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• A partir de uma certa fase (ainda, porém, no século XIX), além dos negócios auxiliares e das
«compras», a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA também se serviu do CONTRATO como processo para
enquadrar relações especiais de colaboração com entidades particulares às quais confiava a
construção e a gestão de infraestruturas públicas ou de serviços públicos.
Vai-se assistindo a uma progressiva afirmação do relevo prático do contrato na vida administrativa
e à sua utilização generalizada por toda a AP.
• A partir dos anos 80 do século XX, o CONTRATO surge como um motor do processo de
privatização, e converte-se numa ferramenta decisiva para enquadrar a transferência para
mãos privadas da gestão de serviços públicos e de estabelecimentos públicos, bem como do
encargo de financiamento de infraestruturas públicas
O CONTRATO passou a ser um instrumento fundamental e decisivo da ação da AP, e isso quer para a
satisfação das suas necessidades domésticas, quer para a realização, direta ou indiretamente, das suas
missões públicas.
➔ Ter-se-ia, em tal caso, uma conexão entre Administração Publica e contrato, mas não
uma associação entre contrato e Direito Admnistrativo.
➔ Mas não é assim: o contrato também pertence ao Direito Administrativo ; há, com
efeito, um CONTRATO DE DIREITO ADMINISTRATIVO.
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Para que se atinja o nível de um contrato «de» Direito Administrativo , exigir-se-á uma regulamentação
jurídico-administrativa que afirme, de forma inequívoca, a sua primazia ou prioridade enquanto
regulamentação de uma espécie contratual.
➔ Fala-se, portanto, num contrato regulado em primeira linha ou nos seus momentos
primordiais por um regime jurídico de Direito Administrativo
E, com efeito, não há dúvidas quanto ao facto de o contrato pertencer também ao Direito
Administrativo, impondo-se como categoria específica deste ramo jurídico.
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Assim, existe, de facto, um CONTRATO DE DIREITO ADMINISTRATIVO , regulado, a título principal, por
NORMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ;
A lei designa-o «contrato administrativo» (1º/1 e Parte III CCP, e artigo 200º/2 CPA), e submete-o a um
regime jurídico delineado na sua inteireza pelo Direito Administrativo (artigo 280º CCP e 202º CPA).
Note-se, atendendo àqueles artigos, que o CONTRATO ADMINISTRATIVO surge, tendencialmente, como
uma CATEGORIA DE CONTRATO PÚBLICO.
E é a presença de um destes fatores num contrato que determina a respetiva sujeição a um regime
substantivo de direito público (1º/1 CCP).
P. ex., o contrato de empreitada de obras públicas; o contrato de concessão de obras públicas; o contrato
de concessão de serviços públicos; o contrato de aquisição de serviços/prestação de serviços; e o contrato
de aquisição ou de locação de bens móveis
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1 — A formação dos contratos cujo objeto abranja prestações que estejam, ou sejam suscetíveis de estar,
submetidas à concorrência de mercado, encontra-se sujeita ao regime estabelecido no Código dos Contratos Públicos ou
em lei especial.
2 — À formação dos contratos a que se refere o número anterior são especialmente aplicáveis os princípios da
transparência, da igualdade e da concorrên cia”.
2. Remissão do CPA para a noção de contrato público no Código dos Contratos Públicos (CCP). A noção
compreende dois elementos essenciais:
2.1. O elemento “contrato” (acordo resultante de duas ou mais declarações de vontade que se
ajustam para a produção de certos efeitos jurídicos). O contrato Público deverá apresentar uma
dupla característica:
2.1.1. Traduzir um acordo ou uma união de vontades entre dois ou mais sujeitos (as «partes»);
2.1.2. Corresponder a um acordo dirigido à produção de efeitos jurídicos obrigatórios para uma
ou para todas as partes que o subscrevem.
2.2. O elemento “público”: os contratos da Administração Publica são uma categoria de contratos
públicos, não se devendo falar, assim, numa tendencial equivalência entre contrato da
Administração Publica e contrato público.
➔ Por conseguinte, tendo por base a referência legal ao conceito de contrato público
(1º/2 CCP), e a ligação intrínseca do mesmo à figura subjetiva da entidade adjudicante
(art.2º e 7º], pode considerar-se CONTRATO PÚBLICO «qualquer contrato celebrado
por uma entidade adjudicante».
➔ E é com base neste conceito que se constata não haver equivalência necessária entre
contrato público e contrato da Administração Publica , desde logo porque há
entidades adjudicantes (do 2º/2 ou 7º] que não integram a Administração Pública, pelo
menos na delimitação desta segundo um critério jurídico-administrativo
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Contratos Públicos 2019/2020
Ex: associações de direito civil sem fins lucrativos trata-se de uma entidade privada que não integra
a AP mas que é uma entidade adjudicante – organismo de direito público - pelo que os contratos
que celebram podem qualificar-se como contratos públicos
2.2.2. Pelo que, para o CCP, a qualificação de um CONTRATO COMO CONTRATO PÚBLICO
resulta do facto de se tratar de um contrato celebrado por uma entidade que seja ela
própria qualificada como entidade adjudicante pelo mesmo Código, pois: “O regime da
contratação pública (isto é, o regime do CCP)...é aplicável (aos) contratos públicos
que...sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código...”
4.3. À formação dos contratos (contratos públicos) celebrados por estas entidades (entidades
adjudicantes) aplica-se o regime da Parte II do CCP (artigos 16º a 277º), “independentemente da.…
designação e natureza” desses contratos (nº2 do artigo 1ºdo CCP).
Significa isto que, para o CCP:
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Contratos Públicos 2019/2020
a) O REGIME DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS (isto é, o regime que disciplina o procedimento pré-
contratual) estabelecido na Parte II do CCP (artigos 16º a 277º);
b) Bem como A GLOBALIDADE DO REGIME da Parte III do CCP, que estabelece o regime substantivo
dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo e cuja formação
esteja sujeita à disciplina da Parte II do CCP (nº 1 e 5 do artigo 1º e artigos 278º e segs.);
4.3.2. E há contratos públicos que não revestem a natureza de contrato administrativo, aplicando-
se a estes contratos:
a) O REGIME DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS (isto é, o regime que disciplina o procedimento pré-
contratual) estabelecido na Parte II do CCP (artigos 16º a 277.º);
b) E apenas alguns aspetos do regime substantivo da Parte III do CCP, “em concreto as disposições
relativas aos regimes de invalidade, limites à modificação objetiva, cessão da posição
contratual e subcontratação são aplicáveis, com as devidas adaptações, aos contratos sujeitos à
parte II, ainda que estes não configurem relações jurídicas contratuais administrativas” (artigo
280º, nº3);
• Na Parte II, regulamenta os métodos de seleção dos contratantes que as entidades adjudicantes
deverão adotar.
• Assim, sob a qualificação «contratação pública» (é essa a epígrafe da Parte II), regulamenta-se a
atuação pública que, em geral, se desenvolve entre os momentos da decisão de contratar e da
conclusão de um contrato.
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• Diferentemente, na Parte III, o CCP regula a relação contratual, ou seja, a relação jurídica que
emerge do designado contrato público com a natureza de contrato administrativo.
l) No domínio do regime substantivo, da execução do contrato (Parte III), o CCP disciplina a atuação de
«contraentes públicos» e de «cocontratantes», os quais são, precisamente, as partes do «contrato
administrativo».
A revisão 2017 definiu-se uma tendência no sentido de fazer coincidir o âmbito da aplicação dos
dois blocos normativos do CCP:
2) em 2º lugar, ao «ampliar» a aplicação de uma parte da Parte III a contratos sujeitos à Parte
II que não configuram relações jurídicas administrativas (art.280º/3).
3) Contudo, note-se que, não obstante essa evolução, continua a haver âmbitos diferentes de
incidência entre as duas Partes do CCP: por um lado, os contratos que não configurem
relações jurídicas administrativas não estão sujeitos em bloco à Parte III, mas tão apenas a
uma parte dela; por outro lado, a Parte III pode aplicar-se – embora apenas a título
subsidiário – a contratos não sujeitos à Parte II.
1. o CCP aplica-se de uma forma mais exigente e mais abrangente quanto às espécies de contratos
abrangidas – que inclui a alienações de móveis – e quanto à submissão ao regime da contratação
pública – nos setores especiais –, quando se trata de contratos das entidades do artigo 2º/1.
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2. o CCP aplica-se de forma menos exigente para as entidades dos artigos 2º/2 e 7º.
Já num outro sentido, o CCP consagra uma lógica dualista ao disciplinar, em termos distintos, em
geral, a «CONTRATAÇÃO PÚBLICA DO SETOR PÚBLICO» e a «CONTRATAÇÃO PÚBLICA DOS SETORES
ESPECIAIS».
➔ A este propósito, compreenda-se que o conceito de setores especiais se aplica às
entidades que desenvolvam atividades nos setores da água, da energia, dos transportes e dos
serviços postais (art.7º ss.)
➔ Pode dizer-se que a distinção se associa a uma aplicação menos exigente (em termos de
aplicação e escolha do procedimento de adjudicação) do CCP à adjudicação de contratos que
digam direta e principalmente respeito a uma ou várias daquelas atividades.
b) Legislação dispersa – não obstante a extensão e alargado âmbito de aplicação do CCP, certo
é que esse não esgota a regulamentação legislativa relativa aos contratos públicos. Aliás,
os próprios artigos 4º; 5º; 5º-A; 6º-A, procedem à expressa exclusão do âmbito de aplicação
do CCP de determinadas categorias contratuais, que ficam abrangidas por outras regras.
• O conceito de entidade adjudicante não requer personalidade jurídica, embora, nos casos de
entidades adjudicantes sem personalidade, se revele indispensável enquadrar essa entidade na
pessoa coletiva a que pertence (art.10º/3 CPTA) e definir qual a pessoa coletiva, dotada de capacidade
para contratar, em nome de quem aquela entidade vai celebrar o contrato adjudicado.
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> É justamente isso que ocorre com as entidades previstas no artigo 2º/1, com a ressalva, porém, das
associações da alínea i), cuja consideração como entidades adjudicantes não decorre da qualificação
ou do tipo legal de instituição, mas da verificação, caso a caso, de determinados elementos.
i. Estado (todos os órgãos e serviços do Estado: ministérios e seus serviços periféricos, Presidência
da República, Assembleia da República, etc.): O Estado é a 1ª entidade adjudicante referida,
tanto no CCP como nas diretivas europeias da contratação pública que o CCP transpõe para
o direito português.
c. Além de todos esses, deverão ainda ser reconduzidos ao conceito de Estado todas
as entidades», estruturas, organismos, comissões, etc., instituídas por lei, pelo
Governo ou por outras instâncias do Estado, desprovidos de personalidade
jurídica, ainda que não se integrem formalmente na administração do Estado.
> Ora, além desses serviços, também contrata em nome do Estado o Governo,
através dos seus membros – ministros e secretários de Estado – e dos
respetivos gabinetes
ii. Regiões Autónomas: Enquanto pessoas coletivas públicas, que prosseguem, com
autonomia, os interesses das respetivas populações, as RA dos Açores e da Madeira são,
para efeitos de aplicação do CCP, entidades adjudicantes. Note-se que as respetivas
assembleias legislativas têm vindo a emitir decretos legislativos regionais que visam
acomodar as soluções inscritas na «legislação nacional» a diversas particularidades
regionais.
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iv. Institutos públicos (Lei nº3/2004, de 15 de Janeiro, que aprova a lei-quadro dos institutos
públicos, republicada pelo Decreto-Lei nº 5/2012, de 17 de Janeiro): nos termos da Lei-
Quadro dos Institutos Públicos, consideram-se institutos públicos, independentemente da
sua designação, os serviços e fundos do Estado e das RA, quando dotados de personalidade
jurídica. Note-se que aqui se incluem também os institutos públicos de regime especial,
como as universidades e os institutos politécnicos.
v. Entidades administrativas independentes (os exemplos das entidades abrangidas pela Lei
nº 67/2013, de 28 de Agosto), mas também podem inserir- se neste grupo entidades sem
personalidade jurídica (p. ex., a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, a
Comissão Nacional de Proteção de Dados e a Comissão Nacional de Eleições).
Banco de Portugal (mas a Parte II do CCP só é aplicável aos contratos que abranjam
prestações típicas da empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas,
concessão de serviços públicos, locação e aquisição de bens móveis ou aquisição de
serviços – nº 8 do artigo 5º)
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Não é discutível o facto de o conceito de associações públicas não abranger associações de direito
privado de que façam parte pessoas coletivas públicas.
No CCP, estas podem entrar na categoria de ENTIDADES ADJUDICANTES por via da alínea i); não está
excluído que, em CASOS MUITO ESPECÍFICOS, as mesmas possam ser qualificadas como organismos
de direito público.
Importante é constatar o seguinte, de acordo com Pedro Costa Gonçalves: pela conjugação das alíneas
h) e i) do nº1, todas as associações de direito público – sejam associações públicas profissionais,
associações interadministrativas ou outras – se qualificam seguramente como entidades adjudicantes,
nos termos do nº1 do artigo 2º.
Esclarece-se que o direito da UE não impõe a consideração como ENTIDADES ADJUDICANTES DAS
ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS PROFISSIONAIS (que são associações de particulares).
o Veja-se, o Acórdão do TJ de 12/09/2003, Proc. C-526/11, que decidiu não ser entidade
adjudicante a ordem dos médicos de um estado alemão, não a tendo considerado organismo
de direito público pelo facto de não preencher o critério relativo ao financiamento maioritário
pelos poderes públicos, nem o critério relativo ao controlo da gestão pelos poderes públicos.
o Essa poderia, pois, ter sido a opção da lei portuguesa. Isso não excluiria, naturalmente, o
cenário da qualificação de uma determinada associação pública como entidade adjudicante,
nos termos do nº2 do artigo 2º.
iv. As associações sujeitas a uma influência dominante das entidades anteriormente referidas:
“associações de que façam parte uma ou várias das pessoas coletivas referidas nas alíneas
anteriores, desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam sujeitas ao
seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direção ou de
fiscalização cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada pelas
mesmas” (associações, em princípio, de natureza privada, uma vez que as de natureza
pública já se encontrarão abrangidas pela categoria de associações públicas:
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Ou seja, a inserção de uma concreta associação nesta alínea depende da verificação dos seguintes
requisitos:
Deste modo, veja-se agora os fatores que permitem, e que exigem, considerar uma determinada entidade
como organismo de direito público, e sujeitá-la ao regime da contratação pública na adjudicação dos
contratos que pretenda celebrar.
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Com efeito, o conceito indica entidades ou organismos que conjugam 3 elementos essenciais (de
verificação cumulativa):
2.1.1. Primeiro requisito: ter personalidade jurídica (de direito público ou de direito
privado): é irrelevante que se trate de pessoas coletivas de direito público ou de
direito privado; afastadas do conceito ficam, com efeito, as pessoas singulares, bem
como as entidades desprovidas de personalidade jurídica.
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a Neste sentido, uma entidade que não foi criada para prosseguir atividades de interesse
geral sem caráter industrial ou comercial, mas que, em momento posterior, passou a
exercer efetivamente atividades desse tipo preenche o requisito.
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a Assim, quando uma certa entidade exercer uma atividade em condições normais de
mercado concorrencial, com o objetivo de lucro e exposta ao risco de perdas, é natural
que oriente as suas compras por considerações económicas, como faz qualquer operador
económico, qualquer empresa (atividade com caracter industrial ou comercial).
b Dessa forma, não se exige, a aplicação das regras da contratação pública. Quando o
operador não atua em condições normais de mercado, e pode deixar-se orientar nas suas
compras por considerações não económicas (atividade sem caracter industrial ou
comercial).
Impõe-se, por isso, a aplicação das regras da contratação pública, que, em geral, vão
orientá-lo no sentido de adjudicar a proposta economicamente mais vantajosa, num
processo que, para esse efeito, deve ter a máxima abertura à concorrência e permitir o
acesso de todos os interessados, em CONDIÇÕES DE IGUALDADE.
A noção acolhe a jurisprudência do TJUE, em especial, a do Acórdão do TJUE, (Acórdão Agorá), de 10-5-
2001 (empresa de organização de feiras e exposições). A jurisprudência do TJUE delimitou os critérios
para avaliar se uma atividade desenvolvida por uma sociedade pública é desprovida de carácter
industrial ou comercial:
ii. As condições em que a mesma exerce a sua atividade, incluindo, nomeadamente, a ausência
de um fim lucrativo a título principal e a não assunção dos riscos associados à referida
atividade, bem como o eventual financiamento público da atividade em causa.
P. ex.: nos termos da Lei nº 50/2012, de 31-8, os municípios devem transferir para as empresas
municipais os meios necessários para a cobertura dos respetivos prejuízos e assegurar o seu
(re)equilíbrio financeiro. Pelo que estas empresas não assumem o risco económico-financeiro
que resulte das atividades desenvolvidas.
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Por outras palavras: a situação de estreita dependência de uma entidade se verifica com a presença de 1
de 3 fatores:
• O financiamento maioritário das suas atividades: a lei fala de «financiamento», conceito que,
pelo menos quando reportado ao financiamento direto, se deve interpretar como referenciando,
em regra, um fluxo de recursos financeiros que tem origem no orçamento das entidades
adjudicantes do nº1 do artigo 2º ou em outros organismos de direito público, e que, também
em regra, se materializa na atribuição de subsídios ou subvenções e pressupõe, portanto, uma
prestação de auxílio financeiro, a concessão de um APOIO OU ATRIBUIÇÃO DE UMA VANTAGEM
ECONÓMICA à qual possa ser atribuído um valor monetário e a que não corresponde uma
contrapartida específica a realizar pelo beneficiário.
o No entendimento de Pedro Costa Gonçalves não parece que se possa qualificar como
ORGANISMO DE DIREITO PÚBLICO uma entidade financiada por fundos de origem
europeia pois o que determina a qualificação de uma entidade como organismo de direito
público não é receber um financiamento público, mas sim receber um financiamento das
entidades adjudicantes referidas no nº1 dos artigo 2º.
• O controlo da sua gestão: o critério assenta na ideia de que o controlo de gestão deve criar uma
situação de dependência do organismo em causa em relação aos poderes públicos equivalente à
que existe quando um dos outros 2 critérios alternativos está preenchido,
o ou seja, um financiamento proveniente maioritariamente dos poderes públicos ou a
nomeação por estes da maioria dos membros que compõem o órgão de administração,
de direção ou de fiscalização deste organismo.
o O controlo de gestão não equivale a um mero poder de fiscalizar a gestão, mas antes a
um poder de a influenciar. O controlo de gestão pode ter fundamento na lei ou no
contrato.
• Ou a designação de mais de metade dos seus dirigentes por uma qualquer entidade adjudicante
do artigo 2º/1, ou por outro organismo de direito público: o facto de mais de metade dos
membros do organismo terem sido designados por uma entidade adjudicante.
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Considerando (10) da Diretiva 2014/24, de 26-2-2014 (nova Diretiva relativa aos contratos públicos): -
“...a condição relativa à origem do financiamento do organismo em causa foi igualmente objeto de
jurisprudência, que clarificou nomeadamente que por «financiado maioritariamente» se entende
financiado em mais de metade, e que este tipo de financiamento pode incluir pagamentos impostos,
calculados e cobrados aos utilizadores de acordo com as regras de direito público”;
- “...importa esclarecer que um organismo que opera em condições normais de mercado, que tem fins
lucrativos, e que assume os prejuízos resultantes do exercício da sua atividade, não deverá ser considerado
um «organismo de direito público» uma vez que as necessidades de interesse geral, para satisfação das
quais foi criado ou que foi encarregado de cumprir, podem ser consideradas como tendo caráter
industrial ou comercial”.
2. Para os “ORGANISMOS DE DIREITO PÚBLICO”, a Parte II do CCP só é aplicável aos contratos que
abranjam prestações típicas da (nº 8 do artigo 5º do CCP):
i da empreitada de obras públicas;
ii locação e aquisição de bens móveis;
iii aquisição de serviços;
iv concessão de obras públicas;
v concessão de serviços públicos.
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3.2. Contratos a celebrar pelas entidades dos sectores especiais – artigo 11º, nº1, e artigo 474º, n.º 4. Os
seguintes tipos de contratos e desde que o seu objeto esteja relacionado com a ATIVIDADE DO SECTOR
ESPECIAL que justificou a sujeição da entidade ao CCP:
Contratos a celebrar por “organismos de direito público” que operem (ou também operem) nos
sectores especiais: à formação dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no nº 2 do
artigo 2º que exerçam uma ou várias atividades nos setores da água, da energia, dos transportes e dos
serviços postais são aplicáveis as regras especiais relativas à formação dos contratos a celebrar pelas
entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 7.º, desde que esses contratos digam direta e
principalmente respeito a uma ou a várias dessas atividades – artigo 12º
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P. ex.: uma empresa do sector empresarial local que seja um organismo de direito público que opere num dos
sectores especiais é-lhe extensivo, nesta parte (e só nesta parte), o âmbito da contratação nos sectores especiais da
água, energia, transportes e dos serviços postais.
Há CENTRAIS DE COMPRAS PRIVADAS, instituídas no mercado por operadores económicos, que não são
entidades adjudicantes.
Além destas, também NÃO SÃO ENTIDADES ADJUDICANTES as centrais de compras constituídas por
entidades adjudicantes do artigo 7º.
Nota: no âmbito da vinculação, as entidades compradoras vinculadas (Estado e Institutos Públicos) não
podem celebrar acordos-quadro (263º/2), nem podem contratar fora dos acordos-quadro celebrados
pelas centrais de compras (256º-A), que, contudo, admite a possibilidade de contratação fora dos
acordos-quadro, desde que se demonstre que a compra se efetua por um preço mais vantajoso.
Neste sentido, são nulos os contratos que as entidades compradoras vinculadas celebrem fora dos
acordos-quadro do SNCP (serviço nacional de contratação pública).
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ii. ou quando celebrarem esses contratos em nome e por conta de outras entidades
– n º2 do artigo 275º.
Nota 1: coloca-se a questão de saber se a concessão de subsídios através dos designados fundos
estruturais da EU releva para a sujeição do beneficiário às regras da contratação pública: não há
qualquer indicação no sentido de que o DUE considere forçosamente, para efeitos da definição de
contratos subsidiados, os subsídios com origem em fundos europeus.
Por isso, parece a Pedro Costa Gonçalves que as ENTIDADES NÃO ADJUDICANTES que recebam subsídios
com origem europeia não se encontram adstritas ao cumprimento do CCP, nos termos do artigo 275º.
Nota 2: o nº3 do artigo 275º exclui do âmbito de aplicação do nº1 os contratos que sejam financiados
com recurso a subsídios sujeitos a reembolso integral uma vez que esses subsídios não são, em termos
jurídicos e económicos, verdadeiros subsídios.
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2. Concessionários de obras públicas que não sejam entidades adjudicantes: O dever de publicitar
no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia a intenção de celebrar contratos
de empreitada de obras públicas cujo preço contratual seja igual ou superior ao valor referido
na alínea a) do nº 3 do artigo 474º (5 548 000 euros) – nº 1 e 2 do artigo 276º
i (p. ex., uma fundação ou uma associação de direito privado substitui-se a uma
entidade adjudicante, adquirindo propositadamente bens móveis para esta. A
falta de um mandato expresso – mandato sem representação - não obsta à
aplicação da Parte II do CCP).
Nota: importa não confundir a situação dos mandatários e a dos prestadores de serviços que preparam
e gerem os procedimentos de contratação em nome e por conta de uma entidade adjudicante, e de acordo
com as suas instruções (1º-A/4 CCP).
b. Entidades sujeitas por “lei avulsa” ao CCP (artigo 23º/1/2 do Estatuto das Instituições
Particulares de Solidariedade Social - Decreto-Lei n.º119/83, de 25-2, com a redação
que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 172-A/2014, de 14-11):
i a empreitada de obras de construção ou grande reparação pertencentes às
instituições, devem observar o estabelecido no CCP, COM EXCEÇÃO das obras
realizadas por administração direta até ao montante máximo de 25 mil euros.
ii Mas, por força do nº 2 aquele artigo, este regime não se aplica às instituições
que não recebam apoios financeiros públicos.
Nota: estas entidades, quando o financiamento público seja maioritário, são subsumíveis ao CONCEITO
DE “ORGANISMO DE DIREITO PÚBLICO” (nº 2 do artigo 2º do CCP).
Por outras palavras: a sujeição ao CCP só não se verifica, excecionalmente, quando se verifiquem 2
requisitos cumulativos:
1) as obras serem realizadas por administração direta, pelo pessoal da própria IPSS, ou
seja, sem contratação de terceiros;
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Delimitação do universo de contratos que as entidades adjudicantes estão vinculadas a formar segundo
o regime procedimental estabelecido na Parte II do CCP ou segundo um dos tipos de procedimentos
disciplinados nesta Parte do CCP (artigos 16º a 277º)
1. Relembrando o artigo 1º, nº 2, do CCP: “O regime da contratação pública estabelecido na parte II é aplicável
à formação dos contratos públicos que, independentemente da sua designação e natureza, sejam
celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código e não sejam excluídos do seu
âmbito de aplicação”.
1.1. Pelo ELEMENTO LITERAL do nº 1 do artigo 2º do CCP extraem-se dois segmentos essenciais:
b) E que existem outros contratos públicos celebrados pelas mesmas entidades adjudicantes cujo
procedimento de formação se encontra excluído dessa disciplina.
1.2. Na exposição que se segue vamos definir os CRITÉRIOS que permite considerar determinados
contratos das entidades adjudicantes sujeitos à parte II do CCP: Critérios doutrinais (e
jurisprudenciais) delimitadores do universo de contratos públicos cujo procedimento de formação
se encontra sujeito à Parte II do CCP:
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O contrato surge como o resultado de um procedimento que se inicia com uma decisão de
contratar da entidade adjudicante. Sendo que o contrato é um instrumento de satisfação de uma
necessidade própria da entidade adjudicante e permite uma compreensão geral do contratante
selecionado como um colaborador da entidade adjudicante.
ii. Esta inerente a ideia de que estarão submetidos à Parte II do CCP os CONTRATOS COM
INTERESSE CONCORRENCIAL, ou seja, contratos que, potencialmente, suscitam o interesse
de uma pluralidade de operadores económicos do mercado, na medida em que aos mesmos
está associada a possibilidade da OBTENÇÃO DE UM BENEFÍCIO ECONÓMICO;
1. o preço a pagar pela execução das prestações objeto do contrato (ainda que o preço
seja pago por terceiros – p. ex., pelos utilizadores da obra pública ou do serviço público);
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Nota: Ausência de interesse concorrencial (“contratos sem valor”) – art.17º/9: Esta categoria abrange os
contratos que não geram qualquer benefício económico, qualquer vantagem direta que possa configurar
como contrapartida das prestações efetuadas pelos contratantes.
1.2.1. O alcance máximo dos critérios referidos para os contratos celebrados pelas
entidades adjudicantes institucionais (as enumeradas no nº1 do artigo 2º, exceto o Banco de
Portugal): para estas entidades adjudicantes vale em PLENO A CITADA CLÁUSULA GERAL do nº1
do artigo 16º (conjugado com o nº1 do artigo 5º do CCP).
1.2.2. Para os contratos celebrados pelos organismos de direito público (nº 2 do artigo
2º) e para o Banco de Portugal (alínea f) do nº1 do artigo 2º vale A REGRA estabelecida no nº8 do
artigo 5º.
Efeito imediato desta opção: os contratos excluídos do âmbito de aplicação da Parte II ficam sujeitos ao
REGIME DA CONTRATAÇÃO EXCLUÍDA, nos termos no art.5º-A.
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a) Esses contratos digam direta e principalmente respeito a uma ou a várias das atividades
por elas exercidas nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços
postais; e
Nota: os organismos de direito público (art.2/2) que exerçam uma ou várias atividades nos setores da
água, energia, transportes e serviços postais beneficiam deste REGIME DA CONTRATAÇÃO NOS SETORES
ESPECIAIS em relação aos seus contratos que digam direta e principalmente respeito a atividades por eles
exercidas nos setores especiais.
Em relação aos contratos que não digam apenas respeito a uma dessas atividades e não seja possível
determinar qual a atividade a que dizem principalmente respeito, os organismos de direito público não
beneficiam deste regime da contratação dos setores especiais ficando SUJEITA AO REGIME GERAL
(ART.33º/3).
1.2.4. Atos administrativos substitutivos de contratos sujeitos à Parte II do CCP: Artigo
1º, nº 3, do CCP “O presente Código é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, aos
procedimentos destinados à atribuição unilateral, pelas entidades adjudicantes referidas no
artigo seguinte, de quaisquer vantagens ou benefícios, através de ato administrativo ou
equiparado, em substituição da celebração de um contrato público”.
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Contratos Públicos 2019/2020
CONTRATAÇÃO EXCLUÍDA
Nota: Os “CONTRATOS EXCLUÍDOS” são aqueles contratos a que o CCP não se aplica de todo (sobretudo
a Parte II e III) – art.4º.
Já a “CONTRATAÇÃO EXCLUÍDA” são aqueles contratos a que não se aplica a Parte II, ou seja, são
contratos cujo procedimento de formação/celebração não se encontra sujeito à Parte II - art.5º.
1. Contratos desprovidos de interesse concorrencial – nº1 do artigo 5º: “A parte II não é aplicável à
formação de contratos cujo objeto abranja prestações que não estão nem sejam suscetíveis de estar
submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas
características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua
formação”.
2. Contratos no âmbito do sector público – artigo 5º, nº 2, e artigo 5º-A
a) Referência a alguns “precedentes jurisprudenciais” do Tribunal de Justiça da União
Europeia (TJUE):
• Acórdão do TJUE, de 13 de Junho de 2013, Proc. C -386/11 – contrato celebrado entre duas coletividades
territoriais, para limpeza de instalações;
• Acórdão do TJUE, de 19 de Dezembro de 2012 - contrato celebrado entre duas entidades públicas (Agência Sanitária
Local de Lecceuma e a Università del Salento), para o “estudo e avaliação da vulnerabilidade sísmica de estruturas
hospitalares”;
• Acór dão do TJUE, de 9 de Junho de 2009, Proc. C-480/06 - cooperação entre autarquias locais - adjudicação de serviços
de tratamento de resíduos.
• Nº6 do artigo 1º da Diretiva 2014/24, de 26 -2-2014 (nova Diretiva relativa aos contratos públicos): os acordos, decisões
ou outros instrumentos jurídicos que organizem a transferência de poderes e responsabilidades pela execução de
missões públicas entre autoridades adjudicantes ou agrupamentos de autoridades adjudicantes, e que não prevejam
uma remuneração pela execuç ão dos contratos, são considerados uma questão de organização interna dos Estado-
Membro em causa e, como tal, não são de forma alguma afetados pela presente diretiva.
2.1 Contratos de delegação entre entidades adjudicantes: estão excluídos da Parte II do CCP os
acordos ou outros instrumentos jurídicos que organizem a transferência ou delegação de poderes
e responsabilidades pela execução de missões públicas entre entidades adjudicantes ou
agrupamentos de entidades adjudicantes, e que não prevejam uma remuneração – nº 2 do artigo 5º
2.2. Contratos de cooperação entre entidades adjudicantes: A Parte II do Código também não é
aplicável à formação dos contratos celebrados exclusivamente entre duas ou mais entidades
adjudicantes quando se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições (artigo 5º-
A/5/6):
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3) As entidades adjudicantes não exercem no mercado livre mais de 20% das atividades
abrangidas pelo contrato de cooperação.
Nota 1: p. ex., dois ou mais municípios podem, por contrato, criar serviços intermunicipalizados para a gestão comum
de interesses públicos municipais (nº 5 do artigo 8º da Lei nº 50/2012, de 31 de Agosto, que aprova o regime
jurídico da atividade empresarial local e das participações locais).
Nota 2: para efeitos do apuramento da percentagem referida deve ser tido em conta o volume médio
total de negócios, ou uma medida alternativa adequada, baseada na ATIVIDADE, tais como os custos
suportados pela pessoa coletiva em causa no que diz respeito a serviços, fornecimentos ou obras, nos três
anos anteriores ou, quando não tenha três anos de atividade concluídos, a projeção de atividades a
desenvolver -» n.º6 do artigo 5º-A.
2.3. Contratos in house – artigo 5º-A/ 1, 2, 3 e 4, do CCP. Nota prévia e alguma jurisprudência do
TJUE:
Acórdão Coditel Brabant, de 13-11-2008, Proc. C-324/07, sobre o controlo análogo conjunto sobre a Brutélé,
uma sociedade cooperativa intermunicipal (concessionária de serviços dos municípios membros).
Acórdão SUCH, de 19 de Junho de 2014, Proc. C-574/12, sobre a relação entre o Serviço de Utilização Comum
dos Hospitais e os hospitais portugueses, na sequência de um pedido de reenvio formulado pelo Supremo
Tribunal Administrativo
.Acórdão Sea, de 10 de Setembro de 2009, Proc. 573/07: a participação, ainda que minoritária, de uma
empresa privada no capital de uma sociedade na qual também participa a entidade adjudicante em causa
excluiu que esta entidade adjudicante possa exercer sobre essa sociedade um controlo análogo ao que exerce
sobre os seus próprios serviços. Isto abrange quer a possibilidade de a sociedade estar aberta ao capital
privado e, portanto, abertura a participações privadas posteriores: tem de haver concurso porque há uma
alteração fundamental ao contrato.
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c) Controlo análogo ao exercido sobre os próprios serviços: controlo análogo isolado ou controlo
análogo conjunto – alínea a) do nº 1, nº 3 e alíneas a), b) e c) do nº4 do artigo 5º-A;
1. Contratos de atribuição de subsídios ou subvenções pelas entidades adjudicantes do nº1 do artigo 2º,
a que não corresponda, como contrapartida, a prestação de um serviço específico por parte do
beneficiário – alínea c) do n. º4 do artigo 5º
(p. ex., um subsídio concedido para apoio a atividades culturais, artísticas e outras atividades similares).
3. Contratos que, nos termos da lei, sejam declarados secretos ou cuja execução deva ser acompanhada
de medidas especiais de segurança, bem como quando os interesses essenciais de defesa e segurança
do Estado o exigirem – alínea i) do nº4 do artigo 5º
(p. ex., os contratos celebrados no âmbito da Lei Orgânica nº 2/2014, de 6-8, com a alteração que lhe foi
introduzida pela Lei nº 1/2015, de 8-1, relativa ao Segredo de Estado).
4. Contratos de serviços sociais, de saúde e de outros serviços específicos ou conexos - artigo 6º-A: “
1 — A parte II não é aplicável à formação dos contratos públicos que tenham por objeto a aquisição
de serviços sociais e de outros serviços específicos referidos no anexo IX ao presente Código, que dele
faz parte integrante, salvo quando o valor de cada contrato for igual ou superior ao limiar previsto
na alínea d) do nº3 do artigo 474º (isto é, 750.000 euros), caso em que se aplica o disposto nos artigos
2500-A e seguintes.
2 — À celebração dos contratos referidos no número anterior são aplicáveis, com as devidas
adaptações, os princípios gerais da contratação pública previstos no artigo 1º-A”
Regime da contratação excluída - artigo 5º-B: “1 - A celebração dos contratos a que se referem os artigos
5º e 5º- A fica sujeita aos princípios gerais da atividade administrativa, bem como, com as devidas
adaptações face à natureza do contrato, aos princípios gerais da contratação pública previstos no nº1 do
artigo 1º-A, devendo sempre ser feita menção à norma que fundamenta a não aplicação da parte II ao
contrato em causa”.
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Contratos excluídos do âmbito do CCP, da Parte II e da Parte III do CCP (mera enumeração):
1. Contratos celebrados ao abrigo de regras internacionais - artigo 4º, nº1, do CCP (trata-se, em
geral, de contratos disciplinados por convenções ou acordos internacionais)
6. Contratos sujeitos a um regime aplicável nos termos gerais do direito internacional – alínea e) do
nº 2 do artigo 4º.
1 – Para a formação de contratos cujo objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar
submetidas à concorrência de mercado, as entidades adjudicantes devem adotar um dos seguintes tipos
de procedimentos:
a) Ajuste direto;
b) Consulta prévia;
c) Concurso público;
d) Concurso limitado por prévia qualificação; e) Procedimento de negociação;
e) Diálogo concorrencial;
f) Parceria para a inovação.
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4.3. Dever de fundamentação das decisões, desde o início do procedimento (artigos 36º e 38ºdo
CCP) até à decisão de adjudicação (artigo 73º do CCP), incluindo a decisão de não adjudicação
(artigo 79º do CCP) e a revogação da decisão de contratar (artigo 80º do CCP).
5. Princípio da imparcialidade (grau máximo de vinculação para o júri dos procedimentos, para o órgão
decisor da entidade adjudicante e para os peritos que auxiliem o júri). Algumas projeções normativas:
Artigo 1º-A, nº3, do CCP: “Sem prejuízo da aplicação das garantias de imparcialidade previstas no Código do
Procedimento Administrativo (artigo 9º, e artigos 69º a 76º, as entidades adjudicantes devem adotar as medidas
adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos
procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a
igualdade de tratamento dos operadores económicos”.
Artigo 1º -A, nº4, do CCP: “Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se conflito de interesses qualquer
situação em que o dirigente ou o trabalhador de uma entidade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em
nome da entidade adjudicante, que participe na preparação e na condução do procedimento de formação de contrato
público ou que possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente um interesse financeiro,
económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do
referido procedimento”.
5.1.1. Declaração de inexistência de conflitos de interesses para os membros do júri dos
procedimentos, consultores e peritos que auxiliem o júri (artigo 67º, nº 5, do CCP).
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(p. ex., só deverão ser excluídas entidades – singulares ou coletivas – que “Estejam abrangidas por
conflitos de interesses que não possam ser eficazmente corrigidos por outras medidas menos gravosas que
a exclusão” – alínea k) do nº1 do artigo 55º do CCP, conjugado com o nº2 do mesmo artigo).
7. Legalidade e discricionariedade
7.1. Vinculação das entidades adjudicantes à legalidade e à juridicidade (artigo 1º-A do CCP e artigo
3º do Código do Procedimento Administrativo)
7.2. Discricionariedade de conformação normativa (em especial, na definição das regras dos
procedimentos, designadamente no programa do procedimento – artigo 41º do CCP, e no
estabelecimento das cláusulas a incluir no contrato a celebrar, através do caderno de encargos
– artigo 42º, nº1, do CCP)
7.4. Discricionariedade, dever de fundamentação das (concretas) decisões que concretizem a lei
ou as regras adotadas pela entidade adjudicante e controlo jurisdicional destas decisões
(relação com o contencioso pré-contratual urgente).
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3. Órgão adjudicante: órgão competente para a decisão de contratar (artigo 36º, nº 1 e 2, do CCP:
remissão para a – respetiva – lei orgânica ou para os estatutos da entidade adjudicante).
Quando o contrato envolve o pagamento de um preço, o CCP esclarece que essa competência
cabe então ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar (36º/1) – REGRA
GERAL, podem, porém, os estatutos da entidade adjudicante dispor em sentido diverso e nesse sentido já
não vale esta regra.
+
O órgão adjudicante é o órgão decisor; órgão da entidade adjudicante competente para tomar
as decisões principais/fundamentais do procedimento de adjudicação (desde a decisão de contratar –
para satisfazer uma certa necessidade – até à decisão de adjudicação), ou seja, compete-lhe, em geral, a
tomada de todas as decisões que tenham ou possam ter efeitos externos no procedimento.
+
Fora do seu domínio ficam de fora, num primeiro momento, apenas as competências próprias do
júri do procedimento.
1. Decisão de contratar (artigo 36º do CCP) atribuída pela lei ou estatutos da entidade
adjudicante (e não pelo CCP);
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12. Decisão sobre a dispensa da redução do contrato a escrito (artigo 95º, nº2, do
CCP);
14. Decisão sobre a aprovação da minuta do contrato (artigo 98º, nº1, do CCP) e
representação da entidade adjudicante na outorga do contrato (artigo 106º, nº1,
do CCP).
a) Artigo 109º, nº1 do CCP: “Todas as competências atribuídas pelo presente Código
ao órgão competente para a decisão de contratar podem ser delegadas, sem prejuízo do
disposto na parte final no nº 2 do artigo 69º”
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4. Júri do procedimento
4.1. O júri como órgão interno (da entidade adjudicante) e temporário (artigo 20º, nº2, do Código
do Procedimento Administrativo-CPA), ao júri que cabe a direção da instrução do
procedimento (competência própria do júri), ainda que não lhe seja atribuída qualquer
função decisória final.
4.1.1. Não cabe ao júri adotar decisões com efeitos externos, mas antes uma tarefa
procedimental – a tarefa de preparar as decisões finais e externas que outro órgão irá
tomar (salvo a EXISTÊNCIA DE DELEGAÇÃO de competências deste no júri) – artigo 67º,
nº, do CCP.
4.3. Os titulares do órgão adjudicante podem ser membros do júri (artigo 67º, nº2, do CCP), mas
com a consequência prevista no artigo 69º, nº1, alínea d), do CPA, ficando impedidos de
participar, naquela qualidade, na tomada das decisões propostas pelo júri.
4.5. Funcionamento do júri (artigo 68º do CCP): “1 — O júri do procedimento inicia o exercício das
suas funções no dia útil subsequente ao do envio do anúncio para publicação ou do convite.
2 — O júri só pode funcionar quando o número de membros presentes na reunião corresponda
ao número de membros efetivos.
3 — As deliberações do júri, que devem ser sempre fundamentadas, são tomadas por maioria
de votos, não sendo admitida a abstenção.
4 — Nas deliberações em que haja voto de vencido de algum membro do júri, devem constar
da ata as razões da sua discordância”.
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4.6. Competências próprias do júri (em geral, trata-se de competências para a prática de atos
instrumentais, que preparam as decisões a tomar pelo órgão adjudicante)
4.7. Competências indelegáveis e competências delegáveis pelo órgão adjudicante no júri: O júri
do procedimento tem competências próprias, mas, além destas, podem ser-lhe delegadas
competências do órgão adjudicante – art.69º/2 + art.109º/1.
2. Decisões sobre erros ou omissões identificados pelos interessados: estes podem dar origem à
retificação das peças do procedimento OU podem ser rejeitados expressa ou tacitamente, nos
termos do art.50º/5/b – para que o órgão adjudicante assuma sempre a responsabilidade sobre
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as decisões relacionadas com erros e omissões das peças do procedimento, quer para as corrigir,
quer para manter o que nelas se estabelece;
5. Decisão de seleção das propostas ou dos concorrentes para a fase de negociação (art.148º/4 e
149º/2)
6. Competências para a tomada de decisões antes da entrada em funções do júri ou após a cessação
das suas funções (competências indelegáveis por impossibilidade).
4.8. Natureza jurídica das deliberações do júri: em geral, o júri apenas é titular de competências
para a prática de atos instrutórios, destinados à preparação das decisões do órgão
adjudicante, destacando-se, entre estes, o relatório final do procedimento, que contém o
resumo final do procedimento, a proposta de adjudicação e a respetiva fundamentação.
4.9. Impugnação das deliberações do júri: todas as deliberações do júri são suscetíveis de
impugnação para o próprio júri ou de recurso administrativo para o órgão adjudicante
(artigo 271º, n º2, do CCP).
4.10. Garantias de imparcialidade na atuação do júri (artigo 68º, nº6, do CCP, sobre a “declaração
de inexistência de conflitos de interesses”, e artigos 69º e segs.
4.10.1. Do CPA, sobre as garantias de imparcialidade): A revisão de 2017 veio exigir que,
antes do inicio de funções, os membros do júri e todos os demais intervenientes no
processo de avaliação de propostas (designados no art.68º/6), têm de subscrever
declaração de inexistência de conflito de interesses, conforme modelo previsto no anexo
XIII ao CCP.
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5.1. Candidatos (artigo 52º do CCP): é candidato a entidade, pessoa singular ou coletiva, que
participa na fase de qualificação de um concurso limitado por prévia qualificação, de um
procedimento de negociação, de um diálogo concorrencial ou de uma parceria para a
inovação, mediante a apresentação de uma candidatura.
5.2. Concorrentes (artigo 53º do CCP): é concorrente a entidade, pessoa singular ou coletiva, que
participa em qualquer procedimento de formação de um contrato mediante a apresentação
de uma proposta.
5.3. Agrupamentos (artigo 54º do CCP): podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de
pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que
entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação.
6. Adjudicatário (artigo 73º do CCP): a adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão
de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas.
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Desenvolvam certas
Verificação de 3 atividades no âmbito
elementos essenciais dos designados
de verificação setores especiais:
cumulativa: atividades nos setores
da água, da energia,
dos transportes e dos
- Estado; serviços postais.
- Regiões Autónomas; - Ter personalidade
jurídica Segundo o art.260º as
- Autarquias Locais;
- Criadas “entidades
- Institutos Públicos; Quaisquer pessoas adjudicantes referidas
especificamente para
- Entidades satisfazer coletivas não nos nº 1 e 2 do artigo
administrativas necessidades de abrangidas pelo artigo 2º podem constituir
independentes; 2º, que exerçam uma centrais de compras
interesse geral, cuja
ou várias atividades nos para centralizar a
- Banco de Portugal atividade não tenha setores da água, da
carácter industrial ou contratação de
- Fundações Públicas; energia, dos empreitadas de obras
comercial; transportes e dos
- Associações públicas, de locação e
- Sob a estreita serviços postais e em de aquisição de bens
Públicas; dependência em relação às quais móveis e de aquisição
- Associações Públicas relação a uma qualquer das entidades de serviços".
com participação entidade do art.2º/1: adjudicantes referidas
dominante de financiamento no artigo 2º possa
entidade pública maioritário; controlo exercer, direta ou
da gestão e indiretamente, uma
influência dominante.
designação de + de
metade dos membros - Atuem em condições
de órgãos de normais de mercado e
administração, em contexto
direção ou fiscalização concorrencial
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