escolhido por seu
credito, zelo, fidelidadeindustriajpersonm electa est. Alm
disto, quanto aos testamenteiros em particular, se tem con-
stantemente entendido em Direito, que seu mandato lig-ado
sua pessoa, e que portanto nao o-pde transferir outrem
Furgole Trat. dos Testam. Cap. 10 Sec. 4' n. 43, Tro-
plong. Testam, ns. 2035 e 2038. Finalmente, o interesse pu-
blico do exacto cumprimento das disposies de ultima von-
tade engendra entre o testamenteiro e a autoridade relaOes,
que nao podem depender do arbtrio das partesNot. ao
Art. 1099 Consolid.
Ascendentes ou descendentes'>5,o basta estar presente av
ou av, quando esto ausentes pai ou mai herdeiroDecis.
n. 34 de 14 de Abril de 1846.
(42) Regul, e)n de Junho de 1845 Art. 1 3, e cit,
Regul. de 15 de Junho de 1859 Art. 3 n. 4.
(43) Cit. Regul, Art. 1 1 e 2, e Art. 2.; &..cit. Regul.
de 15 de Junho de 1859 Art. 9."
28

Art. 32. Se a ausncia exceder de dez annos, e suspei-


tar-se a morte do ausente, observar-se-ha o disposto nos
Arts. 334 e seguintes (li).
Art. 33. A mesma providencia tem logar no caso do re-
putar-se perdido o navio, e falecidas as pessoas que nelle
partiro, por no haver noticia de sua chegada ao porto de
seu destino, nem algum outro porto, dentro de dois annos
nas viagens mais dilatadas (45).
Art. 34. Quando fallecr algum estrangeiro sem testamen-
to, no havendo cnjuge ou herdeiros presentes quem per-
tena ficar na posse da herana ; ou mesmo com testamento,
se forem estrangeiros os herdeiros e estiverem ausentes, e
ausentes tambm os testamenloiros; no haver nomeao de
Curador, e proceder o Juiz na frma da legislao para
estes casos (40). (Art. 1260)

(44) Ord. L. P T . 62 38, Regim. do Desemb. do Pao


50, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2* 4% Lei de 3 de
Novembro de 1830 Arts. le 2, Disp. Prov. Art. 20, ReguL
de 15 de Maro de 1842 Art. 5 T, 10, e U ; Regul. de
9 de Maio de 1842 Art.. 12, e cit, Regul de 15 de Junbo de
1859 Art. 47.
3". ED.
Sobre a exigncia, felizmente abolida, das cbamadascer-
iides de vida, veja-se a Not. ao Art. 473 1. Vejao-se
tambm os Arts. 43, e 776.
(45) Decr. de 15 de Novembro de 1827. Nao caso de
successao definitiva, porque oT)ecr. refere-se Ord. L. 1
T. 62 38. Quanto ao prazo, concorda com,o Art. 17 da Re-
gulao de Seguros approvada pelo Alv. de 11 de Agosto de
1791, e com o Art. 720 do Cod. do Com. Nao concorda com
os Arts. 242e 244 do Regul. das Alfndegas de 22 de Junbo
de 1836.
Cit. Regul. n. 2433 de 15 de Junho de"1859 Art. 57 n. 1.
(46) Regul. n. 855 de 8 de Novembro de 1851 Arts. 2 e
seguintes. Este modo de proceder, nos termos do Art. 24
29

do citado Regul., s admissvel respeito de subditos da-


quellas'Naes, com as ^uaes. era virtude de accrdo, fr es-
tabelecida a reciprocidade por meio de notas rcversaes, acce-
dendo Decreto do Governo.Vid. infr. Art. 1260.Por
ora est em vigor para com PortugalDecr. n. 882 de 9 de
Dezembro de 1851, Confederao "SuissaDecr. n. 1062 de
6 de Novembro de 1852, e Ducado de ParmaDecr. n. 1143
de 12 de Abril de 1853.
As disposies do cit. Decr. n. 855 de 8 de Novembro de
1851 sSo unicamente applicaveis s arrecadaes dos subdi-
tos estrangeiros fallecidos, ou que fallecrem, depois da pu-
blicao dos Decretos do Governo Imperial, de que trata o
Art. 24 do mesmo Decr.Circul. n. 86 de 18 de Fevereiro
de 1856.
Com a Republica do Uruguay, por notas reversaes de 13 de
Novembro e 21 de Dezembro de 1857, foi igualmente ajusta-
da a observncia do cit. Decr. de 1851.
Nestes casos o Juiz de Orpbaos procede arrecadao, ser-
vindo de Curador o respectivo Cnsul ou Vice-Consul, ou
Agente Consular, nos termos do Decr. n. 2127 de 13 de
Maro de 1858.Vid. Av. n. 79 de 5 de Maro de 1858, que,
no caso de tr deixado cnjuge na terra o estrangeiro falleci-
do ab-intestado, declara, que os bens dos herdeiros ausentes
nao devem sr entregues ao Agente Consular; pois s Ihe-
compete assistir aos actos do inventario, e figurar nelles como
mero representante dos herdeiros ausentes de sua Nao.
Devem hoje sr observadas as Convenes Consulares
citadas na Not. ao Art. 2 supra quanto ao fallecimento de
estrangeiros no paiz, saber, com a Frana Art.- 7% com a
Suissa Art. 8, com a Itlia Art. 7 2, com Portugal Art. 13,
e com a Hespanha Art. 10.
3." ED.
Av. n. 32 de 19 de Janeiro de 1866 Remette o de23 de
Dezembro de 1865, providenciando sobre inventrios feitas
nos Consulados das Naes estrangeiras das Convenes Con-
sulares, e pendentes ao tempo cm que expedio-se o Av. d
17 de Junho de 1865.
Av. Circ. n. 36 de 22 de Janeiro de 1866Firma a intel-
ligencia do Art. 10 da Conveno Consular com a Hespa-
nha de 9 de Fevereiro de 1863, que foi promulgada pelo Decr.
n. 3136 de 31 de Julho do mesmo anno.
30

Art. 35. Quanto herdeiros ausentes de scios de socie-


dades comnierciaes, ou de pessoas que tenho credores com-
merciantes, cumpro-se as disposies do Cdigo do Com-
mercio (47).
Art. 36. Aos que se-acho ausentes por motivo de servio
publico concede-se o beneficio de restituio, e gozo deste
beneficio:

Dscr. n. 3711 de 6 do Outubro de 1866 Promulga a De-


clarao de 21 de Julho do dito anno, interpretando o Art.
7 da Conveno Consular com a Frana de 10 de Dezembro
de 1860, que foi promulgada pelo Decr. n. 2787 de 26 de Abril
de 1861.
Decr. n. 3935 de 21 de Agosto de 1867Pron:ulga o
Accrdo de 23 de Mnio do dito anno, para regular a execu-
o do Art. 13 da Conveno Consular com Portugal de 4 de
Abril de 1863, promulgada pelo Decr. n. 3145.de 27 de
Agosto do meamo anno.
Decr. n. 4075 de 18 de Janeiro de 1868Promulga a De-
claraSo de 7 de Setembro de 1867, para firmar o sentido, e
modo de execuo, do Art. 9 da Conveno Consular com
a Suissa de 26 de Janeiro de 1861, que foi promulgada pelo
Decr. n. 2955 de 24 de Julbo de 1862.
Av. n. 605 de 17 de Dezembro de 1869--As questes acer-
ca do espolio de Subditos Portuguzes, que deixao viuva
brazileira, e filhos menores, esto resolvidas pela Resoluo
n. 1096 de 10 de Setembro de 1860, e Decr. n. 3145 de 27
de Agosto de 1863, que promulgou a Conveno Consular de
4 de Abril d'aquelle anno.
Decr. n. 5533 de 24 de Janeiro de 1874Promulga a
Conveno de 22 de Abril de 1873 com a Gran-Bretanba
sobre attribuiSes consulares, na qual, Art. 4, R com dois
Memorandos, ha estipulaOes peculiares para os casos de fal-
lecimento dos respectivos subditos.
(47) Arts. 309 e 310 do Cod. do Com., Art. 9 do cit.
Decr. n. 855 de 8 de Novembro de 1851, Regul. n. 737 de
25 de Novembro de 1850 Art. 21 1 e 2% Regul. n. 738
da mesma data Art.' 18 n. 9, Regul. n. 1597 do 1 de Maio
de 1855 Arts. 2, e 12 4, e Regul. n. 2433 de 15 de Junho
de 1859 Art. 10.
31

1. Os ausentes no Exercito em tempo de guerra, que


por tal motivo no podem comparecer no logar para onde so
citados:
2. Os ausentes em Embaixadas, Legaes, e Commis-
ses extraordinrias, e temporrias, de qualquer natureza que
sejo, cuja durao pde sr de qualquer modo defmida (48).
Art. 37. No gozo de tal beneficio os que se-acharem au-
sentes em Embaixadas, Legaes, e Commisses ordin-
rias (49).
Art. 38. Em todos os casos de Embaixadas, Legaes, e
Commisses ordinrias, no deve comtudo ter logar contra o
ausente a citao em comeo de demanda; seguindo-se este
respeito o que- se-acha disposto nas Leis do Processo sobre a
citao dos Agentes Diplomticos (50).
Art. 39. Aos ausentes em logar incerto, ou em logar certo
perigoso, que tiverem de sr demandados, se-permittc citar
por edictos, informando-se primeiramente o Juiz por inquiri-
o sobre a necessidade desta citao excepcional. Proceden-
do-se de outra maneira, ser nullo o processo, que da citao
resultar (51).

(48) Alv.-de 21 de Outubro de 1811 S\


(49) Cit. Alv. de 21 de Outubro de 1811 3 m fin.
(50) Cit. Alv. de 21 de Outubro de 1811 4". As Leis do pro-
cesso, que refere-se o Art., sao Ord. L. 3 T. 4, e T. 33
5.
(51) Ord. L. 2 T. 53 1% e L. 3 T. 1 8'. A lei nao
manda nomear Curador estes ausentes, mas o Juiz da Causa,
justificada a ausncia, sempre o-noma. Esta a praxe do
Fi?ro.
Disps. Provis. de 29 de Novembro d 1832 Art. 2% Eegul.
Com. n. 737 Arts. 39, 45, 53 1% e 54.
32

Art. AO. As pessoas so singulares, ou colleclivas. So


pessoas colleclivas as Cidades, Villas, Concelhos, Confrarias,
Cabidos, Prior e Convento, marido e molher, irmos em uma
herana; e outras semelhantes, que se-considero como uma
pessoa (52).

Os Praxistas exceptuo dois casos, em que nao tem logar


esta citao por edictos ; saber, nas causas de reconhecimen-
to e assignaao de dez dias, e nas de juramentod'alma; porm
nao ha lei, que d apoio esta limitao ; e o Regul. Com.
n. 737 nao a-tem feito. Per. e Souz. Linh. Civ. Not. 960
no coherente nesta parte com a doutrina da Not. 203.
A justificao de ausncia no Juizo de Paz para o acto con-
ciliatrio no dispensa outra justificao para citao inicial
no Juizo Contencioso. Tal a praxe, sem nenhuma utilidade,
e com g-rave prejuzo das partes.
(52) Ord. L. 1 T. 31 P, T. 84 3, e L. 3- T. 78 princ.
el.
Marido e molher : Porque vivem na sociedade conjugai,
que sociedade-universal de bens, ou pelo menos de interes-
ses. Toda a sociedade ( no ter somente existncia entre os
scios, como a colnia parciariaArts. 633 e 654 Consold.,
sociedade em conta de participao, de capital e industria
Arts. 317 e 325 Cod. do Com.), pessoa coUectiva.
Todas as pessoa.^ collectivas SO pessoas moraes on juridicas,
porm ha pessoas juridicas, que no so collectivas, como os
estabelecimentos de ufdade publica, que tem patrimnio .seu
Savigny Dir. lom. Tom. 2" pag. 237 Not.
Irmos em uma herana: Porque acho-se na communhao
dos bens da herana pro iniviso ; e toda a communhao, de
beus, ou de interesses, casual ou convencional, tambm con-
sidera-se pessoa coUectiva.

3 . ' ED.

Ord. L. 1 T. 62 46As quaes trz pessoas se no enten-


der marido e molher por uma pessoa, somente se-declarar o
marido e molher por primeira c segunda pessoa, e o que der-
radeiro delles fallecr possa nomear a terceira.
33

Av. n. 358 de4 de Agosto de 18G2Uma Freguezia no


pode ser considerada Municipio, emquanto no se-insialla a
respectiva Cmara,
Av, n, 44 de 26 de Joneiro de 1867Quando o Estado fuuc-
ciona como pessoa civil, contractando com um particular
respeito de um direito individual, sujeita-se como qualquer
cidado Lei Privada e ao Pcdur Judicirio. Vid. Not. ao
Art. 884.
Os casos oppostos ao deste ultimo Av. so os doConten-
cioso Administrativo, suLre qne vrsao as disposies cita-
das nos Apont. Jurid. de Motta, o a recente Obra de H. do
Reg-o Barros, noticiada pelo Direito (Revista) de 1874 " Vol.
pag. 541.
Pessoas singulares:Mas como ii pessoas singulares , so
palavras da cit. Ord. L. 3 T. l' 1."
Pessoas coUectivus : Foi qualificao niinlia, que agora sub-
stituo pela euniversaes. Universalidade (Bluteau) o con-
trario de singularidade. Em verdade a cit. Ord. L. 3' T. 78
princ. diz : e estes convm somente s universidades das Ci-
dades, Villas, Concelhos, Collegios, Confrarias, e quaesquer
outros semelhantes, quando juntamente fazem seus actos..
Acrescente-se pois no texto do Art-, 40 szipra a palavraColle-
giosentve as duasConcelhos, Confrarias.
Cabidos :Jst na cit. Ord. L. 1 T. 84 3'', onde tambm
estUniversidade, com inicial gnande designando Estabe-
lecimento Sciontifico. Acrescente-SG pois tambm no texto do
Art. 40 supra a ])-lavva Unh-ersidades.
Prior e Convento:Erdk na cit. Ord. L. 1 T. 31 1:ma-
rido e molhr, ou Prior e Convento.
Marido e molhr:Est nas duas cit. Ord. L. 1 T. 31 1,
e T. 84 3% qu'; so havidos por um corpo.
Irmos em uma herana:Est na mesma cit. Ord. L. 1"
T. 84 3'.
Em recapitulao, reprovo portanto qualquer diviso de pes-
sss, que no seja em singulares, ou universaes. E assim re-
provo a do ir. Civ. Brazil. de Ribas pag. 6 em naturaes ou
jurdicas. Neste ultimo epitheto lia pleonasmo, que se-des-
laz nos de pessoas m,oraes e pessoas religiosas.
Aceito a observao de Rebouas este Art., porque agora
corrijo a Not. supra da 2 Ed., e digo: Todaa as pessoas
universaes sao colltclivas, ou a coUeco seja de cousaspersoni.fi'
codas, ou seja de pessoas singulares. Citei Savigny Dir. Rom.
u
Art. 4 1 . As Igrejas tambm gozo do beneficio da resti-
tuio (53).

Tom. 2 pag. 237 Not. s para indicar esta subdiviso das


pessoas univeraaes, e nao porque elle dicesse nao serem col-
lectivas. As collecOes de possas nao auferem o exterior
sempre physico das pessoas, porque as universaes apparecem
nas figuras visiveis dos seus representantes necessrios. Des-
tes^pepresentantes o primeiro o Legislador.
(53) Ord. L. 2 T. 1 6% Ass. de 30 de Agosto de 1779.
A Ord. L. 3' T. 41 4, quauto ao beneficio da restituio,
ampla, referindo-se geralmente ao Direito Romano. Os
Praxistas o-fazem extensivo ao Estado, s Misericrdias,
Confrarias, e Cmaras Muuicipaes, pelos factos ou omissOes
de seus agentes ou aministradres. As InsrtucOes de 10 de
A.bril de 1851 Art. 17, dadas pelo Conselheiro Maia aos Pro-
curadores Fiscaes, declarao, que tal privilegio compete
Fazenda Nacional.Os presos nao tem'restituio, porque
a Lei de 11 de Setembro de 1830 rovogou a Ord.*L. 3 T. 9
12.-Tanabem tilo a-tem as viuxas..Vid, Art. 159.
Vid. Pjrdigao Man. do Procur. dos Feit. 44.
As Igrejas tm hypotheca legal sobre os immoveis de seus
thesoureiros, prepostos, procuradores, e syndios. Vid. Nota
ao Art. 69.
3." ED.

A Lei de 11 de Setembro de 1830 (Rebouas Observ.


ag." 14) nao revogou em caso algum o beneficio de restituio
S o 12 da Ord. L. 3 T. 9, etc. Revogou, porque esta Ord.
prohibia a citao dos presos, que (Per. e Suz. Linh. Civ.
89 n. 9, e N'ot. 218 n. 3) nao podia sr feita sem Proviso
Regia. Se a Lei de l de Setembro de 1830 permittio a citao
dos presos, concedendo-lhes outros..favres, cessou o motivo
da restituiorcausa sublata tollitur effectus. Quanto mais,
que esta Lei diz no Art. 6:Fica revogada a Ord. L. 3
T. 9'^ 1 2 - .
A negativa (Rebouas Observ. pags. 14 e 15) do benefi-
cio de restituio s vivas somente pde sr sustentada em
vista do Ass. de 29 de Maro de 1814, etc. Respondo
com a Not ao Art. 159 tn/^ra, que por erro typogapbico da
2.* Ed. foi apontado como 155.
35

TITULO II

DAS GOUSAS

Art. 42. Os bens so de trs espcies: moveis, immoveis,


e aces exigiveis (l).

(1) Lei de 20 de Junho de 1774 17 e 27. Esta divisSo tem


eFeito, tratando-se da penhora de bens nas execues de
sentenas. Os direitos e aces contSo-se entre as cousas mo-
veis, ou immoveis, conforme a natureza do objecto, que se-
referem Art. 47 Consolid.
Na classe dos bens moveis entrSo os serooventes, e nadasse
dos semoventes entro os escravos.
Posto que os escravos, como artigos de propriedade, devao
ser considerados cousm:; nSo se-equiparao em tudo aos outros
semoventes, e muito menos aos objectos inanimados, e porisso
t.e$ legislao peculiar.
Tratando dos ndios do Brazil, diz o Alv. de 6 de Junho de
1755 :~p3ra que todos sejao havidos por livres sem depen-
dncia de mais prova do que a plenissima, que seu favor re-
sulta da presumpEo que est pela liberdade; emquanto por
outras provas tambm plenissimas, e taes, que sejao bastantes
para.elidirem a dita presumpao, se nao mostrar queffectiva-
mente sao escravos; incumbindo sempre o encargo da prova
aos que requerem contra a liberdade, ainda sendo ros Estas
palavras encerrao uma regra geral de direito sobre a liberda-
de das pessoas.
Pela sua natureza (Alv. de 16 de Janeiro de 1759) as causas
sobre liberdade nao admittem estimao (libertas ihaslimabilis
res estL. 106 Dig. de rg. jur.), e porisso excedem sempre a
alada, quando se-julga contra a liberdade; nao assim, quando
e-julga favor da liberdade, visto que para oappellante seu
contendr um objecto de propriedade.
Os escravos (Av. n. 16 de 13 de Fevereiro de 1850) sSo
inhabeis para adquirir por argumento da Ord. L. 4' T. 92 pr;
Em verdade, se po esta Ord. pe succedr o filho, que o ho-
mem solteiro houver de escrava alheia, se por morte de seu
pai ficar forro; segue-se, que nao pde succedr, se por morte
de seu pai ainda fr escravo ; e nao pde succedr, porque nao
C. L, C.
36

pde adquirir. Tolera-se todavia em nossos costumes, que os


escravos posso dinlieiro, e bens moveis! (Vid. Nots. aos
Arts. 982 1.% e 993 5.% infra).
Os escravos deixao de ser taes pela alforria ou manumissao
(inannmissio astdalio libertalislnst princ. de i6erw.j,eesta
pde ser dada titulo oneroso, ou gratuito. titulo gratuito,
por acto entre vivos, ou por disposio de ultima vontade.
Nao conhecemos os outros modos de manumissao do Direito
Romano,
Como a alforria pde sr dada por fideicommisso, prazo,
ou debaixo de condio, ha um estado mdio entre a escravi-
do e a liberdade; e os escravos quese-achao nesse estado, tm
a deaominaao deestado-livres^. Entende-se ^ov--eslado-li-
i;reaquelle, que est destinado sr livre depois de certo
tempo, ou depois do cumprimento de uma condioL, i" pr.
Dig> de staiub,
A Condio do estado-livre tal, que, sr vendido, nada
perde <io direito que tema sua liberdadeL. 2" Dig. desLatulib.
O herdeiro do testadr nao pde tirara liberdade de um es-
tdo-irc. No o-prejudic5o, nem a alienao, nem aprescrip-
ao, desde que se-cumpre a condio da liberdadeL. 13 Cod.
de testam, manumis^
O herdeiro nao pde deteriorar a condio do eslado-iipre
L. 33 Dig. e slatali. Salvo, se a alforia tem sido dada sob
condio de que o herdeiro nao o-vendaL. 30 Dig. destatulib.
O cstudo-livre quasi em nada differe dos outros escravos, e
porisso esl sujeito s mesmas p&nasL. 29 Dig. distalulib.
Revogada pela L. 9* 16 Dig. de pmnis, que manda punir o
esi^'livre como se fora livre.
O esto-Uvre pde sr abandonado para reparao do datn-
o, que houver causadoL. 9 pr. Dig', d stmuUb\ Vid. Not.
ao Art. 801.
O esado-Uirificalogo livre, se o-vende o herdeiro, quem
elle estava obrigado servirL. 3 ' 17 Dig. de sMulU).
Os Elhos de uma eskdo-re nascem escravos do herdeiro
L. 16 Dig. de slwli. Tenho sempre opinado em contrario,
seguindo como mais razovel a disposio do Cod. da Luiziana
Art. ^ 119,. qu dizi O filho nascido de molr, que tem
adquirido um direito absoluto sua liberdade futura, segue
a sorte de sua mai e fica livre na poca determinada para sua
alforria, ainda mesmo que venha fallecr antes dessa poca.
No temos lei, que autorise alforrias tcitas, e apenas
Provisv l* de 15 de Dezembro de 1823 d noticia de um caso
37

dellas, e sem que o-admitta, saber, quando o senhor aban-


dona seu escravo doente. Veja-se na Not. ao Art. 208 infra
outro caso de alforria tcita.
Nao ha alforria (L. 17 1" Dig-. qui ei a quib. manumis), se
o senhor, nao tendo inteno de libertar seu escravo, e s a,
de isenta-lo de castigo, dectara falsamente em Juizo que livre.
Sobre escravos da Nao, que pretendao libertar-seOrd.
n. 160 de 30 de Outubro de 1847, e n, 7 de 8 de Janeiro de
1853. Vid. Man. do Proc. dos Feitos Addit. ao 57 e Not. 145.
Aces exigiveisSohre o que se-deva entender por acpes
assim qualificadas, consulte-se LobEo Trat. das Execu. 337,
382 387, e 400 405, que mui sensatamente tem criticado
os 17 e 27 da Lei de 20 de Junho de 1774. O caso , que,
nSo permittindo essa Lei que os crditos, direitos, e acOes,
do devedor executado se-avaliera, arrematem, e adjudiquem,
como bens de 1", e 2' espcie; e mandando somente que as cha-
madas aces exigiveis se-arrematem pela sua liquida e verda-
deira importncia (como se houvesse interesse para alg-uem
em arrematar dividas sem deduco, pr mais seguras que
sejao), ou se arrematem real por real (arremataao esta, que
hoje se-denominarea d real, e que antes uma adjudi-
cao ao credor exequente para appliear seu pagamento o
que fr cobrando) ; v-se ao contrario todos os dias em nosso
Foro a arremataao de dividas pelo preo que podem alcanar
em praa, preo que quasi sempre muito inferior ao valor
nominal dellas. Desta discordncia entre a legislao vigente,
e a praxe, resultao embargos de nuUidade das arremataOes,
ou de leso enorme e enormissima, fundados na generalidade
da Ord. L. 4' T. 13 6". E um deplorvel estado de cousas,
tanto mais porque o Art. 524 do ReguL n. 737 de 25 de No-
vembro de 1850 dispe, que os devedores do executado sejao
demandados pelas acOes competentes, precedendo arremata-
ao ou adjudicao na frma prescripta pela Lei de 20 de
Junho de 1774? Vejo entretanto, que o Art, 864 do Cod- do
Com, permitte aos administradores de massas fallidas yendr
as dividas activas dellas, que forem de difficl liquidao, ou
cobrana; vejo que o Ari, " da Tabeli das porcentagens dos
curadores, depositrios, e administradores, das massas falli-
das, distingue as dividas activas conhecidamente perdidas;
e at vejo, em relao Fazenda Nacional para pagamento
da taxa de heranas e legados, que o Art, 19 do Deer. de 16
de Dezembro de 1860 manda yemlr em hasta publica no
38

JUZO do inventario as dividas activas da herana, que se


possao reputar incobraveis, ou de difficil liquidao, por in-
solvabilidads, fallencia, oit outras circumstancias dos deve-
dores.
3 . ' ED.

Av. n. 324 de 22 de Setembro de 1857A liberdade con-


cedida, com o nus de servio por algum tempo, perfeita.
Decr. n. 2160 do 1 de Maio de 1858Mandando proce-
der nova matricula geral de todos os escravos sujeitos
taxa.
Decr. n. 2201 de 26 de Junho de 1858Isenta do impos-
to do sello os acts promovidos, e quaesquer ttulos e docu-
mentos apresentados em Juizo favor dos que litigao por
sua liberdade.
Av. n. 13 de 19 de Janeiro de 1859Deve sr observado o
Regul. Provincial da Provncia de Minas relativamente escra-
vos nao reclamados por seu senhores depois de certo tempo.
Decr. n. 2833 de 12 de Outubro de 1861Altera o Art.
3 1", e Art. 6 2, do Decr. n. 2699 de 28 de Novembro
de 1860, que regula a transferencia de escravos, e arrecada-
o do imposto da meia siza.
Av. n. 54 de 9 de Fevereiro de 1870Nao escravo quem
por mais de trz annos achar-se no gozo de sua liberdade,
e como livre servio na Armada; cumprindo intentar em
Juizo quem recla,mal-o a acao, que tiver direito.
Av. n. 158 de 15 de Junho de 1870O facto de ter tido pra-
a na Armada constite presumpao de liberdade: e sem que
esta seja iludida em Juizo competente, nao pde o indivduo
reclamado continuar preso; cumprindo aos interessados
usar dos direitos, que possao tr contra o dito indivduo.
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871Liberta os filhos
de niolhr escrava, que ulterormente nascerem ; e os escravos
da Nao, e outros.
Decr. n. 4815 de 11 de Novembro de 1871InstrucOes
para execuo *do Art. 6 1 desta Lei da libertao do
ventre.
Regul. n. 4835 do 1 de Dezembro de 1871Matricula espe-
cial dos escravos, e dos filhos livres de molhr escrava.
39

Decr. n. 4960 de 8 de Maio de 1872Altera o Regul.


n. 4835 cima na parte relativa matricula dos filhos livres
de molhr escrava
Av. n. 397 de 22 de Outubro de 1872Em vista do Art.
4 6* da Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 nao
competem emolumentos aos Tabelliaes pelo registro das cartas
de liberdade.
Decr. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872Regulamento
Geral para execuo da mesma Lei n. 2040 de 1871.
Av. n. 248 de 24 de Julho de 1874Sobre a escripturaSo e
entrega de quantias provenientes do peclio de escravos.
Av. n. 480 de 18 de Dezembro de 1874 -A entrega, s
Thesourarias de Fazendas de quantias provenientes de pe-
clio de escravos deve sr acompanhada de guia da Autori-
dade competente.
Av. (na Uev.DireitoYol. 8% pag. 186) de 23 de Junho
de 1875Depois da Lei de 28 de .Setembro de 1871, na qual
estatuio-se que ningum mais nasceria escravo, sao absoluta"
mente livres os filhos das alforriadas condicionalmente, sem
embargo de terem sido levados matricula.
A classificao de bens immoveis, moveis, e sem,ovenes, ap-
parece no Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Arts. 2 e
5 n. 1', e n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Arts. 1 e 2'
n. 1', sobre o imposto de transmisso de propriedade. Pde
passar, comtanto que se-a-decomponha em dichotomicar, en-
tandendo-se que nella bens sEo cousas. Bens s5o objectos ideaes,
e portanto nSo sfto immoveis, nem moveis, nem semoventes.
Eis a decomposio. As cousas sao moveis, ou immoveis. As
cousas moveis sao semoventes, ou amoviveis.
Assim como as pessoasfraona extenso divididas em sin-
gulares ou universaes, as cousas tambm na extenso devem
sr divididas em singulares ou wiiversaes. E' a diviso mais
elevada. As cousas, como as pessoas, mostrSo-se em collec-
Oes ; e quando as cousas em collecao nao sSo personificadas,
sao cousas universaes; umversalidades de fado, que nao se
confundao com as universalidades de direito, como exactamente
recommenda Zachar. Div. Civ. Ed. Belga Tom. 1 pag. 139.
As collecOes de cousas nao auferem o exterior sempre physico
das cousas, porque as universaes apparecem nas frmas vis-
veis de suas representaes escriptas. Destas representaes
a primeira a, Lei.
40

Art. 43. As prestaes perptuas ou vilalicias de rendas,


penses, tenas, e foros, seguem a natureza dos irnmoveis (2).

Aces exigiveis (Reb. Observ. pag's. 16 e 17) avaliao-se,


ponderando-se os gros de probabilidade de sua cobrana,
deduzidas as despezas extrajudiciaes e judiciaes. Difficem
rem poslulasli! Engano patente de jure constituto por qual-
quer de suas sortidas ! Pela 1", porque em verdade a Lei de
20 de Junho de 1774 17 e 27 no manda fazer taes avalia-
es : Pela 2% porque o Ass. de 23 de Maro de 1786 trata de
rendas e alugueres dos prdios penborados, que nao sSo divi-
das aciivas : Pela 3% porque no caso dessas aces exigivies a
arrematao real d rea presuppOe a inutilidade da avaliao :
Pela 4% porque Lobo Trat. das Exec. 337 reconhece a nossa
interpretao, dizendo: A Lei de 20de Junho de 1774 17
e 27 parece, que fixou os justos preos das aces exigiveis na
sua- mesma importncia. Ha erro na distinc5o desse Pra-
xista sobre dividas inexigveis ou de difficil e duvidosa cobrana,
para nao reputal-as comprehendidas na cit. Lei de 20 de
Junhp de 1774. Dividas inexigiveis s5o as suspensas por con-
dies, e portanto incobraveis antes do futuro evento. As
de difficil e duvidosa cobrana esto indistinctamente com-
preendidas na Lei, fixadas em suas respectivas importncias.
(2) Ord. L. 3 T. 47 princ, e L. 4 T. 48 8." A distinc-
ao entre rendas de locaes por mais ou menos de dez
annos cessou com a disposio do Alv. de 3 de Novembro de
1757. Tambm seguiao a natureza dos immoveis os direitos
reaes, padroados, e as jurisdices. Nao temos hoje Donatrios
da Coroa, nem particular algum que exera esses direitos
da Soberania Nacional, inseparveis dos Podres Polticos,
quem forEo delegados. Os officios, que a Ord. L. 4 T. 48
princ. tambm pOe na linha dos immoveis, sao meras ser-
ventias, nao se-eonferem titulo de propriedadeLei de
11 de Outubro de 1827, O Alv. de 23 de Fevereiro de 1771
suspendeu os de 21 de Junho de 1766, e 30 de Agosto de
1768, que, violentando a natureza das cousas, mandava con-
siderar asaplices (aces) das companhias bens estveis e
slidos, que, podiao sr vinculados, e nao bens de terceira
espcie. A Lei de 15 de Novembro de 1827, que fundou
a.Gaixa d'Amortisaao, nSo manda que asAplices da divi-
da publicase-re-pntem bens immoveis. Esto pois sem vi-
gor 03 Alvs. de 31 de Janeiro de 1775 3", de 13 de Maro
41

ae 1797 5 e 7, de 23 de Janeiro de 1801, e de 7 de Maro


de 1801 4, que attribuiao esta qualificao s antigas
aplices da divida publica, e aos padres de juros, para o effei-
to de nao poderem esses ttulos sr possudos sem licena
pelos corpos de mao-morta.Veja se o Art. 44 da Lei de 8
de Setembro de 1845, e Decr. de 28 de Novembro de 1849.
E' certo, que violenta-se a natureza das cousas, quando se-
manda considerar bens immoveis aplices da Divida Publica,
acOes de companhias de commercio e industria, e quaesquer
direitos perptuos ou de longa durao. Entre esses direitos,
e as cousas immoveis, nao ha mais que uma analogia,
ou semelhana, no ponto de vista da durao ; porm a cen-
aura> que tenho feito, remonta ao disposto na Ord. L. 3 T.
47 p r i n c , cabe essa Ord., e nao aos Alvs. de 23 de Feve-
reiro de 1771, 30 de Agosto de 1768, 31 de Janeiro de 1775
3% 13 de Maro de 1797 5 e 7, 23 de Janeiro de 1801,
e 7 de Maro do mesmo anuo 4, que nao forao mais do que
uma applicaao ou conseqncia daquella Ord. L, 3 T. 47
princ. As Aplices da Divida Publica sao ttulos de rendas
perptuas, e poriss comprehenddas naquella Ord., que
attribue s rendas perptuas a natureza de immoveis. Modi-
fiquei pois minhas idas sobre este assumpto na parte relati-
va s Aplices da Divida Publica, o que me-parece fora de
duvida; e de tal modificao resulta a preciosa conseqn-
cia, de que o maridjo nao pde alinar sem outorga da mo-
Iher Aplices da Divida Publica pertencentes ao casal.

3," ED.

Reguls. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 5' n. 2% e


n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 2 n . 2-Sao sujei-
tas ao imposto de transipissao de propriedade as Aplices da Di-
vida Publica Interna (Decr. n. 4113 de 4de Marco de 1868
Art. 1) .
Os mesmos Reguls. n. 4355 Art. 5 n. 3, e n. 5581
Art. 2* tt. 3Tambm sao sujeitos ao dito imposto os Titu-
loj de Divida Publica Estrangeira.
O mesma Eegul. n. 5581 Art. 25 n. 7, revogando o de
n'.4i55 Art. 7 n. 7Para liquidao do dito imposto, o valor
das pnss vitalicias ser o producto da penso de um anno
multiplicado por 5..
42

Os mesmos Reguls. n. 4355 Art, 5 n. 8, e n. 5581


Art. 7" n. 8Para liquidao do dito imposto, o valor dos
Ttulos da Divida Publica SQvk o mdio do marcado.
Qaal o valor mdio do marcado, para o effeito dos ct.
Reguls. n. 4355 Art. 5 n, 8, e n . 5581 Art. 7' n. 8",
ou para qualquer outro effeito ? O calculado entre o mximo
e o minimo da respectiva cotao diria, segundo b Regul.
n. 806 de 26 de Julho de 1851 Art. 41 n. 6, e Art. 43.
Qual porem o dia dessa cotao, nas transmisses intefc vi-
vos, e nas transmisses causa mortis'?
Quid, se_naohouver cotao? Vid. Azevedo Castro Annot.
aos cit. Reguls. d imposto de transmisso pag. 32 Not. 103,
Aplices da Divida Publica (Rodrigues Miscell. pag. 31)
sao consideradas na classe de bens de raizConsolid, Art, 43
Not., 2" Ed. O Sr, Conselheiro Rehouas, em suas Observa-
es este Art., nao combina com a doutrina, e entende que
pertencem classe dos moveis.
Tambm nao combina o Liv. dos Dir. deFam. Not. 2*
pags. 378, e 379. Os Apontam. Jurid. de Mott. pag, 23 foro
publicados antes da minha 2 Ed,, e porisso transcrevero
em contrario minha abandonada opinio da 1 Ed.
Ao primeiro illustrado Discordante respondo:
1. O recebido contra razo do direito nao se-deve produzir
para conseqncias, aphorismo da L. 14 Dig. de legib., e 141
dereg.jur. Opinando pela immobilidade das Aplices da
Divida Publica, tenho contra mim o recebido, tenho em meu
favor o direito e a razo do direito naOrd, L, 3.*T. 47 princ,
6 L. 4 T. 48 8; nao tiro conseqncias do recebido, tiro
conseqncias da Lei. Logo, protege-me o invocado aphorismo:
^. Revogao de uma lei suppO a existncia delia. Ne-
nhuma lei manda, que as Aplices da Divida Publica nao se-
repetem bens immoveis, antes lei temos mandando ,reputal-as
taes. Logo, nao possivel aqui a revogao do negativo, sim
6, Unicamente, a revogao do affirmativo :
3. Ou o Regul. n, 737 de 25 de Novembro de 1850 Art
512 2% admittia, ou nao admittia, a comprehensao lgica dss
Ords. citadas em relao s Aplices da Divida Publica, pe
admittia, derogou-as para o effeito somente da ordem dos ^^ei-
nhres commerciaes, como para um s effeito converteu Cbd.
Com. Art. 478 as embarcaes em bens immoveis. Seno
admittia'; foi coherente ao seu'pensar; mas sem tolhc p(nsa-
43

rea diversos em tudo, quaato nSo fosse ordetn dos penhores


commerciaes :
4. Nada prova o Art. 529 do Cod. Civ. E r a n c , porque,
se agora a legislao desse paiz declara moveis as rendas
perptuas sobre o Estado, outr'ora (antes da Revoluo de 1789)
as-declarava immoveis, como fcil vr nos Commentadres.
Ao segundo nao menos illustrado Discordante respondo :
1. Sendo certo que a legislao portugueza equiparava as
anligai Aplices aos bens de raiz, tenho a maior do meu syl-
logismo por generosa concesso de meu adversrio :
2. Esta legislao nSo pde sr applicada s nossas Ap-
lices, taes como as-creou a Lei de 15 de Novembro de
1827. Foi suppasiao minha na 1' Ed. da Consolid., e tao
errnea, que renunciei na 2" Ed. :
3. As Aplices da Divida Publica nao sao por sua natu-
reza immoreis, s a Lei pde adjectivar-lhes esse caracter fic-
tcio . Tambm o mesmo digo rebus sic stantibus, observan-
do simplesmente que a nossa herana legislativa portugueza
tanto foi de realidades como de fices. Contenda o Livro dos
Dir. de Fam. com o Alv. de 30 de Agosto de 1761, que re-
prova por absurda, e contra sua prpria natureza, a reducao
das Aplices bens da terceira espcie; dispute com o outro
Alv. de 21 de Junho de 1766, que a mesma reducao con-
demna porcontraria d m,esma natureza, pela qual as Apli-
ces contm ben slidos e estveis, que podem sr vinculados ;
interrogue ao Art. 529 do Cod. Civ. F r a n c , que diz :Sao
moveis pela determinao da lei as rendas perptuas sobre o
Estado :
Se absurdo n&o considerar taes Aplices bens immoveis,
ahi nao ha caracter fictcio; se sao immoveis por sua prpria
naturezapela mesma natureza, nao sao immoveis por faco da
lei; e se sao moveis pela determinao d lei, por que sao im-
moveis pela natureza. O legislador, que as-immobilisa, mira
a durao da renda, v immovel no tempo ; o legislador, que
as-mobilisa, s v immovel no espao:
4. Renda perpetua d titulo gratuito, renda perpetua d titu-
lo oneroso, tudo renda perpetua. Sao espcies na razSo da
eausa jurdica, e as espcies nao se-devem confundir, para
s achar uma, e negar a outra, ou embebr uma na outra.
Nao bastar o Art. 529 do Cod. Civ. Francz com as suas
rendas perptuas sobre o Estadol Veja-se ento o Esb. do Cod.
Civ. desde o Art. 2235 ao Art. 2269:
M

5. Sao inalienveis as rendas perptuas e as vitalcias,


assentamentos da Ord. L. 4 T. 55 Sim, inalienveis sao
as constituidas d titulo, gratuito, porqu^eu fundo de consti-
tuio a pura liberalidade, para nao dizer que nao tem
fundo; porque tambm nao d!evodispor daquillo, que se-
me-deu s em considerao da minba pessoa. iVo, quanta
s constituidas ou reservadas d iuo oneroso, por um con-
tracto oneroso dedo ut des ; e porque cada um livre
dispor daquillo, que adquirio em troco do seu dinheiro, ou de
seua bens :
6. O resgatavel das rendas constitudas ou reservadas,
perptuas ou vitalcias (nas outras adquiridas titulo gratui-
to nao ha resgata, porque nao ha capital) nao Ihes-tira seu
caracter de perpetuidade ou vitaliciedade. Sao essencialmente
resgataveis, diz o Art. 2246 do Esb. do Cod. Civ,, diz o Art.
530doCod. Civ, ,Franc. E' um direito inauferivel do deve-
dor da renda, e a immobjlidade fica salva na inexigibilidade
o capital:
7. Nao tem sido tal a intelligencia pratica, na Caixa da
Amortisaao nao exige-se outorga da molhr para o marido
transferir suas Aplices; mas, contra esse uso, uso eu agora da
potente arma ministrada pelo primeiro Discordante, o apho-
rismo da L. 4 Dig. de^legib., e 141 dereg'.jur.quod
contra raiionem jris receptum est, non est producendum ad
consequentias. Aqui sim, temos direito, temos fina razo de
direito, contra um negalorio uso mal rec^ido.
8.' Em concluso falle meu syllegismo vencedor:
Taes rendas (letra da Ord. L. 3 T. 47 princ.) seguem a
natureza e qualidade dos bens de raiz, por taessao havidas, e
julgadas:
Ora, saotoesrendas as Aplices da Divida Publica:
Logo, as Aplices da Divida Pblica seguem a natureza e
qualidade dos bens de raiz, e por taes sao havidas e julgadas.
Fixada a ida de Aplices da Divida Publica, foi uma vio-
lao decontracto o Art. 20 da Lei n. 1507 de 26 de Setem-
bro de 1867, que revogou o Art. 37 da Lej de 15 de Novem-
bro ael827. Este Art. 37 isentava as Aplices do imposto de
heranas e legados, que agora pgao, como tem regulado o
Decr. n. 4113 de 4 de Maro de 1868, e confirmado us dois
Regais, de 1869 e 1874 sobre- o imposto de transmisso de
propriedade.
45

Art. 44. So immoveis os bens por sua natureza, pelo seu


destino, ou pelo objecto que se-applico (3).
Art. 45. So immoveis por sua natureza:
Os prdios urbanos, e rsticos:
Todas as arvores, e fractos, cmquanto adhercntes ao
solo (4).

(3) InstrucCies do 1 de Setembro de 1836 Art. 5."


3.'5D.

Regfil. n. 5581 de 31de Maro de 1874 Art. 15 n . 1, 2,


e 3'-Sao immoveis para o effeito de sr devido imposto de
transmisso de propriedade:
1. Os bens de raiz por sua natureza (Prov. de 8 de Janeiro
de 1849, Instr, do 1' do Setembro de 1836 Art, 5, Ord. n.
251 de 19 de Novembro de 1853 ) :
2. Os reiiutads taes por destino (Prov. e Instr, citadas, Ord.
n. 143 de 4 de Outubro de 1847):
3*. Os que pelo objecto que se-applic5o particip5o dessa
natureza (Disposies citadas ).
Esta theoria, como reconhece Demolombe Propriet, n. 331,
pode sublevar dificuldades mui srias.
(4) Resol. de 16 de Fevereiro, e de 16 de Setembro
de 1818; Prov. de 8 de Janeiro de 1819, e citadas Instmc-
Oes Art. 5."
Prdios urbanos e rsticosem cbao livre ou foreiroOrd.
n. 251 de 19 de Novembro de 1853. A alienao de prdios
em cba foreiro alienao do domnio til, de que falia essa
Ord. O direito real, que tem o empbyteuta, considerado
como se fosse o direito real de domnio, e porisso semelhan-
a deste se designa pelos immoveis, sobre que recahe. Nao
havia pois razo para o Man. do Procur. dos Feit. 528
n. 4 classificar parte o dominio ulil. Nesta mesma censura
incorre o Art. 2 1 da novssima Lei hypothecaria, decla-
rando sr objecto de hypotheca o dominio til, etc.

3 . * ED.

Arvoresconsiderao-ae] juridicamente, em suas razes por


se dilatarem sob o solo, em seus ramos por se dilatarem sobre
- m-
Art. 46. So iramoveis por destino todos os Instrumentos
de agricultura, uteusilios das fabricas, alambiques, gados dos
engenhos, e outros estabelecimentos, emquanto se-acho elles
unidos, -e no podem sr separados sem interrupo dos res-
pectivos trabalhos (5).

o solo, provocando assina questes entre titulares de prdios


confinantes. Dilatando-se sobre o solo do visinho, e causan-
do-lhe prejuiso resultante da sombra, ou do outra causa, pro-
cede a regra de responder cada um por si, e pelas causas de
sua propriedade.
Fructoscomo nome de fructosnaturaes, por opposiao aos
fructos civis, isto , rendas de qualquer cousa.
Em quanto adherentes ao soloo que extensivo arvoredos,
arbustos, plantaes, plantas.
Fructos pendentes sao s unidos aos respectivos vegetaes.
Fructos percebidos sao os colhidos.
Fructos perdpiendos os que nao forao colhidos, mas deviao
ser colhidos.
Fructos exstantes sao os colhidos ainda em sr na posse ds
quem os-colheu.
Fructos consumidos os colhidos, j gastos, ou alienados, por
quem os-colheu.
Veja-se Alm. e Suuz. 'I'rat. das Arvores na Dissert. 8" do
Facisc.
(5) Leis citadas, eDecis. n. 143 de 4 de Outubro de 1847.
Nao assim o gado, e bens moveis nao reunidos aos immo-
veis, por nao serem do servio e parte integrante dos estabe-
lecimentosCit. Decis. de 4* de Outubro de 1847. Nem os
objectos, que possao ser tirados sem ruina ou deteriorao dos
immoveis, ou dos estabelecimentosAv. n. 367 de 6 de No-
vembro de 1856.
Sao accessorios dos immoveis (Art. 2 2 da novssima
Lei hypothecaria) para o effeito de poderem ser objecto de
hypotheca com os mesmos immoveis.
3 . ' ED.

O Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 sobre o imposto


de transmisso de propriedade attendeu no Art, 9 s trans-
misses imultaneas de immoveis, e moveis, ainda quando
47

Art. 47. So immoveis pelo objecto que se-applico;


O usufructo das cousas immoveis:
As servides:
As aces, que tendem reivindicar algum immovel (6).

estes se nao reputem immoveis por destino, mandando cobrar


o imposto na razo da taxa dos bens du raiz sobre o preo
total; mas exceptuando os contractos e actos, em que se-es-
tipular designado preo para os moveis.
A excepao (Annibal Annot. ao cit. Regul. Not. 147)
somente relativa ao caso, em que os moveis nao fazem parte
integrantedos immoveis; porque, se fizerem, considerao-se
immoveis por destino (Consolid. Art. 46), e sao sujeitos ao
impoto na razo da taxa dos bens de raiz
pprova-se esta sensata observao.
O Regi. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 17 repete
a mesma disposio do antecedente n. 4355, ms accrescentn-
do na excepao do 1'.Os contractos, ou actos, quecompre-
hendrem escravos; devendo pagar-se destes, em todo o caso,
o imposto de transmisso de escravos.
Pertenas e acessrios sao as palavras tabellias, pelas quaes
abrangem as escripturas todas as cousas moveis^como partes
de um immovel. D'ahi resulta a immobilisaes.
Fructosso pertenas da terra.
(6) As Leis citadas ao Art. 45.
O usufructo das cousas immoveis, isto , o direito real de
usufructo sobre immoveis, e nao todo o direito de gozo rela-
tivo immoveis. Esse direito de gozo pde sr um direito
pessoal, como o do locaifario, o do commodatario com facul-
dade de gozar ; e nao se-paga siza nem pelo contracto de
locao de immoveis, nem por emprstimo ou concsseao gra-
tuita do gozo desses bens, nem pela sublocaao delles, nem
pdas cesses de arrendamentos. Paga-se porm^ela consti-
tuio do usufructo em immoveis por titulo oneroso, e pela
cesso do usufructo em immoveis de outrem tambm por ti-
tulo oneroso, porquanto estes contractos equiprao-se com-
pra e venda. Vid. Nots. aos Arts. 593 1 e 651.
As servides (que recabem sempre sobre immoveis), isto ,
constituio de servides tambm por titulo oneroso, que s
a que paga siza pelo mesmo motivo de equiparar-se com-
pra e venda. Nao a cessfto deste direito real, porque elle
intransmissivel separadamente dos immoveis.
o usufructo e a servido sao reconhecidos como direitos
reaes no Art. 6 da novssima Lei hypothecaria, porm o
usufructo pde recahir sobre mmoveis ou bens moveis.
As aces que tendem d reivindicar algum immovel, isto ,
cesso 'de acOes de reivindicao de mmoveis por titulo
igualmente oneroso, sem o que uao se-equpra compra e
venda, e portant nao serpaga siza. uma applicaao da
regra da L. 15 Dig. de div. reg. jur.is qui aclionem habet
ad rem recuperandam, ipsam rtm habere videtur.
3 . ' ED.

Vd. Cunha MirandaDir. de Usufructo.


Reputem-se no escriptas as distincOes da Not. cima
em relao ao imposto da siza, pois que este, com o da taxa
de heranas e legados, e outros, forao reunidos no de trans-
misso de propriedade.
Reguls. n. 4355 de 17 de Adril de 1869 Art. 5 n. 4, e
n. 5581 de. 31 de Maro de 1874 Art. 14 n. 5. E' devido
o imposto dos direitos e aces relativag,aos bens, de que tra-
tao os nmeros antecedentes. Vd. Not. 118 ao Art. 593.
Compreendem-se no Art. 47 Consold. os direitos reaes de
uso, e de habitao (Art. 884 Not. infra), e assim pensa De-
molombe Propriet. n. 335. O usofructo d o direito real de
usaregosar cousa alheia. O uso e a habitao, dao somente
direitos reaes de usar sem gosar.
Nao se compreende porem no Art. 47 Consold. o quasi usu-
fructo, pois nao tem por objecto mmoveis, mas sim cousas fun-
gveis, de que o quasi-usufructuario ca devedor para pagar
com outras tantas em quantidade e valor. D'esta exjbenao.
vem distinguir-se (Coelh. da Roch. Dir. Civ. 608 not.) entre
quasi usufructo e mutuo. Distiacao va, porque, se no usufru-
cto o n proprietrio tem uma spesdibitumiri, sem duvida o
usufructuario o correspondente devedor d'essa esperana
passivainfinita. NSo ha legitimidade no usufructo, seno
quandosugeito ao ftdeicommisso.
As servides do Arfc. 47 Consold. sao as servides reaes, em
que o direito real compete mmoveis personificados. Usufru-
cto, uso, e habitao, tambm sao servides mas servides pes-
soaes, isto , que competem pessoas. O aspecto da Lei hy-
pothecaria de 24 de Setembro de 1864 nSo foi o activo os di-
reitos reas, sim o passivo cm a denominao de nus reas.
49

Art. i 8 . So consideradas partes integrantes das Fabricas


de minerao, e de assucar, e lavoura de cannas, para se no
desmembrarem nas execues (7), as machinas, bois, cavallos,
e todos os moveis eTecliva e immediatamente empregados na
laborao das mesmas Fabricas, e lavouras (8).

(7) Os-escravos maiores de 14 annos, e as escravas maiores


de 12, tambm se-considerao partes componentes desses Es-
tabelicimentos, mas tao somente para se nao desmembrarem
nas execues. Das vendas de bens de raiz se-paga siza, que
imposto geral; das vendas de escravos o imposto diverso e
provincial da meia sizaOrdem n. 247 de 9 de Setembro de
1840.
(8) Alvs. de 6 de Julbo de 1807 2, de 21 de Janeiro de
1809 2, Lei de 30 de Agosto de 1833 Art. 2", Regul. n. 737
de 25 de Novembro de 1850 Art. ,531 2. o denominado
privilegio da inttgridade. Vid. Arts. 586 8, e 589.
Vulgarmente tambm se-denomina privilegio de senhor d'
engenho. Nao ba porm na disposio da Lei de 30 de Agosto
de 1833 alguma concesso de privilegio, e ao contrario esta-
belece no Art. 1, que as fabricas de minerao e de assucar,
e lavouras de cannas, ficao sujeitas s leis geraes das execu-
es. Desta maneira foi revogado o &ntigo privilegio de senhor
d' engenho dos Alvs. de 6 de Julho de 1807, e de 21 de Janeiro
de 1809, que isentaro da penhora essas propriedades, nSo
se-darem certas e determinadas circunstancias. Uma das leis
geraes das execues a estatuda pela de 20 de Junho de
1774 24, e pelo'Regul. Com. n. 737 (Art. 586 7 Gonso-
lid.), e nella se-comprehendem as propriedad.s de que se-
trata, do mesmo modo que quaesquer outros bens com todas
as suas partes integrantes. .V Lei de 3'0 de Agosto de 1833
explicou apenas no Art, 2 quaes erao as partes integrantes
"de taes propriedades, e a sua explicao nada tem de forcada.
Vid. Art. 38 1 do Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 859.
Attenda-se : essa Lei diz no Art. 1as fabricas de minera-
o e de assucar, e lavouras de cannas, no Art. 2 falia distin-
ctamente de fabricas, e lavouras; e nestas duas palavras nao ha
syncnimia, ou uso intil de expresso. O fim da lei foi com-
prehendr em sua disposio, nao s os senhi-es de engenhos
de assucar, como os lavradores de cannas , que nao tem en-
genhos, 6 vao mo-las nos engenhos prximos.
- 50

An. 49. Ainda que as embarcaes sejo bens moveis, esto


comtudo sujeitas nas vendas judiciaes s solemnidades das ar-
Temataes dos immoveis (9).
Art. 50. So prdios urbanos:

Nao esto no mesmo caso os donos de alambiques de aguar-


dente ou cachaa.
Reputao-se partes integrtintes das propriedades agrcolas,
ar o effeito de poderem ser objecto de hypotheca (Art. 2
f * da novissima Lei hypothecaria) os escravos e animaes per-
tencentes s ditas propriedades, que forem especificados no
contracto, sendo hypothecados com ellas. Sao accessorios dos
immoveis agrcolas, para o mesmo effeito (Art. 2 2 da
cit. Lei) os instrumentos da lavoura, e os utenslios das fa-
brvvns respectivas adherentes ao solo. Vd. Not. ao art. 46.
Fica derogado (Ait. 14 2 da novissima Lei hypothe-
caraj o privilegio das fabricas de assucar e minerao, do
qual trata a Lei de 30 de Agosto de 1833. Vd. Not. ao
Art. 586 8.*

3." ED.

Quanto aos i npostos da sza de bens de raiz, e meia siza


de es^-ravos, dt^ que falla-se nesta Nota ; forao absorvidos no
imposto de transmisso, sogu.ido os Regul. n. 4355 de 17
ie Abril de 1869, e n. 5581 de 31 de Maro de 1874
(9) Cod. do Com. Art. 478, Regul. n. 737 de 25 de No-
vembro de 1850 A'rt. 542. O Cod. do Com. conformou-se com
a antqussma praxe do Foro Civil.
Ningum se-illuda com a disposio do Cod. do Com.
Art. 478. As embarcaes sSo bens moveis, e portanto,o
proprietrio delas pde alena-las ou hyputheca-las sem ou-
torga de sua malhr. Esse Art. nao altera a natureza de taes
bens, manda simplesmehte que nas arremataOes delles se-
observem as solemnidades prescriptas para arremataOes dos
immoveis'.
3." BD

Tambm Art. 512 2" do cit. Rogijl. n, 737 de 25 de


Novembro de 1850 nao altera a natureza legal doS Ttulos de
Divida Publica seaao na ordem das penhoras commerciaes,
51 -

1.' Todos os que servem para habitao, commodidada,


e recreio, dos moradores das Cidades, Villas, e Povoaes;
como casas, cocheiras, cavallarias, senzalas, barracas, telhei-
ros, trapiches, armazns, lojas; e quaesquer outros edifcios,
de qualquer denominao, e forma, que sejo, e dequaesquer
materiaes que sejo construdos e cobertos; uma vez qua sejo
immoveis, isto , fxados no solo; e de maneira que se no
posso tirar, e transferir, do logar, em que se-acharem, sem
se-destruirem:
2. As chcaras, quintas, e jardins, situados dentro dos
limites das Cidades, Villas, e Povoaes:
3. Os prdios nobres, que servem para morada, e recreio,
dos que habito no campo, temporria ou continuadamente,
colno casas, cocheiras, e jardins (10).
Art. 51. So prdios rsticos:
1. Os terrenos destinados para agricultura, ou sejo
grandes ou pequenos, cercados ou no cercados, cultivados ou
inculto; como sesmarias, fazendas, estncias, sitios:
^2." As casas de continuada morada dos fazendeiros e
agricultores, os paies, celleiros, armazefts, adegas, curraes,
cavallarias, senzalas, barracas, e cabanas; os engenhos, fa-
bricas, e quaesquer officinas; os moinhos d'agua, e de vento,
que no frem portteis; os ranchos, telheiros, aquedudos;
canaes, portos, quaesquer edficios de qualquer denominao,
frma, e construco, que sejo, quando forem immoveis:

como agora observei ao Art, 43 Not. Ningum pois se-illuda


outrQsim quanto ordem das penhoras nSo commerciaes,
quanto necessidade da outorga da raolhr casada para alie-
nao de taes Ttulos da Divida Publica. Cumpra-se a lei
da*Ord. t . 3 T. 47 princ. e L. 4 T. 48 8.
(10) Instruc. do 1 de Setembro de 1836 Art. 6*, Regul.
n. 152 de 16 de Abril de 1842 Art. 2.
52

3. As datas de terras, e guas iniaeraes, estejo ou no


em uso, e aproveitamento (11).
Art. 52. So do domnio nacional (12) :
1. Ascousasdo uso^iublico, como estradas, e ruas pU"
blicas; rios navegveis, e de que se-fazem os navegveis, se
so caudaes, que corro eni todo o tempo (13); e igualmente
os portos de mar, onde navios costumo ancorar (14):

(11) Cit. Instruc. do 1 de Setembro de 1836 Art. 7."


(12) Domnio Nacional no sentido mais extenso.
(13) Ord- L. 2 T. 26 8.E posto que (palavras da Lei)
o uso das estradas e ruas publicas, e dos rios, seja igualmen-
te commum toda gente, sempre a propriedade fica no Pa-
trimnio Real. Esta Ord., com todos os' seus paragraphos,
sobre os direitos da soberania, que out'ora denominavao-se
Direitos Reaes, foi transcripta do Cap. 237 das Ordenaes da
Fazenda de 17 de 0\itubro de 1516, que vem no l" Tokime do
Syst. dos Regimentos,
Ha estradas, que nSo pertencem administrao geral do
Estado, sobre as quaes legislao as Assemblas Provinciaes
Acto Add. Art. 10 8.
Elias tambm legislao sobre a navegao de rios no inte-
rior das Provncias, que nao pertena administrao geral
do EstadoActo Add. loc. cit.
3 . ED.

Decr. n. 3749de 7 de Dezembro de 1866Abrindo os rios


Amazonas, Tocantins, Tapajz, Madeira, Negro, e S. Fran-
cisco, navegao dos navios mercantes de todas as NaOes.
(14) Cit. Ord. L. 2 T. 26 9. Esto no mesmo caso as praicis
do mar,e osma/res terHtoriaeson adjacentes em tanta distan-
cia, quanta^^brangr o tiro do canhoAlv. de 4 de Maio de
1805 2." Mas as praias do mar, comprehendidas nos chama-
doa terrenos de marinha,?., pertencem em grande parte ao do-
mnio particular, salvo o directo do Estado. Principiou-se
pelo Decr. de 21 de Janeiro de 1809, que mandou aforar ou
arrendar no Rio de Janeiro algumas praias para construcao
de trapiches O Decr. de 13 de Julho de 1820 mandou legiti-
mar coacessOes feitas por diversas Autoridades. finalmente
o Art. 51 14 da Lei de 15 de Novembro de 1831 deu facul-
~ 53

2." As cousas do dominio doFstado, como ilhas adjacen-


tes mais chegadas ao territrio nacional (15), terrenos de mari-
nhas (16), mares interiores alm do ponto,onde as marinhas
termiuo (17); quaesquer accumulaes de terras casuaes, ou
arlificiaes, que assenlo sobre o fundo do mar (18), terras de-

dade ampla para o aforamento dos terrenos de marinhas, e


mandou expedir ttulos aos posseiros. Esse Dcr. de 13 de
Julho de 1820 diz, que sempre forao consideradas como
dependncia da Repartio da Marinha todas as praias de
quilquer porto, e particularmente aquellas, que ficao situadas
nas immediaCies dos Estabelecimentos Navaes.

3". ED.

Veja-se a Introducao do Opusculo de Costa Lima-^Collec.


de Lei^i sobre Terrenos de Marinha.
(15) Ord. L. 2T. 2 6 | 1 0 .
(16) Lei de 15 de Novembro de 1831 Art. 51 14, lustrac-
Oes de 14 de Novembro de. 1832 Art. 1^- pura creaao
das nossas Leis modernas essa espcie de domnio do Estado.
Na antiga legislao a palavra marinhas designava os loga-
res da praia, onde se-faziao salinas, de que a Coroa tirava
rendas-Ord. L. 1 T. 62 46, e L. 2 ! . 26 15. Essas
marinhas de sal nao tem analogia com o que hoje se-denomi-
na terrenos de marinhas, se bem que antigamente ellas davao-
se d& sesmaria, e aforavao-se, com o nome de salgados e sa-
pesCh3d. Part. 2" Decis. 53, Alv. de 17 de Julho de
1769.
Os Avs. n. 256 de 15 de Novembro de 1852, e n. 231 dq
lOdeJulhode 1857, reconhecem, que ha terrenos de marinha,
que nao sao do dominio do Estado, pois que delles fizerao-se
concesses gratuitas.
(17) Decis. n. 42 de 3 de Fevereiro de 1852.
(18) Cit. Decis. de 3 de Fevereiro de 1852. Nao comtemplo
os accrescidos por alluvio dos rios, porque sao disposies sin-
gulares as do Regim. das Lizirias de 24 de Novembro de
1576 Cap. 1 e 33, de 24 de Jalho dp 1704 Gap. 1% e do Av.
de 14 de Julho d e l 8 0 7 . Vid. Lobo Not. MelL L.3 7%
e Dissert. no fim das Not. ao L. 1.
54

volutas (19), minas e terrenos diamantinos (20), po-brazil (21)

Vid. Av. n. 379 de 7 de Dezembro de 1855. Nao se-pde


aterrar sobre o mar sem licena do GovernoAv. n. 100 de
24 de Agosto de 1842.
3." D.

Regul. n. 447 de 19 de Maio de 1846 Art. 13Ningum


poder fazer aterros, ou obra,^ no litoral do Porto, ou rios na-
vegveis, sem. que tenha obtido licena da Cmara Munici-
pal, e pela Capitania do Porto seja declarado, depois de
feitos os devidos exames, que nao prejudicao o bom estado do
Porto, ou rios, ou Estabelecimentos Nacionaes de Marinha de
guerra, e os logradouros pblicos, sob pena de demolio das
obras, e multa, alm da indemnisaao do damno causado.
Av. n. 230 de 9 de Julho de 1874Nao tem logar o afo-
ramento de terrenos accrescidos na parte do litoral comprehen-
dida no plano do ces geral da Cidade do Rio de Janeiro.
Av. n. 370 de 15 de Outubro de 1874Nao tem logar a
concesso de outros terrenos accrescidos na mesma Cidade.
(19) Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 Arts. 1 e 14.
3 . ' ED.

Terras publicas, como tambm se-diz em nossa legislao


antes e depois de crear-se a Repartio Geral das Terras Pu-
blicas (Lei. n. 601 de 18 de Setembro de 1850 Art. 21, e
Regul. n. 1318 de 30 de Janeiro de 1854) sao aa mesmas terras
devolutas, ou ainda agora desoccupadas, ou j na posse dos
particulares. Vid. Arts. 53, 904, e 905, infra.
(20) Ord. L. 22.Tit. 26 16, Tit. 28 priuc, e-Tit. 34 10,
Alv. de 24 de Dezembro de 1734, Dec. de 25 de Outubro
de 1832 Art. 9, Av. de 23 de Maro de 1838, Lei n. 374 de
24 de Setembro de 1815 Art. 9\ Lein. 601 de 18 de Setembro
de 1850 Art. 16 4. E' um direito real sobre o interior do
solo. Vid. Notas ao Art. 903.
Decr. de 16 de Setembro de 1824, Dec. n. 665 de 6 de Se-
tembro de 1852, Lei n. 751 de 15 de Julho de 1854, Av.
n. 214 de 9 de Junho de 1856. O novissimo Decr. n. 3350
de 29 de Novembro de 1864 marca os prazos, dentro dos
quaes os concessionrios de minas devem comear lavra-las,
e recomear os trabalhos interrompidos.
55

3 . ' KD.

Decr. n. 465 de 17 de Agosto de 1816Regul. da adminis-


trao dos terrenos diamantinos.
Regul. n, 5955 de 23 de Junho de 1875Novo Regul.
da administrao dos terrenos diamantinos.
Outro direito real sobre o interior do solo, que nao pertence
ao domiuio do Estado, o de sepulturas perptuas, que refe-
re-se o Decr. n. 1946 de 15 de Julho de 1857.
(21) Regim. de 12 de Dezembro de 1605, Lei n. 243 de
30 de Novembro de 1841 Art. 11, e Regul. de 11 de Janeiro
de 1842. E' um direito real de superficie
Lei de 21 de Outubro de 1843 Art. 27, Regul. n. 363 de 20
de Junho de 1844, Ord. n. 36 de 15 de Maro de 1845, e 140
de 22 de Dezembro de 1845.
Fica abolido o estanco da venda do po-brazil, e permittido
o commercio deste producto nos termos da legislao fiscal,
que regula o dos oiitros gneros de exportaoLei n. 1040
de 14 de Setembro de 1859 Art. 12. Deixou portanto de sr
do dominio do Estado.
3. ED.

Nao decrjtou o Poder Legislativo (Rebouas Observ.


pag. 20) a alienao do pdo-brazil do dominio nacional, e a
concluso ,da Consolid. nao est conforme s premissas
dizendo: Deixou portanto de sr do dominio do Estado .
Nao era do dominio do Estado somente o pdo-brazil. Tam-
bm Ihe-pertenciao outras madeiras, as destinadas para con-
strucao de navios, que chamavao-se madeiras reservadas, e
designavao-se em relao cada Provincia, como v-se (sem
memorar a legislao antiga) da Lei de 15 de Outubro
de 1827 Art. 5 12, e dos Avisos de 19 de Janeiro, e 3 de
Novembro de 1833, 17 de Novembro de 1834, e 7 de Agosto
de 1835; mas, na duvida, abstive-me de contempla-las na
minha 1' Ed., at que aO tempo da 2' Ed. veio ao meu co-
nhecimento o Art. 12 da Lei n. 1040 de 14 de Setembro
de 1859;
Abolido o estanco da vendado pdo-brazil, ficando livre seu
commercio,'e portanto seu corte ; cessou o dominio do Estado
sobre madeiras reservadas, nao devia-se dizer nos Apontam.
Jurid. deMott. vb. matts: Segundo estas disposies, per-
^ 56

bens que no achado senhorio certo (22) ; os do even-

tencem Nao, quando nSo pertencem por titulo legitimo


particulares.
Desde a minha 1* Ed. disse, que ahi havia um direito de
sv/perfie, e tal ahi era o domnio do Estado ; e ter dito na
2 Ed. que deixara o pdo-brazil de sr do dominio do Estado,
nao foi dizer (como suppOe-se) que o Poder Legislativo decreta-
ra a alienao do pdo-brazil du dominio nacional I
Nas suas mattas e florestas tem o Estado seu-dommio pleno,
salvo at certo ponto o uso puhlico; mas nao tem mais
o antigo direito real de superfcieys in re alienasobre
mattas do dominio particular. E' livre cada um cortar e
vender nos terrenos de sua propriedade as madeiras outr'ora
reservadas pela lei, Faao estas distincOes, e nao sur-
giro motivos de duvida.
Pela incerteza de juzos sohre as madeiras de lei, ou rriadei-
ras prohibidas, osReguls. dos terrenos diamantinos, n. 465
de 17 de Agosto de 1846 Art. 48, e n. 5955 de 23 de Junho
de 1875 Art. 86, permittindo aos respectivos arrendatrios,
para suas construcOes, aproveitar as madeiras das mattas pu-
blicas dos districtos, onde estiverem os terrenos, reservou
as madeiras, que fossem de lei.
(22) Ord. L. 2 Tit.'2e 17, Av. de 21 de Agosto de 1840,
Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 3 1. Omitto os
bens de Capellas vagas, porque poucos ou,nenhuns bens en-
capellados existem em virtude da Lei de 6 de Outubro de 1835,
qe abolio os vnculos. A legislao tal respeito a seguin-
te: Lei de 9 de Setembro de 1769 18, Alv. de 23 de Maio
1775, Alv. de 2 de Dezembro de 1791, Alv. de 20 de Maio
de 1796, Alv. de 14 de Janeiro de 1807, Lei de 15 de Novem-
bro de 1827 Art. 68 2% Ordens de 30 de Junho, e de 4 ie
Julho de 1837, Lei de 6 de Outubro de 1835 Art. 4, e Regul.
de 2 de Outubro de 1851 Art. 49 2..
Regul. n. 2433de 15 de Junho de 1859 Art. 11 n . 1.'
Sao bens vagos, que se-devolvem Fazenda Nacional,
e taes se-reputao : os objectos achados, e depositados compe-
tentemente, nao reclamados dentro do prazo legalCod. do
Proc. Crim. Art. 195, Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842
Art. 39, Av. n. 197 de20 de Julho de-1855; e os encontrados
nos cofres de orphaos sem se-sabr quem pertencemRegul.
n. 160 de-9 de Maio de 1842 Art. 39, e Av. n. 125 do 1 de
Julho de 1854. (Vid. Not. ao Art. 893 infra)
57

to (23); aquelles, cujo dono falleceu sem testamento, no

. ED.

Av. n. 53 de 15 de Fevereiro de 1853Nao da compe-


tncia do Ministrio da Fazenda providenciar sobre Capellas
existentes, administradas por Ordens Terceira?, Irmandades,
e pessoas particulares.
Av. n. 78 de 16 de Maro de 1854Hajao nas Provedo-
rias de Re.iduos Livros do Registro das Capellas e seus Tombos,
na frma da Ord. L. 1 T. 50 2 e 3, edo Regul. n. 834
de 2 de Outubro de 1851 Art. 44 7.
Av. n. 85 de 28 de Maro de 1854 Sobre as Capellas no
caso de sfem incorporadas Coroa.
Av. n. 138 do 1 de Maio de 1868Bens de uma Imagem
sem Irmandade pelo facto da vacncia passao para a Fazenda
Publica, sujeitos ficalisaao do Juizo da Provedoria.
Bens vagos, d que no achado senhor certo (palavras da cit.
Ord. L. 2T. 26 17) fazem parte da grande classe dos bens
sujeitos nadominio casual^; saber (Dicc. Jur. de Per. e
Souz.), o que acontece ao Rei (hoje ao Estado) por direito de
conquista, ou por adquisio. Vid. Not. ao Art. 884 m/ra.
OppOe-se o domnio casuatao domnio fixo, que o antigo do-
mnio do Patrimnio de Rei (hoje do Estado). Para Portugal
a descoberta do Brazil deu-lhe sobre o territrio conquistado
um domnio casual. Para ns Brazileiros o territrio nacional
(Art. 2 da Const.) deu ao Estado um domnio fixo.
(23) Ord. L. 3 Tit. 94. Regul n. 160 de 9 de Maio de
1842 Art. 3 3. Vid. Art. 3" do Regul n. 2433 de 27 de
Junho de 1845, onde ordenou-se que as palavras Municpio
da Corte fossem substitudas pelas palavras em todo o Imprio.
Mas, depois das vacillaOes de diversas Leis de Oramento, e
dos Avisos n. 105 de 8* de Outubro de 1846, e n. 205 de 14
de Agosto de 1849, o Art. 14 da Lei n. 586 de 6 de Setem-
bro de 1850 mandou, que o rendimento do evento ficasse per-
tencendo receita provincial. Est, pois, justificada a restric-
ao do 3 Art. 3 do Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842.
Surgir talvez acerca deste assumpto uma legislao exorbi--
tante, ao sabor de cada uma das Assemblas Porvinciaes ; e
58

deixando parentes at o dcimo gro segundo Direito


Civil; ou com testamento, se os herdeiros repudio a he-
rana (24); todas as embarcaes, que se-perdrem, e
derem costa nas praias do Imprio; e seus carre-

tao fundado o receio, que o Av. n. 245 de 10 de Novembro


de 1853 teve a precauo de explicar, que bens do evento nao
erSo todos os bens vagos.
Regul n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Art. 11 n. 3.
(24) Regim. de de Maio de 1560 8." Ord. L. 1." Tit.
90 1, L . . 3 ' Tit. 18 9', L. 4" Tit. 94., m fin. Lei de 4 de
Dezembro de 1775, Alv. de 28 de Janeiro de 1788, de 26 de
Agosto de 1801, Regul. de 9 de Maio de 1842 Art. 3 2%
Regul. de 27 de Junho de 1845 Art. 3. Este ultimo Regul.
mandou supprimir as palavrasou sem elle, escriptas no
Arfc. 3' 2 do Regul. de 9 de Maio de 1842. Ora, a herana
pde ser repudiada nos dois casos de hivr, ou nao haver,
testamento; e fora conveniente declarar, que em qualquer
dos dois casos o Fisco nao entra seno depois de esgotada a es-
cala da successao, Vid. Art. 959 5 e a respectiva Nota, eArt.
S74. O 4 Art. 3 do Regul. n. 160 de 9 de Maio de 1842,
copiado do 1 do Alv. de 26 de Agosto de 1801, comple-
tamente ocioso.
Sobre a computao dos gros de parentesco, at o dcimo
gro segundo Direito Civil, veja-se a Not. 1." ao Art. 959
Consolid.
Ou com testamento, se os herdeiros repudio a heranabem
entendido, nao havendo herdeiro legitimo ; isto , parente
at o dcimo gro segundo Direito Civil, e cnjuge sobrevi-
vente .
Regu\ n. 2433.de 15 de Junho de 1859 Art. 11 n. 2."
59

gamentos, sendo de inimigos, ou corsrios (5); e os pr-


prios nacionaes (26) :

(25) Alv. de 20 de Dezembro de 1813, Regul. n. 160 de 9


de Maio, de 1842 Art. 3 5. (Vid. Regul. de 22 de Junho de
1836 Art. 305, e n. 855 de 8 de Novembro de 1851 Art. 12.)
Esse Alv. de 1713 derogou a Ord. L. 2 T. 32 1, onde se-
facultava,que as cousas assim perdidas pelo naufrgio fossem
do primeiro occum nte. Refere Phebo Decis. 195, que por uma
Lei de 28 de Julho de 1704 se-havia obrigado os achadres
pagarem o quinto para a Coroa. No 5 Art. 3 do Regul.
n. 160 de 9 de Maio de 1842 supprimio-se a palavrain-
fiis.
Sendo de inimigos ou corsrios, Quando nSo forem de ini-
migos bu corsrios, nao pertencem ao Estado ; e deve-se ob-
servar, nSo s o disposto no Regul. n. 855 de 8 de Novembro
de 1851 Art. 12, e no das Alfndegas n. 2647 de 19 de Se-
tembro de 1860 Arts. 331 338 (que substituio o de 22 de
Junho de 1836), como o Cod. do Com. Arts. 731 739,
Regul. n. 737 Art. 21 5, Off. n. 66 de 5 de Fevereiro de
1856, e as Convenes Consulares citadas na Not. ao Art. 2"
supra. Quanto FranaConveno Consular Art. 11.
Quanto ItliaConveno Consular Art. 12 n. 1. Quanto
PortugalConveno Consular Art. 17. Quanto Hespa-
nhaConveno Consular Art. 14.
Sao bens vagos, que na conformidade das leis vigentes
se-dvolvem Fazenda Nacional (Regul. n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Art. 11 n. 5) todas as embarcaes, ou navios,
que se perderem, ou derem costa, nas praias do Imprio;
e seus carregamentos, sendo de inimigos ou corsrios ; salvo
accordo, u conveno, em contrrio .
Todavia, lm dos principios de Direito Martimo assentados
no Gongresso de Paris, e aceitos pelo Brazil, foique a mer-
cadoria neutra, com excepao do contrabando de guerra, nao
pde sr aprezada, sob pavilhab inimigoVid. Relat. do
Minist. de Estr. 1857. Neste sentido pois fica modificada a
disposio do texto, na parte relativa aos carregamentos de
navios inimigos.
(26) Regim. daFaz.de 17 de Outubro de 1516 Cap. 18, 95,
e 115; Lei de 4 de Outubro de 1831 Arts. 27 5, e 64 ; Lei de
15 de Novembro de 1831 Art. 51 15, Instrucc. de 26 de
Abril de 1832 Part, 3 Cap. 2\ Decr. n. 736 de 20 de No-
vembro de 1850 Art. 3" 4 e 9% e Art; 16 2.-
60

3. Os bem da Coroa, saber: palcios, terrenos nacio-


naes, e construces, que perlencem ao Imperador, e seus
successres (27).
Art. 53. So terras evolutas:
1. As que no se-acharem applicadas algum uso publi-
ca, nacional, provincial, ou municipal:
2." As que no se-acharem no dominio particular p,or
qualquer titulo legitimo, nem foro havidas por sesmarias, e
outras concesses do Governo Geral ou Provincial ; no in-
cursas em commisso por falta de cumprimento das condies de
medio, confirmao, e cultura:
3. As que se-acharem dadas por sesmaria, ou outras
concesses do Governo, que, apezar do incursas em commisso,
orem revalidadas:
L" As que se-acharem occupadas por posses,qo, apezar
de no se-fundarem em titulo legal, forem legitimadas (28).

(27) Const. do Imp. Art. 115, Off, do 15 de Maro de 1833,


e Regul. n. 6 de 12 de Janeiro de 1842 Art. 3 1."
3." ED.
O texto s contemplou immoveis como bens da Coroa, e nSo
ecravos elles annexos. Sobre taes escravos temos agora a
lesgislacao seguinte:
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 6 2,
Sero declarados libertos os Escravos dados em usufructo
Coroa:
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1873 Art. 75 n. 2%
e 2Os Escravos dados em usufructo Coroa sao equipa-
rados, para todos os effeitos, aos escravos pertencentes
Nao.
Sobre os bens da Coroa recabe o domnio, que chama-se
dominio da Coroa. Vid. Not. ao Art. 884 infra.
(28) Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 Art. 3%
Regul. n. 1318 de 30 de Janeiro de 1854.
Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 Art. 11 5, Av
n. 98 de 8 de Maio de 1854.
61

Autorisou-ae a venda dellascit. Lei de 18 de Setenabro


de 18^0 Art. 14, assim como aforamento das terras reser-
vadas----eit. Regul. n, 1318 de 30 de Janeiro de 1854 rts.
72 79, e o de lotes de terras devolutas prximas s colnias
militares de Pernambuco e Alagoascit Lei n. 60.1 de 17 de
Setembro de 1851 Art. I 5. Por concesso gratuita ningum
as-pde adquirir, excepto nos limites do Imprio com paizcs
estrangeiros era uma zona de dez lguascit. Lei n. 601 de
18 de Setembro de 850 Art. 1. Tambm nao se-dao de ar-
rendamento, por nao serem comprehendidas nos prprios,
embora sejao nacionasAv. n. 43 de 16 de Marco de 1847,
cit. Lei n. 601 de 1850 Art. 1% e cit. Lei n. 628 de 1851
Art. 11 5.

3." ED.

Av. n. 98de 8 de Maio de 1854Dando regulamento pro-


visrio para medio e demarcao das terras devotutas e par-
ticulares, em execuao-do 2. Art. 3. do Decr. n. 1318 de 30
de Janeiro d'esse anno.
Decr. n. 2105 de 15 de Fevereiro de 1858Declara da al-
ada dos Juizes Commissarios do Art. 30 do Regul. n. 1318
de 30 de Janeiro de 1854 as questes de todas as posses e
sesmarias, que confinarem com terras devolutas.
Av. n. 272 de 17 de Agosto de 1874Os Engenheiros e
Agrimensres, encarregados do servio das medies, tem di-
reito braagem marcada nos Arts. 12 e 13 do Re3"ul. de 8
de Maio de 1854, alem dos vencimentos que percebem.
Decr. n. 5788de 4 de Novembro de 1874Approvando as
InstrucOes, pelas quaes deve regr-se a Commissao do registro
geral, e estatstico, das terras publicas e possudas.
As terras devolutas, cuja venda foi autorisada pela Lei de 18
de Setembro de 1850 Art. 14, sao as mesmas, que outr'ora
no Brazil se davaogratuitamente porsesmaria,A Ord. L.
4. T. 43 sobre assesmariass applicavelas de Portugal
(terras de particulares desaprovoitadas), nao s do Brazil.
Sobre estas muito aproveita estudar toda a legislao, que
achar-se-ha no Diec. Jur. de Per. e Sousa, e no Repert. de
Furt.
O dominante pensamento da Lei de 18 de Setembro de 1850
regulada pelo Decr. de 30 de Janeiro de 1854, foi estremar o
actual domiaio do Estado nas terras devolutas ; e portanto as
terras publicas j naadevolutas por estarem na propriedade ou
62

Art. 54. So terrenos de marinhas todos os que, banhado


pelas guas do mar, ou dos rios navegveis, vo at a distan-
cia de quinze braas craveiras para parte de terra ; contadas
estas dos pontos, que chega o pra mar mdio de uma lu-
nao (29).

posse particular. As terras fublkas, assim disc-iminadas, con-


siderarSo-se nas trs seguintes classes :
1 Terras simplsmente registraveis,
2.' Terras revalidaveis,
3." Terras legitimaveis.
(29) Instr. de 14 de Novembro de 1832 Art. 4, Ord. de
12 de Julho de 1833. Antes destas InstrucOes o Av. de 20
de Outubro de 1832 mandou,que se-considerassem marin/ias
quinze braas de terrenos contadas, nSo do ponto das ma-
rs mdias, mas daquelle onde chegasse a mar nas maiores
enchentes.Haveria algum precedente para essas disposies V
Nao possvel descobril-o. Veja-se entretanto o Av. de 14
de Julho de 1807, e o 65 do Regim.-de 20 de Fevereiro de
1708. Houve um arbtrio, que foi bem pouco escrupuloso
para com o domnio particular. O mar, nos termffs da Decs.
n. 100 de 24 de Agosto de 1842, no pde sr considerado
como marinhas, e nao se-deve dar por aforamento para ater-
rar-se ; e igues declaraes havia feito o Av. de 24 de Maio
de 1839, e Port. de 2 de Junho de 1840. Entendeu-se porm
o contrario na Decs. de 11 de Outubro de 1847^ que tem pre-
valecido. Essas concesses para aterro do mar nao esto com-
rehenddas no Art. 51 14 da Lei de 15 de Novembro de
831, nem entrao nas InstrucOes de 14 de Novembro de 1832.
Nos terrenos de marinha conta-se do mar para terra, e nas
concesses do mar procede-se inversamente, cessando a razo
da Lei,7Me se-cohtentu apenas com quinze braas.

3 . " ED.

Veja-se toda a legislao sobre terrenos de marinha, com-


pilada no cit. Opusculo de Costa Lima.
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 39:Fica
reservada para servido publica nas margens dos rios
navegveis, e d que se-fazem as navegaes, fora do alcan-
ce das mars, salvas as concesses legtimas feitas at a data
63

Ari. 55. No se-compreheudem nos terrenos de marinhas


as margens dos rios d'agua doce, ainda qe navegveis,
ficando fora do alcance das mars (30).
Art. 56. No se-ooraprehendem outrosim as margens das
cambas, sejo formadas d'aguadoce ou salgada, sejoouno
sujeitas s mars; que estiverem encravadas em terrenos parti-
culares, onde no haja publica servido (31).
Art. 57. As marinhas, no caso do Art. antecedente, abran-
gem somente a extenso das embocaduras das cambas, que
estiverem na beira-mar, ou nos rios que chega a mar ordi-
nariamente (32).
^rt. 58. So bens do evento o gado, ou as'bestas, que se-
acho, sem sbr-se do senhor ou dono quem perteno (33).

da publicao da presente lei, a zona de sete braas contadas


do ponto mdio das enchentes ordinrias para o interior ; e o
Governo autorisado para conced-las em lotes razoveis, na
frma das disposies sobre terrenos de marinha.
(30) Gire. de 20 de Agosto de 1835, Port. de 21 de Abril de
1836. Nos rios fora do alcance das mars nao se-pde cal-
cular o preamar mdio, ponto de partida das quinze braas.
Antes da Circ. de 20 de Agosto de 1835 a Ordem de 21 de
Outubro de 1833, relativa ao litoral do interior da Provncia
do Rio Grande do^ul, implicara em confuso esta matria,
mandando regular as marinhas pula elevao mdia das guas
dos rios no decurso de um annoelevao causada pela aco
dos ventos, e maior cpia de guas nas fontesr. Que deciso
singular! Pelo Direito Romano, e Francz, o terreno das
margens dos rios ' solo privado, salvos os direitos do
uso publico. Na Inglaterra a propriedade da Coroa estende-
se at onde acaba o fluxo e refluxo do marDaviel Trat. das
guas n. 69, Hale de jure maris Cap. 5 e 6,
(31) Cit. Gire. de 20 de Agosto de 1835.
(32) Cit. Circ. de 20 de Agosto de 1835.
(33) Ord. L. 3 Tit. 94, Regul. n. 160 de 9 de Maio de
1842 Art. 44, Av. n. 245 de 10 de Novembro de 1853. Estas
Leis applicao-se tambm aos escravos, de que nSo fao men-
o.
64

Decr. n, 1896 de 14 de Fevereiro de 1857 dando providen-


cias respeita dos escravos demorados na Casa de Correcao
ja Corte, Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 1859 Arts. 85
97.
Os Provedores de resduos so os competentes para os pro-
cessos relativos bens do eventoLei de 3 de Dezembro de
1841 Art. 114 2", Regul. n. 143 de 15 de Marco de 1842
Arf. 2 2, n. 160 de 9 de Maio de 1842 Art. 45, e u. 2433
de 15 de Junho de 1859 Art. 86.
Na arremataao de'escravos do evento o lano para liber-
dade ser preferido qualquer outro, ainda que superior,
desde que cubra a avaliaocit. Regul. n. 2433 de 15 de
Junho de 1859 Art. 93. Advirta-se, que isto s procede na
arremataSo de escravos do evento^ e nao nas outras arrema-
taOes. Nas de escravos pertencentes vrios herdeiros, o
Juiz dos Orphaos pde somente admittir o lano delles em
beneficio da sua liberdade, se fr igual ao maior que em
resultado da licitao apparecrAv. n. 388 de 21 de De-
zembro de 1855.
Se at o acto da arremataao, e antes da entrega do objec-
t ao arrematante, e de recolhido o product'^, comparerc
dono reclamar, o Juiz sobrestar na arremataao, ou entre-
ga; e provando elle seu direito, identidade de pessoa, e do ob-
jecto, nao ter logar a arremataao, ou ficar sem efeito
cit. Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 1859.
Se, depois de concluida a arremataao, e recolhido o pro-
ducto, comparecer o dono, e justificar seu dominio, e a iden-
tidade do escravo, ou animal, de maneira que o Juiz reconhe-
a o seu direito, ordenar por sentena, que se-lhe-entregue
o producto liquido da arremataaoCit. Regul. n. 2433de
15 de Junho do 1859 Art. 95.
Desta disposio resulta, que, feita validamente a arrema -
taao (nao assim, se nulla)i e recolhido seu producto, o
dono do escravo, ou animal, nao tem direito para reivindical-o,
demandando ao arrematante, ou qualquer terceiro possui-
dor. Esta soluo expressa uaOrd. L. 3T. 943''i6i:
E posto que, depois de Ih.e-serem julgados, venhao seus donos
demanda-las, nao sero ouvidos, nem recebidos tal de-
manda.
Quid, quando se-tivr feito a arremataao do escravo com
mudana de seu verdadeiro nome, e com indicao de outro
senhor? Ser nulla neste caso, e dar direito reivindicao?
Opinei pela afirmativa sob o fundamento de que os editaes
65

Art. 59. So jtroprios nacimaes os bens como taes incor-


porados, e a.ssenlados nos Livros delles; isto , os que se-ad-

nao preenchero seu fni. Penso -hoje de naod diverso, por-


que, nao obstante a mudana de nome do escravo, e a do
nome de seu verdadeiro dono, ha suificiente advertncia
(tanta quanto possvel por nao merecerem f os interroga-
trios dos escravos) ; uma vez que os editaes designem todos
os signaes do escravo, data e circumstancias da achada ou
entrega,, para que se-possa conhecer sua identidade. Vid.
Art. 90 do cit. Regul. n. 2433 de 15 de Junho de 1859.

3." ED.

Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 6 4"--Se-


ro declaijftos libertos os escravos abandonados por seus se-
nhores :
Se estes os-abandonarem por invlidos, sero obrigados
alimenta-los,, salvo o caso de penria, sendo os alimentos ta-
xados pelo Juiz de Orphaos.
Av. n. 31H d 10 de Setembro de 1872^03 escravos consi-
derados heris do evento nao esto comprehendidos no Art. 6
4" da Lei n. 2040'de28 de Setembro de 1871.
Regul.. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Arts. 75 n. 4,
76, 77, e 78(Confirmando a disposio supra do Art. 6'
4 da Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871, ccres-
centando :
4. Os escravos abandonados por seus senhores recebero
do JUZO, que julgar o abandono, suas cartas:
. Art. 76. Considera-se abandonado o escravo, cujo senhor,
residindo no logar, e sendo conhecido, nao o-mantem em sujei-
o, e nao manifesta querer mantl-o sob sua autoridade:
As Cartas (Art. 77) passadas aos escravos abandonados
sero a certido da sentena extrahida pelo Escrivo, e
rubricada pelo Juiz:
Repete (Art. 78) a disposio supra da Lei n. 2040 Art. 6
4", accrescentando:
nicoOs alimentos serao taxados na Sentena, que jul-
gar o abandono.
Vid. Direito (Revista Ann. 1% de 1873 Setembro, pag.
249) sobreEscravos entre bens do evento.
66

quliiro para a Fazenda Nacioaal por algum titulo (34.), ou em


virtude de Lei (35); em cujo numero entro as fortalezas,
fortes, castelios, baluartes, cidadellas, com todos os seus
pertences (36).

(34) Leis j anteriormente citadas na ultima Not. ao 2*


do Art. 52, e Decis. n. 43 de 16 de Maro de 1847.
(35) Nao ha hoje incorporao verbal, como se-diz no Art.
33 das lustnic. de 10 de Abril de 1851, autorisadas pelo
Dcr. da Reforma do Thesouro de 20 de Novembro de 1850.
Toda a incorporao nos prprios real, ainda que se-faa
em virtude de Lei, o que nao tem analogia com o caso da
Ord. L. 2 Tit. 36, relativa aos donatrios da Coroa, em cujos
titulos a incorporao operava-se por effeito de certas palavras
nelles inseridas. Veja-se, por exemplo, a Lei de 9 de Dezem-
bro de 1830 Art. 2, onde .se-dizpassar d ser incorporada
nos proprtos nacionaes.
O Av. n. 44 de 21 de Janeiro de 1856 diz, que tem log-ar
incorporao verbal por Acto do Poder Leg-islativo.
Tomada a posse por parte da Fazenda, e proferida a sen-
tena, extrahe-se esta; e transitada pela Chancellaria, onde
a-houvr, remettida ao Thesouro na Corte, ou sThesourarias
nas Provncias, para procederem ao respectivo assentamen-
tocit. Instrucc. de 10 de Abril de 1851 Arfc. 34, e Av. n. 249
de 15 de Julho de 1856.
3." ED.
O transito da Chancellaria foi abolido pelo Decr. n. 1730
de 5 de Outubro de 1869.
(36) Off. de 14 de Maro, eOrd. de 2 de Setembro, do 1833.
O Av. n. n 2 de 21 de Outubro da 1850 mandou incorporar
acs prprios nacionaes as terras dos ndios, que j nao vivem
aldeados, mas sim dispersos e confundidos na massa da popu-
lao civilisada.
3." ED.
Av. n. 67 de 21 de Abril de 1857Manda incorporar aos
terrenos nacionaes as terras pertencentes uma alda de ndi-
os etc. declarando que, na conformidade do Av. n. 172 de 21 de
Outubro de 1850, sejao incorporadas as porOes das-referidas
terras que se acharem desoccupadas; arrecadando-se, como
67

Art. 60. Distinguem-se das espcies cima declaradas os


ens provinciaes, cuja administrao regulada pelas Assem-
blas Legislativas das Provncias (37).

renda do Estado, os arrendamentos das que se acharem occu-


padas por pessoas nao descendentes dos ndios primitivos.
Logo (deve-se concluir juridicamente) nao se-incorporSo
nos prprios nacionaes as pores occupadas das referidas terras
dos extinctos aldeamentos de ndios, ainda que os occupantes
nao se-reconheao arrendatrios ou toreiros Se taes occupan-
tes, por si e seus antecessores, tem seu favor a prescripao,
devem ser respeitados, em seu domnio legitimado, que tanto
vai como legitimo. No caso contrario s incorporavel nos
prprios o direito reivindicatorio, cuja acao pode intentar a
Fazenda Nacional. Questes de propriedade, posse, prescrip-
ao, nao pertencem ao contencioso administrativo; sao da com-
petncia do poder judicirio, como v-se opinado na Consul-
ta do Conselho de Estado de 4 de Julho de 1854.
Vid. Nots. aos Arts. 53 supra, e aos Arts. 610 1 e 1322
infra.
A indita Proviso de 28 de Setembro de 1819 prohibio in-
quietar-se aqs proprietrios dos prdios visinhos s do aldea-
mento dos ndios de S. Loureno em Nicterohy, emquanto
(formaes palavras) no houver aco competente de reivindicao,
e sentenas, e depois de discutido o direito de cada um.
Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 6 PSe-
ro declarados libertos os Escravos pertencentes Nao,
dando-lhes o Governo a occunacao conveniente.
Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1873 Art. 75 n. 1%
e 1Os escravos pertencentes NaSo recebero suas
Cartas de alforria em conformidade do Decr. n. 4815 de II
de Novembro 1871, tero G destino determinado no mesmo
Decr.
Sobre o aforamento de prprios nacionaesArt. 610 1
infra.
(37) Lei de 12 de Agosto de 1834 Art. 11 4% Av. de 6
de Abril de 1835, Circ. de 13 de Outubro de 1838, Lei n. 601
de 18 de Setembro de 1850 Art. 3 1.
3 . " ED.
Lei n. 514 de 28 de Outubro de 1848 Art. 16A'cada
uma das Provncias do Imnerio licao concedidas no mesmo,
c. i. c. 5
68

Art. 61. Distinguem-se igualmente os ens municipaes',


cuja administrao, e conservao, pertence s Cmaras das
Cidades, e Villas; tanto os prprios do seu patrimnio (38),
como os do uso commum dos moradores (39).

011 em differentes logares do seu territrio, seis lguas em


quadra de terras devolutas, as quaes sero exclusivamente
destinadas colonisaao, e nao poderO sr roteadas por bra-
os escravos.
(38) Ord. L. 1 Tit. 66 11 e seg.; ecr. de 20 de Maio,
e de 11 de Junho, de 1734. Diz o primeiro desses Decretos,
fijCar prprios dos Senados, que s tem o uso e administrao,
ficando os mesmos bens sujeitos ao meu supremo dominio. Lei
de 23 de Julho de 176 6, de 22 de Setembro de 1828
Art. 2 10, do 1." de Outubro de 1828 Arts. 41 45 e Art.
51, Acto Addicional Art. 10 6, Quanto Cmara Munici-
pal da Crte-Lei n. 108 de 26 de Maio de 1840 Arts. 23 e
24.
(39) Ord. L. 4 Tit. 43 9, 10, 12, e 15 ; Lei de 23 de
Julho, de 1766, Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850
Art. 5 4 . "
3." D.

Av. de 2 de Julho de 1828Sobre a observncia da Ord.


L. 1 T. 66 11, concernente s possesses, servides, cami-
nhos, e rocios, das Cmaras Municipaes.
Os Reguls. dos terrenos diamantinos, n. 465 de 17 de
Agosto de 1846 Art. 48, e n. 5955 de 23 de Jnnho de 1875
Art. 86, permittem aos. respectivos arrendatrios trazer nos
campos, rocios, e pjidg.. jaiblicos, animaes do servio da
minerao.
Av. '(na Revista-DimoVol. 4" pag. 228) de 19 de
Maro de 1874A alienao dos terrenos designados para lo-
gradouros pblicos, dos quaes a populao j se acha de posse,
s pode sr autorsada pelo Assembla Geral.
Logradouros pblicos sao logares do ttso publico rrMnicipaly
com os nomes de baldios, maninhos, para pastagens, lenhas,
estrumes, e outras utilid9,des. E' um direito de copropriedade,
cujos titulares s&o bs moradores ou municipes de cada povoa-
Ho, que antigamente chamavSo-se visinhos, quem compe-
69

Art. 62. Os bens do domnio particular so allodiaes, ou


emphyleuticos (40).

tia direito de visinhana Veja-se a Ord. L. 2 T. 56, sobre os


)win/ios, e a interessante obra de FoumelTrail du Voisina-
ge. Sobre aforamento dos bens mumcipaes-^Art. 610 2.*
infra,
(40) Ass. de 16 de Fevereiro de 1786. Extinctos os vncu-
los pela Lei de 6 de Outubro de 1835, deixo de mencionar os
bens vinculadoSi
Deve-se lr o Art. 62 supra com eliminao das palavras
do domnio particular. Bens do dominio do Estado tambm
podem sr emphyteuticos, ou porque alguns sao aforados aos
particulares, como acontece com os terrenos de marinha, ou
porque o Estado pde tomar de aforamento aos particulares.
A proposio^ do Art. tambm pecca por sua generalidade
dando perceber, que todos os bens, immoveis e moveis, po-
dem sr allodiaes ou empliyteuticos, quando nao assim,
porque s os immoveis sao susceptveis de emphyteuse.
Os vnculos (Rebouas Observ. este Art. e sua Not.)
nao forao extinctos pela Lei de 6 de Outubro de 1835. Ella
manda em seu Art. 1% que fiquem extinctos pela morte dos
actuaes administradores, e no Art. 3' declara, que suas dis-
iosiOes s comprebendem os vnculos pertencentes fami-
fias, administrados por indivduos dellas. Assim pois devr-
se-hiao mencionar os bem vinculados, etc.
Vid. Not. addicional ao Art. 73.
3.''ED.

Nos immoveis emphyteuticos o dominio inteiro est de-


composto em dominto til e diredo, e pela consolidao rein-
tegra-se (Art. 625 Consoljd. eNot.).
Quando os aforamentos sao perptuos, como todos os do
Brazil, os immoveis emphyteuticos equiparao-se aos allodiaes
para os effeitos da successao ab intestato (Art. 975 Consolid.)
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 7, ns: 1" 2% e
3Para liquidao do preo dos bens sujeitos ao imposto de
transmisso de propriedade, quando aao poder ser calcul ado
pela declarao das partes, ou havendo suspsita de fraude :
O valor dos bens livres (n. 1) ser arbitrado por peritos :
O do dominio directo (n. 2') ser a importncia de vinteJ-
ros, e um laudemio.
70

Art. 63. A nica excepo plenitude do direito de pro-


priedade, conforme o Art. 179 22 da Constituio do Im-
prio, ter logar, quando o bem publico exigir o uso, e empre-
go, da propriedade do cidado por necessidade ou utilidade (41).

O d domnio dos bens emphyteuticos (n. 3), ser o do prdio


livre, deduzido o do domnio directo na frma da regra an-
tecedente: (O domnio dos bens emphyteuticos o mesmo,
que na Consolid. Art. 625 chama-se dominio til):
O dos bens subemphyteutcos (n. 3") ser esse mesmo va-
lor, deduzidas vinte pensOes subemphyteuticas equivalenteis
ao dominio do emphyteuta principal:
O Regul. n. 5581 de 3 de Maro de 1874 Art. 25 e ns.
1., 2., 3., e 4., repete estas mesmas disposies, porm
andando distinctamente attendr aos titules de acquisiao, ou
s declaraes da parte; e outrosira liquidando o valor da
constituio da emphyteuse, ou subemphyteuse, na impor-
tncia de vinte foros, e da jia, se a-houvr.
Quanto ao dominio ulil confere com a avaliao da Prov.
de 12 de Junho de 1776, quando tal dominio tem de continu-
ar. Para o fim de sua amorti:ao o Decr. de 6 de Maro de
1769 avalia em 20annos de foros, e 3 laudemios. Vid. Nots.
aos Arts. 625 e 915 infra.
, (41) Lei de 9 de Setembro de 1826, Lei n. 353 de 12 de
Julho de 1845. Vid. Ord. Liv. 4 Tit. 11 p r i n c , prembulo
da Lei de 9 de Julho de 1773, eDecr, de 21 de Maio de
1821.
O 4" da cit. Ord. Liv. 4 Tit. 11 contm outra excepo
plenitude do direito de propriedade, que vem sr a venda
forada de escravos, porque (palavras desta Ordenao)em
favor da liberdade so muitas cousas outorgadas contra as re-
gras geraes . Actualmente pao se-pde dar o caso desta Or-
denao, relativo Mouros cap ti vos destinados resgate de
christaos. Pde-se porm invocar esta Ord. para alforri-
as foradas requerimento de escravos, que se-offerecem
pagar o preo de sua avaliao; ou de terceiros, que preten-
dem liberta-los ?
Que a cit. Ord. era especial no seu caso, e que delle nSo
se-devia fazer regra, para que todo o senhor fosse obrig-ado
vender seu escravo quem <,dizia que o-queria libertar, ob-
serva-se no Repert. das Ords. Tom. 3 pag, 597.
71

De taes alforrias foradas nao lia exemplo nesta rte, mas


nao assim na Provincia da Bahia, como reconheceu o Desem-
bargador Procurador da Coroa em seu parecer transcripto na
Consultado Conselho de Estado, que se-refere o Av. n. 388
de 21 de Dezembro de 1855. Em verdade introduzio-se nessa
Provincia a pratica de poder-se remir nos inventrios qual-
quer escravo, logo que offerea seu valor ; como mesmo de
conseguir alforria forada com citao do senhor para no-
mear e approvar avaliadores, e pagamento ou deposito do
preo da avaliao.
Essa pratica abusiva, e por certo nSo ter continuado em
vista do mencionado Aviso, que decide estes pontos :
1. Que nao se-deve admittir lano de escravo em bene-
ficio de sua liberdade, se nao fr igual ao maior que se-offere-
cr em praa:
2. Que nao se-pde absolutamente aceitar do escravo, ou
de terceiro nao interessado, o preo da avaliao, quando
opponhao-se um ou mais herdeiros da herana, que o es-
cravo pertence :
3. Que tanto importa no caso sujeito a, opposiao do her-
deiro ou dos herdeiros, como a impossibilidade de reclamar al-
gum delles por sr menor, ou de por elle transigir seu tutor.
A indicada Consulta do Conselho de Estado decide mais
este outro ponto :
Qup, se uia ou mais herdeiros convm na alforria, e algum
ou alguns se-oppem, podem os queconvi requerer no acto
da partilha a adjudicao de todos os escravas, que pela ava-
liao couberem em sua quota, para liberta-los pela mesma
avaliao.
O indicado parecer do Desembargador Procurador da Coroa,
approvado pela sobredita Consulta, decide finalmente estes
outros pontos t
1. Que qualquer herdeiro pde libertar os escravos que
quizer dentro da sua quota, ainda antes da partilha, assig-
nando termo de receb-los por adjudicao pelo valor do in-
ventario :
2." Que qualquer escravo pertencente Fazenda de Ausen-
tes, cobriudo sua avaliao por bem de sua liberdade, deve-
se-lhe receber o lano, e conferir alforria desde logo :
3. Que no acto da praa licito au escravo escolher e pre-
ferir para seu senhor quem Ihe-aprouvr d'entre os lanado-
res, e que o Juiz dos Ausentes deve aceitar o lano desse ar-
rematante, ainda que outros concurrentes offereSo maior.
72

Um parecer do Juiz de Direito da Cidade do Par, tran-


scripto na indicada Consulta do Conselho de Estado, resol-
vendo a questose o escravo pde sr alforriado contra a von-
tade de seu dono, indemnisand-o,opiaa pela negativa, e que
o Juiz deve recorrer aos meios suasorios ante os interessados,
como se-mandou praticar pelos Avs. de 17 de Maro, e 29 de
Julho, de 1830. Conferem com estes Avisos os de 22 de Agos-
to, e 18 de Novembro, de 1831; mas o de 15 de Dezembro do
mesmo annovai alm, dizendo:procure primeiro por meios
pacficos obter o consentimento da senhora para a-libertar; e
quando nao o-possa conseguir, sendo depositada, faa prose-
guir os termos da lei, prestando supplicante toda a protecao,
que a humanidade, e a mesma lei, outorgao.
Opina mais esse parecer, que, no caso de partilhas, e ha-
vendo oppcsiao de alguns herdeiros (o que est de accrdo
com a mencionada Consulta do Conselho de Estado), o Juiz
tem o meio de mandar aquinhoar o escravo ao herdeiro, que
quizr dar a Uberda:de recebendo o valor.
Pondera esse mesmo parecer, que a Resol. n. 30 de 11 de
Agosto de 1837 Art. 1 manda alforriar todos os escravos de
S. M. o Imperador, que derem o seu valor,- -que o mesmo se-
pratica com os da Nao (Vid. Not. ao Art. 42),e que os
donos dos escavos armados pelos rebeldes do Rio Grande do
Sul forSo desapropriados, mandando-se indemnisa-los pelo
Decr. de 26 de Julho de 1845, e Lei de 28 de Outubro de
1848 Art. 6 n. 26. Vid. Provis. de 23 de Outubro de 1823,
e 16 de Setembro de 1824, sobre escravos, que serviro na
Bahia por occasiao da guerra da Independncia ; ficando li-
bertos por este facto, mediante a indemnisaao de seus donos.
Outro parecer do Juiz de Orphaos da mesr .a Cidade do
Par, transcripto na referida Consulta, sobre alforria de es-
cravos por quem se-offerece o seu valor para liberta-los, d
noticia do costume de serem acompanhadas taes pretenOes
do offerecimento de mais a quinta parte do valor do escravo
impetrante; costume, que yeputa fundado provavelmente na
considerao de que os preos de inventario sao sempre infe-
riores ao verdadeiro valor dos bens. engano, a origem
desse costume acha-se na cit. Ord. L. 4 f. 11 4 ' , que
sobre a avaliao dos Mouros, captivos, afim^ de serem resga-
tados, manda accrescentar a quinta parte delia.
Alguns casos de alforria forada temos em nossa legisla^
ao, a saber :
73

1. Na Lei de 24 de Dezembro de 1734 sobre escravos, que


manifestassem diamantes de vinte quilates, e dfihi para cima;
ordenando que ficassem forros, dando-se 400i!000 aos senho-
res delles.
2. Na Provis. de 29 de "Novembro de 1779 sobre escravos
IrmSos da Irmandade de S. Benedicto, que por esta "podiao r
comprados no caso de mo trato de seus senhores, ou de que-
rerem seus genhres vend-los por vingana.
3.NaOrd. de 9 de Abril de 1809 sobe escravos, que
dessem parto de extravio ou contrabando de tapinhoam e po-
ferazil.
4. No Af. n. 188 de 20 de Maio de 1856 sobre escravos
que por ordem, ou em companhia, de seu senhor, ou por qual-
quer razSo que nao a fuga, sahem do Imprio, e depois vol-
tao elle, declarando livres tae's escravos. Vid. Man. do
Procur. dos Feitos Not. 1431.
Por Diraito Romano era caso de alforria forada, quando o
senhor recebia dinheiro do seu escravo para libertal-o ; di-
zendo a L. 4* 1 Dig. de manumis,, que neste caso se-deve
fechar os olhos regra de que o escravo nada possue de seu.
O mesmo procede, se o senhor recebe dinheiro de algum
para libertar seu escravoL. 19 Dig. de manumis.
3.' ED.
Nao ha que responder s observaes de Rebouas sobre
este Art. 63, porque a Lei n. 2040 de 28 de Setembro de 1871,
e seu Regul. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872, vierao
satisfazer as aspiraes das almas de toque. .
Quanto nessa Lei e seu Regul. se prove sobre alforrias uo-
luntarias pertence ao Cap. infra, da Doaao,.^ Successao
testamentaria, e Execuo dos testamentos. As alforrias for'
adas pertencem este Art. 63, como casos de desapropriao.
Cit. Lei. n. 2040 de 28 de Setembro de 1871 Art. 4 2.
O escravo, que por meio de seu peclio obtiver meios para
indemnisaao de seu valor, tom direito d alforria. Se a in-
demnisaSo nao fr fixada por ccordo, o-ser por arbitra-
mento :
Cit. Reg. n. 5135 de 13 de Novembro de 1872 Arts. 84 e
85Sobre taes alforrias por indemnisaao.
A libertao do ventre, como se-tem chamado a dos filhos da
molhr escrava no Art. 1. d'essa Lei n. 2040 de 187J, e no
Art. 1. do cit. Regul. n. 5135 de 1872, nSo caso de desa-
propriao ; com salva porem da junta conserva, que ver-se-ha
74

Art. 64. A desapropriao por necessidade publica tem


logar nos casos seguintes:
1. Defesa do Estado:
~2. Segurana publica :
3. Soccorro publico em tempo de fome, ou outra extra-
ordinria calamidade:
4." Salubridade publica (42).
Art, 65. A desapropriao por utilidade publica, provincial,
e municipal, da competncia das Assemblas Legislativas de
cada uma das Provncias (43).
Art. 66. A que se-izr por utilidade publica, geral ou
municipal da Corte, ter logar nos casos seguintes;
1. Construco de edifcios, e estabelecimentos pblicos,
de qualquer natureza que sejo:
* . Fundao de povoaes, hospitaes, e casas de carida-
de, ou de iustruco:
3." Aberturas, alargamentos, ou prolongamentos, de es-
tradas, ruas, praas, e canaes:
4. Construco de pontes, fontes, aqueduclos, portos,
diques, ces, pastagens, e de quaesquer estabelecimentos des-
tinados commodidade ou servido publica :

infra Not. ao Art. 67. O futuro nao propriedade de ning-uem


s propriedade da lei. A lei s dispe para o futuro.A sua
disposio (Const. Art. 179 u. 3.) no tem EFPEITO RETROAC-
TIVO.
(42) Lei de 9 de Setembro de 1826 Art. 1% Lei n. 353 de
13 de Julho de 1845 Art. 35.
A desapropriao por defoza do Estado comprehende a dos
terrenos e edifcios para fortificaOes, dentro das linhas des-
tasAv. n. 246 de 11 de Julho de 1856.
(43) Acto Addicional Art. 10 3.
- 75

5'. Gonslruces, ou obras, destinadas decorao, ou


salubridade publica (44).
Art. 67. Antes do proprietrio ser privado da sua proprie-
dade ser indemnisado do valor delia. Se recusar receb-lo,
ser o valor da propriedade consignado no deposito publico,
ficando livre a interposio dos recursos legaes (45).

(44) Cit. Lei de 12 de Julho de 1845 Art. 1 Considero


abrogadas as disposies das Leis de 9 de Julho e 14 de Ou-
tubro de 1773, e do Dec. de 17 de Julho de 1778, sobre ad-
judicao de prdios encravados e contguos ; e bem assim as
do Alv. de 27 de Novembro de 1804 ~11, 12, e 13, appli-
cadas ao Brazil pnlo de 4 de Maro de 181'9, sobre construc-
Oes de canaes, levadas, e aqueductos. Entretanto as provi-
dencias destas LeissSo necessrias. Vid. Not. ao Art. 894.
Aberturas de estradas Quanto desapropriao para
construcao de estradas de ferro no BrazilLei n. 816 de 10
de Julho"de 1855, Regul. n. 1664 de 27 de Outubro do mes-
mo anno ; quanto estrada de ferro da Provincia de S. Pau-
lo Decr. n. 838 de 12 de Setembro de 1855, Decr.
n. 1759 de 26 de Abril de 1856, Dec. A. 1930 de 26 de
Abril de 1857.
hoje diverso meu modo de pensar sobre a abrogaao das
Leis de 9 d& Julho de 1773, 14 de Outubro do mesmo anno,
Dec. de 17 de Julho de 1778, Alv. de 27 de Novembro de
1804 11, 12, e 13, e de 4 de Marco de 1819.
(45) Lei de 9 de Setembro de 1826 Arts. 5, 6, e 7, e Lei
u.; 353 de 12 de Julho de 1845 Arts. 29 e 30.
As desapropriaes por necessidade ou utildade publica
sao isentas de impostos : quanto sizaAv. n.-28 de 29 de
Maro de 1842, Lei de 12 de Julho de 1845 Art. 33 (Not. ao
Art. 596 1 Consolid.) ; quanto uo sello fixo e proporcio-
nalCit. Lei n. 353 de 12 p Julho de 1845 no mesmo A r t ;
e quanto dizima da ChancellariaPerdigo Man. do
Proc. dos Feit. 175 e 196.
3 . ' ED.
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 4 nico
n. 2'Sao isentos do imposto de transmisso os actos de
desapropriao para o Estado, Provincias, ou Municpios.
76

Art. 68. No caso de perigo imminenle, como de guerra ou


commoo, cessar todas as formalidades; e poder-se-ha
tomar pos.-e do uso, quando baste; ou mesmo do dominio da
propriedade, quando seja necessrio para o emprego do bem
publioo; logo que seja liquidado sou valor, e previamente en-

Eegul. n. 4505 de 9 de Abril,de 1870 Art. 10 n. 11, e-


Art. 15 n. 6'SSo isentos do sello , proporcional os actos
relativos desapropriao por utildade ou necessidade publi-
ca, por conta do Estado, das Administraes Provinciaes, ou
das Cmaras Municipaes :Sao isentos do se/o/feco os pro-
cessos de desapropriao por utildade ou necessidade publi-
ca, nas mesmas circumstancias.
Av. n. 246 de Julho de 1873. Duvida resolvida pelo
Art. 86 do Regul. de 13 de Novembro de 1872, se a questo
se crear sobre valor da ihdemnisao; nao assim saber o es-
tado de liberdade, caso em que a deciso sempre do Juiz de
Direito.
A duvida foi : Se incumbe aos Juizes de Direito julgar em
1" instncia nas Comarcas Geraes s causas de liberdade,
ainda que o valor seja inferior 500SOOO.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro, de 1874 Art. 23 n. 2.
Repete a mesma disposio do de n. 4,355 cima.
A Lei n. 2040 de 23 de Setembro de 1871 Art. 1% decla-
rando livres desde a sua data QS filhos de molhr escrava,
que nascessem no Imprio, e o mssmo declarando o Regul.
n. 5135 de 13 de NoVembro de 1872 Art. 1, incorrem na
censura de inconstitucionaes, por privarem os proprietrios
da sua propriedade sem inderanisaao quanto aos filhos de
molhr escrava j concebidos no tempo designado. Essa le-
gislao, pra estar de accrdo com a doutrina jurdica es-
tampada no Art. 1 Consol. supra, devera tr marcado o
{)razo de nove ou dez mezes subsequentes promulgao da
ei; e no rigor, adoptando esse prazo de nove ou dez mezes
como tempo relugar da prenhz, devera ter dito filhoscon-
cebidos, e nao filhos nascidos . Sao bem conhecidas as
disposies legislativas, e as prelecOes doutrnaos, sobre a
presumpo da prenhz, e presumpo da paternidade. Vid.
Esb. do Cod. Civil Art, 53 61, 221 233, e 1466 1479.
77

tregue ao proprietrio ou depositado, reservando-se os direi-


tos para se-deduzirem em tempo opportuno (i6).
Art. 69. Sem especial concesso do Corpo Legislativo, as
Igrejas, Ordens Religiosas (47), Confrarias^ Irmandades, Mi-
sericrdias, Hospitaes^ e quaesquer outras Corporaes de

(46) Cit. Lei de 9 d Setembro de 1826 Art. 8.


(47) Ord. L. 1 Tit. 2 19, L. 2 Tit. 18, Alv. de 30 de
Julho de 1611, Prov. de 13 de Agosto de 1612, Alv. 1 de
23 de Novembro do mesmo anno, e de 20 de Abril de 1613,
Decr. d 11 de Junho de 1672, Cart. Reg. de 30 de Janeiro
de 1693, e de 19 de Marco, Prov. de 7 d<3 Agosto do 1727,
de 21 de Marco de 1743, Lei de 9 de Setembro de 1769 10
6 21 ; Ass. 1 de 29 de Maro de 1770, Ass.^" de 5 de De-
zembro do mesmo anno, Av. de 22 de Julho de 1790, Ass.
2" de 21 de Julho de 1797, Decr. de 16 de Setembro de 1817,
Lei de 15 de Novembro de 1827 Art. 68 1."
O citado Decr. de 16 de Setembro de 1817 dispensou
favor das Ordens religiosas as leis de amortizao, para que
podessem conservar e possuir os bens, direitos, e acOes, que
tivessem nessa data, porm sua disposio nao extensiva
outras corporaesOrd; de 19 de Dezembro de 1833, Av.
n, 247 de 23 d Dezembro de 1854.

3 ED.

Lei n. 1764 de 28 de Junho de 1870 Art. 18 :Os .prdios


rsticos e urbanos, terrenos, e escravos, que as Ordens
Religiosas possuem, sero convertidos no prazo de doze annos
em Aplices intransferiveis da Diivida Publica Interna.
Nao se-comprehendem nesta disposio os .Conventos, e
dependncias dos Conventos, em que residirem as Communi-
dades ; nem os escravos, que as mesmas Ordens libertarem
sem clusula, ou com reserva de prestao de servios nao ex-
cedente de cinco annos; e as escravas, cujos filbos declara-
rem que nascem livres.
As alienaes cima sao aliviadas de metade do imposto
de transmisso de propriedade.
78

mo-raorta (48), no podem adquirir, ou possuir, por qual-

(48) Prov. de 13 de Fevereiro'de 1770, Alv. de 31 de Ja-


neiro de 1775, Alv. de 20 de Julho de 1793, Decr. de 15 de
Maro de 1800, Lei de 18 de Outubro de 1806 2% Prov.
de 20 de Maro de 1820, e de 19 de Dezembro de 1833, Av.
de 15 de Abril de 1834, Av. de 19 de Outubro de 1837, Av.
de 5 de Fevereiro de 1840, Regul. de 2 de Ourubro de 1851
Art. 49 2. Pela dispensa pgao as Corporaaes de mSo-
nnrta 2 '[ do valor dos bensLei de 30 de Novembro de
1841 Tabel. 32.
Sem pagarem esse imposto nao podem entrar no gozo das
dispensas, devendo-se reputar nuUas as acquisiOes em con-
trarioCirc. de 10 e 18 de Outubro de 1859.
t( Compete hypotbeca legal (Art. 3 6 da novssima Lei
hypothecaria) s Igrejas, Mosteiros, Misericrdias, e Corpo-
raes de mao-morta, sobre os immoveis de seus Thesou-
reiros, prepostos, procuradores, e syndicos. A inscripao
(Art, 9 16 da cit. Lei) da hypotbca das Corporaes de
mao-morta deve sr requerida por aquelles, que as adminis-
trao ; e incumbe ao Escrivo da Provedoria, ao Promotor
de Capellas, ao Juiz de Capells, e ao Juiz de Direito em
correiao.
Pela omisso da inscripao (Art. 9' 22 da cit. Lei) aquel-
les, que administrao as Corporaes de mao-morta, ficao su-
jeitos s penas de estellionato, vificada a fraude.
3." ED.

O imposto pagavel pelas Corporaes de mao-morta dis-


pensadas entra hoje no de transmisso de propriedadeRegul.
n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 1.
Cit. Regul. n. 4355 Art. 3 n. 6E' devido o imposto
da acquisiao de immoveis pelas Corporaes de mab-morta,
com licena do Poder competente.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art 14 n. 6.*
Repete a mesma disposio do antecedente n. 4355 Art. 3
n. 6'.'
Cit. Regul. n. 5581 Art. 13 n. 1Sao isentos do impos-
to os legados de propriedade ou usufruct Santa Casa da
Misericrdia, e ao Recolhimento de Santa Thereza, com ex-
cepao dos legados pios nao cumpridos (Ord. n. 90 de 18 de
Agosto de 1845).
79
quer titulo bens alguns de raiz (49). (Art. 585 1, e612
i-) ^
Cit. Regul. n. 5581 Art. 23 n. 14E' isonta do imposto
a co.i;pra de terrenos para corporaes, quem esta iseno
tenha sido concedida por lei.
Vid. Nots. aos Arts. 516 7, e 595 2.
(49) Acqnisiao por compra, dao insolutum, epor outro ti'
tulo, prohibio a Ord. L. 2 Tit. 18 princ. A troca permittia-
se no caso do 4 da mesma Ord., mas a Port. de 11 de Ju-
nho de 1839 declarou necessria nesta hypothese a dispensa
do Corpo Legislativo. Acquisiao por doao e successo, se a
citada Ord. tambm permittia no 1 com a posse limitada
anno e dia, cessou este indulto com a prohibiao absoluta do
10 da Lei^e 9 Setembro de 1769, e do 21 explicado pelos
Assentos l'e 29 de M^ro de 1770, 4 de 5 de Dezembro do
mesmo anno, e 2' de 21 de Julho de 1797. Supprimi o rorrk-
misso, que uma confiscaao parcial de bens de raiz, porque
nao pde subsistir sob o imprio de instituies liberaes, que
considerfto a propriedade como fundada no direito natural.
J disse na Introduo pag. 5, que tenho mudado de pensar
sobre a suppressao do commisso, respeito do qual expres-
sa a legislao citada nesta Nota e nas duas antecedentes,
e se pde vr o Av. n. 85 de 28 de Maro de 1854.
Este Aviso aupp5e, que o prazo de anno e dia da Ord. L. 2
T. 18 1 ainda est em vigor, e o mesmo suppOe o 2 Art.
49 do Regul. .das CorreiOes de 2 de Outubro de 1851 ; dizen-
de-se porisso no Man. do Procur. dos Feitos Not. 312 que o
commisso d-so quando as Corporaes de mao-morta pos-
suem por mais de anno e dia bens de raiz, quepodem nomeuta-
neamente adquirir. Entendi os 10 e 21 da Lei de 9 Setem-
bro de 1769, e Ass. acima citados, que ellase referem, tudo
combinado com o 1 da Ord. L. 2 T. 18, como entendeu
Gouv. Pinto Trat. dos Testam. Cap. 42 10 ; e parece, que
verdadeira esta intelligencia, e que as Corporaes de mao-
morta nao tem mais o indulto de possuir bens de raiz por anno
e dia, que lhes fossem doados ou deixados em testamento.
Tanto assim , que ningum dir actualmente serem ellas le-
gtimos adquirentes de taes bens durante o anno e dia, e dentro
deste prazo poderem v^lidamente vend-los; o que alis po-
diao fazer pelo 1 da Ord. L. 2 T. 18, quando dizno qual
tempo se-tirard delles, no havendo nossa proviso para os-podr
possuir por mais tempo. E no se-lirando delles no dito tem^po,
nem havendo -nossa proviso, os~perderd para ns.
80

Note-se que antes da Lei de 9 de Setembro de 1769, como


ondera-se na Not. ao Art. 1003 Cosolid., as Corporaes
S e mao-morta podiao herdar; e-istopresuppOe a. Ord. citada
1, onde''coherentementegroliibio-se, aao a ucquisiao, mas
sim a posse por mais de anno e dia.
Segue-se pois, que as Corporaes de mao-morta actualmen-
te devem requerer licena Assembla Geral fegislatV'a para
adquirirem os bens, que Ihes-frem deixados em testamento,
ou que Jhes-frem doados; e nao para possuirem taes bens por
mais de anno e dia, como se os-tivessem legitimamente ad-
quirido. Nao ser assim, se quizerem entender, que o Regul.
de 2 de Outubro de 1851 Art. 49 2, e cit. Av. de 28 de
Maro de 1854, revogaro a legislao intermdia, e restau-
raro a da Ord. L. 2 T. 18 1, e dos Alvs. de 30 de Julho
de 1611, 13 de Agosto,-e 23 de Novembro, de 1612, e 20 de
Abril.de 1613.
As Assemblas Provinciaies nao podem cencedr licena ks
Corporaes de mao-morta para acquisiao de bens de raiz
Resol. n. 293 de 13 de Setembro de 1843.
A Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro teve auto-
risaao para adquirir e possuir bens de raiz titulo oneroso
ou- gratuito se^a limitao, dispensadas as leis da amortiza-
ocao ; e foi relevada do commisso, em que tinha incorrido
Lei n. 460 de 30 de Agesto de 1847.
As Corporaes de mao-morta estrangeiras pode'm adquirir
e possuir no Imprio bens de raiz, tendo obtido licena de seus
respectivos Governos ? Sem duvida, se tambm a-obtiverem
d Corpo Legislativo.
Sobre as Corporaes de mao-morta se-tem recentemente
disposto, no Decr, n. 1225 de 20de Agosto de.l864 o seguiu^
te:
Art. 1." O Governo autorisado conceder s Corporaes
de mao-morta licena para adquirirem, ou possuirem, por
qualquer titulo, terrenos, ou propriedades necessrias para edi-
ficao de igrejas, capellas, cimiterios extra-muros, hospita-
taes, casas de educao, e de asylo, e quaesquer outros estabe-
ecimentos pblicos :
Art. 2. O bens de raiz adquiridos pelas Corporaes de
mao-niorta, na conformidade da Ord. L. 2 T. 18 1, sero,
no prazo de seis mezes, contados de sua entrega, alheiados,
e o seu producto convertido em Aplices da Divida Publica,
sob as penas da mesma Ord..; exceptuados os prdios e terre-
81

Art. 70. As Cmaras Muucipaesoo so includas no nu-


mero das Corporaes de mo-morta (50).
Art. 71. "Os Clrigos tem. direito de adquirir, possuir, e
alienar, por qualquer titulo, bens de raiz; allodiaes, ou forei-
ros (51).

nosnecessariospara o servi'o das mesmas GorporacOes, e os


que at agora tiverem constitudo o seu patrimnio.'
Referem-se esse novssimo Decreto a Crc. de 22 de Outu-
bro de 1864, e Av. da mesma data.
3 .' ED.
Regul. i. 4453 de 12 de Janeiro de 1870Para execupcSo
doDecr. cima 1225de 20 de Agosto de 1864, eda Lein. 369
de 18 de Setembro de 1845 Art. 44.
Disperisao as Leis de AmorzaSo varias Corporaes
os Decretos seguintes : n. 1093 de 5 de Setembro de 1860,
n. 1133 d 24 d Julho d 1861, n. 1154 de 16 de Abril de
1862, n. 1865 de 13 de Outubro de 1870.
Vid. a primeira Not. ao Art. 776 infra.
Lei n. 1507 de 26 de Setembro de 1867 Art. 19 1 n. 4
A amortizao, mediante licena do Poder conpetente, pa-
gar, alm dos direitos, que devidos forem da acquisia na
frma das disposies antecedentes :
Por ttulo gratuito 5/. :
Por titulo oneroso 47.
(50) Circ. n. 4 de 15 de Janeiro de 1844.
Cemo as Corporaes de mfto-morta pgao um imposto ad-
diciona], dcima urbana (que renda geral), a citada Circu-
lai declara, que os prdios das Camarcas Municipaes nao es-
to sujeitos esse imposto, visto que ellas nao sao Corpora-
es de mao-morta.
3 . ' ED.
Do Av, n. 322 de 8 de Outubro de 1867 resulta, ao in
verso do nosso tpxto, que as Cmaras Municipaes sao Corpo-
raes de mao-morta. Engano profligado pelo Sr. Cortines
Laxeio seu judicioso Comment. do Eegim. das Cam. Mune.
pag. 106.
(51).Lei das Cortes Portuguezas de 19 de Novembro de 1821
Art. 1', que mando-se observar pelo Art. 2" da Lei 6' de 20
82

Art. 72. Os Regalares secularisados poder tambm


adquirir por qualquer titulo entre YVOS, por successo
testamentaria qu legitima nos casos, em que a,Lei a no prohi-
be(52). (Art. 982^,e999)
Art. 73. Fica prohibido o estabelecimento de morgads,
capellas, e quaes(|uer outros vnculos de qualquer natureza,
ou denominao, que sejo. - Os existentesficoxtinctos pela
morte dos actuaes administradores legtimos (53).

de\:putubro de 1823. Ficaro de nenhum effeito a Ord.-L. 2*


Tit.'l6, e T i i 18, na parta velativa aos Clrigos.
(52) Cit. Lei'de 19 de Novembro de 182 Art. 2, que al-
terou os fundamentos da Res.^de 26 de Dezembro de 1809.
(53) Lei de 6 de Outubro d 1835 Art. 1 , Regul. n. 834
de 2 de Outubro de 1851 Art. 44 5.
A redacao da Lei de 6 de Outubro de 1835 tem occasiona-
do variedade de opinies sobre sua intelligencia, pde provo-
car muitas duvidas ; e cumpre investigar & que ella prohibe
de futuro, o que tem abolido de pretrito.
'Fica prohibido o estabelecimento de morgdos : quanto
morgads nSp pde haver questo, posto que haja discordan-'
cia sobre a differena entre morgado e capella. Ou convenha-
se na distincao legal da Ord. L. 1 T. 62 53, ou aceite-se
a d.e Mell. Freir. L. 3 T. 10 Not. ao 1, adoptada por Lobo
em seu Trat. de Morg. Cap. 10 2; a questo resolve-se pela
discriminao das capellas, que esto.comprehendidas na pro-
hibiao da Lei.
Capellas : o que deve-se entender por esta palavra? Em
geral, o encargo perpetuo de missas, anni versa rios, ou quaes-
quer obras pias, imposto por um institudor sobre certos bens,
para ser satisfeito pelos seus rendimento^,. Se o encargo tem-
porrio, nao constitue propriamente capella; um simples I-^
gado pio,Coelho da Roch. Dir. Civ. 524. Vid. Av. n. 85.
de 28 de Maro de 1854..Em particular, a denominao com-
prehende:
1. Capellas vinculadas, isto , reguladas pelos mesmos prin-
cipios, que regem os morgads, e porisso elles equiparadas:
2. Capellas administradas por Corporaes de m,o-morta,
como a de que trata o Alv. de 27 de Maro de 1788:
83

3.* Capellas no vinculadas, de que trata o Alv. de 14 de


Janeiro de 1807 3 . "
Qa|es as comprehndids na prohibtao da Lei de 6 de Ou-
tubro de 1835 ? Evidentemente s as capellas vinculadas, como
resultar da investigaaa sobre o que exprime a palavra
vinculp.
E quaesquer outros vnculos de qualquer natureza ou denomi-
nao que sejo: O que deve-se entender por vinculo ? Em
geral, a sujeio de bens ao encargo perpetuo, u temporrio
de substituies. Em particular, essa sujeio somente ag en-
cargo perpetuo de substituies.
Para haver vinculo nao basta, que o disponente tenha im-
posto aos bens um encargo qualquer, ainda que este seja'per-
petuo; nescessario, que o eocargo seja de duas mais sub-
stituies suceessivas at certo gro, ou in infiniium. Eis O'
motivo, por que nSo sao vinbulos, nem as Gapellas administra-
das por Corporaes de mao-morta, nemjis Capellas nao vin-
culadas.
As administradas por Corporaes de mao-morta, porque
aSo perptuas, nao morrem como as pessoas vivas, nao se-dis-
olvem como outras jjessasjurdicas; eportanto nao ha sub-
stituio possvel. verdade, que os bens ficao inalienveis
como no vnculos, ficao omoriaados ; mas assim acontece
pela natureza Cessas \ pessoas jurdicas, que^dministrao a,
Capella; e nSo pelo encargo de alguma substituio, pois que
a substituio imposivel.
As nao vinculadas, poj-quamto em nao ha encargo de al-
guma substituio, nao porque seja impossvel, mas porque
tal encargo nao foi imposto pelo disponente. Foi impoto so-
mente o encargo da capella, da obra pia ; e tal encai-go nao al-
tera a natureza dos bens, nao impede sua alienao, p'assa
elles annexo para qualquer adquirgnte. Diz porisso o citado
Alv. de 14 de Janeiro de 1807 3, que taes bens, podendo
ser alienados, nao tm vinculo, nao se-reputao propriamente
bens de capella.
QuaigB sentido, em que a Lei de 1835 prohibio o estabeleci-
mento de quaesquer outros vnculos ? Se tomamos o sentido
especial da palavravinculo, eomo significando somente a
encargo perpetuo de substituio; a. Lei inintelligivel, oa
ento prevenio o que j estava prevenido na Lei de 3 de.
Agosto de 1770.
c. t. c.
- 84

Nao se-conhecem outros vnculos na accepao rigorosa da


palavra, que nao sejao os morgados e as capellas vinculadas;
e assim impossvel saber, quaes sejo esses de diversa natu-
reza, ou denominao, que alude a Lei de 1835. Se alludio aos
morgados irregulares, a cit. Lei de 3 de Agosto de 1770 redu-
?io todos eses morgados de pretrito e de futuro nica na-
tureza de regulares. Se alludio aos fideicommissos familiares
perptuos, abi est Lobo Obr. cit. 13 reconhecendo, que
taes fideicommissos erao propriamente morgados quanto ao
pretrito, e que de futuro seriao morgados prohibidos pela
cit. Lei de 1770.
Tomando-se porm a palavravinculono sentido geral,
que acima determinamos, fica explicnda a Lei de 6 de Outu^-
bro de 1835, quando, alm dos morgados e capellas, prohibe
o estabelecimento de quasquer outro vnculos. Esses outros
vnculos saoos fideicommissos temporrios, substituies
fideicommissarias do 2 gro em diante Nao. do 1 gro, por-
que a Ord. L. 4 T. 87 12 as-faculta.
Seja como fr, ainda que a palavravinculoae-tome em
seu sentido especial, poder-se-ha dizer, que os vincules nao
se-achao extinctos depois da Lei de 6 de Outubro de 1835 ?
Como diz-lj, se-nao ha vinculo sem substituio, e se essa
Lei impdio a substituio? Embora diga essa/Lei.e os exis-
tentes ftco extinctos pela morte dos actuas administradores legi-
tim,os, nao se-segue, que antes da morte de taes administra-
dores conservem os bens a natureza de vinculados ; uma vez
que a substituio, caracter essencial do vinculo, impossi-
A'el. Se procedesse a censura do Sr. Kebouas (Nota ao Art.
62 supra),- devera ter sido inutilmente consolidada a Ord.
L. 4 T. 100, e mais legislao, sobre morgados.
3." ED.
Evitar-se-hiao muitas questes, diz amestradamente um Es-
criptr, se antes dellas conviessem os polemistas na siginifica-
ao dos vocbulos em contenda.
Estudei porisso accuradamente a significao da palavra
vinculo, e na 2' Ed. fixei a sua variedade do sentido
mais intenso ao menos intenso. Trabalho perdido, porque
responde-se-me (Rebouas Observ. pag. 26) manifesta-se
inapplicavel o que por demais illustrou-se, e procede effectiva
e continuamente a existncia de vinulos !
As questes sao duas, ambas de palavras, e o meu recur-
so solvl-as assim :
5

Art. 74. Osbeos, que em virtude do Art. precedente dei-


xarem de sr vQculados, passar, segundo as Leis, que re-
gulo a successQ legitima,-aos herdeiros dos ltimos admi-
nistradores ; no podendo estes dispor de laesbens em testa-
mento, nem por outro algum titulo (54).

1.* Questo:Existem os vinculas, que a Lei de 6 de Ou-


tubro de 4 ^ 5 no Art. 1 declarou extinctos ? Sim^ e nSo.
Sim, no sentido menos inlenso, se ainda existe vivo alg-um
administrador de taes vinculos, cuja possft nos bens viuou-
lados a Lei respeitou at o dia da sua morte. No, no sentido
mais intenso, -porque, o Art. 2 da Lei tirou esses bens o
caracter vinculatorio, reduzindo suocessao legal ordinria
a excepcional da Ord. L, 4- T. 100.
2.*' Questo :Existem os vinculos no pertencents_ fa-
mlias, nao administrados por individuos dellas, que a Lei
i) 6 de Oulubro de 1835 no Art. 3- declara nao tt comp-e-
bendido nas disposies dos^ Arts. 1 e 2.? Sim, e nao. Sim,
no sentido menos intensa, se para dar-se vmcul basto en-
cargos pios, ou outros de iutjresse publico, mais ou menos du-
radouros. No, no sentido m,ais intenso, se para dar-se vincu-
lo deve accrescr o encargo perpetuo de substituies.
QuC' aproveita nutrir meras questes de palavras"^ Confes-
sando o Jllustrado Antagonista, que fora intil consolidar a
Ord. L. 4 T. 100, e mais legislao sobre morgados, parece
do meu lado estar a victoria.
Sobre o Registro das -Capellas vagm (Art. 52 2 Not. 22
supra), seus Tombos, e sobre as que esto no caso de se-incor-
porarem Coroa; vejo-se a Ord. n. 5.3 de 15 de Fevereiro
de 1853, a den. 78 de 16 de Maro de 1854, g a de n. 85 de
28 de Maro do mesmo anuo.
(54) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1835 Art. 2.'
3." ED.

Av. n. 13 de 12 de Janeiro de 1855Aos Proveclres de


Capellas, e nao aos Juizes dos Feitos, cabe o conliecimonto das
questes relativas vacncia dos vinculos e capalias por
commisso, ou por falta de successao regular legitima.
86

Ar. 75. Todas as disposies testamntarias, ou doaes,


para instituies de morgados, e vinculos, que se no verifica-
ro, devem havr-se como no escriptas; e os bens, que
fizero objecto dellas, pertencem aos herdeiros dos instituid-
res (55).

Av. n. 142 de 26 de Abril de 1858-:-Nas Comarcas, em que


nSo existao instituies de Capellas com bens vinculados,
e ordem de successao em sua administrao e gozo, nSo
ha fundamento para nellas haverem os Livros de Tombo,
de que trata o Regul. das CorreiOes.
Decr. n. 2941 de 27 de Junho de 1862Manda executar
o Regul. para arrem ataao dos bens pertencentes ao extincto
Vinculo de Jaguar na Provincia de Minas Geraes.
3." ED.

Sobre a tomada de contas das extinctas Capellas vincula-


das, veja-se a Not. ao Art. 1123 infra.
(55) Decr. de 29 de Maio de 1837.
LIVRO I
DOS DIREITOS PESSOAES

^ECO I

DOS DIRETOS PESSOAES NAS RELAES DE FAMILU

TITULO I
DO MATRIMNIO

CAPILULO I

Dos esponsaes, e pactos nupciaes

Art 76. No se-p6de contrahir esponsaes seno pof es-


criptura publica (1), lavrada por Tabellio, e assignada pelos
contrahentes, e pelos Pais de cada ura dfilles;-e, na falta dos
^A ^^r^-^^y y/?ar:
(1) A Ord. L. 3 T. 5& 11 e 21 permittia outras provas,
mas a Lei de'6 de Outubro de 1784 1 a-derogou. Escriptu-
ras de esponsaes simplesmente nao se-usSo entre ns, ellas
se-fazem por occasiao dos pactos matrimoniaes, quando os
contrahentes por qualquer modo' exceptuSo, ou declarSo, o
regimen, da communhao legal. A antiga Resol. de 21 de
Julho de 1536 {na Colle. dS Duarte N . de Leio pag. 700)
exigia escriptura publica, marcando urra taxa mui diminuta.
Vid. Not. ao Art. 88.
3 . ' ED.

o nao srm to fraquentes (Rebouas Observ. pag. 28)


as escripturas de esponsaes, como as de contracto antenup-
cial de dote e arrhas , nao seria razo, por ue no fossem
88

Pais, pelos respectivos Tutores ou Curadores, e por duas tes-


temunhas ao menos (2). (A.rt. 367 3.)

explicitamenle ponderadas, dando-se uma ida suficiente da


sua efficacia, e do fnodo de proceder por eilas coercitivamente,
ao menos com remisso ao Trat. das Ac. Sum. de Lobo 622
d 705.
Para que no fossem explicitamente ponderadas : Esto ex-
plicitamente ponderadas d Art. 76 ao Art. 87 as escripturas
de esponsaes, e a verdade pratica da minha observao em
nada prejudica a theorica da Leiquod abundai non nocet.
Sua efficacia: Est canonisada nos Art. 85, 86, e 87.
M^odo de proceder: L est nos Arts. 85 e 87.
Ao menos com remisso ao Trat. das Ac. Sum. de Lobo
622 d 705: Alis 662 705, entre os quaes esto os
674 e 677 desse Trat. de Lobo por mim citados, Nots. aos
Arts. 80 e 85, e outros citados ao Art. 81 Not. 8.
(2) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 1. As escripturas
ante-nupciaes, e de dote e arrhas, estSo sujeitas sello pro-
porcionalEegl. n. 681 de 10 de Julho de 1850 Art. 7 3."
Jsta determinao ^obre o sello proporcional de taes escrip-
turas repetida no Art. 6 n. 3 do Regul. n. 2713 de 26 de
Dezembro de 1860, e com a mesma redacao. Delia resulta,
que as escripturf>.s ante-nupciaes sem excepao, ainda que nao
sejao de dote e arras, pagao sello proporcional; mas como
cumprir tal disposio, quando as escripturas tiverem pr ob-
jecto simplesmente a promessa de casamento? Em tal caso,
o objecto do contracto nao aprecivel em dinheiro, e por-
tanto resiste applicaao do sello porporcionaL
3 . ' ED.
Acontecendo (Rebouas Observ. pag. 29) que a escriptura
contenha tao somente a promessa'de casamento sem alguma
imputaao de pena convencional, estar no caso de sr tao so-
mente sujeita ao sello fixo, como mui bem previne o mesmo
Regul. ao Art. 58 2.
Sem duvida, foroso era sujeitar ao sello fixo s escriptu-
ras de simples promessa de casamento, applicando-se o Art.
.58 2 do Regul. n. 2713 de 26 de Dezembro de 1860; mas
essa mesma necessidade condemnava a redacao do Art. 6 n. 3
desse Regul., que reproduzio a do Art. 7 3% que s devia
89

rt. 77. Quaesquer promessas, pactos, ou convenes es-


ponsalicias, que no forem contrahidas na frma do Art. an-
tecedente, no produziro efeito algum, nem sero admilti-
das em Juizo para qualquer aco; ainda que se-quelra deixar
a certeza de taes promessas, e convenes, no juramento
daquelles, que as-negarem (3).
Art. 78. No havendo Tabellio no logar da habitao
dos contrahentes, e estando distante mais de duas lguas, po-
dero estes ajustar o casamento por escripto particular na pre-
sena dos Pais, Tutores, ou Curadores, e quatro testemunhas,
03 quaes todos deyer assigna-!o (4).
Art. 79. Este escripto particular, se no fr cumprido no
espao de um mz, perde sua validade; salvo se fr reduzido
escriptura publica (5).

contemplar para o sello proporcional as escripturas de dote


arrbas, e nao as ante-uupciaes.
Tollitur qamstio, porque o ultimo Regul. do sello n. 4505
de 9 de Abril de 1870 guarda silencio sobre taes escripturas,
sujeitando em geral ao sello fixo no Art. 13 1 in fine os con-
tractos nao sujeitos ao sello proporcinal.
Que estas escripturas esponsalicias podem sr lavradas pelos
Escrives do Juizo de Paz nos casos, em que fazem as vezes
de Tabelliaes (Laffayette Dir. deFam. pag. 6 not. 3), uma
deducao da Lei de'30 de Outubro de 1830sernper specialia
generalibus insunt-.
(3) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 1. Vid. Not. ao
Art. 375.
este um dos casos, emqe a^scriptura publica exigida
como requisito essencial para existncia do contracto, e por-
isso est comprehendido no Art. 367 3 inf7^a,
(4) Cit. Lei;de 6 de Out';bro de 1784 2.
Como escapasse no Art. 367 3 infra esta excepao da
regra do Art. 77, vai agora indicada na Not. ao mesmo Art.
367 3." '
(5) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 2.
90

Art. 80. A escriptura de esponsaes deve expressamente


mencionar:
1. Qs nomes dos Pais dos conlrahentes:
2. O logar, onde os conlrahentes nascero, e foro bap-
tisados:
3. Sua idade, e seu domicilio :
-4. A espontnea e livro vontade das reciprocas promes-
sas, feitas, e aceitas, sem a menor coaco :
5. A qualidade, e o gro de parentesco, se o houver,
entre os conlrahentes; com a declarao de que se-obrigo,
se concedida Ihes-fr a dispensa legitima (6).

(6) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 3.


Cumpre observar, que os requisitos exigidos neste Art.
para a escriptura de esponsaes nao sSo da essncia do con-
tracto. Sua ommissao nao induz nullidade, e no caso de
d.uvida possvel provar aliunde tudo quanto se-determina
que seja mencionado na escriptura. Sao perigosas disposies
semelbantes essa do Art. 80, que alis s tem em vista a
melboria do acto; visto como pessoas nao suficientemente ins-
trudas, mesmo homens do Foro, concluem logo, que o acto
nullo, quando nao contm qualquer das declaraes escriptas
na lei. Deste defeito resente-se notavelmente nosso Cod. do
Comm., e elle se^devem tantas decises de nullidade, sem
que haja nullidade. E deste defeito na matria, de que ora se-
trata, resente-se Lobo Ac. Sum. 674, contemplando re-
quisitos nao essenciaes do contracto esponsalicio, de mistura
com os essenciaes. Vid. Not. ao Art. 96.

3 . ' ED.

Bem se-v (Rebouas Observ. pag. 30), que uma lei


(a de 6 de Outubro de 1784 1 e 9) formalmente prqhibi-
tiva de tudo quanto possa faltar ou contrariar ao seu preceito,
com positiva e expressa sancSo de nullidade, e de se-dizer
com a L. 12 1 Dig. qui et a quib. manum.quod quidem
perquam durum est, sed ita lex scripta est, como no caso do
instrumento de approvacao do testamento cerrado sancciona
aOrd. L. 4 Tit. 80 1.
- 91

Art. 81. Os filhos-familias, e os menores at a idade de


vinte e um annos (7), no podem contrahir esponsies sem

De tudo quanto : Mas,, se nesse tudo quanto s entrou a fr-


ma essencial de escriptura publica assignada pelos contrahen-
tes, pais de cada um delles ; e, na falta destes, por seus tu-
tores ou curadores; nSo entraro evidentemente as minu-
dencias do Art. 80, e nao entraro por nao serem essenciaes.
O decreto irritante s alcana a ommisao da frma essencial,
no as solemnidades accidentaes.
Trata-se aqui de uma nullidade de frma, nao de uma
nullidade por incapacidade, qual a implicita da L. 12 1'
Dig. qui et a quib manum, prohibindo libertar escravos.
, E trata-se de uma nullidade de frma, sem paridade com
a dos instrumentos de approvaao dos testamentos cerrados
ex vi da Ord. L. 4 T. 80 1% explicada pelos Ass. de 17 de
Agosto de 1811 e 10 de Junho de 1817; nos quaes instru-
mentosilido de rigor, como dizem os Commentadres,
preveniro os Arts. 1056 e 1057 Consolid. Que analogia,
neste aspecto, em que a nullidade dos contractos esponsali-
cios deixa os contractantes em seu estado anterior de soltei-
ros, ao passo que a dos testamentos riscosa para a liberda-
de de testar, reduzindo heranas testamentarias heranas
ab intestato ?
(7) Na Lei estkvinte cinco annos, que reduzi vinte e
um, tendo em vista a Resol. de 31 de Outubro de 1831, nao
obstante algumas razes em contrario. Approximei a palavra
menores hs outrasat a idade de vinte e um annos, para
cortar as duvidas de interpretao que contradictoriamente
suscitara Borges Carn. Dir. Civ. L. 1 T. 11 108 n. 16. re-
putando redundantes as ultimas palavras, se nao fossem
applicadas aos filhos-familias.' EUe mesmo reconhece no T.
10 96 n. 17 Not., que os filhos-familias, ainda tendo mais
da idade da Lei, esto no caso dos menoi'es.
A disposio deste Art. (nao como a do Ait. antecedente)
pertence essncia do contracto esponsalico, porque respeita
capacidade das partes contractantes. Vid. Nots. aos Arts.
25e26.
Como v-se do texto, a lei nao faz distiucao entre menores
puberes e impuberes, e falia em geral e^-filhos-familias e
vnenores at a idade de vinte e um annos. Podero os menores
impuberes contrahir esponsaes, consentindo seus Pais ou Tu-
92

consentimento de seus Pais, Tutores, ou Curadores; e se estes


o-prestarem, far-se-ha disto expressa meno na escrip-
tura (8).

tores? Poder o Juiz dos Orphaos supprir esse consentimento,


ou conceder licena para o casamento neste caso ? A soluo
neg-ativa, mas implicacom a Direito Canonico, e provavel-
mente foi este o motivo do silencio da lei.
Por Direito Canonico o varo para poder contrahir matri-
mnio deve ter quatorze annos completqsv e a mollier doze
annos completos, salvo quando ante dessa idade constar que
tem discrio que suppra a falta delia ; para os esponsaes
basta, que os promittentes tenhao sete annos completos
Constit. do Arcebisp. da Bahia Liv. 1' T. 63 n. 262, e T.
64 n. 267.
Posto que assim seja, nao se-segue que os Pais e Tutores
devo consentir em taes casamentos, do mesmo modo que os
Juizes dos Ojphaos. verdade, que a Lei de 6 de Outubro
de 1784 4 falia tambm de tutores, o qae em rigor allude
representao dosimpdberes; mas de crer, que usasse desta
palavra para conformar-se cora os hbitos da linguagem
vulgar, que sempre chama tutores, e nao curadores, os repre-
sentantes dos menores orphaos, embora estes nao sejao im-
puberes. Est hoje abandonado o rigor do Direito Romano,
reflectido em nossa Ord. L. 4 T. 102, applicando a palavra
tutores para os menores impuberes, e a palavra curadores para
os menores adultos ou puberes.
(8) Lei de 6 de Outubro de 1784 4.
Far-se-ha disso expressa meno na escriptura: mas a
falta dessa expressa meno nao induz nullidade, uma vez
que os Pais, Tutores, ou Curadores, tehao outorg-ado e assig-
nado as escripturas.
Seu consentimento pde sr prestado por esf^ripto em de-
claraes extrinsecas, e a insero destas nas escripturas pre-
enche o mesmo fim. Mais ainda: as escripturas nao sao nullas,
ou antes a nullidade coberta fica, ou sanada, se depois dellas
os Pais, Tutores, ou Curadores, prestarem seu consentimento,
e assim confirmarem o contracto esponsalicio. Em regra a
confirmao dos actos nuUos (do mesmo modo que a ratifica-
o dos actos de procurador nao autorisado) pde sr expressa
ou tcita ; porm no caso, de que se-trata, prudente, que os
93

Art. 82. Seno quizrem presta-lo, o Juiz dos Orphos (9),


requerimento das parles pode-lo-ha supprir na frma,
que dispe o Art. 105; lavrando-se ento a escriptura de es-
ponsaes, onde ser incorporada a Proviso ou Sentena do
supprimenlo da licena (10).
Art. 83. Os processos para concesso, ou denegao, de
taes licenas sero secretos, e portanto ordena-se :
1. Que no passem das mos dos respectivos Juizes,
e de seus Escrives;
2. Que as prprias partes, ou seus procuradores, vo
aos Cartrios para dizerem ou responderem por escripto o que
hes-convier, tirando as cpias de que carecerem;

Juizes exijao confirmao expressa, e nao se-contentem com a


prova de factos, dos quaes se-possa inferir confirmao tcita :
Vid. Lob.-Ac. Summ. 666, 671, 672, e 673.
(9) Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 4, Regul.
n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5 5."
(10) Git. Lei de 6 de Outubro de 1784 4."
O que fica dito na Not. antecedente sobre a expressa
meno nas escripturas do consentimento dos representantes
dos menores applicavel incorporao da sentena de sup-
primento de licena, quero dizer, nao ha nullidade, ainda
que, ella nao se incorpore nas escripturas, uma vez que tal
Sentena houve.
Essas Sentenas ou Provises do supprimento de consenti-
mento dos Pais, ou dos Tutores, ou Curadores, para casamen-
to de menores pgao o imposto do 41 da Tabeli annexa
Lei de 30 de Novembro de 1841 ? A Tabeli s falia do sup-
primento de consentimento para casamento, e nao do suppri-
mento de consentimento para contrahir esponsaes. Vid. Not.
ao Art. 105 Consolid.
3." ED.
Pgo tambm sello fixo essas Provises? Parece que sim,
porquanto o Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 Art. 13
1 dizProvises de tutella, e outras no especificadas.
9^

3. Que as sentenas simplesmente concedo, oudene-


gueui, as licenas, com indistincta relao s provas, e sem
individuaao de fundamentos:
." Que, passados seis mezes depois da deciso, mandem
os Juizes queimar os processos (11).
Art. 8-4. Tendo os filhos mais de vinte e um annos, devem
ainda assim pedir o consentimento dos Pais; mas, se elles o-
recusarem, depois de satisfeito esse oicio de obedincia e res-
peito, a celebrao dos es^jousaes pde ser effectuada indepen-
dentemente do consentimento (Art. 104). (12)
Art. 85. No caso de retractao de algum dos contrahen-
"tes, a aco, que produzirem os espousaes, ter a mesma na-
tureza das assignaes de dez dias. (13)

(11) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 5."


(12) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 6.
3." ED.

Esta disposio (Lafayette Dir. de Fam. pag. 5 Not. 3)


comprehende tambm os fithos illegitimos reconhecidos, ou
legitimados. Com esta modificao deve sr entendido o 3
do Ass. de 9 de Abril de 1772.
Exactissimo, porquelex posterior priori derogat, embora
a Lei de 6 de Outubro de 1784 regubsse esponsaes, e o Ass.
5 de 9 de Abril de 1772 aspectasse ao casamento. Embora,
porque pelos esponsaes se-vai ao casamento, e oqui mdium
vult finem vultfaz equao com oqv,i finem vult mdium
vult.
(13) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 7.
Ter a mesma natureza das assignaes de dez dias:Como
estas acOes nao sao possveis quando as escripturas uao
contem obrigao certa e liquida, e como as obrigaes das
escripturas de esponsaes entrao na classe das obrigaes de
fazer, que se resolvem em inderanisaao de perdas e interes-
ses ; segue-se, que nao se-pde demandar por sssignaau de
dez dias seno no caso do Art. 86, quando a indemnisaa
95

Art. 86. Os contrahentes, com approvao de seus Pais,


Tutores, ou Curadores, poder definir e ajustar nas escrip-
turas a quantia, que deve servir de compensao parte lesa
no caso de injusto repudio. (14)
Art. 87. Em falta de estipulao, a indemnisaao das
perdas e interesses ficar ao prudente arbitrio do Juiz, se-
gundo as circumstaneias que occorrrem. (15)
Art. 88. Os esposos podem excluir a communho de
bens, no todo, ou em parte (16); e estipular quaesquer

tem sido prefixada, e nao no caso contrario do Art. 87. o


que resulta dos 7 e 8 da Lei de 6 de Outubro de 1784.
Vid. Per. eSouz. Linh. Civ. Not. 957.
No caso do Art. 87, isto , de nao se-ter estipulado o valor
pecunirio da indemnisaao das perdas e iuteresses; s
possivel propor acao ordinria; na qual, ou na execuo da
sentena, pde sr liquidada a indemnisaao. Assim deve-se
entender o 7 da citada Lei, nao obstante a generalidade
das palavras do prembulo delle.
Tambm nao pos?ivel propor nestes casos acao decen-
dial, quando o contracto esponsalicio foi estipulado com al-
guma condio, caso em que o pedido depende da prova do
cumprimento da condioCit. Per. e Souz. Linh. Civ.
Not. 957, eLob. Ac.'Sum. 677.
(14) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 8.
(15) Cit. Lei de 6 de Outubro de 1784 8.
(16) Ord. L. A"!-. 95 3 . "
Quando os cnjuges nada convencionaro sobre o regimen
do seu casamento, applica-se a regra do Art. 111 Consolid. ;
e o regime do casamento o de communho legal^ segundo
o costume geral do Imprio.
Quando convencionaro communho total de bens, o caso
do casam,eno por carta do ametade, cujo regime o mesmo da
communho legal; sem prejuzo de qualquer modificao, que
se-tenha estipulado, e nao altere a natureza do regime.
Quando convencionaro separao total de bens, isto , ex-
cluiro inteiramente a communho; o regime do casamento
o dotal, ou ento do simples separao de bens. O regime do-
96

paclos e condies, devendo-se guardar o que entre elles fr


conlractado (Art. 354). (17)

tal distingue-se do regime de simples separao de bens em


que naquelle os bens do dote ficao dotaes; o que exprime pri-
vilgios, que se-lhes-attribuem ; e sobretudo a inalienabili-
dade, como se-explicar na Not. ao Art. 122.
Quando couvecionrao coramunhao parcial de bens, por
outra, separao parcial de bens. ou excluso parcial da
communhao ; o regime iwxto, e recebe a applicao das re-
gras ou disposies de cada um dos regimes, de que se-com-
pOe.
(17) OrJ. L. 4'' T. 46 princ, T. 60 in fm., e T. 96 24
in fin. Neste caso nao se-exceptuao os pactos successorios
Lei de 17 de Agosto de 1761 8 in fm. Vid. Not. no Art. 354.
Estipular quaesquer paclos e condies, deuendo-se guai-dar
o que entre elles fr conlractado: comtanto que esses pactos
uao se-opponhao moral, e aos bons costumes ; e particular-
mente nao sejao offensivos do poder marital, e do poder pater-
nal.
Todos esses contractos ante-nupciaes s podem sr feitos por
escriptura publica, sao nullos se forem feitos por outra frma,
nao obstante a Ord. L. 3 T.59 11, e a opinio de alguns
Praxistas. E' applicavel esiescontractos o que fica disposto
no Art. 76 sobre os cnraclos esponsalicios, os quaes hoje nao
se-celebrao pura e simples mente, mas s para o fim de esta-
belecer o regime do casa-mento. Vid. Coelli. da Rich. Dir.
Civ. 256. Estes contractos podem tr grande influencia
sobre direitos adquiridos por terceiros, e nao se-pde suppr
que o legislador quizesse facilitar a prova delles por instru^
mentos particulares, e muita menos por testemunhas.
S podem sr feitos antes do casamento, e depois do casa-
mento nao podem sr alterados ou modificados em qualquer
sentido, pena de nuUidadeOoelh. da Roch. Dir. Civ. 258.
Esta a doutrina ensinada por todos os Escriptores modernos,
e adoptada por todos os Cdigos.
A questo da necessidade de escriptura publica para os
contractos antenupciaes est decidida pelo Art. 3 9 da no-
vssima Lei hypothecaria, que diz: Os dotes ou contractos
antenupciaes nao valem contra terceiro sem escriptura pu-
blica, sem expressa excluso da communhao ; sem estimao,
e sem insinuao nos casos, em que a lei a-exige. Bem se
v, que esta novssima l^ei exige estes requisitos, para que taes
97

contractos valhao contra terceiros, e portanto sao dispensveis


taes requisitos para effeitos entre as partes contractantes.

3 . ' ED.

Se o Reg-ul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 4" n. 6%


e o de n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 23 n. 6, iseritao
do imposto de transmisso os contractos de sociedade, nao
havendo transmisso de bens entre os scios e outras pessoas ;
deve-se concluir, que nas mesmas circumstancias isentao os
contractos antenupciaes. Vid. Not. ao Art. 596 8, e Art. 745,
Consolid.
Todavia esta interpretao soffre duvida em vista do Av.
n. 472 de 11 de Dezembro de 1874, que diz:Basto sujeitas
ao imposto as doaes antenupciaes feitas entre os cnjuges
em- gvko de parentesco de tio com sobrinha, etc. E tanto
mais, em vista da Lei n. 1836 de 27 de Setembro de 1870
Art. 15, citada ao Art. 417 1 Consolid.
Naturalmente (Rebouas Observ, pag. 31) deve sr ante-
rior ao casamento para reger as relaes do marido e molhr,
e vice-versa, no domnio, gAzo, e successao, dos bens, que te-
nhao de adijuirir na constncia do matrimnio; porque, no
sendo anterior celebrao e consummaao do matrimnio,
eatendr-se-ha por feito com reciproca corr.munho de bens,
conforme a regra estabelecida na Ord. L. 4 T. 46, Mas do
disposto nessa msm lei se no deve deprehender, que os cn-
juges, teado contractado antes do casamento em contrario ao
regime da communhao reciproca de beus, fiquem absolutamente
vedados de resilir de suas preexistentes eslipulaes, etc- Nem
outro se-devra tr que seja o intuito de todos os Cdigos
partir do Cod. Civ. da Frana, etc. Mesmo Coe/io da
Rocha, etc.
Naturalmente: E'advrbio juridicamente oppsto posi-
vamente, e no ha, positivamente sem p?-algum quid. Em ver-
dade, se nada pondo-se temos o regime conjugai, que se-recc-
nbece irrevogvel; minha concluso deve ~esse virtual regi-
me s attribuir o naturalmente, e ao iuverso contractual o
positivamente.
A communhao tcita universal de bens no casamento, re-
presenta nestes a perfeita unidade dos casados. O homem
solteiro (Ribas Dir. Civ. Brazil. pag. 36) um ente in-
completo, pela unio com a molhr que elle se completa.
A communhao universal de bens (Laffayette Dir. de Fam.
98

pag. 109) reproduz no mundo material a identificao da vida


e destinos dos cnjuges.
Na se-deve deprehendr, que os cnjuges fiquem absolutamen-
te vedados de reslr de suas preexistentes eslipulaes: Reduzida
a questo SiOpositivamente, afastando-se onauraZmene, a sen-
.tena_affirniativa,tem. seu favor oejus est permteref cujus
estvetrif^; mas pcsiiuame, pergunto , convm pevmit-
tir as" cnjuges, no actual estado das relaes sociaes, nO'
actul dominio das idas, a revogao de seus cntractos
matrimoniaes? Redondamente nSo : l. porque a molhr ca-
sada criatura fraca sob o poderio do forte seu marido;
2. porque as fraudes sao freq uentes ; 3. "porque marido e mo-
lhr, pessoa, collectiva em todos os casos (Consolid. Art. 40}j
Km e suas rtaOes recprocas, tem relaes cjm terceiros.
Todos os Cdigos: Legislando elles sem distincao a immu-
tabilidade dos cntractos matrimoniaes, nao fica abrigo para
sua mutabilidade em qualquer caso.
Cod. Civ. Franc.: Sua communhao legal (Art. 1404, e Laf-
fayete Dir. de Fam. Not. 5' pag. 386) exclue os immoveis
possudos ao tempo do Casamento, os posteriormente adquiri-
dos titulo de herana; e portanto nao favorece quem ra-
ciocina com o ponto de partida de uma communhao universal
de bens, visto que teria mutabilidade convencional para os
bens cGmprehendids nessa communhao.
Mesmo CetHa da icftarOpiniOss divergentes sobrao, po-
rem felizmente na levantada qustb essl; Jurista tomou dis-
cretamente o melhor T^rtido-^^irrovogabilidade das conven-
es matnmomaes; no s as expressas, como a tcita da
communhaouniversorum bonorum-^. Vid. Not. infra aos
Arts. 111, e745.
Pode-se subordinar (Laffayete Dir. de Fam. pag. 115
Not.) a communhao cndiao resolutiva ? Sim, sem prejuzo
de terceiros, que tenhao direitos fazer valer contra o casal
por dividas contrahidas no tempo, em que prevalecia a com-
munhao.
E de futuro os interes -es de terceiros, sempre ameaados pela
condio resolutoria de um registrado contracto matrimonial,
e sempre vigilantes V Bem discorreu Mourlon com a sua ne-
gativa ITo'perigosamente nao discorreu Rebauas, convindo
no immutavel da nossa communhao legal! Taes clusulas reso-
lutorias seriao mais que violar accidentalmente a prohibiao
da lei, seriao protestos contra ella, seriao nada menos que
provas de premeditftao.Lex potest plus quam pactum.
99

Art. 89. No contracto dotal pde-se fazer A molhr pro-


messa ou doao de arrhas (18) de quantia certa, ou de
certos bens moveis, ou imtnpveisfcomtanto que no exceda a
tera parte do dote, pena de ser nulia a promessa em todo o
excedente (19).
Art. 90. A promessa de arrhas em quantia incerta (20)
prohibida, e no produzir effeilo algum (21).

(18) Nao est em uso entre ns semelhante estipulaao ,


Applica-se vulgarmente a palavra para designar o contracto
dotal.
No contraclo dotal : no contracto antenupcial, em que se
estipula o regimen dotal. Dote em geral tudo, que a molhr
traz para a sociedade conjugai, qualquer que seja o regimen
do casamento ; e portanto pde haver dote, sem que haja re-
gimen dotal.
3.' ED.

Bens dotaes sSo os do dote, quando o regimen do casamen-


to dotal.
Bens extra-dtaes, ou parafern,aes, sao no regimen dotal os
bens da molhr, que nao fazem parte do dote, ou por ella
reservados.
(19) Ord.L. 4 T. 47princ. Nao se-dispensava estaprohibi-
ao Resol. de 23 de Outubro de 1700,
Actualmente esta prohibiao de excedera promessa ou doa-
o de arrhas a tera parte o, dote nao merece atteno,
nao observada* Todavia, como a Ord. L. 4 T. 47 est em
vigor, releva ponderar, que ella s procede, quando a molhr
traz dote, e o marido Ihe-promette ou da alguma cousa ; nao
assim, quando a molhr dotada pelo marido, o que aconte-
ce todos os dias. Nao se-repute essa constituio de dote pelo
marido como illegal, ainda que a molhr tenha alguma
cousa de seu.
(20) D-se-lhe o nome de cmara cerrada.
(21) Ord. L. 4 T. 47 princ.
c. t . c.
100

Art. 91. Se o promillenle das arrhas for viu^o, e tiver fi-


lhos ou outros descendentes do primeiro matrimnio, as le-
gitimas destes no sero por qualquer modo defraudadas (:22).
A?t. 92. Vencidas as arrhas, a segunda molhr no po-
der haver mais do que o valor da tera parte dos bens, que
linha o marido ao tempo do contraclo dotal; sendo nulla a
obrigao das arrhas em todo o excesso da mesma tera,
ainda que a promessa fosse de cousa determinada (23).

{22) Cit, Ord. L. 4 T. 47 1."


(23) Cit. Ord. L. 4 T. 47 1." Naotem hoje applicaao os
Decretos de 17 de Agosto de 1762, e de 17 de Junho de 1778,
assim como a Lei de 4 de Fevereiro de 1765, que tratao dos
apangios e alfinetes.
A disposio dos Arts. 91 e 92 supra procede em relao
aos herdeiros necessrios em geral, ainda que nao sejao des-
cendentes do promittente das arrhasBorg. Cara. Dir. Civ.
Liv. 1 T. 16 152 n. 18.
Proceder, quando o promittente das arrhas s tiver filhos
natraes reconhecidos, e portanto successiveis"? A Ord. L. 4
T. 47 1 falia somente de filhos legtimosdescendentes legi-
imo.s, e assim nao pde sr ampliada filhos illegitimos.
Todavia eu distinguo, e entendo, que a Ord. procede, quando
os filhos natraes tem sido legalmente reconhecidos antes do
casamento de ura pai promittente ou doador de arrhas.
Estas promessas e doaes denominao-se mo^ciosas, quando
excedem a tera do promittente ou doador, attendendo-se
porm s foras de seu patrimnio no tempo, era que fz a
promessa ou doao.
Ser extensiva a disposio da lei toda e qualquer doa-
o inojficiosa, isto , offensiva das legitimas dos herdeiros
necessrios do doador ?
Entendo que nao, posto que assim legislem muitos Cdi-
gos. Nossa legislao s prevenio este caso de doaes in-
officiosas, o da Ord.L. 4 T. 65 1 e 2 (Consolid. Arts.
139 142), e o da Ord. L. 4''T. 97 3" (Consolid. Arts.
1197 1204).
101

Art. 93. Podem sr (lados em dole bens moveis, e immo-


veis, assim como direitos e ares, ainda que esses bens es-
tejo ligiosos (14). (Ari. 351 t>?|

3." ED.
Nao se-confundao com os apangio^ e alfinetes, re.speito
dos quaes bom cnisultar Colh. daRoch. Dir. Civ, 284 e
287, as. prendas e os donativos nos contractos esponsalicios,
cuja restituio devida, quando nao segue-se o casamento,
por applicaao dos Arts. 85, 86, e 87, supra.
(24) Ord. L. 4" T. 10 11. Como no ha hoje o crime de
usura, torna-se intil o favor da Ord. L. 4 T. 67 1 quan-
to ao dote.
3 , ' ED.
Av. n. 464 de 23 de Outubro de 1860O menor|de 14 an-
nos, que deflora virgem menor de 17 annos, apenas pde sof-
frr a pena correccional do Art. 13 do Cod. Crim. ; quanto
ao dote, o menor de 17 annos, com mais de 14 annos, est
obrigado satisfazel-o integralmente.
Lei n. 1217 de 7 de Julho de 1864Estabelece a doapo
de Suas Altezas Imppriaes, quando houver de realisar-se o
sen consrcio.
Av, n. 262 de 17 de Julho de 1865Sendo o coe uma ver-
dadeira satisfao do mal causado pelo delicto do Art. 219,
e outros do Cod. Crim., o modo de tornal-o effectivo o do Art.
68 da Lei de 3 de Dezembro de 1841, explicado pelo Av. de
18 de Outubro de 1854 ; recorrendo-se, no caso da deficencia
do ro para pagamento do dote, ao que estabelece o Art. 32 do
citado Cod.
Lei n. 1904 de 17 de Oatubro de 1870Estabelece para
Sua Alteza D. Izabel, nos termos do respectivo contracto ma-
trimonial, um patrimnio em terras nas Proviucias de Santa-
Catharina e Sergipe.
Lei n. 1905 da mesma dataO mesmo para Sua Alteza
D. Leopoldina, sendo o patrimnio em terras nas Provncias
do Paran e Espirito-Santo.
3 . ' ED.
Quando o dote consistir em direitos e aces, a dotao op-
ra-se por uma cesso, em que o dotadr o cadente, e cessio~
nario quem recebe o dote.
102

Art. 94. E igualmente bens emphyteuticos, precedendo li-


cena do senhorio, sem que se-lhe pague laudemio (25). (Arts.
614 T, e

(25) Ord. L. 4 T. 38 p r i n c , e T. 95 l" m p,n. Os bens


que outr'ora clamavo-seda Coroanao podiao ser dados
em dote sem licena regiaOrd. L. 2 T. 35 18.
A Ord. L.,4 T. 38 pr. (Rebouas Observ. este Art.)
nao exige licena alguma prvia ou precedente do senhorio
para doar ou dotar, seno que se-lhe-faa sciente, para vr
se tem algum embargo, etc.
Esta censura nao me-parece procedente, porque, se a Ord.
L. 4 T. 38 pr. Xzpar a vr se tem algum legitimo embargo,
est claro.^que ha necessidade de licena prvia, visto como o
embargo suppOe doao ainda nao consummada. Provavel-
mente o illustrado censor teve em vista o direito de opo do
senhorio, ou de preferencia tanto por tanto, -direito que nfto
se-pde dar, quando a cousa aforada transfere-se titulo gra-
tuito; mas ainda assim o caso duvidoso, como se-pde vr
no Repert. das Ords. Tom. 2 pag. 566, pois que o dote pde
sr constitudo por pessoa estranha, e nao pelo pai da dotada.
Citei a Ord. L. 4 T. 95 1% tendo em vista somente estas
suas palavraspor" consenlimer\to e autoridade do senhorio.
Esta Ord. nao trata propriamente da constituio do dote, mas
fere a hypothese de ter o marido hypothecado molhr bens
foreiros, o que d-se por certo para segurana do dote ou de
arrhas promettidas. Vid. Arts. 155 2,'6142, e 622,
Consolid.
3 . ' ED.

Quanto fica exposto, (Rebouas Observ. pags, 34 e 35),


e se podesse mais dizer, nunca conseguir^ provar, que fosse
o fiel transunpto da Ord. L. 4 T. 38, tratando das doaOes
6 dotes de bens emphyteuticos, o Art., que ella attribue
dizerprecedendo licena do senhorio; em vz delhe~fard sa-
ber, como literalmente diz a musma Ord. etc. Nem em caso
algum fazer sciente foi como pedi/r licena, ou isto equiva-
lente .
Fazer sciente, sem dizer mais nada a Ord., certamente nao
fora pedir licena; porm a Ord. diz maispara vr se tem
algumlegitimo embargo. Com este appendice fazer sciente
103

CAPITULO II

Da celebrao do matrimnio

Ari. 95. As disposies do Concilio Tridentino (1), e da


CousUtuio do Arcebispado da Bahia, respeito do matri-

pedir licena, porque, dado o en^bargo e procedendo (justifi-


cada a reprovao, como diz o Trat. do Dir. Emphyt. de
Lobo Not. ao 368), a doao nao se-faz, o dote nao se-con-
stite. Nao pois licena de officio moral, ou de mera corte-
zia, como o do Art. %\ supra, j que a sua negativa legitima-
da impede o acto. Nao pde o foreiro ao pedir da liena j
estar incurso em commisso ?
A licena em tal hypothese nSo importaria renuncia do
commisso, como no caso (Lobo cit. 804) do recebimento
das pensOes vencidas ?
A tenaz censura ouso attribuir um preconceito, e uma
confuso. A' preconceito, porque tem vogado a opinio de nao
sr necessrio para doar o consentimento do senhorio, de cuja
solidez muito duvidou o cit. Lobo na mesma Not. ao 368.
' confuso, porque liga-se a licena com o direito de opo
dos Arts. 616 e 617 infra. Sim, nos casos de doao e dote,
nao ha direito de opo para o senhorio, nao basta que elle
responda quero consolidar o dojninio ulil com o directo;
mas pde responderen/i" legitimo impedimento, o que in-
duzir commisso, se o foreiro nao esperar pela respectiva de-
ciso judicial.
(1) Recebero e mandaro executar o Concilio Tridentino e
Decr. de 12 de Setembro de 1564, e a Lei de 8 de Abril do
1569.
3 . " ED.

A Lei de 8 de Abril de 1569 (Borg. Carn. 1 Addit. pag. 31)


recebeu e mandou exi^cutar o Concilio Tridentino yerale in-
distinctamenle. N. B. Isto mesmo tinha j ordenado o Decr.
de 12 de Setembro de 1564, poim posteriormente declarou
Pio V, que somente recebia para si a jurisdicao espiritual,
que de DEUS ; deixando EL-Rei, e sua Coroa, a temporal e
terrena, que de Csar.
104

monio, fico em effectiva observncia em todos os Bispados, e


Freguezias do Imprio (2).
Art. 96. Os Parochos recebero em face da Igreja os con-
trahentes, sendo do mesmo Bispado, ao menos um delles seu
parochiano ; e no havendo entre elles impedimento, depois de
'feitas as denunciaes canonicas; sem para isso ser necess-
ria licena dos Bispos, ou de seus delegados (3).

Av. de 29 d Fevereiro de 1840Recomenda em todas aa


Parochias a predica ordenada pelo Concilio Tridenlino, e pela
Constituio do Arv*ebispado da Bahia'.
(2) Deeieto de 3 de Novembro de 1827.
Nao tem hoje observncia quanto aos casamentos de pes-
soas, que professarem religio differente da do EstadoDecr.
n. 1144 de 11 de Setembro e 18(31, e Regirl. n. 3069 de 17
de Abril de 1863.
(3) Cit. Decr. de 3 de Novembro de 1827.
No havendo entre elles impedimento -.quanlo aos impedi-
mentos dos casamentos de pessoas nao catholicascit. Regul.
n. 3069 de 17 de. Abril de 1863 Arts. 7 18.
Depois de feitas as denunciaes : quanto s denunciaOes
ou banhos dos casamentos de pessoas nao catholicascit.
Regul. n. 3069 Arts. 56 59.
Nao impedimento a esc-avido, ou seja de ambos os nu-
bentes, ou seja do escravo para casar com pessoa livre. Os
escravos e escravas (Constit. do Arcebisp. da Bahia Liv. 1
T. 71 n. 303) podem casar com outras pessoas captivas ou
livres, e seus senhores nao lhes podem impedir o matrimnio,
nem o uso delle em tempo e logar coaveniente; nem por esse
respeito os-podem tratar peior, nem vender para outros lo-
gares remotos, para onde o outro por ser aptivo, ou por ter
outro justo impedimento, o nu possa seguir.... E declara-
mos, que, posto que casem, ficao escravos, como d'ante erao,
e obrigados todo o servio de seu senhor,
Haporm erro essencial, e o casamento pde sr annullad,
quando o homen livre casa o m escrava, ignorando que o-era,
ou,vice-versaBorg. Carn. DirCiv. Liv. 1 T. 11 102
n . 5 , <r- 104 n, 56, Coustit, do Arcebisp, da Bahia Liv. 1
T,,67n, 285 impedim, I,
105

Art.- 97. O matrimnio no pde ser celebrado contra as


Leis do Imprio, e ser punido o Ecciesiaslico que receber os
cuntrahentes, no se-mostrando habilitados na conformidade
das mesmas Leis [i].

3.'ED.

Av. n. 316 de 18 de Julho de 1865--Nao ha meio legal


de impedir, que o preso se-case por procurao. ^
Sobre procuraes para contrahir matrimnio, Veja-se a
Nt. ao Art. 470 infra.
Regul n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 63 n. 7.'O
assento de casamento dever conter necessariamente a decla-
rao de parentesco, ou outro impedimento canonico ; assim conao
de todas, ou de algumas denunciaes canonicas.
Cit. Regul. de 1874 Art 63 n. 11O assento do casamen-
to dever conir necessariamente, se algum ou ambos os cnju-
ges se-casarao pbr procurao, os nomes, idade, e domicilio
ou residncia actual, do procurador, ou dos procuradores. Vid.
Not. ao Art. 470 infra.
a." ED.

_ Sobre os impedimentos do matr-imonio na Igreja Catholica,


classificados como, impedimentos dirimentes, impedimentos
im,pedienles, ouprohibilivos ; nada melhor se-pode consultar
que o Dir, Eccl. de Monte T. 11. Cap. 1" 24.
N'esse Livro as quatro Arvores, de consanginidade, de afi-
nidade, cognaao esperitual, e cognao legal, instruem com-
pletamente sobre os grdos de parentesco segundo Direito Cano-
nico, que refere-se o Art. 80 5 supra.
Sobre os gros de parentesco segundo Direito Civil veja-se
a Not. 1 ao Art. 959 infra.
(4) Art. 247 doCod. Crim. O Av. Circ. de 10 de Janeiro
de 1771 havia prohibido, que os Parochos publicassem os
proclamas dos filhos famlias sem' preceder consentimento dos
Pais, mas o Decr. de 15 de Maio de 1778 revogou esse Av.
Vid. Art. 106 infra.
Bem se-v, que semelhanife''Decr., o de 15 de Maio de
1778, (Rebouas Observ. este Art.).nada tem, nem pde
ter, de prejudicial Lei de 29 de Novembro de 1775, e ao Art.
247doCod. Crim., oyo)
- 106

Estou conforme com esta observao, e de minhas palavras


nao se-collige, que neguei, ou enfraqueci, a sancao do Art.
247 do Cod. Crim. Ao contrario, esse Art. cobibe o arbtrio
dos Parochosposteriora derogant priora .

Av. n. 70de 18 de Julho de 1846 (citado w/"ra ao Art. 107)


Nao da competncia do Juizo Ecclesiastico conhecer das
vantagens, ou desvantagens, dos casamentos dos menores.
Av. n. 332 de 13 de Novembro de 18580^ Parochos nao
podem receber era matrimnio orphaos menores sem licena
do competente Juizo.
Av. n. 88 de 23 de'Maro de 1868Deve ser punido com
as penas do Art. 247 do Cod. Crim. o Parocho, que receber
em c^.samento orphaos de qualquer espcie sem licena do
Juiz.
Av. n. 289 de 5 de Agosto de 1868Confirma o anterior
n. 88 de 23 de Marco do mesmo anno.
Av. n. 470 de 16 de Outubro de 1869-Os Avisos de 18 de
Julho de 1846, e 13 de Novembro de 1858, sao extensivos
todos os orphaos, at mesmo aos indigentes, incorrendo por-
isso nas peaas do Art. 247 doCod. Crim. os Parochos, que
os casarem sem licena do respectivo Juiz.'
Que no Brazil, segundo a legislao vigente, os Parochos
esto sujeitos ser processados pela autoridade temporal, e
perante ella responsabilisados, demonstrou vigorosamente o
Dr. J. V. de Castro Tavares nas suas Cartas ao Arcebispo
da Bahia.
Os escravos nao podem casar sem consentimento de seus
senhores, como tem firmado o Art. 63 n. 6 doRegul. n. 5604
de 25 de Abril de 1874.
Cit. Regul. de 1874 Art. 63 n. 8.O assento de casa-
mento dever conter necessariamente, no caso de menoridade
de um ou de ambos os cnjuges, declarao do consentimento
dos superiores legtimos, que o-podem dar.
Cit. Regul. de 1874 Art. 64Na hypothese da menorida-
de de um ou de ambos os cnjuges, 'o assento far meno
do consentimento dos pais, tutores, ou curadores; e da natu-
reza do documento, que o prova ; e bem assim do alvar de
licena do Juiz de Orphaos nos casos, em que preciso. O con-
sentimento por escripto dos pais, tutores, ou curadores, nao
necessrio, estaado elles presentes, e assignando o assento.
- 107

Art. 98. Sero igualmente punidos os que contrahirem


matrimnio clandestino (5), depois de declarado tal no Juizo
Ecclesiastico (6).
Art. 99. Prova-se o matrimnio com certides exlrahidas
dos Livros Ecclesiasticos, que mostrem sua celebrao em
face da Igreja, ou fora delia com licena do Prelado (7).

(5) Cod. Crim. Art. 248.


Matrimnio clandestino:o que feito sem assistncia do
Parocho, ou de outro Sacerdote devidamente autorisado, e de
duas testemunhas ao menosConstit. do Arcebisp. da Bahia
Liv. 1 T. 67n. 285 impedim. 14.
O matrimnio nao clandestino por nao precederem banhos
ou proclamasConstit. do Arcebisp. Liv. 1 T. 66 n. 281.
Quanto casamentos de pessoas no catholicas, a falta de
denunciaOes nao os-annulla, faz somente incorrer o Pastor
ou Ministro nas penas do Art. 248 do Cod. Crim.Regul.
n. 3069 de 17 de Abril de 1863 Art. 56.
3." ED.

Regul. n. 5604 de 25 de Abril de 1874 Art. 63 n. 120 as-


sento do casamento dever conter necessariamente os nomes,
idade, profisso, e domicilio o a residncia actual, de duas
das testemunhas, que assistiro ao casamento, e que devem as-
signar o assento.
(6) Lei de 13 de Novembro de 1651.
Esta Lei est derogada pelo Cod. Crim. Art. 248, s na
parte penal; nao quanto declarao da clandestinidade pelo
Juizo Ecclesiastico, se o casamento catholico ou mixto. Se
acatholico, a declarao da clandestinidade compete f o Juiz de
Direitocit. Regul. n. 3069 de 17 de Abril de 1863 Art. 9.'
Vid. LaFayette Dir. de Fam. pag. 48 Not.
(7) Ord. L. 3 T. 25 5, L. 4 T. 46 1% L. 5 T. 38
4; Const. do Arcebisp. da Bahia L. P T.=73 318 e 319,
Decr. de 13 de Julho de 1832, e de 11 de Julho de 1838.
Quanto .prova dos casamentos da pessoas nao cath(dicas;
Celebrados fora do Imprio,
Celebrados no Imprio antes,da publicao do Decr. n. 1144
de 11 de Setembro de 1861,
110

porm nossas Leis ultimas de 22 de Setembro de 1828 Art.


2 4, e Regul. n. 143 de 15 de Maro de 1842 Art. 5'
5, e Art. 15 12, s designao o pai, ou tutor. Quanto ao
consentimento da mai, eu tendo pois, que esto sem vigor aqul-
la Ord., e a citada Lei de 29 de Novembro de 1775. Tal a,
intelligencia seguida no Foro, porque nunca se-tem requerido
o consentimento das mais para casamento dos filhos.
Nao havendo lei, que expressamente derogasse a de
29 de Novembro de 1775 (Rebouas Observ. este Art.), a
intelligencia de estarem sem vigor essa Lei, eaOrd. L. 1 T.
88 1, 2, e 3% manife.ota-se avessa em geral lgica e
hermenutica, e em especial induz oFensa de mui graves in-
teresses da moral, das famlias, e da ordem civil, etc.
Nao se-produz argumento, que convena, e contra a censu-
ra ahi temos a praxe do Foro. A praxe boa, porque, mesmo
sob o dominio da legislao anterior Lei de 22 de Setembro
de 1828, e ao Eegul. n. 143 de 15 de Maro de 1842, entendia-
se, que o voto do marido preponderava sobre o dissenso da
molhrLob. Ac. Sum. 679
3 . ' ED.

A Lei de 22 de Setembro de 1828 tratou somente da


attribuioes, que competiao ao extincto Desembargo do Pao
e passavo d sr exercidas pelas actuaes Autoridades; o ReguL
de 15 de Maro de 1842 Arts. 5 5, e 15 12, r.ao faz mais
que repetir dessas attribuiOes as .que ficaro competindo aos
Juizes dos Orphaos. Nao tratao, pois, essas disposies da de-
rogaao de algum dos preceitos essencialmente dispostos na
legislao anterior; e no que Ihes- referente deve-se enten-
der, que tem por fim sua execuo, uma vz que nao Ihes-
expressamente dirogatorianon est novum ut priores leges ad
posteriores trahanturposteriores leges ad priores perlinent nisi
contrarice sunt. A Lei de 18 de Agosto de 1769 14 condem-
na a supposiao de se-havr por derogadas leis expressas tao
somente pelo facto de no serem postas em execuo. O que diz
Lbao, etc .
E passavo d sr exercidas pelas actuaes Autoridades : Logo,
se nao passaro evidentemente as attribuiOes intregalmente
omittidas, tambm nao passaro evidentemente as repetidas
na parte omittidainclusio unius, exclusio alterius.
Expressamente derogatoria: Mas, siposteriora derogant
prioribus,se'leges tempore posteriores potiores sunt his quca
112

a idade, em que casem sem o dito consentimento (16). (Art.


1016 9.)
Ari. 103. Os do sexo feminino incorrem nas mesmas
penas, casando sem consentimento dos Pais antes de terem
vinte e um annos (17). (Art. 1016 9.)
Art. 104. respeito dos filhos,, que no se-acho sob o
ptrio poder, e fiem j maiores, guardar-se-ha o disposto no
Art. 8 i ; no. sendo embarao ao casamento a repugnncia
dos Pais, e no incorrendo osfilbosera pena alguma (18).
Art. 105. Recusando os Pais, Tutores, ou Curadores,
consentir nos casamentos dos filhos, podem estes recorrer aos
Juizes de Orphos; que, ouvindo de plano em termo summa-
rio aos disspnlientes, e informando-se da convenincia dos
casamentos; concedero, ou tlenegar, as licenas; dando

(16) Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 2. Como o Alv. de


29 de Agosto de 1776, confirmatorio deste Ass., posterior
Lei de 19 de Junho de 1775, cessou a pena de desnaturalisa-
o ahi fulminada.
(17) Cit. Ass. de 9 de Abril de 1772 2% com referencia
Res. de 31 de Outubro de 1831.
(18) Lei de 6 de Outubro de 17'i4 Q", que modificou a de
29 de Novembro de 1775.
3. ED.

<
' A generalidade (Laffayette Dir. de Fam. pag. 44 Not. 3)
do 6 da Lei de 6 de Outubro de 1784, isentando todos os
maiores da necessidade de pedir consentimento aos pais, com-
pre hende tambm os filhos illegitimos, e assim restringe a dis-
posio do 3 do Ass. de 9 de Abril de 1772.
Tambm exactissimo, como no additamento da minha Nota
ao Art. 84, Que importa nao versar o Ass. sobre esponsaes^
se- -fine habito de mediis non curalur? Nao fora cabvel a res-
tricao do 3 do Ass. era prol dos filhos illegitimos, se o seu
2''exhibisse diversa disposio relativamente aos filhos legiii'
mos, Para uns e outros, porm, era elle duro, dizendoqual-
quer que seja a idade em que se-casemem qualquer idade que
ienho.
113

recurso s partes, na forma das Leis do Processo (19). (Arls.


8, e 1016 9.)
Art. 108, Obtidas as licenas, os reoorrontes as-apresen-
tem aos Parochos, que tocarem, para por elles serem admit-
lidos aos matrimnios, como se interviesse expresso consenti-
mento dos Pais, Tutores, ou Curadores (20).

(19) Lei de 29 de Novembro de 1775, Ass. de 10 de Junho


de 1777, Lei de 22 de Setembro de 1828 Art. 2 4", Regul.
de 15 de Maro de 1842 Art. 5 5,, e Art. 15 12. Pgao
estas licenas o imposto do 41 da Tabeli annexa Lei de
30 de Novembro de 1841, confirmado pelo Av. n. 42 do 1
de Maio de 1850. Pgao tBuibem o sello do Art. 47 do
Regul. II. 681 de 10 de Julho de 1850. O recurso o de aggra-
vo, mas, sendo sempre de petio, nao de instrumento, as
psrtes ficao sem recurso em alguns casos, visto que pelo
Art. 15 do Regul. de 1842 nao se-pde aggravarde petio
fora das cinco lguas. Os Praxistas so concordes em exceptuar
da Lei de 29 de Novembro d 1775 este caso especial.
Nao se-devia deixar de dizer (Rebouas Observ. este
Art.), que o recurso sempre, e todas as distancias, o de ag-
gravo de petio, como expressamente diz a Lei de 29 de
Novembro de 1775, etc.
Nao se-disse, porque a Lei citada nao falia em distancias ;
mas aceito de bom grado a interpretao que-se Ihe-d, para
que as partes tenhao recurso em todos os casos.
3.= ED.

A- disposio do Art. 47 do Regul. n. 681 de 10 de Jul-ho


de 1850 sobre o sello qualitativo de taes licenas para casa-
mento est substituda (ao que parece) pela do Art. 13 1
do Regul. n. 4505 de 9 de Abril de 1870 sobre o sello fixo
de papeis segundo o numero de folhas.
Av. (Rev.ZMreioVol. 8' pag. 209', de 3 de Agosto
de 1875Afconcesso, ou deuegaao, de licenas paracasa-
, mento de orphaos exorbitante das attriburOes dos Juizes
substitutos.
(20) Cit. Lei de 29 de Novembro de 1775 ultimo. Vid..
Not. ao Art 97 supra.
111

ou Curadores (13); e, casando sem este eonsentimento, incor-


rem na pena de desherdao, e na de privao do direito de
pedir alimentos (14). (Arts. 170 5, e 1016 9.)
Art. 102. Os filhos-familias (15) do sexo masculino incor-
rem nas decretadas penas, arbtrio dos Pais, qualquer que seja

ipsas prmcesserunt, ha uma derogaao tcita, uma deroga-


ao virtual, to cathegorica como a expressa.
Pelo fado de no serem postas em execuo : Mas,opiima
est legum inlerpres consueludoleges non sunt sUffragio legis~
latoris, sed eliam tcito consensu omnium per de<uetudinem
abrogantur. Convergem aqui a derogaao tcita, e a praxe,
era segnificativa harmonia.
O que diz Lobo, etc. : Foi citado unicamente por illustra-
ao, attendeu legislao de seu tempo, que dizia no plural
pais,e nao no singular,pai,como a Lei de22 de Setem-
bro de 1828 Art. 2 4",. como o Regul. de 15 de Maro de 1842
Art. 5" 5 e Art. 15 12. A legislaSo anterior, tambm eu
a-entendi como Lobo, recordando o consentimento da mae_
(13) Trata-se de filhos, e nSo de orphaos. Verifica-se esta
tutoria ou curadoria em dois casos : 1, estando os pais - men-
tecaptos, conforme prevenio a Ord. L. 1 T. 88 6"; 2% es-
tando auseivfces. Vid. Arts. 177 e 178 infra.
(14) Ord. L. 4 T. 88 1, 2, e 3; Lei de 19 de Junho de
1775 4 e 5, de 29 de Novembro do mesmo anno ^ Ass. 5
de 9 de Abril de 1772 2% confirmado pelo Alv. de 29 de
Agosto de 1776, Lei de 6 de Outubro de 1784 6,"
3." ED.

Distinguao-se bem os dois casos : O deste Art. 101, em que


os filhos-familias, e os filhos menores, caso sem condenso pa-
terno, tutellar, ou curatellar; e o outro caso do Art. 81, em
que trato casamento sem esse mesmo consenso. Aqui incor-
rem nas penas cima decretadas, no caso do Art. 81 a pena
unicamente a de nullidade imposta no Art. 77.
(15) O Ass. de 9 de Abril de 1772 trata dos filhos em ge-
ral, e uao de filhos-familias. Sua intelligencia deve ser res-
tringida pela posterior disposio da Lei de 6 de Outubro de
1784 6 .
^ m
Art. 107. Os menores orphos no podem casar sem li-
cena do seu Juiz, sob a pena j declarada no Art. 19, ainda
que a-tenho da me ; quer esta se-conserve viuva, quer passe
segundas nupcias, ou seja delles tulora (21J.
Art. 108. Se o casamento desigual do orpho Ihe-fr uf-
dido poT engano, ou iiduzimento, de tereiro; ser estetoHs^
trangdo perfazer tanto, quanto orpho para achar, se
casasse com igualdade (2)

(21) Ord. L. 1 T. 8-^ 19 e27, Av. n. 70 de 18 de Julho


de 1846.
3 . ' ED.
Av. 11. 312 de 20 de Outubro de 1859O casamento de
ima menor, filha de pai incog-nito, com mae viva, nSo pde
sr effectuado sem licena do Juiz, vista da Ord. L. l^T. 88
19 e 27, e do Av. n. 70 de 18 de Julho de 1846.
Av. n. 116 de 9 de Maro de 1860O filhos menores, que
obtm licena de seus pais para se-casarem, nSo preciso do
consentimento do Juiz de Orphaos.
Av. n. 88 de 23 de Maro de 1868Quanto ao casamento
de' orphaos filhos de pais incog-nitos, nao ha duvida em face
da Ord. L. P T. 88 19 e 27, e dos Avs. de 18 de Julho
de 1846, e 20 de Outubro de 1859.
Av. n. 289 de5 de Agosto de 1868Confirma o antece-
dente n. 88 de 23 de Marco do mesmo anno.
Av. n. 470 de 16 de*Outubro de 1869Os Avisos de 18
de Julho de 1846, e 13 de Novembro de 1858, sao extensivos
todos os orphaos, at mesmo aos indigentes.
(22) Cit. Ord. L. P T . 88 20. Trata-se de uma indemni-
saao de damno, e nao de uma pena. Como liquidar essa in-
demnisaao ?
3," ED.
A mesma Ord. (Reb. Qbserv. pag. 42)-presta a baseou
critrio, que deve haver na computao da indemnidade, de que
trata, dizendo-atanto quanto devera ser dado em casamento
com a dita pessoa, com quem se-casou ; e ser obvio proce-
dr-se como no caso do dote, de que trata o Art. 219 do Cod.
Crim., e em outro qualquer dependente de liquidao, embora
115

Art. 109. Se o prprio Tutor, ou Curador, induzir o


orpho, e casa-lo sem autrisao do Juiz; havendo para si,
directa ou indirectamente, no todo ou em paate, os bens do
pupillo; ou entrando em alguma especulao de lucro, rela-
tivamente aos ditos hens; incorrer nas penas da Art. 147 do
Cdigo Criminal (23).
Art, 110< Nenhuin soldado poder-se-ha casar sem licena
do chefe de seu respectivo corpo, fegimento, ou batalho (24).

a imputaao se-chame pena, multa, satisfao, ou seme-


lhante.
Quem lr attentamente essa Ord. L. 1 T. 88 20, certo
convir no defeito de sua redacao, porque dizalguma pes-
soaem relao ao terceiro induzidr ; e depois dizda dita
pessoacom a dita pessoaem relao molhr do casado,
sem tr antes delia fallado. Agora a-entendi correctamente,
e substituo b Art. cima por outro nestes termos: Art. 108.
Se o casamento desigual do orphao lhe foi urdido por indu-
zimento de terceiro, perfazer este tanto quanto faltar para o
doto, que devera tr a casada.
Esta Ord., em continuao immediata do 19, bem se-v
sr s applicavel orphaos do sexo masculino, e nao aos do
feminino, como distingui nos Arts. 19 e 20supra. Proceda-
se pois na liquidao, como adverte o illustrado Censor, ad
instar do caso do dote do Art. 219 do Cod. Crim. ; liquidau-
do-se ali o dote inteiro, aqui a parte necessria para preen-
chl-o.
(23) Cit. Ord. L. 1 T. 88 21, harmonisada com a ^ei
nova.
(24) Art. 27 Cap. 26 do Regul. confirmado pelo Alv. de
18 de Feverero de 1763. O Regul. dizsem licena de seu co^
ronel, mas tem-se entendido pela palavracoronelqual-
quer chefe encarregado do commando e disciplina de um re-
gimento ou batalho. Acha-se igual disposio ilo Cod. da
Prssia Part. 2" T. 1 Sec. 1' Arts. 34 e 35, e no Cod. Civ.
d'ustria Art. 54. Pela Ord. L. 1 T. 95, e pelo Decr. de
26 de Maro de 1734, os julgadores teniporaes nao podiao casar
sem licena com molhres da sua jurisdicao. Esta legislao
foi declarada sem vigor pela Resol.de 14 de Dezembro de 1830,
C. L . C. 8
118

Art. 112. Os Dens empliyteuticos por aforamentos perp-


tuos, j possudos por qualquer dos cnjuges antes do casa-
mento, ou depois adquiridos na constncia do matrimnio,
communico-se entre elles, para serem partilhados por esti-
mao, em conformidade dos Arts. 1186 1190 (2).
Art. 113. No se-communico os bens emphyteuticos ;
1. Quando, no obstante a perpetuidade, oaforamenlo
tiver -ido concedido antes do casamento un dos cnjuges,

pacto tcito, presumido pela lei, ou simplesmente do decreto,


da determinao da lei ? O sentido, em que esta questo fr
resolvida, infle na soluo de pontos importantes, attinentes
ao assumpt. Tenho para mim, que a comraunhao, no ha-
vendo pacto expresso, resulta directamente da lei, ex potestate
legis, e nao da presumpao do pacto tcito, fetc. Se comrau-
nhao, na falta de conveno, deriva do pacto tcito entre as
partes, como solvr a questo sendo os contrahentes menores ou
interdictos, se nao se-pde presumir pactos entre pessoas inca-
pazes de contractar?
Infle na soluo de pontos importantes : Nao inflidem
est quod idem uaeA communhao tcita equiparada ex-
pressa v-se na- Ord. L. 4 T. 46se-enlendem serem feitos
por carta de ametade. Liberrima equiparao, realisando
em uma lei civil a tao admirada inspirao do pacto social de
Rousseau ! Jurdica inspirao, traduzindo onaturalindos
actos,- em relao aoessencialia e accidentaUa, segundo os
Eacriptres Allemaes, (Macheldey 168) segundo o Art. 563
do Esboo do"Cod..Civ.lex naturam imitatur.
Como solvr a questo : Obviamente: 1 porqueper legem
potest fleri, quod per pacium, j 2./ porque, se a lei pela re-
presentao necessria das tutellas e curatellas suppre a in-
capacidade dos menores e interdictos, pde por si mesmo sup-
pril- ; 3. porque os menores nao podem casar emquanto
impuberes (Dir. de.Fam. pag. 21), e quando puberes j tem
algumacapacidade para contractar (Art. 1870 n. 2 doEsb. do
Cod. Civ) ; 4. porque interdictos sa os loucSyB os prdigos ;
mas os loucos s5o incapazes de casar-se (Dir. de Fam. pag.
22), eoa prdigos tem para isso capacidade.
(2) Ord. L. 4 T. 36 7, e T. 96 23 e 24.
119

ou algum de seus antepassados, para elle, e para seus filhos,


e descendentes (3). (Arts. 1191 e 1192)

(3) Ord. L. 4 T. 96 24. Denominavao-seprosos/h-


miliares.Vid. Nots. ao Art. 609.
3.'JED.

DeixSo de cominunicar-se (Laffayette -Dir. de Fam.


pag. 116) os prazos perptuos, tomados antes do casamento
para filhos e descendentes [prazos familiares puros]. Commu-
nicao-se porm os prados hereditrios simples e os mixtos, havi-
dos antes ou ria constncia do casamento; bem como os per^
petuos familiares puros (para filhos e descendentes) adquiri-
dos na constncia do matrimnio.Ord. cit. No se-cojnmu"
nico os prazos de vida comprados antes dq casamentoOr.
L. 4T. 95 1.
Prazos familiar es puros: Esta qualificao de puros oppe-se
de mixtos, e na 5 Not, ao Art. 609 infra s appliquei-a
para subdiviso dos prazos de nomeao reslricla. Como appli-
cal-a aos prazos perptuos, se nestes nao ha mixtos, visto que
os perptuos nao familiares (nicos usados entre ns) com-
munico-se como bens livres-(Consolid. Art. 112) s com dif-
ftrena laa partilha?
Os prazos hereditrios simples e os mixtos: Se a qualificao
de mixtos se-oppOe de puros, nao se-oppOe de simples^
Esses chamados praaros hereditrios simples, eosmixtos, eatro
nos bens emphytuticos por aforamentos perptuos do cit.
Art. 112 ; sao de uma classe do aforamento perpeuo, que o
cit. Art. 609 subdividlo m hereditrio ou familiar. E' indif-
ferente nesta mais alta subdiviso, que os bens passem
pessoas da familia, ou estranhos, por successao ab intestat
ou testamentaria, com salva da hypothese in arena do Art.
113 1.
Bem como os perptuos fam,iliares puros: Devera ter uito,
segando a rainha classificao, perptuos familiares, e melhor
ainda familiares por estarem ctomprehendidos no seu gnero
perptuos em antithese aos hereditrios. A. Ord. L. 4 T. 96
24diz geralmenteemperpetuo, eii'estageneralidade de-
clara comm.unicaveis taes bens, quando adquiridos na con-
stncia do matrimnio.
120

2.' Quando o aforamenlo fr vitalcio (4)

No se-communico os prazos de vida comprados anies do ca-


samento : Devera tr ditoadquiridos antes do casamento, e
de todo o modo t) dizer nao fora aceitvel por occasionar um erro
in contrario sensu. Jamais se-communcao is prazos de vida,
mesmo os comprados na constncia do casamento, como exac-
tamente consolidei no Art, 113 2.. Meu escudo a Ord.
L. 4.T. 95 1, que limita aposse do cnjuge sobrevivo aos
bens communs, que hao-de sr partidos,e em outra ma-
neira no ; exceptuando em seguida os dois casos desta ul-
.tima hypothese, e mandando no segundo caso (compra na
constncia do matrimnio) partir a valia dos bens, ou o preo
de seu custo. Imputo mim mesmo este erro pela m re-
dacan do Art. 114, que agora corrijo em additaraento sua
Nota.
(4) Ord. L. 4 T. 95 1. Nao temos eis da Coroa, e de
morgados, que esta Ord. tambm exceptua da communhao
conjugai.
ED.

Deixao de communicar-se (Lafayette Dir. de Fam.


pag. 116 e 117): O direito, em virtude do qual um dos cn-
juges percebe tena, penso, merc, ou ?'enda semeZ/iane: Os
bens gravados de fideicommisso, e o direito do herdeiro fidei-
commissario antes de realisada a ^condio suspensiva: As
doaes, herana, e legados, d que o doador ou testadr impz a
condio da incommunicabilidade.
Renda semelhante: Entrao as -rendas da Ord. L. 3 T. 47
p r i n c , e da Consolid. Art. 13, sim, ou no? Sim,, commu-
nicSo-se, qu'aes as representadas por Aplices da Divida Pu-
blica. iVo, deixao de communicar-se as vitalcias; porm
Lobo Notas Mell. L. 2 T. 8 10 n. 8 s falia das doa-
es regias (Consolid. Not. ao Art. 417 2)' tenas feitas
pelo Rei, fructos de morgados (de que fallei ne.sta Not.
cima), e e prazos vitalcios (exceptuados neste mesmo Art. 113
2V; lorm Mell. Freir. L. 2 T. 8 13 Not. nada au-
torisa neste assumpto, nem tao pouco a Ord. L. 4T. 65.
Bens gravados de fdeieommisso: NSo porque a berana gra-
vada defideicommissoseja inalienvel, mas somente (herana,
legado, ou doao) quando o constituinte do fideicommisso
prohibio alienal-os.
121

Art. HA. Se os bens emphyteuticos incommunicaveis, no


caso do 2 do Art. antecedente, forem contpradosna con-
stncia do matrimnio, ou bemfeitorisados, haver communi-
cao entre os" cnjuges dos bens, ou preo da compra na ^pri-
meira hypothese, e do valor das bemfeitorias na segunda hy-
pothese (5):(Arts. 155 1, e 156)
Art. 115. No regime da communho legal no-se commu-
nico entre os cnjuges as dividas passivas anteriores ao casa-
mento (6)

Direito do herdeiro fideicommissario antes de realisada a con-


dio : Direito de qualquer fideicommissario (herdeiro, lega-
taio, ou donatrio), porque antes do fallecimento do fiducia-
rio s temexpectalio,"pde nao sobreviver-lhe. Nisto nao
ha opinies divergentes. As divergncias sao iaterpretativas,
porque a redacao dos testamentos e ,aa escripturas confunde
o fideicommisso com o usufructo. Neste o usufructuario tem
desde logoys acquisitum-, direito fraccionario.sob a vigi-
lncia da na-propriedade, direito exercivel quasi com a
mesma extenso dafiducia.
floaes, heranas,^ legados, d que o doador ou estadr impe
a. condio da incommunicabilidade: Est prevenido desde a
2;'*Ed. no que disse Not. do Art. 111 supra.
(5) Ord. L. 4 T. 36 2 in fin., T. 95 1, e T. 97 24.
3 . ' ED.

No Art. 114, em vz dehaver coramunicaao entre os


cnjuges dos bens, etc., lia-se haver communicaao
entre os cnjuges da Valia dos bens, ou do preo da compra
na primeira hypothese, ou do valor das bemfeitorias na se-
gunda hypothese.
(6) Ord. L. 4T. 95 4.
Resulta a contrario semu, que no regime da communho
communico-se eutre os cnjuges as dividas passivas poste-
riores ao casamento.
Communicao-se todas essas dividas.? Est entendido, que
s as contrahidas por ambos os cnjuges, ou somente pelo
marido; e nao as contrahidas comente pela molhr, pois que
122

a molhr casada entra na classe das pessoas incapazes, e


representada pelo marido. Salvo, quando pelo marido auto-
risada, ou reputa-se autorisada, como se commerciante nos
termos dos Arts. 1 n. 4, e 28, do Cod. do Com., ou se j era
commerciante ao tempo do casamento nos termos do Art. 29
do cit. Cod. A' tal respeito a Not. ao Art. 124 Consolid.
Communicao-se todas essas dividas -contrahidas somente
pelo marido sem outorga da molhr? Ha duas excepOes :
A 1 vem ser das dividas, cujo pagamento consiste na
alienao de bens de raiz, e esta excepao resulta necessaria-
menteda Ord. L. 4 T. 48 (Art. 119 Consolid). Nao se-cos-
tuma contemplar esta excepao, porque a palavra dividas ex-
prime de ordinrio somente as cimdas de dinheiro. Ella nZo
esqueceu Borg. Carn. Dir. Civ. Liv. 1" T. 12 120 n. 34,
autorisuido-se com Valasco, quando diz que o marido nao
-pie -prometler que alienar bens de raiz.
A 2' ds dividas originadas de actos criminosos ou illici-
tos do marido, menos que a molhr tenha participado da
vantag-em resultante desses actos ; e esta excepao dimana da
Ord. L. 4 T. 44 3 (Arts. 748, 749, e 75, Consolid.).
visto como lia no casamento sob o regime de communho
absoluta uma sociedade universal.
A Ord. L. 5 T. 6 20 confirma esta excepao, a qual
comprehende dividas contrahidas pelo marido por perdas ao
jogo, ou para alimentar outros viciosBorg. Carn. Dir.
Civ. Liv. 1T. 13 128n. 2 1 . Vid. L. 5 2 1 8 e L . 5 9
1 ig. pro scio.
Nos casos destas duas excepOes nao applicavel o dispos-
to no Art. 116.
No caso da 1' a divida nao pde ser cobrada, ainda que te-
nha por objecto a entreg'a de immovel trazido pelo marido
para o casal; mas as conseqncias da uuUidade recahem ex-
clusivamente sobre o marido devedor, e ento applica-se a
soluo do 2 caso, pois que o acto nullo um acto illicito.
No caso da 2 excepao, a divida s recahe sobre o marido,
salva a meaao da molhr.
Haoerd a molhr toda a sua metade em salvo : sfto as pa-
lavras da cit. Ord. L. 5 T. 6' 20.
Procedem estas mesmas soluOes respeito da molhr, se
as dividas forem delia por actos illicitos que praticasse, ou
por actos nullos tendo dolosamente cccultado sua incapaci-
dade.
123

Ari, 116. Essas dividas anteriores s podem sr pagas,


eaiquanto o matrimnio durar, pelos bens que trouxe para o
casal o cnjuge devedor, e pela sua meao nos adquiridos (7).

(7) Cit. Ord. L. 4 T. 95 4." Como ser possivel conhecer


o que ha de adquiridos sem partilha de todo o casal ? Os cre-
dores nao podem requerer essa partilha, e tal disposio
portanto torta-se impraticvel. A praxe do Foro assim o-con-
firma.
Este Art._ faz uma excepao s regras de Direito, que do-
minao a sociedade universal de bens presentes e futuros
universorum bonorum. Em tal espcie de sociedade, porisso
mesmo que compreheade todos os bens presentes e futuros
dos scios, fica ella obrigada por. todas as dividas existentes ao
tempo das entradas sociaesPothier Contr. de Socied. n. 37.
Nosso Art. determina o contrario, e quer que as duvidas an-
teriores ao casamento nao -fiquem i cargo da sociedade con-
jugai.
Essas dividas anteriores : reputao-se taes todas as di-
vidas, que derivarem de causa ou facto anterior ao casamento,
ainda que s depois do casamento se-tornem effctivas. Todaa
as obrigaes comeao no dia da existncia dos factos, que
ai-produzem.
Emquanto o matrimnio durar : ha portanto omisso
sobre o pagamento dessas dividas anteriores na hypothese da
dissoluo do matrimnio, pois que Ord. L. 4 T. 95 4*
s teve em vista o pagamento de taes dividas na constncia
do matrimnio.
Poder-se-ha, sombra da omisso da lei, concluir con-
trario sensu que, dissolvido o matrimnio, as dividas anterio-
res ao casamento devem ser pagas pela raeaao do cnjuge
devedor? Absolutamente nao, ou os bens que o cnjuge deve-
dor trouxe para p matrimnio e sua metade dos adqueridos
nao sejao sufficieutes pra o pagamento de suas dividas ante-
riores, ou sejao suficientes.
Se nao forem suficientes, o cnjuge nao devedor seria
rejudicado com a applicao de seus bens para pagamento
S e credores do outro. Se forem suficientes, os credores seriao
prejudicados com a applicao dos bens sujeitos seu paga-
mento para preencher a meaao do cnjuge nao devedor.
Logo: findo o matrimnio deve-se primeiro pagar a divida
pelos bens adduzidos pelo cnjuge devedor e pela sua metade
124

de adquiridos, e os que restarem communicao-se entSo aos


do outro cnjuge para fazerem monte partivel Borg. Carn.
Dir. Civ. Liv. 1' T. 13 128 n. 12.
Pelos bens que trouxe para o casal o cnjuge devedor '
como a citada Ord., relativamente s dividas anteriores ao
casamento, reduz a sociedade universal dos cnjuges uni-
versorum bonoriim uma sociedade universal de ganhos ou
acquestos universorum quo) ex qumstu veniunt, visto que obri-
ga ao pagamento de taes dividas metade dos adquiridos;
deve-se entender por bens adduzidos para o casal pelo cnju-
ge devedor, nao s os que elle trouxe ao tempo da celebrao
do casamento, seno tambm os que posteriormente adquirio
por doao, herana, ou legado, ainda que sem clusula
proliibiciva de communicaao. Estes ltimos bens nao entrao
na classe dos adquiridos,
E pela sua meao nos adquiridos : entrao nesta classe,
1, os fructos, rendimentos, e accessOes, dos bens tidduzidos
para o casal pelos cnjuges (e portanto as crias ou filhos de
escravas),; 2, os adquiridos por seu emprego, trabalho, ou
industria ; 3, os adquiridos por doaSo, ou deixa, ambos
conjuuctanente ;.4, os adquiridos por compra, ou outro titulo
oneroso, ainda que s em nome d um dos cnjuges; 5, os
adquiridos por factos fortuitos, como loterias, jogo, apostas.
Por outra, entrao nesta classe todos os bens que se achao no
casal, depois de tirados os adduzidos por cada um dos cnju-
ges (Borg. Carn. Dir. Civ. Liv. 1 T, 14 135 n. 4) ; por
occasiao do casamento, ou depois delle por herana, doao,
ou legado, como acima explicou-se.
Cumpre notar, que Borg. Carn. loccil., fixando a noo
dos adquiridos, tambm falia da deduco das dividas. Ora,
allude isto ao regime de separao de bens entre os cnjuges,
e s dividas Contrahidas na constncia deste regime. Ser
isto applicavel hypothese da Ord. L. 4" T. 95 4, quando
falia da meao nos adquiridos ? S&o adquiridos nest^ hjpo-.
these os bens achados no casal depois de deduzidos os que
trouxe cada um dos cnjuges sem attenao s dividas contra-
hidas na constncia do matrimnio, ou esses bens j escoi-
mados de taes dividas? Por outra, o pagamento das dividas
contrahidas na constncia do matrimnio prefere ao das di-
vidas anteriores ? Como decidir os conflictos entre os credores
destas duas categorias, nao s em relao aos adquiridos,
como em relao aos bens que trouxe para o casal cada um
125

dos cnjuges? Na darei a soluo destes conflictos, limitan-


do-rae indica-los para convencer quo difficultosa , e
mesmo impraticvel, a singular espcie creada pela citada
Ord., legislao pssima, que afastou-se dos princpios.
Nao pareceu assim ao Sr. Rebouas na Observ. que faz
este Art. na parte relativa separao ds adquiridos na
constncia do matrimnio, affirmando que tal separao
muito praticavel, e que os credores tm direito de requerer
a partilha do casal! Respondo, por amor da brevidade com
as palavras abaixo transcriptas de Coelb. da Rocb. Dir. Civ.
Not. ao 246 :
A outra parte da Ord., que permitte aos credores execu-
tar a metade dos adquiridos do devedor, nao tem podido s
entendida pelos Praxistas ; porque os adquiridos n5o se-podem
fixarserna separao das entradas, e partilha de todo o casal,
o quedos credores nunca podem requerer,
Ppto que os credores por dividas anteriores ao casamento
possao pagar-se, dissolvido o matrimnio por fallecimento do '
conjugfe devedor, pelos bens que lle trouxe para o casal; a
acao deve sr proposta c&ntra seus herdeiros, e o cnjuge so-
brevivente nao devedor.
3." ED.

Duvida occorrendo (Rebouas Observ. pag. 45) sobre in-


novaao da lei em caso nao ainda estabelecido por inveterado
uso, a suggestao do julgador nao basta, haja interpretao au-
thentica. Ao Autor daConsolid. foi prefervel o magister dix
de Coelho da Rocha ao apreo das minhas observaes.
A. L. 11 Cod. de legib., cuja verso fazemos em referen-
cia s LL'. 10 e 11 Dig. eod. tit., bem v-se, que prefere os in-
veterados usos s innovaOes da lei; e os usos do Foro Portu-
guz, e do nosso, nao dao noticia de partilhas em vida dos
cnjuges por motivos de dividas anteriores ao matrimnio,
nem requerimento delles; nem requerimento dos respeic-
tivos credores. Prefere porm a innovaao da lei aos usos
nao inveterados, com necessidade de interpretao authenti-
ca. Onde essa interpretao authentica para o nosso caso em
duvida?
Nao rebellei-me contra a omnipotencia da Ord. L,. 4 T. 95
4, nao reputei-a letra morta; apenas, com o pensar
uniforme de Coelho da Rocha, achei-a impraticvel, nao
126

Art. 117. Para dar-se a communho legal necessrio,


que haja entre os cnjuges copula carnal depois da celebrao
solemne do matrimnio (8).

entendivel. Se na sua longa pratica tem procedido, ou visto


proceder, o meu Censor como indica, ao arbtrio dos credores
nas execues das sentenas ; continue tal expediente, e de-
cidao os Juizes como entendao melhor.
Com esta dissidncia accordou-se o Livro dos Dir. de Fam.
pag. 389, mas aqui permitta-me oppr-lhe o que sem razo
me-oppuzera na sija bem eacripta IntroducSj pag. 8 para
condemnar a divisSo dos direitos em pessoaes e reaes:DESLO-
CA-SE, NO SE-RESOLVE, A DIPFICLDADE
Em seguida o mesmo Livro dos Dir. de Fam. loc. cit.,
para rejeitar minha opinio e de Borg. Carn. sobre o modo
do pagamento dessas dividas anteriores soluto matrimnio
em partilha, produz umXemplo arithmetico, pelo qual mos-
tra o prejuzo do cnjuge nao devedor em metade dos adqui-
ridos. Se tal exemplo prova, em demasia prova ponto de
reprovar a soluo legal do caso na constncia do matrimnio,
soluo terminnte da Ord. L. 4 T. 95-4. Eu o-produ-
zo, tal qual, na constncia do matrimnio; e sobrevindo logo
a morte do cnjuge devedor, ou morrendo depois sem aug-
mento de fortuna, e peir ainda com decrescimento delia;
vejo prejudicado em metade dos adquiridos, seno em mais,
o cnjuge nao devedor. A sociedade conjugai nao sociedade
de negocio, sua communho universal (cit. Livro pag. 109)
reproduz no mundo material a identificao da vida dos con-
jugas. Se prevalecem aqui exemplos arithmeticos, se queris
equilbrio de fortunas pecunirias, vedai ento os casamentos
entre ricos e pobres ; dai remdio ao casal rico pela entrada
pingue da molhr, e depois reduzido misria. Isto iio as-"
pecto das pessoas, que no das cousas e d.ireitos a primeira
operao em concursos creditorios a separao de patrimnios,
seguindo-se a dodeducto cere alieno.
(8) Ord. L. 4 T. 46 1, T. 94, e T. 95 princ. Compa-
re-se com a disposio do Ait. 119. necessrio o matrim-
nio consummado para communicaao dos bens, entretanto
que basta o matrimnio iniciada para o marido nao poder
alienar bens de raiz. Nao bastar a copula anterior ? Esta
questo muito interessante para regular os effeitos dos ca-
samentos in extremis, e argumenta-se por analogia com a
127

Art. 118. Resulta a communho, ainda que se no prove


a celebrao do matrimnio, f e os cnjuges vivero ambos na
mesma casa, em publica vz e fama de casados, por tempo
suficiente para presumpo do matrimouio (9).

legitimao da prole por subsequente matrimnio nos termos


daOrd.L. 2" T. 35 12.
3 , " ED.

A legislao citada (Rebouas Observ. pag. 47) somente


quer que haja copula carnal, sem distincao de tempc ante-
rior 011 posterior celebrao do casamento, etc.
Basta lr as trz Ords, citadas., L. 4 T. 46 1% T. 94, e
T. 95 princ. ; principalmente a ultima, cujas palavras nd un-
gucm nao sei porque nao transcreveu-se para completar a
transcripao. Eil-as terminantissimas :epois que tanto que
o casamento consummado per copula, a molhr feita meei-
ra em todos os bens, que hao ambos. Segue-se irrecusavel-
mente nao sr meeira a 'molhr antes de consummado o
casamento por copula. Casamento nao coito antes delle,
para sr um coito antes do outro. Casamento iniciado nao
casamento consummado :Lex, quandiu dura, servanda est, et
casus legis atlenditur.
Analogia com a legitimao dos filhos por subsequente
matrimnio, ou absurdo por argumento magis ad minus,
difficil achar. Pessoas nao sao cousas. A prole vera do coito
carnal para o mundo, e o prprio vem do mundo para o coito
carnal. A prole parte de ns mesmos, o prprio est fra.
O Cod. Philipp. de Alm. s citadas Ord3. reconhece a
indubitavel intelligencia dellas, em accrdo com o Direito
Canonico, sobre a necessidade da copula depois do casa-
mento.
A Lei (Laffayette Dir. de Fam. pag. 112), requer clara-
mente a conjuncao posterior ao casamento.
(9) Ord. L. 4 T. 46 2. J disse, que depois da aceita-
o do Concilio Tridentino nao podem haver esses matrimo'
nios presumidos. Deu-se effeitos civis ajuntamentos reprova-
dos, casamentos de feito, e nSo de direito, napbrase da Ord.
L. 5' T. 26. Desta Ord. infere-se, que o matrimnio puaiuo
produz os mesmos effeitos do matrimnio vlido. Veja-se a ul-
tima Not. ao Art. 100.
a." ED.

Revi com a luz de mais dilatados estudos a redacao deste


Art. 118, 6 sou obrigado pela letra da sua justiicante Ord.
L. 4 T. 46 2 mudal-a para esta outra.
Art. 118. Resulta a communhao, posto que se no
provem as palavras de pi-esente da celebrao do matriaionio,
se os cnjuges estiverao em casa leda e manteda, ou em
casa de seu pai, ou em outra, em publica vz e fama de
marido e raolhr, por tempo suiSciente segundo Direito para
se-presumir matrimnio entre elles.
A expresso antiquadateda e manteda{Cod. Filipp.
de Alm. esta Ord. pag. 834) reproduzio nosso Cod. Crim.
no Art. 251; e assim observei ao Art. 100-, cuja redacao,
com a do Art. 149, corresponde deste substitutivo Art. 118.
Rejeito os estudos de Alex. Hercul. sobre essa Ord. L. 4
T. 46 2 como tendentes justificar em Portugal a in-
troducao do chamado casamento civil. EUa nao prescindio
do elemento religioso no casamento, ella o-presumio; e a pre-
sumpo jris ei'de/itre nao admitte prova em contrario,
habetur pro veritate,cequiparatur scripturce.
A prova testemunhai da cohabitaao e fama de casados
nao attribo hoje inadvertencia dos Compiladores das Ords.
Filippinas, como alis disse na Not. ao correspondente
Art. 100. Assim legislaro intencionalmente, nao inventaro
outra espcie de casamento, nao tinha obstculo na admisso
do Concilio Tridentino, antes guardaro o intimo conceito
do sacramento do matrimnio. (?uid nouum ? Para tudo os
dois processos do espirito humano^ Ou do sacramento, pela
prova escripta de sua frm'a actual nos assentos de casa-
mento, deduzimos a legitimidade do coito carnal dos casados ;
ou por esse coiti), testemunhalmente provado sob os exigidos
requisitos, induzimos a precedncia do sacramento. Nos dois
casos, para seus peculiares effeitos legaes ; no primeiro, para
o da uxoria outorga nos termos do Art. 119; no segundo,
ara o da communhao legal dos bens nos termos dos Arts.
? 17 e 118.
No primeiro caso, o effeito pessoal, sem influencia do
coito, sem influencia mesmo do coito precedente para legiti-
mao da prole ; no segundo caso, o effeito real, cahe sobre
cousas. Vejo pois admirvel coherencia nos Compiladores das
Ords. Filippinas.
129

Art. 119. Desde a celebrao do matrimnio, posto que


no consamraado por copula carnal (10), o marido no pde
alienar bens de raiz, allodiaes ou cmphyteuticos, e direitos,

Mas nao vejo coherencia, e s contradioao, no Livro dos


Dir. de Fam. ; em uma de suas Notas finaespags, 375, 376,
e 377, elogiando e querendo o casamento civil, censurando o
Decr. n. Il44 de 11 de Setembro de 1861, por nao tr omit-
tido o elemento religioso; e no 57pag. 112, elogiando s es-
tudo vaslo e profundo de Alex. Hercul. sobreaUrd. L. 4,
T. 46 2, e reputando-a revogada pela nossa Lei de 3 de
Novembro de 1827 !
Essa Lei de 3 de Novembro de 1827 nada revogou, confir-
mou, simplesmente as disposies do Concilio Tridentino, e da
Constituio do Arcebispado da Bahia, que no Brazil sempre
vigoraro. Se bom o casamento civil, ba tambm a Ord.
L. 4 T. 46 2, em que para tal casamento Alex. Hercul.
achou fonte histrica. S essa Ord. apoia o casamento civil,
cumpria aproveital-a bem da introducao de tal casamento
entre ns, cumpria nao consideral-a revogada por Lei de 1827.
E recresce a contradioao : 1. porque na sua Introducao
pag. 9", o Livro dos Dir. de Fam. reprovou a deciso dos di-
reitos reaes &pessoaes pela disparatada reunio dos direitos de
familia com as obrigaes, sem contental-o a differena especi-
fica : 2. porque no 9 consigna estas proposies :
Nao ha seita religiosa, que nao considere o casamento
um facto de sua competncia.
E' inquestionvel o direito que cada religio pertence
de regular a interveno do elemento divino no casamento.
(10) Ord. L. 4. T. 48 9.
3." ED.

Para autorisar o texto quanto dispensa da consummaSo


do^matrimonio por copula carnal, citei o' 9 da Ord. L. 4
T. 48. Para autorisal-o quanto necessidade da expressa
outorga, da'molhr, citei ess:; mesma Ord. princ. e 8.
Passou ao Sr. Rebouas (Observ. pag. 49) o citado 9.
Quer uma lei de excepSo neste caso especial ? Abi a-tem:
E tudo que dito haver logar, etc, antes do matrimnio
sr entre elles pof copula carnal consummado, como nas que
depois de sr comsumada forem feitas.
130

que bens de raiz se-equiparo. sem expresso.consentimento


da molhr (11). (Art. 582 2.)

(11) Cit. Ord. L. 4 T. 48 priuc., e 8." Nao temos lei sbfe


o direito do marido para alienar bens moveis independente-
meate do consentimento da molhar. Depreliende-se desta Ord.,
quesexigMo o consentimento para alienao dos bens de raiz;
e tambm da Ord. L. 4 T. 64, que restringio unicamente a
alienao de moveis pelo meio da doao. Isto quanto ao re-
gime dacommunhao: auanto ao regime dotal, Art. 122 e
suas Notas;
Cessa a prohibiao ao marido de alienar bens de raiz seta
outorga da molhr desde a partilha dos bens do casal entre
elles por effeito de sentena de divorcio n'^ Juizo Ecclesiasticp.
Assim separados os bens do casal, a molhr pde livremente
contract:u" sobre os que recebeu em sua meaao, e portanto
aliena-los, ainda que sejao de raiz.
Nao se-devemreputar bens de raiz bemfeitorias, que*o ma-
rido tenha feito em terrenos, ou em outros, immoveis, que nftg
sejao do dominio pleno ou semiplen do casal, e de que era ou
arrendatrio ou concessionrio gratuito. Vid. Nots. aos
Arts. 47, 593 1, e 651.
Como nuUidade destas alienaes sem outorga da molhr
relativa, segue-se que ella ou seus herdeiros podem confir-
mar a alienao annuUavel, e que s ella ou seus herdeiros
podem annulla-la. Antes de a-terem annuUdo, terceiros nao
podem allegar a nuUidade. o que resulta do 3 da Ord.
L, 4 T. 48 (Consolid. Art. 127). A confirmao nestes casos
deve ser expressa em vista da mesma Ord. pr. (Consolid. Art.
131).
Procede a disposio do tx.to (houve esta omisso na redac-
ao delle), ou o regime do casamento seja de communhao de
bens, ou seja de separao de bens com regime dotal ou sem
elle. Note-se porm, que, sendo de separao de bens-, a pro-
hibiao de alienar os du raiz sem consentitaento da molhr s
aproveita no caso de ter sido estimado causa, vendilionis o dote
consistente em bens de raiz. Fora deste caso a. alienao,
que o marido fizer, inefficaz, nao por falta de outorga da
molhr, mas porque os immoveis sao do dominio exclusivo
da molhr.
Embarcaes pde o marido alienar sem consentimento da
molhr, porque nao sao bens de raiz, e por taes s se-reputao
para o effeito designado no Art. 49. supra.
131

Eqiparao-se laens de raiz Aplices da Divida Publica,


como e-disse na Not. ao Art 43 supra ; e assim nao pde o
marido aliena-Ias sem consentimento da molhr.
Bens d raiz, ou direitos que elles se-equiparao, perten-
centes alguma sociedade, de que o marido seja scio, nSo de-
pendem do consentimento de sua molhr para serem alienados;
A razo , qlie a sociedade constitue uma pessou distincta dos
scios que a ompOem, como tem reconhecido em uma dcS
applicaOes desta regra o Art. 292 do Cod. do Com.

3.-" ED.

Bemfeitorias do marido arrendatrio ou gratuito cession-


rio {Rebouaa Observ. pag. 49) nos immoveis arrendados
comprehendem-se na exigncia da outorga uxoria, tanto que
sao sujeitas ao imposto da siza.
Para cobibiF sta obrigao remeti s Nots. dos Arts. 47,
593 n. 1, e 651, onde destaca-se o impossvel de bemfeito-
rias no ar; e actualmente nem esse absurdo da legislao
fiscal pde sr ailegado, porque a siza foi abarcada pelo im-
posto de transmissb de propriedade. O Regul. n". 5581 de
31 de Maro de 1874 Art, 21 diz: E' devido o imposto da
cesso ou venda de bemfeilorias em terrenos arrendados, ou
actos equivalentes : nico Exceptua-se a indf.mnisa^
ao de bemfeitorias pelo proprietrio ao locatrio (Av.
n. 200 de 16 de Abril de 1869). A siza era um imposto da
transmisso de propriedade immovel, e o imposto actual de
transmisso de propriedade; inignovel, movei, e semoven-
te.
Se a Outorga uxoria necessria para alienao de immo-
veis pertencentes sociedade, de que o marido seja scio ;
pela negativa Laffayette Dir. de Fam. pag. 72, e Orlando
Cod. Com. Not. 382; dubitativameate Rebouas Observ.
pag. 49, porque o Cod. do Com. no resolveu a questo, e
porque pelo seu Art. 350 os bens particulares dos scios sao
sujeitos execuo pelas obrigaes sociaes em seguimento
dos bens sociaes.
Dissipe-se tal duvida: 1. por advertncia da L. 10 Dig.
de legib. neque legts ita scribi posunt, ut omnes casus com-
prehendantur^: 2." "povqiie a sociedade az s uma pesssaj
sem obrigao para com os credores do casal ou do marido :
3.- porque o marido scio faz as vezes de duas pessoas, uma
da scio em obrigao para com os credores sociaes ; outra
c. L. c. 9
132

Art. 120. No pde lambem o marido sem o dito consen-


timento fazer aforamentos (12), nem hypothecar bens de raiz,

individual em obrigao para com estes mesmos, alm da


obrigao por suas dividas particulares.
Note-se, que o S". Eebouas distingue entre immoveis ad-
quiridos pela sociedade na constncia delia, e immoveis da
entrada social do marido ; julgando, quanto estes ltimos,
indubitavelmente necessria a outorga uxoria. Esta distinc-
ao consta n Not. infra ao Art. 596 6% mas escripto alli
v-se passarem do dciminio particular do scio para o da pes-
soa da sociedade os immoveis das en:radas sociaes. Logo, nao
procede a distincao entre immoveis de taes entradas e cs ad-
quiridos pela sociedade na constncia delia. Uns e outros sSo
pares in pares do domitiio da sociedade.
Varie pois a questo para esta outra: Para entrar com im-
moveis em sociedades o marido carece da outorga de sua mo-
Ihr? Sim, minbasluc.ao de evidencia, nao obstante o Art.
4 n. 6" do Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 189, e Art. 23
n. 6 do Regul. n.'5581 de 31 de Maro de 1874, que isenta-
ro do imposto de transmisso os contracos de sociedade, isen-
o virtualmente neg-ativa da passagem dos bens das entra-
das sociaes para o dominio da sociedade.
Procede ainda assim minha soluo afirmativa. A conside-
rao peculiar desses Reguls., em fuga s normas juridicas
do assumpto, foi a protecao dos contribuintes, foi nao obri-
gal-osem pouco tempo pagar duas vezes imposto pela trans-
misso dos mesmos bens, uma na constituio da sociedade,
outra na dissoluo delia, se os bens da entrada tornao para o
dominio do scio que a-fz. Resguardar o mundano fu-
turo da molhr foi s a mente da Ord. L. 4 T. 48, futuro
tao arriscado pela alienao dos bens estveis do casal, como
(se nao mais ainda) pela collocaao de taes bens em sociaes
emprzas.
(12), Cit. OM. L, 4 T. 48 8. Aforar transferir o dominio
til, e como produziSo o mesmo effeito os arrendamentos de dez
emaisannos,"a Ord. os-comtempla. O Alv. de 3 de Novembro
de 1757 desvaneceu esta equipollencia.
Nao somente 'quanto aos bens (Rebouas Observ. este
Art.) em que a molhr fr meeira.
Procede esta censura, que j fica sanada na Not. ao Art.
antecedente ; mas com a distincao dessa Not, quanto ao dote
133

m aue a molhr fr meeira (13), salva a excepo do Art.


134. (Art. 1281)
Art. 121. O consentimento,, ou a procurao, da molhr,
<l3ve-se provar por escriplura publica, pena de uullidade da alie-
nao dos bens. e no suficiente a outorga tcita (14).

consistente em bens de raiz estimado causa venditionis. Um


dote desta natureza vem sr o mesmo que um dote consistente
em dinheiro, ou em outras cousas fungveis, cujo dominio
passa para o marido, ficando elle devedor do seu preo. a
iypothese do 40 da Lei de 20 de Junho de 1774,
3 , ' ED'

Aforar transferir o aominio til, e tanto assim que o Re-


gnl. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Art. 3 n. 7, e o de n.
5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 14n. 7,sujeitaro a con-
stituio da emphyteuse e subemphyceuse ao imposto de trans-
misso. Este argumento procede, quando a legislato fiscal
vai de accrdo com o Direito Civil ;,nao assim quando resva-
la, como no caso de transmisso de bemfeitorias em terrenos
arrendados, conforme notou-se ao Art. 119 N o . - l l .
(13) Cod. do Com. Art. 267. A hypotheca principio de
alienao. Esta disposio foi enxertada no Cod. do Com.
para supprira lacuna da legislao civil, se bem que na pra-
xe nunca houve duvida tal respeito. S pde hypothecac,
quem pde alhearLei 1237. de 24 de Setembro de,1864 Art-
24.
(14) Ord. L. 4, T. 48 princ. Basta a procuraofora de
Notas,que o queestem uso. Vid.Not. ao Art. 456.

3.'ED.

Expressum ubi requirtur, non sufftcit tacilum, negue prcesump-


tum.
Nao ha mais procuraes fora de NotasRegim. de Custas
n. 5737 de 2 de Setembro de 1874 Art. 98, Av. n. 374 de
16 de Outubro do mesmo anno.
O consentimento (Laffayette Dir. de Fam. pag. 71) deve
ser por escriptura, ou particular, segundo a espcie de in-
strumento, que o acto exigir.
134

Art. 122. Oi bens dotaes so inalienveis; no podem sr


hypolhecados pelo marido, ainda que a molhr consinti (15);

Engano! Confunde o instrumento da outorga com os de trans-


misso de immoveis, e os de constituio e transmisso de
direitos reaes solire immoveis. Nao ha lei, que estatua corre-
lao entre estes ltimos instrumentos, e os das procuraes
que nelles intervm. A forma das procuraes tem suas regras
peculiare?, como v-se nos Arts. infra 4Q 460.
K O CDnsentitnento dado posteriormente (Laffayette Dir, de
Fam. pag. 71) revalida o acto.
verdade, raaspor conseqncia da regrarenunciare jri,
vel favori suo, quilibet potest, e nao porque tal disponha-se
na Ord. L. 4 T. 48 3. As palavras dessa Ord.porque
nelles est approvar o contracto se quizeremreferem-se aos
herdeiros da molhr; nao poder-se-hiao referir molhr,
quem s por si nao fora permittido fazer ratificaes expres-
sas. Por acquiescencia d-se uma ratificao tcita, mas s
consolidavel paio lapso do tempo da prescripao.
(15) Cod. do Com. Art. 268. Pela Ord. L. 4 T. '48 princ.
erti ponto duvidoso, e deduzindo-se a contrario sensu a pos-
sibilidade da alienao do immovel dotal com consentimento
da molhr, a hypotheca vinha ser possivel.
Os bens <^otaes so inalienveis : entenda-se immoveis dotaes,
quando nSo se-dao estimados ao marido causa venditionis,
como resulta do Art. 123. Entenda-se tambm, que sao in-
alienveis s no regime dotal, nao no regime de simples sepa-
rao de bens. Neste ultimo regimeos immoveis dotaes podem
ser alienados pela molhr cora outorga do marido.
Deve-se entender estipulado o regime dotal, quando nas
escripturas se-dissr que os bens da molhr sero considera-
dos como dotaes, ou ficaro gozando dos privilgios dos bens
dotaes, ou que nao podero ser alienados.
A inalienabilidade dos bens dotaes cessa com a dissoluo
do ca-iamsnto; quer por fallecimento do marido, quer por
fallecimeato da molhr dotada, quer por sentena irrevogvel
que tenha annullado o casamento. Nao cessa porm por se-
parao dos cnjuges e dos bens em virtude de sentena de
divorcio, pois que os cnjuges podem reconciliar-se.
No podem ser hypothecados pelo marido, ainda que a molhr
consinla : menos que a molhr seja commerciante, como vai
salvo na generalidade do Art. 124. Sendo commerciante,
135

e sua sbrogao por outros bens s pde tr logar sob conces-


so dos Juizes da primeira instncia, precedendo as informa-
es necessrias (16). (rts. 586 4", e 1282)

pde liypothecar os rmmoveis dotaes, mesmo sem consenti-


mento do marido.
Como cessa o privilegio dos bens dotaes nos casos acima
designados, revalida-se a alienao, ou hypolheca, que delles
se-tenha feito anteriormente"? A soluo negativa evidente,
posto que se possa argumentar em contrario com o Art. 2*
6 da novssima Lei hypothecaria, que declara revalidada a
hypotheca pelo dominio superveniente.
A consummaao do matrimnio por copula carnal neces-
sria para a molhr haver o dote constitudo pelo marido na
escriptura antenupcial, ad instar do disposto no Art. 117
quando o regime de casamento de communhao ? A razo
a mesma.
Quid, dizendo-se expressamente na escriptura da constitui-
o do dote, que suas estipulaOes produziro effeito, logo que
o caamento se-verificar? A vontade das partes deve sr cum-
prida, ainda que o marido declare em testamento que nSo
chpgou ter copula carnal.
No regime de separao dos bens, seja ou nSo regime dotal,
nao valem as dividas contrahidas s pela molhr em instru-
mentos pov ella assignados sem autorisaao ou assistncia da
marido.
Pde-se co-brar dividas contrahidas pelo marido na con-
stncia do casamento pelos rendimentos dos bens dotaes ? Sim,
porque taes rendimentos communicao-se por serem adqiSirtdos.
Quid, quanto s dividas do marido anteriormente ao casa-
mento'? Vid. Corr. Tell. Dig. Port. Liv. 2 n. 167.
p^ Dizendo a novssima Lei hypothecaria no Art. 2" 4, que
nap podem serhypothecados.siaamoveis, que no podem ser
alienados ; segue-se, que os immoveis dotaes nao podem ser
hypothecados, porisso que sao inalienveis.
(16) Eegim. do Desemb. do Pao 40, Lei de 22 de Se-
tembro de 1828 Art. 2 1. As licenas para essas subr-
gaOes pgao o imposto do 44 da Tabeli de 1841.
3 . ' ED.
Regul. n. 4355 de 17 de Abril de 1869 Arts, 1 e 3"" n. 10
O imposto de licena para sitrogapo de iens infllienaiieis fica
136

Art. 123. Se o dote consistir em bens, que se-derem esti-


mados ao marido, a molhr ter direito de credora privile-
giada (17). (Art. 1270 8.)

substituido pelo de transmisso de propriedade ( Lei n. 1507


de 26 de Setembro de 1867 Art. 19) :
Regul. cit. n. 4355 Art. 6 n. 3Para o pagamento
do imposto de transmisso, nas subrogaes, o val dos bens
transmittidos ser o preo dos contractos :
Regul. cit. n. 4355 Tab. Annexa n. ^0Distingue,
para o pagamento do imposto, os vrios casos de subrogao
de bens inalienveis.
Regul. n. 5581 de 31 de Maro de 1874 Art. 14 n. 9. Art.
24 n. 3, Tab. An. n. 9Repete as me'imasdisposies do
precedente.
(17) Lei de 20 de Junho de 1774 40. Em tal caso os bens
dotaes sao alienaveis, e se-suppoem vendidos ao marido sendo
a mlhr credora do preo. A hypothese do Art. 874 6 do
Cod. do Comm., que gradua a molhr como credora de domi-
nio, verifica-se quanao o dote nesimaco. Ento ella at
pde-se oppr s penhoras com embargos de terceiro.
Se o dote - connstir em bens. que se derem estimados ao mari~
do : a citada Lei no 40 s falia no dote, que consiste em
fazendas; e esta expresso parece comprehendr s bens mo-
veis, com excluso do dinheiro. Ampliei, porque a razo a
mesma, quando u dote consiste emdiulieiro, ou em outras cou-
sas fungveis (Lob. Execu. 592); e tambm quando consis-
te em immoveis, que se-dao estcmados, isto , com indicao
de seu preo.
Como a estimao pde, ou n5o, importar venda, o'que de-
pende das declaraes das escripturas, ou de sua interpretao
segundo as crcumstancias; est claro, que o 40 da citada
Lei s procede, quando a estimao impnrta venda. J
sensvel a imperfeio do Cod. do Comm., relativamente
aos direitos das molhres dos commerciantes, quando ti-ata
da classificao dos crditos no Juzo da fal)encia.
1. S prevenio no Art. 874 6 esses direitos, quando a
molhr tem credito de domnio, sendo ommisso sobre os casos
em que hao pde reivindicar os bens dotaes, ou por tr o dote
consistido em dinheiro, ou em outras cousas fungveis ; ou
por tr consistido em cousas nao fungveis, que o marido
137

recebeu coro estimao, que importa venda. No Art. 878 nao


faz meno da hypotheca tcita geral, que o 40 da Lei
de 20 de Junho de 1774 concede molhr casada. O Art. 621 do
Eegul. n. 737 teve em vista acodir esta lacuna, mandando
que no 9 Art. 877 do Cod. se-contemplasse o dole estimado.
Esta providencia nao sufficiente, nao s porque procede
unicamente no concurso particular de credores, e nao no
concurso da fallencia; como porque a hypotheca, que o 40
da Lei de 1774 attribue molhr casada para salvar seu dote
estimado, hypotheca tcita geral, nao hypotheca tcita
especial; e portanto pertence classe do Art. 878 do Cod., e
nao do Art. 877.
2,. No Art. 874 6' s prevenio o credito de domnio dos
bens dotaeSj^da molhr que casa com commerciante, omittin-
do os da molhr cujo marido commerciante nao o-era ao
tempo do casamento. A prova est, em que submette esse
credito de dominio ao registro da escriptura dotal nos quinze
dias subsequentes celebrao do matrimnio. A mesma
consura applicavel quanto aos bens paraphernaes.
Alm disto, uma iniqidade privar do dominio de seus
bens a molhr, que casa com commerciante, pelo facto de
nao ter sido registrada a escriptura dotal nos quinze dias
subsequentes ao matrimnio ; o que procede quanto aos bens,
que ella adquire depois do casamento, se os ttulos adqusiti-
vos nao sao registrados nos quinze dias subsequentes ao do
recebimento.
Qual o motivo, por que esse Art. 874 6 do Cod. limitou
o credito de dominio pelos bens paraphernaes s aos possu-
dos. pela inolhr antes do consrcio? D'ahi resulta gra^e in-
justia, porque a molhr pde estipular na escriptura ante-
nupcal, que sejao paraphernaes os bens, que ella adquirir na
constncia do .casamento por doao, herana, ou legado.
Nao se-diga, que isto acha-se providenciado por fallar-se de
taes bens assim'posteriormente adquiridos. Falla-se delles em
relao ao regime de communhao de bens, e nao ao de sepa-
rao ,de bens, como resulta das palavrascom a clusula de
no entrarem na communhao. Quando o regime de separa-
o de bens, ainda que tal clusula nao exista, sao incom-
municaveis os bens adquiridos pela molhr na constncia do
consrcio por doao, herana, ou legado.
Compete hypotheca legal (Art. 3 1 da novssima Lei
hypothecaria) molher casada pelo seu dote, pelos contractos
antenupciaes exclusivos da communhao, pelos bens prove-
138

Ari. i%L respeito da molhr casada commerciante se-


guir-se-ha o disposto no Cdigo do Coaimercio'(18).

nientes de herana, leg-ado, ou doao, qu Ihe-acontrao na


conf^tancia do matrimnio, se estes bens forem deixados com
a clusula de nao srm communicados. Os dotes (Art. 3
9 da cit. Lei), ou contractos antenupciaea, nao valem contra
terceiro sem e.^criptura publica, sem expressa excluso dacom-
munliao, sem estimao, e sem insinuao nrs casos, em que
a lei a-exig-e. As hypothecas legaes das molheres casadas
(Art. 3 n da eit. Lei) s5o geraes, comprehensivas dos im-
movtis presentes, e futuros, salvd se forem especialisadas, de-
terminando-se o valor da responsabilidade, e os immoveis
ella sujeitos. Ainscripao (Art. 9 9 da cit. Lei) da hypo-
theca legfal da molhr deve ser requerida pelo inarido, e pelo
pai. Pde ser requerida (Art. 9 10 da cit. Lei)', nao s pela
molhr, e pelo doador, como por qualquer parente delia". In-
cumbe (Art. 9 11 da cit. Lei) ao Tabelliao, ao testamen-
teiro, ao Juiz da Provedoria, e ao Juiz de Direito em correi-
ao.
A inscripaoda hypotheca da molhr casada (i^t. 9 2
e 3 da cit. Lei) subsiste por todo o tempo do casamento.
Cessa um anno depois da dissoluo do casamento, ou sepa-
rao dos conjug-es, salvo havendo quest3es pendentes.
Pela omisso da inscripao (Art. 9 22 da cit. Lei) o ma-
rido fica sujeito s penas de estellionato, verificada a fraude.
3 . ' ED.

Vid. Laffayette Dir, de Fam. pag. 397. Em verdade o 9


Art., 3. da Lei n. 1237 de 24 de Setembro de 1864 pres-
ta-se inadmissivel intellig^encia de nao poder a mohr de-
mandar a reivindicao dos immoveis do seu dote inestimado-
Vid. Not. ao Art. 270 8 infra.
(18) Cod. doComm. Art. 27.
Tambm sensvel a imperfeio deste Art. 27 do Cod.
Comm. Sua primeira hypothese suppOe, que a molhr j era
commerciante aotempo do casamento, e porisso Ihe-d o di-
reito de obrig'ar, hypothecar, e alienar, os bens prprios do
marido, se os respectivos ttulos nao houverem ."ido lanados
no registro do commercio nos quinze dias subsequentes ao
casamento. Falta a outra hypothese sobre tr o marido bms
139

Art. 125. Pode a molhr demandar em Juizo a reivindica-


o dos immoveis do casal, que fro alienados sem o seu
expresso consentimento (19).

prprios, dando molhr autorisaao para commerciar. Qual


o motivo, na hypotliese que prvio, de distinguir os bens
prprios do marido adquiridos antes do casamento ? Nao pde
o marido adquirir bens prprios depois do casamento, ou o
regime seja de separao, ou mesmo de comraunhao, quando
Ihe-sao doados ou deixados com a clusula de nao se-commu-
nicarem com a molhr ?
Mais notvel , que respeito dos immoveis communs esse
Art. 27 do Cod. exigisse autorisaao especial do marido para
sua molhr commerciante poder obriga-los, hypothca-los, ou
alhea-los; entretanto que o mesmo nao exige quanto aos
bens prprios do marido, adquiridos antes do casamento!
Como se-pde justificar, que a molhr commerciante carea
de autorisaao do marido para alienar bens, que lhe perten-
cem em commum, e de tal autorisaao nao carea pai'a alie-
nar bens da propriedade exclusiva do marido ?
O que i'esulta com evidencia desse Art. 27 do Cod. do
Comra. , que, sendo meeiros os cnjuges, e nao se-trataudo
de bens de raiz, a molhr commerciante obriga ao paga-
mento de -uas dividas todos os bens moveis.do casal.
Quid, se houver concurso entre crditos contrahidos pelo
marido e os contrahidos pur sua molhr commerciante V NSo
pde haver separao de massas, os credores esto em igual
p ; porque da sujeio dos bens do casal ao pagamento das
dividas contrahidas pela molhr commerciante resulta ne-
cessariamente a obrigao do marido por essas dividas, e
ento no marido e na molhr ha um s devedor commum.
Quem se-obriga, obriga o seu. Quem fica com seus bens
obrigados, sem haver hypotheca, pessoalmente obrigado.
FicSo em vigor (Art. 2 5 da novssima Lei hypothe-
caria) as disposies dos Arts. 27 e seguintes do Cod. do
Comm. sobre a capacidade das molheres casadas commer-
ciantes para hypothecarem immoveis.
3." ED.
Vide Lafayette Dir. de Fam. pag;?. 380, 381, e 382, con-
yindo em minhas censuras ao Cod. do Com.
(19) Ord. L. 4 ' T . 48