118

________________________________________________________________________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE MARICÁ-RJ.
EXTRAVIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-
FISCAL.
A controvérsia cingiu-se em saber
se o extravio de processo
administrativo, no qual se baseou
a execução fiscal, retira a
exigibilidade do título. A Min.
Relatora aduz que, apesar de o
processo administrativo-fiscal não
ser exigido em juízo, a sua
existência é condição sine qua
non para a constituição do título
executivo. Tanto que é requisito à
validade da CDA (o extrato dos

TJRJ MAR DAT 202118021844 09/11/21 19:34:12134469 PROGER-VIRTUAL

elementos contidos no procedimento
administrativo) a indicação do
respectivo número, nos termos do
art. 2º, § 5º, VI, da Lei n.
6.830/1980. Assim, o extravio
equivale à inexistência do
processo, e o título perde a
exeqüibilidade. Anota, ainda, que
a jurisprudência é pacífica no
sentido de que a garantia do
título está no processo
administrativo. Sem o processo,
fica o juiz sem o controle do que
se passou na esfera fiscal, e o
executado, sem a amplitude para a
defesa. Com esses esclarecimentos,
a Turma negou provimento ao
recurso da Fazenda Municipal.
Precedente citado: REsp 274.746-
RJ, DJ 13/5/2002. REsp 686.777-MG,
Rel. Min. Eliana Calmon, julgado
em 18/10/2005.

PROCESSO N.º 0012748-73.2017.8.19.0031

CHARQUE 500 INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA,

já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que
tramita nesse r. juízo, por seu advogado, procuração anexo
(fls.73) que lhe subscreve, vêm à presença de V. Exa., com
fulcro no art.1.009 do NCPC, inconformado com a r.
sentença às fls. Apresentar,

RECURSO DE APELAÇÃO,

1
 119
________________________________________________________________________
Postula-se o recebimento do presente recurso de apelação
em seu duplo efeito, de acordo com os artigos 1.012 e
1.013 do novo Código de Processo Civil e pelos fundamentos
expostos, esperando, após exercido o juízo de
admissibilidade, sejam os autos remetidos ao Eg. Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Termos em que espera o deferimento.

Maricá, 04 de novembro de 2021.

CARLOS JOSÉ ARAUJO SILVA

OAB/RJ 119.552

2
 120
________________________________________________________________________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

ASSUNTO: APELAÇÃO
PROCESSO N.º 0012748-73.2017.8.19.0031
APELANTE: CHARQUE 500 INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Egrégio tribunal.

Ínclitos julgadores.

(i) - PRELIMINARMENTE
DA APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE.

1. Não obstante a previsão constante no art.

1.012 do NCPC é perfeitamente possível à atribuição de
efeito suspensivo à apelação interposta contra decisão que
julgou improcedente os embargos à execução. O artigo 1.012
do NCPC permite a atribuição de efeito suspensivo;

2. Relevante a fundamentação do apelante e

podendo o cumprimento da decisão representar lesão grave e
de difícil reparação, impõe-se a concessão do efeito
suspensivo à presente apelação. O apelante tem o direito
de discutir amplamente os temas postos nos embargos,
especialmente por que a certidão de dívida ativa em que se
baseia a execução é nula, uma vez que os autos do processo
administrativo por ela indicado foram extraviados, o que
contraria frontalmente o art. 202, V, do CTN c/c art. 2º,
§5º, VI, da LEF:

3
 121
________________________________________________________________________
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa,
autenticado pela autoridade competente, indicará
obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-
responsáveis, bem como, sempre que possível, o
domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os
juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada
especificamente a disposição da lei em que seja
fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo
de que se originar o crédito.”

3. Nesse ponto, vê-se que o extravio do

processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a
oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte
a amplitude de defesa. Assim, equivale o extravio à
inexistência do processo, perdendo o título a
exequibilidade. (inteligência do art. 2º, §5º, inciso VI,
da LEF), com isso de fato, é forte a possibilidade de
reforma da sentença que julgou os embargos;

4. Nesse sentido, trago à colação o julgamento

do Agravo de Instrumento nº. 0020655-03.2014.8.19.0000, da
Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça,
da qual foi relatora a Desembargadora, MARIA AUGUSTA VAZ
MONTEIRO DE FIGUEIREDO, cuja ementa segue abaixo
transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0020655-03.2014.8.19.0000

AGRAVANTE: LA MAISON DU REVE CAMA E MESA LTDA
AGRAVADO: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A e OUTROS
RELATORA: ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVO LEGAL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE.
EXTRAVIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERDA

4
 122
________________________________________________________________________
DA EXEQUIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RAZOÁVEIS. Em que pesem os argumentos
apresentados pelo agravante, não merece prosperar
seu recurso. O agravante foi instado diversas vezes
a apresentar o processo administrativo-fiscal
pertinente ao crédito, constatando-se
posteriormente seu extravio. O STJ entende que o
extravio do processo administrativo equivale à sua
inexistência, o que gera a nulidade do título pela
perda da exequibilidade, matéria afeta à exceção de
pré-exequibilidade, sendo prescindível a garantia
de juízo para impugnação. Constatada a sucumbência
do Estado, o valor de R$1.000,00 arbitrado a título
de honorários advocatícios sucumbenciais mostra-se
razoável e em consonância com o artigo 20, §4º, do
Código de Processo Civil. Nestes termos, nega-se
provimento ao recurso.

5. Presente o perigo de dano irreversível caso

prossiga a execução como definitiva, deve-se imprimir
efeito suspensivo à apelação para evitar a ocorrência de
lesão grave e de difícil reparação para do apelante.

6. O STJ caminha no mesmo sentido dos

argumentos do apelante:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO

FISCAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. APELAÇÃO
PENDENTE. EFEITO SUSPENSIVO.
EXCEPCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1.
Entendimento pacificado nesta Corte de
Justiça de que é definitiva a execução fiscal
após o julgamento dos embargos de devedor,
ainda que pendente apelação, que deve ser
recebida apenas no efeito devolutivo. 2. Essa

5
 123
________________________________________________________________________
regra geral admite temperamento, em face da
existência de perigo de dano irreversível
caso prossiga a execução como definitiva. Tal
possibilidade tem como fundamento a edição da
Lei 9.139, de 30.11.95, que deu nova redação
ao artigo 558, parágrafo único, do Código de
Processo Civil. 3. Tendo a Corte a
quo aferido a necessidade de concessão de
efeito suspensivo, para que fosse revisto tal
entendimento seria necessário reexame
probatório, o que é vedado a teor da Súmula
7/STJ. 4. Recurso improvido. (REsp
608.178/SC, 2ª Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA,
DJ de 16/08/2004.)

(ii) DA SENTENÇA RECORRIDA:

7. Insurge-se a apelante contra a respeitável

sentença às fls. 100 usque a 102, que julgou improcedentes
os Embargos a Execução Fiscal, sobe o fundamento, que a
apelante ajuizou Embargos à execução em face do ESTADO DO
RIO DE JANEIRO, objetivando a nulidade do Auto de Infração
e da CDA. Alega que exerce atividade industrial de produção
de alimentos sendo fiscalizada pelo SIF e por outros
órgãos razão pela qual os documentos não estão sempre
disponíveis. Sustenta que há isenção e não cumulatividade
de alguns produtos. Sustenta ser legitimo o credito
extemporâneo. Manifestação da Fazenda à fl. 54.
Manifestação do embargante à fl. 67.Despacho de fl. 79
para que as partes se manifestem em prova. Despacho
determinando a remessa dos autos ao grupo de sentença à
fl. 89.É O RELATORIO. DECIDO.Com razão o embargado. É de
sabença que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez,
(artigo 3º do Lei de Execução Fiscal e artigo 204 do CTN).
O processo de execução fiscal tem como objetivo a
satisfação do crédito tributário, de modo que o rito
processual é mais favorável ao Fisco. Isso fica claro

6
 124
________________________________________________________________________
quando o único instrumento necessário a propositura da
ação é a certidão de dívida ativa, produzida pela própria
fazenda exequente e que goza de presunção relativa de
liquidez e certeza, sendo dispensada qualquer outra prova
quanto à existência e exigibilidade do crédito.
No caso dos autos, a CDA discriminou os artigos violados -
32 e 33, §2 da lei Estadual n. 2.657/96, sendo certo a
validade da incidência de multa consoante legislação,
estando o auto subscrito pelos auditores fiscais, cabendo
ao embargante a desconstituição da CDA, consoante art. 204
do CTN.De outra forma, o título atendeu aos requisitos
legais do art. 2º, §§5º e 6º da Lei 6.830/80.
Este entendimento é pacífico na Jurisprudência dos
Tribunais Superiores, cabendo ao executado desconstituir
tal presunção de forma inequívoca. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA
ASSINADA PELO MESMO PROCURADOR QUE SUBSCREVEU A PEÇA
INICIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA
RECONHECIDA. NULIDADE AFASTADA. EXTINÇÃO, DE OFÍCIO, DO
PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CPC/1973, ART. 267, IV).
MEDIDA PROCESSUAL INADEQUADA. EXIGÊNCIA REGULADA EM NORMA
LEGAL DE CARÁTER ESPECIAL. LEI 6.830/80, ART. 2º, §§ 5º, E
6º. APLICABILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. ´A nulidade da
CDA não deve ser declarada se inexistir prejuízo para o
executado promover sua defesa´ (AP 2006.01.99.025799-5/GO,
TRF1, Sétima Turma, Rel. Juíza Federal Anamaria Reys
Resende [Conv.], DJ 06/09/2007, p. 176). 2. Se a Certidão
de Dívida Ativa - CDA informa o nome do devedor, seu
endereço e o número da inscrição no CNPJ ou CPF, além dos
demais dados exigidos pelo legislador para formalização do
documento (LEF, art. 2º, § 5º, e CTN, art. 202),
certamente, contém elementos que possibilitam a

7
 125
________________________________________________________________________
identificação e a defesa do executado, sendo essa,
precisamente, a hipótese verificada neste feito. 3. Sendo
o Código de Processo Civil aplicável, apenas,
subsidiariamente, aos processos de execução fiscal (Lei n.
6.830/80, art. 1º) e cumpridas pelo exequente exigências
feitas na referida norma legal específica, mostra-se
equivocada, data vênia, a extinção do processo por motivo
de nulidade da CDA com fundamento, unicamente, em
dispositivo da lei processual. 4. Gozando a CDA da
presunção legal de certeza e liquidez, somente prova
inequívoca em sentido contrário, a cargo do sujeito
passivo, poderá afastá-la e resultar em sua
desconstituição (CTN, art. 204 e parágrafo único; Lei
6.830/80, art. 3º e parágrafo único). 5. Apelação provida.
(AC 0076146- 48.2012.4.01.9199 / MG, Rel. DESEMBARGADOR
FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL
MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ (CONV.), OITAVA TURMA,
e-DJF1 de 09/02/2018) A certidão de dívida ativa lançada
às fls. 11/12 do feito executivo contém os elementos
dispostos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, e no art.
202 do CTN: os nomes do devedor; o valor originário da
dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os
juros de mora e demais encargos previstos em lei; a
origem, a natureza e o fundamento legal da dívida; a data
e o número da inscrição, no Registro da Dívida Ativa; e o
número do processo administrativo correspondente. Ademais,
ainda que houvesse qualquer causa de nulidade da inscrição
e do processo de cobrança, o exequente poderia saná-la até
a decisão de primeira instância, mediante substituição da
CDA nula, devolvido ao sujeito passivo o prazo para
defesa, nos termos do art. 203 do CTN. Assim, não há
qualquer mácula na CDA que aparelha o feito executivo

8
 126
________________________________________________________________________
capaz de infirmar a presunção de liquidez e certeza que
ostenta a dívida regularmente inscrita, de acordo com os
arts. 3º e 204, da LEF e do CTN, respectivamente. Neste
sentir, não prospera o argumento do embargante de que a
CDA é nula em razão da ausência de juntada de cópia do
processo administrativo aos autos. Isso porque o documento
essencial para o ajuizamento da execução fiscal é a
Certidão da Dívida Ativa, nos termos do art. 6, § 1º, da
Lei nº 6.830/1980, sendo prescindível a juntada do
processo administrativo sobre o qual se funda a CDA.
Note-se, que como pontou o embargado não houve comprovação
da transferência de crédito, comprovando que o fosse para
crédito extemporâneo na forma determinadas no art. 34 da
Lei n. 2.657/96, até para efeito de compensação.
Por outro lado, a alegação de que alguns documentos podem
não estar na sede em razão de fiscalização não lhe
socorre, visto que, consoante art. 47 da referida lei e
artigo 4º do Decreto-lei n. 486, cabe ao contribuinte
manter a escrita fiscal.
Pelo exposto, DESACOLHO os presentes embargos e, via de
consequência, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Condeno a parte
embargante em custa e honorários que arbitro em 10% (dez
por cento) do valor da causa, é a sentença.

(iii) – SÍNTESE DOS FATOS:

8. Em apartada síntese, trata-se de execução

fiscal em comento, na qual a Apelante arguiu a NULIDADE da
Ação de Execução Fiscal, processo original n°. 0002112-
82.2016.8.19.0031, vez que o reclamo e execução dos
créditos tributários exequendos são fundados no Auto de
Infração n°. 03.226.570-4, apensado nestes EMBARGOS A

9
 127
________________________________________________________________________
EXECUÇÃO, lavrado em premissas e dados incorretos,
fundamentos inconsistentes e ao arrepio da legislação de
regência, tornando-o NULO por vicio de origem. Sendo
assim, a EMBARGANTE requer a decretação da NULIDADE da
Ação de Execução Fiscal, processo n°. 0002112-
82.2016.8.19.0031 e a sua consequente extinção vez que
fundada no Auto de Infração nº 03.226.570-4, NULO por
vício de origem o qual também requer a decretação de
nulidade.

9. A sentença foi no sentido de DESACOLHER os

presentes embargos e, via de consequência, JULGOU
IMPROCEDENTE o pedido. Condenando a parte embargante em
custa e honorários que arbitro em 10% (dez por cento) do
valor da causa.

(iv) DO MÉRITO DO RECURSO.

DA ISENÇÃO DO IMPOSTO DA ATIVIDADE INDUSTRIAL- ISENÇÃO DO
ICMS - LEI Nº 4.177 DE 29 DE SETEMBRO DE 2003, QUE DISPÕE
SOBRE A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS - PROCESSAMENTO DE
CARNES, BOVINA E SUÍNA.

10. O Apelante insurge contra sentença de

primeiro grau, que julgou improcedente os embargos à
execução, com fundamento que não houve comprovação da
transferência de crédito, comprovando que o fosse para
crédito extemporâneo na forma determinadas no art. 34 da
Lei n. 2.657/96, até para efeito de compensação.
Por outro lado, a alegação de que alguns documentos podem
não estar na sede em razão de fiscalização não lhe
socorre, visto que, consoante art. 47 da referida lei e
artigo 4º do Decreto-lei n. 486, cabe ao contribuinte
manter a escrita fiscal;

10
 128
________________________________________________________________________

11. A Apelante exerce atividade industrial de

produção de alimentos para consumo humano, com elevado
grau de perecimento, se processados incorretamente ou,
fora de tempo, por se tratar de carne in natura de gado
bovino e suíno, condição que impõe o controle da origem,
da procedência, das condições sanitárias de abate do gado
bovino e suíno, das matérias-primas e das notas fiscais
emitidas pelos fornecedores desses insumos, além de
controles rígidos e rigorosos de higiene, processamento e
manipulação dessas matérias-primas. Esses fatos e
condições submetem a Apelante ao controle do órgão
sanitário do Ministério da Agricultura, o Serviço de
Inspeção Federal - SIF, no qual tem registro sob a
matrícula n°. 550, sendo monitorada diariamente por
técnicos do governo federal (médicos veterinários,
inspetores de saúde, de segurança alimentar e de campo)
que controlam a origem, a procedência e os fornecedores
nas aquisições de matérias-primas, via notas fiscais de
compras e também mediante inspeção física. A Apelante por
se sujeitar a inspeções rotineiras de diversos órgãos
públicos nas esferas municipal, estadual e federal, é
fiscalizada por esses órgãos a qualquer tempo e mesmo,
simultaneamente, razão pela qual os documentos possam não
estar disponíveis momentaneamente em suas dependências e,
para atender e assegurar o controle da origem, da
procedência e dos fornecedores das matérias-primas, sempre
que solicitado pelo órgão sanitário do Ministério da
Agricultura, o Serviço de Inspeção Federal - SIF, mesmo
quando os documentos, principalmente, as notas fiscais de
compras de matérias-primas, estejam na posse de outros
órgãos públicos nas esferas municipal, estadual ou

11
 129
________________________________________________________________________
federal, para inspeção e fiscalização das atividades
industriais ou outras e para solução de pendências
comerciais;

12. O Juízo de piso, julgou improcedentes os

embargos por falta de comprovação da transferência de
crédito, comprovando que o fosse para crédito extemporâneo
na forma determinadas no art. 34 da Lei n. 2.657/96, até
para efeito de compensação;

13. Acontece que a Apelada por processar,

industrializar e comercializar produtos originados de gado
bovino e suíno, para consumo humano, constante da lista da
cesta básica de alimentos, "charque", goza e está isenta
do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,
quando a industrialização e comercialização dos produtos
ocorrerem, única, simultânea e exclusivamente no
território do Estado do Rio de Janeiro, conforme dispõe a
lei estadual de regência (arts. 6º, da Lei Nº 4177, DE 29
DE SETEMBRO DE 2003, que DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE
BENEFÍCIOS FISCAIS PARA O SETOR DE AGRONEGÓCIO E DA
AGRICULTURA FAMILIAR FLUMINENSE E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS,
com redação da Lei 4367/2004 e Decreto 27427/2000-RICMS).
Nas vendas para os estados do norte, nordeste e centro-
oeste, se sujeita ao Imposto de Circulação de Mercadorias
e Serviços - ICMS na alíquota de 7% (sete por cento) sobre
o valor agregado nessas vendas para esses estados e nas
vendas para os estados do sudeste e do sul se sujeita ao
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na
alíquota de 12% (doze por cento) sobre o valor agregado
nessas vendas para esses estados, isto é, o Imposto de
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS a pagar

12
 130
________________________________________________________________________
resulta da diferença entre a incidência do mesmo sobre o
valor dos produtos vendidos e o incidente nas matérias-
primas adquiridas e utilizadas na produção desses produtos
vendidos, em obediência a não cumulatividade disposta no
art. 155, § 2º, da CRFB; nos arts. 19 e 20 da Lei
Complementar 87/1996 e no Convênio ICMS 97/2015.

Art. 6º Fica isenta do ICMS a operação

de saída interna de animais vivos ou
abatidos, inteiros ou em corte, em
estado natural, salgado, resfriado,
congelado, temperado ou processado,
realizada por produtor rural,
pecuarista, estabelecimento destinado a
abate de animais em geral ou de
processamento de carnes, bovina, suína,
caprina, ovina, avícola, pescado ou
outros aquícolas, de produção nacional,
localizado no Estado do Rio de Janeiro.

§ 1º A isenção a que se refere o caput

deste artigo aplica-se, também, às
saídas das mercadorias ali mencionadas,
realizadas por varejistas e
distribuidores atacadistas estabelecidos
no Estado do Rio de Janeiro, ainda que
os referidos estabelecimentos não se
enquadrem nas disposições contidas no
caput ou em outros artigos desta Lei,
mesmo que as mercadorias sejam
adquiridas de outras unidades da
federação, observada a exigência de
produção nacional.

§ 2º O contribuinte de que trata o caput

deste artigo poderá utilizar créditos
provenientes de aquisição de insumos
consumidos no processo agro-industrial,
inclusive aquele consequente da
aquisição de energia elétrica consumida
naquele processo, exclusivamente para
fins de extinção de débitos tributários
parcelados nos termos da Lei nº 5647, de
18 de janeiro de 2010, vedada,

13
 131
________________________________________________________________________
inclusive, sua transferência para
terceiros.

O Convênio ICMS 128/94 , de 20 de

outubro de 1994, autorizou as unidades
federadas a estabelecer carga tributária
mínima de 7% (sete por cento) do ICMS
nas saídas internas de mercadorias que
compõem a cesta básica.

O Decreto n.º 32.161/2002 , de 11 de

novembro de 2002, concedeu:

I - redução de base de cálculo do

ICMS nas operações internas com as
mercadorias que compõem a cesta básica,
de tal forma que a incidência do imposto
resulte no percentual de 7% (sete por
cento). O contribuinte deverá se
creditar do imposto pela aplicação do
percentual de 7% sobre o valor de
entrada da mercadoria em seu
estabelecimento.

Na hipótese de as mercadorias constantes

da cesta básica serem tributadas com
alíquota superior a 7% (sete por cento),
será exigida a anulação proporcional do
crédito, nos termos do inciso V, do
artigo 37, da Lei nº 2657/96, de 26 de
dezembro de 1996, por ocasião de sua
entrada no estabelecimento.

É permitido ao estabelecimento
industrial o aproveitamento integral dos
créditos do ICMS relativos aos insumos
utilizados na produção de mercadorias
constantes da cesta básica.

II – isenção do ICMS nas operações de

saída dos produtos que compõem a cesta
básica, promovidas por estabelecimentos

14
 132
________________________________________________________________________
varejistas diretamente ao consumidor.
(Revogado a partir de 1º de janeiro de
2019 pelo Decreto nº 46.543/18)

A Lei nº 4.892, de 1º de novembro de

2006, definiu os produtos que compõem a
cesta básica no âmbito do Estado do Rio
de Janeiro.

Relação dos produtos que compõem a

Cesta Básica

Item Mercadoria

15 charque

(v) CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-

CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS
INIDÔNEAS POR APRESENTAÇÃO EM CÓPIAS REPOGRÁFICAS -
EXTRAVIO QUE EQUIVALE À INEXISTÊNCIA DO PROCESSO, E O
TÍTULO PERDE A EXEQUIBILIDADE - ATO ADMINISTRATIVO
ENUNCIATIVO - INTIMAÇÃO AUTORIZANDO A ENTREGA POR CÓPIAS
REPOGRÁFICAS – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.

14. Conforme já narrado na peça de ingresso e

não apreciado pelo Juízo de piso, a apelante, em
obediência a não cumulatividade do Imposto de Circulação
de Mercadorias e Serviços-ICMS, estatuída no art. 155, §2º
da Constituição Federal, nos arts. 19 e 20 da Lei
Complementar nº 87/1996 e no Convênio ICMS 97/2015
procedeu ao aproveitamento do Imposto de Circulação de
Mercadorias e Serviços-ICMS que incidiu sobre as matérias-
primas adquiridas e que serviram de base de cálculo da
apuração e do lançamento da diferença do Imposto de
Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, solicitada pela
Inspetoria Especializada IFE10, utilizando cópias
reprográficas das primeiras vias das notas fiscais,
autenticadas em cartórios dos Registros Civis, dos estados
de origem que mantinha em seu poder, como relatado, haja

15
 133
________________________________________________________________________
vista que as vias originais tinham sido EXTRAVIADAS nas
dependências da Inspetoria Especializada IFE/10 e
confessado por eles no Ofício (ato administrativo
enunciativo) nº CI CTCE/SEFAZ nº 03/11,conforme fls.28 e
juntado a presente apelação.

16
 134
________________________________________________________________________
15. A apelante, tendo procedido de forma
institucional e correta quanto ao aproveitamento
extemporâneo do Imposto de Circulação de Mercadorias e
Serviços-ICMS incidente sobre as matérias-primas
adquiridas que serviram de base de cálculo da apuração e
lançamento da diferença do Imposto de Circulação de
Mercadorias e Serviços-ICMS, solicitada pela Inspetoria
Especializada IFE/10, comunicou à mesma, como determina a
legislação estadual de regência (Lei n°. 2657/96, com
redação da Lei nº. 3040/98, Lei n°. 5175-CTE e Decreto n°.
27427/00RICMS) o aproveitamento do crédito extemporâneo do
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS;

E é aqui que repousa o cerne da presente questão.

16. Nessa esteira, se a apelante em razão do

procedimento adotado e da comunicação da Inspetoria
Especializada IFE/10 foi fiscalizada pela mesma que
solicitou a apresentação dos documentos que serviram de
suporte para o aproveitamento do crédito extemporâneo, e
como não podia deixar de ser, foram apresentadas as cópias
reprográficas das primeiras vias das notas fiscais,
autenticadas em cartórios dos Registros Civis dos estados
de origem. Dessa fiscalização resultou na autuação e
cobrança em valores corrigidos individualmente de
R$2.202.781,30 (dois milhões, duzentos e dois mil,
setecentos oitenta um reais, trinta centavos)a título de
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, R$
1.321.668,79 (um milhão, trezentos vinte um mil,
seiscentos sessenta oito reais, setenta nove centavos) a
título de Multa e R$2.613.482,13 (dois milhões, seiscentos
treze mil, quatrocentos oitenta dois reais e trinta nove

17
 135
________________________________________________________________________
centavos) a titulo de Encargos Moratórios, totalizando R$
6.137.932,22 (seis milhões, cento trinta sete mil,
novecentos trinta dois reais, vinte dois centavos) de
Encargos Moratórios, que "segundo entendimento do Apelado,
por aproveitamento indevido de crédito extemporâneo do
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS com
suporte em cópias reprográficas das primeiras vias das
notas fiscais, autenticadas em cartórios dos Registros
Civis dos estados de origem, "também, segundo entendimento
do Apelado", classificadas como documentos inidôneos,
conforme consta do Auto de Infração no. 03.226.570-4,
apensado nestes nos EMBARGOS A EXECUÇÃO.
Auto de Infração n°. 03.226.570-4. In verbis.
"A Autuada exerce a atividade de fabricação de
charque e para tanto adquire carne de gado em outros
estados da federação" No mês de junho de 2007
escriturou diversos documentos fiscais de compras
dessas mercadorias, efetuadas em 2003 e 2004, no
livro fiscal de entrada de mercadorias. Instada a
comprovar a origem desses créditos extemporâneos de
ICMS, com a documentação correspondente, APRESENTOU
TÃO SOMENTE AS CÓPIAS REPROGRÁFICAS DAS PRIMEIRAS
VIAS, AUTENTICADAS EM CARTÓRIOS DOS REGISTROS CIVIS
DOS ESTADOS DE ORIGEM. ESSAS CÓPIAS NÃO SUBSTITUEM
AS PRIMEIRAS VIAS de acordo com o que determina o
Artigo 21 do Livro VI do Decreto n°. 2742712000
(RICMS). Por esse motivo são devidos ICMS e MULTA,
por creditar-se indevidamente do ICMS, conforme
quadro demonstrativo;

18
 136
________________________________________________________________________

19
 137
________________________________________________________________________
17. A apelante apresentou recurso na esfera
administrativa ao Auto de Infração no. 03.226.570-4,
apensado nestes EMBARGOS A EXECUÇÃO, no qual ele auditor
fiscal Mano Stratievsky, matrícula 294883-4, impugnou o
aproveitamento do crédito extemporâneo do Imposto de
Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS sob o fundamento
de utilização de documentos inidôneos, "cópias epigráficas
das primeiras vias, autenticadas em cartórios dos
Registros Civis dos estados de origem" ao ter a Apelante
solicitado a devolução das vias originais das notas
fiscais e dos livros fiscais que estavam sob a guarda e
responsabilidade da Inspetoria Especializada IFE/10 de
modo que pudesse encaminhar as vias originais das notas
fiscais ao órgão de instância administrativa superior,
para apreciação da defesa, foi constado pela Fazenda o
extravio desses originais e dos livros fiscais nas
dependências da Inspetoria Especializada IFE/10, com isso
expediu a Intimação no. 328839-9212, apensada nos EMBARGOS
A EXECUÇAO, determinando que os documentos,
consequentemente as vias originais das notas fiscais,
poderiam ser entregues CÓPIAS REPROGRAFICAS, conforme
certidão de intimação nº 328839-92/2, às fls.28, a saber:

“TODA E QUALQUER DOCUMENTAÇÃO AOS AUTOS DE INFRAÇÃO

03.182535-9, 03226570-4 E 03.226571-2, TAIS COM:
QUADROS DEMONSTRATIVOS, NOTAS FISCAIS, INPUGNAÇOES,
OU RECURSOS INTERPOSTOS.OBS; O CONTRIBUIENTE PODERÁ
APRESENTAR OS DOCUMENTOS ORIGINAIS A REPARTIÇAO
FISCAL OU SE PREFERIR APRESENTAR CÓPIAS
REPROGRAFÍCAS INTEGRAIS DOS MESMOS. REITERAMOS A
APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS SOLICITADOS OU
APRESENTAR JUSTIFICATIVA POR ESCRITO ASSINADA POR

20
 138
________________________________________________________________________
REPRESENTANTE QUALIFICADO, DO NÃO ATENDIMENTO DESTA
INTIMAÇÃO".

18. Com isso, fica configurado que a

fundamentação para não permitir crédito extemporâneo do

21
 139
________________________________________________________________________
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS não
foi um ilícito tributário, impropriedade ou a nulidade do
aproveitamento do crédito extemporâneo do ICMS, e sim, a
utilização de documentos inidôneos, "cópias reprográficas
das primeiras vias das notas ficais, autenticadas em
cartórios dos Registros Civis dos estados de origem" isso
é improcedente, totalmente anacrônica e ao arrepio da lei
de regência, sabedor que a cópia autenticada por Tabelião,
em meio digital ou em papel, tem o mesmo valor de prova
que o documento original, e faz prova plena para todos os
efeitos legais. Ao contrário, se os documentos e as notas
fiscais em cópias reprográficas podem servir de fundamento
para negar o aproveitamento crédito extemporâneo do
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS por
se tratar de documentos inidôneos,(cópias autenticadas)
então o mesmo princípio deve ser observado para sua
submissão à instância administrativa superior para servir
de base para julgamento do recurso do auto de infração n°.
03.226.570-4, apensado nos EMBARGOS À EXECUÇÃO. Portanto,
o fundamento para negar o crédito extemporâneo do Imposto
de Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS é NULO na
origem. Dessa feita, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) no.
20161002306-3, fls. 03 da Ação de Execução Fiscal,
processo n°. 000211282.2016.8.19.0031, também é NULA por
vício de origem, consequentemente também é NULA pois vício
de origem a Ação de Execução Fiscal, processo n°. 0002112-
82.2016.8.19.0031.

19. A apelante, em razão do exposto, requer a

NULIDADE da Ação de Execução Fiscal, processo n°. 0002112-
82.2016.8.19.0031, suportada na Certidão de Dívida Ativa
(CDA) n°. 20161002.306-3 fis. 03 da Ação de Execução

22
 140
________________________________________________________________________
Fiscal, processo n°. 0002112-82.2016.8.19.0031, proposta
pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, representado pela
Procuradoria da Dívida Ativa do Estado do Rio de Janeiro,
vez que a DÍVIDA ATIVA foi constituída com base no Auto de
Infração no. 03.226.570-4 apensado nos EMBARGOS À EXECUÇÃO
e no Processo Administrativo n°. E-34-000.102.82112008,
por não ter a APELANTE, apresentado as vias originais das
notas fiscais requeridas pela Inspetoria Especializada
IFE/1O, para legitimar o aproveitamento do crédito
extemporâneo do Imposto sobre circulação de Mercadorias e
Serviços-ICMS e sim, cópias reprográficas das primeiras
vias, autenticadas em cartórios dos Registros Civis dos
estados de origem, MOTIVAÇÃO ÚNICA E EXCLUSIVA para
declará-las documentos inidôneos, propiciando a "GLOSA" do
aproveitamento do crédito extemporâneo do Imposto sobre
circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS e a propositura
da Ação de Execução Fiscal, processo no. 0002112-
82.2016.8.40031, condição que não tem o condão de suscitar
a inidoneidade dos documentos e a "GLOSA" do
aproveitamento do crédito extemporâneo do Imposto sobre
circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, porquanto a não
apresentação das vias originais das notas fiscais decorreu
da culpa única e exclusiva da Inspetoria Especializada
IFE/O em razão do EXTRAVIO nas suas dependências dessas
vias originais, expressamente confessado pela autoridade
estadual competente no ofício CI CTCEISEFAZ n°. 003111,
conforme fls.28;

20. Toda Certidão de Dívida Ativa goza de

presunção de certeza, exigibilidade e liquidez (art. 3°.
da Lei 6830180). Todavia, esta presunção é "iuris tantum"
podendo ser afastada, nos termos do art. 204 do CTN. A

23
 141
________________________________________________________________________
Certidão de Divida Ativa (CDA) n°. 20161002.306-3, fls.03
da Ação de Execução Fiscal, processo n°.
000211282.2016.8.19.0031, TÍTULO EXECUTIVO, para ensejar a
EXECUÇÃO, deveria guardar pressupostos de certeza,
exigibilidade e liquidez. A Certeza materializada na
apresentação do documento comprovando a real existência
dos créditos tributários. A liquidez resultante de
comprovação do valor efetivamente devido pela EMBARGANTE.
A exigibilidade da inadimplência da EMBARGANTE. Demais
disso, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) no. 2016/002.306-
3, fls.03 da Ação de execução Fiscal, processo n°.
0002112-82.2016.8.19.0031, deveria ter obedecido a
preliminar e regular processo administrativo coberto pelo
manto da legalidade embasando sua exigibilidade. No caso
vertente, essas condições não estão presentes, vez que a
cobrança do imposto, da multa e dos encargos moratórios se
dá, não pelo legítimo direito ao aproveitamento do crédito
extemporâneo do imposto-ICMS, pela EMBARGANTE, e sim, pela
mera FALTA de apresentação dos originais das primeiras
vias das notas fiscais, que suportaram o crédito à época
do lançamento e registro, cuja FALTA é resultante do
EXTRAVIO dessas vias originais nas dependências da
Inspetoria Especializada IFE1O, motivo plenamente
justificado da não apresentação que, por consequência,
gera o vicio de origem impondo NULIDADE ao Auto de
Infração no. 03.226.570-4, apensado nestes EMBARGOS À
EXECUÇÃO e à Certidão de Dívida Ativa (CDA) no.
20161002.3063, fls.03 da Ação do Execução Fiscal, processo
n°. 0002112-82.2016.8.19.0031 e também NULIDADE da Ação de
Execução Fiscal, processo n°. 000211282.2016.8.19.0031.

24
 142
________________________________________________________________________
21. Nesse seara, observa-se do teor da autuação que
em momento algum foi arguida ou questionada a
impropriedade ou a nulidade do aproveitamento do crédito
extemporâneo do ICMS. A arguição de nulidade se dá tão
somente por utilização como suporte para o crédito
extemporâneo de cópias reprográficas das primeiras vias,
autenticadas em cartórios dos Registros Civis dos estados
de origem" e não as primeiras vias originais das notas
fiscais, como textualmente anotado no Auto de Infração n°.
03.226.570-4, apensado nestes EMBARGOS A EXECUÇÃO. No caso
em pauta, a guarda e integridade física das primeiras vias
das notas fiscais e dos livros fiscais EXTRAVIADOS na sede
da Inspetoria Especializada IFE1O é questão de ordem
pública não observada, pois ela é a única e exclusiva
responsável, pela não apresentação das primeiras vias das
notas fiscais, EXTRAVIADAS nas suas dependências, extravio
expressamente confessado pela autoridade estadual
competente no ofício C1 CTCE1SEFAZ n°. 03/11, fis. 28 da
Ação de Execução Fiscal, processo n°. 0002112-
82.2016.8.19.0031. A questão de ordem pública não
observada leva a quatro pressupostos.

(i): nulidade do Auto de Infração n°. 03.226.570-4,

apensado nestes EMBARGOS A EXECUÇÃO, por
inexistência de documentos inidôneos visto que não
se pode afirmar a inidoneidade dos mesmos, em razão
do extravio dos originais, ocorrido por culpa única
e exclusiva do ente público fiscalizador, a
Inspetoria Especializada IFE 10;

(ii): nulidade do Auto de Infração n°. 03.226.5704

apensado nestes EMBARGOS À EXECUÇÃO, por

25
 143
________________________________________________________________________
desconsiderar benefício fiscal de isenção do
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços-
ICMS, em face da atividade empresarial da
EMBARGANTE estar amparada no disposto na Lei
Estadual n°. 4177/2003, com redação da Lei no.
436712004;

(iii) nulidade do Auto de Infração no. 03.226.570-

4, apensado nestes EMBARGOS A EXECUÇÃO lavrado na
premissa de documentos inidôneos cuja inidoneidade
não pôde ser comprovada em razão do extravio dos
originais nas dependências da Inspetoria
Especializada IFE1O, notadamente, notas fiscais e
livros fiscais escriturados, extravio confessado
expressamente pela autoridade competente no ofício
CI CTCEISEFAZ n°. 03/11, fls.28 da Ação de Execução
Fiscal, processo n°. 0002112-82.2016.8.19.0031 que,
demonstrariam de forma rasa e cristalina o correto
procedimento da APELANTE;

(iv): nulidade da Ação de Execução Fiscal, processo

n°. 0002112-82.2016.8.19.0031 por falta de objeto,
os "créditos tributários", existentes tão somente
em razão da lavratura do Auto de Infração n°.
03.226.570-4, apensado nestes EMBARGOS À EXECUÇÃO,
que é NULO por ter sido lavrado sob a alegação de
utilização de documentos inidôneos cuja idoneidade
não está comprovada. A EMBARGANTE em razão do
extravio foi cerceada ao devido processo legal, ao
direito ao exercício do contraditório e ao da ampla
defesa em relação à Ação de Execução Fiscal,
processo n°. 0002112-82.2016.8.19.0031.

26
 144
________________________________________________________________________

22. Nesse sentido, o STJ entende que o extravio

do processo administrativo equivale à sua inexistência, o
que gera a nulidade do título pela perda da
exequibilidade. In verbis:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO

FISCAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL
EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO
TÍTULO. 1. A Lei 6.830/80 exige que conste
da certidão de dívida ativa o número do
processo administrativo-fiscal que deu
ensejo à cobrança. Macula a CDA a ausência
de alguns dos requisitos. 2. O extravio do
processo administrativo subtrai do Poder
Judiciário a oportunidade de conferir a
CDA, retirando do contribuinte a amplitude
de defesa. 3. Equivale o extravio à
inexistência do processo, perdendo o título
a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º,
§ 5º, inciso VI, da LEF). 4. Precedente
desta Corte no REsp 274.746/RJ. 5. Recurso
especial improvido. REsp 686777 / MG.
RECURSO ESPECIAL 2004/0131278-6. Relator(a)
Ministra ELIANA CALMON. Órgão Julgador T2 -
SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
18/10/2005. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
EXTRAVIO. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO.
AUSÊNCIA. Poder Judiciário do Estado do Rio
de Janeiro Primeira Câmara Cível AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº. 0020655-03.2014.8.19.0000 I

27
 145
________________________________________________________________________
- O artigo 2º, § 5º, VI, da LEF, impõe que
o termo de inscrição de dívida ativa deve
conter o número do processo administrativo-
fiscal que deu ensejo à cobrança. II - O
extravio do processo administrativo impede
que o Judiciário confira a CDA, ao mesmo
tempo em que impossibilita o contribuinte
de se defender. Precedentes: REsp nº
686.777/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de
07/11/2005 e REsp Nº 274.746/RJ, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJ de 13/05/2002. III -
Recurso especial improvido. Processo REsp
945390 / ES. RECURSO ESPECIAL 2007/0092894-
0. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO
(1116). Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA.
Data do Julgamento 21/08/2007. PROCESSO
CIVIL, E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL -
PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO -
PERDA DAEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. 1. A Lei
6.830/80 exige que conste da certidão de
dívida ativa o número do processo
administrativo-fiscal que deu ensejo à
cobrança. Macula a CDA a ausência de alguns
dos requisitos. 2. O extravio do processo
administrativo subtrai do Poder Judiciário
a oportunidade de conferir a CDA, retirando
do contribuinte a amplitude de defesa. 3 .
Equivale o extravio à inexistência do
processo, perdendo o título a
exeqüibilidade (inteligência do art. 2o, §
5o, inciso VI, da LEF). RECURSO ESPECIAL N°

28
 146
________________________________________________________________________
274.746 - RJ (2000/0087119-2) RELATORA :
MINISTRA ELIANA CALMON.

23. Com bem constou no acórdão no Agravo de

Instrumento nº. 0020655-03.2014.8.19.0000, pela Terceira
Câmara Cível, que “ ...a perda da exequibilidade é matéria
que admite sua arguição em exceção de pré-executividade,
sendo prescindível qualquer garantia em juízo para a
impugnação do titulo creditício. Ademais, é direito
subjetivo da parte analisar o processo administrativo a
fim de apurar, como na hipótese, se houve a regular
constituição do crédito e se há causas interruptivas ou
suspensivas da prescrição” .

24. Por fim, como o fisco não arguiu ou

questionou a impropriedade ou a nulidade do aproveitamento
do crédito extemporâneo do ICMS, ainda que tenha ocorrido
o suposto creditamento extemporâneo por parte da Apelada,
o Conselho de Contribuintes do Estado Fluminense já
reconheceu que, em casos como este, caberá à aplicação de
multa formal de 5% do valor do crédito aproveitado, ao
invés da aplicação de multa proporcional de 60%, como
pretende o Exequente.

25. Nesse sentido, vide o precedente abaixo a título

meramente exemplificativo:

“ICMS. Creditamento em desacordo com a legislação.

liquidez e certeza dos créditos. Multa formal. O
creditamento em desacordo com a legislação, quando
efetuado com créditos líquidos e certos, enseja a

29
 147
________________________________________________________________________
não glosa dos mesmos, mas a inflição de multa
formal. Recurso parcialmente provido.”
(Acórdão 15.689 da Segunda Câmara do Conselho de
Contribuintes, Processo nº E-04/036/43/2016,
publicado em 29/05/2017 - Grifo nosso.)

26. Nessa esteira, a Resolução 6.346/01 dispõe

justamente sobre o pedido de aproveitamento extemporâneo
de crédito do ICMS. Seu art. 1º determina que o
contribuinte que possua créditos do ICMS não aproveitados
no período de apuração próprio deve requerer o
aproveitamento extemporâneo dos mesmos à repartição fiscal
de sua circunscrição;

27. Em julgamento de situação análoga a que está a se

analisar, a 1ª Turma da Junta de Revisão Fiscal, nos autos
do processo E-04/040/000672/2013, relativamente aos
créditos eventualmente não aproveitados, entendeu que: A
legislação é clara ao estipular um limite ao
aproveitamento do crédito desta forma adquirido. Não está
previsto o acúmulo de valores. O crédito porventura não
aproveitado em momento propício torna-se crédito
extemporâneo e deve se submeter às regras específicas que
o regem, mormente a Resolução 6346/2001. Embora tenha sido
reconhecido a natureza extemporânea do crédito, a Turma
acordou pela procedência da autuação por entender que os
valores seriam indevidos já que não teriam sido observadas
as formalidades previstas na legislação;

28. Como se tratam de créditos extemporâneos, apesar

de não impugnado pelo Fisco o aproveitamento desses
créditos do ICMS, conforme fundamentação já exposta às

30
 148
________________________________________________________________________
fls.06, sob alegação de utilização de documentos
inidôneos, apesar de que a impugnante ter apresentado
cópias reprográficas das primeiras vias, AUTENTICADAS em
cartório dos Registros Civis dos Estados de origem,
GARANTINDO ASSIM, A SUA AUTENTICIDADE, deve ser alterada a
penalidade para 5%;

29. Ora, requerendo a devida vênia, se a natureza do

ilícito foi formal, há que se afirmar que a glosa do
crédito não é devida. Isto posto, a penalidade a ser
aplicada no caso concreto é a prevista no art. 62-C, inc.
VII, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, já que
não foram observados os procedimentos relativos ao pedido
de crédito extemporâneo, vejamos:

Governo do Estado do Rio de Janeiro

Secretaria de Estado de Fazenda Conselho de
Contribuintes SEGUNDA CÂMARA – Acórdão nº
15.460 - fls. 4/5 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04/040/1401//2015 Data:
02/12/2015 Fls: ______
Rubrica:_______________ ID 42833175 Art. 62-
C. O descumprimento de obrigações acessórias
relativas à emissão de documentos fiscais e
escrituração de livros fiscais ensejará a
aplicação das seguintes penalidades: VII -
deixar de cumprir formalidade prevista na
legislação relativa à escrituração
extemporânea de crédito do imposto: 1) MULTA:
5% (cinco por cento) do valor do crédito
escriturado; Por esta razão, em sessão de 01
de dezembro de 2015, a Primeira Câmara,

31
 149
________________________________________________________________________
recurso nº 59.435, acórdão nº 14.499,
relativa ao processo acima mencionado,
afastou a exigência do imposto e aplicou a
penalidade acima reproduzida. Com a devida
vênia, transcrevo o voto do Conselheiro
redator PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA:
Concordo em linhas gerais com o voto do
ilustre Relator, inclusive quanto à
impossibilidade de se glosar o ICMS creditado
pelo Contribuinte, que tem origem legítima, e
o adoto como minhas razões adicionais de
decidir. Entendo apenas que deve ser mantida
a multa, pois, conforme reconhecido pela
própria Autuada, ocorreram erros na
escrituração fiscal desses créditos, de
natureza formal, o que justifica a aplicação
da multa prevista no inc. V do art. 59 da Lei
2657/96, que tem dupla natureza jurídica,
material ou formal, conforme a validade ou
não dos créditos aproveitados em desacordo
com a legislação. Como se tratam de créditos
extemporâneos, já que relativos a períodos
anteriores, nos quais a empresa deixou de
aproveitá-los por erro na aplicação da
legislação tributária, deve ser alterada a
penalidade acima para a prevista no art. 62-
C, inc. VII, da Lei 2657/96, com redação da
Lei 6357/2012, no percentual de 5% do crédito
aproveitado de forma errada, por ser mais
benéfica ao Contribuinte”.

32
 150
________________________________________________________________________
(vi) DO PREQUESTIONAMENTO PARA EVENTUAL INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINÁRIO:

30. Por último, conforme prequestionado anteriormente

e nessa oportunidade, prequestiona-se o artigo. 2º, § 5º,
inciso VI, da LEF , atento à exigência legal, para que
futuramente seja possível a interposição de recurso
excepcional para a superior instância.Portanto, resta
PREQUESTIONADA a matéria pugnando pela PROCEDÊNCIA DO
PREQUESTIONAMENTO suscitado, requerendo ao Excelentíssimo
Juiz de Direito que se pronuncie de forma objetiva,
explícita e fundamentada sobre o assunto.

Diante do exposto requer:

a) Seja recebido o recurso de apelação nos seus

devidos efeitos SUSPENSIVO E DEVOLUTIVO.
b) Seja provida a presente apelação e em consequência
julgada procedente os EMBARGOS À EXECUÇÃO;
c) Seja declarado NULO o auto de infração nº
03.226.570-4;
d) Seja decretada a extinção da Ação de Execução
Fiscal, processo n°. 0002112-82.2016.8.19.0031, em face
da sua total e efetiva NULIDADE;
e) Acaso não sejam acolhidos os pedidos acima
julgando procedente o embargo, se assim não entender
Vossa Excelência, que seja fixado do valor apenas de
multa formal equivalente a 5% do valor, em observância
os procedimentos previstos na legislação tributária,
com fundamento no art. 62-C, inc. VII, da Lei 2657/96,
com redação da Lei 6357/2012, ao invés da aplicação de

33
 151
________________________________________________________________________
multa proporcional de 60%, por ser mais benéfica ao
Contribuinte, é o que se requer.

Termos que pede e espera o deferimento.

Maricá, em 09 de novembro de 2021.

CARLOS JOSÉ ARAUJO SILVA

OAB/RJ 119.552

34