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Agente de contratação
NOVA LEI DE LICITAÇÕES
Publicado em 22 de setembro de 2021
por José Anacleto Abduch Santos
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Enquanto que, no plano da Lei nº 8666/93, as licitações são conduzidas e decididas por
uma comissão de licitações, órgão decisório de natureza pluripessoal, as licitações
realizadas com fundamento na Lei nº 14.133/21, em muitos casos, serão conduzidas por
um agente de contratação – órgão decisório de natureza unipessoal – com o auxílio de
uma equipe de apoio.
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A designação formal tem dupla função: (a) demarcar a competência do agente designado
– competência é o conjunto de atribuições determinado para o agente público, na forma
da Lei. Esta delimitação da competência estabelece o conjunto de deveres e de poderes
enfeixado pelo servidor; e (b) individualizar as condutas para fins de apuração de
responsabilidade – as atribuições previstas formalmente para o agente de contratação
constituem o núcleo essencial para aferir eventual conduta dolosa ou culposa, ou mesmo
de omissão própria, para fins de responsabilização.
A eventual falta de designação formal para atuar como agente de contratação não vicia
de nulidade o processo licitatório, mas pode ensejar responsabilidade pessoal da
autoridade responsável pela contratação. Também não está isento de responsabilização o
agente de contratação que, mesmo sem designação formal, comete irregularidades no
exercício da função, como já deliberou o Tribunal de Contas da União:
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3. O que significa a promoção de gestão por competências para fins de designar o agente de
contratação?
…como modelo de capacitação pode gerar inúmeros benefícios para o setor público.
Para os servidores, por exemplo, promove a melhoria dos programas de capacitação,
de seleção interna, de alocação de pessoas, de movimentação e de avaliação. Pode
contribuir, também, para a adequação das atividades exercidas pelo servidor às suas
competências e para o aumento da motivação intrínseca, promovendo resultados
organizacionais mais efetivos. Para o Poder Judiciário, de forma geral, a
implementação da gestão por competências afeta diretamente a eficácia, eficiência e
efetividade dos serviços prestados pelos órgãos que estão sob sua égide. Uma vez
identificadas as competências necessárias à organização, o órgão poderá utilizá-las
no processo seletivo externo (concurso público) e desenvolvê-las de forma mais
apropriada aos objetivos estratégicos. Ao final do processo, pode-se gerar melhorias
na qualidade e na celeridade de seus serviços e, consequentemente, adequação e uso
mais eficiente dos recursos utilizados pela organização.[2]
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A habilidade, por sua vez, está relacionada ao saber como fazer algo (Gagné et al.,
1988) ou à capacidade de fazer uso produtivo do conhecimento, ou seja, de
instaurar conhecimentos e utilizá-los em uma ação (Durand, 2000). Segundo Bloom
et al. (1979), uma definição operacional comum sobre habilidade é a de que o
indivíduo pode buscar em suas experiências anteriores conhecimentos, sejam eles de
fatos ou princípios, e técnicas apropriadas, para examinar e solucionar um problema
qualquer. As habilidades podem ser classificadas como intelectuais, quando
abrangerem essencialmente processos mentais de organização e reorganização de
informações – por exemplo, em uma conversação ou na realização de uma operação
matemática – e como motoras ou manipulativas, quando exigirem
fundamentalmente uma coordenação neuromuscular, como na realização de um
desenho ou na escrita a lápis, por exemplo (Bloom et al., 1979; Gagné et al., 1988).
(https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/2522/1/Gcomp%20-
%20ApostilaCE.pdf)
4. Além de, preferencialmente serem servidores efetivos, quais requisitos devem ser
preenchidos para a designação de agente de contratação?
Além de ser, preferencialmente servidor efetivo, o agente público deverá, para ser
designado agente de contratação:
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certame até a homologação”. A formação do servidor deverá ser compatível com estas
atividades, ou;
(c) ser detentor de qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola
de governo criada e mantida pelo poder público. Para tanto o servidor deverá atender a
cursos de formação específica, prestada por escola de governo ou por organização
acreditada por escola de governo.
A lei prevê que não podem ser designados como agente de contratação os servidores que
sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração,
ou que tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro
grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Por primeiro, parece evidente que está em consideração para tanto, o licitante ou
contratado habitual da Administração à qual está vinculado o agente público que será
designado para atuar como agente de contratação. Não há qualquer óbice a uma
designação para atuar como agente de contratação em licitações nas quais participem
licitantes ou contratados que sejam habituais em outros órgãos ou entidades públicas, e
não o sejam perante a Administração promotora do certame.
Assim, por cautela, se deve interpretar a norma como uma vedação do agente de
contratação para conduzir certames licitatórios ou participar de processo de contratação
direta dos quais sejam partícipes as pessoas com quem tenha relações de parentesco ou
aquelas relações jurídicas previstas na lei.
Não pode atuar como agente de contratação, nos termos da Lei, o servidor que tenha
vínculo de parentesco até o terceiro grau com licitante ou contratado habitual no órgão
ou entidade.
São parentes em linha reta, até o terceiro grau, os pais, os avós e bisavós, bem como os
filhos, netos ou bisnetos. Em termos de relação de parentesco colateral, os irmãos, tios e
sobrinhos. Os parentes por afinidade são os parentes do cônjuge.
O servidor público, para ser designado agente de contratação, também não pode manter
relações jurídicas de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil
com licitantes ou contratados habituais.
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Nos termos da Lei nº 14.133/21, é “vedada a designação do mesmo agente público para
atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a
possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva
contratação” (art. 7º, § 1º).
Nesta medida, o agente de contratações não pode exercer outras atividades no processo
da contratação que exijam, para preservar o controle, esta separação ou segregação.
Confira-se a posição do Tribunal de Contas da União acerca de atividades que não podem
ser acumuladas pelo servidor que conduz a licitação:
É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do
contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções. (Acórdão
1375/2015-TCU-Plenário)
8. Todas as licitações realizadas com base na Lei nº 14.133/21 deverão ser conduzidas por
agente de contratação?
O art. 8 da Lei estabelece que “a licitação será conduzida por agente de contratação…”.
Esta disposição normativa implica que, como regra, as licitações deverão ser conduzidas
por agente de contratação, e não por uma comissão de contratação.
Sistemática bem diferente daquela prevista na Lei nº 8666/93, que estabelece que as
licitações serão conduzidas por uma comissão de licitações.
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10. O agente de contratação pode ser substituído por uma comissão de contratação?
Como visto, há uma regra geral que determina que as licitações serão conduzidas pelo
agente de contratação. Mas há situações em que o agente de contratação pode ser
substituído por uma comissão de contratação.
Tal se dará no caso de licitação que envolva obras, bens ou serviços especiais. Nesta
hipótese, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei, o agente de
contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo,
3 (três) membros.
Bens e serviços especiais são aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou
complexidade, não podem ser descritos objetivamente no instrumento convocatório por
meio de especificações usuais de mercado (art. 6º, XIV).
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Obras especiais são aquelas que não são objetivamente padronizáveis em termos de
desempenho e qualidade, mas que implicam intervenção no meio ambiente por meio de
um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço
físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem
imóvel.
Inobstante, não há vedação legal para que o agente de contratações colabore para a
formação do processo na fase de planejamento. Tal não implica admitir que este agente
detém deveres jurídicos na fase preparatória, mas que pode contribuir com informações
relevantes para aprimorar o certame licitatório.
Este ato normativo não admite delegação, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº
9784/99:
Afirmar que o agente de contratação não deve assinar o instrumento convocatório não
significa dizer que não pode elaborar o documento, ou participar de sua elaboração.
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13. O servidor designado para ser agente de contratações também pode ser designado para
ser pregoeiro?
Não há vedação legal para que o mesmo servidor público seja designado para atuar como
agente de contratação e como pregoeiro.
O fundamental é que o servidor que seja designado para cumular atribuições de agente
de contratação e de pregoeiro detenha a necessária capacidade técnica.
O acúmulo pode levar a uma carga excessiva de atribuições, o que pode ensejar violação
do princípio da eficiência, aspecto que deve ser levado em conta pela autoridade
responsável pela designação.
Diante da gravidade das irregularidades acima citadas, entendo que suas contas
devem ser julgadas irregulares. Aduzo ter ficado patente que o responsável atuou
com imprudência e negligência, existindo um nexo de causalidade entre a sua
conduta e o dano sofrido pelo erário. Afinal, ele participou da aprovação de projetos
inadequados, cuja execução foi cometida a uma entidade contratada com dispensa
de licitação indevida, tendo sido esse último ato ratificado pelo responsável.
Posteriormente, designou como executor técnico um servidor que não dispunha de
tempo suficiente para bem desempenhar suas funções e não disponibilizou os
recursos materiais e humanos necessários ao exercício eficaz das atribuições
cometidas a esse servidor. Ressalto que o executor técnico desempenhava um papel
de vital importância para o sucesso do PEQ, pois respondia pela fiscalização das
atividades de treinamento. Assim sendo, se ele tivesse executado adequadamente
suas atribuições, os pagamentos indevidos poderiam ter sido evitados ou, na pior das
hipóteses, minimizados (Acórdão nº 468/2007),
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Por seu turno, o art. 147 fixa que “constatada irregularidade no procedimento licitatório
ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a
suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será
adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público”.
Por fim, atente-se para o disposto no art. 169, § 3º, I: “os integrantes das linhas de defesa a
que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:
Para possibilitar o cumprimento pleno deste dever jurídico, a nova lei de licitações
autoriza, em certos casos, inclusive a juntada de documentos novos – vale dizer,
documentos que deixaram de ser juntados pelos licitantes no tempo oportuno, de acordo
com as regras do instrumento convocatório:
Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a
substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência,
para:
Perceba-se que a Lei autoriza a juntada de novos documentos para atualizar aqueles que,
já juntados, perderam a validade no curso do processo licitatório. Mas também autoriza a
juntada de novos documentos relacionados a fatos já existentes à época da abertura da
licitação. Por exemplo: caso uma empresa tenha deixado de juntar oportunamente um
atestado de capacidade técnica, que apontava um acervo que já existia quando da
abertura da licitação, poderá apresentar o documento em sede de diligência provocada
pelo agente de contratação.
O Tribunal de Contas da União já deliberou que podem ser juntados documentos novos,
que, por equívoco do licitante, não foram apresentados no tempo oportuno, de acordo
com a regra do instrumento convocatório:
É bastante importante que existam normas internas para orientar esta negociação e
definir os limites e possibilidades de atuação dos agentes públicos encarregados dela.
Qualquer negociação será tanto mais proveitosa e frutífera, quanto mais capacitados e
preparados forem os negociadores. Há técnicas específicas para a instauração e para a
condução de processos de negociação, que devem ser conhecidas pelos agentes de
contratação.
Não há vedação legal para que o agente de contratação seja também designado para
presidir ou integrar uma comissão de contratação. Sob o prisma da eficiência, é mesmo
recomendável que a experiência acumulada pelo agente de contratação seja aproveitada
com atribuições no plano da competência da comissão de contratação.
18. O agente de contratação pode conduzir o processo para apuração de responsabilidade por
infração cometida na licitação, ou integrar a comissão processante?
O agente de contratação não pode ser designado para atuar nestes processos destinados
à apuração de responsabilidade.
O princípio do juiz natural tem natureza constitucional – art. 5º, incisos XXXVII e LIII da
Constituição[3]. É fundamental para a plena realização do devido processo legal. Implica
que o órgão julgador – unipessoal ou colegiado – deverá deter competência para decidir,
e atuar com imparcialidade.
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Desta feita, o agente de contratação não pode conduzir processo ou integrar comissão
processante para apuração de responsabilidade por infração cometida no certame
licitatório.
19. O agente de contratação tem atribuições de controle interno? O que significa dizer que o
agente de contratação integra a primeira linha de defesa contra riscos de erros, ilegalidades
ou atos desonestos?
O modelo das três linhas de defesa é ferramenta de gestão que foi adotada pelo “The
Institute of Internal Auditors” na Declaração de Posicionamento “As o “As Três Linhas de
Defesa no Gerenciamento Eficaz de Riscos e Controles”, publicada em 2013[5]. Sobre o
modelo confira-se:
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A abordagem das Três Linhas de Defesa, embora não seja um modelo de gestão de
riscos, é uma forma simples e eficaz para melhorar a comunicação e a
conscientização sobre os papéis e as responsabilidades essenciais de gerenciamento
de riscos e controles, aplicável a qualquer organização – não importando o seu
tamanho ou a sua complexidade – ainda que não exista uma estrutura ou sistema
formal de gestão de riscos. Por essa abordagem, há três linhas de defesa, ou grupos
de responsáveis envolvidos com o gerenciamento de riscos, como explanado a seguir:
Funções que gerenciam e têm propriedade de riscos: a gestão operacional e os
procedimentos diários de controles constituem a primeira linha de defesa no
gerenciamento de riscos. A gestão operacional serve naturalmente como a primeira
linha de defesa, porque os controles são desenvolvidos como sistemas e processos
sob sua orientação e responsabilidade. É nesse nível que se identificam, avaliam e
controlam riscos, guiando o desenvolvimento e a implementação de políticas e
procedimentos internos e garantindo que as atividades estejam de acordo com as
metas e objetivos. Funções que supervisionam riscos: a segunda linha defesa é
constituída por funções estabelecidas para garantir que a primeira linha funcione
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Estas atribuições de controle integram o núcleo de um dever jurídico por parte do agente
de contratação, que se descumprido, poderá ensejar a responsabilização por omissão
própria.
20. O agente de contratação pode responder por infrações legais cometidas no exercício das
atribuições?
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Em que pese disposição desnecessária, a Lei nº 14.133/21 dispõe, no art. 5º, que na sua
aplicação serão observadas as disposições do referido Decreto-Lei nº 4.657/42.
Erro grosseiro para os fins do disposto na Lei nº 13.655/18 é aquela conduta, comissiva
ou omissiva, equivocada, incorreta, praticada sob falsa ou incorreta premissa, e
qualificada pelo elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
Não basta, para caracterizar o erro grosseiro, por conseguinte, que a conduta tenha sido
realizada com negligência, com imprudência ou com imperícia, típicos elementos da culpa
em sentido estrito. Quer parecer então, que, a partir da edição da Lei em questão, a
conduta que pode ensejar responsabilização pessoal do agente público é apenas aquela
de maior gravidade, que supere a simples falta de diligência, de pequena imprudência ou
de imperícia que não seja grave.
Com efeito, embora a Lei faça referência a “erro”, o erro grosseiro de que trata, à toda
vista, é uma espécie de culpa qualificada pela intensidade da gravidade da conduta, que
engloba condutas negligentes, imperitas ou imprudentes de elevada gravidade, como
esclarece o Decreto nº 9.830/18, ao regulamentar a Lei nº 13.655/18:
Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou
opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro
grosseiro, no desempenho de suas funções.
[1] https://www.cnj.jus.br/wp-
content/uploads/2012/01/6df487e745d2ed907c5ea433b6ebee96.pdf
[3] XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII – ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente.
[4] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Editora Saraiva,
2008, p. 967.
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[5] https://global.theiia.org/translations/PublicDocuments/3LOD-IIA-Exposure-
Document-Portuguese.pdf
[6] https://iiabrasil.org.br/korbilload/upl/editorHTML/uploadDireto/20200758glob-th-
editorHTML-00000013-20072020131817.pdf
[7]file:///C:/Users/User/Downloads/Gestao%20de%20Riscos%20-
%20Avaliacao%20da%20Maturidade.pdf
[8] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 28ª ed. 2010, p. 1214.
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