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CONTRATOS SÍNTESE
Algumas notas preliminares:
Power Points Desenvolvidos com base no Manual Abraço, bom estudo, Tomás Cunha
do Dr. Pedro Costa Gonçalves
POWER POINTS DESENVOLVIDOS – TOMÁS CUNHA – CONTRATOS PÚBLICOS
INTRODUÇÃO:
I. Notas prévias
1. O contrato na Acão pública:
a. o princípio da concorrência no Direito da União Europeia;
b. a relação de seleção concorrencial entre as Administrações
Públicas e os operadores económicos
c. e a noção de contrato público (a Diretiva 2004/18/CE e a Diretiva
2014/24/UE)
i. O conceito de contrato público pressuposto no art.1º/2
CCP afasta-se desde logo pela sua amplitude do conceito
europeu de contrato público. Basta recordar que a adoção
de uma noção muito ampla de contrato público foi alvo de
críticas no seio da doutrina, nomeadamente da Dra. Maria
João Estorninho. Ora, de acordo com o DUE:
Contrato público é o “contrato, a título oneroso, celebrado por escrito entre um
ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes, que
tenha por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a
prestação de serviços” - art.2º/1 (5) Diretiva 2014/24/EU).
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Entre nós, existe, de facto, um contrato de DA, regulado, a título principal, por
normas de DA.
Pode atingir estes três níveis, mas não tem que, necessariamente, atingir
sempre as suas três dimensões em todos e cada um dos contratos da AP.
3. A remissão do CPA para o Código dos Contratos Públicos e a noção de
contrato público:
Artigo 201º do CPA “Procedimentos pré-contratuais”
1 — A formação dos contratos cujo objeto abranja prestações que estejam, ou
sejam suscetíveis de estar, submetidas à concorrência de mercado, encontra-
se sujeita ao regime estabelecido no Código dos Contratos Públicos ou em lei
especial.
2 — À formação dos contratos a que se refere o número anterior são
especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da
concorrência”.
4. Remissão do CPA para a noção de contrato público no Código dos
Contratos Públicos (CCP).
A noção compreende dois elementos essenciais:
4.1. O elemento “contrato
O contrato público é um contrato, logo, é um acordo formado por duas (ou
mais) declarações de vontade que têm em vista a produção de certos efeitos
jurídicos. O contrato público haverá, pois, de ostentar uma dupla característica:
1. Traduz um acordo ou uma união de vontades entre dois ou mais
sujeitos;
2. Corresponde a um acordo erigido com o intuito de produzir
determinados efeitos jurídicos obrigatórios para uma, ou para todas, as
partes que o subscrevem.
1. Estado:
O Estado é a entidade adjudicante indicada em primeiro lugar. Em regra, o
Estado (Estado-Administração) conduz os procedimentos de adjudicação e
contrata através dos serviços de administração direta. Integram a
administração direta do Estado os serviços centrais e periféricos, que pela
natureza das suas competências e funções, devam estar sujeitos ao poder de
direção do respetivo membro do Governo.
2. Regiões Autónomas;
Enquanto pessoas coletivas públicas, que prosseguem, com autonomia, os
interesses das respetivas populações, as Regiões Autónomas dos Açores e
Madeiras são, para efeitos de aplicação do CCP, entidades adjudicantes.
3. Autarquias locais
Como estudámos em Direito Administrativo, as autarquias locais são
compostas pelos Municípios e pelas freguesias respetivas. - Lei nº 75/2013, de
12 de setembro);
Nesse sentido, os municípios e freguesias lançam e conduzam procedimentos
de adjudicação através dos serviços, com base na decisão dos seus órgãos
competentes
4. Institutos públicos
(Lei nº 3/2004, de 15 de janeiro, que aprova a lei-quadro dos institutos públicos,
republicada pelo Decreto-Lei nº 5/2012, de 17 de janeiro);
5. Entidades administrativas independentes
Temos como exemplo as entidades abrangidas pela Lei nº 67/2013, de 28 de
agosto), mas também podem inserir- se neste grupo entidades sem
personalidade jurídica, nomeadamente a Comissão de Acesso aos
Documentos Administrativos, a Comissão Nacional de Proteção de Dados e a
Comissão Nacional de Eleições.
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6. Banco de Portugal
Com a revisão de 2017, o Banco de Portugal passou a figurar de forma
autónoma como entidade adjudicante do nº1 do artigo 2º.
Contudo, a parte II do CCP só é aplicável aos contratos que abranjam
prestações típicas da empreitada de obras públicas, concessão de obras
públicas, concessão de serviços públicos, locação e aquisição de bens móveis
ou aquisição de serviços – nº 8 do artigo 5.º)
7. Fundações públicas: -
As fundações públicas de direito público, nos termos da Lei nº 24/2012, que
aprova a lei-quadro das fundações, prevê a seguinte divisão:
a) Fundações criadas exclusivamente por pessoas coletivas
públicas - DIREITO PÚBLICO
Neste âmbito incluímos o caso dos “fundos personalizados” criados
exclusivamente por pessoas coletivas públicas: Trata-se de institutos públicos
com finalidades de natureza social, cultural, artística dotados de um património
cujos rendimentos constituam uma parte considerável das respetivas receitas.
Estas entidades são reconduzíveis ao conceito de fundação pública.
b) Fundações públicas de direito (regime) privado,
Neste segundo grupo, podemos incluir as universidades que tenham assumido
a forma de “fundação pública com regime de direito privado”, nos termos do
artigo 129º e seguintes. da Lei nº 62/2007, de 10-9, que aprova o regime
jurídico das instituições de ensino superior.
8. Associações públicas (associações de direito público):
Nesta matéria é conhecida a polémica sobre a extensão da figura da
associação pública. Nesse sentido depois duas visões dissonantes:
a) Segundo Vital Moreira:
A figura abrange apenas as designadas associações públicas profissionais
(ordens profissionais como a Ordem dos Médicos ou a Ordem dos Advogados).
b) Segundo Freitas do Amaral
As associações públicas são também as associações de entidades públicas
como as entidades intermunicipais ou como certas associações de caráter
misto.
Contudo, em qualquer caso, fora de discussão está o facto de o conceito de
associações públicas não abranger associações de direito privado de que
façam parte pessoas coletivas públicas.
Ora, neste campo podemos novamente efetuar uma divisão entre:
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a) PRESSUPOSTO
A identificação dos atos administrativos a que se pretende ver aplicada a parte
II do CCP pressupõe a prévia delimitação do conceito de contrato público
submetido a essa mesma parte II. A formação do ato administrativo que substitui
um contrato será regulada pela Parte II do CCP se e quando o contrato público
que o mesmo substitui estivesse, também ele, sujeito à parte II do CCP.
O critério decisivo para proceder a essa identificação reside, pois, na delimitação
do âmbito de aplicação da Parte II em relação ao contrato público.
Esta substituição não é, contudo, uma substituição formal de contrato por ato!
Sendo sim, uma substituição material ou de resultado e não de forma. Desta
maneira, submetem-se aos procedimentos da Parte II do CCP os atos
administrativos (ou atos equiparados) que, em termos práticos substituam
contratos de procura pública com interesse concorrencial.
NOTA: Nestes termos, está fora da discussão a questão de saber se a Parte II
do CCP se aplica aos atos administrativos de atribuição de licenças de táxia ou
de alvarás de farmácia.
b) Finalidade do regime:
O objetivo do regime em causa passa por evitar a “fuga” das entidades
adjudicantes às regras procedimentais estabelecidas na Parte II do CCP
Exemplo: Atribuição de uma autorização para a execução de obras de
reabilitação de edifícios particulares, mas acompanhada do encargo de restaurar
um museu municipal sito na mesma zona)
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Nota final: Na medida em que, por força do nº 1 do artigo 280º, a Partes Parte
III apenas se aplica aos contratos sujeitos à Parte II, a distinção entre “contratos
excluídos” e “contratação excluída” torna-se praticamente (isto é, em termos de
regime) irrelevante.
3. Princípio da não-discriminação:
Constitui uma projeção específica do princípio da igualdade de tratamento e tem
por dimensão nuclear a ideia de não-discriminação em razão da nacionalidade.
O princípio da igualdade tem incidência quanto:
• Ao acesso aos procedimentos de adjudicação
• Bem como quanto ao tratamento dos particulares nesses mesmos
procedimentos.
4. Princípio da transparência:
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4.3 Por fim, existe ainda um Dever de fundamentação das decisões, desde o
início do procedimento (artigos 36.º e 38.º do CCP) até à decisão de
adjudicação (artigo 73º do CCP), incluindo:
• a decisão de não adjudicação (artigo 79º do CCP)
• e a revogação da decisão de contratar (artigo 80º do CCP)
5. Princípio da imparcialidade
O procedimento administrativo é um dos momentos fundamentais do princípio
da imparcialidade administrativa. Assim também sucede nos procedimentos de
formação dos contratos públicos. Neste âmbito devemos aplicar o disposto no
artigo 9º do CPA.
Ou seja, a Administração Pública adjudicante deve tratar de forma imparcial
todos os candidatos e concorrentes, considerando com objetividade apenas os
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4º POWER POINT.
1. Apreciação geral –
Como já vimos de acordo com o Artigo 16.º, n.º 1, do CCP:
1 – Para a formação de contratos cujo objeto abranja prestações que estão ou
sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, as
entidades adjudicantes devem adotar um dos seguintes tipos de
procedimentos:
a) Ajuste direto;
b) Consulta prévia;
c) Concurso público;
d) Concurso limitado por prévia qualificação;
e) Procedimento de negociação;
f) Diálogo concorrencial;
g) Parceria para a inovação.
2. Início dos procedimentos de formação de contratos públicos – artigo
36º do CCP
2.1. Início do procedimento:
O procedimento de formação de qualquer contrato se inicia com a decisão de
contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para
autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar
implícita nesta última (nº 1 do artigo 36º do CCP).
2.1.1. A decisão de contratar, a competência para autorizar a realização da
despesa e o preço base do contrato – artigo 36º e artigo 47º, sobre o “Preço
base”:
• O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno
de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar
pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do
contrato, incluindo eventuais renovações do contrato – nº 1 do artigo 47º
2.1.2. A decisão de contratar e a decisão de escolha do procedimento de
adjudicação (artigo 38.º do CCP): a decisão de escolha do procedimento de
formação de contratos deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para
a decisão de contratar.
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1. Entidades adjudicantes
Entidades enumeradas nos artigos 2º e 7.ºdo CCP.
2. Agrupamento de entidades adjudicantes
Para adquirir os bens e serviços de que carecem para o desenvolvimento das
respetivas missões, as entidades adjudicantes dispõem de várias possibilidades.
Interessa-nos especialmente neste âmbito a associação informal (agrupamento)
com outras entidades adjudicantes.
O artigo 39º, nº1 prevê as formas de agrupamento das entidades adjudicantes:
1. Formação de contratos cuja execução seja de todos
2. Formação de um acordo-quadro de que todas possam beneficiar
3. Gestão conjunta de sistemas de aquisição dinâmicos
4. Aquisição conjunta utilizando catálogos eletrónicos.
O agrupamento de entidades adjudicantes representa, o conjunto ou
agregação das entidades que se agrupam, ao qual não corresponde qualquer
exigência de formalização. O agrupamento não tem órgãos, nem estruturas
próprias, limitando-se o CCP, a exigir, de entre as entidades agrupadas, a
designação de uma delas como representante do agrupamento.
5. Órgão adjudicante:
O órgão competente para a decisão de contratar é o órgão da entidade
adjudicante ao qual o CPP atribui a responsabilidade de proferir todas as
decisões fundamentais e a maior parte das decisões do procedimento de
adjudicação.
O orgão competente para a decisão de contratar, de acordo com artigo 36.º,
números 1 e 2, do CCP, é o órgão indicado pela respetiva lei orgânica ou pelos
estatutos da entidade adjudicante
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