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557/2015-8
RELATÓRIO
7. Há, pois, a meu sentir, o devido interesse da entidade em justificar os seus procedimentos,
de forma a afastar as “ciências” em questão e dar a necessária segurança jurídica para os
futuros atos a serem praticados, no sentido de não considerá-los contrários ao entendimento
manifestado pelo TCU.
8. Finalmente, observo que o instituto da ciência pouca relação tem com o da recomendação,
pois, ao se utilizar desse último instituto, não se questiona a licitude de determinado ato
administrativo, mas tão somente oferece-se ponderações para auxiliar o exercício pelos gestores
de seu poder discricionário em determinada situação.
9. Em sendo assim, ao contrário da proposta da unidade técnica, entendo presente o
pressuposto do interesse, de forma que conheço do presente recurso de reconsideração para que
seu exame de mérito possa ser realizado.”
4. Quanto ao mérito do recurso, o analista assim se manifestou, com o respaldo do diretor:
2. “Delimitação
3. Discute o recorrente: a) ausência de fundamentação da decisão em contrariedade ao art. 68,
II do Regimento Interno, não tendo sido analisado os argumentos da defesa, com violação dos
princípios da ampla defesa e do contraditório; b) ausência de violação dos princípios
constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade.
4. Da fundamentação da decisão segundo o procedimento previsto no Regimento Interno
5. Afirma o recorrente que a decisão não fora fundamentada, em contrariedade com o art. 69, II
do Regimento Interno, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa, sem a
análise de argumentos de defesa da entidade.
Análise
6. O artigo 5º, LV, da Constituição da República, assegura aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos
inerentes. Tem-se, assim, que o direito à ampla defesa não é absoluto, sendo firme a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o seu exercício pelos
jurisdicionados deve se dar de acordo com as normas processuais que regem a matéria (cf.
AGRAI nº 152.676/PR, Ministro-Relator Maurício Corrêa, in DJ 3/11/95); é dizer, o direito à
ampla defesa será exercido em conformidade com o procedimento estabelecido em lei, no
caso concreto, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – Lei n. 8.443/92 –, o
Regimento Interno e os demais normativos pertinentes.
7. De acordo com o rito estabelecido na Lei n.º 8.443/92 e no Regimento Interno, no processo de
TCE perante o TCU, o julgamento por relação é admissível quando a proposta de deliberação
acolhe os pareceres convergentes, nos termos do art. 143, I, “a”, verbis:
Art. 143. A critério do relator poderão ser submetidos, mediante Relação, ao Plenário e às
câmaras, observadas as respectivas competências, os processos:
I – de prestação ou tomada de contas, inclusive especial, cuja proposta de deliberação:
a) acolher os pareceres convergentes do titular da unidade técnica e do representante do
Ministério Público, desde que se tenham pronunciado pela regularidade, pela regularidade
com ressalva, pela quitação ao responsável ou pelo trancamento;
17. Excluída a questão preliminar de nulidade debatida no tópico anterior, a questão de mérito
em debate é a contratação de entidade (Instituto Euvaldo Lodi) cujo gestor detém assento no
Conselho Deliberativo Estadual do Sebrae/AL, questão que foi assentada no julgamento dos
Acórdãos 3.852/2009-TCU-1a Câmara (Rel. Min. Augusto Sherman) e 2.506/2006-TCU-2a
Câmara (Rel. Min. Augusto Sherman):
Acórdão 3.852/2009-TCU-1a Câmara
5.3.3. Em que pese os argumentos apresentados, não é razoável admitir-se que as mesmas
pessoas ocupem posições-chave tanto na entidade concedente quanto na convenente, em
especial nas situações, respectivas, de Conselheiros (Deliberativo e Fiscal) e responsáveis
pela celebração e execução de convênio, pois se tornam, na prática, fiscais de si mesmos.
Acórdão 2.506/2006-TCU-2a Câmara
Segundo o Controle Interno, a vedação da participação de empregados ou dirigentes do
Sistema Sebrae nos processos licitatórios instaurados, inclusive a respectiva contratação, tem
por objetivo não apenas impedir a contratação de pessoas jurídicas com fins lucrativos mas
também impedir a participação em licitações realizadas pelo Sebrae de empregados e
dirigentes que, em razão do exercício de suas atribuições, detêm informações privilegiadas
sobre a entidade.
18. Verifica-se, portanto, que a conduta adotada no órgão importou a fragilização do princípio
da segregação de funções, decorrente da concomitância no exercício da função de
conselheiro deliberativo do Sebrae/AL e da gestão do Instituto Euvaldo Lodi, cuja existência
está assentada no art. 39 do Regulamento de Licitações do Sebrae:
Art. 39. Não poderão participar de licitações nem contratar com o Sistema SEBRAE:
I – empregado ou dirigente de quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente
vinculadas;
II – ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo, ex-empregado ou ex-dirigente de
quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente vinculadas, estes até 180 (cento e
oitenta) dias da data da respectiva demissão.
19. A interpretação restrita dada pelo recorrente, no sentido de que o Regulamento do Sebrae
estaria apenas impedindo a contratação de entes privados (situação em que existe um nítido
interesse econômico do contratado), não é a mais correta, pois a contratação de entes com
natureza pública também estariam alcançados pela norma, protegendo a atividade
fiscalizatória imposta aos agentes, bem como o dever de zelo com as informações
privilegiadas obtidas pelo exercício das funções.
20. Destaque-se que a questão não se resolve pela demonstração de possibilidade de contratação
direta dos serviços sociais autônomos ou de entidades de ensino e pesquisa, uma vez que o
caso particular encerra uma proibição subjetiva especial, qual seja, o fato específico da
mesma pessoa ter assento simultâneo no cargo deliberativo do Sebrae e de cargo executivo no
ente contratado.
21. No caso, não há se discutir a questão de dano ao erário (prejuízo econômico) ou
favorecimento pessoal, pois a tutela não é de eventual dano efetivo observado, mas de lesão
aos princípio inerentes a contratação das entidades públicas, cuja observância é obrigatória
nos termos do próprio Regulamento a que se submete o Sebrae.
23. Resta evidenciado que a situação discutida, estando alcançada pelos próprios normativos
internos, está dentro do âmbito de fiscalização da Corte de Contas para a manutenção do
padrão de legitimidade, obstando eventuais distorções ou irregularidades, não sendo possível
alegar de forma genérica a ausência de subsunção a totalidade dos princípios explicitados no
art. 37 da Constituição Federal.
24. Por fim, a invocação das Lei 9.637/98 (Lei das Organizações Sociais) e 13.019/2014 (regime
jurídico das parcerias) não resolvem a questão, por debaterem a questão do ponto de vista da
assunção dos cargos na entidades, não tratando especificamente do regime de contratação e
de eventuais limitações decorrentes dos princípios e dos regulamentos aplicáveis.
conclusões
contraditório prévio em situações como a versada nestes autos, obviamente não há que se falar
em hipotética ausência de fundamentação da decisão recorrida por não ter considerado eventuais
argumentos de defesa que poderiam ser apresentados.
13. Portanto, a partir do que consta nestes autos, não encontro fundamento para sustentar
a preliminar de nulidade do Acórdão 5112/2017-TCU-1ª Câmara (item 1.7.1.3) formulada pela
subunidade.
14. Quanto ao mérito propriamente dito do recurso (irregularidade consignada quanto ao
Contrato 24/2010), ponho-me de acordo com a análise e as conclusões lançadas no âmbito da
subunidade (itens 14 a 27 e itens 29 a 31, da instrução precedente), no sentido de negar-lhe
provimento.”
6. O Ministério Público junto ao TCU assim se manifestou:
“Uma das falhas identificadas que fora fundamento de ciência ao Sebrae/AL e objeto
deste recurso foi a constatação de que o Contrato n.º 24/2010, celebrado com o Instituto Euvaldo
Lodi (IEL), entidade sem fins lucrativos, encontrava-se em desacordo com o disposto no inciso I
do art. 39 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae, por tratar-se do exercício da
função de Conselheiro do Sebrae/AL por dirigente da entidade contratada (peça 182, p. 1).
2. Ao analisar este recurso, a instrução técnica concluiu, com a anuência da chefia imediata
(peça 181), pela procedência das alegações em sede de preliminares, e pela consequente nulidade
da decisão, em razão da violação da garantia do contraditório, uma vez que o ato impugnado não
fora objeto nem dos ofícios de audiência (peças 13-14), nem das propostas de encaminhamento
da instrução inicial (peça 10, item 108), e por isso, a questão dessa contratação também não foi
tratada na defesa dos responsáveis (peças 141 e 142).
3. Se superada a preliminar, no mérito, a instrução propõe o desprovimento deste recurso
(peça 180, p. 6).
4. Não obstante, o titular da Serur, em percuciente parecer, concluiu que não haveria
prejuízos à parte e, portanto, não há razão para reconhecer a nulidade processual, pois a
necessidade do contraditório seria “incontornável apenas nos casos em que a decisão do TCU
puder resultar em ônus específico à parte” (peça 182, p. 3).
5. O argumento do Secretário baseia-se no fato de que a “ciência” dada pelo Acórdão
recorrido se refere a caso no qual a Corte de Contas não vislumbrou gravidade ou risco
administrativo suficiente para sancionar os responsáveis nem mesmo para exarar
“determinação” à entidade. Além disso o jurisdicionado sempre esteve obrigado a cumprir a
norma aplicada, ou seja, “não houve imposição de deveres ao Sebrae/Al que já não estivessem
inseridos em sua esfera de responsabilidade” (peça 182, p. 3).
6. Em tese, esses argumentos são irretocáveis. Entretanto, verifica-se que, no caso em
concreto, talvez haja potencial de efetivo prejuízo ao Conselheiro que é dirigente da contratada
ou ao próprio Sebrae que talvez tenha que deixar de contratar inúmeras entidades parceiras
atuais, tais como Universidades, Federações das Indústrias, Comércio e Agricultura, entre
outros, conforme alega na peça recursal: “não se trata de conflitos de interesse e sim de
Instituições em fins lucrativos, cujos objetivos sociais são confluentes e trabalham em prol do
desenvolvimento do Estado de Alagoas” (peça 164, p. 3).
7. Desse modo, recebida a “ciência” do TCU, ainda que esse comando tenha caráter
abstrato, a consequência direta e cogente para o Sebrae seria o afastamento do dirigente ou a
anulação do contrato com tal entidade parceira, com efetivos prejuízos ou obrigações decorrentes
da decisão do TCU, pelo menos momentâneos, para a gestão da entidade, nos moldes
semelhantes a uma “determinação” do TCU.
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VOTO
Trata-se de recurso de reconsideração interposto pelo Serviço de Apoio às Micro e
Pequenas Empresas de Alagoas contra o Acórdão 5.112/2017-1ª Câmara, proferido em
processo de contas anuais do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do
Estado de Alagoas – Sebrae/AL, referente ao exercício de 2014.
2. Mediante o referido acórdão, no que interessa no presente momento processual, foi dada
ciência ao Sebrae/AL acerca das seguintes impropriedades:
“1.7.1.1. intempestividade na adoção de providências junto à empresa contratada em
virtude de descumprimento de cláusulas contratuais, como evidenciado em relação ao
Contrato 26/2014;
1.7.1.2. fragilidades na gestão documental dos processos relativos às aquisições de
passagens aéreas, como identificado no Contrato 26/2014, celebrado com a empresa
Aeroturismo Agência de Viagens Ltda.; e
1.7.1.3. contratação de entidade, mesmo sem fins lucrativos, cujo dirigente ocupe
também cargo no Conselho Deliberativo Estadual ou no Conselho Fiscal, conforme verificou-
se no Contrato 24/2010, celebrado com o Instituto Euvaldo Lodi (IEL), em desacordo com o
disposto no art. 39, inciso I, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae.”
3. A unidade instrutiva propôs, de início, o não conhecimento do recurso em razão da
ausência de interesse da entidade em recorrer, pois “a expedição de ciência não gera
sucumbência aos seus jurisdicionados, ante seu caráter não impositivo”.
4. Divergi desse entendimento ao proferir despacho com o seguinte teor:
“[houve] a constatação pelo Tribunal de que houve falhas em procedimentos adotados
pela entidade. Ou seja, houve sim a elaboração de um juízo de valor acerca de atos praticados
pelos dirigentes do Sebrae/AL.
4. Ora, ao tomar ciência de um determinado apontamento feito pelo TCU, se espera que o
jurisdicionado abstenha-se de proceder de tal maneira. Não se pode negar, pois, que foi
estabelecido uma condicionante para futuras ações desses jurisdicionados. Caso contrário, em
não se esperando nenhuma ação corretiva por parte do gestor, o instituto da ciência seria
desnecessário e desprovido de utilidade.
5. É certo que não se trata de uma determinação, de forma que os dirigentes da entidade
não poderiam ser apenados, por si só, pelo descumprimento do preconizado pela “ciência”.
Entretanto, também é fato que, caso procedam em desacordo com o então preconizado, o
Tribunal poderá não só poderá afastar a incidência de boa-fé como considerar esse
comportamento quando da dosimetria de eventual sanção.
6. Em suma, como apontado, o que se espera de um gestor diligente é que ele haja de
acordo com os entendimentos do TCU, quer externados mediante o instituto da determinação
quer mediante o instituto da ciência. Assim, vislumbra-se ser difícil a situação do gestor que é
notificado de uma “ciência” e não pode questioná-la apesar de entendê-la inadequada.
7. Há, pois, a meu sentir, o devido interesse da entidade em justificar os seus
procedimentos, de forma a afastar as “ciências” em questão e dar a necessária segurança
jurídica para os futuros atos a serem praticados, no sentido de não considerá-los contrários ao
entendimento manifestado pelo TCU.
8. Finalmente, observo que o instituto da ciência pouca relação tem com o da
recomendação, pois, ao se utilizar desse último instituto, não se questiona a licitude de
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determinado ato administrativo, mas tão somente oferece-se ponderações para auxiliar o
exercício pelos gestores de seu poder discricionário em determinada situação.
9. Em sendo assim, ao contrário da proposta da unidade técnica, entendo presente o
pressuposto do interesse, de forma que conheço do presente recurso de reconsideração para
que seu exame de mérito possa ser realizado.”
5. Assim, por estarem presentes os demais requisitos de admissibilidade previstos nos arts.
32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, cabe conhecer do recurso e adentrar-lhe o mérito.
II
6. Argumenta o recorrente, em síntese, que (peça 171):
– não constou do acórdão recorrido a fundamentação das ciências dirigidas ao
Sebrae/AL; e
– na contratação de entidade cujo dirigente ocupe também cargo no Conselho
Deliberativo Estadual ou no Conselho Fiscal do Sebrae, não se pode cogitar em afronta aos
princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade, na medida em que o
Instituto Euvaldo Lodi (IEL) é um instituto criado por entidades integrantes do próprio Sistema
“S”.
7. O auditor da unidade técnica, com a anuência da chefia imediata e do Ministério
Público junto ao TCU, manifestou-se pela nulidade da decisão combatida, em razão da violação
da garantia do contraditório, pois a entidade não havia sido instada a se manifestar previamente
sobre os fatos objeto da ciência efetuada por esta Corte de Contas.
8. O titular da Serur concluiu que não haveria prejuízos à parte e, portanto, não há razão
para reconhecer a nulidade processual, pois a necessidade do contraditório seria “incontornável
apenas nos casos em que a decisão do TCU puder resultar em ônus específico à parte”.
9. Quanto ao mérito, os pareceres da unidade técnica foram unânimes em propor a
negativa de provimento ao recurso. Já o Ministério Público junto ao TCU propôs retirar a
menção ao Instituto Euvaldo Lodi (IEL) da parte dispositiva da decisão combatida, por
entender que esse instituto possui confluência de interesses com o Sebrae/AL.
III
10. Em relação à alegada ausência de fundamentação para a expedição das ciências,
rememoro que essa questão foi especificamente tratada nos embargos de declaração opostos
contra a decisão ora impugnada (Acórdão 1.026/2018-1ª Câmara). No voto condutor desse
acórdão assim constou:
“não assiste razão à entidade embargante em alegar omissão na fundamentação do
Acórdão 5112/2017-1ª Câmara. A deliberação foi proferida em relação por ajustar-se
perfeitamente à previsão do art. 143, inciso I, alínea “a”, do RI/TCU, tendo constado
expressamente da decisão que seu fundamento advinha dos “pareceres emitidos nos autos pela
Secex/AL e pelo MP/TCU (peças 148/151)”.
11. Ou seja, como sói acontecer em processos julgados por relação (art. 1443 do Regimento
Interno do TCU), a fundamentação das deliberações é extraída da instrução da unidade técnica
e do parecer do Ministério Público junto ao TCU.
III.1.
12. A ciência referente à “intempestividade na adoção de providências junto à empresa
contratada em virtude de descumprimento de cláusulas contratuais, como evidenciado em
relação ao Contrato 26/2014” foi assim fundamentada (peça 148, p. 5-6):
2
Sebrae”, assim constou do voto do Acórdão 1.026/2018-1ª Câmara que integrou a decisão ora
recorrida:
“Em todas as instruções lavradas no processo, foi expressamente indicado o
fundamento para a ressalva e a ciência expedida, a saber:
BENJAMIN ZYMLER
Relator
1. Processo nº TC 028.557/2015-8.
2. Grupo II – Classe de Assunto: I – Recurso de reconsideração em prestação de contas – exercício de
2014
3. Responsáveis/Recorrentes:
3.1. Responsáveis: Jose Roberval Cabral da Silva Gomes (381.834.804-97); Marcos Antônio da Rocha
Vieira (034.472.944-34); Ronaldo de Moraes e Silva (729.763.497-20)
3.2. Recorrente: Serviço de Apoio Às Micro e Pequenas Empresas de Alagoas (12.517.413/0001-27).
4. Órgão/Entidade: Serviço de Apoio Às Micro e Pequenas Empresas de Alagoas.
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.
7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo do Trabalho e
Entidades Paraestatais (SecexTrab).
8. Representação legal:
8.1. Henrique José Cardoso Tenório (10157/OAB-AL) e Vagner Paes Cavalvanti Filho (OAB/AL
7.163), representando Serviço de Apoio Às Micro e Pequenas Empresas de Alagoas
8.2. Manuella Frazão Lopes Cavalcanti (4224/OAB-AL), representando Jose Roberval Cabral da Silva
Gomes e Marcos Antônio da Rocha Vieira.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto contra o
Acórdão 5.112/2017-1ª Câmara, proferido em prestação de contas,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira
Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. nos termos dos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente recurso de
reconsideração para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a tornar insubsistente o subitem
1.7.1.3. do Acórdão 5.112/2017-1ª Câmara; e
9.2. dar ciência deste acórdão ao recorrente.
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
RODRIGO MEDEIROS DE LIMA
Procurador
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