CURSO RAFAEL OLIVEIRA

1) PARTE GERAL

1.4) TERCEIRO SETOR

Conceito: Entidades da sociedade civil sem fins lucrativos

(fundações privadas e associações civis), que desempenham atividades de
interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado.
Principais características:
a) São criadas pela iniciativa privada – como se trata de 3º setor,
fala-se em sociedade civil, logo, a criação não ocorre pelo Estado, mas pela
iniciativa privada;
b) Não possuem finalidade lucrativa – não significa dizer que não
haverá cobranças e que não poderá arrecadar mais do que gastar. O que
ocorre aqui, é que o lucro não será dividido entre os sócios;
c) Não integram a administração pública indireta – não são
criadas pelo Estado, mas pela iniciativa privada. Logo o tratamento não será
igual ao dispensado ao Estado;
d) Prestam atividades privadas de relevância social – as
atividades prestadas são privadas, no máximo serviços públicos impróprios;
e) Possuem vínculo legal ou negocial com o Estado –
formalizados com o Estado;
f) Recebem benefícios próprios – vão receber incentivos públicos
por meio de cumprimento de metas.

Entidades e qualificações
a) Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”) – além das
contribuições recebidas ainda cobram pelo serviço que prestam;
b) Organizações Sociais (OS) – Lei 9.637/98 – legislação federal,
mas Estados, Municípios e Distrito Federal podem trazer as próprias Leis;
A parceria se dará por meio de contrato de gestão.
A Lei relativa às Organizações sociais sempre foi vista como
inconstitucional uma vez que previa a participação do poder público no que
tange a pagamentos, cessão de funcionários, etc.

ADI 1923 - interpretação conforme a Constituição –

Constitucionalidade da Lei de “OS” – o procedimento de qualificação deve ser
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, assim como a celebração do
contrato de gestão; As hipóteses de licença de licitação para contratações e
outorgas de permissão e uso de bem público devem ser de forma pública,
objetiva e impessoal; contratos a serem celebrados entre a OS com terceiros,
utilizando recursos públicos, também devem ser conduzidos de forma pública e
impessoal, nos termos do regulamento próprio da entidade; contratação e
seleção de pessoal, também de forma pública, objetiva e impessoal; afastar
qualquer interpretação que restrinja o controle pelo ministério público ou
tribunal de contas na aplicação de verbas públicas.
É necessária a licitação para contratação com a OS? A
atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação
configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela
própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de
qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo
objetivo, de modo includente, e não excludente (ADI 1923). A licitação,
portanto, é inexigível.

c) Organizações da Sociedade Civil de interesse Público (OSCIP)

- Lei 9.790/99 – necessidade de estar em regular funcionamento no mínimo
durante 3 anos para ser qualificada como OSCIP.
Celebrarão, depois de qualificadas, o termo de parceria, diferente
da OS que é contrato de gestão.
Algumas entidades privadas jamais poderão ser qualificadas ou
rotuladas como OSCIPS – Art. 2º da Lei 9.790/99.

d) Organizações da Sociedade Civil (OSC) – Lei 13.019/14 – A

Lei não vai revogar as mencionadas anteriormente. Pela Lei qualquer entidade
poderia celebrar com o poder público um termo de colaboração, fomento, um
acordo de cooperação.
Se a parceria envolver dinheiro público é termo de colaboração e
termo de fomento. Se não houver repasse de verba pública a expressão
utilizada é acordo de cooperação.
Como se dá a qualificação como uma OSC? Diferentemente da
OS e da OSCIP, que demandam a atuação da administração de forma
discricionária e vinculada, respectivamente, na OSC, a qualificação decorre da
própria lei, ou seja, uma vez cumpridos os requisitos legais, a entidade será
enquadrada como uma OSC.
O chamamento público será sempre necessário para se
firmar a parceria com o poder público? Nos casos de celebração do termo
de colaboração e do termo de fomento, o chamamento será imprescindível. No
caso do acordo de cooperação, como não há transferência de recursos, o
chamamento é dispensado, salvo quando for celebrado comodato, doação de
bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial (art. 29,
L13.019/14).
Exceção: Também não será necessário o chamamento público
quando os termos de fomento e de colaboração envolver recursos decorrentes
de emendas parlamentares à LOA.
Existem casos de dispensa e inexigibilidade do chamamento
público? Sim, os arts. 30 e 31 indicam as possibilidades.

Podem ser criados outros entes? Sim, o rol não é exaustivo.

Outros nomes podem ser criados, como exemplo pode ser citada a fundação
de apoio a universidades federais (Lei 8.958/94).

Serviços sociais autônomos

Origem: Criados a partir da década de 40 para o exercício de
atividade de capacitação profissional.
Forma de criação: Criados por particulares, mas é exigida Lei
autorizativa. O art. 37 da CF não se aplica ao 3º setor, pois trata da
administração pública direta e indireta. O fundamento para necessidade de Lei
autorizativa se encontra no Art. 240 da CF (destinatário de contribuições
sociais), ou seja, o sistema “S” recebe tributo federal, criado por Lei e sua
destinação também deve ser identificada por Lei.
Leis autorizativas como exemplo:
Decreto-Lei 4.048/42 – SENAI
Decreto-Lei 9.403/46 – SESI
Decreto-Lei 8.621/46 – SENAC
Decreto-Lei 9.853/46 – SESC

Qual o foro competente para as demandas envolvendo o

terceiro setor? A competência da Justiça Estadual – mera presença de
recursos federais não teriam como finalidade definir a competência para julgar
as ações judiciais (S. 516 do STF).
A súmula trata especificamente do SESI, mas os argumentos que
levaram a edição da súmula podem ser aplicados aos serviços sociais
autônomos em geral, ou para as OS, OSCIPS que recebam financiamento
público.

O regime de contratação do pessoal é celetista ou

estatutário? CLT.

A contratação de pessoal é realizada via concurso público?

Não, mas deve seguir o procedimento público, transparente, com regras
objetivas e impessoais. Observação do princípio da isonomia e
impessoalidade, pois a remuneração será realizada com recursos públicos.
A remuneração de seus agentes deve observar o teto do
serviço público? Em princípio, a regra do teto remuneratório não se aplica as
entidades do terceiro setor. Nada impede, contudo, que o poder público ao
estipular a parceria estipule limites.

O poder público, para celebrar a parceria, necessita realizar

licitação? 1ª corrente – Sim (MJF); 2ª corrente – inaplicabilidade (Majoritária,
TCU e ordenamento jurídico). Como não seriam contratos propriamente ditos, a
licitação não seria aplicável. Todavia, o poder público deve realizar um
processo seletivo para a escolha da entidade que vai estabelecer parceria
atendendo a impessoalidade. A lei 13.019/14 indica o chamamento público.

Formalizada a parceria com o Estado, a entidade deve realizar

licitação para efetivar as suas contratações? 1ª corrente – Não. Não se
submeteria a licitação, pois quando a CF a exige, exige para a administração
pública direta e indireta; 2ª corrente – Sim. Tem que licitar (JSCF), isso porque
a lei de licitações prevê a necessidade para entidades controladas direta e
indiretamente pelo Poder Público; 3ª corrente (intermediária) – STF, não se
exige licitação, mas o processo seletivo deve conter regras impessoais e
objetivas, de modo a vivificar os princípios administrativos.

Qual a natureza da responsabilidade das entidades do

terceiro setor? A doutrina diverge.
1ª corrente – responsabilidade objetiva - Art. 37, § 6º da CF
“Entidades privadas que prestariam serviços públicos”.
Ex.: Suponha-se que um paciente sofra dano nas instalações de
um hospital transferido à organização social através de contrato de gestão. Não
é cabível negar a aplicação do regime da responsabilidade civil de direito
público em favor do paciente. Em suma, as regras acerca da responsabilidade
civil contidas no art. 37, §6.º da CF/88 serão aplicáveis no curso da atividade
desenvolvida pela organização social (Marçal Justen).
2ª corrente – responsabilidade pode variar. O sistema S
responderia objetivamente. As OS e OSCIPs responderiam de maneira
subjetiva - apesar do vínculo do Estado, essas entidades desempenham
“atividades desinteressadas” (JSCF).
3ª corrente – responsabilidade subjetiva. Não se aplicaria o Art.
37, § 6º da CF.

1.5) ATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito: Forma de manifestação unilateral da vontade do
Estado (e de seus delegatários), que causa modificações no mundo da vida,
criando, modificando ou extinguindo relações jurídicas, a fim de implementar o
interesse público.

Manifestação bilateral: contratos administrativos.

Manifestação plurilateral: consórcios administrativos, que são

celebrados por vários entes.

Se uma concessionária de energia elétrica interrompe

indevidamente o fornecimento de energia de um usuário, caberia MS?
Sim, seria o caso de um ato ilegal que violou direito líquido e certo do usuário.

Ato administrativo difere de fato administrativo? Sim, o ato

administrativo é uma manifestação formal de vontade da administração; ao
passo que o fato administrativo são eventos materiais e concretos que podem
ou não trazer efeitos jurídicos, sem manifestação de vontade da administração.
Ex.: o falecimento de um servidor público gera um efeito jurídico, que é a
vacância do cargo.

Atos administrativos diferem de atos de governo? A doutrina

clássica e também a contemporânea sempre tentaram diferenciar os atos
administrativos dos atos políticos, a despeito da dificuldade nos dias atuais de
traçar uma diferenciação entre direito e política, sendo que as principais
diferenças teóricas são: a) o ato administrativo decorre de uma função
administrativa, por agente legalmente incumbidos dessa prerrogativa. Os atos
políticos são exercidos pelos detentores de mandato; b) os atos administrativos
são editados, via de regra, pelo poder executivo em sua função típica. Os atos
políticos podem ser exercidos tanto pelo executivo quanto pelo legislativo; c) os
atos administrativos são objeto de estudo do direito administrativo, ao passo
que os atos políticos são estudados pelo direito constitucional. Os atos de
governo ou políticos não são passíveis, via de regra, de controle por parte do
Judiciário, isso porque um ato do presidente que declare a guerra ou vete por
razões políticas um projeto de lei, não pode ser objeto de análise pelo
Judiciário.
 O silêncio administrativo pode gerar direitos? Historicamente,
uma resposta positiva à indagação seria um contrassenso, na medida em que
impera do direito administrativo o princípio da formalidade moderada, de modo
que os atos administrativos devem ser exteriorizados pela forma prevista em
lei. Todavia, é possível cogitar-se a produção de efeitos administrativos no
caso do silêncio quando a próprio lei assim determinar, em respeito ao princípio
da legalidade. E o art. 3º, IX, da Lei 13.874/19, liberdade econômica, é um
exemplo (IX - ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de
liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei,
apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o
particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo
estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o
silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os
efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei); assim como
o art. 27, §3º, do estatuto da cidade.

Elementos ou requisitos dos atos administrativos: FIFOCOM.

Efeitos do ato administrativo: a) típicos ou próprios - são

aqueles efeitos decorrentes da própria lei, ou seja, se um agente público
pratica um ato ímprobo e a administração aplica a pena de demissão, o efeito
desse ato é retirado da própria lei, ou seja, será punir o servidor e romper o
vínculo funcional do servidor com a administração; b) atípicos ou impróprios
(secundários ou indiretos) - são divididos em duas categorias: b.1)
preliminares ou prodrômicos (são produzidos durante a formação do ato
administrativo, há o nascimento de um dever jurídico de atuação de controle da
autoridade superior. Ex.: o parecer jurídico de um advogado público que para
produzir efeitos depende do visto de uma autoridade superior); b.2) reflexos
(ocorre quando o ato administrativo atinge terceiros, que não estão envolvidos
diretamente no ato administrativo, como o caso do locatário do imóvel
desapropriado).

Competência: A lei dirá quem é a autoridade competente e ao

mesmo tempo dirá quais são as suas atribuições, ou seja, a lei não somente
atribui competência, mas também a limita. Principais características:
irrenunciabilidade e improrrogabilidade (o agente incompetente não se torna
competente pelo decurso do tempo ou qualquer outro motivo).

Espécies de modificação de competência: delegação e

avocação.

A competência é vinculada? Sim, decorre e é limitada pela lei.

Vício na competência é sanável? Sim, salvo quando se tratar de

competência privativa ou exclusiva.

Forma

Conceito: Revestimento do ato, em regra, por escrito (exceção:

atos verbais; sinais - sinal vermelho para parar ou verde para prosseguir).

Trata-se de elemento vinculado? Sim.

 O elemento finalidade é vinculado? Sim.

Motivo e objeto são os elementos discricionários do ato

administrativo.

Conceito de motivo: Motivo é CAUSA do ato administrativo, é a

situação de fato ou de direito que justifica a edição do ato administrativo.

O motivo é elemento vinculado ou discricionário? Depende.

Se o motivo for uma situação de fato, trata-se de um elemento discricionário; se
for de direito, será vinculado (ex.: aposentadoria compulsória).

Objeto

Conceito: é o conteúdo do ato administrativo. Para que serve o

ato. É o resultado imediato do ato.

É elemento discricionário? Depende. Quando o objeto for

indeterminado, o objeto será discricionário (ex.: autorização de uso de bem
público, o objeto somente será determinado no ato); se o objeto for
determinado, será vinculado (ex.: se preenchido as condições, o particular terá
direito à obtenção da CNH).

Por qual razão não é possível que todos os elementos do ato

administrativo sejam discricionários? Por que passariam para a
arbitrariedade.

Teorias que justificam a intervenção do Judiciário no controle

do poder executivo, no aspecto da legalidade:

a) teoria do desvio de poder ou desvio de finalidade: o

Judiciário pode anular um ato administrativo para atingir a finalidade prevista
em lei.

b) teoria dos motivos determinantes: se na atuação

administrativa, a administração apresenta a motivação de seu ato (as razões),
uma vez motivado o ato, este ato apenas será válido se a motivação
apresentada corresponder à realidade. Ex.: exoneração de funcionário
comissionado, que não precisa ser motivada.

c) teoria dos princípios: se a administração pública violar um

princípio constitucional, o judiciário poderá anular o ato administrativo.

Atributos dos atos administrativos: a) presunção de

legitimidade e veracidade; b) imperativa (coercibilidade - representa uma ordem
da administração, que deve ser cumprida pelo destinatário); c)
autoexecutoriedade (a administração tem meios de executar a sua vontade
sem auxílio do judiciário); d) tipicidade (MSZP - incide especificamente na
atuação punitiva do estado).
 Todos os atos administrativos detêm presunção de
legitimidade e veracidade? Não, os atos determinados por empresas estatais,
no exercício de atividade econômica, não têm essa presunção.

Todo ato administrativo é coercitivo? Não, os atos

administrativos enunciativos e de consentimento não têm esse atributo.

Todo ato é autoexecutório? Não, demanda a existência de lei

autorizando ou a situação de urgência.

Todo ato administrativo é escrito? Não, os atos administrativos

podem ser verbais, sonoros ou até mesmo visuais. Ex.: semáforo, é a
administração manifestando sua vontade dizendo quem pode seguir. As placas
de trânsito são outro exemplo.

Classificações dos atos administrativos

Critério da formação: a) atos simples (ato editado a partir da

vontade de um único órgão administrativo, singular ou colegiado); b)
compostos (demanda a necessidade de 2 órgãos administrativos, onde um
deles realiza todo o ato administrativo e o segundo apenas atesta seus
requisitos, originando a produção dos efeitos do ato. Geralmente encontra-se
presente a hierarquia entre os órgãos). Ex.: parecer jurídico exarado por
advogado público, que necessita do visto pelo órgão superior) e c) complexos
(demanda a necessidade de 2 órgãos administrativos, onde a análise de
ambos é independente e apenas a concordância de ambos produz o ato. Ex.:
nomeação de ministros para tribunais superiores. MSZDP entende que se trata
de ato composto, mas a doutrina majoritária entende que seja um ato complexo
porque inexiste hierarquia entre os poderes).

Critério dos destinatários: a) individuais ou concretos; b) gerais

ou normativos (são dotados de generalidade e abstração).

Critério dos efeitos: a) constitutivos (positivos ou negativos); b)

declaratórios; c) enunciativos.

Critério da imperatividade: a) atos de império (atos de

autoridade de império, ou seja, atos praticados no exercício de um ato
autoexecutoriedade); b) ato de gestão (quando a administração atua em
patamar de igualdade com o particular).

Critério do objeto: Classificação de Leon Duguit: a) ato regra

(trata-se de ato normativo); b) atos subjetivos (ato concreto que cria direitos e
obrigações, ex.: contratos administrativos, ato de consentimento); c) atos
condição (ato que irá investir o particular numa situação jurídica pré-existente e
submeterá o indivíduo à função administrativa, ex.: nomeação de servidor
público).

Critério da competência ou da liberdade do agente: a) atos

vinculados; b) atos discricionários.
 Critério da retratabilidade: a) atos revogáveis (podem ser
revogados por conveniência e oportunidade); b) atos irrevogáveis (não podem
ser extintos por conveniência e oportunidade - ex.: atos vinculados, como
regra. A única exceção de ato vinculado revogável é a licença para construir
antes do início da obra).

Espécies de atos administrativos: PONEN (punitivos,

ordinatórios, negociais, enunciativo e normativos).

Os atos negociais são bilaterais? A despeito de o nome indicar,

não. Os atos negociais são atos unilaterais da administração, que dão o seu
consentimento ao particular para a prática de uma atividade privada ou pública
(licença, permissão ou autorização). São conferidos por meio do alvará.

A admissão de uma pessoa em hospital público se encaixaria

em qual espécie de ato administrativo? Seria um ato negocial ou de
consentimento.

Extinção dos atos administrativos: a) natural (produção de

todos os seus efeitos ou término do prazo fixado); b) subjetiva (relaciona-se
com o desaparecimento do sujeito beneficiário do ato - ex.: falecimento servidor
público e extinção vínculo funcional; fechamento restaurante e extinção da
autorização para utilizar a calçada); c) objetiva (relaciona-se com o
desaparecimento do objeto do ato administrativo - ex.: reforma determinada de
imóvel tombado, que no dia seguinte vem a ruir); d) por manifestação de
vontade do particular (naturalmente são atos benéficos, onde o interessado
pode renunciar ou recusar - a recusa ocorre antes da produção dos efeitos do
ato (nomeação em concurso e não assunção do cargo); ao passo que a
renúncia é após a produção dos efeitos - renúncia de chefia); e) por
manifestação de vontade da administração (caducidade - ilegalidade
superveniente, nova lei negando a situação anterior, nenhuma das partes dá
causa à caducidade  -, cassação - assim como na caducidade, há uma
ilegalidade superveniente, mas esta é imputada ao beneficiário do ato, que
descumpre suas condições -, anulação - também existe uma ilegalidade, mas é
ORIGINÁRIA no ato, e não superveniente, por isso a retirada do ato do mundo
jurídico gera, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), salvo com modulação de
efeitos previstos na LINDB. Por fim, a última hipótese é a revogação, onde o
ato administrativo é válido e LEGAL, mas se tornou inconveniente ou
inoportuno à administração, gerando efeitos ex nunc, justamente porque o ato
era legal. A revogação é discricionária).

Para haver revogação, o ato deve ser discricionário ou

vinculado? Obviamente, um ato só pode ser afastado por conveniência e
oportunidade se na sua origem houve conveniência e oportunidade para sua
edição, ou seja, o ato deve ser discricionário para admitir revogação. A
jurisprudência do STF admite uma ÚNICA exceção para a possibilidade de
revogação de ato vinculado, que é a revogação da licença para construir antes
de iniciada a obra. A doutrina critica essa invenção do STF, justamente porque
um ato vinculado não possui conveniência e oportunidade.
 Outros atos que não podem ser revogados: atos de efeitos
exauridos; atos já preclusos em processos administrativos; atos que geraram
direitos adquiridos.

Convalidação atos

A convalidação ou sanatória pode ser VOLUNTÁRIA (ratificação,

reforma e conversão) ou INVOLUNTÁRIA (decadência administrativa - art. 54
da Lei 9.784/99, se passarem os 5 anos, o ato será convalidado
involuntariamente). A convalidação ou sanatória é o salvamento do ato
administrativo ilegal, ou seja, ao invés de declarar a sua anulação, a
administração resolve salvá-lo, quando presente o interesse público.

A convalidação, a bem da verdade, se trata de uma

ponderação de princípios: ou a administração anula o ato ilegal, em
observância ao princípio da legalidade ou o mantém, fundamentada nos
princípios da boa-fé, segurança jurídica e proteção da confiança legítima
(imagine-se um ato ilegal editado há muito tempo e que causaria maior prejuízo
retirá-lo do mundo jurídico do que mantê-lo).

Todos os elementos do ato administrativo são convalidáveis?

Não, segundo a doutrina, apenas os elementos forma e competência poderiam
ser convalidados. Os demais, como a finalidade e o motivo não poderiam, pois
seriam vícios insanáveis. O objeto pode ser fruto da conversão, quando o ato
tiver dois ou mais objetos.

Ratificação: A ilegalidade ocorre nos elementos FORMA e

COMPETÊNCIA, podendo ser ratificados.

Conversão ou reforma: É a convalidação quando o vício ocorrer

no elemento OBJETO do ato administrativo. Para ser convertido, o ato deve ter
dois ou mais objetos. Na reforma, um dos objetos é retirado, permanecendo o
outro (a administração concede licença e férias ao servidor, mas descobre que
este não fazia jus às férias, assim, a administração faz a reforma e retira a
concessão das férias, ou seja, o objeto inválido); na conversão ocorre a mesma
coisa com um plus, de modo que se retira o objeto inválido e se coloca outro
em seu lugar (ex.: ato administrativo que promove o servidor A por
merecimento e o servidor B, por antiguidade. Todavia, descobre-se que o
servidor B não era o mais antigo, e sim o servidor C. Assim, a administração
mantém a promoção de A por merecimento e converte a promoção de B a C).

1.9) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1.9.1) Servidão administrativa

Formas de implementação de uma servidão: acordo, sentença

judicial e usucapião (art. 1.379, CC).

Qual caráter da propriedade é atingido? A exclusividade, eis

que o Estado usa junto com o proprietário.
 É possível a instituição de uma servidão por meio de lei? O
tema é polêmico. Uma primeira corrente defende que a servidão só pode ser
instituída por meio de um ato individualizado, seja um acordo, uma sentença
judicial ou, eventualmente, a usucapião, não se admitindo, portanto, servidão
legal (Marçal Justen Filho e Rafael Oliveira). As restrições impostas por lei
geral e abstrata seriam, a bem da verdade, limitações administrativas; HLM e
MSZDP, por sua vez, defendem a existência de servidões instituídas por lei,
citando como exemplo as restrições impostas aos imóveis próximos a
aeroportos. Justamente pela semelhança dessas restrições com a limitação
administrativa, os autores sustentam que o que diferencia os institutos é
justamente o interesse protegido: na servidão, há um interesse corporificado
diretamente pelo Estado (no exemplo dos aeroportos, seria a segurança); na
limitação administrativa, o interesse seria geral e abstrato (proteção meio
ambiente, urbanização).

1.9.2) Requisição administrativa

Conceito: trata-se de intervenção autoexecutória na qual o

Estado utiliza-se de bens imóveis, móveis e de serviços particulares no caso de
iminente perigo público.

Qual caráter da propriedade é atingido? Seu caráter exclusivo.

Quem pode legislar sobre requisição administrativa? Trata-se

de competência privativa da União. Mas a competência material é comum.

Podem ser requisitados bens públicos? Não, trata-se de

entendimento do STF, inclusive na pandemia. Exceção: no estado de sítio ou
defesa, será possível a requisição de bens e serviços públicos.

1.9.3) Ocupação temporária

Conceito: É a intervenção branda por meio da qual o Estado

ocupa, por prazo determinado e em situação de normalidade, a propriedade
privada para execução de obra pública ou a prestação de serviço público (ex.:
ocupação de escolas para eleições).

Qual caráter da propriedade é atingido? Seu caráter exclusivo,

já que o particular usa ao lado do Estado.

Fonte normativa: art. 36, da lei de desapropriação; art. 35, da lei

8.987/95; art. 58, da Lei 8.666/93.

Objeto: uma corrente doutrinária sustenta que a ocupação só

pode ter por objeto bens imóveis, por meio de uma interpretação literal do art.
36 da lei de desapropriação; outra corrente, sustentado por Marçal e Rafael
Oliveira, defende a possibilidade de ocupação de imóveis, móveis e serviços,
por meio de uma interpretação do ordenamento como um todo.

Formalização: doutrina majoritária defende que é autoexecutória,

assim como a requisição. Rafael Oliveira entende que, por conta da ausência
de perigo iminente, a formalização da ocupação depende de prévio decreto e
acordo com o proprietário ou sentença judicial.

1.9.4) Limitação administrativa

Conceito: São restrições estatais impostas por atos normativos à

propriedade, que acarretam obrigações negativas e positivas aos respectivos
proprietários, com o objetivo de atender a função social da propriedade.

Qual caráter da propriedade é impactado? Seu caráter

absoluto. O proprietário usa o bem, mas com restrições.

Há indenização? Regra geral, em qualquer intervenção do

estado na propriedade, haverá indenização no caso de dano. Na limitação
administrativa, a regra se inverte, ou seja, em regra, não há indenização,
justamente porque a limitação decorre de lei. Haverá dever de indenização no
caso de ensejar danos DESPROPORCIONAIS ao particular, causando uma
semelhante desapropriação indireta (ex.: lei que estabelece a proibição de
tráfico de veículos em determinada rua. E na rua existe um posto de gasolina).

1.9.5) Tombamento – DL 25/37

Conceito: É a intervenção que tem por objetivo proteger o

patrimônio cultural brasileiro. Trata-se de um dos instrumentos de proteção. O
art. 216, §1º, da CF aborda os instrumentos de maneira exemplificativa (O
Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o
patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância,
tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e
preservação).

De quem é a competência para legislar sobre tombamento?

Segundo o art. 24, VII, da CF, a competência é concorrente entre a União,
Estados e DF. E os Municípios, têm competência? A doutrina é dividida.
Uma primeira corrente (MSZDP) faz uma interpretação literal do art. 24, VII, da
CF, e entende que os Municípios não podem legislar sobre o tema; uma
segunda corrente, majoritária, aponta que os Municípios poderiam legislar,
quando o assunto contemplar o interesse local (art. 30, II). Diversas leis
orgânicas municipais trazem disposições sobre o tombamento (RJ).

Qual atributo da propriedade é atingido? O caráter absoluto.

Quais são os objetos do tombamento? Tanto imóveis, quanto

móveis e imateriais. Mas é preciso realizar uma distinção técnica.
Precisamente, apenas bens corpóreos podem ser tombados; os bens imateriais
devem ser REGISTRADOS (Decreto 3.551/00). A própria CF trata do
tombamento e do registro como institutos autônomos. Exemplo de bens
registrados: modo de fazer acarajé, queijo minas.

É possível tombar bem público? Sim, o art. 5º do DL permite.

Mas um ente público menor pode tombar um bem de um ente maior? A
doutrina é dividida. A primeira (JSCF) defende que não, com base no art. 2º,
§2º, do DL 3.365/41, apenas admitindo o tombamento de cima para baixo; a
segunda (Rafael Oliveira, STF e STJ) entende que seria possível, justamente
para proteção integral do patrimônio cultural, que deve prevalecer sobre a
autonomia federativa. ACO 1208, STF.

Classificações do tombamento:

a) de ofício (tombamento de bens públicos), voluntário (não há

oposição do proprietário – ou o proprietário procura o IPHAN para solicitar o
tombamento ou o IPHAN notifica o proprietário do processo de tombamento,
para se manifestar em 15 dias ou deixar transcorrer o prazo) e compulsório
(necessita de decisão administrativa);

b) provisório (desde a notificação ao proprietário, o bem é

considerado tombado de maneira provisória, para produzir alguns efeitos, como
a necessidade de conservar o bem) e definitivo (quando o bem é inscrito em
um dos quatro livros do tombo);

c) individual ou geral;

d) total ou parcial (apenas parcela do bem é protegida, como a

faixada de um imóvel).

É possível haver o destombamento? Sim, é possível, admitido

pela doutrina e jurisprudência, por meio de iniciativa de ofício ou recurso.

Efeitos do tombamento

Quem sofre os efeitos? É geral: o proprietário, terceiros (os

vizinhos não podem inviabilizar a visibilidade do bem tombado) e o poder
público (vigilância permanente; conservação do bem, caso o proprietário não
consiga).

As restrições aos imóveis vizinhos previstas no art. 18 são

hipótese de limitação administrativa ou servidão legal? Aqui se aplica a
polêmica acima: MSZDP entende que se trata de servidão legal; mas a
doutrina majoritária defende que se trata de limitação, eis que prevista em uma
lei abstrata.

Existe preferência na aquisição do bem tombado? Com o

CPC/15, não mais, eis que revogou o art. 22 do DL. CUIDADO: a preferência
não mais existe na alienação EXTRAJUDICIAL; no caso de hasta pública, ou
seja, alienação JUDICIAL, a preferência deve ser respeitada (art. 892, §3º,
CPC).

1.10) DESAPROPRIAÇÃO
Conceito: É a intervenção do Estado na propriedade alheia,
transferindo-a compulsoriamente, de maneira originária, para o seu patrimônio,
com fundamento no interesse público e após o devido processo legal,
normalmente mediante indenização.
 Modalidades: a) ordinária (art. 5º, XXIV, CF – competência
comum de todos os entes); b) desapropriação urbanística (art. 182, §4º, III, CF
– competência do Município e indenização com títulos de resgate de até 10
anos); c) desapropriação rural (art. 184, CF – competência da União e
indenização com títulos da dívida agrária, com resgate em até 20 anos); d)
desapropriação confiscatória (art. 243, CF – competência da União e sem
indenização – lei 8.257/91).

E possível que a União edite uma lei prevendo uma nova

hipótese de desapropriação? A lei seria materialmente inconstitucional, eis
que o direito de propriedade é uma cláusula pétrea e um direito individual, de
modo que a sua restrição só pode estar prevista no texto constitucional. Nesse
caso, seria possível uma emenda à constituição.

Objeto da desapropriação: todo e qualquer bem (art. 2º), como

regra geral.

Impossibilidades materiais de que o bem seja desapropriado:

ar, pessoas.

Impossibilidades jurídicas de que o bem seja desapropriado:

art. 185, CF – pequena e média propriedade rural (ainda que improdutivas) e
cumprimento da função social da propriedade.

É possível haver desapropriação de baixo para cima? A

doutrina absolutamente majoritária, STF e STJ interpretam literalmente o art.
2º, §2º, do DL 3.365/41, de modo que não admitem. Doutrina minoritária
(Marçal e Rafael Oliveira) fazem uma filtragem constitucional e admitem a
desapropriação de baixo para cima, considerando: a) a inexistência de
hierarquia entre os entes federados; b) o fato de o DL 3.365/41 ter sido editado
na CF/37, onde sequer os municípios possuíam autonomia.

Fases da desapropriação: declaratória e executória.

Quem pode iniciar a fase declaratória? A competência é da

União, Estado, DF e Municípios (inclusive territórios, se existirem).
Excepcionalmente, a legislação reconhece a competência declaratória para
duas autarquias, quais sejam: a ANEEL e o DNIT.

O poder legislativo pode iniciar a desapropriação? De

maneira excepcional, sim, conforme art. 8º do DL, mas o legislativo só tem
competência para expedir a declaração, seja por lei de efeitos concretos ou
decreto legislativo, e a competência executória continua sendo do ente
federado. Em regra, quem tem competência para declarar a desapropriação,
também pode exercer os atos executórios, mas isso não se aplica ao poder
legislativo.

Efeitos da fase declaratória: a) prerrogativa para que os

funcionários públicos adentrem no bem, para levantamento e estudos – art. 7º
(não se confundem com a imissão); b) começa a contar o prazo de caducidade
do decreto expropriatório (art. 10); c) fixa o estado do bem para fins de
indenização.
 As benfeitorias são indenizadas ao proprietário após a
decretação da desapropriação? As necessárias, sim; as úteis, apenas
mediante prévia aprovação do poder público; as voluptuárias, jamais (art. 26).

Quem pode executar a desapropriação? É mais ampla do que

a competência declaratória. O art. 3º menciona os concessionários e
delegatários (administração indireta), além dos entes políticos. Devem ser
autorizados por lei ou contrato.

Imissão provisória na posse: Desde o início do processo

judicial, o poder público pode solicitar ao juízo (art. 15). Requisitos: a)
declaração de urgência no prazo de 120 dias, independente de citação do réu;
b) depósito prévio (o particular pode levantar até 80% do valor depositado – art.
33, §2º). Doutrina majoritária, STF e STJ admitem a constitucionalidade da
imissão provisória.

Quem deve pagar o IPTU e taxas condominiais de imóvel cuja

imissão provisória foi admitida? Teoricamente, quem deve pagar essas
despesas é o proprietário, que ainda não perdeu o bem. Todavia, o STJ, em
uma interpretação não literal, afastou a obrigação do proprietário, eis que
absolutamente injusta, eis que já não se encontra mais na posse do mesmo
(REsp 195.672/SP).

IMPORTANTE: O STJ trouxe, portanto, um interessante caso de

exceção à imunidade tributária, uma vez que quando for titular pleno do bem
desapropriado, o ente público gozará da imunidade recíproca. Na imissão
provisória, segundo o STJ, deve quitar os ônus fiscais.

Direito de extensão: direito do proprietário de solicitar que a

desapropriação parcial se transforme em total quando a parte da propriedade
remanescente fique sem utilidade (art. 12 do DL 4.956/1903 – que não foi
revogado pelo DL 3.365/41).

O direito de extensão pode ser alegado em defesa? Em última

análise é uma discussão que se relaciona ao PREÇO. Assim, é possível alegá-
la em defesa na contestação.

Sempre o pagamento da desapropriação ao final do processo

dar-se-á mediante precatório ou RPV? Não, a desapropriação pode ser
proposta por uma concessionária particular, de modo que o pagamento deve
ser no prazo do CPC (nesse caso, aplica-se a S. 70 do STJ – que é inaplicável
quando o desapropriante for ente público).

Juros compensatórios são sempre devidos? Não, apenas são

cabíveis quando houver a imissão provisória na posse. E qual a base de
cálculo? É a diferença entre 80% do valor depositado em juízo e aquele
definido na sentença.

Há necessidade de o réu concordar com a desistência da

desapropriação do poder público? Não, não se aplica o CPC no caso. A
desistência só é permitida se não houver o pagamento de parte do valor.
 Pode desistir da desapropriação após o trânsito em julgado?
Sim, desde que não tenha havido o pagamento do valor (STJ). O fato de ter
havido a imissão provisória não impede a desistência.

Se o imóvel for imprestável para o particular após a imissão

na posse, pode haver a desistência da desapropriação? Não, segundo o
STJ, já que o imóvel não é mais útil ao particular, após a imissão.

Desapropriação por zona: Diversos imóveis de determinada

área são desapropriados pelo poder público (art. 4º). Admite-se nas hipóteses
de obra pública e valorização imobiliária (critica de Rafael Oliveira porque o
poder público agiria como especulador imobiliário).

Retrocessão: retorno ao proprietário do bem desapropriado, em

vista de destinação diversa do bem (tredestinação ilícita), por parte do poder
público.

Qual a natureza da retrocessão, pessoal ou real? 3 posições:

a) direito pessoal (art. 35 do DL – indenização por perdas e danos – e art. 519
do CC – JSCF); b) direito real (doutrina majoritária e STJ – trata-se de direito
real porque uma vez não atendido o interesse público, a desapropriação é
inconstitucional, retornando-se ao status quo); c) direito misto (MSZDP – pode
ser tanto pessoal (indenização) ou real (devolução do bem).

Desapropriação indireta: é uma desapropriação que não

observa o devido processo legal. Trata-se de um apossamento administrativo
(esbulho possessório). Trata-se de uma ação proposta pelo particular.

O particular pode propor ações possessórias contra o poder

público que esbulha a sua propriedade? Sim, certamente. Enquanto não for
dada uma destinação pública do bem, o particular pode propor os interditos
contra o poder público.

Qual a natureza da ação de desapropriação indireta? STF e

doutrina majoritária defendem que se trata de uma ação REAL, uma vez que a
indenização passa pela perda da propriedade.

Prazo prescricional ação de desapropriação indireta?

Depende, será de 10 anos, se já houver uma destinação do bem; e de 15, se
ainda não tiver qualquer destinação.

1.12) BENS PÚBLICOS

Critério subjetivo (adotado pelo CC): titularidade ou subjetivo.
Se o proprietário for de pessoa jurídica de direito público, o bem será público.

Critério material ou funcionalista: Um bem será público quando

sua utilização for afetada a uma consecução pública. Enunciado 247 da IV
JDC. Entendimento de CABM.
 Critério misto: é possível adotar as duas interpretações a
determinados casos. Como no caso dos bens de empresas públicas
prestadoras de serviços públicos. Se adotado o critério do CC, esses bens
seriam privados, mas inegavelmente esses bens possuem um tratamento
diferenciado, para defender o interesse público, de modo que devem ser
tratados como bens públicos, eis que afetos a uma destinação pública.

Domínio eminente (decorre da ideia de soberania e autonomia

dos entes políticos – é a prerrogativa de o poder público intervir nos bens que
se encontram em seu território, mediante desapropriação, requisição, etc.) e
domínio patrimonial (tratam-se dos bens que integram o patrimônio do
Estado).

Critério da afetação pública do bem (art. 99, CC): bens de uso

comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais.

Bens públicos interfederativos: são aqueles que integram o

patrimônio de um consórcio público.

Como ocorre a afetação de um bem público? Pode ser formal

ou jurídica, via lei ou ato administrativo (afetação expressa), ou um evento
material/fato administrativo (afetação tácita ou fática – ex.: desapropriação
indireta).

Como ocorre a desafetação de um bem público? Apenas de

maneira expressa, via lei ou ato administrativo. É preciso cuidado para admitir
a desafetação de bem público por fatos administrativos ou eventos materiais
porque é absolutamente a exceção. Ex.: incêndio em biblioteca pública. Não há
necessidade de lei ou ato administrativo para saber que no espaço não mais
funcionará a biblioteca.

O não uso do bem pode acarretar a desafetação? Doutrina

majoritária afirma que não.

Princípio da simetria: Se uma lei afetou um bem público, apenas

uma lei pode desafetá-lo. Se a afetação for realizada por ato administrativo,
tanto a lei quanto o ato podem desafetá-lo.

Regime jurídico dos bens públicos: a) alienação condicionada;

b) impenhorabilidade; c) imprescritibilidade; d) não onerabilidade (bem público
não pode ser garantia real – art. 1.420, CC).

É possível a usucapião de bem público? Doutrina minoritária

aponta que bem público dominical seria possível de ser usucapido, em vista do
não cumprimento da função social do imóvel. A doutrina absolutamente
majoritária defende que os bens públicos não podem ser usucapidos, em vista
do CC, CF e STF.

Crítica minoritária à característica da não onerabilidade:

doutrina minoritária entende que os bens públicos podem ser dados em
garantia, desde que respeitados os requisitos legais. Isso porque o art. 1.420
do CC apenas indica que os bens que não podem ser alienados não podem ser
dados em garantia, mas os bens públicos podem ser alienados, desde que
respeitada a forma prevista em lei. Assim, quem pode o mais (alienar) poderia
o menos (dar em garantia). Rafael Oliveira assim defende.

Formas de uso privativo de bem público: autorização,

permissão, concessão ou cessão de uso.

Autorização: trata-se de ato administrativo discricionário e

precário, e o particular pode utilizar o bem público, desde que respeitados os
requisitos legais. Como regra, independe de licitação (deve respeitar a
impessoalidade com critérios objetivos) e não comporta indenização. Na
autorização, o interesse satisfeito preponderante é o do particular.

Autorização de uso qualificada: vontade do poder público que

estabelece determinadas condições, como prazo, obrigações e direitos, de
modo que o ato deixaria de ser precário e sim contratual. Como tem natureza
contratual, a licitação é indispensável e é cabível indenização em caso de
rompimento por parte do poder público.

Autorização de uso urbanística: MP 759/16, art. 9º. Posse até

22/12/2016 de bem de até 250m2.

Permissão: trata-se de ato administrativo discricionário e

precário, não necessita, em regra, de licitação e não é passível de indenização.
Na permissão, o interesse satisfeito é tanto o público quanto o particular. Não
se confunde com a permissão de serviço de público (forma contratual).

Permissão de uso qualificada: mesma questões da autorização

qualificada.

Concessão de uso de bem público: trata-se de contrato

administrativo de uso de bem público, necessitando licitação.

Concessão de direito real de uso de bem público.

Concessão de uso especial para fins de moradia: MP 220/01.

Cessão de uso de bem público: Não há consenso doutrinário

sobre sua conceituação. A doutrina majoritária entende que se trata de cessão
de uso destinada a outros órgãos da administração pública ou a particulares
sem fins lucrativos. Lei 9.636/98.

1.13) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Evolução da responsabilidade civil estatal

A) Teoria da irresponsabilidade estatal - Os Estados

absolutistas não respondiam por suas condutas, por conta da ideia de
soberania absoluta, representada pela máxima inglesa “The king can do no
wrong”. Não havia divisão entre o Estado e o Monarca. O monarca era
representante de Deus na terra, de modo que se Deus não erra, o Monarca
também não poderia falhar. Outra frase clássica de Luís XIV é “O estado sou
eu.” Não havia divisão entre o público e o privado. E se o rei não erra, o Estado
também não, de modo que teria responsabilidade pelos seus atos.

O Brasil alguma vez adotou a teoria da irresponsabilidade

estatal? Não, seja no Brasil colônia, império ou república, sempre houve
responsabilidade do Estado, que originalmente era apenas subjetiva, mas que
foi evoluindo até sua objetivação (CF/46).

B) Teorias civilistas - Com a superação da tese da

irresponsabilidade, passou-se a entender, inicialmente, pela responsabilidade
do Estado com base na ideia de culpa, nos moldes do Direito Civil. A
responsabilidade seria subjetiva. Neste período, havia a distinção entre atos de
império e atos de gestão. Os atos de império não seriam passíveis de
responsabilização. Os atos de gestão poderiam gerar dever de indenizar, mas
a responsabilidade seria subjetiva.

C) Teorias publicistas - A partir do célebre caso Blanco, ocorrido

na França, em 1872, reconheceu-se que a responsabilidade do Estado não
pode ser regida pelos princípios do Código Civil, que é idealizado para
regulamentar as relações envolvendo direitos privados (No ano de 1872, a
menina Agnes Blanco foi atropelada pelo vagonete da Companhia Nacional de
Manufatura do Fumo [o fumo era explorado pelo Estado]. Em razão disso, o pai
de Agnes entrou com uma ação pedindo uma indenização para o Estado
Francês e nesta ação, o pai falava que queria uma indenização porque o dano
tinha decorrido de um serviço público prestado pelo Estado). C.1 - Culpa do
serviço (faute du service) ou culpa administrativa: ocorre não em razão da
culpa individual do agente público, mas do fato de o serviço não ter funcionado,
ter funcionado intempestivamente ou ter funcionado mal. Embora a
responsabilidade seja independente de dolo ou culpa do agente público, não se
pode falar que é objetiva, porque o lesado ainda terá de demonstrar a
inadequação do serviço devido ou prestado pelo Estado (culpa anônima).
Conforme explica Meirelles (2016, p. 781), “esta teoria ainda pede muito da
vítima, que, além da lesão sofrida injustamente, fica no dever de comprovar a
falta do serviço para obter a indenização”. Ou seja, o particular não mais
precisaria comprovar o agente que causou o dano (culpa anônima), mas ainda
assim deveria comprovar que houve uma falha do serviço ou funcionamento
irregular. C.2 - Teoria do risco: que fundamenta a responsabilidade objetiva
do Estado, reconhecida constitucionalmente em 1946 (art. 194 - este foi o
primeiro diploma constitucional a adotar a responsabilidade objetiva estatal,
mas apenas em relação àqueles danos causados pelos seus agentes; somente
com a CF/88 é que a responsabilidade objetiva foi estendida também às
empresas privadas prestadoras de serviços públicos). A teoria do risco decorre
do reconhecimento da maior força jurídica, política e econômica do Estado,
com suas prerrogativas. A teoria do risco se desdobra em duas modalidades:
C.2.1 - Teoria do risco administrativo: a responsabilidade é objetiva, mas
são admitidas causas excludentes da responsabilidade, a serem aventadas e
comprovadas pelo Estado (inversão do ônus probatório): a) culpa exclusiva da
vítima; b) culpa exclusiva de terceiros; e c) força maior. É a teoria adotada,
como regra. C.2.2 - Teoria do risco integral: a responsabilidade é objetiva e
não há causas que a excluem. O ente público é reputado garantidor universal.
Segundo parte da doutrina, é abandonada na prática, por conduzir ao abuso e
à iniquidade social, mas entende-se que está prevista, excepcionalmente, para
os casos de danos causados por acidentes nucleares (CF, art. 21, XXIII, “d”,
disciplinado pela Lei 6.453/77), nas hipóteses de danos derivados de atos
terroristas ou de guerra (Leis 10.309/01 e 10.744/03) e em casos de dano
ambiental.

Na responsabilidade por risco integral, o Estado poderia

pleitear o ressarcimento do prejuízo em ação regressiva contra o
causador do dano? Sem dúvidas, nessa parte, assemelha-se à teoria do risco
administrativo.

Quais são os fundamentos da responsabilidade objetiva do

Estado? Primeiramente, a própria CF, com a adoção da teoria do risco
administrativo, se trata do primeiro fundamento. A doutrina moderna costuma
apontar outro, qual seja, a repartição dos encargos sociais ou teoria da
repartição dos encargos sociais. A teoria indica que se a atuação do estado
deve atender ao interesse público e, em virtude dessa atuação, gerará bônus
aos indivíduos, é natural e consequente conceber que a atuação também
gerará sacrifícios à coletividade. Todavia, a partir do momento em que a
atuação do Estado gera benefícios a certos indivíduos, mas ônus e encargos
excessivos a outros, desequilibrando essa relação, é possível vislumbrar uma
responsabilidade estatal por ATOS LÍCITOS. Ou seja, se a atuação do Estado
se der de acordo com a lei, no exercício de uma atividade lícita, e essa
atividade causar um dano excessivo a uma pessoa ou a um grupo de pessoas,
surge uma hipótese de responsabilidade civil do Estado. A atuação do Estado
foi lícita, mas o DANO foi ilícito, desproporcional. Ex.: ato do poder público que
determina o fechamento de algumas ruas na cidade para circulação de
veículos. Se nesse espaço onde a circulação de veículos foi proibida existir um
posto de combustível ou um estacionamento privado, que certamente sofrerão
as consequências do ato e quebrarão, é possível vislumbrar uma
responsabilidade do Estado? Rafael Oliveira entende que sim, com base na
teoria da repartição dos encargos sociais, de modo que se a sociedade local se
beneficiou com o fechamento das ruas, é natural que sofra um sacrifício para
indenização das empresas abaladas pelo ato estatal.

Além dessa hipótese defendida pela doutrina como um exemplo

de responsabilidade do estado por ato lícito, é possível cogitar-se outro caso,
como quando a lei expressamente determinar a necessidade de indenização,
sem se preocupar com o real causador do dano, ou seja, a lei pode determinar
a responsabilização estatal por ato lícito, como ocorre com a Lei 10.744/03,
que trata de atos terroristas. Nessa lei, a União não comete qualquer ato ilícito,
mas a lei determina que realizasse a indenização.

O art. 37, §6º, trata da responsabilidade contratual ou

extracontratual do Estado? A doutrina majoritária defende tratar-se de
responsabilidade extracontratual, justamente pela palavra TERCEIRO existente
no dispositivo constitucional, ou seja, se é terceiro, obviamente, não possui
relação com a administração.
 Como compatibilizar o art. 37, §6º, com o art. 28 da LINDB?
Alguns doutrinadores indicam que o art. 28 seria inconstitucional, por restringir
a hipótese de responsabilização do agente público apenas nos casos de erro
grosseiro (culpa grave). A CF, como cediço, indica que o agente público será
responsabilizado em ação regressiva quando atuar com dolo ou culpa, sem
estabelecer a gradação do aspecto subjetivo, se leve, média ou culpa grave.
Justamente por não estabelecer essa gradação, outra parcela da doutrina,
como Rafael Oliveira, entendem que não há qualquer inconstitucionalidade no
dispositivo, isso porque a legislação infraconstitucional, na regulamentação de
uma disposição da CF, pode estabelecer diretrizes e critérios punitivos, de
modo a respeitar, por exemplo, a proporcionalidade e razoabilidade. Assim, se
a CF menciona que o agente será responsabilizado nos casos de dolo ou
culpa, não há qualquer óbice para que a LINDB restrinja as hipóteses de
responsabilização do agente público quando atuar com erro grosseiro (culpa
grave). Haveria inconstitucionalidade se o dispositivo da LINDB, por exemplo,
afastasse a punição a título de culpa.

Qual o prazo prescricional para que o Estado apresente a

ação de ressarcimento contra o servidor? Existe uma discussão doutrinária
e jurisprudencial sobre o prazo prescricional no caso. O STF considera o prazo
de 3 anos, com base no art. 206, § 3º, V, do CC - RE 669069/MG; já o STJ: 5
anos, aplicando-se, com base no princípio da isonomia, o prazo trazido pelo
Decreto 20.910/32. Este dispositivo prevê que o prazo prescricional para ações
propostas contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Logo, o mesmo prazo
deveria ser aplicado para as ações ajuizadas pela Fazenda Pública. - (STJ. 2ª
Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
03/11/2015). O STJ possui entendimento do prazo de 5 anos inclusive da 1ª
Seção. ATENÇÃO EM PROVAS.

Admite-se a denunciação da lide ao servidor nas ações nas

quais o Estado for demandado? A questão é polêmica, tanto na doutrina
quanto na jurisprudência. CABM menciona que o Estado não pode efetuar a
denunciação porque representaria uma demora excessiva no processo e
prejudicaria o particular, que teria que aguardar a resolução do aspecto
subjetivo (dolo ou culpa) na ação de regresso, o que para ele é indiferente, eis
que, perante o particular, o Estado responde objetivamente.

O STF determinou expressamente, em RG (tema 940), que a

ação do particular não pode ser endereçada também ao servidor, em respeito à
teoria da dupla garantia. Não houve discussão expressa sobre a questão da
denunciação, mas o Relator, Min. Marco Aurélio, consignou em suas razões de
decidir que a denunciação não seria vedada, e sim uma faculdade do Estado.

O STJ possui entendimento da 1ª Seção afirmando

expressamente que se trata de uma faculdade do Estado. Portanto, a doutrina
majoritária nega a possibilidade da denunciação, mas o STJ ressalta que se
trata de uma faculdade do Estado.

A teoria da dupla garantia se aplica aos tabeliães e

registradores? Pela tese da dupla garantia, se uma pessoa sofre dano
causado por servidor público, essa pessoa (vítima) somente poderá ajuizar a
ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, irá acionar o
servidor que causou o dano, em caso de dolo ou culpa. O STF não discutiu se
essa tese da dupla garantia se aplicaria também aos titulares das serventias
extrajudiciais. Existem entendimentos no sentido de que a vítima poderia sim
ajuizar a ação de indenização diretamente contra o notário ou registrador. Ela
não precisa, necessariamente, acionar o Estado primeiro. Ou seja, não se
aplica a tese da dupla garantia para os NOTÁRIOS E REGISTRADORES. Isso
porque os titulares das serventias extrajudiciais não são servidores públicos.
No mais, o art. 22 da Lei nº 8.935/94 prevê, expressamente, a possibilidade de
o particular lesado ajuizar a ação diretamente contra os notários e
registradores. Note que o parágrafo único é específico para a ação proposta
diretamente pela vítima contra o titular do cartório, não se aplicando, por
exemplo, para a ação de regresso ajuizada pelo Estado considerando que
estipula como termo inicial da ação não o pagamento, mas sim a data da
lavratura do ato registral ou notarial. Em suma, se ação for proposta contra o
Estado, teríamos responsabilidade objetiva; um prazo prescricional de 5 anos e
o pagamento seria por precatório ou RPV. Por outro lado, em sendo proposta
contra o delegatário, teríamos responsabilidade subjetiva; um prazo
prescricional de 3 anos e o pagamento seria por execução comum.

Qual a natureza da responsabilidade civil estatal no caso de

omissão? Há basicamente 3 correntes: a) defende que seria igualmente
objetiva, como HLM, já que o art. 37, §6º, não faz qualquer distinção entre ação
ou omissão; b) defende a responsabilidade subjetiva, como CABM e MSZDP
(doutrina majoritária), eis que a CF faz sim distinção entre ação e omissão
porque utilizar o verbo CAUSAR, que reflete uma ação; c) omissão específica
ou genérica, como Sérgio Cavalieri. Na omissão específica, a responsabilidade
seria objetiva; ao passo que a genérica, subjetiva.

O STF adotou, em RG (tema 592), a terceira corrente, que

prescreve que a responsabilidade estatal será objetiva no caso de decorrer de
uma conduta omissiva específica (guarda de preso); ao passo que se o dever
for genérico, entende-se pela responsabilidade subjetiva.

É possível encontrar julgados do STJ, após a decisão do STF,

aplicando a responsabilidade objetiva no caso de omissão específica:
1. A responsabilidade civil estatal é, em regra, objetiva, uma vez que
decorre do risco administrativo, em que não se exige perquirir sobre
existência de culpa, conf orme disciplinado pelos arts. 14 do Código
de Defesa do Consumidor; 186, 192 e 927 do Código Civil; e 37, § 6º,
da Constituição Federal.

2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento do

Excelso Pretório, firmou compreensão de que o Poder Público,
inclusive por atos omissivos, responde de forma objetiva quando
constatada a precariedade/vício no serviço decorrente da falha no
dever legal e específico de agir.

(REsp n. 1.708.325/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda

Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 24/6/2022.)
 Qual a regra sobre a responsabilidade do Estado por atos
legislativos? A regra, segundo a doutrina, é a IRRESPONSABILIDADE.
Obviamente, a regra comporta exceções. A lei deve ter efeitos concretos e ser
declarada inconstitucional.

Pode haver responsabilidade do Estado por omissão

legislativa? Em tese, sim, caso a omissão seja desproporcional e irrazoável e
a mora legislativa seja declarada em MI ou ADO.

Qual a regra da responsabilidade do Estado por atos

judiciais? Igualmente, é a irresponsabilidade. Fundamento: duplo grau. Se o
juiz errar, cabe a reforma da decisão. Exceções: erro judicial; prisão além do
tempo fixado na sentença; e demora desarrazoada de um processo, em
desrespeito à duração razoável do processo.

Preso preventivo, posteriormente absolvido, deve ser

indenizado? A prisão preventiva LEGAL é exercício regular de direito público
e, por si só, não altera o estado de inocência. A prisão, nesse sentido, deve ser
ILEGAL para gerar o dever de indenizar estatal, justamente porque se
equipararia ao erro judiciário (art. 5º, LXXV). A absolvição posterior, por si só,
não acarreta a ilegalidade da prisão apta a atrair a responsabilidade do estado,
mesmo que essa absolvição seja por insuficiência probatória.

O que é a Teoria do risco social? O STF já se pronunciou a

respeito?

Trata-se de um risco extraordinário assumido pelo Estado,

mediante lei, em face de eventos imprevisíveis, em favor da sociedade como
um todo, a qual ele representa. E mais, cuida-se de compromisso livre e
soberanamente contraído pelo Brasil à época de sua candidatura para sediar a
Copa de 2014, consubstanciado em um conjunto de garantias, dentre as quais
figura a responsabilidade por eventuais danos decorrentes do evento. A teoria
é nova e não faz parte da teoria do risco administrativo e nem do risco integral,
uma vez que o art. 37, §6º, CF, não esgota a matéria relaciona à
responsabilidade civil estatal, tratando-se, a bem da verdade, de mandamento
básico sobre o assunto, que impossibilita apenas a restrição da
responsabilidade estatal ou alguma espécie de limitação da responsabilidade
objetiva.

O tema da “teoria do risco social” tomou vulto quando em

repercussão geral o Supremo Tribunal Federal – STF analisou a
constitucionalidade da Lei Geral da Copa (Lei n. 12.663/2012) na Ação Direta
de Inconstitucionalidade – ADI n.º 4976.

O art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 – CF/88 não

esgota a matéria relacionada à responsabilidade civil imputável à
Administração, constituindo, tão somente, segundo o magistério de José dos
Santos Carvalho Filho, um “mandamento básico sobre o assunto”.
 Isso significa que em situações especiais de grave risco para a
população ou de relevante interesse público pode o Estado ampliar a
respectiva responsabilidade por danos decorrentes de sua ação ou omissão,
para além das balizas do supramencionado dispositivo constitucional, inclusive
por lei ordinária (como fez a Lei Geral da Copa), dividindo os ônus decorrentes
dessa extensão com toda a sociedade.

O que se veda, em verdade, é que uma lei contrarie o dispositivo

constitucional no sentido de determinar que a responsabilidade da União não
será objetiva (sem análise de dolo ou culpa). Afinal, a responsabilização de
entes públicos em sua forma objetiva já vigora entre nós desde a Constituição
de 1946 e assim deve continuar a ser.

A Teoria do Risco Social possui como foco da responsabilidade

civil a vítima e não o autor do dano, de modo que a reparação estaria a cargo
de toda a coletividade, dando ensejo ao que se denomina de socialização dos
riscos – sempre com o intuito de que o lesado não deixe de merecer a justa
reparação pelo dano sofrido.

1.14) NOVA LEI LICITAÇÕES

É uma lei disruptiva? Não. A nova lei de licitações não inova no
ordenamento, copiando muitas disposições que já existiam, como na lei do
pregão (inversão de fases) e RDC (sigilo do orçamento; contratação integrada;
remuneração variável). É claro que se comparando com a Lei 8.666/93 haverá
inúmeras novidades, mas uma análise sistemática do ordenamento
administrativo permite concluir que a nova lei de licitações não trouxe grandes
novidades. Trata-se, na verdade, de um museu de novidades? Não
necessariamente. A nova lei inova ao prever o diálogo competitivo; elencar
novas formas de julgamento e estabelecer o performance bond.

Trata-se de lei nacional ou federal? A discussão que havia na

antiga lei permanece. O STF já mencionou (ADI 927) que alguns dispositivos
da lei 8.666/93 seriam de âmbito de aplicação exclusivo federal, como o art. 17
(alienação de bens). O art. 76 da nova lei também trata do mesmo assunto e é
bastante semelhante. É preciso aguardar para ver se o entendimento se
manterá.

Art. 2º: Traz um rol exemplificativo de situações nas quais a

licitação será indispensável. Registra-se, apenas, que a regra, obviamente, é
que toda a contratação pública seja precedida de licitação.

Aplica-se a nova lei às concessões e permissões de uso de

bens públicos? Havia essa polêmica antes da Lei 14.133/21, uma vez que
alguns doutrinadores defendiam a aplicação da lei geral de concessões
(8.987/99). Agora, o assunto está encerrado, na forma do art. 2º, IV, que
determina a aplicação da nova lei.

E a compra por encomenda? Havia uma discussão sobre se a

compra por encomenda seria uma aquisição de bens ou uma prestação de
serviço, uma vez que na compra por encomenda a administração demanda
também a realização de um serviço por parte do contratado. Agora, com a nova
lei, a compra por encomenda é, de fato, uma COMPRA. A lei 13.979/20, que
tratou do regime emergencial da COVID já autorizava a compra por
encomenda, ou seja, aquela na qual a administração faz o pagamento sem
receber o produto de plano, mas ao longo do tempo (máscaras, respiradores).
Essa forma de contratação era absolutamente excepcional, mas a nova lei de
licitações permite, quando justificada sua economicidade e vantagem à
administração.

As regras favoráveis às ME e EPP aplicam-se com a nova lei

de licitações? A LC 123/06 trouxe uma série de benefícios às ME e EPPs, que
continuam sendo aplicados com a nova lei de licitações. Todavia, o novo
diploma excepcionou a aplicação das regras favoráveis quando o valor da
contratação para aquisição de bens ou serviços comuns ou de engenharia for
superior ao valor máximo do enquadramento da empresa como EPP, qual seja,
R$ 4.800.000,00. Assim, em contratações com valor superior ao limite da LC
123/06, as regras favoráveis não terão aplicação (art. 4º, §1º, I e II).

LC 182/21: Trata do marco legal das startups e, inclusive, institui

um regime próprio de licitação para essas empresas (arts. 13 a 14).

Fase interna ou preparatória: atenção especial com a nova lei.

Perfectibilização do princípio do planejamento.

Etapas da licitação (art. 17): I - preparatória; II - de divulgação

do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o
caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de
homologação. 

Onde está a adjudicação? O art. 17 não menciona, mas a

própria interpretação sistemática da lei indica a existência da adjudicação (art.
71, IV). A adjudicação, portanto, vem antes da homologação.

Origem diálogo competitivo: ordenamento europeu (Portugal,

França e Espanha).

Critérios de julgamento: I - menor preço; II - maior desconto; III -

melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - técnica e preço; V - maior lance, no
caso de leilão; VI - maior retorno econômico. A nova lei incorporou critérios de
outras leis, como o RDC e ampliou as formas de julgamento, se comparada
com a antiga lei de licitação.

Maior desconto: menor preço com outro nome.

Custos indiretos: devem ser levados em conta pela

administração. Assim, em uma licitação para aquisição de computadores, se
uma empresa oferece cada computador por R$ 2.000,00 e, outra, por R$
3.000,00. Não necessariamente a empresa com o menor valor será contratada.
A empresa com os PCs mais caros oferece assistência técnica gratuita, ao
passo que a outra, não. Nesse caso, esse custo indireto deve ser levado em
conta e a empresa que vende o PC mais caro pode ser contratada.
 Contratações diretas: a nova lei mantém a sistemática da lei
antiga (dispensa (art. 75), inexigível (art. 74) e dispensada (art. 76)).

Comparação com a lei antiga: houve alterações e acréscimos.

Contrato emergencial: Até 1 ano (na lei antiga era 180 dias) e a
empresa contratada fica PROIBIDA de celebrar novo contrato, no caso de
manutenção da emergência.

Exigências para QUALQUER licitação direta: arts. 72 e 73,

preocupações claras sobre a regularidade da contratação direta.

Rol de hipóteses de inexigibilidade: exemplificativo, assim

como na lei antiga.

Aquisição ou locação de imóvel específico: na lei antiga era

caso de dispensa. Agora, é inexigível.

Licitação deserta e fracassada: a nova lei traz um limite de

tempo para possibilitar a contratação direta, ou seja, as licitações fracassadas
e desertas devem ter ocorrido no prazo máximo de 1 ano. Se transcorrer o
lapso, a administração não poderá dispensar a licitação.

Procedimentos auxiliares

Credenciamento: Não era previsto na lei 8.666/93, mas a

doutrina e o TCU já apontavam como um caso de inexigibilidade. Trata-se de
processo administrativo no qual o poder público realiza um chamamento
público. Uma vez credenciados, todas as empresas podem ser contratadas (ex.
contratação de médicos para atendimento da população). Art. 79, I (ex.:
credenciamento de leiloeiro); inciso II (ex.: médico para atendimento da
população, cuja escolha é do paciente); inciso III (ex.: aquisição de passagens
aéreas - isso seria um mercado fluido).

Pré-qualificação: art. 80 (prévio à licitação, destinado à análise

da habilitação dos interessados). Pré-qualificação SUBJETIVA (inciso I) e
OBJETIVA (inciso II). Validade: máximo de 1 ano ou não superior à validade do
documento apresentado. A licitação pode ser limitada aos licitantes pré-
qualificados.

Procedimento de manifestação de interesse: Não é novidade

no ordenamento. Já era utilizado nas concessões públicas, PPPs e lei das
estatais, agora, consta na lei geral, podendo ser utilizado nas hipóteses
indicadas. Faz sentido nos casos nos quais o poder público não sabe
exatamente como sanar um problema. Quem paga os custos dos projetos,
estudos e investigações não é o poder público, mas sim o vencedor da
licitação.

O PMI: I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no

processo licitatório; II - não obrigará o poder público a realizar licitação; III - não
implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua
elaboração; IV - será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada,
em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público. ATENÇÃO:
Pode ser restrito à participação de startups.

Sistema de registro de preços: Já era previsto na lei antiga e

RDC. Vigência da ata de registro: até 1 ano, permitida a prorrogação por igual
período (novidade em relação à lei antiga). Permite o efeito carona, desde que
de ente inferior para o superior, de modo que a União não pode pegar carona
nas atas dos estados e municípios.

Registro cadastral: Já era previsto na lei 8.666/93 e foi

pormenorizado na nova lei. A lógica é antecipar documentos de habilitação.
Como novidade, a nova lei permite a inclusão do desempenho do licitante no
registro e, no caso empate, autoriza a contratação do licitante com o melhor
registro.

1.15) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratos da administração: a) contratos administrativos
(contratos públicos por excelência, onde se aplicam as regras e prerrogativas
de direito público); b) contratos privados da administração (o contrato é
privado e tem como uma das partes o Estado. Ex.: locação, financiamento,
comodato).

A característica principal dos contratos administrativos é a

presença do Estado em um dos polos da relação? Não, o que defini um
contrato como de natureza administrativa é a existência das cláusulas
exorbitantes, que conferem ao Estado uma posição de superioridade em
relação ao contratado.

Prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços e

restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro: com a nova lei, o
contrato deve prever prazo para que a administração responda ao pedido do
contratado. Isso não era previsto na lei 8.666/93.

Nova exigência de habilitação: reserva de vagas para

deficientes, que inclusive deve haver previsão no contrato (fim social da
licitação).

É possível haver contrato verbal? A nova lei também indica que

o contrato verbal é nulo (art. 95, §2º). Todavia, traz como exceção a aquisição
de bens ou serviços de pronto pagamento de até R$ 10.000,00 (novidade em
relação à antiga lei, que apenas autorizava o contrato verbal para COMPRAS
de bens e não de serviços).

E se for pactuado um contrato verbal com valor superior? A

doutrina aponta, desde a antiga lei, que a administração, a despeito da
nulidade, deve efetuar o pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa.

Garantias da licitação - seguro-garantia: continua em vigor,

mesmo se o contratado não pagar o prêmio (grande risco à seguradora -
novidade em relação à lei antiga).
 Performance bond (art. 102): novidade em relação à lei antiga.
No caso de inadimplemento do contratado, nas hipóteses de obras e serviços
de engenharia, a seguradora é OBRIGADA a assumir o contrato (step in right).
Trata-se de novidade em relação à lei 8.666/93, mas tal disposição já era
aplicada nas licitações referentes às concessões de serviços públicos.

Alocação de riscos (art. 103): novidades em relação à lei

8.666/93, mas já prevista na lei PPP (art. 5º, III), RDC (art. 9º, V) e lei das
estatais (art. 69, X). Trata-se de obrigatoriedade no contrato. Independente da
inexistência da previsão da alocação de riscos na lei 8.666/93, o bom gestor
público deveria se preocupar com a matriz dos riscos.

Art. 103, §§ 4º e 5º: Se o evento superveniente foi previsto na

matriz de alocação de riscos, não pode o contratado requerer uma repactuação
do equilíbrio econômico financeiro, afinal já o assumiu. As únicas exceções
trazidas pela lei são as hipóteses de alteração unilateral do contrato pela
administração e aumento da carga tributária.

Cláusulas exorbitantes: mantidas as mesmas hipóteses da lei

clássica (art. 104). Se o contrato não prever as cláusulas exorbitantes, o
poder público poderá utilizá-las? Segundo a doutrina majoritária, sim, uma
vez que as cláusulas decorrem de lei e do próprio regime jurídico
administrativo.

É permitida alteração unilateral de cláusula econômico-

financeira? Obviamente, não, dependem de concordância do contratado
(salvo a questão dos 25% e 50% - art. 125).

Na lei 8.666/93 era permitida supressão superior a 25%, desde

que houvesse aceitação do contratado. A nova lei não replicou tal
possibilidade, de modo que os limites são estritamente previstos no novo
regime.

As alterações limitadas a 25% e 50% referem-se tanto às

alterações quantitativas quanto qualitativas? Essa discussão sempre existiu
na lei 8.666/93 e continuará com a nova lei. O TCU entende que as alterações
devem respeitar os limites, tanto qualitativos quanto quantitativos (Ex.: empresa
é contratada para construir 5km de rodovia; após, o Estado altera o contrato
para modificar o asfalto utilizado - nesse caso, há mudança qualitativa).

Duração dos contratos

Diferença trazida com a Lei 14.133/21 (já era apontada pela

doutrina e jurisprudência): licitação com prazo CERTO e por ESCOPO (arts. 6º,
XVII e 111).

No contrato por prazo certo, o término do prazo acarreta A

EXTINÇÃO DO CONTRATO.

O contrato por escopo tem como função preservar o cumprimento

efetivo do ajuste. O contrato por escopo dura até que o seu objetivo seja
alcançado. Nesse caso, o prazo do contrato por escopo funciona para verificar
se o ajuste foi cumprimento em seu termo ou não. No caso de não
cumprimento (mora), o contrato não se extingue, devendo o contratado cumprir
com o escopo pactuado (ex.: contratação para construção de uma ponte). O
art. 111 da nova lei indica que se o contrato por escopo não for cumprido no
prazo pactuado, este considera-se automaticamente prorrogado. Se houver
culpa do contratado no desrespeito ao prazo contratual, este ficará sujeito à
mora e às sanções administrativas, além de a administração poder extinguir o
contrato.

Onde deve ser prevista a duração dos contratos? No edital de

licitação.

Novidades em relação ao prazo de duração de 5 anos (art.

106): no caso de serviços e fornecimento contínuos (ex.: medicamentos,
merenda). A lei antiga já previa o prazo de duração de 60 meses para
SERVIÇOS contínuos (não incluía o fornecimento); além disso, havia
discussão sobre se o prazo já poderia ser fixado, desde o seu início, em 5 anos
ou deveria ser anualmente prorrogado, até o prazo máximo.

No caso de aluguel de equipamentos e programas de

informática: na lei antiga, era de até 4 anos; agora, pode ser de até 5 (art.
106, §2º).

Admite-se a prorrogação do prazo de 5 anos previstos na

nova lei? Sim, de maneira inovadora, é possível estender a duração desses
contratos de serviços e fornecimento contínuos para até 10 anos (art. 107).

Contratos cuja duração pode ser de 10 anos desde o início

(art. 108): a) bens ou serviços produzidos ou prestados no País de alta
complexidade e defesa nacional; b) materiais para forças armadas, salvo
aqueles pessoais e de uso administrativo; c) comprometimento segurança
nacional.

Contratos que geram receita (ex.: concessão de uso de bem

público) e contratos de eficiência que gerem economia para a
administração: a) prazo de até 10 anos, se não houver investimentos do
contratado; b) até 35, se houver investimentos do contratado.

Contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação

de serviço associado: até 5 anos, podendo ser prorrogado até 10.

Contrato de operação continuada de sistemas estruturantes

de tecnologia da informação: duração de até 15 anos.

É possível haver contratação por prazo indeterminado?

Excepcionalmente, desde que a administração seja usuária de serviço público
prestado em regime de monopólio (art. 109). Ex.: correios. Isso era previsto
na lei 8.666? De maneira expressa, não. A doutrina e a jurisprudência se
posicionavam positivamente.

EXTINÇÃO CONTRATOS
 Hipóteses: art. 137.

Empresa em recuperação judicial gera a extinção do

contrato? Não, apenas a falência.

Novidade em relação à lei 8.666: causa de extinção no caso do

não cumprimento das cotas para habilitados da previdência.

Possibilidade de o contratado extinguir o contrato: atraso

superior a 2 meses nos pagamentos (na lei antiga era 90 dias); suspensão da
execução do contrato por prazo superior a 3 meses. É possível também alegar
a exceção do contrato não cumprido. Não será possível extinguir o contrato no
caso de calamidade pública ou grave perturbação da ordem e guerra.

Meios alternativos de resolução de controvérsias

Fomenta a utilização dos métodos alternativos, como conciliação,

mediação e dispute boards.

A responsabilidade do contratado pelos danos causados à

administração ou a terceiros é objetiva? A nova lei suprimiu a expressão
DOLO ou CULPA (art. 70, lei 8.666), de modo que essa discussão estará
presente. Rafael Oliveira entende que a responsabilidade continua objetiva.
Penso que seja OBJETIVA, em vista da inovação da lei.

Infrações e sanções administrativas

A nova lei teve bastante preocupação com o tema, trazendo

novidades no direito administrativo sancionador. A lei 8.666 trazia apenas as
sanções que seriam aplicadas ao contratado, mas não havia um rol das
infrações ou dos ilícitos que gerariam a aplicação de sanções e não havia uma
correlação entre as sanções e infrações praticadas.

Impedimento de licitar e contratar: limitado ao ente

administrativo que aplicou a sanção e prazo de até 3 anos (na lei antiga era de
2 anos).

Prazos inidoneidade: minimo de 3 e máximo de 6 e aplica-se a

TODOS os entes.

Prescrição das sanções: a nova lei inova e traz o prazo de 5

anos.

Controle das contratações (art. 169): Grande preocupação da

nova lei.

PNCP

As contratações devem ser publicadas apenas no PNCP?

Com a derrubada do veto, além da inclusão no PNCP, o ente público deve
publicar em seu diário oficial e em jornal de grande circulação.
 Art. 54, §1º: § 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória
a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do
Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de
maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

1.20) AGENTES PÚBLICOS

Conceito: denomina-se agente púbico toda e qualquer pessoa
física no exercício de função pública.

Espécies: a) agente público de DIREITO (possui vínculo formal

– contratual ou legal – com a administração e competência para o exercício de
sua atividade); e b) de FATO (não possui vínculo formal com o Estado e
exerce uma função pública DE BOA-FÉ). A boa-fé é o que difere o agente de
fato daquele que comete o crime de usurpação de função pública.

O agente de fato é dividido pela doutrina em: a) agente de

fato putativo (é aquele que exerce uma função pública, de boa-fé, em uma
situação de NORMALIDADE – justamente pela aparência de legalidade, as
condutas praticadas pelo agente de fato putativo vinculam o Estado e eventual
dano causado por gerar responsabilidade civil estatal. Aplica-se, no caso, a
teoria da aparência. Ex.: agentes públicos que exercem a função pública após
concurso público, mas a seleção foi considerada nula e os agentes destituídos
de seus cargos – nessas circunstâncias, os atos praticados pelos agentes são
considerados válidos, pela teoria da aparência); e b) agente de fato
necessário (é aquele que exerce uma função pública, de boa-fé, em uma
situação de ANORMALIDADE. Ex.: calamidade pública, onde o agente auxilia
pessoas para fugir de uma enchente, enquanto aguarda as autoridades;
semáforo com problemas e um particular saiu do seu carro para organizar o
trânsito em um cruzamento. Os atos praticados são considerados válidos,
segundo a doutrina, em virtude da boa-fé. Haveria responsabilidade estatal no
caso da atuação do agente de fato necessário? MSZDP entende que não, em
vista da impossibilidade de aplicação da teoria da aparência, eis que todos
sabem que o indivíduo não é funcionário público. Rafael Oliveira entende que
haveria responsabilidade, em vista da omissão do Estado na resolução rápida
do auxílio das pessoas na enchente ou do semáforo defeituoso).

Espécies de agente público de direito: a) agentes políticos; b)

servidores públicos (estatutários, celetistas ou temporários); c)
particulares em colaboração.

Agentes políticos: Não há consenso doutrinário nessa

classificação. A primeira corrente doutrinária apresenta um CONCEITO
AMPLO de agente político. Encampada por HLM, entende que os agentes
políticos seriam aqueles integrantes do primeiro escalão do governo e suas
competências seriam previstas na constituição. A posição é polêmica porque
se enquadrariam nesse conceito também os magistrados, membros do MP e
defensores; a segunda corrente apresenta um CONCEIRO RESTRITO.
Encabeçada por JSCF, CABM e MSZDP, entende que o agente é considerado
político quando cumprir algumas características próprias, como a a) assunção
ao cargo não se dá via concurso público, mas por eleição ou nomeação por
parte de outro agente eleito; b) os agentes políticos exercem a função por um
período definido de tempo (mandato); e c) decidem discricionariamente a
alocação de recursos orçamentários, para priorizar o plano de governo e
satisfazer direitos fundamentais. No conceito restrito, magistrados e membros
do MP não seriam agentes políticos.

A SV n. 13 se aplica a cargos políticos? Segundo o STF, não

(RE 579.951). Se o cargo for eminentemente político, como um secretário de
estado ou municipal, não haveria impedimento para a prática, quando
demonstrada a ausência de desvio de finalidade.

Particulares em colaboração (agentes honoríficos): exercem

função pública de maneira transitória, mas não ocupam formalmente um cargo
ou emprego público (mesários, jurados, notários e registradores, estagiários).

Servidores públicos

A) Estatutários: ocupam cargos em pessoas jurídicas de direito

público (entes federados – adm. direta – autarquias e fundações de direito
público – adm. indireta). Características básicas do regime: a) pluralidade
normativa (cada ente federado tem autonomia para legislar e estabelecer
normas sobre seus servidores); b) trata-se de vínculo legal (e não contratual);
c) competência da justiça comum para julgar as controvérsias.

A polêmica do Regime jurídico único (RJU): 1º momento – Art.

39 da CF/88 determinou a criação de um RJU às pessoas jurídicos de direito
público, mas deixou uma dúvida: seria um regime único estatutário ou
celetista? 2º momento – A EC n. 19/98 retirou da CF/88 a obrigatoriedade do
RJU e, por conta disso, no âmbito federal, foi promulgada a lei 9.962/00. 3º
momento – Decisão do STF na ADI 2135 declara inconstitucional formalmente,
em cautelar, a redação do art. 39 modificada pela EC 19. Até hoje essa ADI
não foi julgada. Assim, como a decisão cautelar do STF, em ADI, possui efeitos
ex nunc, os servidores contratados sob o regime celetista pela Lei 9.962/00
mantém essa circunstância. No julgamento do mérito, o STF deverá modular
seus efeitos, sob pena de transformar esses servidores em agentes públicos de
fato putativos.

B) Servidores Celetistas (emprego público): Aplica-se aos

servidores que possuem empregos em pessoas jurídicas de direito privado da
administração pública indireta (EP, SEM e fundações públicas de direito
privado). Há necessidade de concurso público. Não possuem estabilidade
(apenas as temporárias – gestante, sindicato), podendo ser mandado embora.
Características básicas: a) unicidade normativa (apenas um ente federado
pode legislar sobre direito do trabalho, a União); b) trata-se de vínculo
contratual (CLT); c) competência da JT para julgamento das demandas.

C) Regime temporário: c.1) Deve existir lei regulamentadora das

hipóteses de contratação temporária; c.2) contrato por prazo determinado; c.3)
necessidade temporária de serviço público; c.4) atendimento de excepcional
interesse público. Não há necessidade de concurso público, por isso demanda
uma alta observância da legalidade por parte do gestor público. Deve existir um
processo seletivo simplificado, para respeitar os princípios da administração.
Características básicas: a) pluralidade normativa (cada ente pode legislar sobre
contratação temporária); b) trata-se de vínculo contratual (CLT); c) julgamento
pela justiça comum.

O período de quarentena para recontratação de servidores

temporários é constitucional? Sim, decidiu o STF, em RG (tema 403) que é
compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso
de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova
admissão de professor temporário anteriormente contratado.

Cargos (local inserido em uma pessoa jurídica de direito público e

seu ocupante é um servidor ESTATUTÁRIO) x empregos (local inserido em
uma pessoa jurídica de direito privado e o seu ocupante será um servidor
submetido à CLT) x funções públicas (traz um ideia dinâmica, de atividade
que será desempenhada pelo servidor. Assim, TODO ocupante de cargo ou
emprego público exerce uma FUNÇÃO pública, mas nem toda função pública é
exercida por ocupante de cargo ou emprego, como o servidor temporário, o
mesário).

Espécies de cargos públicos: a) efetivo (todo ocupante deve

ser aprovado em concurso público e seu ocupante adquire estabilidade após
cumprimento dos requisitos constitucionais); b) vitalícios (apenas previstos na
CF, para ministros e conselheiros do TC, magistrados e membros do MP –
podem perder o cargo apenas por sentença transitada em julgado – as outras
hipóteses não se aplicam); c) comissionados (livre nomeação e exoneração).

Possibilidades de servidor efetivo perder seu cargo após a

estabilidade: sentença judicial, PAD, avaliação de desempenho (demanda LC)
e exoneração em caso de estouro do orçamento – art. 169, §§3º e 4º.

A lei pode criar um cargo vitalício? Não, segundo o STF, as

hipóteses devem estar previstos na CF.

Acumulação de cargos: a regra geral é a proibição da

acumulação remunerada de cargos e empregos públicos. Requisitos para
cumulação: a) Compatibilidade de horários (a CF não definiu um número e a lei
limitar a 60h semanais seria inconstitucional); b) respeito ao teto remuneratório
(de cada cargo); c) respeito aos casos – 2 cargos de professor; um técnico ou
científico com professor e médicos.
2) PARTE ESPECIAL

2.1) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA

Esta intervenção Estatal na ordem econômica muda de perfil de
acordo com o momento histórico.

Estado Liberal: surge com as revoluções liberais (francesa,

inglesa e americana); antes tínhamos a figura do Estado Absolutista e nesta
época não tínhamos um direito adm. autônomo, a figura do próprio Estado era
confundida com o próprio Rei; Com a chegada da burguesia ao Poder, houve
uma mudança na intervenção estatal. A revolução francesa consagra o
princípio da legalidade e o princípio da separação dos poderes. Aqui o Estado
era abstencionista, como regra não fazia intervenção na ordem econômica. O
Estado só atuava para garantir os direitos de primeira geração. A ordem
econômica era regulada pela “mão invisível do mercado”; o próprio mercado se
auto regularia.

Estado Social: Surge uma crítica ao Estado liberal demonstrando

que havia desigualdades materiais. Houve crises econômicas que
demonstraram a necessidade de uma maior intervenção do Estado na ordem
econômica. A “mão invisível do mercado” não foi suficiente. Entra um modelo
de Estado intervencionista. Criação de agencias e empresas estatais para
prestação de serviços aos particulares.

Estado Neoliberal ou Pós Social ou Democrático de Direito:

Após a 2ª guerra mundial o Estado Social também passa por uma crise. O
Estado passou a ter uma estrutura muito grande e uma ineficiência na ponta.
Surgiu a ideia de reduzir o tamanho do Estado, devolver atividades para o
mercado, mas deve criar entidades que devam fiscalizar estas atividades
econômicas. No Brasil isto acontece especialmente na década de 1990 –
programa nacional de desestatização. Foi criada a Aneel, Anatel, ANP e outras.
Estas agências reguladoras foram criadas para regulação destas atividades
prestadas pelos particulares. Surge aqui o Estado Regulador.

Reforma Adm.: EC n. 19/98 consagrou uma mudança na ordem

econômica. Regra: Art. 170 CF – Principio da Livre Iniciativa. Exceção: Art. 173
CF consagra que o Estado somente intervirá na ordem econômica de forma
excepcional.

Formas de intervenção do Estado: a) Direta – Estado prestador

da atividade econômica (bens e serviços); “Estado empresário” vai concorrer
com empresas privadas. Art. 173 CF; b) Indireta – Estado vai imposição de
normas, regulamentação e fomento da Economia. Art. 174 CF.

2.2) AGÊNCIAS REGULADORAS

Com a desestatização da máquina pública, havida no Brasil
especialmente no final da década de 90, as agências reguladoras tomaram
forma e passaram a exercer um relevante papel na regulação da atividade
econômica. O Estado brasileiro, em boa parte dos casos, deixou de atuar
diretamente na prestação da atividade econômica para regulamentá-la por
meio das diversas agências criadas.

Formas de atuação do estado na atividade econômica: a)

planejamento e disciplina; b) intervenção regulatória; c) fomento; d) repressão
ao abuso do poder econômico; e) intervenção direta do Estado na atividade
econômica (estado empresário).

Intervenção regulatória

Conceito amplo: qualquer forma de intervenção regulatória do

Estado no mercado (direta ou indireta - até mesmo o Estado empresário via
intervenção direta). Intermediário (maioria da doutrina): a intervenção direta
não é considerada uma intervenção; é considerada a atividade normativa do
Estado, fiscalizatória, aplicação de sanções e resolução de conflitos
(intervenção indireta). Conceito restrito: apenas a atividade normativa.

A regulação da atividade econômica é exercida apenas pelas

agências reguladoras? Não. Nem todo o ente político possui agência
reguladora, de modo que a atividade regulatória é exercida por órgãos e
entidades que compõe o núcleo da administração direta, como secretarias. A
atividade regulatória é concebida com um caráter eminentemente técnico, ou
seja, a expedição de normas deve considerar a natureza da atividade e suas
nuances. Essa é uma característica que distingue regulação de
regulamentação. A regulamentação é a atividade exercida pelo chefe do poder
executivo e possui um caráter político (normas regulamentares são normas
secundárias).

Origem das agências reguladoras: Este modelo veio do direito

norte americano e se consolida especialmente na década de 1930 após a
“quebra da bolsa de NY”. O modelo americano é o clássico liberal, mas com a
crise tiveram que repensar este modelo. Nasce um Estado regulador que vai
trazer normas, fiscalizar e sancionar as atividades econômicas.

Origem das agências no Brasil: As primeiras agências surgiram

na década de 1990, a primeira foi a Aneel. Neste momento, tivemos um
período de reforma do Estado através de alterações Constitucionais liberando a
economia e possibilitando o investimento estrangeiro e atenuação de
monopólios estatais. Surgiu o Programa Nacional de Desestatização com
intenção de enxugar a máquina Estatal.

Fundamentos: a) Despolitização – ideia de trazer um tratamento

mais técnico para o setor regulado; b) Necessidade de celeridade de
regulamentação no setor.

Classificação das agências reguladoras: a) Reguladoras de

serviços públicos concedidos (Aneel, Anatel) x Reguladoras de atividades
econômicas (ANCINE, ANP); b) Monosetoriais x Plurissetoriais; c) Federais x
Estaduais x Distritais x Municipais; cada ente federado pode criar sua agencia
reguladora.
 As normas editadas pelas agências são constitucionais? 1ª
corrente: Sim, as agências podem criar normas, respeitando os parâmetros e
sustenta a constitucionalidade. Justifica este poder normativo ampliado no
fenômeno chamado deslegalização; 2ª corrente: Não, pois uma agência não
poderia baixar normas trazendo direitos e deveres, o máximo que poderia fazer
é trazer normas internas, mas não elaborar normas que atuem na esfera
privada de cada indivíduo. Só a lei pode criar direitos e deveres através do
Legislativo, não poderia o Executivo fazer isto. Fundamento é com base no
princípio da Legalidade.

Se houver um conflito entre um ato da agencia e um ato do

Executivo? Di Pietro entende que o decreto regulamentar do Chefe do
Executivo (art. 84, II CF) deve prevalecer sobre o ato da agencia. Outros
autores dizem que não há hierarquia e, pelo critério da especialidade, deve
prevalecer o ato da agência.

E no conflito entre ato da agencia reguladora ou ato do

CADE? Ambos tratam de concorrência. Na doutrina, muitos autores vão dizer
que deve prevalecer o ato da agencia pelo critério da especialidade. Como
regra geral as próprias leis das agencias dão preferência para o CADE quando
tratar de questão concorrencial no setor, prevalecendo este ato.

Características que qualificam a autonomia administrativa da

agência reguladora: a) estabilidade reforçada de seus dirigentes (art. 5, da Lei
9986/00, limita a nomeação e a exoneração dos dirigentes; art. 6/Art. 7 – não
coincidência dos mandatos; art. 9 – hipóteses de perda do mandato); b)
impossibilidade de recurso hierárquico improprio, pois não há previsão legal
expressa – é o recurso interposto para fora da pessoa jurídica que proferiu a
decisão recorrida; a decisão da agencia reguladora será definitiva na esfera
adm.

A agência reguladora pode arrecadar receita própria? Sim. E

qual a sua natureza? Uma 1ª corrente sustenta que é espécie de tributo, será
criada por lei, tem compulsoriedade e tem fato gerador da taxa de poder de
polícia. A 2ª corrente menciona que depende a natureza da agencia. Se for
agência que regula a atividade econômica, a natureza será tributária ou que
regula o serviço público concedido, aqui a agência apenas fiscaliza o
cumprimento de um contrato adm., a natureza aqui será de poder disciplinar e
terá a natureza de preço contratual.

2.10) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Trata-se de nova lei, a partir da reforma da lei 14.230/21?
Formalmente, não, mas inegavelmente, em seu aspecto material, se trata de
uma nova legislação, já que 90% dos dispositivos originais foram alterados
(apenas os artigos 15, 19, 24 e 25 permaneceram intactos), além do acréscimo
de vários outros.

O dolo, para cometimento do ato de improbidade, deve ser

específico ou basta o genérico? O STJ possuía decisão de sua 1ª Seção no
sentido de que bastaria o dolo genérico, com base na redação originária da
LIA. Agora, com a nova redação da lei, a discussão que havia, foi superada. É
preciso que exista, portanto, o dolo específico, não bastando o genérico (art.
1º, §2º).

O art. 10-A da lei 8429 foi revogado pela nova legislação,

quer-se dizer, então, que a conduta de conceder indevidamente benefício
financeiro ou tributário fora do caput e do §1º do art. 8º-A da Lei 116/03
não é mais um ato de improbidade? Não. De fato, a nova lei revogou a
disposição, mas agora a conduta se encontra em um dos incisos do art. 10
(XXII), de modo que houve a continuidade típica da conduta (dano ao erário).

O prazo prescricional foi aumentado com a nova lei? A

depender de um ponto de vista, sim. O prazo prescricional anterior era de 5
anos, regra geral. Todavia, quando o agente público pratica um ato de
improbidade, que também era considerado uma infração penal, a prescrição se
contava de acordo com o CP, ou seja, se o agente cometia uma corrupção, o
prazo de prescrição da ação de improbidade seria de 16 anos (pena máxima
do crime de corrupção de 12 anos). Nesse sentido, observando esse cenário, o
prazo prescricional diminuiu.

Conceito de improbidade a partir da nova lei: Ato ilícito doloso,

praticado por agente público (inclusive agentes políticos, salvo o PR) ou
terceiro (inclusive PJ), contra as entidades públicas e privadas, gestoras de
recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário e
violação aos princípios administrativos.

Seria possível uma lei de improbidade estadual ou

municipal? Inicialmente, é preciso destacar que inexiste na CF a atribuição
específica de competência legislativa à União para legislar sobre improbidade,
todavia, inegavelmente, a lei 8429 traz em seu bojo sanções de natureza civil e
política, além de aspectos inerentes ao direito processual, de modo que a partir
de uma interpretação constitucional, especialmente do art. 22, que trata das
competências privativas da União, é possível consignar que não seria possível
uma lei com esse teor no âmbito estadual ou municipal.

A lei de improbidade é uma lei nacional ou federal?

Inegavelmente, trata-se de uma legislação nacional, ou seja, ela é aplicada
indistintamente em todos os entes da federação, mas é possível vislumbrar um
dispositivo que só tem aplicação no âmbito federal, que é o art. 13, que trata da
exigência de apresentação de IR para assunção de cargo público. Essa regra
só tem aplicação no âmbito federal, já que cada ente possui autonomia para
especificar as regras de admissão em seu quadro funcional.

A nova lei de improbidade tem aplicação retroativa? STF, RG

(tema 1.199). Não tem aplicação aos casos transitados em julgado. É possível
sua aplicação retroativa, desde que o processo esteja em curso.

Apagão das canetas ou administração pública do medo: trata-

se do receio do administrador público na prática de atos administrativos, com o
temor de que poderia cometer atos ímprobos, culminando na INEFICIÊNCIA
ADMINISTRATIVA. Com a reforma da lei 8429, tentou-se afastar tal efeito,
inserindo expressamente a disposição de que não configura improbidade a
ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em
jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser
posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos
tribunais do Poder Judiciário (art. 1º, §8º).

E se a jurisprudência for pacificada, como por exemplo

houver uma SV ou decisão em ADI, o desrespeito ao precedente pode
gerar uma improbidade? É possível. A decisão do STF vincula a
administração, de modo que o administrador deve respeitá-la. Caso com o seu
desrespeito, se enriqueça, cause danos ao erário ou viole princípios
administrativos, é possível cogitar-se o cabimento da LIA.

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade?

Com a nova lei, sim, superando a discussão que havia (arts. 2º e 3º). Todavia,
se o ato for tratado também na lei anticorrupção, a pessoa jurídica só
responderá de acordo com a citada lei, e não pela LIA.

Agente político pode ser sujeito ativo do ato de improbidade?

Apesar de a lei antiga não trazer expressamente o agente político, o STF
possuía jurisprudência tranquila no cabimento da LIA ao agente político, salvo
o PR. Agora, com a nova lei, isso está expresso.

E o funcionário ou dirigente integrante das concessionárias

ou permissionárias de serviço público, podem ser sujeitos ativos do ato
de improbidade? O tema é polêmico no sentido de enquadrar tais
personagem como AGENTES PÚBLICOS. O art. 2º indica que podem ser
sujeitos ativos aqueles que integrarem as entidades mencionadas no art. 1º da
Lei. As concessionárias e permissionárias não podem ser enquadradas no
conceito de entidade pública simplesmente porque não recebem subvenção ou
custeio por parte do erário. Assim, seus integrantes ou funcionários não podem
ser sujeitos ativos na qualidade de AGENTES PÚBLICOS. Obviamente, podem
se enquadrar no conceito de TERCEIROS, previsto no art. 3º, quando
concorrerem para a prática do ato ímprobo.

Árbitro da arbitragem pode ser considerado agente público?

Prevalece que não, já que a lei de arbitragem equipara o árbitro aos
funcionários públicos apenas para fins PENAIS. Ademais, o árbitro é um
agente privado.

Notários e registradores podem ser considerados agentes

públicos? Os notários e registradores exercem uma atividade pública
delegada sui generis (via concurso, e não via licitação), cobrando emolumentos
para prestação dos serviços. Tais emolumentos têm natureza jurídica tributária,
eis que são taxas (ADI 1145), de modo que podem ser enquadrados no
conceito de agente público e praticar atos de improbidade.

O art. 3º da nova LIA menciona que também responderá o

agente privado que induzir ou concorrer dolosamente para a prática do
ato. A instigação também permite a punição? Instigar é aprovar a ideia,
diferentemente de induzir, que é levantar a hipótese. Como a lei deve ser
interpretada da maneira mais favorável ao agente, não. Apenas a indução e a
concorrência admitem a punição.

Quem são os sujeitos passivos do ato de improbidade?

Encontram-se no art. 1º, §§5º, 6º e 7º.

Se um agente público causar dano a uma empresa privada

que não tenha relação com o poder público (não receba subvenções nem
sua criação ou custeio foram com o erário público), haverá ato de
improbidade? Não, o agente público deverá ressarcir o dano, mas o ato não
será capaz de gerar uma improbidade administrativa.

O que são entidades privadas que recebam subvenções,

benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios? As subvenções encontram-
se na Lei 4.320/64 e podem ser sociais ou econômicas, enquanto os incentivos
fiscais são, por exemplo, isenção tributária, ao passo que incentivo creditício
ocorre justamente quando uma empresa, por exemplo, obtém empréstimo a
juros baixos com um banco estatal.

O simples recebimento de qualquer benefício (subvenção ou

incentivo) do poder público, é capaz de configurar a sujeição passiva da
empresa privada à LIA? Rafael Oliveira entende que não. Além de a empresa
privada receber um benefício público, tal situação deve estar relacionada à
consecução de uma finalidade pública específica, de um objetivo público
concretamente individualizado no ato que concede o benefício.

Exemplo de empresas privadas que o poder público concorra

para seu custeio ou criação: Sistema S, OS, OSCIP e OSC. Atos praticados
contra o 3º setor, por exemplo, são objeto da LIA e essas empresas são
sujeitos passivos do ato de improbidade. Inexiste mais, com a nova LIA, a
limitação da concorrência do poder público (menos de 50%), como havia
anteriormente. Nesse caso, o ressarcimento será limitado à repercussão do
ilícito nos cofres públicos.

Concessionária ou permissionária de serviço público pode

ser sujeito passivo da LIA? Rafael Oliveira entende que não. A
concessionária comum, da lei 8987 presta um serviço público mediante
remuneração do usuário, sem pagamento do erário, de modo que é excluída do
conceito de sujeito passivo da LIA. E no caso da concessão especial, como
na PPP, aqui o poder público paga à concessionária um valor? Nesse
caso, não se trata do pagamento de uma quantia para a concessionária
EXISTIR, como ocorre no caso das subvenções ou custeio, o pagamento
ocorre como REMUNERAÇÃO de um serviço prestado ao poder público. Se
assim não fosse, a mera licitação para contratação de um serviço poderia
caracterizar a contratada como sujeito passivo da LIA, já que o poder público
pagaria a ela um valor pelo serviço. Em ambos os casos se trata de
REMUNERAÇÃO, e isso é incapaz de gerar a aplicação da LIA às
concessionárias e permissionárias de serviço público.

O rol de condutas que caracterizem atos de improbidade é

taxativo? Depende. O rol de condutas que causam enriquecimento ilícito ou
lesão ao erário (arts. 9º e 10) são EXEMPLIFICATIVOS; os atos contrários aos
princípios (art. 11), por sua vez, são TAXATIVOS (mudança havida a partir da
lei 14.320/21, antes também era exemplificativos).

A promessa de enriquecimento ilícito pode gerar ato de

improbidade? Rafael Oliveira entende que não, já que os verbos são bastante
claros no sentido de exigir o efetivo enriquecimento do agente, e não a mera
promessa (independe de prejuízo ao erário).

Novidades em relação às hipóteses de atos de improbidade

que causem lesão ao erário:

a) Exigência de dano efetivo e comprovado (impossibilidade

de dano presumido). E o dano in re ipsa? Persiste? O STJ tinha julgados
pontuais admitindo a possibilidade de dano presumido para caracterização do
ato de improbidade. Com a nova redação da lei, a discussão fica superada,
uma vez que é clara ao condicionar a lesão ao erário ao prejuízo efetivo e
comprovado. O STJ, inclusive, tem recursos afetados, sob a sistemática dos
repetitivos, para analisar a questão (Tema 1.096).

b) A mera perda patrimonial decorrente de atividade

econômica não acarretará improbidade, salvo se comprovado ato doloso
praticado com essa finalidade (art. 10, §2º). Parece se enquadrar nos casos
de exploração da atividade econômica pelo Estado.

Se houver modificação da função pública ocupada pelo

agente, a condenação por improbidade acarreta a perda do cargo atual?
Havia essa discussão com base na redação original da LIA, tendo o STJ
admitido que a perda seria do cargo atual, independente de relação com o
cargo ocupado à época do ato. Agora, com a nova redação, o cargo público
perdido só pode ser aquele no qual o agente praticou o ato, salvo no caso de
enriquecimento ilícito, que o juiz poderá estender ao novo vínculo, se constatar
a gravidade da conduta (art. 12, §1º).

Pode ser aplicado o princípio da bagatela na improbidade?

Prevalece na doutrina que não, uma vez que o ato de improbidade viola as
bases da administração, sendo grave por si só. Todavia, a nova LIA trouxe a
ideia de um ato de menor ofensa, mas não explicou o que seria tal ato,
deixando a cargo do Judiciário.

Inovações no que se refere ao prazo prescricional: agora,

existe um prazo geral de 8 anos, contados da ocorrência do fato. Tal previsão
destoa das demais hipóteses existentes no direito administrativo sancionador,
como na lei anticorrupção, cuja prescrição inicia da ciência do fato (assim como
ocorre para punição funcional no estatuto dos servidores).

E o prazo para prescrição das ações de ressarcimento? A

nova LIA não fala, de modo que se aplica o entendimento do plenário do STF,
no sentido de que a ação é imprescritível.

Prescrição intercorrente: a nova LIA trouxe expressamente, no

prazo de 4 anos. Historicamente, o STJ não admitia a prescrição intercorrente
na improbidade.
 Segundo a decisão do STF (RG – tema 1.199), a prescrição é
irretroativa, somente sendo aplicada aos atos de improbidade praticados na
vigência da lei. Quanto à prescrição intercorrente, por sua natureza processual,
seu prazo iniciará da publicação da lei para as ações em curso (26/10/2021), e
com o ajuizamento da ação, para as novas demandas de improbidade.

A indisponibilidade de bens pode recair para garantir o

pagamento da multa civil? Com base na LIA original, sim, agora, não mais
(art. 16, §10). A indisponibilidade servirá para garantir o ressarcimento dos
danos ou a devolução dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do
agente.

Quem tem legitimidade para requerer a indisponibilidade? MP

e pessoa jurídica lesada, de maneira concorrente e disjuntiva. O STF declarou
inconstitucional o artigo que previa a legitimidade exclusiva do MP.

Admite-se o periculum in mora presumido para decretação da

indisponibilidade? Antes da reforma da LIA, o STJ admitia a presunção do
perigo (Tema 701), agora, a tese deve cair, uma vez que a nova LIA determina
expressamente que o perigo de dano deve ser CONCRETO (art. 16, §3º).

Há defesa prévia no processo judicial? Não mais, a nova lei

retirou tal possibilidade.

Como interpretar o art. 17-D, que afirma peremptoriamente

que a ação de improbidade não é uma ação civil? Segundo Rafael Oliveira,
o objetivo do artigo foi afirmar que a ação de improbidade não é uma ACP, ou
seja, seu objetivo não é proteger o patrimônio público (ainda que exista a
reparação do dano) ou interesses difusos, mas sim aplicar sanções ao agente.
Tanto é que se o magistrado observar que as ilegalidades existentes não são
suficientes para configurar um ato de improbidade, pode converter a ação em
ACP. Portanto, o que o artigo quis dizer é que não se trata de uma ACP, já que
inegavelmente a ação de improbidade é uma ação civil (também entendimento
do STF).

O ANPC é um direito subjetivo do réu? Essa discussão será

levantada, mas a lei fala em expressamente em poderá, de modo que se trata
de uma discricionariedade. Todavia, é importante sempre haver motivação no
caso de não oferecimento do acordo.

2.13) MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

No início da década de 90, não havia nenhuma lei autorizando a
utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos, mas também não
havia lei negando. A interpretação que prevalecia, bastante conservadora, era
da impossibilidade, em vista do indisponibilidade do interesse público.
Caso Lage: O STF admitiu a utilização da arbitragem ao poder
público, em 1977.
O STJ, em casos envolvendo empresas estatais, passou a admitir
a arbitragem, após a declaração da constitucionalidade da lei da arbitragem
pelo STF.
 Leis divisoras de água: CPC/15, Lei 13.129/15 (alteração lei de
arbitragem) e Lei 13.140/15 (lei mediação). O ano de 2015 foi um marco para a
administração pública e a utilização de meios alternativos. Hoje, todo os meios
extrajudiciais de resolução de conflitos podem ser utilizados pela ADM,
notadamente a mediação, conciliação, arbitragem e comitê de resolução de
disputa.
Enunciado 19, CJF (1ª Jornada de Direito Administrativo): Admite
a discussão sobre o equilíbrio econômico-financeiro na seara extrajudicial, já
que se trata de direito disponível. Art. 151 da nova lei de licitações (caráter
exemplificativo).
Mediação: 3º neutro e imparcial.
Conciliador: 3º neutro e imparcial, mas que tem um papel mais
ativo na condução do diálogo, diferentemente do mediador.
Dispute board: origem no EUA e, no Brasil, primeiramente, foi
tratado no município de SP, em 2018. Espécies de comitê:
Comitê de revisão: profere recomendações às partes.
Comitê de adjudicação: Profere decisões que devem ser
respeitadas pelas partes.
Comitê misto: Profere revisão e adjudicação.
Lei 16.873/18, de SP:
Art. 2º O Comitê de Prevenção e Solução de Disputas poderá ter
natureza revisora, adjudicativa ou híbrida, conforme os incisos deste artigo, a
depender dos poderes que lhe forem outorgados pelo contrato administrativo
de obra celebrado:
I - ao Comitê por Revisão é conferido o poder de emitir
recomendações não vinculantes às partes em litígio;
II - ao Comitê por Adjudicação é conferido o poder de emitir
decisões contratualmente vinculantes às partes em litígio; e
III - o Comitê Híbrido poderá tanto recomendar quanto decidir
sobre os conflitos, cabendo à parte requerente estabelecer a sua competência
revisora ou adjudicativa.

Arbitragem
Parâmetros para utilização da arbitragem pelo poder público:
deve ser de direito; sobre direitos disponíveis; e deve respeitar o princípio da
publicidade.
Deve haver licitação para contratação do árbitro pelo poder
público? A discussão está superada e hoje se entende que se trata de
hipótese de inexigibilidade de licitação. Art. 154 da nova lei de licitação e
Enunciado 39 da I Jornada de direito administrativo do CJF.
Convenção de arbitragem: trata-se de gênero cujas espécies
são o cláusula compromissória (prevista inicialmente no contrato) e o
compromisso arbitral (celebrada após o contrato).
Tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso
arbitral são admitidos na administração pública? Sim, havia uma polêmica,
mas hoje a questão está pacificada. Todas as duas cláusulas são possíveis.
É possível que um contrato celebrado sem a previsão da
convenção de arbitragem seja aditado para prevê-la? Sim, sem dúvidas, a
própria nova lei de licitações permite.
Arbitrabilidade subjetiva e objetiva: a subjetiva tem a ver quais
pessoas podem participar da arbitragem (todos os órgãos da administração
pública podem participar); a objetiva tem a ver com o objeto da arbitragem. Na
lei de arbitragem exige que a controvérsia seja referente a direitos patrimoniais
disponíveis.
O que é direito patrimonial disponível? Questões relacionadas
ao equilíbrio econômico-financeiro, inadimplemento contratual e indenizatória.
Rafael Oliveira entende que direito patrimonial disponível é tudo aquilo que foi
posto em um contrato administrativo, afinal se existe o contrato e a discussão
prévia, obviamente, tudo ali é disponível.
Arbitragem de direito: Com a administração pública participando
da arbitragem, a arbitragem não poderá ser por equidade.
A proibição da utilização da arbitragem por equidade proíbe a
utilização do costume? Não, o árbitro pode utilizar o costume como critério
interpretativo e para colmatar lacunas, mas deve respeitar a lei posta.