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Reis & Brandão

Advogados Associados

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO


TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO.

PROCESSO N° 0020731-84.2019.5.04.0011

BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A, já qualificado, nos autos da ação
trabalhista ajuizada por LUCAS QUIRIM DA SILVA vem, por seu procurador que esta
subscreve, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO com fulcro no artigo 897, alínea “b” da CLT.
Requer, após cumpridas as formalidades legais, seja o mesmo remetido ao Colendo
Tribunal Superior do Trabalho, com as razões anexas.
O juízo encontra-se integralmente garantido quando da interposição do Recurso de
Ordinário, não havendo notícia de alteração do valor da condenação até então.

Pede deferimento.
Belo Horizonte, 11 de maio de 2020

Fabrício dos Reis Brandão


OAB/PA n. 11.471

Travessa Timbó, 2404, Bairro do Marco, Belém/PA, CEP.: 66.095-531.


Fone/fax: (91) 3222-4153/0800 591 4427 (Whats App).
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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO N°.: 0020731-84.2019.5.04.0011


AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A
AGRAVADO: LUCAS QUIRIM DA SILVA
ORIGEM: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

EMÉRITOS MINISTROS

1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Inconformada com a decisão proferida pelo Desembargador Federal do Trabalho da


4ª Região, que denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto, sob o fundamento de
que a recorrente não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da
Constituição da República ou contrariedade com Súmula do C. TST ou Súmula Vinculante do
E. STF, como exige o § 9º do art. 896 da CLT, apresenta a recorrente o presente Agravo de
Instrumento em Recurso de Revista.
Tendo a decisão sido publicada em 03/05/2023 (quarta-feira), tem-se que o término
do prazo recursal ocorre em 15/05/2023 (segunda-feira). Protocolizado, portanto, dentro do
octídio legal, tem-se por tempestivo o recurso ora interposto.
No tocante ao preparo, o juízo encontra-se integralmente garantido quando da
interposição do Recurso Ordinário, não havendo notícia de alteração do valor da
condenação até então.
Em tempo, importa salientar a dispensabilidade da formação do instrumento,
considerando o teor do art. 1º da Resolução Administrativa nº 1418, de 30 de agosto de
2010, da lavra desse Ínclito Tribunal Superior do Trabalho, que determina o processamento
do agravo de instrumento nos autos do recurso denegado.

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Por fim, demonstrada a regularidade da representação processual, requer seja o


presente recurso admitido e conhecido, para o fim de se admitir o recurso de revista
interposto, conforme razões doravante expostas.

2. DA DENEGAÇÃO DO RECURSO DE REVISTA

Em sede de juízo monocrático exercido pelo Desembargador Federal do Trabalho da


4ª Região, restou por inadmitido o Recurso de Revista da Agravante sob a seguinte
fundamentação:

Recurso de: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A.


PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à
análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária.
O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito
nas razões recursais, é o seguinte:
(...) Ainda, ressalte-se que está configurada a omissão culposa do
ente público. Com efeito, está sendo deferido o pagamento do intervalo
intrajornada não concedido ao autor pelo empregador, observando-se que
o recorrente tinha acesso às folhas de ponto e às fichas financeiras do
empregado (tanto que juntou esses documentos aos autos), do que se
percebe que ele tinha plenas condições de assegurar que fosse
regulamente concedido o intervalo intrajornada a que o demandante fazia
jus, o que não realizou. Essa circunstância revela que não houve efetiva
fiscalização do recorrente quanto ao cumprimento de obrigações
contratuais básicas pela contratada, cabendo frisar que a regular concessão
de intervalo intrajornada diz respeito a medida de saúde, higiene e
segurança do trabalho.
Entendo configuradas, assim, as culpas in eligendo e in vigilando,
o que atrai a incidência do item V da súmula 331 do TST, antes transcrita.
Registre-se que o julgamento proferido pelo Plenário do E. STF na
ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93,
não constitui óbice à responsabilidade subsidiária declarada, porquanto não
fundada na transferência consequente e automática dos encargos
trabalhistas da empresa contratada, mas sim na desconsideração dos
princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na administração
pública, decorrente da configuração de culpa in vigilando pela ausência ou

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pela insuficiência de fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das


obrigações trabalhistas da contratada.
Em decorrência do entendimento externado, não há falar em
violação a quaisquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais
invocados no recurso.
Não admito o recurso de revista no item.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão
geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos
encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71,
§ 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-
925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo
STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração
de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da
distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador
dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de
prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL.
SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No
julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a
seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente
ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela,
ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento
das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do
Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido
expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos
para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado,
pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria,
diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a
remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel.
Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min.
Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09 /2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori
Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa
Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min.
Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de
embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a
matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o
alcance do Tema 246.

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Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja


reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário
verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base
no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações
outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº
8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu §
1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder
Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de
forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal
Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente
público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento
do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações
trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus
que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus
da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de
restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido
" (E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT
22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-
40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente
público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a
ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a
reanálise do conjunto fático- probatório, procedimento vedado pela Súmula
126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória
jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de
revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão
recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST.
Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se
encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do
art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333
daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos
dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas
transcritos para o confronto de teses.
Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria
o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada
no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em
seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento
do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à

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Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada
pelo Pleno do C. TST.
Não se verifica eventual violação ao art. 42, XX, da Lei n. 13.019
/2014, pois a decisão da Turma está de acordo com a Súmula n. 331, V, do
TST e com a interpretação que lhe conferiu a Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais daquele Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator
Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020), à luz do
entendimento firmado pelo E. STF. acerca do art. 71, § 1º, da Lei n.
8.666/96, incidindo o óbice da Súmula n. 333 do TST e do art. 896, §7º, da
CLT.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Denego seguimento

Contudo, respeitado entendimento diverso, conforme será demonstrado, a r.


decisão não poderá prevalecer, tendo em vista que no Recurso de Revista restou
demonstrado total flagrante ofensa à Norma Constitucional, mormente aos já consagrados
princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, elencados no Art. 5º, LV
da CR/88 e violação do disposto no inciso II do mesmo artigo, bem como ao art. 7º, XXVI e,
ainda, por ofensa a norma federal e divergência jurisprudencial, encontrando-se totalmente
fundamentado com os requisitos do referido art. 896, inclusive.

3. MÉRITO

3.1 DO CABIMENTO DA REVISTA PELO §9º DO ART. 896 DA CLT. VIOLAÇÃO


LITERAL DO ART. 71, §1º, DA LEI 8.666/93, DO ART. 5º, II DA CF E DA TESE Nº 246 FIXADA
PELO STF. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA ADC Nº 16 STF.

Inicialmente, deve-se atentar para a plena eficácia e validade do artigo 71, §1º, da
Lei 8666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o que foi corroborado no julgado do Recurso
Extraordinário 760.931, com repercussão geral conhecida e Tese fixada (nº 246) no sentido
de que:
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados
do contratado não transfere ao poder público contratante

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automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em


caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da
Lei 8.666/1993”.

Ora, ao Augusto Pretório Nacional incumbe, além da guarda da Constituição, a


pacificação da jurisprudência pátria no que tange à legislação federal, tendo em conta o que
dispõe o art. 102, I, “a”, CR.
Por isso, as decisões proferidas pelo STF nesse mister têm eficácia sobre todos e
vincula todo o Poder Judiciário, na forma do § 2º do aludido art. 102:

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo


Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações
declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.

É indubitável que a decisão que imponha a responsabilização, ainda que


meramente subsidiária, de ente integrante da Administração Pública viola literalmente
norma jurídica federal, a qual efetivamente exime este do pagamento dos encargos
trabalhistas das empresas com quem contratar.
Senão vejamos:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,


previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifos não alteram o original)

Afora a ofensa à própria Lei de Licitações, a imputação de responsabilidade à


Administração pelo pagamento de encargos trabalhistas também ofende o efeito vinculante
atribuído às decisões do STF no exercício do controle de constitucionalidade concentrado.

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O recorrente cumpriu fielmente o que preceitua a Lei 8.666/93, notadamente no


tocante à fiscalização do contrato celebrado com a 1ª Reclamada, conforme demonstrado
nos autos.
Na linha de raciocínio do dispositivo de Lei Federal supramencionado, tendo a
recorrente se eximido das obrigações inerentes ao contrato firmado com a 1ª reclamada,
certo é que o simples inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa
contratada não é razão hábil a comprovar a culpa da Recorrente.
Sabido é que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do ente público
deve ser incumbido a quem alega a culpa, na forma do que dispõe o art. 818, CLT e art. 373,
I, CPC.
Contudo, contrariamente ao fixado pelo STF, considerou a eg. 04ª Turma do TRT da
4ª Região, ao manter a decisão de primeiro grau, que a recorrente deveria demonstrar a
efetiva fiscalização, invertendo indevidamente o ônus probandi, conforme consignado:

“Em que pese tenham sido observadas as disposições da Lei


8.666/93 na contratação dos serviços terceirizados, foi constituída prova de
que não houve suficiente fiscalização pelo recorrente quanto ao
adimplemento das obrigações pela empregadora do demandante. Com
efeito, o recorrente não prova ter se valido de todos os meios hábeis a fim
de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada ,
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da
CF), e, especificamente, de se assegurar que a empresa prestadora de
serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes
do contrato de trabalho objeto da demanda.”

Ocorre que, conforme tenta demonstrar a Recorrente em seu apelo especial, não é
automaticamente dedutível um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e
qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. Somente a
comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos
terceirizados poderia conduzir à responsabilização.
Outrossim, o caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a
caracterização dessa responsabilidade subsidiária.

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Ora, não houve a comprovação real – na verdade, não houve sequer alegação na
petição inicial – de um comportamento sistematicamente negligente em relação à
terceirizada; não há, portanto, prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou
omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.
Aliás, este é o entendimento que está sendo consolidado do C. TST, veja-se:

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE


SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA. PROVIMENTO.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao
declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,
firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração
Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do
referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da
mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa,
caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória,
seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na
fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).
O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em
favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público
é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve
estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso
concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do
STF.
Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o
egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo
que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu,
de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao
inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que
configura responsabilização automática do ente público, procedimento que
destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do
entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
(RR - 11319-21.2016.5.03.0090, Relator Ministro: Guilherme Augusto
Caputo Bastos, Data de Julgamento: 06/02/2019, 4ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 08/02/2019) – grifos não alteram original.
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. PROVIMENTO. O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao
declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,

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firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações


trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à
Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo
pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a
imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua
conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de
observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços
(culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in
vigilando). Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do
acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão
do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas
suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido
pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas
(culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização
automática do ente público, procedimento que destoa do comando
contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento
perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a
que se dá provimento. (RR - 10764-02.2016.5.03.0026, Relator Ministro:
Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 04/10/2017, 5ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017) – grifos não alteram original.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 9.756/98.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA
CONCRETA ACERCA DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA.
EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. APLICAÇÃO DO DECIDIDO NA ADC 16.
As decisões recentes do Excelso Supremo Tribunal Federal têm
sido todas no sentido de que não se pode afastar a incidência do art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93, invocando a existência de culpa in vigilando do
Ente Público de forma genérica. Deve-se levar em consideração a efetiva
ausência de fiscalização, de inércia na condução do contrato de
terceirização de atividade especializada pelo administrador público. Na
Reclamação 19492/SP, da lavra do Exmo. Ministro Dias Toffoli, ponderou-
se, ainda, que a adoção de fundamentos genéricos nas decisões proferidas
por esta Justiça do Trabalho evidencia uma postura contrária ao
entendimento do e. STF. Desse modo, apenas se constatada a prova
concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço,
é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente. Essa é a
interpretação que deve ser extraída do decidido na ADC 16 c/c a Súmula
331, V, do c. TST. In casu, como não resta delimitada na v. decisão regional
a conduta concreta de culpa do ente público na fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, a
responsabilidade subsidiária da segunda reclamada deve ser afastada,
excluindo-a da lide. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 395-
63.2011.5.03.0077, Redator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de
Julgamento: 06/09/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017)
– grifos não alteram o original

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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº


13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931 RG/DF.
PROVIMENTO. 1. O Pleno do STF, no julgamento do precedente de
repercussão geral da questão constitucional, relativa à responsabilidade
subsidiária do ente público nos contratos de terceirização, reafirmou o
entendimento consagrado na decisão com efeito vinculante proferida nos
autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, quanto à
constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 2. Concluiu,
ainda, a Suprema Corte, que a responsabilidade pelo pagamento de
verbas trabalhistas de terceiros somente será admitida quando houver a
comprovação clara e taxativa de um comportamento sistematicamente
negligente por parte do ente público, evidenciando, assim, inequívoca
conduta culposa na fiscalização do contrato. 3. Recurso de revista da
Segunda Reclamada de que se conhece e a que se dá provimento. (RR -
10520-95.2016.5.03.0051, Relator Desembargador Convocado: Altino
Pedrozo dos Santos, Data de Julgamento: 21/02/2018, 7ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 23/02/2018)
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA, CEMIG. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO
INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. Em face da possível
violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo
de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA, CEMIG. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO
INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei
nº 8.666/1993, dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF
na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é
necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do
cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e
prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em
30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de
repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso
Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes
integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em
26/4/2017, a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas
dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder
Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº

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8.666/93”. 3. No caso, o Tribunal a quo reconheceu a responsabilidade


subsidiária do ente público por entender que “a inadimplência da real
empregadora revela falta de fiscalização quanto ao correto cumprimento
de suas obrigações trabalhistas, o que é suficiente para reconhecer a
ocorrência de culpa in vigilando”. 4. Constata-se, pois, que o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público se
fundamentou genericamente apenas na presunção da ocorrência de culpa
in vigilando em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa prestadora dos serviços contratada, sem
demonstração concreta da inobservância, por parte daquele, do dever
legal de fiscalizar o contrato de terceirização. 5. Portanto, foi presumida a
conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como
empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada
contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos
trabalhistas ao ente público tomador dos serviços, nos termos da
fundamentação expendida. 6. Por conseguinte, não há como afirmar que
ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de
responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido.
(AIRR - 10506- 57.2017.5.03.0090, Relatora Ministra Dora Maria da Costa,
Data de Julgamento: 06/02/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT
08/02/2019) – grifos não alteram original.

Não bastassem as violações anteriores, deve-se observar também que o


entendimento colegiado, ao determinar a responsabilidade subsidiária ao Banrisul pelos
créditos trabalhistas postulados viola direta e frontalmente o artigo 5º, II, da Constituição
da República, uma vez que não há Lei que imponha a obrigação trabalhista atribuída à ora
Recorrente.
Muito pelo contrário, há lei federal que exclui expressamente a possibilidade de a
Administração ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas das empresas com quem
contrata, consoante se infere do disposto no §1º do art. 71 da Lei de Licitação n. 8.666/93,
cuja constitucionalidade foi, repise-se, declarada pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da
ADC 16.
A citada Norma Constitucional prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer algo, salvo em virtude de lei. Tal preceito consagra o Princípio da Legalidade, ao
qual está adstrito a Administração Pública, sendo certo que sua inobservância, condenando-
se o Banrisul, ainda que de forma subsidiária, afronta também a concepção do Princípio da

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Separação de Poderes, posto que somente ao Legislativo é dado o direito de legislar sobre
tal matéria.
Diante do exposto, requer seja o presente recurso admitido e provido para julgar
improcedentes todos os pedidos iniciais, considerando o que dispõe o art. 71, § 1º, Lei
8666/93, sob pena de violação a lei federal, à Constituição da República e a decisão
vinculante do STF.

3.2 DO CABIMENTO DA REVISTA PELO §9º DO ART. 896 DA CLT. VIOLAÇÃO DA


SÚMULA 331, IV E V, TST. DA INEXISTÊNCIA DA CULPA IN VIGILANDO – DA FISCALIZAÇÃO
PELA RECORRENTE

Na eventualidade de ser ultrapassado o argumento anterior, melhor sorte não


assiste ao Juízo a quo no tocante à matéria em epígrafe.
Concessa maxima vênia, o juízo recorrido proferiu decisão em dissonância com o
teor da nova redação dos itens IV e V da Súmula nº 331, TST, que dispõem, in verbis:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE


SERVIÇOS. LEGALIDADE
(...)
A) - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
B) - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço
como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada. (grifos nossos)

O verbete sumular supratranscrito dispõe expressamente que o simples


inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não implica a

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responsabilidade do ente integrante da Administração Pública, não merecendo guarida


decisão que contraria tal dispositivo.
Com efeito, a nova redação do enunciado 331, especificamente no item V,
estabelece que a responsabilidade dos entes da administração pública direta e indireta, da
qual faz parte o recorrente, somente poderá ser responsabilizada caso evidenciada a sua
conduta culposa, na fiscalização das obrigações contratuais e legais. Vejamos o
entendimento do C. TST sobre a matéria:

A) AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE


REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PAUTADA NA INEFICÁCIA DA
FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.
TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO
CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Ante as razões apresentadas
pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado . Agravo
conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PAUTADA NA INEFICÁCIA
DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.
TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO
CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Hipótese em que o Tribunal
de origem reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços ao fundamento de que a fiscalização promovida pela
Administração Pública foi ineficaz. 2. Nesse contexto, constata-se possível
violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a
ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido
e provido. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PAUTADA NA INEFICÁCIA
DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.
TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA
RECONHECIDA. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO
INDEVIDA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconhece a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços ao fundamento de
que a fiscalização promovida pela Administração Pública foi ineficaz. 2. O
entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a
fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou
obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do
contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento
das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal
Federal, no Tema 246 de Repercussão Geral. 3. Configurada a contrariedade

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à Súmula 331, V, do TST . Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR:


103264620195150087, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de
Julgamento: 22/06/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: 24/06/2022)
https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tst/1554777761
Certo é que a responsabilização imposta pelo juízo a quo somente seria possível se
evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, como
determina a súmula citada, o que não foi verificado no caso presente, eis que o autor não se
desvencilhou do ônus de provar tal circunstância.
Cediço é que a alteração da Súmula nº 331, TST deveu-se à declaração de
constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, que prevê que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Com efeito, é indubitável que a decisão que imponha a responsabilização, ainda que
subsidiária, de ente integrante da Administração Pública viola literalmente norma jurídica
federal, a qual efetivamente exime este do pagamento dos encargos trabalhistas das
empresas com quem contratar.
Deste modo, a decisão que desconsidera o teor dos dispositivos legais e sumulares
supramencionados os viola direta e literalmente, o que ora se demonstra de forma cabal.
No que tange à culpa in vigilando, esta também não se configurou, visto que o
Recorrente sempre fiscalizou eficientemente as obrigações legais e contratuais.
Destarte, durante a vigência do contrato, o recorrente fiscaliza, rigorosamente, a
quitação de todos os encargos trabalhistas e demais contribuições legais devidas pela 1ª
reclamada, sendo esta uma das cláusulas contratuais, conforme se extrai de documentos à
época juntados.
Assim, diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a
responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou indireta
encontra lastro em caracterizadas, ação ou omissão culposa, na fiscalização e adoção de
medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas
por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº
8.666/93).

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Certo é que o acórdão recorrido, ao manter a sentença, VIOLA DIRETA E


FRONTALMENTE O QUE DISPÕE O ITEM V DA SÚMULA Nº 331, TST, tendo em conta que
impõe ao Banrisul a responsabilidade subsidiária em função do mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, sem distribuir corretamente o
ônus da prova.
Diante de tudo que foi exposto, uma vez atendido todos os preceitos legais para a
contratação pelo ente público, segundo o art. 37, XXI da CF e a Lei 8.666/93, e não
demonstrada a culpa efetiva do Banrisul, não há como estender ao recorrente a
responsabilidade subsidiária dos créditos trabalhistas deferidos nas instâncias ordinárias.
Pelo exposto, requer seja o acórdão reformado para o fim de excluir a
responsabilidade atribuída ao Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A, sob pena de
violação ao item V da Súmula nº 331, TST.

3.3 DO DISPOSTO NO §3º, DO ARTIGO 18, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 41, DO


C. TST- CARÁTER VINCULANTE DAS TESES JURÍDICAS PREVALECENTES.

Considerando a terceirização perpetrada, o eg. Tribunal a quo condenou o Banco do


Estado do Rio Grande do Sul S/A de forma subsidiária, ao pagamento das verbas deferidas,
como vastamente demonstrado até então.
Portanto, concluiu que restou caracterizada em culpa in vigilando, de acordo com o
entendimento da Súmula 331, IV, V e VI, do col. TST.
Nada obstante, o tema foi submetido a exame pelo E. STF no processo RE
760.931/DF, sendo reconhecida a repercussão geral, com fixação da tese exaustivamente
tratada neste petitório.
Em resumo, entendeu o E. STF que a imputação da culpa in vigilando ao Poder
Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços,
somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de
fiscalização, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do
Ente Público. Ou seja, admite-se, excepcionalmente, que a Administração Pública responda

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pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, mas desde que
demonstrado, com elementos consistentes de prova, que houve falha concreta da
Administração na fiscalização do contrato.
Além disso, cabe ao Reclamante comprovar, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15
e 818 da CLT que a conduta omissiva da Administração guarda nexo de causalidade direto
com o inadimplemento das verbas vindicadas.
Portanto, mera alegação pelo empregado, em Juízo, de ausência de efetiva
fiscalização do contrato não substitui "a necessidade de prova taxativa do nexo de
causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador” (excerto
do acórdão RE 760.931/DF, Ministra Carmen Lúcia).
Não se pode olvidar, ainda, que o julgamento proferido no Recurso Extraordinário
760.931/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux se deu em sede de repercussão geral (Tema
246). É sabido que tal instituto aderiu ao ordenamento pátrio pela EC nº 45/2004, que
incluiu a necessidade de a questão constitucional tratada nos recursos extraordinários
possuir repercussão de caráter amplo, o que redundou em alterações no Código de Processo
Civil e no regimento da mais Alta Corte, para regulamentá-la (CF/88, artigo 102, §3º,
acrescido pela Emenda Constitucional nº 45/04 e CPC, artigos 1.035 e 1.036, acrescido pela
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).
Assim, publicado o acórdão paradigma do STF, impõe a lei processual, no artigo
1.040 e incisos, do CPC, que as instâncias originárias retomem o curso dos julgamentos
acerca do tema, aplicando a tese firmada pela Corte Máxima Constitucional.
A despeito do disposto no §3º, do artigo 18, da Instrução Normativa 41, do C. TST,
que ressalvou o caráter vinculante das teses jurídicas prevalecentes e das súmulas
regionais advindas do julgamento dos incidentes de uniformização de jurisprudência
suscitados ou iniciados anteriormente à Lei 13.467/17, é necessário observar a
compatibilização vertical das decisões. Disto se conclui que não se pode afastar do acórdão
do STF, Corte Máxima Constitucional, sob pena de incorrer na hipótese da Reclamação
prevista no artigo 988, inciso II, do CPC e, mais grave, alimentar expectativas infrutíferas aos
jurisdicionados.

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Por consequência, merece conhecimento e provimento integral o presente Recurso


de Revista para reformar o respeitável acórdão e retirar a condenação subsidiária do
Banrisul.

3.4 DA AFRONTA À CONSTITUIÇÃO – ARTIGO 97 – RESERVA DE PLENÁRIO –


ARTIGO 37, INCISO XXI – INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO COLENDO TST –
SÚMULA VINCULANTE N° 10 DO STF.

Como é sabido, Exas., a ADC n° 16 do STF, declarou a constitucionalidade do artigo


71 da Lei 8.666/1993, o que afasta, de pronto, a incidência da Súmula 331 do Colendo TST.
Nessa linha, citaremos a Reclamação 12558, manejada pelo Estado de São Paulo,
condenado pelo TST a responder, subsidiariamente, por verbas trabalhistas devidas pela
Sociedade Empresária Tecnoserve Serviços e Manutenção Geral Ltda.
Neste caso, a Relatora, Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o acórdão proferido
pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, afrontou a ADC-16.
Portanto, Exas., até que seja declarada pelo STF a inconstitucionalidade do
mencionado artigo, declaração esta através de controle concentrado de constitucionalidade,
o artigo em debate está em pleno vigor, razão pela qual deve ser aplicado, neste caso a ADC-
16, tendo em vista o princípio maior do Estado Democrático de Direito.
E acerca desta violação constitucional, vejamos o que vem decidindo este Col. TST
em casos análogos da Cemig, Empresa de Economia Mista, integrante da Administração
Pública Indireta do Estado de Minas Gerais:

“Considerando a deliberação da SBDI-1 do TST, na sessão do dia


08/03/12, no sentido de suspender os processos que tramitam naquele
órgão fracionário, nos quais se discute a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública em caso de terceirização de serviços, e a deliberação
da 7ª Turma no mesmo sentido, adotada em sessão do dia 14/03/12,
determino o encaminhamento dos autos à Secretaria da 7ª Turma, a fim de
que lá aguardem o julgamento do Recurso Extraordinário 603.397 pelo STF
da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber e cuja repercussão geral foi
reconhecida , ou ulterior deliberação desta Corte, oportunidade em que

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deverão vir conclusos, para regular exame do apelo. Publique-se. Brasília,


11 de junho de 2012. Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
Ives Gandra Martins Filho Ministro Relator” (Data de Publicação.:
13/06/2012, Procedência.: Tribunal Superior do Trabalho, Secretaria da
Sétima Turma, Despacho Processo Nº RR-1428-68.2011.5.03.0019
Relator: Ives Gandra Martins Filho Recorrente(s): Cemig
Distribuição S.A. Advogado: Dr. Ben-Hur Silva de Albergaria Filho (OAB:
70423MG) Recorrido(s): Euzebio das Dores de Souza Advogada: Dra. Kátia
Cilene Brito dos Santos (OAB: 60866MG) Recorrido(s): Garra
Telecomunicações e Eletricidade Ltda. Advogado: Dr. João Bráulio Faria de
Vilhena (OAB: 55446MG).

Portanto, percebe-se que a violação à Súmula e à Constituição da República foi


gritante no caso dos autos, eis que em casos idênticos ao dos autos, os recursos estão sendo
sobrestados, até que a matéria de repercussão geral contida no RExt 603.397 seja julgada
pela Supremo Tribunal Federal.
Outro ponto relevante a ser considerado é o fato de que o enunciado da Súmula nº
331 do TST sobre o art. 71, ofende, também, o princípio da legalidade e o Estado
Democrático de Direito.
Mister ressaltar, Exas., que a aplicação do Enunciado 331 do TST fere o artigo 37,
inciso II, da Constituição da República, ao considerar que terceirizados tenham os mesmos
direitos da Contratante, com a atribuição da responsabilidade subsidiária ao Banrisul.
Isto porque, Exas., a norma constitucional supra, determina, expressamente, a
aplicação de concurso público de provas e provas e títulos para ocupação de cargos públicos.
Interpretar e aplicar o Enunciado 331 do TST como norma jurídica para
fundamentar decisões que imputam a responsabilidade aos entes integrantes da
Administração Pública indireta pelo pagamento integral das verbas trabalhistas das suas
contratadas, haja vista que a Justiça do Trabalho considera o empregado da Prestadora de
Serviços como sendo um empregado público, o que é vedado, expressamente pela
Constituição da República.
Pelo exposto, há de se considerar afronta ao princípio da reserva de plenário, uma
vez que a Súmula 331 do TST, ofendeu, de forma clara, o disposto no artigo 97 da CR/1988,
bem como afronta ao artigo 37, inciso II.

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No entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, a decisão de declaração de


inconstitucionalidade deve ser proferida pelo Órgão Pleno de cada Tribunal. A exceção fica a
cargo de Magistrados Monocráticos, que podem declarar a inconstitucionalidade de norma
jurídica, somente em casos que envolvem as partes envolvidas no caso concreto. É o
chamado controle difuso de constitucionalidade.

4. CONCLUSÃO

Para tanto, espera a Agravante o recebimento e provimento deste Agravo, para o


fim de que, reformado o r. Despacho que negou seguimento à Revista, seja a mesma
processada e encaminhada a este C. Tribunal para julgamento, por ser questão de JUSTIÇA!
Nestes termos,
Pede deferimento.

Belo Horizonte, 11 de maio de 2020

Fabrício dos Reis Brandão


OAB/PA n. 11.471

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