EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ (íza) FEDERAL DA 3 a

VARA FEDERAL DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE PORTO

ALEGRE – RS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Distribuição em apenso ao Processo número: 5027372-75.2010.404.7100
Objeto: Embargos à execução
 
 
 
 
 
 
 
 
MINERADORA ITACOLOMI LTDA pessoa jurídica de direito
privado, estabelecida aruá Dakar nº 267 no município de Gravataí /
RS inscrita no cadastro nacional de pessoas jurídicas sob o número
07.570.595-0001/60, neste ato representada pelo seu administrador
judicial nomeado no processo que tramita na comarca de Gravataí /
RS sob o numero 015/1.09.0008980-0, o Sr ERNANI JOSÉ PENZ,
brasileiro, casado, portador da carteira de identidade nº 1022048795
Que por seu procurador signatário estabelecido à Rua Domingos
Rubbo 480/602, na cidade de Porto Alegre onde passa a receber
intimações (art. 39 CPC) com demais dados de identificação
conforme procuração e anexo. Vem perante vossa excelência, pelos
fatos e direitos doravante aduzidos, apresentar:

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Em face da execução fiscal que lhe move o CONSELHO

REGIONAL DE QUÍMICA DA 5ª REGIÃO.

 
 
 

I . DOS FATOS

 
O Embargante foi surpreendido com a Execução Fiscal
movida pelo conselho regional de química da 5ª região CRQ/RS, de um
pretenso débito em função da violação do Art. 25 da Lei 2800/56
 

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 A cobrança tem suporte na Certidão de Dívida Ativa, de
número 049, que em virtude de sua pretensa atividade “Captação,
Tratamento e Distribuição de Água” acumula anuidades dos exercícios de
2009 e 2010, junto ao autor no valor de R$ 2.424,14 ( Dois mil
quatrocentos e vinte e quatro Reais com quatorze centavos).

II. DO CERCEAMENTO DA DEFESA
 

A referida certidão de Dívida Ativa, extraídas conforme

lançamentos respectivos, tendo como fundamentação o Art. 25 da Lei
2.800/56, que criou os Conselhos Regionais e Federais de Química.

Todavia, em nenhum momento foi dada ciência ao

Embargante de qualquer processo administrativo instaurado pelo referido
conselho, fato que o impediu de oferecer sua defesa, à época.
 
Data venia, para que pudesse responder pelo débito
reclamado, impunha-se sua notificação para acompanhar os termos do
processo administrativo, fato notoriamente não ocorrido, conforme pode-se
depreender pela certidão de divida ativa juntadas aos autos, no qual nota-se
que a numeração do processo administrativo é 33.919/07, no qual a
administração da empresa Mineradora Itacolomi jamais foi Citada.
 
Depreende o artigo 5° da CF/88, inciso LV, que em
processos judiciais ou administrativos, a todos são garantidos o real
exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa, com todos os
meios e recursos a ela inerentes.
 
Todavia, a embargada, em um ato eivado de nulidade,
efetuou lançamentos de TRIBUTOS REFERENTES A ANUIDADES DE
2009 E 2010, sem sequer dar oportunidade do sujeito passivo da obrigação
tributária, de tomar conhecimento do respectivo procedimento
administrativo de lançamento.
 
Agindo desta forma, negou-lhe qualquer possibilidade
de se defender.
 
Assim, se o Embargante à época do fato gerador não foi
regulamente notificado para acompanhar os plenos termos do processo
administrativo, restou-se de forma incontroversa que houve cerceamento
da sua defesa, eivando de nulidade a execução fiscal originária de
processo administrativo do qual não participou, razão pela qual deve ser
extinto o processo de execução e declarada insubsistente a penhora levada a
efeito. Neste sentido o Tribunal Federal da Quarta Região se manifesta:

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 EMENTA EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL
DE MEDICINA VETERINÁRIA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL - CRMV/RS. AUSÊNCIA DE
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA OFERCER
IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE.
NULIDADE DA CDA.
As anuidades tem natureza de contribuições parafiscais sujeitas
às normas do CTN, portanto, a constituição de seus créditos
depende da adoção do procedimento adequado, e a ausência
de regular notificação do contribuinte para oferecer
impugnação administrativa enseja a nulidade do
lançamento do crédito tributário e invalidade da CDA.
(Nosso Grifos)
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011350-05.2011.404.7100/RS. Relator:
Otávio Roberto Pamplona, julgado em 07/12/2011

 
Desta forma requer o Embargante quer que Vossa
Excelência determine à Embargada que faça juntar aos autos cópia do
processo administrativo que deu origem ao débito cobrado. Procedendo nos
moldes do Art. 41 da Lei 6830/80

E se não o fazendo com luz no princípio do “in dúbio pró

contribuinte” e da legalidade dos atos administrativos, proceda a extinção
do feito executivo e por fim de que seja oportunizada o contraditório e a
ampla defesa na esfera administrativa, como preconiza a Carta Cidadã de 88
em seu Art. 5º, inciso LV evitando assim a supressão de instâncias.

III. DA NULIDADE DA CERTIDÃO DA DIVIDA ATIVA

A fim de ver implementado o princípio da celeridade

processual, a nulidade da certidão de divida ativa, por se tratar de questão
de Ordem Pública que pode e deve ser reconhecida de ofício pelo
magistrado, será oferecido conjuntamente com os presentes embargos, nos
autos da execução fiscal, Exceção de Pré-executividade.

Uma vez sendo Julgada procedente a Exceção de Pré-

executividade, os presentes embargos perdem o objeto. Contudo se Vossa
Excelência entender que a matéria e complexa e necessita de uma carga
probatória que excede a natureza da exceção de pré-executividade, peço que
não a receba, dando continuidade ao contraditório nos presentes embargos
pelos termos que segue:

A. DA INSUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

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 A divida regularmente inscrita goza de presunção de
certeza e liquidez, com força no comando do Art. 204 do CTN. Contudo, tal
certeza pode ser desconstituída por prova inequívoca que cabe ao
contribuinte.

A demonstração pelo contribuinte em erro ou omissão dos

requisitos do Art. 202 do CTN são causas de NULIDADE da inscrição e do
processo de cobrança dele derivado.

Assim o Art. 202, III condiciona a validade da inscrição e

por conseqüente a CDA dela derivada a indicação a origem e natureza do
crédito, tendo como obrigação do ato vinculado da administração pública a
indicação específica da disposição de lei que ela seja fundada.

Fato é que o Conselho Regional de Química, discrimina

como origem “a infração a Lei” e como natureza,”anuidades de 2009 e
2010” fundamentado no Art. 25 da Lei 2.800/56 o qual transcrevo in verbis:

L2.800/56 Art. 25. O profissional da química, para o exercício

de sua profissão, é obrigado ao registro no Conselho Regional
de Química a cuja jurisdição estiver sujeito, ficando obrigado ao
pagamento de uma anuidade ao respectivo Conselho Regional
de Química, até o dia 31 de março de cada ano, acrescida de
20% (vinte por cento) de mora, quando fora dêste prazo.

Por certo tal fundamentação consiste em erro substancial,

pois inviabiliza a CDA em sua própria natureza e origem, desconstituindo o
credito tributário.

A empresa Mineradora Itacolomi, tem como única

atividade a extração e engarrafamento de água mineral, não constituindo
assim um “profissional de química”.

Tal fundamentação Legal macula o processo

administrativo a ponto de torná-lo incorrigível, pois não basta a mera
substituição da CDA. Faz-se necessário o novo tramite administrativo , para
que seja garantida a ampla defesa e o contraditório no âmbito administrativo
garantidos pela CF de 1988 em seu Art. 5º, LV. De outra forma estaríamos
suprimindo instancias em prejuízo do contribuinte.

Desta forma faz-se necessária a extinção do feito

executivo para que tramite o processo administrativo a fim de, garantindo o
contraditório e a ampla defesa, ver reconhecido a falta de vinculo entre a
embargante e a embargada.

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IV. DA INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

Acaso Vossa Excelência vislumbre a possibilidade de

substituição ou emenda da Certidão de Divida Ativa, carece de ação no feito
executório a embargada.

A legitimidade é condição da ação e assim, pode e deve

ser declarada de ofício pelo magistrado quando a parte demonstra-se
notoriamente ilegítima.

No caso em tela a descrição da atividade pela embargada

se divide em três verbos: a.) Captação, no caso em tela o ato de minerar a
água; b.) Tratamento, condição impossível se tratando de ÁGUA
MINERAL NATURAL e c.) Distribuição, relacionado com o ato de
comercializar o produto.

a.) Captação: é de forma coloquial, a ação de minerar a água. Esta

ação é acompanhada por responsável técnico qualificado, no
caso em da embargante engenheiro de minas credenciado no
CREA. Portanto impossível a exigência de registro junto ao
CRQ. Em função desta atividade;

b.) Tratamento: a água mineral natural, trata-se de produto isto é

não recebe qualquer adição ou subtração de substancia química
ou de qualquer outra origem. Assim, não existe qualquer
aplicação de substancia, seja ela de natureza orgânica ou
inorgânica ao produto “água mineral natural”. Este
entendimento consolidado pelo julgamento do TRF conforme
ementas.

EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSELHO

REGIONAL DE QUÍMICA. EMPRESA DE
EXTRAÇÃO DE ÁGUA. COMERCIALIZAÇÃO. NÃO
OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO.
1. Não é necessário que empresa atuante no ramo de
engarrafamento e distribuição de água mineral mantenha
registro junto ao Conselho Regional de Química, uma vez
que a atividade básica desenvolvida não se encontra
amoldada à química, consoante elenco de funções anotado
no art. 335 da CLT.
2. A atividade desenvolvida pela autora é o
engarrafamento e distribuição de água mineral, não se
enquadrando como atividade sujeita ao registro e
fiscalização pelo conselho Regional de Química.
3. Apelação improvida.

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 APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.70.05.000828-0/PR Relator:
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto julgado em
22/09/2009

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA.

ANULAÇÃO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA.
INDÚSTRIA DE ENGARRAFAMENTO DE ÁGUA
MINERAL.
1. A atividade industrial de engarrafamento e distribuição
de água mineral não envolve a fabricação de produtos
através de reações químicas dirigidas, em laboratórios
químicos de controle, não estando sujeita, portanto, à
fiscalização do Conselho Regional de Química.

APELAÇÃO CIVIL Nº 2000.72.00.002973-2 / SC. Relator

Juiz Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior julgado em
04/07/2001

c.) Distribuição: A distribuição consiste no ato mercadológico

inerente a qualquer setor da indústria e não mantém qualquer
relação com os afazeres de engenheiro químico ou conselho
regional de química,

A jurisprudência pacífica do Próprio Tribunal Regional

Federal da 4ª Região já preleciona a respeito, afirmando que o fato gerador
das contribuições aos Conselhos Profissionais é a efetiva realização da
atividade básica a ele relacionada. Na falta desta, não há falar em
cobrança de anuidades.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE
MEDICINA VETERINÁRIA. FATO GERADOR.
1. O fato gerador da obrigação de pagar anuidade aos
Conselhos de Fiscalização Profissional não é o
registro/inscrição nestes entes, mas sim a submissão de
profissão ou atividade à fiscalização dos conselhos. Logo, o fato
de ter havido a inscrição não induz pagamento da anuidade, quando
reconhecida a ausência de fato gerador do tributo.
2. Se a empresa autora não mais trabalha na área que ensejou a
inscrição no Conselho Regional de Medicina Veterinária, e
sendo o fato gerador das contribuições aos conselhos
profissionais a efetiva realização de atividade básica a ele
relacionada, indevida a cobrança das anuidades executadas,
fazendo-se necessária a extinção do executivo fiscal.
3. Honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa.

AC 2004.04.01.024815-2 – Relatora Desa. Maria Lucia Luz

Leiria - Julgado em 01/09/2004. Grifo nosso.

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 Assim sendo demonstra-se ilegítima a parte embargante
para figurar no pólo passivo da execução tributária ora hostilizada por
conseqüência da INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

Condição que poderia ser facilmente constatada quando

do processo administrativo, caso fosse permitido à ampla defesa e o
contraditório.

IV. DOS PEDIDOS

Diante dos fatos e direitos expostos requer o embargante

que:

1. Que a embargante seja considerada parte ilegítima na ação

de execução fiscal nº 5027372-75.2010.404.7100 em
função de que a sua atividade básica não caracteriza as
submetidas à fiscalização do CRQ-RS e assim inexistindo
o fato gerador do tributo;

2. Que seja decretada a nulidade da Certidão de Divida Ativa

de número 049 emitida em 21 de outubro de 2010 pelo
Conselho Regional de Química do Estado do Rio Grande
do Sul que institui a mineradora itacolomi como devedora
em função da incompleta discriminação do
FUNDAMENTO LEGAL DA ORIGEM E DA
NATUREZA DO DEBITO.

3. Requer a juntada de documentos até a sentença.

4. A designação de audiência de conciliação.

 
Pede e espera, finalmente, pelo decreto de procedência dos
presentes Embargos para extinguir o processo de execução, e ao final,
condenar a Embargada nos ônus da sucumbência com observância do Art.
20 §3º e 4º.  
Atribui-se aos presentes Embargos o valor de R$ 2.424,14
 Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 03/01/2012

_________________________
Ernani José Penz Júnior
OAB/RS 82.974