PARCERIAS PBLICO PRIVADAS: o instituto e seus aspectos

polmicos
Rogrio Carlos Rost*

SUMRIO: INTRODUO. 1. A Insero Das PPPs no Direito

Brasileiro. 1.1. Justificativa da implantao das PPPs. 1.2. A lei
11.079/04. 1.3. Conceito e Modalidades. 1.4. Objeto, limites e vedaes
das PPPs. 2. O Procedimento das Parcerias Pblico-Privadas.
2.1.Etapas da contratao de PPP. 2.2. Garantias ao parceiro privado.
2.3. Garantias Administrao Pblica. 2.4. Licitao. 2.4.1. Edital.
2.4.2.Remunerao do parceiro privado. 2.5. Sociedade de propsito
especfico SPE. 2.6. Contrato. 3. Aspectos Polmicos da Lei N
11.079/04. 3.1. Limite mnimo para celebrao de contratos de PPP.
3.2. A vinculao de receitas pblicas como forma de garantia. 3.3.
Fundos especiais como forma de garantia. 3.4. Utilizao da arbitragem
para resoluo de disputas. CONSIDERAES FINAIS. Referncias
Bibliogrficas.

RESUMO
O presente artigo apresenta uma anlise das parcerias pblico privadas,
institudas atravs da Lei n 11.079 de 30-12-2004, que se destinam captao de
recursos privados para o desenvolvimento de atividades em relao s quais a
atuao isolada do Estado tem se revelado insuficiente. visto como se inserem as
PPPs no Direito Administrativo e Constitucional brasileiro e a justificativa de sua
implantao, definindo sua aplicao, em comparao com a Lei n 8.987/95
(Concesses) e com a Lei n 8.666/93 (Licitaes). So destacados o conceito de
PPP e as principais caractersticas das trs modalidades de concesso resultantes
do surgimento desta lei: concesso patrocinada, concesso administrativa e
concesso comum. So examinados o objeto, limites e vedaes de sua aplicao,
o procedimento e etapas de implementao e outros aspectos peculiares das PPPs.
Tambm so abordados temas controvertidos com o registro dos argumentos de
doutrinadores sobre aspectos polmicos da Lei n 11.079/04.

Graduado em Administrao de Empresas PUCRS, Ps-graduado em Administrao

Especializao em Marketing - PUCRS, Graduando em Direito PUCRS.

Palavras Chave: Direito Administrativo, concesso de servio pblico, parceria

pblico-privada, licitao, contrato administrativo.

ABSTRACT
The present article presents an analysis of the public-private partnerships,
instituted through the Law number 11.079 of 30-12-2004, that if they destine to the
captation of private resources for the development of activities in relation which the
isolated performance of the State if has disclosed insufficient. It is seen as if they
insert the PPPs in the Administrative law and Constitutional Brazilian and the
justification of its implantation, defining its application, in comparison with the Law
number 8.987/95 (Concessions) and with the Law number 8.666/93 (Licitations). The
PPP concept of and main characteristic of the three resultant modalities of
concession of the sprouting of this law are detached: sponsored concession,
administrative concession and common concession. The object, limits and
prohibitions of its application are examined, the procedure and stages of
implementation and other peculiar aspects of the PPPs. Also they are boarded
subjects controverted with the register of the arguments of specialists on
controversial aspects of the Law number 11.079/04.
Key Words: Administrative law, utility concession, public-private partnership,
licitation, administrative contract.

INTRODUO
O desenvolvimento econmico de um pas est relacionado capacidade
de seu governo para proporcionar obras de infra-estrutura necessrias para
alavancar o crescimento, tais como construo e manuteno de estradas de
rodagem, ferrovias, portos, hidroeltricas, entre outras. Os governos municipais,
estaduais e at mesmo o Federal, tm demonstrado historicamente uma falta de
recursos para investimentos em infra-estrutura.

Nesse contexto que surge a Lei das Parcerias Pblico-Privadas.

Publicada em 31 de dezembro de 2004, sob o nmero 11.079, elaborada para
propiciar ingresso de recursos do setor privado na consecuo de servios pblicos,
mediante o compartilhamento de riscos. A lei define as normas gerais para o novo
contrato administrativo (PPP), delimita seu mbito de aplicao, estabelece seu
conceito e enumera os princpios a que se subordina.
A PPP envolve, por um lado, a utilizao de recursos privados para que o
Estado atinja seus objetivos e, por outro, possibilita ao setor privado a atuao em
atividades cuja natureza sempre foi mais afeita ao setor pblico. O mecanismo
catalisador da parceria, e uma das principais inovaes da lei, a garantia prestada
pelo setor pblico ao setor privado sobre suas possibilidades de retorno, mecanismo
at ento no previsto na legislao atinente s concesses.
O objetivo deste artigo analisar o texto da Lei das PPPs visando
identificar suas inovaes no cenrio das concesses pblicas, seu funcionamento,
vantagens e riscos, bem como apontar questes controversas.
Ser abordado o instituto das PPPs em seus aspectos mais importantes,
a legislao, como se deu sua insero no Direito brasileiro, comparado-se a nova
lei com a legislao vigente, especialmente com a Lei n 8.987/95 (Concesses) e
com a Lei n 8.666/93 (Licitaes), com uma nfase maior ao caso da Unio. A cada
ponto em que haja crtica relevante da doutrina ao texto legal, ser, abordada na
seqncia, visando no perder a lgica da apresentao do tema. Porm, alguns
pontos especficos da legislao que mereceram maior ateno de autores de
renomada, por serem polmicos, recebero destaque na parte final desse artigo.

1.

A INSERO DAS PPPS NO DIREITO BRASILEIRO.

Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 at a publicao

da Lei das PPPs em 2004, houve um grande movimento no ordenamento jurdico

brasileiro no sentido da diminuio do tamanho do Estado. Seguindo uma forte
tendncia mundial o Brasil ingressou em um processo de retirada do Estado da
economia.
Vrias normas constitucionais e infraconstitucionais atestam esse
movimento. Em 1990, foi criado o Programa Nacional de Desestatizao PND (Lei

8.031/90). A Constituio Federal, a partir de 1995, experimentou uma srie de

mudanas em suas regras atravs de emendas constitucionais que em sua maioria
tinham teor privatista, desnacionalizador e neoliberal1. Com essas emendas (EC 05,
06, 07, 08 e 09) foram quebrados monoplios estatais e de tratamentos
diferenciados a empresas brasileiras.
A partir de 1996 surgem as agncias reguladoras. A primeira foi a ANEEL
Agncia Nacional de Energia Eltrica, atravs da Lei 9.427/96. Em 1998 surgiu a
Reforma Administrativa, atravs da EC 19 que tambm acrescentou, de forma
expressa no caput do art. 37, o princpio da eficincia2. Esse princpio o norteador
do modelo das PPPs, pois alm de interessar-se pelo capital privado, a
Administrao Pblica visa a eficincia na gesto dos negcios, prpria da iniciativa
privada.

1.1.

Justificativa da implantao das PPPs.

As

Parcerias

Pblico-Privadas

se

mostram

uma modalidade

de

contratao entre o setor pblico e o setor privado, por meio de uma empresa
privada ou um consrcio de empresas, em acordos de longo prazo, acima de cinco
anos e at trinta e cinco, visando o fornecimento de um produto ou servio, em que o
parceiro privado o responsvel pelo financiamento do empreendimento. A
remunerao s se efetiva aps a disponibilizao do servio e segundo o seu
desempenho na execuo do contrato.
A formatao mais completa para organizao do acordo aquela na
qual

parceiro

privado:

projeta,

constri,

financia,

opera

mantm

empreendimento. A sinergia ou a conjugao entre esses elementos o que

possibilita a obteno de ganhos de eficincia e economicidade para os projetos3.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 660.
O princpio da eficincia administrativa consiste na organizao racional dos meios e recursos
humanos, materiais e institucionais para a prestao de servios pblicos de qualidade com razovel
rapidez, consoante o inciso LXXVIII do art. 5 CF, e em condies econmicas de igualdade dos
consumidores. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27 ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 672.
3
COSTA, Jos Andrade. As Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e o Programa do Estado da
Bahia. Disponvel. em: <http://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/PPP/Revista_Bahia_Invest_ V_04
_j unho_2006.pdf> Acesso em: 10 out. 2007.
2

Nas PPPs, o que se tem uma nica empresa para projetar, construir,
operar e manter. Ao saber que a sua remunerao somente se dar aps o incio da
operao, a tendncia a manuteno de todos os prazos, minimizao de custos
durante a construo, para que se tenha maiores retornos, e execuo do
empreendimento com qualidade, para menores custos de manuteno futura4.
As PPPs se mostram interessantes porque podem suprir a escassez de
capitais do setor pblico para a realizao de investimentos e tambm porque o
modelo se revela mais eficiente.

1.2.

A lei 11.079/04
Com a publicao da Lei federal n 11.079 em 30 de dezembro de 2004,

cuja entrada em vigor se deu na data de publicao, instituiu-se normas gerais para
licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, conforme traz seu art. 1. Tratase de um novo modelo para contrataes pblicas, implementado sob o regime de
concesso pblica atravs das modalidades de concesso patrocinada e concesso
administrativa, criadas pela nova Lei.
O fundamento constitucional legitimador da produo desse diploma legal
tem assento no art. 22, XXVII, da Constituio Federal, que concede Unio poder
para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao pblica.
Alm de normas gerais para a contratao de PPPs, as quais devero ser
observados pelos demais entes federados na criao de suas legislaes, editais e
contratos, a Lei traz dispositivos aplicveis unicamente Unio, em seu Captulo VI.
A Lei n 11.079/2004, assim como as demais leis que tratem sobre PPPs
no mbito dos demais entres da Federao, no por si s um marco regulatrio. A
sua criao tem como objetivo principal fomentar a utilizao das PPPs e preencher
determinadas lacunas legais atualmente existentes, complementando as regras

Ao modo tradicional de uma contratao, conforme art. 9 da Lei n 8.666/93, o setor pblico,
quando pretende a realizao de um empreendimento, primeiro procede a uma licitao para a
escolha de empresa que elabore o projeto bsico. Depois, realiza uma outra licitao para a seleo
da empresa, objetivando a construo do empreendimento, mas impedindo que a empresa que
elaborou o projeto tambm participe dessa segunda licitao. Executado o empreendimento, o setor
pblico passa a assumir a sua operao e manuteno.

aplicveis s concesses pblicas, aos procedimentos licitatrios e aos contratos

administrativos.
Embora haja semelhanas entre as concesses previstas na Lei das
PPPs e as formas de contratao reguladas na lei de Concesses e na Lei de
Licitaes, os objetivos e o regime jurdico aplicvel fazem com que essas novas
modalidades contratuais sejam totalmente inovadoras no Pas.
O objetivo da Lei das PPPs, no sentir de Digenes Gasparini5 motivar e
disciplinar, com regras seguras e melhores atrativos econmicos, inexistentes nas
atuais parcerias, a participao dos agentes privados e o aporte de recursos
financeiros e tecnolgicos na consecuo do interesse pblico, de que, em termos
de eficincia, com raras excees, carece a Administrao Pblica. Visa tambm o
aproveitamento da agilidade da atuao privada na execuo do objeto da parceria
contratada, pois livre de certas peias burocrticas.

1.3.

Conceito e Modalidades
O art. 2 da Lei federal das PPPs define sucintamente a parceria pblico-

privada como o contrato administrativo de concesso na modalidade patrocinada ou

administrativa. Os dois primeiros pargrafos do mesmo artigo trazem as definies
dessas modalidades de concesso. Diogenes Gasparini conceitua as PPPs como:
[...] um contrato administrativo de concesso de servio ou de obra
pblica, por prazo certo e compatvel com o retorno do investimento,
celebrado pela Administrao Pblica com certa entidade privada,
remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada,
destinado a regular a implantao ou gesto de servios mesmo com
a execuo de obras, empreendimentos ou outras atividades de
interesse pblico.6

Aps a edio da Lei n 11.079/2004, passou-se a ter no Direito

Administrativo brasileiro trs modalidades de concesso. O artigo 2 da Lei, em seus
trs primeiros pargrafos definiu as modalidade de concesso patrocinada,

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
382.
6
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
380.

concesso administrativa e concesso comum, das quais somente as duas primeiras

constituem-se em parcerias pblico-privadas.
Concesso patrocinada, conforme definio do 1 do artigo 2 da Lei
11.079, a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei
n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa
cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro
privado. regida pela Lei federal das PPPs, aplicando-se subsidiariamente a Lei
federal das Concesses e Permisses, ou seja, a Lei.n 8.937/95. Conforme estudo
comparativo entre as trs modalidades de concesso de Maria Di Pietro7, o objeto
da concesso patrocinada pode ser a execuo de um servio pblico ou de uma
obra pblica, no diferindo substancialmente da concesso comum, em que tambm
possvel contraprestao do poder pblico, sob forma de subsdio, s que na
concesso patrocinada a contraprestao do Poder Pblico obrigatria, e na
concesso comum excepcional. Alm disso, a concesso patrocinada est sujeita ao
regime estabelecido pela Lei n 11.079/04, aplicando-se apenas subsidiariamente a
Lei n 8.987/95.
A concesso patrocinada aquela que envolve a concesso de servio
ou de obras pblicas que no sejam auto-sustentveis, na qual, alm da tarifa
cobrada dos usurios do servio, h a contraprestao do parceiro pblico ao
parceiro privado. O 3 do art. 10. da Lei n 11.079/2004 determina que essa
contraprestao da Administrao Pblica no poder ser superior a 70% (setenta
por cento) da remunerao do parceiro privado, salvo se houver autorizao
legislativa especfica.
exemplo dessa espcie de parceria pblico-privada, conforme Diogenes
8

Gasparini , a concesso de servios de transporte coletivo de passageiros por meio

de nibus com a obrigao de executar, implantar e explorar certa estao
rodoviria, em que o concessionrio ou parceiro privado cobraria dos usurios pelos
servios prestados uma tarifa e, ainda, receberia do parceiro pblico um adicional
para manter o equilbrio da equao financeira contratual.
Concesso administrativa, conforme definio do 2 do artigo 2 da Lei
11.079, o contrato de prestao de servios dos quais Administrao Pblica a
7

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So

Paulo: Atlas, 2006, p. 54-55.

usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e

instalao de bens. Ainda conforme a sistematizao de Maria Di Pietro, a
concesso administrativa, cuja denominao inadequada porque toda concesso
administrativa9, constitui um misto de empreitada e de concesso: de empreitada,
porque a remunerao feita pelo poder pblico e no pelos usurios; de
concesso, porque seu objeto poder ser a execuo de servio pblico, razo pela
qual seu regime jurdico ser semelhante ao da concesso de servios pblicos, j
que alm de ser regulada pela Lei federal das PPPs, ir se submeter a normas
aplicveis concesso comum, na parte que confere prerrogativas pblicas ao
concessionrio, como as previstas nos artigos 21, 23, 24 e 27 a 39, da Lei n
8.987/95 e art. 31 da Lei n 9.074/95, conforme determina o artigo 3 da Lei das
PPPs.
Concesso comum, conforme definio do 3 do artigo 2 da Lei 11.079,
a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987,
quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro
privado, no se constituindo parceria pblico-privada. Nesse sentido, o art. 3, 2,
indica que as concesses comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, e pelas leis
que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o disposto na Lei das PPPs.
A concesso comum, ou concesso de servio pblico, em sua forma
tradicional, ainda conforme a sistematizao de Maria Di Pietro10, constitui-se num
contrato administrativo em que a Administrao Pblica transfere a outrem a
execuo de um servio pblico, para que o execute por sua conta e risco mediante
tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao
do servio; seu objeto a execuo de um servio pblico e sua remunerao
bsica a tarifa paga pelo usurio, havendo possibilidade de previso contratual de
outras formas de remunerao, alternativas, acessrias, complementares ou
decorrentes de projetos acessrios, conforme art. 11 da Lei n 8.987/95. Existe a
possibilidade de haver subsdios pelo Poder Pblico, limitado pela norma do art. 17
da Lei n 8.987/95, sendo cabvel apenas quando previsto em lei e garantido em
igualdade de condies a todos os licitantes.
8

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo 10. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
380.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 54-55.

Nas concesses tradicionais, diferentemente do que ocorre com as

concesses patrocinadas, o empreendimento auto-sustentvel. A remunerao
desse tipo de concessionrio , em regra, auferida da diferena entre o custo
necessrio para prestar o servio e o preo obtido com a cobrana. Trata-se do
conceito de explorao do servio pblico por conta e risco do concessionrio.
Exemplo de uma concesso administrativa, definida na Lei da Parceria
pblico-privada, seria a construo e administrao de uma penitenciria por um
agente privado, que receberia o retorno de seu investimento e a remunerao pela
prestao dos servios direta e exclusivamente do Estado, afastando-se assim do
conceito de concesso comum, que exige que o pagamento seja feito pelo usurio
dos servios.

1.4.

Objeto, limites e vedaes das PPPs.

O regime jurdico das parceria pblico-privada um s, mas seu objeto,

ou rea de aplicao da atividade pblica, mltiplo. Assim, podem ser utilizadas na

implementao de polticas sociais, voltadas ao desenvolvimento pblico, nas reas:
da educao, sade e assistncia social; dos transportes pblicos; do saneamento
bsico; da segurana; do sistema penitencirio; da defesa e justia; da cincia,
pesquisa e tecnologia; do agronegcio; e do sistema porturio, como indicam as leis
estaduais, dada a notria carncia de recursos pblicos para de modo rpido e
eficaz atender a demanda comunitria h muito reprimida. A Lei federal nesse
particular omissa, mas as parcerias federais podem ocorrer nessas e em outras
reas, desde que respeitada a indelegabilidade das funes de regulao,
jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do
Estado, conforme determina art. 4, III11.
Por serem as PPPs definidas em lei como modalidades de concesso de
servio pblico, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello12: obviamente seu
objeto s pode ser a prestao de um servio pblico (ainda que para isto necessite
10

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So

Paulo: Atlas, 2006, p. 54-55.
11
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
382.

englobar outras atividades). Assim, segue o autor; o objeto das PPPs ser
necessariamente a prestao de utilidade ou comodidade material fruvel
singularmente pelos administrados. Nesse sentido, toda tentativa de efetuar
contratos de PPPs tendo como objeto alguma atividade que no seja servio pblico
seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato.
O pargrafo 4 do art. 2 da Lei determina que s se admitem contratos
de PPP quando o valor for igual ou superior a vinte milhes de reais13, por um prazo
no inferior a 5 anos e que no tenha como objeto nico o fornecimento de mo-deobra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
Tambm est proibido, segundo o art. 4, I, o contrato de PPP quando seu objeto
envolver a delegao das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder
de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado.
J o art. 5, que trata das clusulas obrigatrias dos contratos, determina
em seu inciso I que conste clusula referente ao prazo de vigncia do contrato,
compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco)
anos, nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao.
Segundo Maria Di Pietro14, valem para as PPPs os mesmos critrios da prorrogao
nas concesses. Nesse sentido, ressalta a autora que possvel haver prorrogao
de contrato desde que tenha sido prevista no edital e no contrato, ainda que a Lei n
8.987 s trate dessa exigncia no art. 23, inciso XII, entre as clusulas essenciais ao
contrato de concesso. Isso porque o princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio, inerente a todos os tipos de licitao, conforme o art. 3 da Lei n
8.666, impediria a previso, apenas no contrato, se no tivesse havido a meno
expressa a essa possibilidade no edital da licitao, que o instrumento adequado
para estabelecer os critrios e as condies de que a prorrogao ser possvel.
H ainda limites de ordem oramentria restringindo a capacidade de
contratar parceria pblico-privada. No mbito da Unio, o art. 22 autoriza a Unio a
celebrar contratos de PPPs somente quando a soma das despesas de carter
continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no tiver excedido,
no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio, e as
12

MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 728-729.
13
A fixao de valores mnimos para contratao de PPPs pela lei federal recebeu crticas de boa
parte da doutrina, assunto que ser mais bem estudado adiante.

despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqentes, no

excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os
respectivos exerccios. Regra similar consta no art. 28 da mesma lei, vedando a
concesso de garantias pela Unio, bem como a realizao de transferncia
voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios que ultrapassarem esses
limites. Funcionando assim como um limitador celebrao de contratos por esses
entes, pois do contrrio, ficariam esses, sem os repasses federais voluntrios, vitais
sobrevivncia financeira de Estados e Municpios.

2.

O PROCEDIMENTO DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS.

Antes de tudo, necessrio o embasamento legal para o uso das PPPs.

Sabe-se que o Direito Administrativo tem como princpio bsico o da legalidade,

conforme art. 37, caput, CF, o qual determina que, como j ensinava o saudoso
professor Hely Lopes Meirelles15: enquanto na administrao particular lcito fazer
tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza. A Lei n 11.079/2004 surge como marco legal autorizativo dos processos
de PPPs. Trata-se de norma geral, que deve ser seguida pelos Estados, Municpios
e Distrito Federal para implantao de seus projetos de PPPs, alm de tratar de
normas especficas da Unio. Editada a lei geral, cabe a cada ente elaborar sua
prpria legislao.

2.1.

Etapas da contratao de parceria pblico-privada

Havendo lei, o Poder Pblico dever criar rgo gestor de PPPs federais.

Essa exigncia contida na Lei no norma geral, no obrigando assim os demais

entes federativos a sua observncia. Entretanto, Estados e Municpios tm adotado
a criao de rgo anlogo. Esse rgo que vai escolher quais projetos tm
condies
14

de

viabilizarem-se

como

parceria

pblico-privada,

fazendo

os

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So

Paulo: Atlas, 2006, p.184 e 131.
15
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.).
So Paulo: Malheiros, 1996, p. 82.

encaminhamentos necessrios para o desenvolvimento do processo. No mbito da

Unio, o Decreto n 5.385/05 (alterado pelo Decreto n 6.037/07) instituiu o Comit
Gestor de Parceria Pblico-Privada Federal CGP para gerir as PPPs federais.
As principais competncias do CGP, estabelecidas pelo art. 3 e incisos
do Decreto n 5.385, so: definir os servios prioritrios para execuo no regime de
PPP e os critrios para subsidiar a anlise sobre a convenincia e oportunidade de
contratao sob esse regime, disciplinar os procedimentos, criar modelos e aprovar
a apresentao de projetos, editais e contratos de PPP; autorizar a abertura de
procedimentos licitatrios, realizar o acompanhamento da execuo das PPPs e
envio de relatrios ao Congresso Nacional e ao TCU.
Tambm antes de se tratar especificamente de um projeto, necessrio
que estejam constitudas as formas de garantia para as obrigaes pecunirias. No
caso da Unio, foi escolhida a criao do Fundo Garantidor das PPPs - FGP, gerido
pelo Banco do Brasil. A funo precpua do FGP a de ressarcir os parceiros
privados por possveis prejuzos no caso de incapacidade do Poder Pblico para
honrar os compromissos assumidos nos contratos de parceria. O FGP um s, e
no est vinculado a uma determinada parceria a priori, mas medida que os
contratos forem sendo celebrados, h a vinculao do respectivo valor no lastro
garantidor, reduzindo proporcionalmente sua capacidade de garantia para novos
empreendimentos. Esse fundo composto por participaes acionrias da Unio em
sociedades de economia mista disponveis para venda, conforme determina o
Decreto n 5.411/2005.
Para a escolha dos projetos de PPP a serem implementados so levados
em considerao estudos prvios realizados pelo rgo da Administrao ao qual
est afeto o projeto.
Definido o projeto que h interesse de implementar-se atravs de uma
PPP, necessria a realizao de audincia pblica com exposio da minuta do
edital e do contrato e estudo de impacto ambiental, entre outros.
Aps a audincia pblica, deve ser realizada a licitao para a escolha do
parceiro, o qual, antes da celebrao do contrato, dever proceder a criao da
sociedade de propsito especfico (SPE), que se constituir na prtica no parceiro
privado.

2.2.

Garantias ao parceiro privado

Uma das principais inovaes trazidas pela Lei n 11.079/2004 a

garantia ao setor privado de que as obrigaes pecunirias assumidas pelo parceiro

pblico sero cumpridas, independentemente de dificuldades financeiras da
Administrao. Infelizmente o inadimplemento do Poder Pblico junto a seus
credores prtica comum, o que afastaria qualquer investidor das PPPs
considerando os grandes volumes de capital envolvidos nesse tipo de negcio.
O art. 8 da Lei das PPPs prev vrios mecanismos de garantia ao
parceiro privado. Podem ser atravs de vinculao de receitas, observadas as
vedaes constitucionais a essas vinculaes contidas no Inciso IV do art. 167 CF;
criao ou utilizao de fundos especiais; contratao de seguro-garantia com as
companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; garantia
prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam
controladas pelo Poder Pblico; garantias prestadas por fundo garantidor ou
empresa estatal criada para essa finalidade; ou outros mecanismos admitidos em lei.
Essas opes constam na parte da lei se refere a normas gerais para contratao de
PPPs, cabendo a cada ente federado definir qual mecanismo adotar, antes do
incio do processo de contratao.
A constitucionalidade das formas de garantia ao parceiro privado contidas
no art. 8 da Lei das PPPs questionada por boa parte da doutrina, assunto que
ser tratado na terceira parte deste trabalho.

2.3.

Garantias Administrao Pblica

A Lei n 11.079/2004 determinou em seu art. 5, caput e inciso VIII, que

condio para a celebrao do contrato de parceria pblico-privada a fixao neste,

de garantias de responsabilidade do parceiro privado cuja execuo seja suficiente e
compatvel como os nus e riscos envolvidos, observados os limites dos pargrafos
3 e 5 do art. 56 da Lei n 8.666/93. O 3 limita o percentual dessa garantia em at
10% do valor do contrato. Os nus e riscos devero ser avaliados criteriosamente
pelo parceiro pblico de modo a justificar o percentual da garantia imposto em razo
do contrato, sempre at o limite de 10% do valor contratado.

O pargrafo 5 do art. 56 da Lei n 8.666/93, cuja observncia tambm

prescrita pelo inciso VIII do art. 5 da Lei n 11.079/2004, determina que nos casos
em que o contrato envolver a entrega de bens pblicos ao contratado que ser seu
depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens. Nos
contratos na modalidade de concesso patrocinada, a prestao de garantias deve
atender ao disposto no inciso XV do art. 18 da Lei das Concesses e Permisses.
Nesse caso, alm da garantia comum de execuo do contrato, h outra, especfica
para obras envolvidas na parceria pblico-privada.

2.4.

Licitao
A licitao para contratao de parceria pblico-privada

tratada no

Captulo V da Lei n 11.079/04, que em seu art. 10, determina que esta seja
obrigatoriamente feita pela modalidade de concorrncia, condicionando a abertura
do procedimento observncia de algumas formalidades, que podem ser resumidas
s seguintes16: (a) autorizao pela autoridade competente, devidamente motivada
com a demonstrao da convenincia e oportunidade da contratao de PPP; (b)
demonstrao de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal Lei
Complementar n 101, de 4-5-2000; (c) submisso da minuta do edital e do contrato
a consulta pblica, a no menos que 30 dias antes da publicao do edital da
licitao, mediante a publicao de aviso na imprensa, no qual sero informados a
justificativa para a contratao, a identificao do objeto, o prazo de durao do
contrato e o seu valor estimado; e (d) licena ambiental prvia ou diretrizes para o
licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que
o objeto exigir. O certame licitatrio observar o procedimento previsto na legislao
vigente sobre licitaes e contratos administrativos, que a Lei federal n 8.666/93.
No mbito da Unio, por fora dos artigos 14 e 15 da Lei das PPPs, as
minutas dos editais devero ser elaboradas pelo Ministrio ou Agncia Reguladora
cuja rea de competncia se insira o objeto do contrato. A autorizao para
contratao ser dada pelo rgo gestor, a qual deve ser precedida de estudo
tcnico sobre a convenincia e oportunidade da contratao e o cumprimento da lei
16

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So

Paulo: Atlas, 2006, p. 185.

de Responsabilidade Fiscal. Sobre este estudo tcnico, haver manifestao do

Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, quanto ao mrito do projeto, e do
Ministrio da Fazenda, quanto viabilidade da concesso de garantia e a sua forma,
relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento do limite que
traz o artigo 22 da Lei das PPPs.
2.4.1. Edital
O contedo do edital de concorrncia para a contratao das PPPs est
disciplinado nos artigos 11, 12 e 13 da Lei n 11.079/2004, o qual deve indicar de
forma expressa a submisso da licitao Lei federal das PPPs.
Por fora do art. 11, caput, devero tambm ser observados nos editais
de contratao de PPPs, no que couber, os comandos estabelecidos nos pargrafos
3 e 5 do art. 15, os artigos 18, 19 e 21 da Lei das Concesses e Permisses, o que
significa: (a) possibilidade de recusa de propostas manifestamente inexeqveis ou
financeiramente incompatveis com os objetivos da licitao (3 do art. 15); (b)
preferncia proposta apresentada por empresa brasileira quando houver igualdade
de condies (4 do art. 15); (c) elaborao do edital pelo poder concedente
segundo os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre licitaes e
contratos, com a incluso dos itens especialmente indicados (nos incisos do art. 18);
(d) observncia das normas sobre participao de empresas em consrcio (art. 19);
(e) exigncia de serem postos disposio dos interessados os estudos,
investigaes, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos j
efetuados, vinculados licitao, realizados pelo poder concedente ou com a sua
autorizao,

cabendo

ao

vencedor

da

licitao

ressarcir

os

dispndios

correspondentes, especificados no edital (art. 21).

O mesmo art. 11 da Lei n 11.079/2004, em seu inciso III autoriza (no
obriga) a previso em edital da possibilidade do emprego dos mecanismos privados
de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem17, decorrentes ou relacionadas com
o contrato de parceria pblico-privada, nos termos da Lei n 9.307/96;
O edital poder, conforme autoriza o art. 13 da Lei das PPPs, prever a
inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento prevista na Lei n 8.666/93.
17

A possibilidade do uso de arbitragem soluo de conflitos envolvendo a Administrao Pblica

gerou grande controvrsia na doutrina, tema que ser aprofundado na terceira parte deste artigo.

Nesse caso poder ser examinada a habilitao do segundo classificado no

julgamento das propostas, apenas se o primeiro for inabilitado ou desclassificado, e
assim sucessivamente.
As propostas econmicas tero sua forma de apresentao definidas no
edital dentre as seguintes opes, admitidas no inciso III do art. 12: (a) propostas
escritas em envelopes lacrados; ou (b) propostas escritas, seguidas de lances em
viva voz, os quais sero efetuados na ordem inversa da classificao das propostas
escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances. O edital, de acordo
como o 1 do mesmo artigo, poder restringir a apresentao de lances em viva
voz aos licitantes cuja proposta seja no mximo 20% maior que o valor da melhor
proposta.
A Lei das PPPs prev ainda, no inciso IV do art. 12, que o edital poder
permitir o saneamento de falhas, a complementao de insuficincias ou ainda
correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa
satisfazer as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio.
2.4.2. Remunerao do parceiro privado
A Lei n 11.079/2004 no disciplina de forma expressa a remunerao do
parceiro privado. Porm, como salienta Diogenes Gasparini18, evidente que esse
personagem faz jus a uma adequada remunerao, sob pena de locupletamento
sem causa por parte da Administrao Pblica. O art. 7 da Lei das PPPs impe que
a contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da
disponibilizao do servio objeto do contrato da parceria pblico-privada.
Nos casos de PPP ajustada na modalidade de concesso patrocinada, o
parceiro privado ser remunerado pela tarifa do usurio conforme sua proposta
econmica, acrescida da contraprestao do parceiro pblico, conforme 1 do art.
2, nos termos do edital e do contrato de parceria. O 3 do art. 10 determina que
caso a parcela da remunerao ao parceiro privado paga pela Administrao Pblica
ultrapasse 70% (setenta por cento) haver a necessidade de autorizao legislativa
especfica.

18

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
385.

H ainda outra forma possvel de remunerao ao parceiro privado, que

consta no pargrafo nico do art. 6 da Lei das PPPs. Trata-se de remunerao
varivel, vinculada ao desempenho do parceiro privado, conforme metas e padres
de qualidade e disponibilidade definidos no contrato e naturalmente estabelecidas no
respectivo edital.

2.5.

Sociedade de propsito especfico -SPE

O artigo 9 da Lei das PPPs

determina que antes da celebrao do

contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, cujo propsito

especfico justamente o de implementar e gerir o objeto da parceria. A
constituio desta nova sociedade tem por finalidade precpua separar os negcios
da PPP de qualquer outro negcio da empresa, inclusive para a assuno de capital
de terceiros.
Embora a lei no traga uma definio da SPE, tampouco indique sua
composio societria, Digenes Gasparini entende ser possvel afirmar-se que se
trata de sociedade constituda pelos parceiros pblico e privado, unidos por fora de
certo processo de licitao ou em razo de sua dispensa ou inexigibilidade, com
quem a Administrao Pblica ajustar o contrato de parceria pblico privada19,
representando assim, seu instrumento legal. Ainda, segundo o autor, resta notrio
que para cada parceria pblico-privada desejada pela Administrao Pblica haver
uma sociedade de propsito especfico para implant-la e gerir seu objeto.
possvel a transferncia do controle da sociedade de propsito
especfico, mediante autorizao expressa da Administrao Pblica, nas condies
do edital e do contrato, conforme o 1 do art. 9; desde que observado o disposto
no pargrafo nico do art. 27 da Lei n 8.987/95, ou seja, o pretendente deve
atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade
jurdica e fiscal necessrias assuno do servio e comprometer-se a cumprir
todas as clusulas co contrato em vigor.

19

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
390.

2.6.

Contrato
A Lei federal das PPPs estatuiu, de forma expressa, que a relao jurdica

existente entre os parceiros de natureza contratual, regulada pelo Direito

Administrativo, mas cujo regime dado por esse diploma legal. , em suma, um
contrato administrativo que se regula pelas respectivas clusulas, sendo-lhe
aplicvel, supletivamente a teoria geral dos contratos.
No contrato de PPP, as partes so denominadas respectivamente:
parceiro pblico e parceiro privado. O parceiro pblico, pode ser qualquer rgo da
Administrao Pblica direta a cargo do qual est o servio ou obra a serem
executados em parceria com o particular. Tambm podem contratar PPPs os fundos
especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e ainda as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Em relao possibilidade de contratao de PPPs pelos fundos
especiais ou pelas demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, conforme o art. 1 da Lei, Toshio
Mukai20 afirma ser inconstitucional por contrariar o disposto no art. 22, XXVII da
Constituio Federal. Quanto aos fundos especiais, segue o autor, pesa ainda o fato
de que estes, no tendo personalidade jurdica, no podem exercer direitos e
contrair obrigaes.
O parceiro privado, conforme Diogenes Gasparini21, empresa privada,
pessoa jurdica constituda inteiramente por particulares, sob a gide do Direito
Privado, no podendo ser a prpria pessoa fsica o parceiro privado, nem empresa
individual, atualmente chamado apenas de empresrio.
Embora o prprio contrato faa parte do edital, como anexo, para que seu
contedo seja vlido, necessrio que haja previso expressa do contedo de suas
clusulas no respectivo edital.
A Lei federal das PPPs estabeleceu, em seu artigo 5, caput, que as
clusulas dos contratos de parceria pblico-privada devero atender, no que couber,
ao disposto no art. 23 da Lei das Concesses e Permisses.

20

MUKAI, Toshio. Parcerias pblico-privadas. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 4.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
383.

21

Alm disso, o art. 5 em seus incisos, impe a presena de clusulas que

tratam: do prazo do contrato, sendo mnimo de cinco e mximo de trinta e cinco
anos, includos neste, eventual prorrogao; das penalidades aplicveis aos
parceiros, em caso de inadimplemento contratual; dos fatos que caracterizam a
inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo de regularizao
e, quando houver, da forma de acionamento da garantia; da repartio de riscos
entre os parceiros, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do
prncipe e lea econmica extraordinria; dos mecanismos para a preservao da
atualidade da prestao dos servios; dos critrios objetivos de avaliao do
desempenho do parceiro privado. Tambm necessria previso da prestao, pelo
parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com os nus e
riscos envolvidos; do compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos
econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito
dos financiamentos do projeto e da realizao de vistoria dos bens reversveis,
podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor
necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
No que concerne a repartio dos riscos entre as partes, prevista no
inciso III do artigo 5 da Lei das PPPs, inclusive os decorrentes de caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria, Celso Bandeira de
Mello22 lembra que na concesso comum, no h essa repartio, pois o
concessionrio age por sua conta, riscos e perigos, por serem estes inerentes a
qualquer empreendimento, quais sejam os que respondem chamada lea
ordinria23. Inversamente, correm por conta do poder concedente os que resultem
da chamada lea extraordinria, ou seja, os oriundos do fato do prncipe, os
compreendidos no mbito da teoria da impreviso e das chamadas sujeies
imprevistas.
Em relao s PPPs, no obstante conste na Lei, o autor afirma que no
devem ser repartidos e sim suportados somente pelo Poder Pblico os riscos

22

MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 736.
23
A lea ordinria corresponde aos riscos normais de qualquer empreendimento e que devem ser
suportados pelo concessionrio. No ensejam qualquer cobertura por parte do poder concedente.
(PERTSCHI, Luciano Karlo. As clusulas de reajuste e de reviso de tarifas face ao princpio da
modicidade nos contratos de concesso de servio pblico. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
1077, 13 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8527>. Acesso em:
18 maio 2008).

advindos de suas faltas contratuais ou o surgimento de situao imprevista

ocasionada pela atuao do parceiro privado orientando-se em informaes tcnicas
oferecidas e afianadas como bastantes pelo Poder Pblico caracterizando assim as
sujeies imprevistas.
Por outro lado, adverte ainda o conceituado autor, deve-se ter cuidado ao
analisar o caso fortuito, pois nesse no pode ser includo o insucesso na estimativa
quanto ao afluxo de usurios do servio ou seu superveniente declnio, sob a
argio de que sobrevieram causas fortuitas para determinar tal resultado. Os
prejuzos disto decorrentes tero que ser inteiramente suportados pelo parceiro
privado, sem diviso alguma com o parceiro pblico, pois fazem parte da lea
normal do empreendimento.
No que diz respeito ao fato do prncipe tem o autor o mesmo
entendimento de Maria Di Pietro24 que afirma no ser possvel onerar-se o parceiro
privado com o encargo de repartir riscos oriundos do fato do prncipe, pois o
princpio constitucional da responsabilidade (objetiva) do Estado, contida no artigo
37, 6 CF25, impediria tal soluo. A autora conclui que a repartio de riscos s
pode ocorrer quando o desequilbrio decorrer de fato estranho vontade de ambas
as partes, como ocorre nos casos de fora maior e de lea econmica
extraordinria, dando esta ltima, margem aplicao da teoria da impreviso26.
Relativo responsabilidade objetiva do Estado (37, 6 CF), oportuno
citar deciso do STF:
Entre as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
pblico a que alude o 6 do art. 37 da CF se incluem as
permissionrias de servios pblicos. Pela teoria do risco
administrativo, a responsabilidade objetiva permite que a pessoa
jurdica de direito pblico ou de direito privado demonstre a culpa da

24

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So

Paulo: Atlas, 2006, p. 171.
25
O pargrafo 6 do Art. 37 da CF 88, que trata da responsabilidade objetiva do Estado tem o
seguinte texto: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
26
A teoria da impreviso, tambm chamada de clusula rebus sic stantibus, consiste no
reconhecimento de que a ocorrncia de acontecimentos novos, imprevisveis pelas partes e a elas
no-imputveis, refletindo sobre a economia ou na execuo do contrato, autorizam sua reviso, para
ajust-lo s circunstncias supervenientes. (GAGLIANO, Pablo Stolze. Algumas consideraes sobre
a Teoria da Impreviso . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2206>. Acesso em: 18 maio 2008).

vtima, a fim de excluir a indenizao ou de diminu-la (RE 206.711-3RJ, STF/1 T., RT 770/183)27.

Concernente ao compartilhamento com a Administrao Pblica de

ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de
crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado, indicado no art. 5, 2
da Lei das PPPs , no h unanimidade na doutrina. Segundo Maria Di Pietro28 a
regra se justifica, pois o poder pblico poder oferecer garantias ao financiador do
projeto, reduzindo, dessa forma, os riscos do empreendimento e possibilitando
maiores ganhos econmicos pelo parceiro privado, os quais devero ser
compartilhados com o poder pblico. Cita como exemplo, se o financiador impor
encargos financeiros menores pelo financiamento concedido ao parceiro privado,
este

dever

repartir

esse

benefcio

com

parceiro

pblico,

reduzindo

proporcionalmente o valor de sua proposta.

No entender de Toshio Mukai29, trata-se de norma injusta, pois, se o
parceiro privado teve reduo do risco de crdito dos financiamentos que utiliza, so
devido a seus mritos, no havendo porque compartilhar os ganhos econmicos
desse fato com a Administrao. Em outra linha, Celso Bandeira de Mello30,
assevera que a hiptese aparentemente improvvel e de difcil operacionalizao
prtica com o que seria inconseqente a atribuio de tal vantagem ao parceiro
pblico.
O contedo do contrato de parceria pblico-privada deve conter tambm
as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais, onde devem ser
previstos os reajustes e seus ndices, a correo monetria e eventuais revises,
conforme estabelece o inciso IV do artigo 5 da Lei n 11.079/2004. O pargrafo
primeiro do mesmo artigo determina a aplicao de clusulas de atualizao.
A Lei n 11079/04, no dispe sobre equilbrio econmico-financeiro do
contrato, porm, como bem observa Maria Di Pietro31, no h como negar s partes
a observncia desse direito. Na concesso patrocinada, esse direito advm da
27

BRASIL. [Constituio (1988)]. Constituio federal interpretada pelo STF. CUSTDIO, Antonio
Joaquim Ferreira (Org.). 8. ed. So Paulo: Editora Juarez Oliveira, 2004
28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 172.
29
MUKAI, Toshio. Parcerias pblico-privadas. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 10.
30
Bandeira de Mello, Celso A. Curso de direito administrativo 20. ed. rev. e atual. at a EC 48, de
10.08.2005. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 737.

aplicao subsidiria dos artigos 9 e 10 da Lei n 8.987/95. Na concesso

administrativa no h disposio expressa nem aplicao subsidiria da Lei n
8.987/95. Mas o direito ao equilbrio econmico-financeiro resulta da aplicao de
princpios como o da eqidade, da razoabilidade, da continuidade e da
indisponibilidade do interesse pblico. Alm disso, a indicao obrigatria nos
contratos de clusulas que tratam de repartio de riscos entre as partes e da forma
de remunerao e de atualizao dos valores contratuais, trazidas pelos incisos III e
IV do art. 5 da Lei n 11.079/04; tratam-se de tcnicas consagradas precisamente
para garantir o equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos.
O contrato poder conter ainda, nos termos dos incisos I, II e III, do 2
do art. 5 da Lei das PPPs: (i) os requisitos e condies em que o parceiro pblico
autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os
seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira e
assegurar a continuidade da prestao dos servios, no se aplicando neste caso as
exigncias previstas no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei n 8.987/95; (ii)
clusulas prevendo a emisso de empenho em nome dos financiadores do projeto
em relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica; e (iii) a legitimidade
dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do
contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais
garantidores de PPPs. Esses trs dispositivos geraram crticas de influentes
doutrinadores e sero tratados mais adiante, no captulo que analisar os aspectos
polmicos da Lei.
As alternativas de contraprestao da Administrao Pblica nos
contratos de parceria pblico-privada esto indicadas no art. 6 Lei das PPPs e
podem ser atravs de ordem bancria, cesso de crditos no tributrios, outorga de
direitos em face da Administrao Pblica, outorga de direitos sobre bens pblicos
dominicais ou outros meios admitidos em lei. Como visto anteriormente o pagamento
ao parceiro privado poder ser varivel, vinculado a seu desempenho, conforme
metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato, no que se
assemelha ao contrato de gesto.
Por fora do art. 7 da Lei das PPPs, dever constar no contrato que a
contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da
31

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So

Paulo: Atlas, 2006, p. 170.

disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada. E o

pargrafo nico desse artigo faculta Administrao Pblica, nos termos do
contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa a parcela fruvel de
servio objeto do contrato de parceria pblico-privada.
As penalidades contratuais e administrativas sero aplicadas conforme a
Lei no 8.987/95, no que no for contrariada pela Lei das PPPs, a qual, em seu artigo
29, prescreve que, alm das sanes financeiras previstas nos contratos de PPPs,
sero aplicveis, no que couber, as penalidades previstas no Cdigo Penal, Decretolei n 2.848/40, na Lei de Improbidade Administrativa, Lei n 8.429/92, na Lei dos
Crimes Fiscais, Lei n 10.028/2000, na comumente chamada de Lei de
Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, no Decreto-Lei no 201/67, e na Lei de
Crimes de Responsabilidade, Lei n 1.079/1950.
A extino do contrato de parceria pblico-privada no foi tratada na Lei
n 11.079/2004, tampouco incluiu entre as clusulas que devem constar no contrato
alguma que indique os casos em que se daria seu desfazimento. Por fora do art. 5
da Lei n 11.079/2004 devero constar no contrato de PPP, quando couber, as
relacionadas no art. 23 da Lei no 8.987/95, que em seu inciso IX, ordena a incluso
de clusula relativa aos casos de extino da concesso.
A Lei das PPPs tambm comandou de forma expressa no caput do art. 3,
referente s concesses administrativas, que deve ser aplicado entre outros, o
disposto no art. 23 da Lei das Concesses. Em relao modalidade de concesso
patrocinada, esse comando da consta no 1 do art. 3 da Lei das PPPs, onde h a
determinao de ser aplicada subsidiariamente a Lei n 8.987/95.
Com a extino do contrato de parceria pblico-privada, ocorrem as
conseqncias previstas no art. 35 da Lei n 8.987/95, que so: a reverso dos bens
e a retomada de todos os direitos e privilgios transferidos ao parceiro privado; a
imediata assuno dos servios pelo parceiro pblico; a ocupao das instalaes e
a utilizao de todos os bens reversveis.

3.

ASPECTOS POLMICOS DA LEI N 11.079/04.

Chama a ateno o volume de crticas que recebeu a redao final da Lei

n 11.079/2004. Autores de renomada possuem muitas vezes posies antagnicas

quanto constitucionalidade de vrias regras contidas na Lei, as quais so a seguir

abordados.
Saliente-se que at junho de 2008, no se tem conhecimento do ingresso
de Ao direta de inconstitucionalidade no STF, permanecendo tais reclamos de
constitucionalidade somente no mbito doutrinrio.

3.1.

Limite mnimo para celebrao de contratos de PPP.

Conforme foi abordado quando do estudo do objeto, limites e vedaes

das PPPs, a Lei n 11.079/2004 em seu art. 2, 4, inciso I, veda a celebrao de

contrato de parceria pblico-privada cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de reais). Essa regra sofre crticas da doutrina que entende que o
dispositivo, por fixar um valor mnimo para PPP, no tem a natureza jurdica de
norma geral, no sendo aplicvel, portanto, a todos entes federados, somente
Unio, ou, ainda, afirmando ser essa regra inconstitucional.
Entre aqueles que afirmam no ter a regra natureza jurdica de norma
geral, encontra-se Gustavo Binenbojm32, que defende ser a regra de contedo
especfico, argumentando que:
[...] a ordem de grandeza dos projetos e empreendimentos levados a
efeito no mbito federal consideravelmente maior que a da maioria
dos demais entes federativos. Assim [...] entendo que cada ente
federativo deve fixar seus prprios limites mnimos, compatveis com
a realidade scio-econmica, mas sem descurar do fato de que as
PPPs se destinam a situaes excepcionais e que requeiram
investimentos iniciais vultuosos do parceiro privado.

Na mesma linha encontra-se Luiz Tarcsio Teixeira Ferreira33, que afirma

no poder ser norma geral de contratao a Lei das PPPs, por fixar um valor nico,
aplicvel indistintamente a todos os entes da federao, sem se respeitar o princpio
da igualdade federativa que estaria a exigir alguma espcie de proporo entre o
montante mnimo exigido do investimento / financiamento objeto da parceria pblico32

BINENBOJM, Gustavo. As parcerias pblico-privadas (PPPs) e a Constituio. Revista Eletrnica

de Direito administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, mai-junjul, 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-2-MAIO-2005-GUSTAVO%
20BINE NBOJ M.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2007.

privada e o porte oramentrio da pessoa pblica, qual, por exemplo, um percentual

sobre sua receita lquida, como foi o caso adotado nos artigos 22 e 28 da prpria Lei
n 11.079/2004. Finaliza o autor afirmando que se for considerada essa regra como
norma de carter geral, no o ser de contratao administrativa, mas de direito
financeiro, entendido assim como um conjunto de princpios e normas que regulam
a obteno, a gesto e o dispndio dos meios financeiros pblicos.
Toshio Mukai34 entende ser inconstitucional essa regra, mesmo
pretendendo constituir-se em norma geral, eis que se imiscui na autonomia
financeira e administrativa dos Estados e Municpios.
Em sentido contrrio, Carlos Ari Sundfeld35 insiste na constitucionalidade
da regra do investimento mnimo, sustentando que o valor mnimo estabelecido na
lei o critrio identificador do cabimento da parceria pblico-privada ... donde
tratar-se de norma geral. Qualificou, ainda, de retrica vazia o argumento referente
ao tamanho ou pobreza de alguns Estados e Municpios, pois est despido de
qualquer fundamento normativo.
Defesa consistente da constitucionalidade da regra e de sua validade
como norma geral faz Alexandre Arago, principalmente em relao ao argumento
de que R$ 20 milhes muito elevado para muitos municpios. Dessa tese, discorda,
veementemente, o autor, pois as normas que limitam o uso de PPPs relacionam-se
com o objetivo geral de as PPPs serem utilizadas seletivamente apenas para grandes
projetos de infra-estrutura, e ainda, [...] no caso de PPPs com prazos muito longos, a
diluio desse valor ao longo de dcadas o torna bem menos significativo/restritivo [...]36.

De fato o valor mnimo de R$ 20 milhes refere-se ao valor total do

contrato, o qual, como j se viu, pode ter um prazo de vigncia de 5 a 35 anos.
Assim, se a parceria pblico-privada durar 35 anos, o valor mnimo do contrato por
ano ser de R$ 571.428,57, o que no se configura um valor exageradamente alto.

33

FERREIRA, Luiz Tarcsio Teixeira. Parcerias pblico-privadas: aspectos constitucionais. Belo

Horizonte: Editora Frum, 2006, p. 36 e 37.
34
MUKAI, Toshio. Parcerias pblico-privadas. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 6.
35
SUNFELD, Carlos Ari. Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 27. Citado em
CASTRO, Jos Augusto Dias de; TIMM, Luciano Benetti. (Org.) Estudo sobre parcerias pblicoprivadas. 1 ed. So Paulo: IOB Thomson, 2006.
36
ARAGO, Alexandre Santos de. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da

3.2.

A vinculao de receitas pblicas como forma de garantia.

O artigo 8 em seu inciso I estabelece a possibilidade da vinculao de

receitas, respeitada a disposio do art. 167, CF (dispositivo que indica as receitas

que podem e as que no podem ser vinculadas a rgo, fundo ou despesa), como
uma das opes de oferecimento de garantia das obrigaes pecunirias contradas
pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada.
Juristas renomados como Celso Bandeira de Mello37 e Maria Di Pietro38
manifestaram-se pela inconstitucionalidade desta previso legal. Nesse sentido,
ambos mencionaram os argumentos utilizados por Kiyoshi Harada39 em seu parecer
a pedido da Comisso de precatrios da OAB/SP, no qual esclarece que a proibio
de vinculao de receitas contida no art. 167, IV, da Constituio s pode ser
excepcionada nos casos que especifica, consoante ali mesmo est previsto e
estampado de maneira extremamente clara. A nica remisso que nesse feita em
relao ao tema de prestao de garantias, concerne a operaes de crdito por
antecipao de receita, ou a pagamentos de crditos da Unio, de acordo com o
4 do mesmo artigo. Alm disso, no primeiro caso, a prestao de garantias suposta
naquele dispositivo constitucional no tem o mesmo sentido que lhe prprio no
Direito privado, pois sua finalidade no garantir credor algum, mas preservar o
equilbrio entre o montante do emprstimo pblico, que a dvida pblica, e o valor
da receita antecipada, evitando-se situaes de desequilbrio oramentrio. Assim,
nas palavras de Celso Bandeira de Mello, a receita pblica jamais pode ser
vinculada a garantia de crditos de particulares, sob pena de escandalosa
inconstitucionalidade40.

Bahia, n. 2, mai-jun-jul, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista

/REDAE-2-MAIO-2005-ALEXAND RE%20ARAGO.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2007.
37
MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 739.
38
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 174.
39
HARADA, Kiyoshi. Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas. Art.
8 da Lei n 11.079/04. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 597, 25 fev. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id= 615>. Acesso em: 13 abr. 2007.
40
MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 739.

3.3.

Fundos especiais como forma de garantia.

A instituio ou utilizao de fundos especiais como garantia ao parceiro

privado, conforme consta no inciso II do art. 8 da Lei n 11.079/2004 , segundo

Celso Bandeira de Mello41 grosseiramente inconstitucional. Na mesma interpretao
encontra-se Maria Di Pietro42 e Kiyoshi Harada43 em seu parecer a pedido da
Comisso de precatrios da OAB/SP. Celso Bandeira de Mello afirma ainda que a
autorizao constante no art. 16, para um Fundo Federal de 6 bilhes de Reais,
Garantidor de PPPs, consegue alcanar o desprimoroso resultado de incidir
simultaneamente em diversas inconstitucionalidades.
Sustenta o autor que tais fundos se constituiriam com bens pblicos, os
quais no so suscetveis de penhora, nem de qualquer modalidade de
apoderamento forado, visto que a forma pela qual os credores pblicos recebem
seus crditos, quando no hajam sido regularmente pagos a contida no art. 100,
CF, isto , com o atendimento dos precatrios na ordem de sua apresentao, pelas
correspondentes verbas consignadas no oramento ou nos crditos adicionais para
tal fim abertos.
Outra inconstitucionalidade da utilizao de tais fundos em benefcio dos
parceiros privados, como aponta Celso Bandeira de Mello44, reside no privilgio que
estes gozariam em relao aos demais credores pblicos, restando assim agredidos
os princpios da igualdade, consagrado no art. 5, caput, da impessoalidade e da
moralidade, estes impostos pelo art. 37 da Constituio.
Kiyoshi Harada em seu parecer j citado, anota que o inciso II do art. 8:
Atenta contra os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade,
da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, 9,
II da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV da CF; contraria o
princpio da quantificao dos crditos oramentrios inserto no art.
167, VII; violenta o princpio das fixao prvia das despesas que
est previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia, em parte, o contedo
dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a
41

MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 740.
42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. 2. reimpresso. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 174.
43
HARADA, Kiyoshi. Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas. Art.
8 da Lei n 11.079/04. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 597, 25 fev. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id= 615>. Acesso em: 13 abr. 2007.
44
MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 741.

importantssima misso de fiscalizar e controlar os gastos pblicos,

ferindo de morte o princpio da legitimidade que deve presidir o
controle sob o prisma da legalidade e da economicidade da
execuo oramentria e financeira45.

Para Fernando Albino, advogado especialista em PPPs, no haver

privilgios na ordem de pagamentos. uma interpretao equivocada porque no
se trata necessariamente de recursos oramentrios. Ele explica que o fundo
constitudo de bens da Unio, que podem ser aes ou imveis, por exemplo. O
fundo serve como garantia em possveis casos de descumprimento dos
pagamentos. H um grande mal-entendido. As PPPs no so nada mais do que um
tipo de concesso pblica com caractersticas diferentes46, afirma Albino.

3.4.

Utilizao da arbitragem para resoluo de disputas.

A Lei das PPPs, em seu art. 11, III, permite a utilizao da arbitragem

para resoluo de disputas, regra que gerou algumas crticas. Entre os autores
contrrios ao uso da arbitragem destaca-se Celso Bandeira de Mello47 que entende
no ser aceitvel perante a Constituio que rbitros possam solver contendas nas
quais estejam em causa interesses concernentes a servios pblicos, os quais no
se constituem em bens disponveis, mas indisponveis, coisa extra commercium.
Ressalta que tudo o que diz respeito ao servio pblico (condies de prestao,
recursos necessrios para bem desempenh-los, comprometimento desses mesmos
recursos, instrumentos jurdicos compostos em vista dessa prestao) questo que
ultrapassa por completo o mbito decisrio de particulares, por envolverem
interesses de elevada estatura, pertinentes sociedade como um todo; e, bem por
isto, quando suscitar algum quadro conflitivo entre partes, s pode ser soluto pelo
Poder Judicirio. Conclui o autor afirmando que:

45

HARADA, Kiyoshi. Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas. Art.

8 da Lei n 11.079/04. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 597, 25 fev. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id= 615>. Acesso em: 13 abr. 2007.
46
Opinio veiculada na reportagem Parcerias x precatrios: OAB-SP diz que lei das PPPs tem pontos
inconstitucionais. Revista Consultor Jurdico, 21 de janeiro de 2005 Disponvel na Internet:
<http://conjur.estadao.com.br//static/text/32526,1>. Acesso em: 24 mar. 2007.
47
MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 743.

Permitir que simples rbitros disponham sobre matria litigiosa que

circunde um servio pblico e que esteja, dessarte, com ele
imbricada, ofenderia o papel constitucional de servio pblico e a
prpria dignidade que o envolve48.

, contudo, posio da maioria dos autores administrativistas aquela no

sentido da possibilidade do uso da arbitragem para soluo de conflitos entre a
Administrao Pblica e particulares. Ponto crucial da argumentao de Celso
Bandeira de Mello tocado na obra de Hely Lopes Meirelles49, ao questionar se
possvel conciliar a indisponibilidade de interesse pblico com as matrias que
podem ser objeto da arbitragem, ou seja, os direitos patrimoniais disponveis. Para
tanto, preliminarmente, cita que a prpria Lei n 9.307/96 - Lei da arbitragem, em seu
art 25, dispe que, sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de
direitos indisponveis e verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o
julgamento, o rbitro remeter as partes autoridade competente do Poder
Judicirio, suspendendo-se o procedimento arbitral. Para dirimir a questo, segue o
autor:
[...] importante distinguir o interesse pblico primrio do interesse
pblico secundrio. O primeiro a meta, o objetivo a ser atingido
pela Administrao Pblica no atendimento das necessidades
sociais. O segundo instrumental, ou seja, a utilizao de meios
capazes de permitir a consecuo do primeiro. Ao alugar uma casa
para instalar um centro de sade, o interesse pblico primrio est
na implantao daquela unidade, sendo a locao um interesse
pblico secundrio, ou derivado do primeiro, j que no existiria sem
aquele.
A satisfao dos interesses pblicos secundrios concretiza-se
geralmente sob a gide do Direito Privado e se resolve em relaes
patrimoniais. Relaes patrimoniais que, por estarem no campo da
liberdade contratual da Administrao, so direitos disponveis.(grifos
nossos)50

Por isso, enfatiza ainda o autor, no h dvida de que nos contratos

celebrados pela Administrao h sempre um campo de interesses patrimoniais
disponveis, que podem ser objeto de arbitragem, e arremata argumentando que:

48

MELLO, Celso A Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. revista e atual. at a EC
48/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 743.
49
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.).
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 252.
50
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.).
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 251.

Se verdade que na Administrao Pblica s permitido fazer o

que a lei autoriza, enquanto na administrao particular lcito
fazer tudo o que a lei no probe, a Lei 9.307/96 permitiu
expressamente a todas pessoas capazes de contratar (a se
incluindo a Administrao Pblica direta e indireta) a possibilidade de
se valerem da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis. Autorizao legal, portanto, existe.
Facultativa sua utilizao.51

Tambm nesse sentido, Arnold Wald52, em extenso comento ao art. 23 da

Lei n 8.987/95, enfatiza a pacfica possibilidade do uso da arbitragem para soluo
de conflitos entre a Administrao Pblica e particulares, especialmente em
contratos de concesso, mesmo sem que haja para tal previso legal, podendo o
contrato estabelecer tal mecanismo53. Afirma o autor que a arbitragem o
instrumento que melhor atende premente necessidade de segurana jurdica para
a atrao de investimentos particulares, nacionais ou estrangeiros, por garantir
solues neutras e confidenciais, presumidamente emanadas de especialistas
escolhidos pelas partes ou por entidades confiveis. Restaria, nesse caso, Justia
estatal o imprescindvel papel de apoio, para assegurar a efetividade das decises
arbitrais, visto que o rbitro ou tribunal arbitral no tem poder de imprio. Ademais,
segue o autor, o Poder Judicirio exerce a funo de controlar a observncia dos
limites da Lei n 9.307/96 Lei de Arbitragem e a de homologar a sentena arbitral
estrangeira, como determinado nos artigos 32, 33 e 35 da referida Lei, ou ainda na
situao prevista pelo art. 25 desta, nos casos em que a disputa no for arbitrvel,
quando, ento, ser unicamente competente o Judicirio.
No sentido da possibilidade da indicao do uso de arbitragem para
soluo de conflitos em contrato em que seja parte a Administrao Pblica, o
Superior Tribunal de Justia (STJ) consolida a posio de dar validade ao juzo
arbitral como solucionador de conflito nos contratos de natureza econmica e

51

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.).
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 251.
52
WALD, Arnoldo; MORAES, Luza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O direito de parceria e a lei
de concesses. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 373-385.
53
A propsito, saliente-se que Arnold Wald em sua obra, editada em 2004, sugeria a indicao no
prprio texto legal da utilizao da arbitragem como instrumento de composio dos conflitos e
divergncias oriundos do contrato de concesso, com o intuito de eliminar-se qualquer dvida sobre
essa possibilidade. Pois seu alvitre obteve xito com a publicao da Lei n 11.196, de 21 de
novembro de 2005, que incluiu o art. 23-A ao texto da Lei n 8.987/95, com a seguinte redao: 23-A.
O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de
disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

estende s sociedades de economia mista a possibilidade de recorrerem

arbitragem nos contratos de natureza puramente comercial. A Segunda Turma do
STJ em julgamento do Recurso Especial N 606.345 - RS (2003/0205290-5) decidiu:
[...] So vlidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econmica de produo
ou comercializao de bens ou de prestao de servios (CF, art.
173, 1) que estipulem clusula compromissria submetendo
54
arbitragem eventuais litgios decorrentes do ajuste [...]

Sobre a possibilidade de a sociedade de economia mista recorrer ao juzo

arbitral, definiu o STJ no mesmo julgamento que quando os contratos envolverem
servio de natureza industrial ou tipicamente econmica, os direitos e obrigaes
so transacionveis, portanto sujeitos arbitragem. Quando as atividades decorram
do poder de imprio da administrao e sua consecuo esteja diretamente
relacionada ao interesse pblico, no possvel a arbitragem.

CONSIDERAES FINAIS
A criao da Lei das PPPs, efetivamente, mais um passo no sentido da
diminuio do papel do Estado e de sua retirada da economia do pas. Trata-se de
fenmeno mundial, de cunho neoliberal, na esteira da globalizao, do qual, por ser
instrumento novo e de longa durao, no se tem claro qual ser o resultado final
obtido, qual ser a eficcia da lei.
A Lei inovou em vrios aspectos em relao s normas vigentes at ento
referentes aos contratos administrativos. Muitas dessas inovaes so exclusivas
dos contratos de parceria pblico-privada, sendo imprescindveis para o seu
funcionamento. Se no houvesse algumas dessas novidades, principalmente
aquelas que do garantia de retorno do investimento, certamente no haveria
interesse da iniciativa privada nesse tipo de investimento.
Quanto aos aspectos polmicos da Lei, concernente ao uso de arbitragem
para soluo de conflitos, fica claro que somente poder ser utilizada a arbitragem
54

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 606345. Recorrente: AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda.Recorrido: Companhia Estadual De Distribuicao De Energia Eletrica - Ceee-D Disponvel
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<http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=Resp
606345> Acesso em: 20 mai. 2008.

quando estiverem envolvidos na disputa bens patrimoniais disponveis, conforme a

Lei da Arbitragem. Seu uso em disputa que envolva outros bens inconstitucional.
Nos demais pontos, relacionados s garantias ao parceiro privado, do cotejo das
duas linhas de pensamento, a avaliao que se tem de que a nova lei est
suficientemente amparada em preceitos constitucionais que autorizam sua vigncia.
Merece destaque tambm a adoo nas PPPs de prticas mais
avanadas em termos de licitaes, como a possibilidade da inverso das fases de
habilitao e julgamento, do oferecimento de lances para reduzir os valores
propostos. Tambm inovou permitindo o saneamento de falhas, a complementao
de insuficincias ou ainda correes de carter formal no curso do procedimento,
desde que o licitante possa satisfazer as exigncias dentro do prazo fixado no
instrumento convocatrio.
A expectativa de que com a implementao dos projetos de PPPs
previstos pelos governos de todas as esferas se possa ampliar significativamente o
volume e a qualidade de equipamentos e servios pblicos postos disposio da
populao e a infra-estrutura necessria ao desenvolvimento econmico do Pas.
Proporcionando assim, alm da prestao do servio em si, a gerao de postos de
emprego de forma direta e a possibilidade de melhora da qualidade de vida dos
brasileiros.
De todo o exposto, entende-se positiva a adoo das PPPs no Brasil.

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