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Tijucas
2008
FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA
Tijucas
2008
FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas.
Orientador
Ao Professor Orientador, Aldo Bonato Filho, norte seguro na orientação deste trabalho.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.
Eduardo J. Couture
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Graduanda
RESUMO
A presente monografia visa estudar a prova no processo civil. O trabalho abordará um breve
histórico sobre a origem da prova, seguindo-se do conceito de prova no processo, suas
características, o objeto da prova, relatando os fatos notórios, imorais, presumidos, as provas
ilícitas, etc. Considerando que no procedimento ordinário existe a fase da postulação,
saneamento, seguindo-se da fase probatória e concluindo com a fase decisória, importante um
estudo sobre os momentos da prova, bem como a valoração que cada meio de prova pode
assumir no contexto da lide, tendo em vista que são vários os meios de provas usadas no
processo civil, ou seja, aquelas adotadas pelo Código de Processo Civil, quais sejam:
depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova
testemunhal, prova pericial, inspeção judicial. Importante também se faz estudar o papel do
Juiz no julgamento da prova, tendo em vista que é o Magistrado que tem o poder do livre
convencimento para dar uma solução ao litígio, não podendo este contar com fatos e dados
que não constam no processo. A pesquisa também abrangerá uma abordagem sobre o ônus da
prova, estudo este que é imprescindível quando o assunto refere-se às provas no processo
civil.
Palavras-chave:
Palabras llave:
Art. – Artigo
Arts. - artigos
n° - Número
§ - Parágrafo
CC – Código Civil
ed. - edição
p. - página
v. - volume
ob. – obra
incs. – incisos
Prof. - Professor
1° - Primeiro
2° - Segundo
TJ – Tribunal de Justiça
Lista de categorias1 que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Confissão:
Depoimento Pessoal:
Documento:
(...) é “uma coisa capaz de representar um fato”. É o resultado de uma obra humana que tenha
por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento. (...) Em sentido lato,
documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita
diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, as
gravações sonoras, filmes, cinematográficos etc. Mas em sentido estrito, quando se fala da
prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que
1
Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed.
Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31.
2
Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.
o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado.
(THEODORO JÚNIOR, 2007, p.497).
Fatos Notórios:
são, assim, aqueles cuja existência é conhecida geralmente dos cidadãos de cultura média, no
tempo e lugar em que a sentença é proferida (CARNELUTTI). ( LOPES, 2002, p. 33).
Inspeção Judicial:
é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou
circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio. (THEODORO
JÚNIOR, 2007, p.536).
Laudo Pericial:
é o relato das impressões captadas pelo técnico, em torno do fato litigioso, por meio dos
conhecimentos especiais de quem o examinou. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.532).
Ônus da Prova:
(...) o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte
que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual. (THEODORO
JÚNIOR, 2007, p.472).
Prova:
A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. (GRECO
FILHO, 2003, P.181).
Prova no Processo:
No processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma
situação de fato. A palavra “prova” é originária do latim probatio, que por sua vez emana do
verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. (GRECO FILHO,
2003, P.182).
Testemunha:
é a pessoa física estranha ao processo que comparece perante o juiz para relatar fatos de que
tem conhecimento e que interessam à solução da lide. (LOPES, 2002, p. 143).
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................................................ 7
RESUMEN........................................................................................................................ 8
LISTA DE ABREVIATURAS......................................................................................... 9
1 INTRODUÇÃO............................................................................................................ 16
2. ELEMENTOS DA PROVA.......................................................................................... 20
2.2.3 Jurisdição................................................................................................................. 24
2.2.3.3 Ação...................................................................................................................... 26
3 PROVAS EM ESPÉCIE.............................................................................................. 68
3.1.1 Sujeitos..................................................................................................................... 69
3.1.2 Procedimentos.......................................................................................................... 71
3. 2 CONFISSÃO............................................................................................................. 74
3.2.1 Conceito................................................................................................................... 74
3.2.3 Classificação............................................................................................................ 75
3.2.4 Efeitos da Confissão................................................................................................ 76
3.3.2 Procedimentos......................................................................................................... 79
3.4.2 Classificação........................................................................................................... 83
3.5.2 Requisitos.............................................................................................................. 90
3.6.1. Conceito............................................................................................................... 98
3.6.2 Classificação......................................................................................................... 99
O presente trabalho tem por objeto3 o estudo das provas no processo civil abrangendo
inicialmente um breve histórico da Prova, os conceitos acerca de jurisdição, processo, ação, o
Ônus da Prova, seguindo-se com os meios de prova, do Código de Processo Civil Brasileiro.
A importância do estudo deste tema reside no fato de que, diante de um impasse
surgido entre indivíduos, ou diante daquele que tem um direito lesado, é por meio do direito
de ação que as partes buscam a jurisdição com o objetivo de que o Estado Juiz solucione a
lide, porém, para se obter um julgamento justo, honesto, imprescindível o estudo das provas
no processo, objeto deste trabalho, pois não há como julgar uma demanda judicial, sem
provas.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como
elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
3
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
17
Não é o propósito deste trabalho esgotar o tema sobre provas , tampouco mencionar e
abordar todos os artigos relacionados à prova no Código de Processo Civil, ou seja, tratará de
todos os tipos de prova, mas não artigo por artigo, e sim os temas que a autora considera mais
relevante.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
4
Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática
da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.
5
Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
19
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: a prova no processo civil e sua importância no julgamento do processo
2 ELEMENTOS DA PROVA
A Prova judicial, sempre de alguma forma, esteve presente, com o fim que justiça
fosse feita, mesmo que para isto muitos pagassem com suas próprias vidas.
Segundo Paula (2003, p. 10) “... são quase nulas as notícias acerca da Prova judicial
pertinente na época da Pré-História. Daí que os estudos sempre partem do sistema probatório
na Idade Antiga”.
Ensina Theodoro Júnior:
“A Prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava-
se a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias,
o juramento e o duelo”. (JOÃO BATISTA LOPES, 2002, p. 19).
João Batista Lopes, comenta, ainda, que (2002, p. 19):
Lopes cita em sua obra como ocorriam estas Provas, as quais eram um verdadeiro
absurdo contra o ser humano, pois eles não tinham direito à defesa, e ser considerado inocente
era praticamente impossível, como se observa da citação narrada por este mesmo doutrinador
(2002, p. 20):
21
Deve-se notar que, por tradição dos povos antigos e sua vinculação e
influência da religião, erigiram-se como meios de Provas as ordálias e o
juramento. Justifica-se a admissão desses meios de provas ao fato de a
religião explicar o que a razão humana não explicar o que a razão humana
não explicava, pois o homem era impotente para descobrir a verdade por
meio do raciocínio. Daí os Juízos de Deus. Assim, acreditava-se que Deus
não abandonaria o inocente e ninguém se atreveria a tomar Deus como
testemunho de uma falsidade.
Embora os povos primitivos não conhecessem critérios técnicos, bem como não
sabiam utilizar critérios racionais para a verificação da verdade dos fatos, faziam de forma
rudimentar baseados na experiência, na prática, completamente fora do comum à Prova
judiciária atual. (LOPES, 2002, p. 19).
Paula (2003, p. 11) ressalta que na: idade antiga. “Encontra-se no Código de Hamurabi
a existência da Prova testemunhal; o juramento de Deus como meio de obtenção de inocência
e certeza para a decisão judicial e ainda sobre a diligência do juiz na condução caluniosa e o
falso testemunho”.
O juramento, por sua vez, outro meio de Prova dos mais antigos, [...] consiste em
invocação da divindade como Testemunha da verdade, do que decorre a imposição de castigo
ao acusado, na hipótese de mentira. (LOPES, 2002, p. 20).
Ainda na etapa do fanatismo religioso Theodoro Júnior comenta que (2007, p.14):
Juiz da realidade dos fatos para transformar-se num meio rígido de fixação
da própria sentença. O juiz apenas reconhecia sua existência. [...] Esse
sistema processual perdurou por vários séculos, até fase bem adiantada da
Idade Média.
Superada essa fase, no século XI, com as Universidades, a feição pelo estudo do
direito romano reapareceu e com ele apareceram os glosadores que comparavam as
instituições bárbaras com as clássicas. Da fusão de normas e institutos do direito romano,
germânico e canônico surgiu o direito comum e, consequentemente o processo comum, que
vigorou desde o século XI até o século XVI, encontrando-se vestígios seus até hoje nas
legislações processuais do Ocidente. O processo comum era escrito lento e muito complicado.
Expandiu-se por toda a Europa e dele se extraíram os caracteres gerais que, aperfeiçoados,
vieram a inspirar o processo moderno. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 14).
Observa-se, portanto, que a história da Prova, foi evoluindo com o passar dos
séculos, mas teve uma fase cruel na história, com um julgamento que não proporcionava ao
réu defesa, como a prova das ordálias, o duelo, prova do fogo, juízo dos Deuses, etc.
Sensível mudança adveio com a Revolução Francesa, que, passou a adotar princípios
atuais como o livre convencimento do Juiz, eliminando-se os resquícios da tarifa legal das
provas, inicialmente no processo penal, após no processo civil. (THEODORO JUNIOR, 2007,
p.15).
Verifica-se, assim, que a Revolução Francesa, foi o grande marco, para o início de
uma nova fase no direito probatório, proporcionando ao Juiz utilizar seu livre convencimento
ao julgar as lides.
23
“A ciência processual civil estuda as normas e princípios que tratam das relações que
se estabelecem no processo e dos atos que nele são praticados, e não da organização e
funcionamento do Poder Judiciário.” (GONÇALVES, 2005, p. 5).
O direito processual civil faz parte do Direito Público, tendo em vista que
regulamentam uma das funções do Estado, qual seja, a Jurisdição. Importante mencionar que,
embora o conflito em litígio tenha somente caráter privado, há sempre o interesse público, que
é a luta pela pacificação social, assim como, manter a ordem pública, buscando realizar a
vontade concreta da lei. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.7).
2.2.3 Jurisdição
Nos primórdios da história humana, quando não existia o Estado organizado nem leis,
a solução dos conflitos ocorria entre os envolvidos no litígio. Com a evolução das instituições,
foi que o Estado, chamou para si, a responsabilidade de solucionar as lides, com a proibição
que as partes envolvidas resolvessem de forma unilateral, ressalvada a hipótese legal de
autotutela. (GONÇALVES, 2005, p. 44).
Ainda, há casos em que as partes não teriam como solucionar o caso sem a
intervenção do Estado, mesmo que não haja conflito, p.ex.: de nada adianta os envolvidos de
6
Princípios: No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos
primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o
conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica,
traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido
mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de
ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos sem dúvida,
significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio
Direito. Indicam o alicerce do Direito. (Silva, 2005, p. 1095).
25
comum acordo aceitarem que o seu casamento é inválido, caso este que somente uma
sentença judicial poderá declarar inválido este matrimônio. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2007, p. 40).
Assim, “a Jurisdição pode ser definida como sendo o poder-dever do Estado de aplicar
o direito ao caso concreto submetido pelas partes, através da atividade exercida pelos seus
órgãos investidos (juízes).” (BARROSO, 2000, p. 23).
Já para Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, 145): “[...] Jurisdição é, ao mesmo
tempo, poder, função e atividade”.
O poder é capacidade de o Estado decidir de forma imperativa e impor as decisões por
ele proferidas; a função significa que os órgãos do Estado possuem a incumbência de
pacificar os conflitos entre as partes, buscando a realização de um direito justo e por meio do
processo. A atividade, por sua vez, são os diversos atos do Juiz no processo, exercendo o
poder e a função que lhe foi atribuída. No entanto, estas três definições de jurisdição só são
atividades legítimas através do devido processo legal. (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2006, 145).
Pelo exposto, denota-se que o Estado chamou para si a tarefa de solucionar os
conflitos que surgem entre dois ou mais membros de uma comunidade, buscando sempre a
paz social, no entanto, nada impede que as partes antes de ingressarem em juízo tentem uma
autocomposição, ou seja, um acordo, só quando isto não ocorre é que se deve socorrer à
jurisdição para que o Juiz, investido de poderes que o Estado lhe confere, aplique a norma a
um caso concreto.
Neste contexto, conclui-se que a jurisdição é uma das funções do Estado, e sua
atuação não se limita somente a aplicação da lei, e sim, principalmente, a justiça e a paz
social.
2.2.3.3 Ação
A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5°, XXXV, que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ao ameaça a direito”.
Com base no princípio elencado neste artigo da Constituição Federal de 1988 está
claro o direito de todos que estão diante de vê-los lesados ou ameaçados, ir até o Poder
Judiciário, representado pelo Estado-Juiz, para que este preste a tutela jurisdicional, que é a
ação, conforme preceitua Barroso (2000, p. 27):
No entanto, não é o Estado representado pela jurisdição que vai em busca de quem tem
seus direitos ameaçados e violados, mas sim o cidadão é que deve ir até ele, e segundo
Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 125) “Essa provocação se faz por meio do exercício
do direito de ação”.
Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 265) definem ação como: “é o direito ao
exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício
da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos
que é o processo”.
Para Silva, (2005, p. 13) ação é “o direito que têm as pessoas (físicas ou jurídicas) de
demandar ou pleitear em juízo, perante os tribunais, o que lhes pertence ou o que lhes é
devido”.
Wambier; Almeida; Talamini (2007, p.125) explicam que “Podemos conceituar o
direito de ação como o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional,
regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade
jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide”.
Explicam, Cintra, Grinover; Dinamarco (2006, p. 271-272) que:
27
2.2.3.4 Processo
É o instrumento da Jurisdição. Para que o Estado, por seus juízes, possa aplicar a lei
ao caso concreto, é preciso que se realize uma seqüência de atos, que estabelecerão relações
28
que proporcionem “ a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5°, novo inciso
LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004).
Verifica-se, assim, que a todo o cidadão, além do direito ao devido processo legal,
também lhe garante a Constituição Federal que este processo tramite num espaço de tempo
tal, que ao ser prolatada a sentença, esta realmente alcance os objetivos pretendidos desde o
início, ou seja, que os trâmites do processo não perdurem por anos e anos, ao ponto de que na
fase de cumprimento da sentença já tenha perdido sua eficácia.
Assim, de nada adianta ter direito ao processo, se este não for eficaz, célere e justo.
Esse princípio está previsto no artigo 5°, inc. LV, da Constituição Federal de 1988,
como garantia fundamental, proporcionando às partes a oportunidade de defender-se das
alegações que lhes são impostas em juízo.
Gonçalves (2005, p. 30) salienta que “é preciso dar ciência ao réu da existência do
processo, e às partes, dos atos que neles são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que
lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os
argumentos que pretendem verem acolhidos”.
Nesse mesmo sentido, ensina Theodoro Júnior (2007, p.30):
Pode ocorrer, também, o caso de descumprimento a este princípio, por parte do juiz no
momento da produção da Prova, por exemplo, ainda que, tenha admitido a Prova, em decisão
anterior à audiência, nega as perguntas que a parte interessada pretendia fazer à Testemunha,
vendando, assim, deste extrair informações da Testemunha que seriam extremamente
importantes ao esclarecimento dos fatos controvertidos. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 475).
Neste contexto, Santos explana que tendo em vista este princípio ser de índole
constitucional (art. 5°, LV, da Constituição Federal de1988), não admite nenhuma exceção.
Mesmo que se esteja diante de casos em que a lei permita que o juiz não ouça a parte
contrária, nos casos de urgência, em processos cautelares, pois, mesmos nestes casos, uma vez
deferida a medida cautelar, em seguida é oferecida oportunidade ao réu para apresentar sua
defesa. (SANTOS, 2008, p. 75).
Neste diapasão, deve o juiz agir com muita cautela e imparcialidade, para que não haja
cerceamento de defesa, e não prive as partes de fazerem uso deste princípio tão necessário e
importante para o esclarecimento da verdade.
31
De acordo com o artigo 131 do CPC: “O Juiz apreciará livremente a Prova, atendendo
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Para Theodoro Júnior (2007, p. 33): “Não quer dizer que o Juiz possa ser arbitrário,
pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada
quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de
avaliação dos elementos probatórios”.
De acordo com Gonçalves (2005, p. 40): “O juiz deve ler os autos, analisar os
elementos colhidos e formar livremente o seu convencimento. Porém, este deve fundamentar-
se naquilo que esteja nos autos e ser exposto na sentença”.
No mesmo sentido Marcato, et al (2005, p. 401): “Adotou o CPC, no que se refere à
avaliação da Prova, o princípio da livre convicção motivada ou persuasão racional. Embora
tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou não o resultado da Prova, que não tem valor pré-
fixado, necessário que a decisão a respeito seja acompanhada de fundamentação”.
“A liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção
[...], que deverá ser motivada, terá que se assentar na Prova dos fatos constantes dos autos [...]
e não poderá desprezar as regras legais, porventura existentes, e as máximas de experiência”.
(SANTOS, 2008, p. 78).
Com a análise deste princípio, observa-se que o juiz tem a faculdade de apreciar as
Provas livremente, e por meio delas formar o seu livre convencimento, no entanto, deve
sempre fundamentar suas decisões.
Após, feitas essas considerações acerca dos princípios, adentra-se no estudo da Prova.
Santos (2008, p. 342) reforça que: “Na Prova judiciária, os meios precisam ser
juridicamente idôneos. Por outras palavras, a Prova dos fatos, em juízo, faz-se por meios pelo
direito considerados idôneos para fixá-los no processo”.
A Constituição Federal de 1988, no art. 5°, inc. LVI reza: “são inadmissíveis no
processo, as Provas obtidas por meio ilícitos”.
O art. 332 do CPC, também explicita: “Todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”.
Acerca dos meios idôneos Negrão; Gouvêa (2007, p.473), ressaltam que: “A gravação
de conversa telefônica, por um dos interlocutores, não é ilícita, porque se distingue da
interceptação telefônica (Bol. AASP 1.743/157, RJTJERGS 139/117, Ajuris 76/644,
76/652)”.
As interceptações telefônicas, no entanto, só são meios de prova prevista na esfera
penal, conforme preceitua a Constituição Federal, art. 5°, XII7, e Lei n° 9.296/968. (SANTOS,
2008, p.346).
Assim, denota-se que o conceito de prova são os meios considerados idôneos
destinados a convencer o Juiz da ocorrência de fatos que envolvem as partes numa demanda
judicial.
Pode-se, ainda, conceituar a Prova no processo sobre dois aspectos, um objetivo e
outro subjetivo, o critério objetivo é o instrumento ou meio hábil para comprovar a existência
de um fato (ex. os documentos, testemunhas, perícia etc.); sob o ponto de vista subjetivo, é a
certeza, quanto ao fato, tendo em vista pelo que restou provado. Deduzindo-se que a Prova,
7
Art. 5°, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
8
Lei 9.296/96: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.
33
neste aspecto é formada pela convicção formada no espírito do julgador em virtude do que
ficou evidenciado. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 466).
Na mesma linha, Didier Júnior; Braga; Oliveira (2007, p. 20) lecionam que:
Com base nos conceitos acima, observa-se que diante dos fatos apresentados pelas
partes, que ingressam em juízo, tanto quem alega, quanto àquele que contesta, é por meio das
Provas trazidas aos autos, que o Magistrado formará o seu convencimento, proferindo uma
sentença.
Theodoro Júnior (2007, p. 467), ainda, classifica quanto à Prova dos fatos em direta ou
indireta: “Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a
que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a
respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também Prova indiciária ou por presunção”.
Dado ser a Prova, como dito, tema de interesse tanto do direito substancial
quanto processual, põe-se a difícil tarefa de delimitar qual, exatamente, o
campo de regramento próprio de cada um deles. Sobre a matéria não há
consenso na doutrina. [...] Sendo o processo, por seu turno, atividade
meramente instrumental, voltada à afirmação e implementação da vontade
do direito material, ao direito processual cabe disciplinar, sobretudo os
aspectos que digam respeito diretamente à própria atividade judicial, vale
dizer, à produção da prova em juízo, respeitando no mais os critérios de
prova já fixados pelo direito substancial. Estabelecida essa separação inicial,
percebe-se que o direito material, em sua esfera própria, busca por vezes
estabelecer determinada forma como necessária à constituição válida de
certos atos jurídicos.
34
O doutrinador Arruda Alvim não concorda que a Prova pertença somente ao campo do
Direito Material, pois se assim fosse seu único objetivo seria o convencimento da parte
adversa e não do Magistrado, que é na verdade o destinatário da Prova. A grande maioria da
matéria probatória pertence ao Direito Processual Civil, que as regula, com exceção das
provas legais que alude o art. 3669, que se atribui às leis de Direito Material. (Alvim, 2005, p.
378).
É por meio do processo, que o Estado Juiz, procura solucionar os conflitos, mas para
isto, é fundamental saber qual das partes está com a razão, ou seja, quem realmente deve ser
vencedora na pretensão discutida, e é por intermédio de “Provas”, que o Juiz vai encontrar
subsídios, para dizer ao final, quem é o vencedor do direito postulado.
Para Theodoro Júnior, o Juiz busca uma solução aos conflitos, por meio da verdade
real, que consta no processo, (2007, p.468):
9
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
35
dirigir ao juiz a Prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a
partir do convencimento que tiver dos fatos.
No mesmo sentido, Barroso (2000, p. 158/159), também entende que a Prova tem
como destinatário o Juiz e visa convencê-lo:
Toda a Prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e
como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa
justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais à
obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção
das Provas necessárias à consecução desse fim. Essa qualidade de
destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade
da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja
proferido apenas com base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão
pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está
nos autos não está no mundo).
A Prova tem por finalidade convencer o juiz, assim o seu principal destinatário é ele, o
Juiz, pois o Magistrado é quem precisa saber a verdade dos fatos, para que possa proferir uma
decisão. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p. 29).
Portanto, o destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor
nem à parte contrária, e uma vez produzida passa a integrar o processo. Sendo a Prova o
modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica
posta à apreciação da jurisdição, é manifesto que o interesse em provar está totalmente ligado
ao interesse de dirigir ao Juiz a Prova, pois é a este que cabe solucionar a questão jurídica
mais adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2007, p. 409)
Contudo, o entendimento não é unânime, Barroso (2000, p. 157) entende que:
É importante ao Juiz singular ter em mente não ser ele o único destinatário
da Prova, ante a probabilidade efetiva de sua decisão ser recorrida pelas
partes, surgindo sempre a necessidade de não se indeferir Prova
possivelmente relevante a outro agente que receberá o processo em grau de
recurso, sob pena de cerceamento de defesa. (
37
10
Thema probandum: tema a se provar. (http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#T. Acesso
em 08/04/2008).
38
Marinoni; Arenhart (2005, p. 263) ressalta que: “[...] muito embora o artigo fale em
Prova da alegação do direito, tentando fazer acreditar que se está provando alegação de fato, a
verdade é que direito não se alega; direito invoca-se, supondo-se, em virtude do princípio
“iura novit cúria”, que o Juiz o conheça”.
Santos ressalta ainda, que ninguém possa escusar-se de cumprir a lei sob a alegação
que a desconhece. Assim, não sendo lícito às partes alegarem desconhecimento da lei, ao juiz
também não é permitido que deixe de proferir sua decisão ou despachar nos autos, sob
nenhum pretexto, como conseqüência a lei não precisa ser provada. E, tendo em vista que a lei
11
Jura Novit Curia,: o Juiz Conhece o Direito. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7352. Acesso em 08/04/2008.
39
é a fonte principal, imediata e direta do direito, generaliza-se como aceito, de que as regras de
direito não dependem de prova, e principalmente porque o juiz conhece o direito. (SANTOS,
2008, p. 354).
Lopes destaca que as alegações do autor na petição inicial e a defesa do réu,
manifestada na contestação, podem estar baseadas em fatos e em normas jurídicas ou somente
em fatos, ou, somente em normas de direito. (LOPES, 2002, p. 25).
Sendo as questões opostas pelas partes exclusivamente de direito (v.g., interpretação
da lei, aplicação de súmulas, princípios gerais de direito etc.), competirá ao juiz resolvê-las
logo após a fase postulatória. No entanto, se as questões discutidas nos autos versarem sobre
fatos, ou seja, acontecimentos da vida de que decorrem conseqüências jurídicas, poderá ser
necessário demonstrar-lhe a existência, quando negada. À demonstração dos fatos, ou melhor,
das alegações sobre fatos, é que se dá o nome de Prova. (LOPES, 2002, p. 25).
No mesmo diapasão Gonçalves (2008, p. 426):
Importante frisar que quando a questão versar sobre matéria de fatos e de direito, é que
se tornará necessária a produção de provas, pois se for somente matéria de direito não há
necessidade, pois se subentende que o Juiz já tenha conhecimento da matéria de direito, sem
que isto acarrete cerceamento de defesa, com exceção do art. 337 do CPC, o qual discorre que
a parte que alegar a incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,
deve provar o conteúdo e a vigência.
“O Juiz não deverá deferir a produção de Provas quando elas não tenham qualquer
repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma
importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência
com a questão litigiosa”. GONÇALVES (2005, p.420).
40
Diante das considerações retro, Lopes (2002, p. 32) explica que “[...] nem todos os
fatos precisam ser provados. De acordo com a doutrina, só precisam ser provados os fatos
relevantes, pertinentes, controversos e precisos”.
Porém, para Marinoni; Arenhart (2005, p. 262):
[...] os que têm relação direta ou indireta com a causa. (v.g.: em acidente de
trânsito, é pertinente saber a extensão dos danos, a posição em que ficaram
os veículos após o evento, a existência de placas de sinalização no local etc.;
mas é impertinente saber se o réu é proprietário do prédio em que mora, se é
solteiro ou casado etc.).
Os fatos controvertidos, por sua vez, são aqueles contestados pela parte contrária,
conforme narra Lopes em sua obra, (2002, p. 33):
Fatos controversos (ou controvertidos) são os que, afirmados por uma das
partes, venham a ser impugnados pelo adversário (v.g., na ação de reparação
de dano retro mencionada, poderá ocorrer que o réu impugne a alegação de
culpa pelo acidente, mas deixe de impugnar o valor pleiteado pelo autor
pelos danos sofridos).
jurídico seja revestida de forma especial, como nas ações que exijam prova de propriedade
imobiliária, de casamento de separação, etc. (SANTOS, 2008, p.349)
E por fim os “Fatos precisos são os que determinam ou especificam situações ou
circunstâncias importantes para a causa. Alegações genéricas ou vagas não comportam
Prova”. (LOPES, 2002, p. 33).
Por outro lado, há fatos que, exclusivamente por opção legislativa, não dependem de
Prova, pois são admitidos como verdadeiros independentemente de sua concreta demonstração nos
autos. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 411).
Os fatos que por disposição da lei não necessitam de Provas são aqueles considerados
de Prova impossível: os alegados por uma presunção iuris et de iure12. A lei proíbe o Prova de
tais fatos tendo em vista que é inútil, pois subsistirá tal presunção. E ainda, determinados fatos
que não podem produzir conseqüências jurídicas, em função do seu caráter. Por exemplo o
cônjuge adúltero, não pode invocar o próprio crime para pedir a separação. (SANTOS, 2008,
p. 350).
Portanto, segundo o art. 334, do CPC, não dependem de Prova os Fatos Notórios, os
fatos incontroversos, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária e,
ainda aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
“O conceito de Fato Notório não é muito preciso na doutrina. Deve-se afastar, porém,
a idéia de que notório seja o fato conhecido de todos, porque, em nível processual, raros são
os fatos que possuem esse atributo”. (LOPES, 2002, p. 33).
Acerca, do retro postulado, cita-se como exemplo a circulação de veículos na cidade
de São Paulo, em que é proibido o tráfego de veículos particulares na Rua Direita ou de
motocicletas no Parque Ibirapuera, mas para quem não conhece a localidade, não sabe desta
regra de trânsito, portanto, o que é notório para determinadas pessoas poderá não o ser para
outras. (LOPES, 2002. p.33).
De acordo com Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 412), o conceito de fatos
notórios não é unâmine na doutrina:
12
Iuris et de iure: De direito e por direito. Disponível em:
http://www.advogado.adv.br/termosjuridicos.htm. Acesso em 13/04/08.
42
Assim, a notoriedade dos fatos, é relativa, porque essa circunstância só será usada
quando for de conhecimento de toda a coletividade. [...] Por outro lado, o fato não pode ser
notório apenas para o juiz, em caráter privado, caso em que se tornaria testemunha.
(AMORIM, 2004, p.282).
Santos afirma que a notoriedade é um conceito muito relativo. Há fatos conhecidos em
todo o mundo cristão, sabe-se que dia 25 de dezembro é natal; há Fatos Notórios apenas em
relação a um determinado país, Estado ou região. No entanto, não é necessário, que para um
fato ser considerado notório, tenha relação direta com os componentes de cada esfera social.
(SANTOS, 2008, p. 352).
Ainda Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 412), comenta que: “O certo é que o
conceito de notoriedade não pode ser tão amplo. Não parece lícito dizer que somente são
notórios os fatos por todos conhecidos, extrapolando a abrangência do local e época em que
se desenvolve o processo”.
Montenegro Filho segue a corrente que compreende que os Fatos Notórios devem ser
de conhecimento geral, uma vez que cita como exemplos o fato de uma pessoa ocupar um
cargo público de renome, e visibilidade inquestionável; o fato de certo prédio de apartamento
ter ruído, com grande ênfase na imprensa. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p.462)
Como se observou, há divergências acerca do conceito de Fatos Notórios, isto é, dos
fatos que não necessitam de provas por já ser de conhecimento público. No entanto, tendo em
vista a livre apreciação do juiz, a ele competirá estabelecer se o fato em questão é considerado
notório ou não, dependendo de qual linha de pensamento adota.
“Fato incontroverso (ou fato admitido no processo como incontroverso) é aquele que,
por não ter sido impugnado, posto em dúvida ou discutido, deverá admitir-se como
verdadeiro.” (MARQUES, 2003, p. 187). (grifo do autor)
43
os fatos não são admitidos como incontroversos (tal qual pudesse ser
presumida essa qualidade); simplesmente, são, ou não, incontroversos,[...].
Na hipótese positiva, fica a parte que os afirmou eximida de apresentar
Provas, pois em tais condições a veracidade dos mesmos é desde logo
admitida pelo juiz.
O inciso IV, do art. 334, do CPC, trata da presunção legal de existência ou veracidade,
sobre a qual o legislador, em alguns artigos do Código Civil de 2002, enumera casos em que
44
se presume como verdadeiros os fatos – p.ex., no art. 1597do CC, há presunção da filiação
quando a criança nascer após 180 dias do início do relacionamento conjugal ou nos 300 dias
após o seu fim; no art. 324 do CC há presunção de pagamento do título quando este foi
entregue ao devedor; no art. 8° do CC, há presunção de simultaneidade da morte quanto às
pessoas falecidas na mesma ocasião etc. Portanto, nestes casos, aquele que alega a ocorrência
de algum desses fatos está dispensado de prová-lo. Quando a presunção legal for relativa,
poderá a parte contrária produzir Prova de que a afirmação é falsa; na presunção absoluta, é
defeso discutir a ocorrência de fato presumido. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2007,
p.28).
A presunção legal, ou seja, descrita pelo legislador é classificada em relativa e
absoluta, a relativa ou juris tantum, é aquela que admite Prova em contrário, e a presunção
absoluta, ou júris et de jure, não admite Prova contrária. (GONÇALVES, 2008, p. 429).
Deste modo, a alegação, à qual se presume ser verdadeira, não enseja Prova. Porém, se
tal presunção for relativa, a parte que alegou não terá o ônus de prová-la, mas seu adversário
poderá fazê-lo com o intuito de tornar evidente que tal fato não é verídico, como é o caso da
revelia, que pode ceder ante os elementos contrários, que auxiliarão no convencimento do
juiz. Com a presunção é absoluta, isto não ocorre, pois esta não admite Prova em contrário.
(GONÇALVES, 2008, p. 429).
Verifica-se, que a presunção legal decorre de previsão expressa do legislador, das
quais se referem o art. 334, inciso IV, do CPC, ou seja, não dependem de Provas os fatos
considerados verdadeiros em face de uma presunção da lei.
No mesmo diapasão, Montenegro Filho (2005, p. 464) cita também que o momento de
propor as Provas se dá com o ingresso da ação, mas a produção destas ocorre em momento
posterior:
Com relação à propositura das provas no momento acima mencionado, Barroso (2000,
p.161) leciona que: “Exceções ocorrem quando é trazido fato novo em contestação,
possibilitando ao autor requerer provas em réplica, ou no surgimento de fato superveniente no
curso do processo”.
A admissão da Prova se refere quanto ao deferimento desta pelo Juiz, ocorrendo
geralmente na audiência preliminar (art. 331 do CPC), ou não ocorrendo esta sua admissão
ocorrerá no despacho saneador. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 465).
Ainda quanto à admissão da Prova, ou seja, permissão para que seja produzida no
momento adequado, deve ter relação direita com os fatos do litígio, pois será além da perca de
tempo, uma prova imprestável, que nada contribui para esclarecer os fatos controvertidos nos
autos. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 464).
Por fim, Amorim (2004, p. 280) esclarece que: [...] “o último momento é o de sua
efetiva produção. Por força do princípio da oralidade, as Provas orais são colhidas em
audiência (ex.: depoimentos pessoais e oitiva de testemunhas)”.
No entanto, são exceções a esse princípio as Provas técnicas como perícias e vistorias,
realizadas antes da audiência e as produzidas através de carta precatória ou rogatória.
(AMORIM, 2004, p. 280).
Há, porém, casos em que o momento da produção da Prova coincide com o da sua
propositura, em determinadas ações específicas. É o caso do mandado de segurança, em que
se exige Prova pré-constituída; isto é, deve ser demonstrada, quando do ingresso da ação.
(MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 466).
Assim, uma vez, que a Prova se destina a convencer o Juiz, esta terá seu valor e
influenciará na hora do julgamento.
Partindo desse raciocínio (Amorim, 2004, p. 283) relata que: “O Juiz, ao proferir a
sentença no processo, deverá apontar o valor dado às Provas produzidas, o que ficará
evidenciado na sua própria fundamentação, ao basear seu convencimento nessa ou naquela
Prova”.
Para ilustrar um caso de valoração da Prova, um exemplo, é quando o juiz ao
sentenciar uma ação de indenização por acidente de automóvel, sua motivação será com base
no depoimento das Testemunhas presentes que informaram se o réu ultrapassou ou não o
semáforo vermelho, apurando assim a existência da culpa no acontecimento que restou em
dano. (AMORIM, 2004, p. 283).
Para Theodoro Júnior (2007, p. 469): “[...] ao manipular os meios de Prova para
formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve ao contrário observar
um método ou sistema”.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quanto à valoração da Prova assim se
manifesta:
Theodoro Júnior (2007, p.469), leciona também que neste sistema do critério legal:
“Da rigorosa hierarquia legal do valor das diversas Provas, o processo produzia simplesmente
uma verdade formal, que, na maioria dos casos, nenhum vínculo tinha com a realidade”.
O segundo critério, o da livre convicção, que Amorim fala em da convicção íntima é
aquele que o juiz não necessita fundamentar sua decisão, julgando apenas com base no seu
convencimento. Também este critério não é aceito pelo nosso sistema, a única exceção, é a do
Tribunal do Júri, uma vez que estes não precisam fundamentar seus votos. (AMORIM, 2004,
p. 283).
“O que deve prevalecer é a íntima convicção do juiz, que é soberano para investigar a
verdade e apreciar as Provas. Não há nenhuma regra que condicione essa pesquisa, tanto
quanto aos meios de Prova, como ao método de avaliação”. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.
469).
Acrescenta Theodoro Júnior (2007, p. 469) que este sistema:
“Outra distinção importante que cabe fazer entre ônus e obrigação é a circunstância de
esta última ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecúnia, o que não ocorre no que
tange ao ônus”. (ALVIM, 2005, p. 408).
Há, ainda, a figura do dever, que na obra de Wambier; Almeida, Talamini (2007, p.
415): “O ônus consiste na atribuição de determinada incumbência a um sujeito no interesse
desse próprio sujeito. Ou seja, prescreve-se ao onerado uma conduta a adotar, pela qual ele
poderá obter uma vantagem ou impedir uma situação que lhe seja desfavorável”.
Wambier, Almeida e Talamini, acrescentam ainda, que, ônus e dever são figuras
jurídicas diferentes:
O ônus e o dever são figuras jurídicas distintas em pelo menos dois aspectos:
(i) o dever implica um correlato direito de outro sujeito, ou seja, é uma
conduta que a lei prescreve no interesse de outrem, enquanto que o ônus é
estabelecido no interesse do próprio onerado; (ii) o descumprimento do
dever pode implicar a incidência de uma sanção, ao passo que a
inobservância do ônus apenas faz com que o onerado eventualmente perca a
chance de desfrutar de uma situação melhor.
Alvim (2005, p. 408), em sua obra faz uma distinção entre obrigação e dever: “Há,
ainda, uma terceira figura, a do dever (stricto sensu). Além de não ser conversível em pecúnia,
tem como característica básica a ‘perpetuidade’, ao contrário do ônus e da obrigação que se
esgotam com o seu cumprimento”.
Exemplo de dever processual é o da lealdade mencionado no art. 14, II, do CPC.
(ALVIM, 2005, p. 408).
Por ônus, compreende-se a prática de certo ato que produzirá um determinado
resultado dentro do processo, podendo gerar um benefício ao interessado, ou evitar uma
situação de desvantagem, um exemplo seria a incumbência de o réu apresentar defesa, pois
este não é obrigado a usar desta faculdade dentro do processo civil, mas tem o ônus de fazê-lo
se quiser impugnar os argumentos do autor, como também, caso queira que o juiz considere
suas alegações de defesa que considere importantes no julgamento da causa. (MARCATO; et
al, 2005, p. 1043).
Diante das considerações retro se observa que ônus e obrigação são coisas distintas,
pois a pessoa que tem a obrigação de cumprir algo se não o fizer, pode ser impelido a cumprir
coercitivamente, e uma vez cumprido irá beneficiar outrem, já com relação ao ônus, sendo do
interesse da própria pessoa, o seu cumprimento reverte em benefício dela mesma. Com a
ressalva de que este não é obrigatório, no entanto, dentro do processo, parece ser
50
imprescindível, por exemplo, o réu não é obrigado a se defender, mas se não o fizer, as
conseqüências, se reverterão contra ele mesmo.
Para Wambier, Almeida, Talamini (2007, p. 415) o ônus da prova [...] “pode ser
conceituado como a atribuição, à parte, da incumbência de comprovar determinados fatos que
lhe são favoráveis no processo”.
Na definição de Gonçalves (2005, p. 424): “Ônus são aquelas atividades que a parte
realiza no processo em seu próprio benefício”.
Acrescenta Gonçalves (2007, p. 424) que: “A lei não obriga as partes a fazer Prova,
mas, se elas o fizerem, obterão a vantagem de demonstrar suas alegações, e, se omitirem,
sofrerão as conseqüências da ausência disso”.
A parte que ingressa com uma demanda em juízo, na sua inicial, alega fatos dos quais
se vê lesada, e o réu, na contestação rebate tais fatos, constituindo sua defesa. Uma vez que o
alegado pelas partes sejam possíveis e relevantes no contexto jurídico, serão analisados pelo
juiz, que de acordo com sua convicção da verdade dos fatos, prolata uma decisão. Entretanto,
a simples alegação não é suficiente para o convencimento do juiz, daí decorre a necessidade
da Prova, tendo em vista há divergência dos fatos alegados entre autor e réu. Assim surge o
questionamento, a quem incumbe o Ônus da Prova? (SANTOS, 2008, 357/358).
Frente a este situação controvertida entre as partes, num litígio processual, a lei define
a quem compete o Ônus da Prova, conforme discorre o art. 333 do CPC:
Para Theodoro Júnior (2007, p. 472): “Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os
pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio”.
51
Fato constitutivo é aquele que tem a faculdade de gerar o direito postulado pelo autor
e que, se comprovado, leva à procedência do pedido. Fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos são aqueles que levam ao não reconhecimento do direito afirmado pelo autor.
Impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relação
jurídica. Modificativo, porque implica alteração (diminuição ou mudança de natureza) do
direito que derivaria do fato constitutivo. Extintivo porque aniquila, isto é, reduz a nada, o
direito invocado pelo autor, fazendo cessar a relação jurídica original. (WAMBIER,
ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 416).
Com relação ao inciso II, do art. 333 do CPC, Nery Junior, Andrade Nery (2003,
p.724) esclarecem que "o réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das
alegações do autor não decorrem as conseqüências que pretende. Ademais, quando o réu
excepciona em juízo, nasce para ele o Ônus da Prova dos fatos que alegar na exceção, como
se autor fosse [...]".
Visando uma melhor compreensão acerca dos fatos constitutivo, impeditivo,
modificativo e extintivo, acrescentam-se as explicações e exemplos de Lopes (2002, p. 43):
Theodoro Júnior salienta em sua obra que: Quando o réu na sua defesa apenas negar o
fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo
sem nenhuma iniciativa de Prova, o réu ganhará a lide, se o autor não demonstrar a veracidade
do fato constitutivo do seu suposto direito. (THEODORO JÚNIOR, 2007, P. 472).
Amorim (2004, p. 285) salienta que conforme a contestação do réu, tanto este quanto
o autor terão responsabilidades no que tange ao Ônus da Prova, enumerando as situações que
podem ocorrer no processo:
a ) a simples negativa dos fatos pelo réu devolve ao autor o ônus da Prova,
devendo ele demonstrar os fatos em que se fundamenta a sua pretensão; b ) o
réu, em vez de negar peremptoriamente os fatos, afirma alguns e nega
outros, cabendo, a cada parte produzir suas Provas, o autor em relação aos
fatos por ele alegados e o réu a prova em contrário; c ) o réu reconhece os
fatos, mas não é possível reconhecer a revelia por se tratar de direito
indisponível; e ) o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor, mas
52
Montenegro Filho, no mesmo sentido menciona que: A regra geral de que ao autor é
imposta a responsabilidade de provar a veracidade dos fatos por ele articulados, nesse caso,
pode o réu apenas se contentar em negar esses fatos, pois a prova incumbe a quem alega o
fato, e não daquele que o nega. (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 486).
Coisa diversa, entretanto, é a parte não propriamente negar o fato afirmado pelo autor,
mas alegar um segundo fato, contemporâneo ou superveniente, que ao invés de excluir o
primeiro tome por pressuposto sua realidade, mas que de alguma forma sobre ele interfira,
impedindo a produção de seus efeitos, modificando-os ou extinguindo-os; nesses casos, o
Ônus da Prova do fato será da parte que o tenha alegado. (MARCATO; TABOSA, et al, p.
1046).
Um exemplo que pode ocorrer, é no caso de uma ação de investigação de paternidade,
em que a autora alega ter mantido relações sexuais com o réu quando da concepção. Pode o
réu apenas negar o fato, ou seja, apenas negar que teve relacionamento amoroso com a autora,
caso em que o Ônus da Prova, nesse caso, continua sob responsabilidade da autora. A
negativa é necessária para que ocorra a impugnação específica, afastando assim a incidência
da presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor. (MONTENEGRO FILHO 2005, p.
486).
No entanto, se o réu afirmar que a autora, manteve relações sexuais, com outros
homens na época da concepção, chama para si a responsabilidade de provar o que alegou. No
caso de não conseguir provar, contra si refletirão penalidades processuais, como a sentença
favorável a autora, declarando a paternidade, podendo ainda o pedido ser misto, caso seja
cumulado com alimentos. (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 486-487).
Quanto aos fatos impeditivos do direito, Marcato; Tabosa, et al, citam exemplos que
melhor esclarecem o tema:
Verifica-se pela jurisprudência retro, que compete ao autor provar fato constitutivo do
seu direito, conforme preceitua o era, 333, inciso I, do CPC, e, caso isso não ocorra, a
conseqüência é a improcedência do pedido.
Pela jurisprudência retro, denota-se que a parte ré, no caso a Seguradora, competiria
comprovar o fato que alegou em Juízo, à luz do disposto no art. 333, II, do CPC, o que
resultou na improcedência de sua apelação no grau superior.
O exemplo acima apresentado quanto ao fato impeditivo, pode ser explicado como no
caso do réu, contra-atacando a pretensão do autor (na própria contestação), pode alegar o
usucapião como matéria de defesa, 17 demonstrando que preenche os requisitos de alguma das
espécies de usucapião. . (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 487).
Ainda, com relação às regras do art. 333 e seus incisos do CPC, Lopes (2002, p. 43),
menciona em sua obra que: “As regras retro mencionadas mostram-se suficientes para
resolver grande número de casos, mas se revelam inadequadas em hipóteses mais complexas
como aquelas em que ocorre desdobramento de fatos”.
Lopes (2002, p. 44) cita um exemplo ilustrando a insuficiência da regra do Ônus da
Prova, disposta no art. 333 do CPC, vejamos: “Suponha-se que, em ação de despejo, o réu, na
contestação, negue a existência da relação ex locato e procure ostentar a qualidade de
comodatário. Se o autor não provar a locação, nem o réu o comodato, como deverá ser
resolvida a controvérsia?”
13
A prescrição extingue o direito à pretensão, como se colhe da leitura do art. 189 do CC, conforme
dispõe: “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206” (grifo do autor) (Montenegro Filho, 2005 p.
487)
14
O pagamento impõe o adimplemento e conseqüente extinção da obrigação antes contraída, como se
infere da leitura do art. 304 do CC: “Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-
la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor” (grifo do autor). )
(Montenegro Filho, 2005 p. 487).
15
A novação extingue a obrigação anteriormente contraída, como se colhe da leitura do art. 360,
inciso I, do CC, com a seguinte redação: “Art. 360. Dá-se a novação: I – quando o devedor contrai
com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior” (grifo do autor). ) (Montenegro Filho,
2005 p. 487)
16
A compensação impõe a extinção da obrigação até o limite das dívidas e créditos compensados.
Não impondo a extinção total da obrigação, porque o crédito de uma das partes era maior do que o
titularizado pela outra, haverá mera modificação da obrigação, sendo o crédito originário substituído
pelo remanescente, após operada a compensação. Sobre o tema, transcrevemos o teor do art. 368 do
CC: “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.” (Montenegro Filho, 2005 p. 487)
17
Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser argüido em defesa.”
57
“Fica patente, no exemplo dado, a insuficiência do art. 333 do CPC, para solucionar o
problema que exige incursão pela teoria da Prova à procura de outros critérios”. (LOPES,
2002, p. 44).
Ainda Lopes (2002, p. 44), para explicar o exemplo acima, aborda que: “Ao alegar a
existência de comodato, o réu está a admitir, implicitamente, a ocupação do imóvel. Como a
ocupação gratuita é excepcional (o normal é que o contrato seja a título oneroso), ao réu
incumbirá o Ônus da Prova”.
Desta forma, observa-se que o sistema legal do ônus da prova é aplicável como norma
geral, mas em alguns casos mais complexos é que o juiz pode abrir alguma exceção.
Paula, (2003, p. 102) leciona em sua obra que, “[...] quem alegar a existência de um
fato positivo, tem a necessidade de Prova a existência desse fato”.
Conceitua, ainda, o significado de fato positivo e negativo, a saber:
“Considera-se fato positivo todo aquele que efetivamente ocorreu no mundo real e que
deve ser comprovado no processo. Não se considera positivo um fato que não tenha ocorrido
normalmente compreendido como fato negativo”. (PAULA, 2003, p. 102).
O mesmo jurista, explica a situação narrada no parágrafo anterior:
[...] duas situações distintas se apresentam: uma, onde ocorreu um fato e que implica
certas conseqüências jurídicas, e outra, onde não ocorreu o fato e que também gera
conseqüências jurídicas. Exemplo: uma hipótese é a parte alegar que não deve uma dívida
reclamada, outra hipótese é a parte alegar a quitação da dívida. No primeiro caso,
efetivamente não há um fato a ser comprovado no processo, pois é um fato negativo; já na
segunda hipótese, tem-se um fato positivo, apesar de se pretender um efeito negativo com ele
– a improcedência da ação - em que o réu deverá comprovar o pagamento da dívida.
(PAULA, 2004, p. 103).
Com o intuito de reforçar o entendimento da distinção entre negação de fato e fato
negativo, Theodoro Júnior (2007, p. 473) leciona: “A simples negação do fato constitutivo,
naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona
como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei”.
Na mesma linha de raciocínio Wambier, Almeida, Talamini (2007, p. 417) leciona
que:
58
Porque prevaleceu por muito tempo a regra de que a prova incumbe a quem
afirma e não a quem nega, entendeu-se que os fatos negativos não
precisavam ser provados, porque a negativa da parte excluía dela o ônus de
prová-lo (negativa non sunt probanda). A doutrina hoje entende não ser bem
assim, porque se a negativa, de alguma forma, consistir em alegação cuja
declaração negativa se pretende obter, impõe-se à parte que nega o Ônus da
Prova.
18
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial.
Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da
substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se
aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
59
Da jurisprudência retro citada conclui que se trata de uma ação declaratória negativa,
sendo que o autor nega a existência de relação jurídica, portanto compete ao réu o Ônus da
Prova.
Lopes (2002, p. 48), em sua obra salienta que: ”Tem sido objeto de indagações saber
se as partes podem convencionar a inversão do Ônus da Prova, ou seja, se lhes é lícito por
contrato ou acordo nos autos dispor diversamente do que estabelece a lei sobre o tema (art.
333 do CPC)”.
Lopes (2002, p. 48) observa que: “A razão da pergunta reside em que, aceito o
princípio dispositivo, segundo o qual a iniciativa das alegações e das Provas incumbe às
partes, a elas seria facultado, também, dispor sobre a inversão do Ônus da Prova”.
Em relação ao art. 333, § único19 é certo que as partes dispõem de determinados
direitos no processo que litigam, assim, é lícito que estipulem em cláusula contratual critérios
19
O CPC em seu artigo 333, § único, dispõe:
60
Wambier, Almeida, Talamini (2007, p. 416) leciona quanto ao parágrafo único, do art.
333, do CPC, este não possui regras próprias, pois o legislador confiou na cautela do juiz ao
julgar, vejamos:
“Art. 333 - Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova
quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito.”
61
Assim, conforme a distribuição o art. 333 do CPC, ao autor e ao réu incumbem o Ônus
da Prova. No entanto, as partes poderão convencionar distribuição diferente, desde que a
demanda não verse sobre direitos indisponíveis, como também desde que não haja dificuldade
a uma das partes provarem os fatos. (ALVIM, 2005, p. 410).
Também, quanto aos direitos indisponíveis, importante observar que se o réu não
contestar a ação, não serão considerados como verdadeiros os fatos alegados pelo autor, isto
é, não se aplicará o instituto da revelia, é o que dispõe o artigos 319 e 320, inciso II, do CPC,
vejamos:
Podemos, portanto, concluir que, não há convenção pelas partes acerca dos direitos
indisponíveis, ou seja, direitos que envolvam estado da pessoa, como separação, alimentos,
guarda de filhos, etc. Bem como, torne a convenção, excessivamente difícil para que uma das
partes possa exercer o seu direito.
Já, acerca dos direitos disponíveis, há possibilidade de as partes acordarem, uma vez
homologada pelo juiz.
Há leis que autorizam o Juiz distribuir o Ônus da Prova de forma diversa em certas
situações, é o que ocorre no Código do Consumidor, art. 6°, VIII20, que estatui que é direito
básico do consumidor, a inversão do Ônus da Prova, quando, a critério do juiz, em favor do
consumidor, considerá-lo hipossuficiente ou entender ser verossímil a alegação deste.
20
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor,
no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
62
Lopes (2002, p. 50) menciona, ainda que: “Há, inquestionavelmente, uma carga de
subjetividade nesses conceitos, mas é claro que o juiz não poderá afastar-se da razoabilidade,
do bom senso e das regras de experiência”.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente
verdade - deve haver, sobretudo, argumentos plausíveis - demonstrada nas afirmações do
autor, que uma vez analisadas pelo julgador, bem como em oposição à contestação, enseje a
inversão. (DALLASTA, http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/inversao-pova-
cdc.htm).
Vale ressaltar que a hipossuficiência do consumidor, é devido ao fato de que o
consumidor não conhece as normas técnicas de fabricação de um produto, sendo que o
fabricante ou fornecedor possui estas informações, ou seja, tem maior facilidade de provar o
defeito do produto ou serviço.
Neste sentido já decidiu o egrégio Tribunal de Santa Catarina
Lopes (2002, p. 50) explica que, a inversão do Ônus da Prova nas relações de
consumo, não é deliberação das partes e sim poder do juiz:
Holthausen menciona que uma vez presentes os requisitos que autorizam a inversão
do Ônus da Prova, ou seja, se presentes a verossimilhança das alegações do consumidor ou a
hipossuficiência, o juiz não pode simplesmente negar a inversão do Ônus da Prova, deve
64
assim fundamentar os motivos pelos quais entende não estarem presentes tais elementos que
autorizam a inversão.( HOLTHAUSEN, 2006, p.108).
Holthausen, salienta, ainda, que o réu não pode ficar inerte, aguardando que o autor
não comprove os fatos constitutivos de seu direito, pois, em caso de inversão, deverá
demonstrar que as afirmações daquele não são verdadeiras. (HOLTHAUSEN, 2006, p.108).
À primeira vista, a inversão deveria ser definida por decisão proferida pelo
juiz antes da instrução probatória, a teor do art. 33122 do CPC. Entretanto, é
orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de
julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da
sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente. Diante
disso, somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da
aplicação da regra da inversão do Ônus da Prova.
Para Nery Junior e Andrade Nery se o juiz, antes da sentença, prolatar decisão
invertendo o Ônus da Prova não estará, só por isso, prejulgando a causa. A inversão a cargo
do juiz, ao despachar a petição inicial ou na audiência preliminar (CPC 331), por ocasião do
saneamento do processo (art. 331 § 3°), não configura por si só suspeição do Juiz. Contudo, a
21
Esta figura apresenta-se no Código de Processo Civil, em seu art. 331, §3º, sendo conceituada com
propriedade pelo festejado jurista Galeno Lacerda, em sua obra homônima, onde leciona “é decisão
proferida logo após a fase postulatória, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relação
processual, nega ou admite a continuação do processo ou da ação, dispondo, se necessário, sobre a
correção de vícios sanáveis, ou extingüindo, no nascedouro, processos de constituição maculada por
defeito irremediável, ou não sanado”, e continua, “o despacho saneador tem por objeto desimpedir o
caminho para a instrução da causa.”(http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/inversao-pova-
cdc.htm).
22
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa
sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de
30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por
procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova,
nos termos do § 2o.
65
parte que teve contra si invertido o Ônus da Prova, quer fases processuais aqui mencionadas,
quer na sentença, momento adequado para o juiz assim proceder, não poderá alegar
cerceamento de defesa porque, desde o início da relação de consumo, já sabia quais eram as
regras do jogo. Resumindo, o fornecedor já sabe, antecipadamente, que tem de provar tudo o
que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. (NERY JUNIOR;
ANDRADE NERY, 2004, p. 798).
A corrente objetiva mencionada por Gonçalves (2005, p. 430) também é adepta ao
julgamento do Ônus da Prova no momento da sentença:
O momento que tem sido considerado oportuno para que o juiz o faça é a
audiência preliminar, que precede o início da chamada fase instrutória, em
que será dada às partes a possibilidade de produção de Prova pericial e
testemunhal. Nessa audiência o juiz deverá, além de fixar os pontos
controvertidos e decidir sobre as provas a serem produzidas, alertar as partes
sobre os ônus da prova e sobre a possível inversão, informando-as acerca das
conseqüências da omissão na produção daquelas. Isso não significa que o
Ônus da Prova deixe de ser regra de julgamento. As conseqüências do seu
descumprimento só virão quando da prolação da sentença. Mas o juiz deverá
alertar as partes, antes do julgamento, sobre tais conseqüências.
Com base, nos ensinamentos dos doutrinadores mencionados, pode-se observar que a
lei consumerista trouxe um grande benefício ao consumidor, possibilitando que haja um
equilíbrio quanto ao princípio da ampla defesa, uma vez que o consumidor é tido como lado
mais fraco da relação processual e, em conseqüência, possui maiores dificuldades perante o
fornecedor de constituir Provas técnicas, tendo vista que os produtos e serviços exigem
conhecimentos especializados e, diante de uma tecnologia que avança todos os dias, mais
difícil e complexo para a população ter conhecimento dos diversos produtos disponíveis para
venda ao consumidor.
3 PROVAS EM ESPÉCIE
As provas em espécie estão distribuídas no Código de Processo Civil, nos artigo 342 a
443, iniciando-se pelo Depoimento Pessoal. Vejamos, em seguida como os doutrinadores
conceituam:
Depoimento Pessoal é o meio de Prova que tem como objeto principal obter a
Confissão, espontânea ou provocada, da parte contrária sobre fatos relevantes à solução da
causa. (NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p. 808).
Na concepção dos doutrinadores Wambier Almeida e Talamini: “Depoimento Pessoal
é o meio de Prova pelo qual o juiz conhece dos fatos em discussão no litígio ouvindo as partes
pessoalmente”. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 429).
Já para Marques (2003, p. 199): “Depoimento Pessoal, ou interrogatório da parte, é o
ato instrutório em que o juiz ouve as partes sobre as questões de fato do litígio ou causa”.
Para Nery Junior; Andrade Nery (2004, p.807) interrogatório tem função um pouco
diferente de Depoimento Pessoal:
Assim, claro está pelos artigos retros que tanto o juiz quanto às partes (autor e réu)
podem requerem o Depoimento Pessoal das partes.
Amorim (2004, p.287) por sua vez, explica que: “O Depoimento Pessoal está ligado
diretamente à parte, porque é ela, pessoalmente, que deverá prestá-lo, desde que
expressamente requerido ou por determinação do juiz (CPC, art.343)”.
Didier Jr.; Braga; Oliveira (2007, p.71) consideram a denominação depoimento da
parte mais correta segundo explica: “É mais correta a designação depoimento da parte, em vez
de Depoimento Pessoal, opção do CPC, “porque são pessoais os depoimentos das
Testemunhas e a Confissão em depoimento da parte pode ser por procurador”.”
3.1.1 Sujeitos
Até o momento falou-se de Depoimento Pessoal de pessoas físicas, mas e com relação
às pessoas jurídicas, quem deve prestar o Depoimento Pessoal? Vejamos:
Quando os litígios em que são partes pessoas jurídicas, as soluções podem ser
diversificadas. Pois, conforme o tamanho da sociedade civil23 ou comercial24, o diretor
formalmente pelo estatuto, muitas vezes não tem conhecimento direto dos fatos ou
circunstâncias do caso. Por isso, nesses casos, os representantes legais da pessoa jurídica,
podem incumbir ao preposto que presta o Depoimento Pessoal em juízo. Portanto, este deve
estar devidamente documentado, para prestar o depoimento em nome da empresa que
representa, tendo inclusive poderes para confessar, fato este que acarretará as conseqüências
da Confissão, sem a possibilidade de discussão sobre a legitimidade do preposto. (ALVIM ,
2005, p.464).
No mesmo diapasão, Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.430):
23
Pessoa jurídica formada pela associação entre indivíduos com finalidade de tirar lucros das
atividades exercidas. O termo possui, porém, um amplo leque de definições. Norberto Bobbio dá uma
definição abrangente, em que sociedade civil é a esfera das relações entre indivíduos, entre grupos,
entre classes sociais, que se desenvolvem à margem das relações de poder típicas das instituições
estatais.Disponível em: http://www.saberjuridico.com.br/dicionario1.php?pagina=6&letra=S. Acesso
em 10/04/08.
24
Sociedade exercente de atividade comercial. Entidade singular ou coletiva que, conjuntamente e
pondo em atividade o capital, o trabalho e várias forças produtivas, explora uma determinada
atividade. A empresa pode ser pública, privada, individual ou coletiva. Disponível em:
(http://www.saberjuridico.com.br/dicionario1.php?pagina=6&letra=S). Acesso em 10/04/08
71
3.1.2 Procedimentos
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte
requerer o Depoimento Pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência
de instrução e julgamento.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se
presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,
comparecendo, se recuse a depor.
§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a
depor, o juiz Ihe aplicará a pena de Confissão.
Art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de
Testemunhas.
Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório
da outra parte.
Portanto, observa-se que o Depoimento Pessoal do réu será requerido ao juiz pelo
autor em petição escrita e, vice-versa, o depoimento daquele será requerido pelo réu. O
interrogatório efetuar-se-á na audiência de instrução e julgamento (art. 343, caput).
(MARQUES, 2003, p. 200).
Montenegro Filho (2004, p. 531) leciona que:
Importante, frisar que a parte que requerer o Depoimento Pessoal do seu adversário
deverá fazê-lo pelo menos cinco dias antes da audiência. A intimação da parte para prestar
depoimento deverá ser feita pessoalmente, devendo constar no mandado que “caso não
compareça, ou comparecendo se recuse a depor, os fatos alegados contra ela serão tidos como
verdadeiros. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.482).
Ainda, Theodoro Júnior (2007, p.482): “Na audiência, o depoimento das partes será
tomado antes da ouvida das Testemunhas, primeiro o do autor e depois o do réu (art. 452,II)”.
Se houver mais de um réu ou autor, será ouvida primeiramente a parte ativa da
demanda, após os passivos. Será seguida a mesma ordem se houver reconvenção
Segundo o artigo 344 do CPC, as partes serão interrogadas na forma prescrita para a
inquirição das testemunhas, e em seu parágrafo único, menciona que é proibida a parte que
ainda não prestou depoimento, assistir o interrogatório da outra.
Marinoni; Arenhart, ( 2005, p.313) explicam acerca do art. 344 do CPC que: “ A
inquirição da parte obedece, no que for compatível, ao procedimento prevista para a oitiva das
Testemunhas. Isto é, a parte, no início de seu depoimento, será qualificada, passando a ser
argüida pelo juiz diretamente”.
Outros pontos se obtêm a partir dos arts. 345 e 346 do CPC como a recusa em depor:
Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que
Ihe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais
circunstâncias e elementos de Prova, declarará, na sentença, se houve recusa
de depor.
Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não
podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá,
todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar
esclarecimentos.
Referente o art. 345 do CPC, Nery Júnior; Andrade Nery (2004, p. 809), mencionam:
“Cabe ao prudente critério do juiz, em decisão devidamente fundamentada, fixar os pontos do
depoimento da parte que entendeu serem reveladores da intenção de não depor”.
Já com relação ao advogado da parte que está prestando o depoimento não é permitido
fazer perguntas. Somente o procurador pode intervir, no final do interrogatório de seu cliente,
73
Quando o advogado litiga em causa própria, sendo intimado para Depoimento Pessoal,
não poderá permanecer na sala de audiência quando a outra parte estiver prestando
depoimento. O juiz deve ao menos nesse ato, fazer com outro profissional o represente.
(NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p. 809).
De acordo com o que leciona Montenegro Filho (2005, p.531):
3. 2 CONFISSÃO
3.2.1 Conceito
25
In Verbis: Nestas palavras. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/dicionario_latim/x/48/88/488/. Acesso em 16/02/08.
26
Confitente: que ou aquele que confessa ou que se confessa. Disponível em
http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx Acesso em 16/02/2008.
75
Para que a Confissão produza efeitos legais, são necessários alguns requisitos:
3.2.3 Classificação
A Confissão judicial, quando admitida, tem plena eficácia, mas não acarreta
necessariamente a procedência do pedido, porque a presunção de verdade é
relativa. Assim, é perfeitamente possível que o juiz despreze a Confissão se
ela se mostrar em conflito aberto com o conjunto das Provas (v.g., o réu, por
engano, confessa a mora, mas o pagamento é demonstrado por documento
anexado aos au tos).
Alvim (2005, p.480) leciona que a Confissão: “Prova que é (art.350), tem valor ou
eficácia probante. Ela atinge a pessoa que confessou, isto é, a parte e os seus herdeiros e
sucessores, no que tange a seu objeto, cuja Confissão pode levar à perda respectiva”.
Assim, de acordo com o art. 350 do CPC, a Confissão faz Prova contra quem
confessa, não prejudicando os litisconsortes.
Para Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.438):
Ainda, o parágrafo único do art. 350 do CPC esclarece que nas demandas que tratar
sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá
sem a do outro.
“O legislador procurou, com isso, evitar que um dos cônjuges pudesse prejudicar, de
maneira intencional ou não, a sociedade conjugal. Em face disso, para que a Confissão seja
eficaz, [...] é imprescindível que seja manifestada por ambos os cônjuges.” (CARMO,
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2517. Acesso em 16/02/08).
O art. 351 do CPC menciona acerca dos direitos indisponíveis, ou seja, não é válido a
confissão em juízo, referente à fatos relativos a direitos indisponíveis.
“Direitos indisponíveis. São assim considerados os que versam sobre os direitos
fundamentais do homem, como a saúde, a vida, a liberdade, a cidadania, o estado familiar,
77
nacional, social da pessoa.” (NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p.812) (grifo do
autor).
O art. 352 do mesmo diploma trata dos casos em que pode ser revogada a Confissão,
isto é, só quando houver erro, dolo27 ou coação, por meio de uma ação anulatória, se pendente
o processo em que foi feita, e por ação rescisória, após o trânsito em julgado as sentença, da
qual constituir o único fundamento. Explica, porém, em seu parágrafo único que compete ao
confessor o direito de propor tal ação, nos casos mencionados neste parágrafo, no entanto, se
iniciada, passa aos seus sucessores.
Denota-se pela exposição do artigo retro que compete ao confitente à iniciativa de
propor a demanda visando revogar tal ato, e conseqüentemente o ônus de comprovar a
ocorrência do vício. Todavia, se este falecer no curso do processo, a ação passará a seus
herdeiros (CPC, art. 352, § único).
Didier Jr.; Braga, Oliveira (2007, p.93) leciona que: “o legislador do novo Código
Civil eliminou a possibilidade de invalidação da Confissão por dolo, que estava prevista no
art. 352 do CPC, que, no particular, está revogado”.
O novo Código Civil, em seu art. 214 assim dispõe:
“Art. 214. A Confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato
ou de coação”.
Percebe-se pela leitura do artigo acima do novo Código Civil mudou em parte o art.
352 do CPC, pois não prevê a revogação por dolo, ou seja, trata de anulação e não revogação.
Didier Jr.; Braga, Oliveira (2007, p.93) explicam que:
27
Dolo: “1) É a intenção de prejudicar alguém através da propositura de ações fundadas, por
emulação ou mero capricho e, por curso de processo, pelo uso de medidas protelatórias e expedientes
de má-fé. O dolo guarda similaridade com a má-fé, pois os efeitos jurídicos lhes são comuns, mas não
se confundem. Conceitualmente, o dolo é, por assim dizer, ativo e a má-fé, passiva. No primeiro,
afirma-se ou inverte-se a qualidade com o intuito de prejudicar; na última, oculta-se ou omite-se um
defeito, com intuito de se beneficiar ou não se prejudicar.”
(http://www.saberjuridico.com.br/dicionario1.php?pagina=24&letra=D). Acesso em 28/02/2008.
78
Em geral, toda prova é indivisível, mas quanto à Confissão o art. 354 do Código de
Processo Civil foi expresso. A Confissão para ter valor probatório, não pode ser cindível, ou
seja, não pode apenas conter parte que favoreça o interesse do litigante. Quanto a
possibilidade de divisibilidade estampada na segunda parte do art. 354 do mesmo diploma,
quer dizer que o litigante não pode por meio da Confissão, querer fazer Prova somente em seu
favor. E tendo em vista que a Confissão é meio de Prova, com ela, ficam provados fatos que
são desfavoráveis àquele que confessa, e não o contrário. A estes fatos novos, aplicam-se as
regras do Ônus da Prova. (WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.436).
Para Theodoro Júnior (2007, p.487) a segunda parte do art. 354 do CPC deve-se levar
em conta as regras do Ônus da Prova, conforme discorre:
A exibição de Documento ou coisa está regulada no CPC nos artigos 355 a 363.
Theodoro Júnior (2007, p.490) afirma que a exibição pode ser direta ou indireta,
vejamos:
A exibição pode ser feita como prova direta do fato litigioso (ex.: o recibo de
um pagamento controvertido; uma cópia do contrato em poder do litigante
79
De um modo geral, quem deve provar o que alegou, é uma das partes envolvidas na
lide, e somente, extraordinariamente, pode uma Prova que serve ao processo ser adquirido de
outra pessoa. Porém, há casos em que uma das partes não está na posse de tal Prova. Assim,
existe a Prova, mas ela não se encontra com quem realmente interessa. (WAMBIER;
ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.446).
3.3.2 Procedimentos
“O pedido de exibição poderá ser feito por qualquer das partes em face da outra, ou
ainda pelo terceiro interveniente, na medida em que, ingressando no processo, ele passa a ser
sujeito parcial”. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2007, p.142).
Ainda, segundo o art. 355 do CPC o Juiz pode determinar de ofício, que a parte com
quem se encontre a coisa ou Documento exiba em juízo.
De acordo com Negrão, Gouvêa (2005, p. 447):
do documento surgir com o processo em andamento, é por meio de petição, nos mesmos
autos. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2007, p.142).
Em sentido contrário Lopes (2002, p.126) preleciona: “A exibição de Documento não
pode ser pleiteada por simples petição, mas requer o ajuizamento de verdadeira ação
denominada exibitória”.
No mesmo diapasão Gonçalves (2005, p.442) discorre: “Embora a lei não o diga, é
conveniente que ele se processe em apenso, para que não se tumultue o andamento do
processo, que não será suspenso”.
Para Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.447):
O incidente corre nos mesmos autos da ação principal. A parte contra a qual
for direcionado o pedido terá oportunidade para responder em cinco dias,
quando então poderá negar a posse ou se recusar a exibir, ou meramente
silenciar (arts. 355, 356 e 357). Na primeira hipótese, abre-se ao requerido a
oportunidade para provar que a afirmação do requerente (de que ele possui a
coisa) é inverídica. Na segunda situação (recusa), cabe ao juiz verificar se a
recusa é justa ou não.
Concluída a colheita das provas, o juiz julgará procedente ou não, reconhecendo como
legítima ou ilegítima a recusa. Se reconhecer como legítima (art. 363 CPC), o possuidor da
coisa ou Documento estará livre do encargo de apresentá-lo em juízo; se considerar ilegítima
(art. 358 do CPC) será considerado verdadeiro os fatos alegados pelo requerente. (AMORIM,
2004, P.298).
Dispõe, ainda, o art. 359 do CPC, caso a parte não exiba o Documento ou a coisa, por
motivo ilegítimo, ou, não faça nenhuma declaração no prazo de cinco dias, o Juiz tomará
como verdadeiros os fatos que a outra parte pretendia alegar com a exibição do Documento ou
coisa.
“Art. 359: 3. Não se aplica este dispositivo no processo cautelar de exibição [...]”
(NEGRÃO, GOUVÊA, 2005 p.448) (grifo do autor).
Ainda, sobre o mesmo artigo 359, explica Negrão; Gouvêa (2005, p. 448) que
:“Decisão que, pendente a lide, aprecia pedido de exibição de Documento, feito por uma
parte contra a outra, é agravável (RJTJESP 130/257), ainda que processado em apartado o
pedido (RT 506/146)”.
Referente a terceiro que contém em seu poder Documento ou coisa, o juiz mandará
citá-lo para que em 10 (dez) dias apresente resposta (art. 360 CPC), deste ato pode ocorrer
três situações:
81
A Prova documental não representa somente a forma escrita e sim as diversas fontes
que sejam capazes de resguardar a Prova e representar fatos.
Vejamos o conceito de Wambier; Almeida, Talamini (2007, p. 439):
Lembra Lopes (2002, p.111) que: “A Prova documental ocupa lugar de realce nos
sistemas processuais em razão da complexidade da vida moderna, a exigir maior preocupação
com a segurança das relações jurídicas”.
83
Os artigos 364 a 389 do CPC tratam da Prova documental, as quais serão estudadas,
por títulos e não por artigos, as principais questões que envolvem este meio de Prova.
3.4.2 Classificação
“O Documento, quando autêntico, é prova que goza de enorme prestígio, pela grande
força de convencimento que encerra.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.497).
Os artigos que prescrevem acerca do valor da Prova documental devem ser
harmonizados com o princípio do livre convencimento do Juiz [...] Embora o Magistrado deva
levar em conta os dispositivos processuais, a sua interpretação deve ser feita com base no que
dispõe o art. 131 do CPC. (GONÇALVES, 2005, p.445).
Sobre a eficácia do Documento como Prova, Carnelutti (1936 apud Theodoro Júnior,
2007, p.498):
Para que o Documento seja eficaz como meio de Prova, é indispensável que
seja subscrito por seu autor e que seja autêntico. Autor, no entanto, não é, no
dizer de Carnelutti, “quem o faz por si” (como o tabelião), “mas quem o faz
para si” (como as partes contraentes, que firmam a escritura pública)”
Pela análise da citação acima se conclui para que um Documento sirva como meio de
Prova ele deve estar assinado pelo seu autor e seja autêntico, ou seja, não paire dúvidas de que
foi realmente o autor quem subscreveu.
Acerca dos Documentos públicos, em princípio, não há dúvida da força probatória
destes, principalmente porque são confeccionados por agentes públicos, tendo estes tem fé
pública, concedendo-lhes credibilidade pelo menos com relação aos fatos ocorridos na
presença do servidor público. (AMORIM, 2004, p.305-306).
Para Greco Filho (1999, p.209):
De acordo com Nery Junior; Andrade Nery, 2004, p.817: “Traslados. É a reprodução
representativa do original. É a cópia do que está no livro público de notas. (CC 217; CC/1916
138). O primeiro traslado é o que se denomina de escritura autêntica, original.” (Grifo do
autor).
Menciona o inc. III do art. 365 do CPC que as reproduções dos Documentos públicos,
desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos
originais, fazem a mesma Prova que os originais, no entanto tratando-se de pessoas jurídicas
de direito público, como nas ações de execuções fiscais que são partes, por exemplo, o
Estado, o Município, etc, não precisam autenticar as cópias dos documentos que protocolarem
em juízo, conforme art. 24 da Lei 10.522 de 19/07/0228, a seguir descrita:
“Art. 24. As pessoas jurídicas de direito público são as pessoas jurídicas de direito
público são dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer Documentos
apresentados em juízo”.
28
Lei 10.522/02: Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades
federais. (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10522.htm) Acesso em 13/04/08.
86
Assim, denota-se, que se a declaração somente estiver dando ciência referente a algum
fato, somente a declaração é que resta comprovada, mas não o conteúdo descrito nesta,
cabendo a quem interessa o Ônus da Prova.
Para facilitar a compreensão, cita-se um exemplo:
É o caso de uma ação de usucapião em que o Documento particular subscrito por
terceiro que declara estar o autor na posse de imóvel usucapiendo há mais de vinte anos. O
Documento prova a declaração efetuada por terceiro, mas não Prova a veracidade da
declaração, isto é, que realmente o autor exerce a posse duradoura.
Segundo o art. 385 do CPC, a cópia de um Documento particular tem o mesmo valor
probante de um original, competindo ao escrivão conferir e certificar.
O parágrafo 1° do artigo citado no parágrafo anterior dispõe que a fotografia deve vir
acompanhada do negativo, e no 2° esclarece que se for fotografia de jornal, deve conter
também o original e negativo.
Importante frisar o que descreve o art. 389 do CPC, que a parte que alegar falsidade de
Documento, a esta compete o Ônus da Prova como também quem contestar assinatura em
documento, deve provar quem produziu o Documento.
“A Prova documental tem seus momentos de produção fixados para a petição inicial e
contestação, abrindo o Código de Processo Civil chance para juntada de Documento novo no
curso da lide, [...].” (BARROSO, 2000, p.167).
Para Didier Jr.; Braga; Oliveira (2007, p.135);
29
É o pedido que demonstra o objeto litigioso. É o elemento central da petição inicial, pois expressa o
provimento jurisdicional que o autor espera obter. Vale dizer, o pedido é a solução que o autor
pretende seja dada à situação reclamada. (WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.287).
30
Fatos e fundamentos jurídicos do pedido. A causa de pedir, tanto próxima quanto remota, é
elemento essencial da petição inicial. Todo direito alegado está ligado necessariamente a um fato
gerador. Para que o autor formule sua pretensão em juízo será necessário demonstrar a existência dos
fatos geradores do seu alegado direito. Tais fatos constitutivos do direito do autor devem ser narrados
pormenorizadamente da inicial (causa de pedir fática ou remota). Mas não basta o autor, entretanto
limitar-se a narrar os fatos, sendo obrigatório que eles tenham gerado em sua órbita jurídica um direito
de natureza subjetiva, embasador do pedido condenatório, declaratório, ou constitutivo formulado ao
Estado-Juiz (causa de pedir jurídica ou próxima). (BARROSO, 2000, p.119-120)
89
E por fim o art. 399 do CPC disciplina que o Juiz, em qualquer tempo, até em grau de
recurso, poderá requisitar às repartições públicas, certidões, procedimentos administrativos
em que forem interessados a União, Estado, Município, ou entidades da administração
indireta.
Pela lei n° 11,419 de19/12/2006, foi acrescido os parágrafos 1° e 2°. Do art. 399 do
CPC. No parágrafo primeiro deverá o Juiz mandar extrair certidões, ou outro Documento, de
ofício ou indicado pela parte, no prazo máximo de 30 dias, e devolvê-los à repartição de
90
3.5.2 Requisitos
Acerca da Prova somente testemunhal, num litígio cujo valor é superior ao décuplo do
maior salário mínimo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina e o Superior Tribunal de Justiça
confirmam:
No entanto, Didier Jr; Braga, Oliveira narram que a regra do art. 401 e 22 7 do Código
Civil de 2002, servem de norte para o juiz, mas não tornam impossível, que diante de um caso
concreto, se acaso outra Prova não puder ser produzida, o juiz aceite somente a Prova
testemunhal. Exemplo ocorre nas relações trabalhistas, em que muitos casos tornam-se
impossível aplicar a vedação do art. 401, pois outro meio de Prova não há. (DIDIER JR;
BRAGA, OLIVEIRA ,2007, p. 157).
Ainda, o STJ, editou a súmula 149, a seguir descrita:
“Súmula 149: A Prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da
atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.”
“O próprio STJ, no entanto, tem precedente que excepciona o enunciado, diante das
peculiaridades do caso concreto [...].” (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA , 2007, p. 157).
Para elucidar o caso citado no parágrafo acima se procedeu à pesquisa da
jurisprudência do caso acima mencionado, no site do Superior Tribunal de Justiça:
Pela jurisprudência acima, conclui-se que apesar de existir uma súmula que veda a
exclusividade da Prova testemunhal, para fins previdenciários, mesmo assim, tudo depende
das circunstâncias do caso concreto, em que o juiz poderá usar o seu livre convencimento.
O art. 402 do CPC, no entanto, disciplina que se aceita a Prova testemunhal, qualquer
que seja o valor do contrato, quando, existir começo de Prova escrita.
A expressão “começo de Prova por escrito” deve-se entender qualquer Documento
escrito provindo da parte que litiga no pólo oposto, mesmo que não esteja assinado, como,
exemplo, temos: bilhetes, anotações, gráficos, fac-símile, orçamentos, etc. (LOPES, 2002,
p.149/150).
Ainda, Lopes (2002, p. 150) salienta que:
Também se aceita a Prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando
não foi possível ao credor aperceber-se de uma prova escrita da obrigação assumida para com
ele, como nos depósitos necessários em caso de incêndio, ruína, tumulto, naufrágio, e nos
94
Regra geral, a maioria das pessoas pode testemunhar desde que não sejam partes no
processo e ainda há outras exceções enumeradas no art. 405 do CPC, pois, para que uma
pessoa possa ser Testemunha, é preciso ter condições de presenciar os fatos e de narrá-los de
forma clara, sem interesse. Por isso é que a lei assegurou que os incapazes, impedidos e
suspeitos não podem depor, vejamos:
Importante lembrar, ainda, que: “As pessoas incapazes não poderão depor em hipótese
alguma. Já os impedidos e suspeitos, quando isso for estritamente necessário , podem prestar
depoimento, na condição de informantes, sem, todavia, prestar compromisso de dizer a
verdade.” (MARINONI, ARENAHRT, 2005, p.366). (Grifo do autor).
E por fim o art. 406 do CPC disciplina que a Testemunha não é obrigada a depor sobre
fatos que lhe cause grave dano, como também ao cônjuge e aos seus parentes de sangue ou
afins, em linha reta, ou colateral até segundo grau; e, aqueles fatos que digam respeito à
profissão ou estado de pessoa.
“O momento adequado para requerer a Prova testemunhal é a petição inicial (art. 282,
VI), para o autor, ou a contestação, para o réu (art. 300), ou então na fase de especificação de
Prova, durante as providências preliminares (art. 324).” (THEODORO JR., 2007, p. 521).
Greco Filho (1999, p. 219), acrescenta que: “A Prova testemunhal é requerida na
inicial e na contestação e deferida na fase de saneamento. O depoimento da Testemunha é, em
princípio, prestado na audiência de instrução e julgamento.”
Esclarece Marinoni; Arenhart, (2005, p.367) que: “Trata-se de requerimento genérico,
não sendo necessário que a parte apresente, nesses momentos, o rol das Testemunhas que
deseja sejam ouvidas.”
Destarte, prevê o art. 407 do CPC, que é da competência das partes, no prazo fixado
para o juiz ao designar a da data da audiência, protocolar em cartório o rol das Testemunhas,
devendo constar na petição o nome, profissão, residência e local de trabalho. Caso o juiz, não
mencione no despacho o prazo para o depósito das Testemunhas, rol deverá ser apresentando
10 (dez) dias antes da audiência.
96
Esclarece o parágrafo único do mesmo artigo que podem as partes apresentar rol de no
máximo dez Testemunhas; no entanto, quando qualquer das partes apresentarem mais de três
Testemunhas para cada fato, o juiz poderá não ouvir as restantes.
“O prazo do art. 407 é preclusivo (JTA 93/324, 112/41).” (NEGRÃO; GOUVÊA,
2007, p.510).
“Não pode ser tomado o depoimento de Testemunhas cujo rol haja sido depositado
sem observância do prazo legal. [...] Todavia, o juiz pode ouvir as Testemunhas, mesmo
arroladas fora do prazo, quando se litigar sobre direito indisponível, [...] (RT613/162).”
(NEGRÃO; GOUVÊA, 2007, p. 510).
Quanto à substituição de Testemunha depois de apresentado o rol, só é possível nos
casos descritos no art. 408 do CPC, ou seja, quando a Testemunha falecer; quando não puder
depor por causa de enfermidade; e quando não for encontrada pelo oficial de justiça, por
motivo de mudança de endereço.
Didier Jr; Braga, Oliveira (2007, p.166) destacam:
Curioso é que, embora o rigor do dispositivo nos remeta a uma visão mais
inquisitorial do processo, é certo que a substituição indevida de uma
Testemunha ou a desistência de um testemunho devem ser impugnados na
primeira oportunidade que couber ao interessado falar nos autos, sob pena de
preclusão.
3.6.1. Conceito
Há muitas situações que envolvem um litígio, em que o juiz, não possui entendimento
suficiente para resolver a questão e que somente uma pessoa qualificada ou especializada
sobre o assunto poderá dizer ou atestar, sobre o assunto envolvido, que auxiliará o Magistrado
a resolver a complexidade do caso concreto.
Para Didier Jr; Braga, Oliveira (2007, p.171) a Prova Pericial:
Perito é a pessoa nomeada pelo juiz, em função da sua qualificação pessoal, como um
engenheiro, médico, contador, economista, com o objetivo de efetuar um trabalho técnico, em
31
malévolo; (http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx) Acesso em 05/03/08
99
3.6.2 Classificação
Destarte, se a Prova dos fatos puder ser atestada de outra forma menos onerosa, a
perícia será indeferida.
100
De acordo com Lopes, (2002, p. 132): “A perícia será também indeferida quando a
verificação dos fatos se mostrarem impraticável em razão do desaparecimento dos vestígios
ou sinais.”
“A perícia é Prova onerosa, complexa e demorada. Por isso, só deve ser admitida
quando imprescindível para a elucidação dos fatos.” (DIDIER; BRAGA, OLIVEIRA, 2007,
p.186).
Um caso que merece destaque é o caso de exame de DNA nas investigações de
paternidade, quando a parte se recusar a fazer a perícia. Predomina o entendimento de que
ninguém deve ser forçado a fazer o exame pessoal. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 528).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, confirma o entendimento narrado no
parágrafo anterior:
3.6.4 Procedimento
O juiz nomeará o perito, indicando prazo para entrega do laudo, sendo as partes
intimadas para apresentarem quesitos e assistente técnico, no prazo de 05 dias a partir deste
despacho. (art. 421 do CPC e § 1° ).
Após a nomeação do perito, este será intimado para aceitar ou não a nomeação, com a
devida proposta de honorários. Ato contínuo a parte que requereu a perícia deverá manifestar-
se. Se a parte não concordar com o valor fixado pelo perito, compete ao Juiz da causa fixá-lo,
considerando a complexidade do trabalho e as tabelas de honorários profissionais.
(WAMBIER; ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 460/461).
No caso de assistência judiciária, o perito também, se aceitar o encargo, realizará a
perícia, sem o depósito prévio, pois o vencido arcará com esta despesa ao final. (WAMBIER;
ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 461).
O art. 431-A do CPC, foi introduzido pela Lei 10.358/2001, acerca deles, Wambier;
Alvim Wambier, Medina (2005, p. 211/212) relatam:
O art. 431-Na determina, com absoluta clareza, que as partes devem ter
ciência do início da produção da prova pericial, especificamente quanto à
data e local em que começarão a ser desenvolvidos os trabalhos do perito
judicial. [...] Á realização da Prova pericial, desde sua instalação e do início
dos trabalhos do perito judicial. Deve corresponder necessariamente a
possibilidade de acompanhamento das partes.
Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz,
pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo
comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.
Sobre as dúvidas que podem surgir sobre o Laudo Pericial, comenta (Amorim, 2004,
p. 332):
O laudo do perito judicial deve ser apresentado antes da audiência de
instrução e julgamento, haja vista a possibilidade da convocação do perito e
dos assistentes para nela prestarem esclarecimentos, desde que intimados
com cinco dias de antecedência, bem como os peritos ser informados por
escrito dos esclarecimentos desejados (CPC, art. 435).
E por fim, ressalta que o juiz não fica sujeito ao Laudo Pericial, se houver outras
Provas que o convença do contrário. (art. 436, CPC)
3.7.1 Conceito
De forma geral, o juiz conhece os fatos em conflito indiretamente por meio das partes,
perito Testemunhas, Documentos, etc., no entanto, muitas vezes é insuficiente, tendo em vista
que pode haver alguma influência quando da transmissão da informação. Assim, o contato
direto com a situação em litígio visa sanar dúvidas existentes, auxiliando o Magistrado na
resolução do mérito. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 463).
Para Gonçalves (2005, p. 462) Inspeção Judicial: “Consiste no exame, feito direta e
pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, destinado a aclarar fatos que interessam à
causa”.
104
As pessoas ou coisas quando transportáveis são trazidas perante o juiz para que este
proceda a análise; ou caso sejam se difícil locomoção ou intransportáveis o juiz vai é quem
vai até elas. (SANTOS, 2008, p.500).
3.7.2 Procedimento
“Assinarão o auto, que será lavrado por escrivão, sob ditado do juiz, além deste, a
pessoa inspecionada, o proprietário ou possuidor da coisa objeto da inspeção, o perito do juiz,
as partes e seus assistentes técnicos e mais pessoas que tenham intervindo na diligência.”
(SANTOS, 2008, p.504).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
justiça, pois suas decisões não são arbitrárias, mas são embasadas legalmente e ainda contam
com o bom senso e imparcialidade do juiz, é o que esperamos.
Assim, por todo o que foi exposto, constatou-se que restaram confirmadas as hipóteses
levantadas inicialmente para realização desta pesquisa.
Em seguida, como não poderia deixar de ser abordado neste trabalho, o estudo
envolvendo o Ônus da Prova, assim concluiu-se que, tendo em vista, o Ônus da Prova é de
grande importância para a condução e consequentemente obtenção de um julgamento justo
do processo.
Assim, prevê a lei, no artigo 333 do Código de Processo Civil que, o Ônus da Prova
compete a quem alega, isto é, a parte que têm seus direitos lesados, ao ingressar em juízo deve
provar os fatos que constituem o seu direito. O réu, por sua vez, incumbe o ônus da prova
quando alegar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos em relação aos direitos alegados
pelo autor.
Também em determinadas hipóteses é permitido a inversão do Ônus da Prova, uma
vez presentes os requisitos da verossimilhança e hipossuficiência da parte. Nestas condições
deverá o juiz inverter o ônus da prova, ou caso o negue proferir decisão fundamentando, por
quais motivos considera não preencher a parte tais requisitos. Notadamente, a inversão do
Ônus da Prova evidencia-se nos processos ligados ao direito do consumidor.
Observou-se também, pelas pesquisas efetuadas que a lei consumerista é de vital
importância para as relações de consumo, pois proporcionou ao consumidor a chance de
ingressar em juízo, e uma vez comprovado que o consumidor faz jus aos requisitos exigidos
pela lei, tem-se a inversão do ônus da prova, sem a qual seria, na grande maioria dos casos,
impossível de comprovar o seu direito, tendo em vista que o consumidor não tem
conhecimentos técnicos, que só os fabricantes dos produtos, dispõem destas informações,
aliado a isto, o avanço da tecnologia, que a cada dia nos surpreende, tornando impossível para
os consumidores disporem de tais discernimentos.
No segundo capítulo, os estudos foram voltados para os meios de prova elencados no
Código de Processo Civil, quais sejam: o depoimento pessoal, a confissão, exibição de
documento ou coisa, prova documental, e testemunhal, perícia e inspeção judicial.
Assim, verificou-se que o estudo da Prova é bastante complexo, mas de vital
importância para o julgamento do processo, pois é com base nestas que o Juiz, formará a sua
convicção, seu convencimento, para solucionar o caso, mediante sua decisão fundamentada.
Conclui-se também que, no processo civil, o que se busca é a verdade real, mas muitas
vezes a prova dos autos conduz somente a uma verdade formal, pois o juiz, profere uma
109
decisão embasado nas espécies de Provas elencadas ao longo do trabalho, não podendo julgar
o que não consta nos autos.
Verificou-se assim que, é grande a responsabilidade de um juiz, pois, este tem em suas
mãos a decisão de muitas vidas, muitos futuros são definidos, em conseqüência da decisão
judicial.
Contudo, é evidente que o presente trabalho não esgota o estudo da Prova, pois é um
tema muito amplo, extenso de se abordar e tendo em vista que são inúmeros são casos que
chegam ao judiciário, exige-se determinado tipo de prova conforme o caso em litígio, e,
sobretudo não se pode dizer que uma prova tem valor maior que a outra, pois tudo depende do
contexto em que esta está inserida.
Assim, diante de todas as explanações efetuadas nesta pesquisa, espera-se ter
contribuído de alguma forma para a elucidação deste tema amplo e complexo e
principalmente ao direito.
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