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1. INTRODUÇÃO
Para tanto, o estudo da regulação administrativa concertada que aqui se cuida toma em
consideração o modelo teórico trazido da doutrina francesa sobre o contrato administrativo,2 vez que
encerra um corte metodológico que permite uma análise clara sobre os vários atos (a serem
regulados) que o compõem.
Em segundo lugar, o estudo pretende demonstrar como a aplicação dessa teoria está condizente
com o modelo de Estado Democrático de Direito adotado pela Constituição da República
(LGL\1988\3) Federativa do Brasil de 1988 e como pode viabilizar uma maior eficiência na
celebração de acordos de parcerias que visem à promoção da tecnologia e inovação.
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DE PARCERIA PARA PROMOVER TECNOLOGIA E
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E para desenvolver-se essa reflexão, utilizou-se da vertente teórico-jurídica, pois o trabalho também
se apoiou na revisão bibliográfica para apresentar a hodierna teoria de regulação concertada e
defender as teorias do Estado Democrático de Direito, do Capitalismo à luz da função social do
contrato, principalmente o administrativo quando havido enquanto instrumento de concreção de
políticas públicas. A dogmática também esteve presente no desenvolvimento do trabalho, já que a
estrutura do ordenamento jurídico e alguns dispositivos constitucionais (e legais) foram objetos da
reflexão.
Com isso, além desta introdução, da conclusão e das referências, o trabalho foi dividido em cinco
partes, sendo que na primeira, abordou-se a respeito da definição de regulação, sua classificação e
sua diferenciação de regulamentação; na segunda, examinou-se sobre a atividade regulatória
administrativa e o seu exercício sinérgico; na quarta parte, analisou-se a regulação administrativa
pactual concertada e o contexto associativo dos denominados contratos administrativos; na quinta
parte, tratou-se a respeito das implicações da regulação administrativa pactual concertada sobre o
acordo de parceria celebrado para promover a tecnologia e inovação.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que a regulação administrativa alcança as atividades de certo
conteúdo econômico, quer de ordem pública, quer de ordem privada, como também as atividades
sociais (traz regras de conduta e controle, bem como a proteção de interesses públicos mediante
uma organização econômico-social).6
A par de tais orientações, nos ajustes públicos, as atividades de regulação administrativa são as
limitações aos direitos de propriedade e de liberdade (“poder de polícia”, ou como também dito nesse
setor por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, regulação propriamente dita),8 pautando o agir privado em
decorrência direta da lei (supremacia geral da Administração), enquanto que as atividades
regulamentares decorrem diretamente desse vínculo jurídico específico (manifestação da chamada
supremacia especial ou relação especial de sujeição).9 As ações regulatórias pactuais, saliente-se,
estão também diretamente voltadas à implementação e concretização das políticas públicas
setoriais.10
É de se ponderar que as agências reguladoras, segundo sua atual conformação jurídica, exercem
ambas as atividades (regulação administrativa e regulamentação) no âmbito dos pactos públicos.11
O intuito de parceria nos ditos contratos administrativos é uma maior repartição e melhor distribuição
dos riscos envolvidos nos empreendimentos,13 a impor a necessidade de um normatizar preciso e
permanente, que estabeleça seu conteúdo, amplitude e modo de expressão, inclusive como forma
de imprimir maior diálogo e garantia de segurança nos referidos ajustes (regulação administrativa
pactual concertada).14
A regulação administrativa concertada, em seu sentido lato, tem sido referida pela hodierna
expressão “governança”, segundo uma transposição conceitual da dita “governança corporativa”, em
âmbito local, regional, nacional e internacional (global governance), externando a ideia de um
método ou mecanismo de regulação de conflitos ou problemas, mediante a obtenção de soluções
mutuamente satisfatórias e vinculantes aos polos de atuação, segundo negociação ou cooperação,
pois que nenhum deles se revela independente o suficiente para impô-las e também, de outro lado,
para delas poder prescindir.16
Assim, a regulação administrativa, para as relações ditas contratual-administrativas (no âmbito dos
chamados contratos administrativos e entre as prestadoras de serviços públicos),17 é indelegável,
pois obrigatória (dever-poder da Administração), sendo voltada à organização econômico-social e ao
estabelecimento de regras de conduta e controle.
A expressão “regulação” tem sido utilizada para designar um direito elaborado pelas agências,
haurido de modo negociado entre o Estado e o particular interessado (malgrado pouco desenvolvido
no Brasil), revelando a substituição da tradicional regulação estatal pelas “regulações sociais”.18
Assim, Juarez Freitas afirma que regulação é tarefa, dever de Estado e não de governo,
independente, autônomo e duradouro, sem favoritismos, partidarismos ou tendências
governamentais, sendo vista como a tarefa magna das agências regulatórias.19
Ante esse contexto regulatório estatal (e não simplesmente governamental), calha ter-se que as
atividades regulatórias não devem ser desempenhadas conjuntamente com as de Poder contratante,
regulamentares; regulador deve ser apenas regulador, e não também contratante.
De conseguinte, as agências regulatórias, no modelo legal brasileiro do século XXI, possuem apenas
autonomia nominal. A solução seria a criação da carreira de agente regulador dentro da
Administração, inclusive quanto às autarquias,20 de sorte a alcançar-se a sinergia não apenas entre
o Estado e o particular, mas também entre os reguladores, o que ainda precisa ser desenvolvido.21
E uma outra maneira para tal sinergia ocorrer entre os reguladores (agências regulatórias, Tribunais
de Contas e controladores internos, v.g.) e entre eles e os demais polos de atuação nos pactos
administrativos, é a intensificação da participação popular e do controle social na regulação (com
maior cidadania ativa a ser desenhada como condição de validade no processo da atividade
regulatória concertada), mediante, e.g., os novos mecanismos, além dos tradicionais de consultas e
audiências públicas (sob pena de nulidade),22 trazidos pelo art. 48 da LC 101/2000, consoante as
alterações da LC 131/2009.
É a ideia do diálogo, e não da imposição, que se deve ter nos denominados contratos entre o Estado
e os particulares, à luz de uma regulação impregnada das noções de Administração concertada23 e
segundo princípios específicos de atuação. Daí, a noção de regulação administrativa pactual
concertada, a qual de forma alguma elimina ou mitiga o poder de a Administração impor, em última
hipótese, a organização econômico-social e as medidas de conduta e controle para a fiscalização,
solução de conflitos e repressão de posturas indesejáveis (expressão da supremacia geral).
E, diante destas prerrogativas regulatórias, tem-se como pontos cardeais da ação governamental de
regulação administrativa concertada (dita também governança em âmbito nacional, interno),24 não
apenas a redução de regulação e encargos administrativos desnecessários, como também a certeza
de que ela e seu exercício sejam proporcionais,25 com accountability,26 consistência (dita também
coerência),27 transparência28 (discloure) e focalização (dita também foco, orientação ou
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segmentação).29 São estes, os cinco princípios a serem seguidos pelos reguladores públicos para
uma boa atividade regulatória administrativa concertada (good governance), segundo a conceituada
entidade internacional, “The Better Regulation Commission”.30 A estes princípios, somam-se os da
conformidade no cumprimento das normas regulatórias (dito compliance) e do senso de justiça no
seu desempenho (designado fairness).31
Cumpre registrar que todos esses princípios se encontram, de certo modo, em maior ou menor grau
de intensidade, influenciando o direito fundamental do cidadão à boa administração pública, elevado
por alguns ao patamar de princípio de Direito Administrativo (do qual o princípio da eficiência seria
uma faceta), de sorte a significar uma atividade administrativa mais convergente, congruente,
oportuna e adequada aos fins legais (sempre de interesse público), por meios e ocasiões melhores
para tanto, sendo sua observância vinculante quando do exercício de competência discricionária.
Dentre seus princípios estão os cuidados necessários para se evitar a cooptação dos reguladores
pelo setor regulado. Igualmente ressalta que a promoção da autorregulação se revela como forma de
regulação, cujos próprios modelos irão mensurar os níveis dos riscos de capitais nos
empreendimentos, com o controle estatal podendo se dar com base nos balanços apresentados
pelas empresas.34
Em terceiro lugar, pondera que a regulação deve ter por premissa a incapacidade das instituições, ou
dos seus reguladores, em prever as condições do mercado futuro com muita confiabilidade. Afirma
que, em vez de avaliarem onde e quando irá ocorrer a próxima crise, os reguladores têm de tentar
garantir a resiliência, a flexibilidade do sistema com relação aos choques econômicos ou problemas
em qualquer setor ou instituição.35
Observa, ainda, que o foco da regulamentação deve deslocar-se das práticas de prudente
supervisão das instituições para a saúde do sistema financeiro, como também que qualquer regime
regulatório deve abordar, de forma realista, os riscos decorrentes das atividades bancárias paralelas.
36
Por fim, ensina que a política regulatória deve, o máximo possível, criar uma situação em que a falha
de um indivíduo não é, em si mesma, fonte de risco sistêmico, sendo apenas desta forma possível a
contenção dos perigos associados ao apoio governamental para as crises econômico-financeiras.37
Entende-se, diante do acima apreciado, que tais premissas foram, de certa maneira, abarcadas pelo
novo plano de regulação administrativo-econômica lançado nos Estados Unidos da América para se
contornar a crise mundial setorial que lá teve seu início em 2008, dando-se reforço a um atuar
sinérgico e potencializador do diálogo consensual nas avenças, inclusive e principalmente com o
Estado.
Saliente-se, todavia, que dentre os pontos em que se funda esse programa norte-americano,
destaca-se não apenas essa maior proteção aos consumidores de produtos financeiros e esses
outros poderes de intervenção no mercado, mas também a introdução de mais transparência nas
transações financeiras, seguida da necessidade de aumento de capital nos bancos (para que
resistam a novas crises) e do controle das chamadas “operações exóticas” com derivativos e outros
instrumentos.39
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Outro elemento importante desse pacote é que os bancos e instituições que atuarem no mercado de
securitização de dívidas terão que ficar com pelo menos 5% (cinco por cento) dos títulos constitutivos
de tais transações, obrigando-se-os à assumpção de uma parcela dos seus riscos, o que os leva a
serem mais conservadores.40
Com efeito, o principal ponto do plano europeu, votado para vigorar no ano de 2010, é a criação do
Comitê Europeu do Risco Sistêmico (por meio do Regulamento (UE) n. 1.092/2010, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 24.11.2010, relativo à supervisão macroprudencial do sistema financeiro
na União Europeia) com poderes para Recomendações junto aos Governos dos 27 países da União
Europeia (e.g., a sua Recomendação, de 22.12.2011, relativa ao mandato macroprudencial das
autoridades nacionais),42 sem, contudo, proceder à implementação, à concreção direta das políticas
públicas do setor econômico-financeiro, conforme exigência anteriormente trazida pelo Reino Unido.
43
Igualmente, entre outros pontos, ressai importante observar que haverá um sistema de agências de
fiscalização financeira (para bancos, Bolsas e seguros), a fixar padrões comuns, reforçar a
cooperação entre reguladores nacionais e supervisionar as agências de qualificação de risco.44
As críticas existentes a esse plano europeu de combate à crise econômico-financeira são traduzidas
na possibilidade de o conselho sistêmico não vir a ter o poder suficiente para regular e influenciar as
autoridades nacionais quanto às medidas necessárias a serem implementadas.45
A esta altura, depois de estabelecer-se a conjuntura da atividade regulatória concertada havida como
adequada para melhor explorar o seu exercício sinérgico nos ajustes com o Estado, cumpre que
agora se passe à análise da relação associativa que a regulação administrativa pactual concertada
com eles trava, definindo-se quais os polos de atuação neles verificados (reguladores, particulares,
usuários e Estado) e as formas pelas quais os influencia ou pode influenciar o desempenho das
atividades a eles inerentes (inclusive com auxílio da participação popular e do controle).
No diapasão dessas ideias, toma-se, para efeitos meramente didáticos, como modelo de análise dos
chamados contratos administrativos, o de origem gaulesa, cuja exposição dos atos que os compõem
permite analisá-los de modo muito mais claro e preciso à luz da regulação que a eles se possa
pretender aplicar.46
À luz dessas ponderações, nos denominados contratos administrativos, embora uma de suas
características primordiais ainda seja claramente o ius variandi (expressão da supremacia especial),
é preciso se ver a coexistência de outras preocupações e eles relacionadas dentro de um espírito de
cooperação (e.g., de defesa dos interesses dos usuários e consumidores,47 ou da nova concepção
de boa-fé), dando-lhes o tom associativo no cumprimento do dever de constante negociação de
soluções construtivas e equitativas para as crises e dificuldades havidas durante sua execução.48
Entre as características mais recentes dos pactos entre os particulares e o Estado, há o fato de
outros organismos, inclusive com participação da sociedade civil, também exercerem a mesma
atividade de acompanhamento, controle e fiscalização do cumprimento das obrigações “contratuais”,
em concomitância à realizada diretamente pela “Administração-acordante” (é o caso dos órgãos ou
entes reguladores, colegiados ou não, com tais atribuições legais específicas como, e.g., o Comitê
Gestor das Parcerias Público-privadas – CGP, os conselhos deliberativos, as agências reguladoras
de serviços públicos etc.),49 além de que também ao “particular-acordante” é dada maior flexibilidade
e liberdade de atuação para a prestação dos serviços ou realização das obras públicos.50
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A grande novidade que desponta nesse novo ato unilateral nos ajustes com o Estado, não é, como
se pode ver, a introdução de atos formuladores de políticas públicas setoriais específicas, mas,
repita-se em outras palavras, os atos regulamentares que passam a ser praticados não apenas pela
“Administração-acordante”, mas também por órgãos reguladores e executivos, colegiados ou não, de
composição mista (sociedade civil, os particulares, de um lado, e os administradores públicos, de
outro), ou homogênea (apenas membros da Administração Pública), para o exercício das
prerrogativas de acompanhamento, controle, fiscalização e dirimição de conflitos, em um claro grau
de maior concreção da representatividade popular, ficando em um intermédio entre a
representatividade tradicional (expressada na “Administração-acordante”) e a participação popular
direta (a sociedade, os cidadãos, enfim, o povo).52
Com isso, verifica-se incrementado o controle social sobre a implantação das políticas públicas e sua
concreção através dos “contratos administrativos” (o que se dá, inclusive, por agências executivas,
eminentemente de âmbito federal, mediante a submissão dessas a contratos de gestão para
desempenho de suas atividades).53
Outra característica que também se tem como presente e marcante dos denominados “contratos”
administrativos, em corte didático metodológico de análise, consiste no ato-condição, no ato-união
que é também praticado pelo Estado, de forma recíproca e indissolúvel ao praticado pelo particular.
Não se trata de apenas um ato-união, um ato-condição, mas de dois, justapostos um ao outro de
forma indissociável, diferentes e impossíveis de serem confundidos, sendo um da Administração e
outro do setor privado, com declarações de vontades coincidentes.
Com essa nova característica que se atribui à relação jurídica complexa atual em que se
consubstanciam os chamados “contratos” administrativos, o cunho associativo exsurge também do
fato de que, além do ato-regulamento e do contrato (havido em sua acepção clássica quanto à parte
econômica da avença), o Estado pratica, igualmente, o ato-condição, segundo o qual aquiesce com
o particular submetendo-se à situação objetiva por si estabelecida para a prestação do serviço
público ou a realização da obra pública.54
Essa perspectiva de regulação administrativa pactual concertada pode ser verificada na celebração e
execução do acordo de parceria firmado entre o Estado, organizações empresariais e instituições de
ciência e tecnologia.
Inicialmente, cumpre considerar que além de a garantia do desenvolvimento nacional ser um dos
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o Texto Constitucional de 1988, nos arts.
218 e 219, prevê que o Estado brasileiro tem o papel de promover a ciência e a tecnologia,
considerando que o mercado interno faz parte do patrimônio nacional, motivo pelo qual deve ser
viabilizado o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia
tecnológica do País.
Combinando esses dispositivos com o art. 174 do Texto Constitucional, segundo o qual o Estado tem
papel de agente normativo (regulador) e regulamentador da atividade econômica, verifica-se que a
atuação do Estado deve ocorrer de forma articulada com as entidades da iniciativa privada, devendo
assumir as funções de fiscalizar, incentivar e planejar ações voltadas a tal atividade e, como não
poderia deixar de ser, também para a área de ciência, tecnologia e inovação.
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Daí por que é possível verificar a regulação administrativa concertada na formação de alianças entre
entidades públicas, organizações civis, empresariais e pessoas físicas, através das variadas
modalidades de acordo de parceria. Ora, o Estado não pode concretizar a promoção de ciência,
tecnologia e inovação sem a iniciativa privada que, por sua vez, depende da renovação para o
aprimoramento de seus processos e produtos, aumentando, com isso, sua capacidade competitiva.
A atual estrutura do Estado brasileiro foi concebida de modo a admitir que não atue como o principal
agente econômico, mas, sim, precipuamente como o regulador dessa atividade, justamente por partir
da premissa de que não tem fôlego administrativo, financeiro e orçamentário para, com
exclusividade, promover o desenvolvimento social nas áreas de educação, saúde, saneamento,
transportes, infraestrutura e, ainda, o desenvolvimento econômico.
Assim, é de se fixar na retentiva que consoante o modelo do hodierno Estado pátrio, ele não pode
ser o principal ator econômico, mas, seguramente, tem que atuar, especialmente se considerada a
área da inovação científico-tecnológica, de forma direta, por meio das instituições de ensino públicas,
ou indiretamente, regulando, regulamentando e também fomentando o seu desenvolvimento por
intermédio de incentivos, inclusive.
Em relação a esse novo papel do Estado, tem razão Calixto Salomão Filho ao admitir que:
“em vez de gestão abstrata e macroeconômica da sociedade, cumpre-lhe fazer algo que o particular
e o mercado jamais farão: incumbe-lhe redistribuir. É na redistribuição que deve ser identificada a
grande função do novo Estado. Trata-se, portanto, de um Estado que deve basear sua gestão
(inclusive do campo econômico) em valores e não em objetivos econômicos”.55
Essa redistribuição não tem relação apenas com o Direito Tributário, Financeiro ou Orçamentário,
mas também com a universalização, seja de serviços ou de conhecimento, que acaba se traduzindo
em informação e poder, isto é, poder de decisão, de escolha e de ação.
Para haver democracia, é preciso haver consciência política, cuja existência pressupõe inserção
econômica da população, esta dependente de uma estrutura que garanta a diluição do poder
econômico dos particulares e de pleno desenvolvimento econômico, que por sua vez exige o
aprimoramento da educação, da ciência, bem como, a criação de tecnologia e inovação de produtos
e de processos.
Nesse contexto, porém, calha observar-se a problemática decorrente do fato de que a esfera privada
não tem despendido voluntariamente os recursos necessários para o investimento em pesquisa e
desenvolvimento, seja pelo fato de deles não dispor, seja por falta de priorização da atividade
inovadora.
E é aí, em solução a essa situação, que se insere o acordo de parceria, o qual, sob a perspectiva da
regulação administrativa pactual concertada (imbuída de claro espírito associativo), pode ser
utilizado pelo Estado para incentivar as entidades particulares, juntamente com o investimento
público, a realizar a promoção da inovação, do desenvolvimento econômico e, em última análise, da
Democracia.
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Claro que tal parceria impõe, como já dito, a necessidade de um normatizar econômico-social preciso
e permanente, que estabeleça seu conteúdo, amplitude e modo de expressão, inclusive como forma
de imprimir maior diálogo e garantia de segurança nos referidos ajustes (regulação administrativa
pactual concertada).
Em outro sentido, essa forma regulatória, se aplicada nesses ajustes de parceria, acaba por
promover uma condição que pode aumentar a chance de efetivação da Democracia, pois havendo
investimentos privados e públicos em pesquisa e inovação, haverá a transformação de conhecimento
em tecnologias competitivas e, com isso, será criado um maior número de postos de trabalho, com
maior distribuição de renda, circulação de recursos e recolhimento de tributos, ocorrendo, dessa
maneira, uma melhoria nas condições econômicas e sociais da nação. Com esse aperfeiçoamento,
haverá aumento do conhecimento econômico da população, que acabará adquirindo maior
consciência política e maior condição de decidir sobre os rumos do Brasil.
“Em virtude de permitir a democracia tanta liberdade ao indivíduo e adjudicar-lhe tão grande poder
de julgamento e autodisciplina, ela está subordinada mais que a maioria de outras formas de
governo a uma compreensão natural e à sujeição voluntária da maior parte de seus cidadãos a
determinados princípios morais.”58
Ora, como permitir essa compreensão e sujeição voluntária ao regime democrático, sem consciência
econômica, ainda mais se as pessoas vivem na pobreza e na miséria? Opina-se não ser possível
haver consciência política sem consciência econômica, que decorre da inserção no mercado de
trabalho, do acesso aos meios culturais e de comunicação.
“Na Nova Ordem, não basta manter a tecnologia e o conhecimento restritos a um pequeno grupo,
mesmo que ele produza benefícios que repercutam entre a população como um todo (…). No
ambiente democrático, as massas precisam ter acesso direto à informação e ao conhecimento, bem
como o domínio da técnica, a fim de atuarem de fato como cidadãos, reconhecendo direitos e
deveres; como trabalhadores, na medida em que possuem reais oportunidades de se inserir no
mercado de trabalho; e como pessoas, detentoras de um saber humanístico que lhes permita ter
consciência do meio em que vivem, de modo que esses três sujeitos sejam interdependentes entre
si, reunindo-se em todos os indivíduos.”59
Claro que o que se está a defender não é uma preocupação exclusiva com investimentos em
pesquisa e desenvolvimento, sem considerar o necessário investimento na educação em geral; pelo
contrário, admite-se ser necessária a combinação dos dois esforços.
Reforça a tese aqui defendida, a análise de Rockefeller Brothers Fund sobre as condições
econômicas de uma Democracia eficaz. Para ele,
“igualmente importante é a manutenção de uma economia que deixe a maioria de seus componentes
com a convicção de que eles ou seus filhos têm uma oportunidade para progredir, e de que posição
em sua sociedade é algo adquirido e não herdado. ‘Igualdade de oportunidade’ é, portanto, uma das
coisas mais importantes que a democracia significa quando traduzida em termos econômicos e
sociais. A democracia política concede aos cidadãos o direito de opinar sobre questões públicas. Ela
é amparada por um sistema econômico que concede aos cidadãos uma parcela de bem-estar de
uma sociedade. (…) Uma sociedade democrática deve, portanto, comprometer-se, tanto por razões
práticas como por razões morais, com luta contra a pobreza. A ética de concessão e a compreensão
mútua em que se apóiam os processos políticos democráticos, requer cidadãos que não se sintam
em apuros e que possuam uma ampla visão de interesses e cooperação. Pobreza é incompatível
com essa situação.”60
Ora, como evitar a pobreza? Dentre outras possibilidades, uma forma está relacionada com o fato de
agregar valor aos produtos e aos processos, e para isso, será preciso investimento em pesquisa e
desenvolvimento, cuja atuação estatal ou privada não será exclusiva, como já visto anteriormente.
Dessas verdades, admitimos aquela segundo a qual a parceria, enquanto negócio jurídico, é uma
das possibilidades a viabilizar investimentos públicos e privados no implementar de pesquisa e
inovação.
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E como também se viu, a regulação administrativa pactual concertada pode ser utilizada para
viabilizar a eficiente execução desse negócio de parceria, ante a sobranceira relação de
Administração Pública que rege tal atividade sob a ideia mestra de cooperação supracitada por
Rockefeller Brothers Fund.
Segundo Giovani Clark e Nizete Lacerda Araújo, o Brasil, assim como outras nações tem um triplo
desafio, isto é, gerar novos conhecimentos, transformá-los em tecnologias competitivas e fazê-lo em
meio à recente crise econômica internacional. Para eles, em virtude da contida atuação estatal no
domínio econômico, instalou-se uma aguda crise socioeconômica mundial iniciada nos setores
imobiliário e financeiro dos Estados Unidos. Isso é reflexo de irresponsabilidade e ineficácia das
políticas econômicas reguladoras. Daí porque reconhecem que uma das formas de alavancar o
desenvolvimento econômico, no micro e no macroambiente, é através do estímulo à inovação; e
ressaltam a importância do seu incentivo por meio de políticas públicas estimuladoras e
sedimentadoras de um sistema criativo nacional, possibilitador de empregabilidade e gerador de
renda interna.61
E o estímulo à inovação por parte do Estado, reitera-se, pode e deve ser viabilizado através da
celebração de acordos de parceria. Arnoldo Wald, aliás, ressalta o uso de parcerias como forma de
fomentar o desenvolvimento, para quem “a formulação atual do direito do desenvolvimento está
vinculada a uma ideia que é, ao mesmo tempo, antiga e nova. Antiga na sua concepção, nova na
sua densidade e nas dimensões que está alcançando. É a ideia de parceria. Parceria entre nações,
parceria entre o Estado e a iniciativa privada, parceria entre moradores do mesmo bairro, parceria
entre produtor e consumidor, parceria entre acionistas e dirigentes da empresa (…)”.62
De acordo com a teoria da “hélice tríplice”, proposta por Etzkowitz em 1994,63 o desenvolvimento de
um país é resultante da ação conjunta de organizações empresárias, instituições de ensino superior
e o Estado, nos setores de ciência e tecnologia. E cabe ao Estado fomentar, principalmente por suas
ditas “agências de fomento” (e.g., Fapesp, CNPq etc.), a integração entre o setor produtivo e o
acadêmico, mediante acordos de parceria que criem um ambiente favorável à participação de
organizações empresariais em atividades de pesquisa, realizadas primordialmente em
departamentos do setor produtivo e nas instituições de ensino superior (públicas e privadas), em
verdadeiro mutualismo.
Outra vantagem desse tipo de parceria é também a maior possibilidade de controle da Administração
Pública por parte da sociedade civil, já que ela própria se mostra envolvida no projeto de criação da
tecnologia e inovação (participação popular), além da coexistência dos princípios de Direito
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Tanto é que, ao ser constatada a inovação como uma questão de interesse público nacional, foi
instituída a Política Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (surgida na segunda metade do
século XX, com a criação do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq, da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Ensino Superior – Capes e do FNDCT –
Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico), através da qual se pode verificar uma
forte atuação do Estado para incentivar a integração de organizações empresariais, as instituições
de ensino superior e entidades estatais, de forma participativa e regulamentadora.
Com essas medidas, o Estado cumpre com o seu papel de democratizador do conhecimento,
enquanto agente regulador que também promove desenvolvimento econômico-social e cria
condições para tornar efetiva a Democracia e seus benefícios libertários tão almejados.
Sem a pretensão de dar essa resposta científica almejada por Hans Kelsen quanto aos benefícios da
Democracia, este trabalho reconhece que o Socialismo autoritário, salvo raras exceções, foi vencido
e extinto, sendo que ela, a Democracia, é o regime de Governo que mais se adequa ao Capitalismo,
adotado pelo Direito pátrio; assim, admite-se que se conseguirmos eliminar as injustiças e as
desigualdades através do desenvolvimento científico e tecnológico, poderemos atingir o modelo ideal
de sociedade.
6. CONCLUSÕES
No caso dos acordos de parceria para a promoção de tecnologia e inovação, celebrados entre os
entes estatais, as organizações empresariais do setor produtivo e as instituições de ensino (públicas
ou privadas), conclui-se, diante de tudo que se viu no estudo que se empreendeu, que a atividade
regulatória administrativa pactual concertada é uma nova tendência sua, pois se apresenta sob a
forma dialogada e associativa neste tipo de ajustes públicos.
Com essa atuação regulatória estatal consensual, acaba-se por verificar a minimização de encargos
às organizações empresariais produtivas e às instituições científicas, vez que o diálogo reduz as
discussões, seus gastos e desgastes correlatos, resultando ao Estado, também por esse viés de
normatização dialogada, o fomento do desenvolvimento da tecnologia e inovação, e, de conseguinte,
do desenvolvimento nacional, em última instância, democrático.
Outra conclusão da qual não se escapa, é a existência da premente necessidade de uma Lei Geral
de Regulação Administrativa que discipline a atividade regulatória e seu processo administrativo
democrático (inclusive no âmbito pactual), isto é, da sanção de normas regulatórias gerais para fixar
as competências no sistema regulatório administrativo concertado brasileiro (prescrevendo quem as
detém – além das ditas agências regulatórias – e em que proporções e delimitações, a evitar, assim,
também eventuais conflitos de competências), abordando tanto os serviços públicos outorgados,
como as atividades econômicas – e não apenas essas, como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro68
– de relevante interesse coletivo, com a exposição das suas distinções e seus lindes, sempre que for
o caso, estimulando-se a dita ação sinérgica.69
Tal Lei Geral da Regulação é, ainda, a contribuição que se espera para a solução da tradicional crise
de credibilidade relacionada aos atores nos tratos públicos, a saber-se: (a) do Estado brasileiro
contratante, quanto à sua pontualidade para o cumprimento das obrigações, principalmente de cunho
pecuniário, que assume frente aos particulares nos ajustes que com eles trava, em virtude de
introduzir maior segurança institucional, com mais certeza de adimplemento público e, de
conseguinte, redução dos riscos inerentes a tais avenças; (b) do particular-acordante, quanto à
prática de preços e custos reais e sem acréscimos de superfaturamento para além de uma margem
de lucro aceitável, expurgando-se a possibilidade de cooptações de agentes públicos e reguladores
em detrimento de uma adequada realização de obras e prestação de serviços públicos; (c) dos
próprios reguladores, no que tange ao conhecimento especializado e à independência necessários,
de sorte a se afastarem, inclusive, conflitos de competência entre si.
Trata-se, com isso, de se garantir o futuro dos investimentos privados na criação e ampliação da
infraestrutura do País, mediante um direito regulatório brasileiro a se tornar forte, cujo âmbito pactual
deve englobar tanto as limitações à liberdade e propriedade como os atos regulamentares,
retirando-se-o da incipiência obstacularizadora de uma cidadania ativa (também caracterizadora do
exercício do poder tal qual preconizado no art. 1.º, parágrafo único, da CF/1988 (LGL\1988\3)), de
modo a impulsionar a descentralização, sempre que possível, da definição de prioridades dos
recursos e a ampliação da participação popular e do controle social, para serem verificados em graus
de maior intensidade e coercitividade.
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1 O presente estudo apresenta-se como uma fusão das ideias contidas em trabalhos dos autores já
publicados, com as necessárias revisão, atualização e ampliação, de sorte a ter-se profícua
interdisciplinaridade entre o Direito Empresarial e o Direito Administrativo na área de fomento da
tecnologia e inovação.
4 Vide: QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Principais aspectos jurídicos da privatização. In: ______;
CARDOZO, José Eduardo Martins; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (orgs.). Curso de direito
administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. III, p. 80. Sobre o sentido mais
abrangente das atividades regulatórias, tem-se: MEDAUAR, Odete. Regulação e auto-regulação.
Revista de Direito Administrativo 228/124-127.
7 A aparente autonomia das agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre (org.) et alii. Agências
reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 41.
9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
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10 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências reguladoras e entidades similares. In: CARDOZO,
José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos
(orgs.). Curso de direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006. vol. III, p. 374;
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 204; FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 353; e AMARAL, Antônio Carlos Cintra do.
Observações sobre agências reguladoras de serviço público. Revista de Direito Administrativo 231/2.
15 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética,
2003. p. 61; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 111; e FREITAS, Juarez. Parcerias
público-privadas… cit., p. 715.
16 CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte:
Fórum, 2009. p. 273-277.
18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 204. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 131.
19 Parcerias público-privadas… cit., p. 715. O controle dos atos administrativos… cit., p. 264-269 e
349-354.
20 FREITAS, Juarez. Parcerias público-privadas… cit., p. 715; O controle dos atos administrativos…
cit., p. 261-264.
21 FREITAS, Juarez. Parcerias público-privadas… cit., p. 715; O controle dos atos administrativos…
cit., p. 261 e 263. Como exemplo da falta de sinergia entre os reguladores vide: SUNDFELD, Carlos
Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de. Conflito de competências regulatórias entre entes federativos: o
caso do gás natural liquefeito. Interesse público. n. 37. ano 8. p. 13-27. Sapucaia do Sul (Grande
Porto Alegre): Notadez, maio-jun. 2006.
22 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos… cit., p. 358, item “IV”. Sobre as
audiências públicas e seu regime jurídico, ver: MENCIO, Mariana. Regime jurídico da audiência
pública na gestão democrática das cidades. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
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25 Significa a intervenção, quando e na medida do necessário. Implica dizer que outras opções
devem ser cogitadas a fim de se obterem menos custos em relação aos riscos envolvidos, dando-se
preferência por educar em vez de sancionar (BETTER REGULATION TASK FORCE. Principles of
Good Regulation. Disponível em:
[http://archive.cabinetoffice.gov.uk/brc/publications/principlesentry.html]. Acesso em: 03.06.2009). A
proporcionalidade, em última análise, no âmbito regulatório é um fator modulador de riscos.
27 A implementação das medidas deve ser firme, precisa e coerente para não haver qualquer
contradição (BETTER REGULATION TASK FORCE. Op. cit.).
29 Os objetivos devem ser bem traçados e direcionados com foco ao problema a ser enfrentado,
sempre com metas pactuadas, é claro (idem).
32 Six principles for a new regulatory order. In: SUMMERS, Lawrence. Financial Times –
ft.com/economistsforum, 02.06.2008. Disponível em:
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38 CANZIAN, Fernando. Obama lança maior regulação desde anos 30. Folha de S. Paulo – Dinheiro.
São Paulo, 18.06.2009. Disponível em: [www1.folha.uol.com.br/fsp/ dinheiro/fi1806200915.htm].
Acesso em: 20.06.2009.
39 Idem.
40 Idem.
41 Disponível em:
[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0015:FIN:PT:PDF]. Acesso em:
03.06.2009. O atuar do programa The Better Regulation, conduzido pela Comissão das
Comunidades Europeias, tem por escopo a adoção da regulação apenas “(…) quando necessário,
da forma mais simples possível, com base num diálogo com os interessados e limitando ao mínimo
os encargos para as empresas e os cidadãos” (idem).
42 Disponível em:
[www.esrb.europa.eu/pub/pdf/recommendations/2011/ESRB_2011_3.pt.pdf?9c6350e762569571b80f868fcf403830].
Acesso em: 07.05.2012.
43 Plano de regulação na UE nasce sob críticas. Folha de S. Paulo – Dinheiro. São Paulo,
20.06.2009. Disponível em: [www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi2006200911.htm]. Acesso em:
20.06.2009.
44 Idem.
45 Idem.
47 Themistocles Brandão Cavalcanti, pelo menos desde a década de 1930, em seu Instituições de
direito administrativo, via a possibilidade de utilização do ius variandi, por si dito jus imperii, nos ditos
contratos de direito público (assim chamados por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello), como também
uma forma de defesa dos interesses dos usuários e consumidores, em claro prenúncio ao conceito
do que neste estudo acoima-se de regulação administrativa pactual concertada (Parecer. In: SILVA,
Nelson Rodrigues. Concessão, tarifa, interesse público. São Paulo: Prefeitura do Município de São
Paulo, 1945. p. 457).
48 Sobre a questão da boa-fé nas avenças públicas vide: WALD, Arnoldo. Novas tendências do
direito administrativo: a flexibilidade no mundo da incerteza. Revista de Direito Administrativo 202/46;
FREITAS, Juarez. Parcerias público-privadas… cit., p. 733.
50 WALD, Arnoldo. Op. cit., p. 44; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Políticas públicas e
parcerias… cit., p. 35.
51 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 202; e PEREZ, Marcos Augusto. A administração pública democrática:
institutos de participação popular na administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 140 e
142.
52 TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Controle judicial da atividade normativa das agências
reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (org.) et alii. Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 152.
54 E é imbuído desse espírito que os ditos contratos administrativos devem ser interpretados como
uma união de forças, a consubstanciar vigorosa sinergia entre os setores público e privado para a
execução das imperiosas obras públicas, em criação da infraestrutura necessária, ou prestação dos
serviços públicos de que a população é sempre tão carente. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
explica que “A simples letra do contrato, ocorrendo contradições ou dúvidas, explica-se pela
motivação e finalidade, já que pela reciprocidade dos interesses, na legitimidade prevalece o público
mesmo com sacrifício do privado, o que a Administração procura realizar com a colaboração ou
participação dos particulares” (Interpretação dos contratos administrativos…, p. 94). E, fundando-se
na prestigiada doutrina de Georges Pequinot, continua lecionando que, “Sem dúvida, no tocante à
vontade administrativa, toda e qualquer interpretação deve proceder da finalidade tendo em vista o
serviço público como objeto essencialmente variável, e, por consequência volta-se para a vontade
atual e não passada, uma vontade ligada aos modos executórios e aos procedimentos indicados por
cláusulas entre si harmonizadas” (idem, ibidem).
55 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 41.
56 Idem, p. 44.
57 Por administração de risco, também dita exposure managementou risk management, tem-se a
Aplicação de análise financeira e utilização de diversos instrumentos financeiros no controle e na
redução de determinados tipos de risco (GASTINEAU, Gary L.; KRITZMAN, Mark P. Dicionário de
administração de risco financeiro. São Paulo: Bolsa de Mercadorias e Futuros, 2000. p. 342).
Administrar risco financeiro significa avaliar e tentar controlar o equilíbrio entre risco e retorno em
empresas voltadas ao lucro e em organizações sem fins lucrativos (GASTINEAU, Gary L.;
KRITZMAN, Mark P. Prefácio. In: ______. Dicionário de administração de risco financeiro. São
Paulo: Bolsa de Mercadorias e Futuros, 2000. p. 9).
58 FUND, Rockefeller Brothers. O Poder da idéia democrática. 2. ed. Trad. Luiz Fernandes. Rio de
Janeiro: Record, 1964. p. 11.
62 WALD, Arnoldo. O direito de parceria e a nova Lei de Concessões. São Paulo: Ed. RT, 1996. p.
27.
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DE PARCERIA PARA PROMOVER TECNOLOGIA E
INOVAÇÃO
67 KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. Trad. Vera Barkow dos originais em alemão. São Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 254.
68 “(…) O objeto da regulação pode ser a sociedade, algumas de suas dimensões, como a
economia, ou uma área de atividades sociais” (op. cit., p. 203).
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