Curso de Pós Graduação em Direito Público pela EPM

Módulo III, Tema 4: “Parcerias público-privadas”

Aluna: Heloise Amorim de Almeida 24/10/2016

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NO BRASIL: PANORAMA SOBRE A CONCESSÃO

ADMINISTRATIVA

 Em primeiro lugar, é preciso diferenciar (i) PPP em sentido amplo, que se refere aos múltiplos vínculos
negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o
desenvolvimento de atividades com algum coeficiente de interesse geral; de (ii) PPP em sentido estrito,
que se refere à concessão patrocinada e à concessão administrativa na forma da Lei Federal nº
11.709/04.

 As PPS em sentido estrito surgem dentro de um processo evolutivo que teve início com as privatizações da
década de 90, em um contexto neoliberal, com o Programa Nacional de Desestatização, antecedidas pelas
concessões comuns regidas pela Lei Federal nº 8.987/95. Objetivos fundamentais: superar os sérios
problemas de infraestrutura no Brasil, especialmente em uma conjuntura de aperto fiscal e de baixa
disponibilidade de recursos públicos; permitindo-se a modernização industrial do País com redução da
dívida pública, e com concentração dos esforços públicos nas atividades em que a presença do Estado
fosse indispensável.

 Nesse contexto, a Lei Federal nº 11.079/04 instituiu normas gerais de licitação e contratação de PPP, além
de normas específicas aplicáveis somente à União. Além disso, no quadro legal, destaca-se que, em se
tratando as PPP de uma espécie do gênero contrato administrativo, continuam aplicáveis à espécie normas
estaduais e municipais de contrato administrativo anteriores à Legislação federal específica de PPP naquilo
que não lhe for contrária.

 Em síntese, os objetivos fundamentais seriam alcançados pelo fato de as novas modalidades de concessão
regidas pela LF nº 11.709/04 (PPP em sentido estrito) contarem com maiores garantias em favor dos
particulares, a exemplo (i) da possibilidade de aplicação de penalidades à Administração Pública em caso
de inadimplemento contratual; (ii) do compartilhamento de riscos entre os parceiros público e privado no
caso de ocorrência de áleas extraordinárias; (iii) das garantias de cumprimento de suas obrigações
pecuniárias a serem oferecidas pelo Poder Público; (iv) da previsão de aporte de recursos públicos em
favor da concessionária.

 Relativamente à possibilidade de aporte de recursos públicos, inovação da LF nº 12.766/12 consistente

na transferência sistemática ao particular de recursos públicos sob a forma de parcela pré-definidas, no
 texto destaca-se que não é uma prerrogativa que favorece apenas o particular, já que é uma alternativa que
visa a impedir que o particular procure financiamento junto a instituições financeiras, o que, devido aos
onerosos juros incidentes sobre o crédito, encarece o contrato como um todo, em prejuízo ao Poder Público
contratante.

 Além das maiores garantias em favor dos particulares, essas novas modalidades de concessão faziam-se
necessárias (i) para viabilizar a execução, pela iniciativa privada, de atividades que, por si, não seriam
capazes de remunerar adequadamente o contratado privado, lembrando-se, nesse sentido, que a
remuneração nas concessões comuns regidas pela LF nº 8.987/95 a remuneração da concessionária decorre
via de regra da exploração do serviço, mediante cobrança de tarifa dos usuários; e (ii) para viabilizar
contratos cujo investimento demanda prazo maior do que cinco anos, o limite fixado para contratações
tradicionais segundo a LF nº 8.666/93.

 Concessão patrocinada X Concessão administrativa 1: A modalidade patrocinada é a própria concessão

de serviço ou de obra da LF nº 8.987/95 quando, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, houver
contraprestação pecuniária do contratante público ao parceiro privado. A modalidade administrativa
corresponde ao “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.

 Vê-se, assim, (i) que a concessão patrocinada seria modalidade intermediária entre a concessão comum,
em que não há contraprestação pelo Poder Público, e a concessão administrativa, em que a cobrança da
tarifa é inviável econômica, social ou juridicamente, ou porque o próprio Estado é o único usuário do
serviço a ser prestado; e (ii) que há dois critérios para qualificar a concessão, um relativo à forma de
contraprestação e outro ao destinatário do serviço.

 O texto foca na CONCESSÃO ADMINISTRATIVA:

- Quanto ao alcance do objeto, há divergência doutrinária: (i) há quem entenda, a exemplo de Celso
Antônio Bandeira de Mello, que o objeto do contrato está adstrito a serviços públicos, sob pena de
1
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou
administrativa.
        § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei
no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
        § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública
seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
        § 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de
serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não
envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
        § 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
       I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
      II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
      III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública.
nulidade; (ii) em sentido diametralmente oposto, há quem entenda que não pode alcançar serviços
públicos, restringindo-se a concessão administrativa para serviços ordinários; (iii) terceira corrente, mista,
endossada pela autora, entende que o objeto é amplo, a alcançar tanto serviços públicos, hipótese em que a
Administração Pública é usuária indireta, como serviços ordinários ao Estado, figurando a Administração
como usuária direta.
Exs. de concessão administrativa de serviço público, figurando a Adm. como usuária indireta: pedágio
integralmente custeado pelo Poder Público; concessão do serviço de coleta de lixo. Nesses casos, porém,
não há de se falar em delegação de serviço público, pois o particular não assumirá o dever de
desempenhar a atividade em nome próprio, mas sim o fará em nome da Administração Pública.

- Quanto à complexidade do objeto, também há divergência doutrinária: (i) há quem entenda, em virtude
do art. 2º, §§ 2º e 4º, III, da Lei de PPPs, que o objeto deve necessariamente ser complexo, a envolver tanto
a implantação de uma infraestrutura pública quanto a execução de serviços a ela relacionada, em outras
palavras, deve combinar a execução de obras, fornecimento de bens ou equipamentos e prestação de
serviços, corrente a que se filia a autora; isso sob pena de banalizar as PPPs, bem como fraudar contratos
que deveriam se submeter à Lei nº 8.666/83.

- Quanto às vedações legais, estão previstas pelo art. 2º, §4º. Em relação ao valor mínimo do contrato
(inciso I), há corrente minoritária que entende que a aplicação deste valor único a todos os entes
federativos fere a autonomia federativa; mas a corrente majoritária entende que, como a CF outorgou
competência privativa à União para legislar sobre normas gerais de modalidade de contrato administrativo,
a veiculação do valor mínimo para configuração do tipo legal configura-se como norma geral, que escapa à
discricionariedade dos entes estaduais e municipais; além de que visa ao interesse nacional de impedir o
uso desvirtuado da modalidade contratual, daí ser conveniente a padronização em âmbito nacional. Ainda
quanto ao valor, há também controvérsia no que toca à referência do limite, se corresponde aos valores do
investimento do parceiro privado (entendimento majoritário, sob o fundamento principal de que o
investimento relevante é justificativa necessária ao maior prazo de amortização e remuneração da
concessão administrativa) ou aos valores do desembolso público.

Outra proibição consta do art. 4º, III, da Lei de PPPS, referente à “indelegabilidade das funções de
regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”.

- Quanto à natureza, há autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, que negam a qualidade de
concessão à concessão administrativa, caracterizando-a como “falsa concessão”, sob a consideração de que
a relação jurídica de concessão é sempre tripartite, pressupondo, além do Poder Público concedente e do
privado concessionário, o usuário, além de tarifa, características inexistentes na concessão administrativa.
Mas a autora refuta esse entendimento, pois, segundo ela, a remuneração direta da concessionária por meio
de tarifa paga pelo usuário não é elemento determinante do gênero concessão – o que importa, ao invés, é a
remuneração do concessionário, independentemente da forma, bem como o atrelamento da remuneração à
 fruição de uma utilidade concedida, independentemente de quem seja o utente (a Administração ou
usuários).

 Por fim, a autora faz observações quanto ao panorama de avanço e retrocesso das PPPs brasileiras.
Pontua que o modelo pouco avançou na esfera federal, destacando a assinatura de apenas duas concessões
administrativas, a saber, o “Projeto Datacenter” (construção do centro de processamento que vai prestar
serviços ao BB e à Caixa Econômica Federal) e o “Projeto Pontal” (realização do serviço de irrigação no
perímetro Pontal, em Petrolina (PE), para o desenvolvimento de área do semi-árido pernambucano com
agricultura irrigada intensiva).
Quanto às justificativas para o tímido avanço, contrariando o otimismo inicial do Governo Federal à época
da edição da Lei de PPP, tem-se em primeiro lugar a demora na regulamentação total da lei, que só se deu
em 2006. Ainda assim, 10 anos seriam suficientes para avanços mais significativos, obstaculizados (i) pela
complexidade dos contratos, o que, além de demandar maior análise, a fim de evitar o comprometimento
irresponsável de recursos públicos, sobretudo à vista dos vultuosos valores de recursos envolvidos e longos
prazos, inviabiliza a utilização de minutas padronizadas; (ii) por barreiras burocráticas – por exemplo, um
projeto de PPP precisa passar, pelo menos, por 2 Ministérios, ser submetido a consulta pública e aprovado
pelo TCU.

O PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE

 O texto trata do “Procedimento de Manifestação de Interesse” – PMI, que se configura como instrumento
pelo qual pessoas físicas e jurídicas formalizam seu interesse em propor estudos, projetos e soluções
para o Poder Público, com o objetivo de embasar a realização de licitações para outorga de
concessões ou de permissões.
Trata-se, assim, de um instrumento de PPP no sentido amplo, motivado por prazos, custos, conhecimentos
técnicos ou outros fatores que fazem dos estudos pela iniciativa privada opção mais vantajosa para a
licitação pública.
Pode derivar de solicitação pública, ou de manifestação espontânea do particular, hipótese em que se
seguirá o chamamento público, a fim de garantir publicidade e isonomia.

 Os primeiros contornos do PMI constam do art. 21 da LF nº 8.897/95, que dispõe: “ Os estudos,

investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à
concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização,
estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios
correspondentes, especificados no edital”. Ao falar em “autorização”, o dispositivo já prevê a
possibilidade de os estudos não serem concedidos pelo Poder Público, destacando-se ainda da norma em
 comento o dever de publicidade e transparência dos estudos produzidos, com isonomia a todos os
interessados; e a previsão de ressarcimento dos dispêndios incorridos pelo particular vencedor da
licitação.

 A LF nº 9.074/95, editada em complementação à LF nº 8.987/95 autoriza os autores/ os responsáveis

economicamente pelos projetos a participarem, direta ou indiretamente, da licitação respectiva, o que é um
grande diferencial em relação à Lei nº 8.666.

 O principal marco regulatório do PMI é o Decreto Federal nº 5.977/06, que, originariamente destinado
apenas às PPPs da LF nº 11.079/04, aplica-se também às concessões comuns da LF nº 8.987/95 por força
da jurisprudência do TCU.

Mas esse Decreto prevê apenas a possibilidade de PMI por solicitação, iniciando-se o procedimento pela
identificação de projetos de relevância por um Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal – CGP.
A solicitação aberta ao público (edital de chamamento ao público) deve conter minimamente os
seguintes requisitos: (i) delimitação do escopo dos projetos, podendo restringir-se à finalidade colimada,
deixando à iniciativa privada a possibilidade de sugerir meios; (ii) indicação de prazo máximo para
apresentação dos estudos; (iii) apresentação de valor máximo para eventual ressarcimento; (iv) indicação
de valor máximo para a contraprestação pública; e (v) ampla publicidade.

Os interessados passam por uma etapa de pré-qualificação técnica, na qual devem apresentar
documentação suficiente a demonstrar expertise do interessado e seriedade do projeto, ao que se segue a
autorização para apresentação dos estudos.

A autorização é conferida sempre sem exclusividade, não gera direito de preferência para outorga da
concessão, não obriga o Poder Público a fazer a licitação, não cria por si só qualquer direito ao
ressarcimento de valores e é pessoal e intransferível.

O Decreto prevê ainda critérios para avaliação e seleção dos estudos apresentados, a saber: (i) consistência
das informações; (ii) adoção das melhores técnicas e tecnologias disponíveis para o setor; (iii)
compatibilidade com normas técnicas setoriais ou emitidas pelo Comitê; (iv) razoabilidade do valor
apresentado para fins de ressarcimento; (v) impacto no desenvolvimento socioeconômico da região e para
sua integração nacional, se o caso; (vi) demonstração comparativa de custos e benefícios em relação a
outras opões funcionalmente equivalentes.

A avaliação e seleção devem ser devidamente fundamentadas e motivadas, e, segundo o Decreto, não são
passiveis de recurso administrativo, o que representa uma afronta, segundo a autora, ao direito
constitucional de petição.

 Exemplos de PMIs já instaurados no Brasil:

- Âmbito federal: chamamento para estruturação de rodovias, do Ministério do Transporte – em
2012, teve início o “Programa de Investimentos em Logística” (PIL), que prevê o desenvolvimento do
 sistema nacional de transportes, com a concessão de 7 mil quilômetros de rodovia, por meio de parcerias
com o setor privado. Foram divulgados 5 Editais de Chamamento Público para diferentes trechos do
território nacional, com muitos agentes privados interessados, dos quais, ao fim, 12 foram autorizados a
desenvolverem os estudos.
- Âmbito estadual: chamamento para estruturação de concessão de logística de medicamento no
Estado de São Paulo – o Chamamento Público 002/2013 abriu à iniciativa privada a apresentação de
projetos de reorganização, estruturação, implantação e operação de processos logísticos e assistenciais da
assistência farmacêutica, com vistas a uma nova lógica de organização da distribuição e dispensação de
medicamentos, dentro de um plano de metas de descentralização e regionalização do Plano Estadual de
Saúde 2012-2015. 12 agentes privados demonstraram interesse, do qual 3 tiveram os projetos eleitos para o
lançamento da licitação da concessão.
- Âmbito municipal: chamamento para a estruturação de concessão de iluminação pública no
Município de São Paulo – o Chamamento Público 01/2013 abriu à iniciativa privada a apresentação de
estudos técnicos e modelagem de projetos para modernização, otimização, expansão, operação e
manutenção da infraestrutura da rede de iluminação pública da cidade, prevendo como norte dos estudos a
serem apresentados, por exemplo: a melhoria do índice de iluminação implantado; a uniformidade da
iluminação nas vias e calçadas; a redução do consumo de energia elétrica, com uso de tecnologias mais
eficientes; a mitigação da poluição. Houve 34 interessados, sendo que 11 deles efetivamente apresentaram
estudos.
 Os exemplos acima demonstram que tanto o Poder Público tem recorrido ao PMI para o planejamento de
concessões no País como a iniciativa privada tem se engajado em tal instrumento.
Da perspectiva do Poder Público, destaca-se a grande vantagem de transferência, ao menos imediata, do
ônus dos elevados custos dos estudos para o âmbito privado, na medida em que arcado por aquele que
se consagra vencedor na licitação. A autora observa que a transferência é imediata porque, indiretamente,
os custos continuam a ser suportados pela Administração Pública, pois, por uma lógica de mercado, são
incluídos na remuneração cobrada do Poder Público ou nas tarifas cobradas dos usuários. Ainda assim, é
uma vantagem, na medida em que, de outra maneira, os estudos poderiam ser inviabilizados, além da
vantagem técnica representada pelo melhor conhecimento da iniciativa privada.
Da perspectiva da iniciativa privada, a autora destaca alguns cuidados que o Poder Público deve observar
para manter a atratividade do MPI, a exemplo: (i) não estipular valores muito baixos para o ressarcimento,
sendo possível a definição pelo próprio privado, mediante comprovação de todos os itens e respectivos
custos, a fim de garantir a aderência dos valores reembolsados à complexidade dos estudos desenvolvidos;
(ii) efetiva participação do Poder Público, sobretudo disponibilizando informações de sua alçada aos
particulares, à vista do aperfeiçoamento dos estudos, em benefício à própria Administração e aos usuários
dos serviços; (iii) possibilidade de outorga de autorização única, em favor do interessado que apresentar os
melhores requisitos técnicos para condução dos estudos, mediante seleção técnica, transparente, isonômica
e motivada, a fim de permitir acompanhamento dos trabalhos de forma mais acurada pelo Poder Público,
 além de tornar o instituto mais atrativo para a iniciativa privada, na medida em que diminuiria o nível de
incerteza; (iv) possibilidade, também, de contrapartidas durante o procedimento licitatório, ao invés do
ressarcimento, como direito de preferencia ou direito de acesso direto à fase licitatória final.
 Conclusão: principais vantagens do PMI – em curto prazo, viabilização de projetos melhores, com
deslocamento dos custos imediatos ao parceiro privado, desonerando, ao menos diretamente, a Adm.
Pública; em longo prazo, acúmulo e aprofundamento de conhecimento técnico especializado, reduzindo
paulatinamente a assimetria do Poder Público em relação ao setor privado, especialmente sem os PMIs
forem acompanhados de audiências e consultas públicas, sempre em prol do melhor conhecimento.