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Décima Sexta Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 0051380-28.2021.8.19.0000

Agravante: TECNOPHARMA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA.
Agravado: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Relator: DES. CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES

Ementa: Agravo de instrumento. Execução fiscal. Insurgência

do executado contra a decisão de rejeição da exceção de pré-
executividade oposta. Admissível a via excepcional, quando a
tese apresentada pode ser conhecida de ofício e está
embasada em prova pré-constituída. Crédito cuja exigibilidade
estava suspensa, por determinação judicial, oriunda de ação
de consignação em pagamento movida pelo contribuinte, a
partir dos depósitos realizados naqueles autos, cuja correção
não foi impugnada pelo Fisco. Artigo 151, incisos II e V, do
Código Tributário Nacional. Recurso a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os

Desembargadores da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, POR UNANIMIDADE, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do
voto do Relator.
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida pelo Juízo de Direito
da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital-RJ, que rejeitou exceção de pré-
executividade apresentada pela agravante na execução fiscal ajuizada pelo agravado, por
considerar o Juízo a quo que “a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e
liquidez, devendo ser refutada pelo executado por meio de provas (art. 3º da Lei 6.830/80)” e
que “para dirimir a controvérsia aqui discutida é imprescindível dilação probatória,
considerando que torna-se impossível a verificação da integralidade dos depósitos efetuados

Assinado em 24/06/2022 19:00:41

CARLOS JOSE MARTINS GOMES:7546 Local: GAB. DES CARLOS JOSE MARTINS GOMES
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pelo executado na ação supramencionada, ressaltando-se o fato de que as planilhas

apresentadas foram produzidas unilateralmente pelo excipiente”.
A irresignação recursal sustenta, em suma, que se trata de execução fiscal para
fins de cobrança de crédito tributário de ICMS. Contudo, a exigibilidade do crédito em tela
está suspensa por força de depósito do valor cobrado em ação de consignação ajuizada pela
agravante. Que a CDA, que originou a execução fiscal, decorre das Notas de Lançamento
51007207 e 51007208, em que foi atestado, pela Secretaria Estadual de Fazenda, que se
tratam dos mesmos débitos que foram depositados pela agravante na ação de consignação
em pagamento. Assim, não se justifica o ajuizamento da execução fiscal. Suscita “fato novo”,
qual seja, a fixação de tese pelo STF no sentido de que o ISS incide nas operações
envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados às farmácias de
manipulação, enquanto o ICMS incide sobre os medicamentos de prateleiras por elas
produzidas e ofertadas ao consumidor. Assim, considerando que o ICMS cobrado na
execução fiscal decorre de serviços de manipulação de medicamentos encomendados, é o
caso de extinção da execução. Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, o
provimento do recurso com o acolhimento da exceção de pré-executividade para que seja
determinada a extinção da execução fiscal.
Decisão no IE 17 deferindo efeito suspensivo ao recurso.
Manifestação do agravante no IE 25, informando a realização de penhora online
nos autos originários e pleiteando o desbloqueio, o que foi deferido na decisão do IE 35.
Contrarrazões no IE 39, alegando o descabimento da exceção de pré-
executividade e a regularidade do título executivo, cuja presunção de legitimidade não foi
desconstituída. Conclui pela negativa de provimento ao recurso.
No IE 51 a Procuradoria de Justiça manifestou-se no sentido de inexistir
interesse público a justificar sua intervenção no feito.
É o relatório.
Conheço do agravo de instrumento, por atendidos os pressupostos legais de
admissibilidade recursal.
Analisando a questão posta, tenho que o recurso merece provimento.

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De plano, convém considerar que o entendimento jurisprudencial consolidado no

âmbito do STJ, como se infere do Enunciado nº 393 de sua Súmula, está em que a exceção
de pré-executividade constitui via adequada para a veiculação de questão cognoscível de
ofício pelo julgador, quando embasada em prova pré-constituída.
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória.” (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/09/2009, DJe 07/10/2009)

No que tange ao ‘fato novo’ suscitado pela agravante, trata-se de questão que
não foi objeto da decisão agravada, pelo que a sua análise, nesta oportunidade, resultaria, a
rigor, supressão de instância.
Ademais, a tese fixada pelo STF, a que se refere a agravante, está em que
“incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de
manipulação sob encomenda” e “incide ICMS sobre as operações de venda de
medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”, não se podendo
identificar que o tributo objeto de cobrança na execução fiscal originária tenha como
referência “medicamentos preparados sob encomenda” e não “medicamentos ofertados em
prateleira”, de modo a autorizar o acolhimento dessa tese recursal.
Inobstante, assiste razão à agravante quanto à inobservância, pelo Fisco
Estadual, da regra estabelecida no artigo 151, incisos II e V, do Código Tributário Nacional,
que lhe vedava o ajuizamento da ação de execução, ante à inexigibilidade do título executivo.
Assim se conclui a partir da documentação colacionada aos autos, que permite
identificar a distribuição pela ora agravante, em 2010, de ação de consignação em
pagamento, em face do Estado do Rio de Janeiro, do Município do Rio de Janeiro e do
Município de Niterói, autuada sob o nº 0077360-57.2010.8.19.0001, anterior, portanto, à
inscrição do crédito tributário objeto de cobrança na execução fiscal originária (29/08/2018),
fundada na alegação de dúvida quanto ao tributo devido (ICMS ou ISS) e seu credor, em que
foi deferida a suspensão de exigibilidade dos créditos tributários, a partir do depósito dos
valores correspondentes ao tributo de maior valor.
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Ao que se colhe dos autos da citada ação de consignação em pagamento, o

ERJ sequer alegou a insuficiência ou incorreção dos depósitos realizados pela empresa, ora
agravante, o que também não fez, de forma específica, em contrarrazões ao recurso ora
analisado, sendo certo que as ‘notas de lançamento nº 51007207 e nº 51007208’ (IE 54 da
execução fiscal) corroboram a correspondência entre os depósitos e o crédito tributário,
registrando o fiscal de rendas que a firmou a informação de que “a empresa vem efetuando
depósito judicial da parcela que entende não ser devido o ICMS, conforme quadro
demonstrativo anexo”, e registrando que “ICMS devido somente após decisão final da 11ª
VFP”.
A circunstância em questão – suspensão de exigibilidade do crédito tributário –
obstava a distribuição da execução fiscal, considerada a regra do artigo 151, incisos II e V, do
CTN, como foi destacado acima, corroborando a tese da excipiente.
Por tratar-se de questão cognoscível de ofício – inexigibilidade do título
executivo – e por estar comprovada, dispensando dilação probatória, justifica-se o
acolhimento à exceção de pré-executividade, para a extinção da execução fiscal.
Colhe-se na jurisprudência do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL ANTERIOR À
PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO.
POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que
havendo o depósito do montante integral do débito exequendo, no
bojo da ação ordinária proposta em momento anterior ao
ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida
que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido
crédito tributário.
2. Caso em que o Tribunal a quo consignou que foi realizado o
depósito do montante integral do débito, sendo permitida, portanto,
a extinção do executivo fiscal.
3. É cabível a fixação de honorários advocatícios em exceção de
pré-executividade acolhida para julgar extinta a execução fiscal.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 740.652/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe
08/03/2016)
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Pelo exposto, o voto é no sentido de dar provimento ao recurso, reformando a

decisão agravada para acolher a exceção de pré-executividade, julgando extinta a execução
fiscal; honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 8% sobre o valor atualizado da
causa, conforme à regra do artigo 85, § 3º, inciso II, do CPC, em desfavor do exequente,
isento do pagamento das custas judiciais, na forma do artigo 17, inciso IX, da Lei Estadual nº
3.350/1999.
Rio de Janeiro, 23 de junho de 2022.

CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES

Desembargador Relator

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