Admissibilidade da figura do contrato no Direito público

1. Teses Refutatórias(obs: defendidas por autores alemães como Walter Jellinek, Otto Mayer, e Fritz
Fleiner)

O estado sendo uma entidade onipotente não pode se encontrar vinculado por contrato a qualquer
outra pessoa, sujeitando interesse público ao interesse privado

Os poderes de autoridade de que se reveste o Estado não se concatenam à dinâmica contratual que
pressupõe uma igualdade entre os contraentes

Só seria admissível nos casos de relações de natureza privada com o Estado, ou ao assumir que a figura
que aqui se pretende é diferente da do Direito privado

2. Os que admitem

Quando o Estado entra em relações com particulares, está sejeito à observância de normas jurídicas, em
virtude das quais nascem direitos e obrigações para ambas as partes, sendo estes imodificáveis (sobre a
imodificabilidade, ela nem sempre ocorre, mas vem sempre acompanhada de indemnização)

O estado sujeito do contrato administrativo não é o Estado-soberano, mas o Estado-administração

Aigualdade que se pretende no CA não se refere às posições dos contraentes, mas uma igualdade ou
equivalência de prestações entre as partes

O CA integra-se no gênero a que pertence o contrato Civil e define-sepelos mesmos elementos

essenciais (capacidade, mútuo consenso, objecto possível), quanto às circunstâncias, reserva-se ao
Estado o poder mais ou menos extenso da sua determinação, tendo em conta o interesse público.

Conclusão: O CA caracteriza-se pela indeterminação do conteúdo resultante da supremacia reservada

ao Estado durante a relação jurídica, ficando o particular sujeito às imposições do Estado, o que se não
verifica no contrato civil.

Sobre a Teoria dos contratos

Segundo FREITAS DO AMARAL (citado pelo prof. AM,p. 239) a teoria dos contrato resume-se nos
seguintes aspectos:

- Alguns contratos celebrados entre a AP e os particulares são de Direito Público, regidos pelo Direito
Administrativo e sob jurisdição dos tribunais administrativos;

- Um elemento essêncial do seu regime é a adequação ao interesse público como diretriz

- Impoe-se o principio do equilibrio financeiro, o interese público não deve ser satisfeito às custas do
iteresse legítimo dos particulares.
Assim, a teoria dos CA permitiu a derrogação do regime contratual do Direito Civil, o que se repercutiu
na ordem jurídico-administrativa moçambicana, vide o art. 178 da LPA(Lei do procedimento
Administrativo).

Noção legal de CA

A noção legal do CA é-nos dada no no. 1 do art. 176 da LPA, segundo o qual, "...o acordo de vontade
pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídico administrativa", definição que é
reiterada pelo no. 1 do art. 11 da lei no. 24/2013, de 1 de novembro.

Elementos essenciais do CA

- contraente público (sujeito activo)

- objecto (prestação com interesse público)

- Fixação unilateral (pela AP) do objecto, modo de execução e condições

- Capacidade das partes (para os entes públicos vai se reportar à competência para o caso em concreto)

- mútuo consenso, mediante processo de contratação imposto pela lei.

Espécies de contratos Administrativos

1.CA de Empreitada de obras públicas

Tem por objecto a aexecução e/ou concepção e execuçãopelo particular, de uma obra pública, vide al. k)
do art. 3 do Dec-15/2010, de 24 de Maio.

2. CA de Concessão de obras públicas

Aqui transfere-se para um particular a prerrogativa de realizar obras públicas, por conta e risco do
próprio particular, que vem a adquirir o direito de explorar a mesma durante um periodo fixado,
ressarcindo-se dos investimentos através da cobrança de um preço aos utentes.

3. CA de concessão de serviços públicos

segue o regime do anterior, mas este tipo ja tem como objecto a realização de serviços públicos.

4. CA de concessão de uso privativo do domínio público

Neste tipo contractual, investe-se o particular de prerrogativas de utilização económica exclusiva

parafins prticulares, em tempo determinado, de bens de domínio público, mediante o pagamento ou
não de taxas.(.252)

5. CA de prestação de serviços para fins imediatos

O contarto se obriga, perante a administração, a assegurar a deslocação de pessoas e bens entre lugares
determinados ou prestar-lhe a sua actividade profissional como servidor público.

6. CA de parcerias público-privadas(PPP).

É o contrato mediante o qual um parceiro privadi financia, no todo ou em parte, e se obriga perante um
parceiro público a realizaro investimento necessário e explorar a respectiva actividade, para a provisão
eficiente de bens e serviços que incumbem ao Estado. Exclui-se daqui o empreendimento em recursos
minerais e petrolíferos, vide aal. a) do n 2 do art. 2da lei n 15/2011.

FORMAçÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Princípios

O regime jurídico do CA é fixado pla LPA e desenvolvido pelo Dec - 15/20110, de 24 de Maio. E embasa-
se, para além de outros do Diereito Administrativo, nos seguintes princípios:

1. Legalidade

2. Transparência

3. Igualdade

4. Concorrência

5. Imparcialidade

6. Proporcionalidade

7. Estabilidade

Modallidades

Nos termos do art. 6 do decreto são três as modalidades, a saber: a geral, especial e excepcional.

A modalidade geral consite no oncurso público como regra geral, nos termos do art. 180 da LPA, e
consiste, segundo FREITAS DO AMARAL, "no procedimento de iniciativa pública à livre competição dos
interessados admitidos a fazer valer a sua pretensão de contratar com a Administração, em igualdade
entre as propostas, para que a AP possa escolher a que satisfaça interesse público".

Para perceber como arranca, vide o art. 63, o art. 16 quanto à composição do juri, ambos do referido
decreto.

Modalidade Especial
Esta é regida por normas diferentes do dec - 15/2020, e constam do anúncio que comunica a abertura
das contratações e pressupõe que: (i) a contratação decorra de um tratado internacional que exija a
adopção de um regime específico; e (ii) e seja um projecto financiado, pelo menos em parte, com
recursos provenientes de agencia oficial de cooperação estranfeiraou organismo financeiro multilateral
(art. 8)

Modalidade Excepcional

Por ser excepcional, impõe-se a necessidade de fundamentar a escolha por essa via, que compreende:

(i) concurso com prévia qualificação (art. 85)

(ii) concurso limitado (art. 90)

(ii) concurso em duas etapas (art. 94)

(iv) concurso por lances (art. 99)

(v) concurso de pequena dimensão (art. 106)

(vi) ajuste directo (art. 113).

Adjudicação

É o acto pelo qual a entidade contraente seleciona a proposta vencedora para a subsequente
contratação (art. 3, al. a), isto é, a escolha da proposta que melhor satisfaça os requisitos exigidos. A
adjudicação obedece a critérios de como o critério do menor preço (art. 36) com a qualidade e
qualificaçõ9 do contraente para a realização do interesse público, e um critério conjugado (art. 37) que
tem em conta omenor preço e as especificações de ponderação indicadas no documento do cocurso.

Formas do CA

Regra geral têm forma escrita (art. 181 da LPA), mas podem não ser reduzidos a escrito os contratos
cujo valor é inferior a cinco por cento de três milhões e quinhentos mil meticais para as empreitadas de
obras públicas e um milhão e setecentos e cinquenta mil meticais para bens e serviços (art. 113 n 3 do
decreto 15/2010)

O autor entende que a solução é menos adequada, por questões de segurança jurídica e de certeza do
conteúdo do contrato.

Invalidades do CA

Invalidade derivada

São aquelas que resultam de vícios do procdimento da formaçõ do contrato, daí a colocação do art. 182
n , segundo a qual, "Os contratos administrativos são nulos ou anuláveis, ..., quiando o forem os actos
administrativos determinantes da sua celebração)
Invalidade do contrato em si

Derivam da preterição dos pressupostos para a celebração do contrato, designadamente, a legitimidade

das partes, o objecto do contrato, a adequação à modalidade contractual, a forma e outros requisitos
impostos pela lei.

o n 3 do art. 182 estabelece o regime da invalidade do contrato em si, fazendo aplicar-se as seguintes
regras:

a) quanto a CA passível de acto administrativo, o regime estabelecido na LPA;

b) quanto aos que sejam passível de objecto do direito privado, o regime do código civil

Execução do contrato administrativo

Diferentemente da fase da formação, em que a AP está despida do ius imperii, na fase de execução ela
vem investida desse poderes.

Importa referir que vigora nesta fase o princípio da execução pessoal, segundo o qual, cabe,
pessoalmente, ao concorrente selecionado, a execução do contrato, com as excepções nos casos em
que, essencialmente, a lei não proíba que o contratado outorgue, por qualquer título, o encargo objecto
do CA, casos de insolvência ou morte do contratado (p. 234) #o autor não se refere, mas parece
defensável que se permita nos casos em que, pela natureza das prestações, elas possam ser realizadas
por terceiro,desde que isso não prejudique o interesse público, analogia do regime DO CC).

GARANTIA

A execução do CA é assegurada pela prestação de garantia definitiva adequada ao bom cumprimento do

contrato (nº 1 do art. 46 do Dec. nº 15/2010) através da prestação de uma caução bancária.

Nos termos do nº 3 do mesmo artigo (transcrevê-lo)

PODERES DE SUPREMACIA DA AP NA EXECUÇÃO DO CA

Estes estão previstos no art. 178 da LP e são:

a) modificar, unilateralmente, o conteúdo das prestações, desde que seja mantido o objecto do contrato
e o seu equilíbrio financeiro;

M Caetano "a AP pode mudar o contrato, mas não pode mudar de contrato, se quiser mudar de
contrato deverá fazer o uso do poder de resgate da concessão, celebrando outro contrato" (p.
286)Deve-se, para tanto, observar o disposto no nº 1 do art. 54 do Decreto 15/2010, tratando-se de
poder de modificação unilateral das prestações e não do contrato em si.

feita a modificação, "o contraente particular fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,
os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, bens ou serviços, até vinte e cinco por cento do
valor inicial do contrato" - n 2 da mesma disposição.
É princípio-regra, aquando da modificação dos CA, a manutenção do equilíbrio financeiro.

b) dirigir o modo de execução das prestações;

A AP pode emanar ordens, directivas e instruções de caracter vinculativo ao particular sobre os vários
aspectos do modo de execução do contrato. Exercício desse poder deve estar vinculadpo às demanadas
do interesse público e dentro dos limites legais.

c) rescindir, unilateralmente, os contratos por imperativo de interesse público devidamente

fundamentado, sem prejuízo do pagamento de justa indemnização;

Pode derivar dos imperativo de interesse público ou por alteração da circunstânciass em que as partes
fundaram a decisão de contratar.

d) fiscalizar o modo de execução do contrato;

Aadministração acompanha a execuçõ do contrato, vigiando, para evitar danos irremediáveis contra o
interesse público. Pode ser técnica, financeira ou jurídica, visando a boa execuçõ do contrato.

e) aplicar as sanções relativas à inexecução do contrato

Que compreendem as multas, rescisão unilateral (art. 56 do Dec) e de sequestro, para o caso de
concessões (esta última).

Extinção do Contrato administrativo

causas normais de extição

- Cumprimento

Consite em as partes realizarem as prestações a que se obrigaram, forçada ou espontaneamente.

- Revogação por mútuo consenso

Extingue-se o contrato por acordo dos contraentes, celebrado por escrito em um documento em que se
fixaas suas consequências.

e a outra forma normal de extição do CA é por via da rescisão a que já se fez menção.

Causas anormais de extinção do Contrato

a) Causa de força maior

M. Caetano "facto imprevisível e estranho à vontade dos contraentres que impossibilita absolutamente
o cumprimento das obrigações".

É um facto superveniente, cuja causa se conhece, mas irresistível é. O caso de força maior nem sempre
extingue o contrato, por exemplo nos casos em que se possa repôr o equilíbrio financeiro, mas noutros
casos, pode levar à resolução do contrato.

b) Caso imprevisto ou teoria da imprevisão

Aqui se trata também de um facto iprevisível, estranho a vontade dos contraentes que, determinando a
modificação das circunstaciais econômicas gerais, impede a execução do contrato ou contribui para
torná-la muito mais onerosas que nos riscos normais do comercio"

c) inaplicabilidade da "exceptio non adimplenti contractus no CA

quer-se com isto dizer que não pode o contraente particular recusar-se de cumprir as obrigações
assumidas à pretexto de que a AP deixou de cumprir alguma cláusula ou ajuste contractual.