AO DOUTO JUÍZO DA 1ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU/PR.

Processo n.º 0000563-23.2023.5.09.0095

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: AUGUSTO EDUARDO BURDINHAO

RECORRIDA: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

AUGUSTO EDUARDO BURDINHAO, já qualificado nos

autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA que promove
contra CAIXA ECONOMICA FEDERAL, por seu procurador
firmatário, vem à presença de Vossa Excelência, com
fundamento no artigo 895, inciso I da CLT interpor o
presente RECURSO ORDINÁRIO contra a sentença ID
0c24153 requerendo seu recebimento, processamento e
admissão, com o posterior envio ao Tribunal “ad quem”,
onde aguarda a reapreciação da matéria, esperando, seja-
lhe dado provimento.

Informa o recorrente que deixa de recolher as custas eis

que estas ficaram a cargo da Reclamada. Contudo, desde
já o autor/recorrente, postula seja-lhe concedido o
beneplácito da AJG, com amparo no art. 790, §4º da CLT.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

De Porto Alegre/RS, 14 de novembro de 2023.

P.p.: Sandro Juarez Fischer

OAB/RS 39.753

Yasmin Freitas
OAB/RS 128.563
 EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO.

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

AUGUSTO EDUARDO BURDINHAO, já qualificado nos

autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em face do
CAIXA ECONOMICA FEDERAL, por seu procurador
firmatário, vem à presença de Vossas Excelências, em
RAZÕES, defender a modificação de parte da sentença do
ID 0c24153, dizendo e requerendo o que segue.

1. DOS FATOS

Trata a presente Reclamatória Trabalhista, de pedidos de

condenação da reclamada ao pagamento das horas laboradas de forma extraordinária
excedentes à 6ª diária e 30ª semanal e reflexos, adicional de transferência, integração
ao salário das comissões recebidas por fora da folha salarial, AJG e pagamento de
honorários de sucumbência.

A recorrida por sua vez, defendeu-se, apresentando preliminares e,

no mérito, pugnando pela improcedência da demanda.

Em sentença, as preliminares foram rejeitadas e, no Mérito, julgados

parcialmente procedentes os pedidos, condenando a Reclamada ao pagamento de
horas extras excedente a sexta diária e 30ª semanal até 01/04/2020.

Em que pese a excelência da ilustre Magistrada a quo, a sentença

merece parcial reforma nos pontos e pelos fundamentos que passam a ser
demonstrados

2. DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA:

2.1 DAS HORAS EXTRAS LABORADAS NA MODALIDADE HOMEOFFICE:

 O reclamante trabalhou de forma remota desde abril de 2020,
modalidade que fora sendo intercalada por pequenos períodos uma vez que o que os
funcionários foram obrigados a trabalhar neste modelo durante a pandemia da Covid-
19.

O juiz fundamentou sua decisão sobre o entendimento de que o

reclamante ao trabalhar em regime de home office, não poderia ser submetida ao
controle de ponto pela Reclamada. Entretanto, em virtude do disposto no parágrafo
único do art. 6º CLT, a Reclamada possui a prerrogativa de fiscalizar a jornada da
Reclamante, mesmo quando se encontrava em home office, devendo a sentença ser
reformada quanto ao ponto.

Cumpre esclarecer, conforme preceitua a legislação trabalhista, que

há uma diferenciação fundamental entre o controle de ponto e o controle de jornada,
ambos instrumentos de gestão das atividades laborais, mas com finalidades distintas.

O controle de ponto se refere ao registro formal das entradas e

saídas do empregado do local de trabalho, seja ele físico ou remoto. Esse registro,
tradicionalmente efetuado por meio de relógios de ponto, cartões ou sistemas
eletrônicos, busca documentar os horários de início e término da jornada diária, bem
como os intervalos para descanso e alimentação. O controle de ponto visa
principalmente assegurar o cumprimento das normas legais relativas à duração do
trabalho e à concessão dos intervalos obrigatórios.

Por outro lado, o controle de jornada engloba um conjunto mais

amplo de práticas que visam monitorar e supervisionar as atividades realizadas
durante o período de trabalho. Inclui não somente o registro dos horários, mas
também a fiscalização das tarefas executadas, a comunicação entre equipe e
superiores, o acompanhamento de metas e a avaliação do desempenho. O controle de
jornada se estende para além dos horários fixos de entrada e saída, permitindo uma
visão mais abrangente das responsabilidades do trabalhador.

É evidente que a Reclamada possui o controle e supervisão do

Reclamante através de diversas ferramentas que compreendem tanto o controle de
ponto quanto o controle de jornada, visto que, o próprio sistema interno da CEF e
outros canais de comunicação, nos quais possuem registros de acesso, possibilitando
um contexto de acompanhamento contínuo de suas atividades, garantindo assim o
cumprimento das obrigações laborais.

In Casu, a CAIXA, possui registro de acesso ao seu sistema interno,

visto que que todo funcionário para exercer seu trabalho obrigatoriamente passa pelo
acesso ao sistema interno da Caixa. Inclusive mesma situação que ocorre no trabalho
normal na empresa, quando o empregado acesso ao sistema interno
 O Depoimento da Testemunha do reclamante PAULO DONIZETE DE
MATTOS (VIDEO A PARTIR 14:18:20) deixa claro: “...que no trabalho remoto a
jornada era em média das 09:00 às 17:00 horas, inclusive com trabalho via wattsapp.
Que se trabalhava fora do horário para atender demandas dos clientes, os quais
ligavam fora do horário para telefone particular da testemunha, que a testemunha
trabalhava das 08:00 horas até as 18:00. [...] Que houve situações que o autor
relatou a testemunha que estava trabalhando fora do horário normal.”

Além de não estar cumprindo o requisito formal quanto à anotação

do exercício de atividade em teletrabalho no contrato de trabalho e na ficha de
empregado, a prova produzida revela que havia possibilidade de controlar o horário do
reclamante. Diante disso, tem-se que a reclamada não se desincumbiu do ônus de
comprovar fatos impeditivos ou modificativos do direito do autor. Ao contrário, a
prova dá conta da possibilidade de controle de jornada o que é suficiente a afastar a
aplicação do art. 62, II, da CLT.

Nessa linha, vejamos o entendimento jurisprudencial:

“HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. Como corolário do desenvolvimento das

tecnologias de informação e comunicação, constata-se a evolução nos
modos de prestação do trabalho e, num misto de vantagens e desvantagens
sob a ótica jus trabalhista, surgiu o teletrabalho. Assim, havendo a menor
possibilidade de aferição da jornada trabalhada por esse empregado, ainda
que de forma mista (em ambiente institucional e home office), as horas
prestadas em sobrejornada devem ser devidamente remuneradas, na forma
do art. 7º, XVI, da Constituição da República. (TRT-3 - RO
00101320520165030178 0010132-05.2016.5.03.0178, Segunda Turma)”

Haja vista o ônus que incumbe a parte Reclamada quanto ao pedido

de horas extras laborados de forma remota, possibilitando legalidade de monitorar a
jornada da Reclamante durante o período de home office, por meio dos mecanismos
mencionados anteriormente, a sentença deverá ser mantida no que tange a concessão
de horas extraordinárias durante todo o período reclamado, inclusive, as horas
extraordinárias trabalhadas remotamente.

Portanto, considerando o disposto na Súmula 338 do C. TST, uma vez

que não foram juntados cartões ponto do autor, devem prevalecer as declarações do
recorrente e da testemunha Sr. PAULO DONIZETE DE MATTOS, o qual demonstra que a
jornada diária do autor era extenuante, inclusive, após 01/04/20202 quando
necessitou trabalhar de forma remota, em razão da pandemia instaurada no país.

Sendo assim, a sentença merece reforma a fim majorar o período das

horas extras laborados pelo obreiro.
2.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO – SÚMULA 109 DO TST

O Magistrado sentenciante acolheu o pedido da Reclamada, para que

se aplique a norma coletiva que prevê a compensação dos valores pagos à título de
função gratificada, isto é, que o valor devido relativo às horas extras e reflexos seja
integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e reflexos
pagos ao empregado. Pois bem, merece reforma a sentença, no que se refere a
compensação.

Os efeitos de referida cláusula de convenção coletiva não podem

retroagir para alcançar a discussão do contrato de trabalho do autor, em latente
afronta ao princípio da irretroatividade das normas, que objetiva assegurar a
segurança, a certeza e a estabilidade do ordenamento jurídico.

A remuneração relativa às 7ª e 8ª horas laboradas pelo bancário não

enquadrado no § 2º do artigo 224 da CLT deve ser paga como trabalho extraordinário,
sem qualquer compensação ou redução proporcional da gratificação recebida por se
tratar de verba trabalhista suprimida.

Quanto ao valor da gratificação de função, esta remunera apenas as

responsabilidades do cargo em comissão, razão pela qual não se admite que a
importância paga a tal título seja deduzida das horas extras devidas.

A cláusula da CCT é inaplicável, posto que se revela inconstitucional,

na medida em que atenta contra os direitos e interesses da categoria bancária, em
latente afronta ao artigo 7 da Constituição Federal que prevê a melhoria da condição
social do trabalhador. A negociação entabulada, vai na contramão das melhorias das
condições de trabalho da qual deveria resguardar, rebaixando, reduzindo e até
suprimindo as remunerações dos bancários

Não podem os Sindicatos signatários, reduzirem direitos

sociais da categoria, anteriormente assentados.
Assim, não há falar em compensação do valor percebido pela
Recorrente a título de gratificação de função com a sétima e oitavas horas diárias,
conforme constatado na sentença de primeiro grau. A gratificação alcançada retribui
apenas a maior responsabilidade decorrente de algumas funções atribuídas ao
empregado, e não as horas exigidas além da jornada própria de bancário.

O pedido de compensação só é viável entre parcelas de mesma

natureza, não se cogitando de compensação de valores pagos sob rubricas distintas.
Aplica-se ao caso a Súmula 109 do TST, in verbis:

"O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba

gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas
extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.".
 No mesmo sentido, decisão do TRT9, em acórdão assim ementado:

BANCÁRIO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE

FUNÇÃO COM HORAS EXTRAS PREVISTA EM NORMA COLETIVA. NULIDADE.
IRRETROATIVIDADE DE DISPOSIÇÕES NORMATIVAS EM PREJUÍZO DO
EMPREGADO, EM OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO DISPOSTO NO ART.
468 DA CLT. INVIABILIDADE DE DEDUÇÃO DE PARCELAS COM NATUREZA
JURÍDICA DIVERSA. EXTRAPOLAMENTO DOS LIMITES DA AUTONOMIA
COLETIVA. PREVALÊNCIA DA SÚMULA 109 DO TST. Não se aplica ao caso
concreto a cláusula 11 da CCT dos bancários 2018/2020 por se tratar de
contrato de trabalho firmado em data anterior ao início da vigência da
norma convencional, bem como do art. 611-A da CLT, sob pena de ilícita
retroatividade de disposições normativas, em prejuízo do empregado e com
séria ofensa ao princípio do direito adquirido e ao disposto no art. 468 da
CLT, sendo inviável a dedução em razão da diversidade na natureza das
parcelas. Além disso, de se destacar que a negociação coletiva (art. 7º, XXVI,
da CR) é instrumento de melhoria das condições sociais dos trabalhadores
(art. 7º, caput, da CR), não de sua precarização. Referida cláusula, que
prevê a compensação entre a gratificação de função e as horas extras
deferidas judicialmente excedentes da 6ª diária, não tem validade, sob
pena de extrapolamento dos limites da autonomia coletiva das partes,
devendo prevalecer o entendimento da Súmula 109 do TST. (TRT-9 - ROT:
00004102220215090010, Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER, Data de
Julgamento: 14/09/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: 21/09/2022))
(grifamos)

Haja vista que a jurisprudência prevalecente, é inviável a

compensação das horas extras deferidas com a gratificação paga no curso do
contrato de trabalho, consoante o disposto na Súmula nº 109 do TST, in verbis:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art.

224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário
relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela
vantagem"

Logo, inexiste compensação entre a gratificação de função e o

pagamento de horas extras deferidas, devendo a sentença ser reformulada neste
sentido.

2.3 DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

A sentença proferida pelo MM. Juízo singular julgou improcedente o

pedido de adicional de transferência, propondo que o autor não comprovou
efetivamente a alteração de domicílio.

Ora Excelências, é fato incontroverso nos autos, o reclamante foi

transferido 18 vezes, permanecendo, em média, menos de 1 (um) ano em cada
unidade, conforme faz prova o HISTÓRICO DE LOTAÇÃO do autor (ID 24ff93d).
Ademais, o Depoimento da Testemunha do reclamante MARCELINO RUDECK (VIDEO A
PARTIR 13:54:30) comprova que o autor mudou de endereço junto com sua família.
 É imperativo destacar que o autor apresentou, em depoimento, a
justificativa de que manteve sempre o endereço cadastrado junto à ré para fins de
correspondência, justamente por se tratar de uma transferência provisória.

O adicional de transferência está previsto na legislação trabalhista

como forma de compensar o trabalhador pelos custos e transtornos decorrentes de
mudança de localidade, sendo devido sempre que houver efetiva alteração do local de
trabalho. No caso em apreço, as transferências do autor foram realizadas no interesse
da ré, configurando, portanto, o direito ao adicional de transferência.

A legislação trabalhista brasileira, em seu art. 469, § 3º, da CLT,

estabelece que "em caso de necessidade do serviço, o empregador poderá transferir o
empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as
restrições deste artigo." O entendimento firmado pela Orientação Jurisprudencial nº
113 da SDI-I do TST, reforça que o caráter transitório das transferências legitima a
percepção do adicional de transferência de 25%, consagrando a proteção aos direitos
do trabalhador:

“113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO

CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA
SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997)
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de
previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao
adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado
adicional é a transferência provisória.”

A Súmula nº 31 do TRT da 9ª Região pressupõe que:

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CRITÉRIO PARA

AFERIÇÃO. O adicional de transferência é devido apenas na transferência
provisória, nos termos da OJ 113 da SDI-I do TST. A provisoriedade deve ser
aferida no caso concreto, levando-se em consideração o tempo de
permanência do empregado na localidade (critério temporal), além do
tempo de duração do contrato de trabalho e a sucessividade das
transferências.".

O entendimento predominante na Corte Superior quanto à

caracterização da provisoriedade deve-se à constatação de transferências sucessivas e
de curta duração, levando-se simultaneamente em consideração o tempo de
contratação. Quanto ao tempo de duração da transferência, a jurisprudência
prevalecente nesta Corte superior é no sentido de que é provisória quando o
deslocamento do empregado para local distinto da contratação durar cerca de três
anos.

Assim, para o deslinde da controvérsia é a natureza da transferência.

À falta de critérios legais objetivos, a jurisprudência do C. TST tem caracterizado a
provisoriedade conforme as circunstâncias temporais (período inferior a três anos por
evento) e a sucessividade das transferências, conforme se depreende dos seguintes
julgados da SDI-1 e dos recentes acórdãos das Turmas, abaixo colacionados:

AGRAVO EM EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017

- ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SBDI-1 - INESPECIFICIDADE DOS
ARESTOS COLACIONADOS. 1. A 3ª Turma consignou que o reclamante foi
transferido com mudança de domicílio quatro vezes nos oito anos em que
perdurou seu contrato de trabalho, por determinação do reclamado. 2.
Registrou, assim, o caráter sucessivo e provisório das transferências a
ensejar o pagamento do adicional de transferência. 3. O acórdão
embargado, dessa maneira, está em conformidade com a Orientação
Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, segundo a qual o pressuposto legal apto a
legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
4. As ementas transcritas nos embargos tratam de situações diversas, em
que não está registrada a quantidade de transferências ocorridas durante o
contrato de trabalho, em que constatado o caráter definitivo da
transferência realizada apenas uma vez e em que as transferências não
decorreram de imposição do empregador, e sim do interesse do empregado.
5. A última ementa, oriunda da SBDI-1, não aborda mesma premissa fática
registrada no acórdão ora embargado, consistente no caráter sucessivo das
quatro transferências a que se submeteu o reclamante no período de oito
anos. 6. Não constatada identidade fática entre o acórdão embargado e as
decisões paradigmas, os embargos efetivamente não mereciam
processamento, em conformidade com a Súmula nº 296, I, do TST. Agravo
conhecido e desprovido. (TST - Ag-E-ARR: 110175320155150070, Relator:
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 23/04/2020,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT
08/05/2020)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB AÉGIDE DA LEI

13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 (...). 5. ADICIONAL DE
TRANSFERÊNCIA. CARÁTER PROVISÓRIO. OJ 113/SBDI-I/TST. Pacificou a
jurisprudência (OJ 113, SDI-1/TST) que só é devido o adicional de
transferência caso seja transitória a remoção, e não definitiva. Não se pode
aprofundar ainda mais a interpretação restritiva já feita pela OJ 113, como,
ilustrativamente, considerar-se definitiva a mudança pelo fato de que o
contrato se extinguiu certo tempo depois, já que na Ciência, na Vida e no
Direito, a natureza das coisas e das relações não é dada pelo seu futuro,
mas, seguramente, por sua origem, estrutura e reprodução históricas (o
futuro não rege o passado, como se sabe). São, pois, transitórias as
remoções que acontecem sequencialmente no tempo contratual,
evidenciando, por sua reprodução sucessiva, o caráter não definitivo de cada
uma. É também, transitória, em princípio, regra geral, a remoção ocorrida
em período contratual juridicamente considerado recente, o que
corresponde, por razoabilidade e proporcionalidade, segundo a tendência
jurisprudencial desta Corte, a um prazo estimado de três anos ou tempo
aproximado a esse parâmetro. Ao revés, é definitiva a transferência
ocorrida em momento longínquo do contrato. Naturalmente, ainda em vista
dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, também não
ensejará o pagamento do adicional a mudança que resultar de comprovado
interesse extracontratual do trabalhador. A SBDI-1 vem consagrando o
entendimento de que a existência de sucessivas transferências é evidência
 da sua natureza transitória. No caso concreto, o TRT registrou que o
Reclamante foi transferido por quatro vezes ao longo dos últimos oito anos
do contrato de trabalho. Incontroversa, portanto, a sucessividade das
transferências ocorridas, o que retira o seu caráter definitivo. Julgados da
SBDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido no tema"(Processo:
ARR-11017-53.2015.5.15.0070, 3ª Turma, Relator Ministro Maurício
Godinho Delgado, DEJT 14/06/2019).

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. A Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1

do TST, em sua parte final, consagra entendimento de que o pressuposto
legal apto a legitimar a percepção do adicional de transferência é a
provisoriedade, a qual, segundo a jurisprudência predominante desta Corte,
configura-se ante a existência de alguns elementos como: o ânimo
(provisório ou definitivo), o tempo de duração no local do destino e as
sucessivas mudanças de residência durante o contrato de trabalho. No
presente caso, a transferência se deu por um ano e seis meses,
aproximadamente, e o reclamante não teve o ânimo de fixar residência
definitiva, tanto que após a extinção contratual voltou a residir na cidade da
contratação. Nesse contexto, entendo estar caracterizada a provisoriedade
da transferência, sendo devido o adicional respectivo. Não há violação do
art. 469, § 3º, da CLT, tampouco contrariedade à OJ 113 da SBDI-1 do TST.
Arestos inespecíficos, nos termos da Súmula 296 do TST. Recurso de revista
não conhecido. (Processo: RR-9-23.2010.5.09.0749, 6ª Turma, Relator
Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 23/08/2019)

Desta feita, a empresa Reclamada ao não efetuar o pagamento da

forma correta ao Reclamante o referido adicional, sendo inferior ao percentual legal e
impositivo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a sua remuneração como determina
o artigo 469, § 3. ° da Consolidação das Leis do Trabalho, colidiu frontalmente com a
legislação vigente.

2.4 DA REPERCUSSÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS NAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS À

FUNCEF.

A sentença de primeiro não reconheceu a repercussão salarial das

diferenças deferidas na base de cálculo remuneratória, por entender que o Autor não
comprovou que tais verbas integram o salário de contribuição da FUNCEF.

Consoante exposto na exordial, ressalta-se que a CEF é a responsável

pelo desconto e consequente repasse do percentual das contribuições devidas à
FUNCEF, assim como é a instituidora e mantenedora dos salários e dos benefícios
alcançados aos empregados, aposentados e pensionistas da FUNCEF.

Cumpre destacar que quando da admissão do obreiro, o regulamento

da FUNCEF previa que TODAS AS VERBAS SALARIAS INTEGRAVAM A BASE DE CÁLCULO
DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA, INCLUSIVE AS HORAS EXTRAS. Com efeito, com
base no artigo 7º, VI, da Constituição Federal c/c artigos 444, 457 e 468, todos da CLT
c/c Orientação Jurisprudencial Transitória nº 51, da Seção I de Dissídios Individuais, as
extras também devem integrar a base de cálculo dos proventos de aposentadoria.

Vale ressaltar que as horas extras possuem, incontestavelmente,

natureza salarial, conforme pacífica jurisprudência. Desse modo, a sua integração na
base de cálculo para fins de contribuição previdenciária é medida que se impõe, em
estrita observância aos princípios do Direito Previdenciário.

Colaciona-se o entendimento deste E. Tribunal, sobre a repercussão

das diferenças salariais nas respectivas contribuições previdenciárias:

REFLEXOS DE PARCELAS DEFERIDAS. CONTRIBUIÇÃO PARA ENTIDADE DE

PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE 1265564, Tema 1166 de Repercussão Geral, compete à
Justiça do Trabalho processar e julgar causas ajuizadas contra o
empregador, nas quais se pretenda o reconhecimento de verbas de natureza
trabalhista e os reflexos nas respectivas contribuições previdenciárias para a
entidade de previdência privada a ele vinculada. Recurso do autor a que se
dá provimento. (TRT-9 - ROT: 00002367320225090011, Relator: MARLENE
TERESINHA FUVERKI SUGUIMATSU, Data de Julgamento: 16/08/2023, 4ª
Turma, Data de Publicação: 18/08/2023)

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIFERENÇAS DE

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REFLEXOS DAS VERBAS
TRABALHISTAS POSTULADAS NAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À FUNCEF. Em
decisões anteriores proferidas por este Colegiado, entendeu-se que
competia à Justiça Comum apreciar as questões envolvendo previdência
complementar, ainda que se discuta somente o seu custeio, e não os
benefícios. Ocorre, entretanto, que a SBDI-1 do TST, em 18/08/2016, no
julgamento do E- ED-ARR 2177-42.2012.5.03.0022, acórdão publicado em
26/08/2016, de relatoria do Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte,
decidiu que a questão apenas do custeio, como no presente caso, é de
competência desta Justiça Especializada, não havendo afronta à decisão do
STF proferida no RE 569.056-3. Observado o entendimento firmado pelo TST,
é certo que em relação a eventual pedido de integração dos valores para
cálculo inicial do benefício de aposentadoria, não há competência desta
Justiça Especializada, conforme a jurisprudência firmada pelo STF no
julgamento dos Recursos Extraordinários 586.453 e 583.050. Por outro lado,
no decorrer da inicial, a parte autora postula reflexos na complementação
de proventos de aposentadoria pela FUNCEF, ou seja, de retenção e
recolhimento do salário de participação para o plano de previdência
complementar, a ser calculado sobre as verbas remuneratórias, de
competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, IX, da CF.
Esclarece-se, por oportuno, que tal pedido não guarda relação com os
valores dos benefícios de previdência complementar, mas tão somente com
o aumento do custeio ao plano em virtude da condenação ao pagamento de
verbas trabalhistas que compõem a base de cálculo de tal custeio, de
responsabilidade do empregador, como patrocinador. Sentença que se
reforma. (TRT-9 - ROT: 00003750220205090009, Relator: ANA CAROLINA
ZAINA, Data de Julgamento: 09/08/2022, 2ª Turma, Data de Publicação:
10/08/2022)
 Por conseguinte, ao impor o ônus probatório ao Autor para
comprovar a natureza salarial das verbas deferidas, a decisão a quo desconsidera a
própria natureza das horas extras, desconsiderando o entendimento consolidado
sobre a matéria.

Diante do exposto, a sentença merece reforma, devendo a reclamada

ser condenada aos repasses junto a FUNCEF, ante sua natureza salarial das verbas
trabalhistas aqui deferidas.

2.5 DA JUSTIÇA GRATUITA

A sentença de primeiro grau indeferiu a concessão de justiça gratuita

ao reclamante com base na presunção de que a renda do autor supera o limite
previsto no § 3º do artigo 790 da CLT, portanto, não faz jus ao benefício da
gratuitidade de justiça.

Entretanto, o reclamante apresenta evidências inequívocas de que

recebeu como último salário líquido o valor de R$ 1.209,33 (mil duzentos e nove reais
e trinta e três centavos), conforme faz prova o contra cheque constante ao ID 500f1e1,
ou seja, inferior ao teto do INSS mencionado na sentença:

O requerente encontra-se afastado de suas funções laborais em

razão de tratamento de saúde, o que impactou significativamente sua capacidade
financeira.

Salienta-se que o reclamante possui um filho com diagnóstico de

autismo, o que demanda tratamentos médicos e deslocamentos frequentes para
atendimento especializado, gerando custos elevados e imprevisíveis.

Outrossim, o autor juntou declaração de hipossuficiência (ID

b1cf2d1), circunstância não infirmada por prova em sentido contrário. Logo, não há
nos autos qualquer prova de que o reclamante poderia arcar com as despesas
processuais.

Importante salientar que a assistência judiciária gratuita não é

restrita apenas aos pobres nos termos da Lei, mas àqueles que não possuem condições
de suportar as despesas do processo sem prejuízo próprio, como é o caso do Autor.
Assim, amparado no art. 790, §4º da CLT, o reclamante comprova insuficiência de
recursos para pagamento das custas do processo.

Ainda, destaca-se que o autor firmou declaração de hipossuficiência,

salientando-se que a mera declaração de hipossuficiência, em conjunto com a petição
inicial, já seria suficiente para a concessão da gratuidade de justiça.

Conforme prevê o artigo 14, §1º, da Lei 5.584/70, o benefício da

Assistência Judiciária Gratuita é garantido não apenas ao trabalhador que perceba até
renda inferior a 40% do teto do INSS, mas, também, àquele que, mesmo recebendo
salário superior, independentemente de qual seja o valor, provar sua situação
econômica de pobreza. Assim, necessário salientar que o instituto da gratuidade de
justiça, estatuído na Lei n. 1.060/50, tem o propósito de viabilizar a prestação
jurisdicional.

Resta clara a única exigência da lei para a concessão do benefício: a

declaração unilateral de pobreza, deixando a cargo da parte adversa a eventual
demonstração da falsidade da declaração (art. 4º, § 1º) ou da modificação da condição
de fortuna do beneficiado (art. 7º), facultando, ainda, ao Juiz, à vista de elementos
existentes nos autos, indeferir o pedido se tiver fundadas razões para tanto (art. 5º,
caput). Nesse sentido é o entendimento pacificado pelo TST, por meio da súmula n.
436, que em seu inciso I dispõe:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da

Orientação Jurisprudencial nº 304 de SBDI-1, com alterações decorrentes
do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 -
republicação - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017 I - A partir de
26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa
natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela
parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com
poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)"

Ressalta-se que, de acordo com o §3º do art. 99 do Código de

Processo Civil, a declaração de insuficiência econômica possui força probatória, ainda
que presumida, nos termos do art. 374 do CPC, o que dispensa a necessidade de
outras provas. Dessa forma, a declaração de insuficiência econômica juntada aos autos
deve ser considerada como verídica, uma vez que a lei presume sua veracidade.

Esclarece-se, assim, que a forma de comprovação do estado de

pobreza d trabalhador é a declaração da condição de hipossuficiência econômica,
sendo desnecessária qualquer prova antecedente do estado de miserabilidade, já que
estabelecida uma presunção relativa em favor da parte.

Logo, se a lei e a jurisprudência asseguram a presunção de

veracidade da declaração de insuficiência econômica de pessoa natural, tal presunção
deve abranger a pessoa física, empregado ou empregador, que declarar esta
insuficiência na Justiça do Trabalho. Cumpre ressaltar que a Constituição Federal
assegura como direito fundamental, em seu art. 5º, LXXIV, que "o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Diante da situação exposta, é evidente que parte requerente não

possui condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais sem
prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Portanto, a sentença deverá ser reformada a fim de conceder o

benefício da justiça gratuita ao reclamante.

3. DOS REQUERIMENTOS:

ANTE O EXPOSTO, requer a Vossa Excelência se digne

acolher o presente RECURSO ORDINÁRIO, DANDO-LHE PROVIMENTO para reformar
a sentença, julgando-a totalmente procedente, ou ao menos modificando-a nos
assuntos os quais se recorre.

Nestes termos, pede e Espera Deferimento.

Porto Alegre/RS, 17 de novembro de 2023.

P.p.: Sandro Juarez Fischer

OAB/RS 39.753

Yasmin Freitas
OAB/RS 128.563