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LISBOA
2019
DANIEL LOURENÇO
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PROFESSORA MARIA JOÃO ESTORNINHO
PLANO DE ESTUDOS
⎯ Contratos em Especial;
AVALIAÇÃO:
⎯ Teste;
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PARTE I
NOÇÕES INTRODUTORIAS
No contexto do século XIX, numa lógica liberal, foram celebrados uma série de
contratos de concessão de obras públicas. Num contexto pós-guerra foram celebrados
vários contratos de empreitada (reconstrução). Numa lógica de estado intervencionista, os
Estados assumiram através da empreitada de obras publicas, o pagamento da obra.
Nos anos 80 há sinais de mudança, sinais de viragem do ponto de vista das tarefas
assumidas pelo Estado, o modelo de relação entre o Estado e o privado e essas mudanças
têm repercussões nos tipos de contratos. O Estado social entra em crise. No caso
português, podemos relembrar as revisões constitucionais com vista a abrir às
privatizações, lógica de reestruturação da administração pública. O Estado tornou-se
ineficiente, cresceu de mais.
Ao mesmo tempo que há um repensar da estrutura da administração pública, do
ponto de vista dos contratos temos várias implicações. Por exemplo, a redescoberta das
concessões. No caso português, nos anos 90, celebram-se uma séria de concessões de
obra pública (EXPO 98, Ponte Vasco da Gama). Em bom rigor, ao longo do século XX,
durante o Estado novo, já tinha existido a concessão de obra pública.
Transferia-se para o privado, o encargo de concessão da obra, uma transferência
de risco. Nos anos 90, séc. XX, o particular assume o risco. Esse risco, em muitos casos,
não foi tao grande quanto isso. Depois de 2012 houve a renegociação das concessões dos
anos 90 e 2000. Em bom rigor, as concessões dos anos 90 são PPP. Ou seja, contratos de
concessão mas associados a outros contratos. Que contratos? Eram contratos, por
exemplo, financeiros, com a banca para suportar a concessão. Não são os concessionários
que à moda do séc. XIX vão pagar do seu bolso.
Um outro aspeto, é o sinal exterior que estas construções não eram iguais às do
séc XIX. No séc. XIX o concessionário construía do seu bolso e depois pagava-se através
das portagens, por exemplo. Sinal exterior que isto era diferente foi que as auto-estradas
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para o utente – SCUTs – sem custos para o utilizador. Se os utilizadores não pagavam
portagem, quem suportou os custos? Estamos a falar de portagens virtuais.
Em termos europeus também houve esta redescoberta.
As compras publicas também foram variadas, houve um crescimento notório. As
administrações vão comprando cada vez mais bens. Associada à reestruturação da
Administração Pública, a Administração teve que emagrecer, tinha crescido muito e era
necessária eficiência e uma nova estrutura. Do ponto de vista dos contratos, o Estado
querendo ter menos serviços na logica institucional pública, celebrou cada vez mais
contratos tendo a vista a transferência para o privado as tarefas do Estado (contratos de
prestação de serviços – jardinagem, escolas, etc.). Também nesta fase, celebram-se cada
vez mais contratos, diversificando-se o tipo de contratos.
Dos anos 80 em diante, para além destes contratos de colaboração, cada vez mais
há contratos substitutivos de atos administrativos (contratos de atribuição) – substitui-se
um ato administrativo por um acordo com um particular. São contratos públicos,
contratos que substituem atos administrativos. se são contratos públicos em Portugal há
um código mas não há praticamente nada sobre isto, remete-se para o CPA. De remissão
para remissão muito se perde. É uma área bastante problemática porque está em causa a
negociação com particulares, uma zona bastante sensível do ordenamento jurídico.
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ainda na União Europeia, estamos em pleno Estado Novo, quando falamos aqui falamos
em Europa, falamos na CEE inicial (Tratado de Roma – 1957). Falamos no contexto da
Europa dos 6 e estamos muito próximos do Final da Segunda Guerra, estamos perante
uma Europa destruída, estamos no pós-Segunda Guerra. Os primeiros problemas tratados
pelas diretivas são as de empreitada, as instancias europeias preocuparam-se em regular
as empreitadas de obras públicas, eram os contratos mais celebrados na altura. Com o quê
que se preocupou? Estabelecer regras, impor regras aos Estados no procedimento de
escolha do empreiteiro. Isso explica que a primeira diretiva seja sobre ordens publicas e
que se preocupe com procedimento pré-contratual (procedimentos a seguir para escolher
com quem se celebrava o contrato). Estamos na altura forte do Estado social. Invocam-se
os princípios do Tratado de Roma, a grande preocupação é a construção de um mercado
único, impor e estimular as liberdades, acabar com as barreiras. Em nome dessas
liberdades e da concorrência (entre os operadores económicos dos vários Estados da
CEE) os Estados tinham uma obrigação de abrir concurso público à escala europeia
(Europa dos 6), não poderia haver uma escolha simplesmente tendo como critério o país.
Havia uma aceitação da concorrência dos operadores económicos dos vários países. Estas
diretivas foram utilizadas como um instrumento importantíssimo para obrigar a abertura
dos Estados e para aceitarem empreiteiros de diferentes países.
Quando se diz obrigar os Estados ou entidades públicas, falamos das entidades
clássicas (Estados, autarquias, etc.).
Estas diretivas tinham regras de procedimento pré-contratual e relativamente
poucas.
O que interessa salientar, essencialmente, são os contratos que preocuparam a
Europa, que Entidades estão sujeitas a estas diretivas aquando da celebração e que regras.
Inicialmente existiam poucas regras, essencialmente procedimentais.
Quanto aos contratos, primeiro foram as empreitadas, depois, os Estados
preocuparam-se com as compras, aquisições de bens, compras públicas e, já nos anos 70,
aquisições de serviços (prestações de serviços). A Europa preocupou-se com
relativamente poucas espécies de contratos mas, sem duvida, os mais relevantes. Na
transição do milénio, houve uma acrescida preocupação coma as concessões. Quando se
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prepararam as diretivas de 2004 existiram grandes discussões. Só surge pela primeira vez
uma diretiva para concessões em 2014, que até deu direito a uma diretiva especial.
O ritmo das diretivas, de 10 em 10 anos há um pacote de diretivas, que respeitam
sempre o seu contexto histórico e as necessidades sentidas.
Nos anos 60 a preocupação foi com as obras publicas (reconstrução das cidades);
depois as compras e mais tarde as concessões. As concessões começaram a ser objeto de
regulação do direito europeu. Já em 2000 o TJUE se pronunciou sobre saber se as
concessões estavam ou não submetidas ao Direito Europeu. O acórdão Telaustria veio
retirar dos Tratados da UE implicações para a celebração de contratos de concessão na
Europa. O Direito Europeu dos contratos públicos começa nos princípios que estão nos
Tratados e dai retira implicações. Porquê em 2000? Os anos 80/90 correspondem a um
paradigma de grande mudança para a Administração Pública, as Administrações Públicas
vão redescobrir as concessões e vão passar a celebrar vários contratos de concessão, por
exemplo, de obras públicas.
Qual era a consequência antes do acórdão? Em Portugal, como nos outros países,
uma das consequências de se aceitar a concessão em vez da empreitada seria a não
aplicação do direito europeu, visto que não havia regulação jurídica seria aplicado o
Direito Nacional. Não havia uma sujeição a diretivas europeias porque, efetivamente, não
havia, cada um dos Estados celebravam esses contratos de acordo com as regras
nacionais. basicamente isto significavam que os Estados podem escolher livremente
Entidades Nacionais para a feitura dessas obras (o procedimento pré-contratual seria a
principal preocupação das diretivas, nomeadamente, o mercado único). Acaba por ser o
jogo do gato e do rato, Estados fogem aos contratos regulados nas diretivas para
escolher entidades nacionais. TJUE acaba com a brincadeira vem obrigar à aplicação
dos princípios basilares da livre concorrência e da igualdade de tratamento.
Quanto à segunda linha de evolução, trata-se das entidades previstas no Direito
Europeu. Que entidades ficam sujeitas? Nos anos 60/70 (Estado social) as entidades que
celebram contratos públicos correspondem à Administração orgânica em sentido clássico
(pessoas coletivas de Direito Público) – entidades organicamente públicas.
Nos anos 80, começamos a assistir às transformações da Administração Pública –
entidades públicas transformam-se em entidades sob forma de direito privado. Nos finais
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dos anos 80, uma das consequências, do ponto de vista da contratação publica,
nomeadamente dos regimes europeus, seria a inaplicabilidade do Direito Europeu, teria
de existir uma sujeição às regras da contratação pública. A própria natureza das
transformações da Administração também tiveram consequências nos regimes da
contratação pública no âmbito de aplicação. Nos anos 90 vai consagrar-se que,
independentemente do nome, da designação, são estabelecidos um conjunto de critérios –
organismos de direito público (podem ser pessoas coletivas de direito privado) – que
abarcam estas novas entidades.
Nos anos 90 aparece também uma nova diretiva sobre os sectores especiais.
Porquê? Até aos anos 90 certos setores ficavam excluídos, a partir deste momento esses
setores passam a ser regulados. Esses setores são setores como o da energia, águas,
transportes e serviços postais. São setores económicos bastante relevantes. Isto cruza as
duas linhas de evolução (objetivo e subjetivo/ que contratos e que entidades). Na diretiva
dos setores especiais há uma evolução interessante sobre as entidades; há um alargamento
para verdadeiras entidades privadas, um alargamento das entidades sujeitas ao direito
europeu dos contratos públicos na medida em que atuem nos setores especiais. Como
quando chegamos aos anos 90 já estamos na Europa das privatizações e há um conjunto
de variedades a desempenhar tarefas de serviço público (fornecimento de água, energia,
etc.) essas entidades também vão, em parte, estar sujeitas a essas regras, ainda que sejam
menos exigentes.
Quando chegamos a 2014 temos:
⎯ 3 diretivas sobre setores clássicos, setores especiais e concessões;
⎯ Diretiva Recursos – garantias no âmbito da contratação publica;
Esta ultima diretiva prende-se com a terceira via de evolução. Qual é o conteúdo
das diretivas? Qual a preocupação? Nos anos 60 são muito minimalistas, aparecimento
de regras de procedimento pré-contratual, regras sobre a celebração de contratos e
escolha daquele com quem se devia celebrar contratos públicos. Desta perspetiva
europeia, o que se pretende é abolir barreiras, impor liberdades económicas (CEE),
construção do mercado único, obrigar à abertura de procedimento à escala europeia, não
criar entraves ao principio da concorrência. Será que deve ser essa a preocupação atual
em termos europeus? O quê que é importante hoje no âmbito dos contratos públicos?
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Podemos ler as diretivas atuais à luz do fundamento e opções das primeiras diretivas?
Ou há uma lógica de futuro e uma necessária alteração da reflexão das escolhas
europeias sobre estas matérias?
Em 1989 surge a primeira Diretiva Recursos. A Europa chegou à conclusão que
havia pouca eficácia do Direito Europeu nesta matéria, não havia mecanismos de
verificação de incumprimento das diretivas. A Diretiva Recursos procurou impor aos
Estados membros mecanismos de garantia do cumprimento dessas regras. O Direito
Europeu passou a ter como preocupação a garantia do cumprimento das regras impostas
aos diversos contratos.
As diretivas assumem claramente o lema da sustentabilidade, a ideia de outras
finalidades que não as tradicionais a justificar os regimes da contratação pública. As
preocupações mudaram, tratamos sobretudo de preocupações ambientais, sociais. Os
regimes da contratação publica devem prosseguir esses fins. Estas diretivas, pela primeira
vez, têm regras sobre a execução dos contratos, já não se trata apenas do procedimento
pré-contratual.
A questão que se coloca hoje é a de olhar para as diretivas atuais e ver se existem
ou não sinais de mudança e quais esses sinais. Temos desde 2008 um Código dos
Contratos Públicos, anteriormente a esta data tínhamos apenas diplomas legais dispersos.
A partir dos anos 80 aos diplomas sobre empreitadas de ordem publica foram sendo
adicionados outros diplomas sobre despesa pública, a celebração de contratos implica
despesa pública.
Em termos de relação entre Portugal e a UE, entramos nos anos 80; nos anos 90,
pela primeira vez, há transposição de diretivas sobre esta matéria para o ordenamento
jurídico português.
Verdadeiramente, só as diretivas de 2004 foram totalmente transportas com o
CCP. As de 2014 foram transpostas mediante a revisão do CCP. Estes dois pacotes de
diretivas foram transpostos mediante a feitura e revisão do Código.
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voga. Estas diretivas surgiram em nome da inovação, aparecem nos programas da Europa
2020. Não é possível dizer-se que há flexibilização, igualdade, inovação sem perceber o
contexto em que isso surge e sem tirar consequências. A estratégia Europa 2020 surgiu
como fomento à igualdade, sustentabilidade, ideia de para superar as crises económicas e
sociais devem ser promovidas politicas públicas Europeias mas pautadas por estes
objetivos. O interessante é ver como é que os contratos públicos podem/devem, a
celebração deve servir para promover politicas pulicas pautadas por estes objetivos.
Quando uma entidade pública compra mesas, compra em grande escala, há um
significado para o dinheiro publico, a provocação será a de levar as entidades publicas a
ter de consciência de que quando escolhem as tal mesas, as escolhas devem ser pautadas
por estas lógicas, não está em causa apenas a compra das mesas mas também a de
conseguir.
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PARTE II
ATIVIDADE CONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – breve síntese e
panorama geral
Uma forma de atuação administrativa que tem vindo a adquirir uma importância
crescente é o contrato administrativo. Com efeito, é cada vez mais frequente a
Administração Público, para prosseguir os fins de interesse público, procure a
colaboração dos particulares, acordando com estes a complexificação da própria
administração.
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Era este o conceito consagrado no art.178.º do CPA velho.
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Já os contratos entre entidades públicas são aqueles cujos sujeitos são apenas
pessoas coletivas públicas ou entidades que, apesar da sua forma jurídica privada,
integram a AP: o Estado e um município ou o Estado e uma empresa pública, 2
municípios entre si, vários municípios e uma associação, etc.
Os contratos de colaboração são aqueles pelos quais uma das partes se obriga a
proporcionar à outra uma colaboração temporária no desempenho de atribuições
administrativas, mediante renumeração. Aqui a prestação fundamental é a do
cocontratante da pessoa coletiva.
Os contratos de atribuição são aqueles contratos que têm por causa-função atribuir
uma certa vantagem ao cocontratante da Administração. Nestes contratos, a prestação da
Administração é que é essencial e caracterizadora e a do administrado é apenas a
contrapartida ou uma consequência. Um exemplo é o contrato de urbanização.
Nuns casos, o contraente público pode dirigir o modo de execução das prestações,
fiscalizá-las, modifica-las e aplicar sanções, são os contratos de colaboração subordinada,
os quais constituem a regra nas relações contratuais entre contraentes públicos e
particulares.
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Por outro lado, o contrato administrativo faz nascer relações de igualdade entre as
partes, que cooperam no mesmo plano, são os contratos de cooperação paritária e que
existem muito entre entidades privadas.
Enquanto uns contratos têm por objeto uma situação que podia ser regulada por
um ato administrativo (concessão de obras públicas), outros têm por objeto situações
jurídicas passíveis de contrato de direito privado (empréstimo ou arrendamento).
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⎯ Ou recorre à concessão.
Para obras maiores, de avultados capitais, e cuja realização possa, pela sua
natureza, beneficiar dos capitais da agilidade empresarial própria da iniciativa privada,
emprega-se de preferência o contrato de concessão, pois o Estado não tem capacidade
técnica para tal.
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Estas não se devem confundir com a concessão de exploração, pois estas investem
o particular na função de gerir e explorar, por sua conta e risco, todo um conjunto
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Trata-se da primeira lei deste tipo, que reúne um conjunto de disposições que, por
um lado, regulam os procedimentos de formação da generalidade dos contratos públicos
e, por outro lado, estabelecem o regime aplicável à generalidade dos contratos
administrativos.
Com efeito, após uma breve Parte I, dedicada à delimitação do seu âmbito de apli-
cação, integra uma Parte II, que estabelece a disciplina aplicável à contratação pública,
isto é, aos procedimentos de formação dos contratos que o Código qualifica como
contratos públicos; e uma Parte III, que estabelece o regime substantivo aplicável aos
contratos que, nos termos do Código, revestem a natureza de contratos administrativos.
O CCP assume, assim, com carácter inovador, a distinção entre contratos públicos
e contratos administrativos, nos termos que se passam a enunciar.
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discriminação na seleção das empresas com quem as entidades públicas celebram os seus
contratos de mais elevado valor económico.
Estas são pessoas coletivas que tenham sido criadas especificamente para
satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e que
sejam maioritariamente financiadas pelas entidades adjudicantes, estejam sujeitas ao seu
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Deste modo, na medida em que o contraente público seja também uma entidade
adjudicante, o regime da contratação pública é, em princípio, aplicável à formação dos
contratos administrativos que aquela pretenda celebrar.
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Neste sentido, é seguro afirmar, que os Princípios Jurídicos são “uma fonte de
direito fundamental no sistema da contratação pública”. Para ANA FERNANDA
NEVES, “ Os princípios da contratação pública conformam a definição concreta e a
realização dos procedimentos de contratação pública, assim como a atuação do
cocontraente público na relação jurídica, constituindo padrões de controlo da sua
correção jurídica”.
Será, pois, seguro afirmar que a Contratação Pública será uma das áreas onde
mais se sente o “peso” e a relevância concreta ou prática dos princípios jurídicos. Com
efeito, quer os nossos Tribunais Administrativos, quer a Jurisprudência do TJUE fazem,
frequentemente, referência aos Princípios, convocando-os como fundamento direto e
autónomo para a resolução de casos de contratação pública.
No caso de não haver uma regra no sistema ou se a regra existente foi afastada
(por inconstitucionalidade, por violação do direito comunitário ou por ilegalidade), ou o
intérprete recorre a uma regra existente no sistema que regule um caso análogo (extensão
analógica) ou convoca um princípio que resolva o caso concreto (o princípio fornece por
si só a “norma-do-caso”) – função regulativa do caso em que os princípios revelam
capacidade de fundar direta e autonomamente a solução de casos concretos. Aqui, o
princípio assumirá uma “função positiva”, contribuindo decisiva e positivamente para a
elaboração da norma que regulará a hipótese em concreto.
Ainda no que concerne à “função positiva” dos princípios, no caso de haver uma
regra no sistema, esta ser legítima (não contrária à fonte de direito hierarquicamente
superior) e estando em causa uma norma aberta ou atributiva de juízos discricionários, é
ela que se aplica em colaboração com o princípio, assumindo este uma “função
integrativa”, contribuindo para a densificação desses espaços normativos em aberto.
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Ao invés, na hipótese de existir uma regra que lhe esteja infra — ordenada e que
com ele seja desconforme ou incompatível, o Princípio convocado terá uma força
paramétrica, regulativa, de aplicabilidade direta, ou seja, situar-se-á num patamar
hierárquico superior ao das regras, na medida em que aquele provém do Direito
Comunitário e da CRP, assumindo um valor supra legal na hierarquia normativa. Neste
caso, o princípio assumirá uma “função negativa”, de “red light” afastando, na regulação
do caso, a aplicação de uma certa regra que viole aquele, dispondo em sentido divergente.
Posteriormente, poder-se-á procurar no sistema, uma nova regra análoga àquela que fora
excluída da resolução do caso, ou então o princípio assumirá neste segundo momento
uma “função positiva”, que supra e oportunamente explicamos.
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De resto, não é apenas o artigo 1.º a conter esta referência expressa à concorrência
como princípio fundamental da contratação pública. Assim, o artigo 5.º, n.º 1, estabelece
que a parte II do Código «não é aplicável à formação de contratos a celebrar por
entidades adjudicantes cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam
susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da
sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no
contrato ou do contexto da sua própria formação».
O artigo 16.º, n.º 1, refere que os procedimentos nele indicados devem ser
adoptados «para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações que estão ou
sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado».
O artigo 42.º, n.º 3, estabelece que «as cláusulas do caderno de encargos relativas
aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os
respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas», consignando o n.º 5 da
mesma disposição que «o caderno de encargos pode também descrever aspectos da
execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação
de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas».
O artigo 49.º, n.º 1, mencionada que «as especificações técnicas devem constar do
caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes
em condições de igualdade e a promoção da concorrência».
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Nos termos do artigo 56.º, n.º 2, «entende -se por atributo da proposta qualquer
elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do
contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos».
Quanto à fixação do prazo para apresentação de propostas, prevê o artigo 63.º, n.º
2, que «na fixação do prazo para a apresentação das propostas, deve ser tido em conta o
tempo necessário à sua elaboração, em função da natureza, das características, do volume
e da complexidade das prestações objecto do contrato a celebrar, em especial dos
aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem
como a necessidade de prévia inspecção ou visita a locais ou equipamentos, por forma a
permitir a sua elaboração em condições adequadas e de efectiva concorrência».
O artigo 70.º, n.º 2, alínea g) determina a exclusão das propostas cuja análise
revele «a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações
susceptíveis de falsear as regras de concorrência».
O artigo 74.º, n.º 2, refere que «só pode ser adoptado o critério de adjudicação do
mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da
execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela
entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto
daquele». Por seu turno, o artigo 75.º, n.º 1, consigna que «os factores e os eventuais
subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais
vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar
submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa
ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto
relativos aos concorrentes».
O artigo 132.º, n.º 4, menciona que «o programa do concurso pode ainda conter
quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas
convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir,
restringir ou falsear a concorrência».
De acordo com o artigo 140.º, n.º 3, «a entidade adjudicante não pode utilizar o
leilão electrónico de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a
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É possível ir até mais longe e afirmar que em certa medida a própria existência de
procedimentos concursais constitui uma manifestação do princípio da igualdade. Nesta
medida, muitos dos princípios específicos que vamos abordar constituem emanações da
ideia de igualdade. Assim sucede com quase todos os princípios considerados no âmbito
do princípio da concorrência, podendo em certa medida afirmar-se que a igualdade é um
instrumento da concorrência.
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A este propósito importa aqui referir que o favorecimento dos nacionais não é
aferido apenas directamente, mas também através de outros indícios, como o recurso a
factores de adjudicação ou habilitação ligados à exigência de utilizar desempregados de
longa duração, a exigência de dispor, no momento de apresentação da proposta, de um
estabelecimento aberto ao público no local onde o serviço será prestado, etc. Por outro
lado, a proibição do favorecimento nacional encerra na verdade a ideia de proibição de
favorecimento da circunscrição territorial em que actua a entidade adjudicante, podendo
falar-se também de uma proibição de favorecimento regional ou autárquico.
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pelo menos quando esta releve da sua capacidade para a auto-vinculação. Aliás, pode
mesmo afirmar-se que a auto-vinculação das entidades adjudicantes (a qual pressupõe é
claro que as mesmas actuem no exercício de poderes discricionários ou no âmbito de uma
margem de livre apreciação) tem o seu fundamento directo no princípio constitucional da
igualdade. Mas poderá já aceitar-se a última consequência, de acordo com a qual a prática
de uma ilegalidade impõe, em homenagem ao princípio da igualdade, a sua perpetuação
em casos futuros idênticos? A resposta é, em princípio, negativa e a sua razão de ser já
está dada: fora dos casos de exercício de poderes discricionários não há lugar para uma
imposição autónoma do princípio da igualdade, que não deva já ter sido efectuada no
plano legislativo.
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Em Portugal, também assim acontece com os sectores especiais. Com efeito, aos
procedimentos de formação de contratos celebrados pelas entidades adjudicantes dos
sectores especiais acima dos limiares comunitários são, sem dúvida, aplicáveis as
disposições relativas ao contencioso pré-contratual previstas nos artigos 100.º e seguintes
do CPTA. Mas que dizer da formação de contratos de valores inferiores aos limiares de
direito interno e do direito comunitário? Muito embora, as disposições do CPTA
mencionadas não excluam a sua aplicação, à partida, a tais casos, torna-se mais difícil
descortinar aí a presença de actos administrativos impugnáveis à luz de um bloco de
legalidade claramente definido. Assim, também aqui será sobretudo relevante a protecção
jurídica secundária. Neste sentido, pode dizer-se que um dos méritos do nosso CCP é o
de estender a tutela jurisdicional efectiva a todos os procedimento de formação de
contratos públicos, pelo menos no domínio dos sectores clássicos. Especialmente
relevante na perspectiva da tutela jurisdicional efectiva é o regime do artigo 51.º, n.º 2, do
CPTA, de acordo com o qual a circunstância de não ter impugnado qualquer acto
procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em
ilegalidade cometidas ao longo do procedimento.
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A avaliação daquilo que é uma proposta mais vantajosa baseia-se numa série de
factores escolhidos pela entidade adjudicante para o contrato em questão. Estes factores
incluem, de acordo com o disposto no artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Directiva
2004/18/CE: qualidade, preço, valor técnico, características estéticas e funcionais,
características ambientais, custo de utilização, rendibilidade, assistência técnica e serviço
pós-venda, data de entrega e prazo de entrega ou de execução. O princípio da
objectividade encontra consagração expressa no artigo 75.º, n.º 1, de acordo com o qual
«os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da
proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da
execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não
podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características
ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes».
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aptidão dos proponentes para executar esse contrato» e que, portanto, não têm a
qualidade de «critérios de adjudicação», na acepção do direito comunitário27. Embora a
questão colocada se situe na fronteira dos critérios objectivos, afigura-se excessivo
considerá-lo já como um puro critério de selecção qualitativa e não como critério de
adjudicação. E, todavia, a formulação do citado artigo 75.º, n.º 1, do CCP é certamente
congruente com esta leitura maximalista do princípio da objectividade.
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Quanto ao primeiro aspecto, o nosso legislador foi mais longe do que o impunham
os princípios do direito comunitário, uma vez que aí se admite dar ao concorrente a
oportunidade de provar que «nas circunstâncias do caso concreto, a experiência adquirida
não pode ter falseado a concorrência». Por outras palavras, no direito comunitário o
princípio da imparcialidade tende a ser entendido como norma de resultado.
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Segundo o STA:
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- 2.º - Adjudicação
A. Tipos de procedimento
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Em síntese temos:
- O concurso de conceção;
- Os sistemas de qualificação.
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poderão apresentar propostas os candidatos que sejam qualificados numa primeira fase
(art.163.º/a/b CCP).
Este tem por matriz as regras do concurso público, mas difere deste porque só são
admitidos a apresentar propostas os candidatos para o efeito selecionados pela entidade
adjudicante (art.189.º/1 CCP)
Está regulado nos art.204.º a 218.º do CCP e tem origem no Direito Europeu.
Este procedimento pode ser adotado quando o contrato a celebrar, qualquer que
seja o seu objeto, seja particularmente complexo, impossibilitando a adoção do concurso
público ou do concurso limitado por prévia qualificação.
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2
Este é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do
contrato até à sua celebração (art.41.º) e que determina o critério de adjudicação.
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É a peça que contem as clausulas a incluir no contrato a celebrar.
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- Exercer a competência que lhe seja delegada pelo órgão competente para
a decisão de contratar, não sendo delegável a competência para a decisão de qualificação
dos candidatos ou para a decisão de adjudicação.
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- Solenidade - uma vez que certos negócios só surtem plenamente os seus efeitos
quando sejam conhecidos ou cognoscíveis (i.e., conhecíveis) pela comunidade;
A este respeito, ao art.º 94.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP)
estabelece a obrigação de reduzir a escrito o futuro contrato «através da elaboração de
um clausulado em suporte de papel, ou em suporte eletrónico, com a aposição de
assinaturas eletrónicas.» Mas esta obrigação pode ser dispensada numa amplo leque de
situações cfr. previsto no art.º 95.º do CCP. Por exemplo, a redução a escrito pode ser
dispensada mediante decisão fundamentada do órgão competente para a decisão de
contratar, quando a segurança pública interna ou externa o justifique, ou quando seja
adotado um concurso público urgente. Não obstante, mesmo que o contrato qua tale (i.e.,
como tal) não seja reduzido a escrito, os elementos essenciais do contrato devem constar
de documentos escritos (cfr. art.º 96.º, n.º 2, do CCP). E esta solução legal justifica-se por
razões de segurança jurídica. Assim, não há, em regra, contratos administrativos verbais.
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dos atos que substituem. Por outro lado, os atos administrativos relativos à execução do
contrato são praticados por escrito. Já os contratos modificativos, ou extintivos, não
podem revestir uma forma menos solene do que a os contratos modificados ou extintos
(cfr. art.º 311.º, n.º 1 alínea a) e art.º 330.º, alínea b), do CCP).
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Nesta matéria rege o art.º 284.º do CCP, o qual determina que a invalidade própria
do contrato pode ser causada por vícios do contrato em si mesmo considerado, vícios
esses que se traduzem na preterição de requisitos relativamente às partes, à formação e
expressão da vontade de contratar e, ainda, vícios de outros requisitos formais e
substanciais do próprio contrato.
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(1) - Direção;
(2) - Fiscalização;
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1.º - A sua formação não está sujeita ao regime estabelecido no CPA, devendo
contudo a aplicação de sanções ser precedida da audiência prévia do cocontratante (cfr.
art.º 308.º, do CCP);
2.º - Os atos em apreço, embora constituam título executivo - i.e., são dotados de
executividade -, não podem no entanto ser executados coercivamente pelo contraente
público (ou seja, não são executórios), salvo quando se trate de atos que determinem, em
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I.e., o contraente público deve poder dizer, em última instância, «como quer o
trabalho feito»: é isto o poder de direção.
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Há todo um conjunto de regras que definem e delimitam este poder, bem como
estabelecem os deveres e sujeições que impendem, em consequência dele, sobre o
contraente particular. E este último não pode, obviamente (ex vi interesse público),
recusar-se à realização pela Administração das diligências que esta entenda (de modo
legítimo e justificado) levar a cabo. O exercício do poder de fiscalização deve ainda ficar
documentado em autos, relatórios ou livros próprios (cfr. art.º 305.º, n.º 3, do CCP).
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De facto, o art.º 314.º, n.º 1, alínea b) do CCP, estatui que o cocontratante tem
direito à reposição do equilíbrio financeiro, sempre que o contratante público modifique
unilateralmente o contrato por razões de interesse público. Em qualquer caso, a reposição
do equilíbrio financeiro não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável
do que a que resultava do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, nem pode
cobrir eventuais perdas que já decorriam desse equilíbrio ou eram inerentes ao risco do
próprio contrato (cfr. art.º 282.º, n.º 6, do CCP).
Ou seja: o interesse público exige um poder de autoridade que não tem paralelo do
direito privado? Pois exige! Só que a lei confere esse poder à Administração não para
sacrificar injustamente os contraentes particulares (que, se assim fosse, seriam levados à
ruína), mas sim impõe (a lei) que se respeite o objeto do contrato e o equilíbrio financeiro
deste - o qual pode levar, nomeadamente, ou à alteração das condições contratuais (por
exemplo, preços), ou à atribuição de uma indemnização compensatória pela
Administração ao contraente particular. As próprias diretivas europeias desde 2014 (a
este respeito) desenvolvem, de forma significativa, na esteira da jurisprudência do TJUE,
a matéria da modificação dos contratos públicos.
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a) - A resolução sancionatória;
b) - A aplicação de multas;
c) - O sequestro.
A aplicação de multas - tanto pode consistir numa penalidade, como numa medida
compulsória (a tanto por dia, até o faltoso cumprir);
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Antes da abordagem do caso imprevisto, é útil (até para seu melhor entendimento)
atendermos a alguma terminologia que não deixa de estar com este relacionada. Assim:
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- Extinção por acordo das partes («revogação», cfr. art.º 330.º al. b) do CCP);
- Extinção por iniciativa de uma das partes («resolução», cfr. art.º 330.º al. c) do
CCP).
3.5.2. A revogação.
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associados à extinção do contrato. A revogação não pode revestir forma mesnos solene
do que aquela que a celebração do contrato exigiu.
O contraente público pode, por sua decisão - a qual reveste a natureza de ato
administrativo, cfr. art.º 307.º, n.º 2, do CCP - resolver o contrato administrativo com
base em 3 tipos de fundamentos. Neste sentido, tal resolução pode acontecer por:
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Quando acontece uma violação menos grave, a mesma dará lugar, em principio,
apenas a “multas contratuais”.
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- etc.
(1) - São instantâneas - aquelas que ocorrem num único momento (por exemplo
a edificação pela polícia de um indivíduo);
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b) Em razão do seu fim - estas podem visar a conservação de uma dada situação de
facto (é o caso da defesa militar, da manutenção da ordem pública, etc.), como
podem ter em vista a modificação de uma situação existente (demolição de
edifícios, abate de árvores, etc.).
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b) - O princípio da legalidade;
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i) Da legalidade da justiça;
ii) Da proporcionalidade;
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PARTE III
ÂMBITO DE APLICAÇÃO SUBJETIVO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS
PÚBLICOS
1. ÂMBITO SUBJETIVO
Embora o Código dos Contratos Públicos pressuponha um conceito amplíssimo
de contrato público (art.1º/2CCP), o CCP não se aplica, nem tem a pretensão de se aplicar
à formação de todos os contratos públicos. Na secção I do CCP recorta-se o âmbito
subjetivo, ou seja, a identificação das entidades que se encontram obrigadas a adjudicar
contratos segundo as regras estabelecidas no CCP (entidades adjudicantes; na Secção II
delimita-se o âmbito objetivo (identificação dos contratos das entidades adjudicantes cuja
formação tem de observar os procedimentos previstos no CCP).
Primeiramente, cabe recapitular conceitos e estruturas básicas de Direito
Administrativo Geral.
Para o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA podemos retractar a
Administração Pública com a seguinte ilustração:
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1.2.1. Estado
O Estado é a entidade adjudicante indicada em primeiro lugar: assim é no CCP,
bem como nas diretivas europeias da contratação pública.
Em regra, em relação à generalidade dos contratos de compras públicas, o Estado
(Estado-Administração) conduz os procedimentos de adjudicação e contrata através dos
serviços da administração direta integrados nos vários ministérios (serviços centrais e
periféricos) e com base em decisões de órgãos que dirigem esses serviços.
Além desses serviços, naturalmente também contrata em nome do Estado o
próprio Governo, através dos seus membros (ministros, secretários de Estado) e dos
respetivos gabinetes.
Ora, já se sabe que as centrais de compras são entidades adjudicantes (art.2º/3 DL
nº200/2008): em relação aos bens e serviços que adquiram do Estado (destinados ao
Estado), são as centrais e serviços que em, larga medida, atuam como entidades
adjudicantes (adjudicam propostas para contratos a celebrar pelo Estado e acordos-quadro
que dão lugar a contratos a celebrar pelo Estado).
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adjudicação através dos respetivos serviços, com base em decisões dos órgãos
competentes (presidente da câmara, conselho de administração dos serviços
municipalizados, câmara municipal e junta de freguesia).
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consultivo do Governo. Estas são associações públicas por terem atribuições na área do
desenvolvimento, aprofundamento e divulgação do conhecimento científico das artes e da
cultura portuguesa.
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1.4.2. Quaisquer pessoas colectivas não abrangidas pelo artigo 2.º que
gozem de direitos especiais ou exclusivos não atribuídos no âmbito de um
procedimento de formação de contrato com publicidade internacional e que
tenham por efeito:
i) Reservar-lhes, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o
exercício de uma ou várias actividades nos sectores da água, da energia, dos
transportes e dos serviços postais; e,
ii) Afectar substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades
exercerem uma ou várias dessas actividades;
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PARTE III
ÂMBITO DE APLICAÇÃO SUBJETIVO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS
PÚBLICOS
2. CONTRATOS ABRANGIDOS
2.1. Contratos de Procura Pública
O CCP noa se aplica a todos os contratos públicos mas apenas a contratos de
procura pública (com interesse concorrencial) pela insistência do artigo 1º/2: aqui se
começa por aludir ao regime da contratação pública estabelecido na Parte II, indicando
que é esse o regime aplicável aos contratos públicos que não sejam excluídos.
No modelo idealizado pelo legislador, o contrato surge como o resultado de um
procedimento que se inicia com uma decisão de contratar da entidade adjudicante: a
iniciativa pertence à entidade adjudicante, por ser esta que se depara com uma
determinada necessidade a satisfazer e que tem, de seguida, de avaliar a oportunidade de
contratar e decidir se deve fazê-lo. A referência à decisão de contratar e toda a lógica do
procedimento de adjudicação como um procedimento de iniciativa oficiosa inscrevem-se
na compreensão do contrato a celebrar nesse âmbito como um instrumento de satisfação
de uma necessidade própria da entidade adjudicante e, por outro lado, na compreensão
geral do contratante seleccionado como um colaborador da entidade adjudicante.
O modelo da tramitação procedimental delineado em cada um dos procedimentos
de adjudicação regulados na Parte II do CCP não deixa duvidas de que a sujeição a essa
disciplina só faz sentido em relação a contratos de procura pública.
Na verdade, todo o dispositivo da Parte II está baseado na idealização de um
procedimento desencadeado pela entidade adjudicante e ordenado para a ajudicação de
um contrato em que o contraente privado se vê convocado a executar, a desenvolver uma
atividade em execução do contrato; neste sentido, todo o contexto normativo, sem
qualquer exceção, aponta para um tipo de contratação de colaboração, que atribui a
execução ao contratante privado; são, por conseguinte, as prestações que este se obriga a
efetuar em execução do contrato, que correspondem à razão de ser do próprio contrato.
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do CCP como um bem jurídico escasso que interessa ou pode interessar a uma
pluralidade de entidades.
A submissão de contratos gratuitos às regras dos procedimentos de adjudicação de
contratos públicos, idealizadas para contratos onerosos, coloca algumas dificuldades, por
exemplo, quanto à decisão de escolha do procedimento em razão do valor (trata-se de
contratos que não têm custos para a entidade adjudicante) ou quanto à definição de
critérios de adjudicação.
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medida em que estão relacionados com a atividade que a mesma exerce nos setores
referidos.
b) Contratos que abranjam certas prestações típicas
O regime dos setores especiais só é aplicável na medida em que o objeto dos
contratos relativos a atividades dos setores especiais abranjam prestações típicas dos
contratos de empreitada de obras públicas, de aquisição de serviços, de locação ou
aquisição de bens móveis, de concessão de obras públicas e de concessão de serviços
públicos.
c) Contratos de valor igual ou superior aos limiares europeus
O ultimo requisito de aplicação do regime da contratação dos setores especiais
tem a ver com o valor dos contratos; esse regime só é aplicável, no caso de contratos de
empreitada de obras públicas, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de
serviços, desde que o respetivo valor se situe acima do limiar de aplicação do CCP que
existe neste caso: 443.000 EUR para as aquisições de serviços e aquisição e locação de
bens móveis, 1000000 EUR para as aquisições de serviços sociais e outros serviços
específicos indicados no Anexo IX ao CCP e 5548000 EUR para as empreitadas de obras
públicas.
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Artigoº 258
⎯ Deve adotar-se o ajuste direto para a formação de contratos a celebrar ao abrigo
de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea a) do n.º 1 do
artigo 252.º (com uma única entidade).
⎯ O conteúdo dos contratos a que se refere o número anterior deve corresponder às
condições contratuais estabelecidas no acordo quadro, não sendo necessária a
elaboração de um caderno de encargos.
⎯ Caso tal se revele necessário, a entidade adjudicante pode solicitar, por escrito, ao
cocontratante do acordo quadro, que pormenorize, igualmente por escrito, aspetos
constantes da sua proposta.
Artigo 259.º
⎯ Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados
com várias entidades, a entidade adjudicante deve dirigir aos cocontratantes do
acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das
prestações objeto desses contratos um convite à apresentação de propostas
circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a
complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja
satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à
concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos
do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
⎯ O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem
como os termos ou os aspetos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de
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avaliação das propostas com base nos fatores e eventuais subfactores que
densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do
procedimento de formação do acordo quadro.
⎯ Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias
adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes.
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3. CONTRATOS EXCLUIDOS
3.1. Contratos Excluídos e Contratação Excluída
Após a revisão de 2017, o CCP continua a distinguir duas situações: a dos
contratos excluídos, para indicar que se trata de contratos a que o CCP não se aplica de
todo, e a de contratação excluída, para indicar os contratos a que não se aplica a sua Parte
II (art.4º, 5º e 5º-A).
Sucede que a opção de restringir a aplicação da Parte III do CCP aos contratos
sujeitos à Parte II que configurem relações juridicas contratuais administrativas teve o
efeito prático de eliminar o sentido da distinção entre contratos excluídos e contratação
excluída.
Na verdade, atualmente, por força da lei, o contrato excluído da incidência da
Parte II do CCP fica também excluído da incidência direta da Parte III. A lei adota uma
lógica de dupla exclusão. A dupla exclusão vale para todos os contratos, incluindo, pois,
os contratos administrativos, ou, na nova gramática, os contratos que configurem relações
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submetidos à concorrência de mercado, em razão da sua (i) natureza, (ii) das suas
características, (iii) da posição relativa das partes ou (iv) do contexto da sua formação.
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Mais uma vez, no tocante ao caráter oneroso, o Ac. Remondis vem esclarecer que,
para ficarem fora das regras das diretivas, esses contratos não devem ser onerosos, no
sentido de não corresponderem a um interesse económico direto da entidade pública que
promove a delegação. Esta entidade não poderá ter um interesse económico direto.
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Para mais desenvolvimentos, vide, PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos
Contratos Públicos.
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regras da formação dos atos administrativos (regras que seriam aplicáveis se, em vez de
contrato, fosse praticado um ato administrativo).
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celebrar por uma entidade adjudicante cuja atividade esteja diretamente exposta à
concorrência em mercado de acesso não limitado, desde que tal seja reconhecido pela
Comissão Europeia, a pedido da República Portuguesa, da entidade adjudicante em causa
ou por iniciativa da própria Comissão Europeia, nos termos do disposto no artigo 34º da
Diretiva 2014/25/UE. Trata-se, neste último caso, de se atribuir relevância ao facto, que
terá de ser comprovado, de as entidades adjudicantes dos setores especiais desenvolverem
as suas atividades em ambiente de mercado e, portanto, expostas à concorrência. Isto
determina que não devem ser ordenadas com a sujeição às regras da contratação pública,
em particular porque o ambiente de mercado em que atuam oferece garantias de que as
suas compras sejam efetuadas segundo uma lógica comercial.
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continuaria a precisar de se dirigir ao mercado para adquirir as prestações que lhe podem
ser asseguradas no contexto de uma colaboração interna. O reconhecimento das
especificidades da colaboração horizontal e vertical entre entidades materialmente
administrativas constitui, por isso, uma condição imprescindível para que cada Estado-
Membro mantenha a necessária margem de liberdade na eleição dos instrumentos mais
apropriados para a prossecução do interesse público, incluindo, se for o caso, a liberdade
de eleição dos seus meios próprios ou de outros entes públicos que lhe estão associados.
Ora, a aprovação das novas Directivas Europeias de Contratos Públicos, de
20145, que constituiu o fundamento principal da última Revisão do Código dos Contratos
Públicos (CCP), agora concretizada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto,
representou, precisamente, um marco decisivo na evolução histórica da contratação
interadministrativa, ao alargar – aproveitando alguma jurisprudência favorável dos anos
anteriores –, até fronteiras antes desconhecidas, a permissão concedida às entidades
adjudicantes para se socorrerem de prestações obtidas dentro do universo público.
Deve reconhecer-se, desde logo, que esta flexibilização implica uma mudança
parcial do paradigma que vinha presidindo ao regime de contratação dentro do universo
público. Tradicionalmente, o ordenamento europeu não considerava credível a ideia
(aliás, tantas vezes pré-concebida) de que a especial relação que se forma entre duas
entidades públicas – resultante do simples facto de terem como característica comum a
prossecução eficaz do interesse público – ajude cada uma delas a contratar em melhores
condições contratuais do que as condições que obteria se recorresse ao mercado. Pelo
contrário, sabe-se que – mesmo abstraindo das vantagens (privadas) obtidas com a
promoção da concorrência no mercado – a própria Administração só tem a ganhar com a
criação de competição entre interessados (públicos ou privados) na celebração do
contrato: o procedimento competitivo é que permite seleccionar a proposta que melhor
satisfaça as necessidades de interesse geral visadas com a decisão de contratar,
maximizando as possibilidades de encontrar um bom contratante e as condições
contratuais mais adequadas.
Dito de outro modo, é precisamente a abertura da competição que permitirá
demonstrar se a contratação dentro do universo público será ou não a melhor opção para
a satisfação das necessidades subjacentes ao contrato: se o parceiro público for
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esta jurisprudência uma parte da responsabilidade por flutuações decisórias que, essas
sim, reduziram os pontos seguros de apoio para a interpretação pelos Estados-Membros.
Numa palavra, o legislador não pretenderia mais do que “clarificar em que casos
os contratos celebrados dentro do sector público não estão sujeitos à aplicação das regras
da contratação pública”, o que faria sempre no respeito “pelos princípios definidos na
jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia”.
Sucede, todavia, que, no mesmo Considerando 31, as linhas orientadoras da nova
disciplina legislativa não puderam ser escondidas: apesar de ainda reproduzir a premissa
genérica que vinha orientando o regime anterior – “o simples facto de ambas as partes
num acordo serem autoridades públicas não exclui, por si só, a aplicação das regras acima
referidas” –, logo o legislador acrescentou que, “contudo, a aplicação das regras da
contratação pública não deverá interferir na liberdade das autoridades públicas para
desempenharem as suas missões de serviço público utilizando os seus próprios recursos,
o que inclui a possibilidade de cooperação com outras autoridades públicas”.
Ora, apesar de esta última afirmação não implicar um completo repúdio da
premissa anterior, o certo é que a simples hipótese de o legislador europeu evitar
qualquer “interferência na liberdade” que as “autoridades públicas” deveriam receber
para escolherem utilizar “os seus próprios recursos” ou para escolherem a “cooperação
com outras autoridades públicas” – em substituição do puro e simples recurso ao mercado
concorrencial – não poderia deixar intacto o paradigma clássico de sujeição dos contratos
interadministrativos à plena concorrência de mercado. Para viabilizar essa liberdade,
sublinhe-se, não bastaria sequer admitir a tradicional excepção provida pela contratação
in house (v. infra); o reconhecimento de uma tal liberdade de cooperação público-pública,
a ser levado a sério, obrigaria a alargar os casos de dispensa de procedimentos
concorrenciais até novos patamares antes desconhecidos.
Assim, em concretização das permissões jurisprudenciais anteriores, o legislador
europeu consolidou três vias de contratação público-pública, que coube ao legislador
português, pela Revisão do CCP, adaptar para o ordenamento nacional.
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exploração de uma obra relevante para a satisfação de uma necessidade de interesse geral
ou a gestão de um serviço público ficarem a cargo do adjudicatário por um período
predeterminado de tempo.
Porém, alguns dos contratos que regem a transferência ou o exercício em comum
de tarefas públicas distinguem-se pelo traço de as partes escolherem mutuamente o seu
co-contratante em razão da específica posição jurídica ou do estatuto que lhe é
reconhecido por uma disposição constitucional, legal ou regulamentar que o identifica
nominativamente como entidade habilitada para o exercício de tarefas públicas
determinadas.
Sublinhe-se: não se trata aí de qualquer fenómeno semelhante àquele previsto na
alínea a) do n.º 4 do artigo 5.º do CCP, que admite a ausência de concorrência em razão
da detenção de um direito exclusivo para a prestação de um serviço: nesse caso, o serviço
poderia, em abstracto, ser integrado no conceito de “prestações susceptíveis de estar
submetidas à concorrência de mercado” – não beneficiando da excepção prevista no n.º 1
do mesmo artigo 5.º –, apenas se verificando que, in concreto, tal prestação foi
juridicamente subtraída da concorrência em virtude da atribuição do direito exclusivo.
Ao invés, nos casos agora em análise, os contraentes que acordam a transferência
ou o exercício em comum de tarefas públicas reconhecem que uma disposição
constitucional ou legal (trata-se então de uma delegação legal de tarefas públicas:
gesetzliche Delegation) ou regulamentar (esta, evidentemente, após habilitação legal,
ainda que de carácter mais genérico, cabendo ao regulamento proceder precisamente à
sua especificação e detalhe: administrative Delegation) já identificou uma entidade, ou
um tipo de entidades, de natureza pública ou privada, com responsabilidades específicas a
gestão de um ou mais interesses públicos, sendo pois forçoso que as pessoas colectivas
que partilham tais responsabilidades cheguem a acordo sobre o seu exercício, revelando-
se o contrato, por isso mesmo, o modo por excelência de concretização dessa regulação.
O exemplo típico desse fenómeno resulta da concretização das políticas de
descentralização administrativa e de transferência de atribuições do Estado para os
demais entes públicos territoriais ou destes últimos para outros entes de menor dimensão.
Ora, apesar de se ter visto já que o ordenamento europeu não pretenderia, à
partida, interferir com o modo concreto de organização interna da Administração de cada
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que nenhuma empresa privada seja colocada numa situação privilegiada relativamente
aos seus concorrentes” (cfr. n.º 47).
No Acórdão Ordine degli Ingegneri, o TJUE confirmou e sistematizou os
requisitos formulados para este tipo de cooperação não concorrencial: exigir-se-ia que
“[i)] tais contratos sejam celebrados exclusivamente por entidades públicas, sem a
participação de privados, [ii)] nenhum prestador privado seja colocado numa situação
privilegiada em relação aos seus concorrentes e [iii)] a cooperação que instituem seja
regida unicamente por considerações e exigências próprias à prossecução de objectivos
de interesse público”.
Foi esta via adicional de contratualização público-pública que a Directiva
2014/24, no n.º 4 do seu artigo 12.º, veio a acolher, procedendo a esta adaptação dos três
requisitos formulados pelo TJUE: “a) O contrato estabelece ou executa uma cooperação
entre as autoridades adjudicantes participantes, a fim de assegurar que os serviços
públicos que lhes cabe executar sejam prestados com o propósito de alcançar os
objectivos que têm em comum; b) A execução da referida cooperação é unicamente
regida por considerações de interesse público; e c) As autoridades adjudicantes
participantes exercem no mercado livre menos de 20% das actividades abrangidas pela
cooperação”.
É esta redacção que, no essencial, o n.º 5 do novo artigo 5.º-A do CCP passa a
acolher.
Com esta redacção, incumbe aos co-contratantes demonstrar:
⎯ Primeiro, a existência de uma ou mais tarefas que lhes estão atribuídas por um
instrumento público (lei, regulamento, acto ou contrato) e que são identicamente
atribuídas a ambos ou que, não sendo idênticas, pelo menos apresentam uma
conexão relevante entre si, justificando que a contratualização não possa ser
submetida ao mercado concorrencial em busca de um outro co-contratante;
⎯ Segundo, que a contratualização tem unicamente em vista a maximização da
eficiência na prossecução das tarefas públicas comuns, e não – nem mesmo
acessoriamente – a obtenção de lucros ou de qualquer outra vantagem económica;
⎯ Terceiro, para que a cooperação não seja usada para privilegiar qualquer actor no
mercado ou para a distorção de uma concorrência efectiva, que, caso qualquer
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criadora se socorresse das prestações colocadas à sua disposição pela sua criação. A
criadora assumiria obrigatoriamente a posição de entidade adjudicante; o adjudicatário
seria o seu prolongamento administrativo; e o instituto da contratação in house ficaria
reduzido a esta relação inter-administrativa.
Era sabido, todavia, que o ordenamento europeu não desconhecia outras
perspectivas substancialmente mais amplas do fenómeno in house. Mesmo abstraindo de
certas formulações jurisprudenciais progressivamente mais flexíveis, o regime plasmado
pelo artigo 23.º da Directiva 2014/17 para os «sectores especiais» continha uma visão
qualitativamente distinta, privilegiando a dispensa de concorrência para a formação de
contratos celebrados no contexto de uma mera relação de grupo estabelecida entre
empresas associadas que exercessem entre si uma influência dominante ou que se
submetessem à influência dominante de uma empresa comum. Nesse plano, o legislador
mostrava-se já sensível à possibilidade de obtenção de mais-valias resultantes da
contratação cruzada entre todas as pessoas colectivas abrangidas num universo mais
amplo de entidades sujeitas ao domínio de uma entidade comum – desde que,
naturalmente, para cada uma delas, se encontrasse cumprido o mencionado requisito
quantitativo de demonstração de que um mínimo de 80% do volume de negócios proviria
de vendas ou prestações realizadas intra-grupo.
O legislador da Directiva 2014/24, ao ponderar a consagração formal de um
regime de contratação in house também para os «sectores comuns», não ignorou as mais-
valias resultantes desta concepção ampliativa do fenómeno in house.
Por isso, no n.º 2 do seu artigo 12.º – transposto pelo n.º 2 do artigo 5.º-A do CCP
revisto –, as relações in house são agora acolhidas numa perspectiva multidireccional,
permitindo-se a dispensa de concorrência na formação de contratos adjudicados i) pela
entidade controladora à entidade controlada (relação vertical descendente), ii) pela
entidade controlada à entidade controladora (relação vertical ascendente ou relação in
house invertida); e, ainda, iii) por uma entidade controlada a outra entidade controlada,
quando ambas estejam sujeitas à influência determinante da mesma pessoa colectiva
controladora (relação horizontal).
É óbvio que, para tanto, sempre se exigirá a manutenção dos três requisitos
cumulativos que inerem a qualquer relação in house.
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PARTE III
PROCEDIMENTO DE ADJUDICAÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS
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1.6. Interessados
Ao contrário do CPA, em que o conceito de interessados ocupa lugar central,
identificando todas as entidades titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos,
deveres, encargos, ónus ou sujeições no âmbito das decisões que no procedimento forem
ou possam ser tomadas, bem como outras entidades com legitimidade procedimental
(art.65º/2), no CCP, os conceitos jurídicos mais comuns para referencia os atores
principais do procedimento de adjudicação são os de candidatos e de concorrentes.
Sucede, porém, que do ponto de vista procedimental, os candidatos e concorrentes
constituem, em rigor, apenas duas categorias de interessados, que aliás se assumem nessa
vertente apenas a partir de um certo momento (art.52º e 53º).
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1.8. Adjudicatário
O adjudicatário é o concorrente cuja proposta foi aceite ou escolhida pelo órgão
adjudicante. Em principio, o adjudicatário será a outra parte do contrato a celebrar com a
entidade adjudicante, o co-contratante.
É, pois, com o adjudicatário que se realiza a outorga ou assinatura do contrato
(art.104º). Esta regra conhece exceções, em virtude, por exemplo, de o adjudicatário não
comparecer à outorga do contrato ou de outras causas de caducidade da adjudicação
(artigos 86º, 87º. 87º-A, 91º, 93º, 105º).
Por outro lado, nos casos em que o adjudicatário é um agrupamento, o contrato
pode vir a celebrar-se com uma entidade nova, constituída entre os membros do
agrupamento (art.54º/4): assim sucede, em regra, na sequência da adjudicação de
concessões, pois, como resulta do artigo 411º/2, o concessionário deve dedicar-se em
exclusivo às atividades integradas na concessão.
2. PREPARAÇÃO DO PROCEDIMENTO
2.1. Anúncios Pré-procedimentais
Além dos anúncios que publicitam o inicio de cada procedimento de adjudicação
(art.130º, 167º, 197º, 208º e 218º-A), e que, por isso, mesmo, pressupõem um
procedimento já iniciado, o CCP prevê figuras de anúncios que não correspondem ao
inicio, nem ao lançamento de um especifico procedimento. Trata-se de anúncios
voluntários que, em geral, têm a função de indicar os procedimentos que a entidade
adjudicante estima lançar num determinado âmbito temporal. A publicação não
representa o cumprimento de uma obrigação, nem o compromisso da entidade
adjudicante quanto ao lançamento efetivo desses procedimentos, e funciona como uma
espécie de divulgação ao mercado dos planos ou intenções de compras para um
determinado período de tempo.
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correr o risco de se ver impedido de entrar num procedimento pelo facto de ter prestado
informações à entidade adjudicante. A consulta preliminar ao mercado perderá todo o seu
valor como mecanismo de recolha de informação e de obtenção pela entidade adjudicante
do conhecimento actualizado sobre as tendências e as novidades do mercado para definir
a sua estratégia de compras, se os operadores económicos percecionarem esse
mecanismo, não como uma oportunidade mas como um risco.
De resto, a preocupação aparece logo na parte final do nº1 do artigo 35-A, ao
estabelecer que a entidade adjudicante pode realizar consultas informais ao mercado, sem
prejuízo do disposto na alínea i) do nº1 do artigo 55º. Nos termos deste preceito, não
podem ser candidatos, concorrentes ou integrar quaisquer agrupamentos as entidades que
tenham, a qualquer titulo, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico
na preparação e elaboração das pelas do procedimento que lhes confira vantagem que
falseie as condições normais de concorrência.
Mais claro, o propósito fundamental da regulamentação dos efeitos da
participação em consultas preliminares não pode, certamente, residir na definição de uma
situação de impedimento decorrente daquela participação; tem de consistir, antes, em
evitar essa mesma situação, pois, de outro modo, inutiliza-se o interesse da figura da
consulta preliminar ao mercado, já que nenhum operador económico estará disposto a
correr o risco de se ver impedido de entrar num procedimento pelo facto de ter prestado
informações à entidade adjudicante. A consulta preliminar ao mercado perderá todo o seu
valor como mecanismo de recolha de informação e de obtenção pela entidade adjudicante
do conhecimento actualizado sobre as tendências e as novidades do mercado para definir
a sua estratégia de compras, se os operadores económico percecionarem esse mecanismo,
não como uma oportunidade, mas como um risco.
No sentido de evitar situações de impedimento, compreende-se o nº3 do artigo 35-
A, que prescreve o seguinte: quando um candidato ou concorrente, ou uma empresa
associada a um candidato ou concorrente, tiver apresentado informação ou parecer à
entidade adjudicante ou tiver sido consultado ou tiver participado de qualquer outra
forma na preparação do procedimento de formação do contrato, a entidade adjudicante
deve tomar as medidas adequadas para evitar qualquer distorção da concorrência em
virtude dessa participação. O nº4 indica que são consideradas medidas adequadas, entre
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um contrato, tem que explicar a decisão de contratar. A decisão de contratar tem que ser
fundamentada, tem que explicar qual é a necessidade de interesse publico, qual o fim do
contrato, para que serve.
O aspeto perverso do nº3 do art.36 é pensar que só com 5000000 euros é que é
necessária a fundamentação. A avaliação custo/beneficio não é aquilo que está na base
de qualquer decisão? Qualquer contrato parte disso.
A decisão de contratar é acompanhada da decisão de escolha do procedimento
(art.38º). A decisão de escolha do procedimento tem que ser feito com as regras do
Código e também tem que ser fundamentada e cabe ao mesmo órgão competente para a
decisão de contratar.
Nos termos do artigo 36º/1, o procedimento de formação de qualquer contrato
inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão
competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar. A consagração da
decisão de contratar como ato inicial do procedimento é o corolário de que toda a
regulamentação da Parte II do CCP tem em vista os contratos de procura pública.
Com a decisão de contratar, o órgão competente da entidade adjudicante inicia,
quer dizer, põe em marcha o procedimento de formação de um contrato público. A
decisão de contratar apresenta-se como o primeiro momento e o primeiro ato de uma
série de atos e de diligências que vão ser praticados em vista da celebração do contrato.
Trata-se de um ato inicial. Mas a decisão de contratar é mais do que isso, e surge também
como um ato final, uma vez que se apresenta igualmente como um momento conclusivo,
e final, de um procedimento em que a entidade adjudicante atesta ou verifica a existência
de uma determinada necessidade que tem de satisfazer, assegura-se que não dispõe de
recursos internos para o efeito e decide satisfazê-la através da prestação a efetuar por um
contratante.
Em função do que acaba por se expor, compreende-se que o procedimento da
decisão de contratar se apresente como um procedimento de iniciativa oficiosa, nascido
de um impulso interior com origem nos serviços e órgãos da entidade adjudicante.
A decisão de contratar deve delimitar o conteúdo do contrato a celebrar. Veja-se,
neste ponto, o artigo 98º/3, estabelecendo um imperativo de conformidade entre o
conteúdo do contrato em vias de celebração e a decisão de contratar.
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contrato de empreitada de obras públicas, por uma concessão de obras públicas ou,
eventualmente, por um modelo atípico; também aqui se pode colocar a opção entre
dividir em lotes; no caso dos contratos de compras públicas, o órgão adjudicante tem aqui
a incumbência fundamental de definir a correta estratégia de contratação. Estamos aqui
diante de uma outra dimensão da discricionariedade estratégica.
Neste capitulo de preparação da contratação pública, é essencial, para definir boas
estratégias de contratação, que as entidades adjudicante promovam e interiorizem uma
cultura de exigência e de aposta na negociação e na celebração de bons contratos e, para
esse efeito, invistam na formação na profissionalização do pessoal encarregado de
compras públicas.
⎯ Opção pela celebração de contratos mistos
A partir do disposto no artigo 32º, podemos identificar duas categorias de
contratos mistos:
a) Contratos que abranjam, em parte, prestações típicas de contratos
abrangidos pela Parte II do CCP e, noutra parte, prestações típicas de
contratos não abrangidos pela Parte II do CCP (art.32º/4);
b) Contratos que abranjam simultaneamente prestações típicas de mais do
que um tipo de contrato (art.32º/2) – trata-se agora de contratos que
abrangem prestações de diferentes tipos contratuais (v.g., aquisição de
bens móveis e de aquisição de serviços, como é o caso do contrato de
aquisição de computadores e de manutenção de uma rede de
informática; ou de aquisição de serviços e empreitada de obras
públicas);
Tendo sobretudo em vista a segunda categoria, o CCP estabelece restrições
importantes à possibilidade de celebração de contratos mistos: esta só é permitida se as
prestações a abranger pelo respetivo objeto forem técnica ou funcionalmente incindíveis
ou, não o sendo, se a sua superação causar graves inconvenientes para a entidade
adjudicante. Esta última parte da norma diminui bastante o alcance normativo da
restrição, mas o pendor restritivo da regra mantém-se.
O Professor PEDRO COSTA GONÇALVES, não encontra justificação para a
existência destes limites à celebração de contratos mistos. Contudo, eles existem e o
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Essa exigência do CCP está em linha com a que decorre do artigo 18º/3 da Lei de
Enquadramento Orçamental, onde se determina que a avalização da economia, da
eficiência e da eficácia de investimentos públicos que envolvam montantes totais
superiores a 5 000 000 EUR deve incluir, sempre que possível, a estimativa das suas
incidências orçamental e financeira liquidas, ano a ano, e em termos globais.
A não elaboração do estudo prévio constitui uma infração à lei, que determina a
invalidade da decisão de contratar. Nesse caso, quando se possa configurar como ato
administrativo, a decisão de contratar é anulável. Independentemente disto, a invalidade
da decisão de contratar transmite-se à decisão final do procedimento, isto é, à
adjudicação.
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não corresponde, pelo menos até a um certo momento, a uma declaração de vontade, no
sentido em que não se dirige a nenhum sujeito estranho à entidade adjudicante. Pode, de
certo modo, considerar-se que, até ao momento da sua exteriorização, se trata de um ato
interno, de maturação da vontade, que esgota os seus efeitos no interior da entidade
adjudicante.
Todavia, converte-se num ato externo quando se revela para o exterior através do
anuncio ou do convite à apresentação de propostas. Estes atos, funcionalmente
autónomos não são, pois, atos de publicitação da decisão de contratar: neste contexto,
concebem-se melhor como elementos ou partes que, em conjunto com a decisão interna
de contratar, formam ou compõem a decisão de contratar enquanto ato administrativo
(ato composto).
Quando alcança o estatuto de ato administrativo, a decisão de contratar pode ser
judicialmente impugnada. Ilegalidades próprias da decisão de contratar poderão ser, por
exemplo, a falta de organização ou de cabimentação da despesa, a falta de estudo prévio
exigido no artigo 36/3, a falta de base legal, a infração de uma proibição legal de
contratar no caso especifico. Sendo um ato administrativo, a decisão de contratar tem que
ser fundamentada.
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valor do contrato a celebrar é o valor máximo do beneficio económico que (…) pode ser
obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu
objeto.
Não é, todavia, o valor do contrato nesse sentido que se tem em vista agora: do
que se trata, neste momento, é de projetar ou estimar o valor monetária do contrato, para,
desse modo, se definir o custo ou o encargo que o contrato a celebrar determina para a
entidade adjudicante.
O artigo 17º/7: a fixação do valor estimado do contrato deve ser fundamentada
com base em critérios objetivos, utilizando, com referência preferencial, os custos
médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos
promovidos pela entidade adjudicante. Nos nº 3, 4, 5 e 6 do artigo 17º, não há uma
referência expressa, mas, certamente, é o conceito de valor estimado do contrato que ali
se encontra pressuposto.
O valor estimado do contrato é, em regra, o valor monetário que a entidade
adjudicante estima ou projeta vir a pagar em contrapartida das prestações a efetuar pelo
adjudicatário.
É em função do valor estimado, calculado em certos termos e com base em certos
dados, que se determina:
⎯ Em muitos casos, o tipo de procedimento de adjudicação (art.18);
⎯ Se há lugar a envio, ou não, do anuncio para publicação no JOUE, pois os
limiares europeus, para aplicação das diretivas, reportam-se aos valores
estimados dos contratos (art.474º);
⎯ O objeto principal de um contrato misto (art.32º/2 e 3);
⎯ Qual o órgão competente para a decisão de autorização da despesa quando
esta se encontra limitada pelo valor do contrato a celebrar;
⎯ Se estão reunidas as condições jurídico-financeiras para poder vir a
assumir o compromisso financeiro inerente ao contrato.
Da inclusão do conceito de valor estimado do contrato no CCP emergiram
algumas novas dificuldades de articulação entre conceitos, nomeadamente do conceito de
preço base (art.47º).
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contrapartida das obras e dos serviços que foram objeto da concessão, bem como dos
fornecimentos relacionados com tais obras e serviços (art.410-A/1).
Nos termos do nº2, o valor do contrato deve ter em conta, nomeadamente, o
seguinte:
⎯ O valor de qualquer tipo de opção e eventuais prorrogações da duração da
concessão;
⎯ As receitas provenientes do pagamento de taxas pelos utilizadores das
obras ou dos serviços distintas das cobradas em nome da entidade
adjudicante;
⎯ Os pagamentos ou qualquer vantagem financeira, independentemente da
forma, que a entidade adjudicante ou qualquer outra autoridade pública
proporcione ao concessionário, incluindo a compensação pelo
cumprimento de uma obrigação de serviço público e os subsídios ao
investimento público;
⎯ O valor das subvenções ou de quaisquer outras vantagens financeiras,
independentemente da forma, provenientes de terceiros pela execução da
concessão;
⎯ A receita da venda de ativos que façam parte do estabelecimento da
concessão;
⎯ O valor de todos os fornecimentos e serviços postos à disposição do
concessionário pelas entidades adjudicantes, desde que sejam necessários
à execução das obras ou à prestação dos serviços;
⎯ Os prémios ou pagamentos a candidatos ou proponentes.
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4.3. Divisão
Na hipótese de a entidade adjudicante optar pela divisão e adjudicação por lotes, a
lei não define qualquer exigência especifica de fundamentação, nem tão-pouco impõe
qualquer discurso justificativo do concreto processo de divisão adotado pela entidade
adjudicante, por exemplo, quanto às dimensões de cada lote.
Assim, considerando apenas a letra da lei, nada parece obstar à divisão de uma
empreitada no valor de 600 000 EUR em dois lotes, um no valor de 550 000 EUR e um
outro no valor de 50 000 EUR. Não obstante o silencio da lei neste ponto, uma situação
com estes contornos pode ser vista como um expediente para fugir ao dever de
fundamentação. Assim, o facto de por de a lei não exigir esta fundamentação especifica, a
verdade é que a adjudicação por lotes pressupõe logicamente uma decisão nesse sentido,
sobretudo quanto ao processo de divisão adotado. Ora, a fundamentação desta decisão
poderá vir a ser solicitada à entidade adjudicante. Além disso, uma divisão arbitrária ou
inconsequente pode ser considerada ilegal, por violação de princípios como os referidos
no art.1-A/1.
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seleccionar a proposta. Esta escolha deverá recair num dos tipos de procedimento de
adjudicação indicados no artigo 16º/1. Vejamos brevemente quais são estes
procedimentos:
⎯ Ajuste direto (art.112º-129ºCCP)
O ajuste direto é o procedimento em que a entidade adjudicante convida
diretamente uma entidade à sua escolha a apresentar a proposta. Com a revisão de 2017,
os elementos distintivos do ajuste direto são dois: em primeiro lugar, o que resulta de se
tratar de um procedimento baseado no convite (não no convite, como todos os outros com
a exceção da consulta prévia) e, um segundo lugar, o facto de o convite ser dirigido
apenas a uma entidade (nisto distinguido da consulta prévia).
⎯ Consulta prévia (112º-129ºCCP)
O artigo 112º/1 define consulta prévia como o procedimento em que a entidade
adjudicante convida diretamente pelo menos três entidades à sua escolha a apresentar a
proposta, podendo com elas negociar os aspetos de execução do contrato a celebrar.
como o ajuste direto, a consulta prévia baseia-se num convite; diferentemente o convite
tem de ser enviado a, pelo menos, três entidades.
⎯ Concurso Público (130º-161ºCCP)
Concurso público é o procedimento objeto de anuncio num jornal oficial no qual,
através da apresentação de uma proposta, pode participar qualquer entidade que preencha
os requisitos gerais de participação.
⎯ Concurso limitado por prévia qualificação (art.162º-192ºCCP)
Concurso limitado por prévia qualificação é o procedimento objeto de anuncio
num jornal oficial que se desenvolve em duas fases: numa primeira, de qualificação, pode
participar, através da apresentação de uma candidatura, qualquer entidade interessada em
demonstrar que preenche os requisitos mínimos de capacidade exigidos pela entidade
adjudicante; na segunda fase, de adjudicação, podem participar, através da apresentação
de uma proposta, as entidades qualificadas na primeira fase, que, para o efeito, são
convidadas pela entidade adjudicante.
⎯ Procedimento de negociação (193º-203ºCCP)
O procedimento de negociação segue o modelo do concurso limitado por prévia
qualificação, mas inclui ainda uma terceira fase, de negociação das propostas.
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JOUE: cfr. art.28º, 131º e 474º. A falta de publicação de anuncio no JOUE, quando
exigível, provoca ineficácia do contrato, nos termos do art.287/5/a).
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⎯ Sistemas de qualificação;
⎯ Serviços sociais e outros serviços específicos.
Na opinião do Professor PEDRO COSTA GONÇALVES, atento o sentido
elementar do conceito de instrumentos procedimentais especiais, não parece que ao
mesmo se possam reconduzir os concursos de conceção de ideias, que, em rigor, são
verdadeiros procedimentos, não para adjudicação de contratos, mas para a seleção de
trabalhos de conceção ou de ideias. Por maioria de razão, a mesma conclusão de impõe
em relação aos procedimentos de adjudicação de contratos de serviços sociais e outros
serviços específicos regulados nos artigos 250º-A a 250º-D: trata-se, neste caso, de
procedimentos de adjudicação de contratos.
Nestes termos, o Professor PEDRO COSTA GONÇALVES entende que, apesar
da sistemática do CCP sugerir outra coisa, os instrumentos procedimentais especiais são
dois: os sistemas de aquisição dinâmicos e os sistemas de qualificação.
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Alem disso, há ainda que atender às regras para a escolha do procedimento para a
formação de contratos mistos.
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75 000 EUR, desde que a duração do contrato seja inferior a um ano – art
31º/4;
⎯ Contratos sem valor, com exceção das concessões de obras públicas de
serviços públicos e de contratos de sociedade: art.21º/2.
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fundamentação por referência à norma legal que autoriza a escolha no caso concreto. A
suficiência de uma fundamentação nestes termos aplica-se em geral. Em especial, não nos
parece fazer sentido exigir-se à entidade adjudicante uma explicação para a não adoção
de um procedimento de consulta prévia no caso em que a lei autoriza a adotar o ajuste
direto em razão do valor do contrato. É certo que a adoção da consulta prévia em razão
do valor pode ter lugar sempre que se adota o ajuste direito em razão do valor. Alem
disso, o concurso publico pode ter lugar sempre que se adota a consulta prévia ou o ajuste
direto. Ora, não faria sentido exigir que, para cada contrato celebrado na sequencia de
ajuste direto ou de consulta prévia, a entidade adjudicante tivesse de explicar porque é
que não adotou o concurso público, que, em rigor, seria sempre possível. A indicação
legal de que um procedimento pode ser adotado em razão do valor corresponde a uma
permissão legislativa para a adoção desse procedimento, que não carece de outra
fundamentação.
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lado, do valor do contrato: eis o que ocorre, por exemplo, nos casos previstos nos artigos
25º/1/b); 26º/1/b); 27º/1/e) e 27º/3, em conjugação com o artigo 27º/1/b).
O artigo 24º indica pressupostos que permitem a adoção de ajuste direto para a
celebração de quaisquer contratos. Os artigos 25º a 27 indicam os pressupostos que
autorizam a adoção desse procedimento para a formação de contratos de empreitada de
obras públicas (art.25º), de locação ou aquisição de bens móveis (art.26º) e de aquisição
de serviços (art.27º).
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adjudicante o interesse na celebração do contrato nos termos que idealizou e para o qual
definiu essas especificações e condições a lei concede-lhe a oportunidade de identificar
operadores económicos que estejam dispostos a apresentar propostas que respondem a
esse seu interesse.
ii) Contratos de valor igual ou superior aos limiares
europeus
No mesmo quadro factual (exclusão de todas as propostas apresentadas em
anterior concurso ou diálogo concorrencial e não alteração substancial do caderno de
encargos), exige-se agora, no caso de contratos de valor igual ou superior aos limiares
europeus, em primeiro lugar, que o anuncio do procedimento anterior tenha sido
publicado no JOUE e, em segundo lugar, que sejam convidados a apresentar proposta
todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas com fundamento
no nº2 do artigo 70º.
Agora, o órgão adjudicante está dispensado de voltar ao mercado, com um
anuncio, para procurar celebrar o contrato que pretende, mas apenas pode pedir nova
proposta aos concorrentes que participaram num procedimento anterior. Trata-se, pois, de
um procedimento de consulta prévia em que as entidades a convidar se encontram
definidas.
Como se viu, a lei autoriza a adoção de um procedimento em que intervém um
núcleo definido de participantes, que, em termos teóricos, pode ser apenas um, dois ou
mais: em concreto, o número de participantes no procedimento é determinado pelo
numero de exclusões de propostas com fundamento no art.70º/2. Os concorrentes a
convidar têm de ter apresentado propostas em conformidade com as exigências formais e
procedimentais requeridas no procedimento concorrencial.
O CCP refere-se, neste caso, a um convite à apresentação de propostas; mas, em
rigor, trata-se de um convite à apresentação de propostas corrigidas. Todos os
concorrentes convidados apresentaram propostas e todas estas foram consideradas
irregulares e insanáveis, por desrespeitarem parâmetros vinculativos do caderno de
encargos ou exigências legais. Agora, se a entidade adjudicante se socorrer desta
faculdade, os concorrentes vão poder corrigir os defeitos substantivos de que padeciam as
propostas.
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A jurisprudência do Tribunal de Contas, constantemente, tem excluído desta alínea
matéria relacionada com arquitectura.
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uma medida de exceção, não só em face dos procedimentos concorrenciais abertos, mas
também em face da consulta prévia.
A indicação do fundamento material da escolha do ajuste direto tem de constar do
modelo de ficha publicitada no portal dos contratos públicos, nos termos do art.127º/1.
O artigo 27-A estabelece o seguinte: nas situações previstas nos artigos 24º a 27 –
preceitos que autorizam expressamente a adoção do ajuste direto – deve adotar-se o
procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma entidade seja
possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento.
Em termos práticos, o preceito vem, assim, implicar uma derrogação das várias
normas de permissão do recurso ao ajuste direto em função de critérios materiais.
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não pode haver concursos, se for impossível definir critérios de comparação entre
propostas, nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 27º.
Por outro lado, os procedimentos de concurso público e de concurso limitado
por prévia qualificação são, em geral intercambiáveis. Todavia, não existe uma
incompleta indiferença normativa quanto à escolha de um e de outro: com efeito,
resulta, de algum modo, do artigo 165º que o concurso limitado não deve ser utilizado
quando a estipulação de requisitos mínimos não se revele adequada à natureza do
contrato. Neste contexto e dentro deste apertado condicionalismo, poderá aludir-se a um
princípio de preferência do concurso publico em relação ao concurso limitado por
prévia qualificação.
Note-se, por fim, que o poder genérico de adoção de procedimentos de concurso
não abrange o enxerto da fase das propostas no concurso público, nem a tramitação do
concurso público urgente: respetivamente, art.149º e seguintes e 155º e seguintes,
indicando os casos específicos em que essas tramitações são admissíveis.
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fundamentação formal tem, essencialmente, uma projeção interna, no sentido que deve
ficar a constar do processo, eventualmente para efeitos de ações de controlo e auditoria
que atinjam a entidade adjudicante.
A fundamentação da decisão de escolha do procedimento deve, em regra,
constar do processo administrativo de adjudicação. Todavia, em certos casos, a
fundamentação da escolha do procedimento tem de constar de peças do procedimento,
certamente com o propósito de impor a respetiva publicitação, de modo a que todos os
interessados fiquem a conhecer o fundamento legal da decisão de escolha do
procedimento. Assim é com a adoção de:
⎯ Procedimentos de ajuste direto e de consulta prévia: art.115º/1/c;
⎯ Procedimentos de concurso público e de concurso limitado por prévia
qualificação, quando a escolha de tais procedimentos seja feita ao abrigo
do artigo 28º: cfr. art.132º/1/d) e 164º/1/d). em rigor, e como já se
esclareceu, este dever de fundamentação apenas existe quando se trate de
concursos sem publicação do anuncio no JOUE e para a adjudicação de
contratos de valor superior a limiares europeus.
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⎯ FASES DO PROCEDIMENTO
1. Fase preparatória do procedimento
2. Abertura do procedimento na plataforma eletrónica
3. Colocar o procedimento no mercado – envio dos convites
4. Esclarecimentos
5. Erros e omissões
6. Apresentação e abertura de propostas
7. Disponibilização dos documentos das propostas (na hipótese de serem
apresentadas várias propostas)
8. Fase de negociação [opcional]
9. Análise das propostas e relatório preliminar
10. Audiência prévia
11. Relatório final
12. Adjudicação, apresentação dos documentos de habilitação e prestação de
caução
13. Outorga do contrato
14. Relatório de formação do contrato – eficácia do contrato (pagamentos)
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ii), iii), iv), v), vi) da alínea h) do artigo 55.º do CCP e alínea b) do n.º 1,
ou se, entretanto, tiver ocorrido sua reabilitação (artigo 55.º alínea h);
⎯ Indicar se é exigida ou não caução e caso seja exigida, qual o modo de prestação
da mesma (garantia bancária, seguro-caução ou outros previstos no CCP). A
caução apenas é exigida nos termos do n.º 2 do artigo 88.º do CCP, ou seja,
quando o valor contratual seja superior a 200.000,00€ (alínea i) do n. º1 do artigo
115.º do CCP);
Referir que a proposta deve ser apresentada através da plataforma eletrónica ou
através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados (Decreto-lei n.º 143-
A/2008, de 25 de julho e artigo 62.º n.º 1 CCP, e alínea g) do n. º1 do artigo 115.º
do CCP);
⎯ Indicar os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos
aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos,
contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se
dispõe a contratar, referidos na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
⎯ Indicar os documentos que contenham os termos ou condições relativos a aspetos
da execução do contrato aos quais a entidade adjudicante pretende que o
concorrente se vincule, referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º (alínea d) do
n.º 1 do artigo 115.º do CCP);
⎯ Indicar o critério de adjudicação (artigo 74.º CCP e alínea b) do n.º 2 do artigo
115.º do CCP). A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta
economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por
uma das seguintes modalidades:
a. Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é
composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores,
relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b. Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do
contrato a celebrar.
⎯ O critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade
adjudicante na modalidade melhor relação qualidade–preço, deverão ser definidas
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O convite é enviado em simultâneo sempre que for convidada mais do que uma
entidade (artigo 112.º do CCP).
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⎯ Cláusulas técnicas:
a) Características técnicas dos produtos / serviços a adquirir;
b) Nível e garantia de qualidade
c) Nível de desempenho funcional
d) Assistência técnica
e) Serviço pós-venda
f) Segurança Dimensões
g) Meios de acessibilidade de deficientes
h) Métodos e ensaios de produção
i) Requisitos ambientais
j) Entre outros
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Relatório preliminar
Após a análise das versões iniciais e finais (as versões finais só existem no caso
ter havido lugar à fase das negociações) das propostas e a aplicação do critério de
adjudicação, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve
propor:
⎯ a ordenação das mesmas propostas (n.º 1 do artigo 122.º do CCP);
⎯ caso se verifique, fundamentadamente, a exclusão das propostas por
qualquer dos motivos constantes dos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º CCP, bem
como a exclusão das propostas finais (no caso de ter havido a fase de
negociações) que contenham atributos diferentes dos constantes das
versões iniciais no que respeita aos aspetos de execução do contrato a
celebrar que a entidade adjudicante tenha indicado não estar disposta a
negociar (n.º 2 do artigo 122.º do CCP).
Assim, do relatório preliminar constam as conclusões a que se chegou quanto ao
conteúdo e valia de cada uma delas, bem como o enunciado claro das razões concretas
porque avantajou umas e desfavoreceu outras em cada uns dos fatores elementares do
critério de adjudicação, ligando, logicamente, essa (des)vantagem à pontuação ou
classificação atribuída.
No mesmo relatório deve, ainda, constar a referência aos esclarecimentos
prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP (n.º 3 do
artigo 122.º do CCP).
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fixando-lhes um prazo não inferior a 5 (cinco) dias úteis (artigo 470.º do CCP), para se
pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito à audiência prévia.
Durante a fase de audiência prévia os concorrentes têm acesso:
⎯ às atas das sessões de negociação com os demais concorrentes;
⎯ às informações e comunicações escritas de qualquer natureza que estes
tenham prestado;
⎯ às versões integrais das propostas apresentadas (n.º 2 do artigo 123.º do
CPC).
Caso qualquer uma das entidades convidadas apresente pronúncia, o júri aprecia
a mesma.
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Caução
O adjudicatário deve prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação
da decisão de adjudicação, consoante condições previstas no convite para esta matéria.
O valor de caução é, no máximo, de 5% do preço contratual. Quando o preço total da
proposta adjudicada seja considerado anormalmente baixo, o valor da caução prestar
pelo adjudicatário é de 10% do preço contratual.
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Principais fases
1. Anúncio
2. Consulta e fornecimento das peças do concurso
3. Esclarecimentos
4. Apresentação de candidaturas e qualificação dos candidatos
5. Apresentação e análise das versões iniciais das propostas
6. Negociação das propostas
7. Análise das versões finais das propostas, adjudicação, habilitação,
caução, contrato e publicitação
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Não pode ser fixado um prazo para a apresentação das candidaturas inferior a 30
dias a contar da data do envio do anúncio referido ao Serviço das Publicações da União
Europeia.
Quando tenha sido publicado o anúncio periódico indicativo com as indicações
referidas no n.º 3 do artigo 167.º, não pode ser fixado um prazo para a apresentação das
candidaturas inferior a 25 dias a contar da data do envio do convite previsto no n.º 5 do
mesmo artigo.
Os prazos mínimos para a apresentação das candidaturas previstos podem ser
reduzidos em até sete dias quando os anúncios forem preparados e enviados por meios
eletrónicos conforme formato e modalidades de transmissão indicados no portal da
Internet http://simap.eu.int. (informações sobre contratos públicos europeus).
As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos
fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação.
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Principais fases:
1. Anúncio
2. Consulta e fornecimento de peças do concurso
3. Apresentação das candidaturas e da qualificação dos candidatos
4. Apresentação das soluções e de diálogo com os candidatos
qualificados
5. Apresentação, análise das propostas e da adjudicação, habilitação,
caução, contrato e publicitação
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Para além dos elementos previstos nos n.ºs 2 a 4 do artigo 189.º, o convite à
apresentação das propostas deve:
⎯ indicar o modelo de avaliação das mesmas;
⎯ ser acompanhado do caderno de encargos ou da indicação do endereço
do sítio da Internet onde este é disponibilizado.
Não pode ser fixado um prazo para a apresentação das propostas inferior a 40
dias a contar da data do envio do convite.
As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos
fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação.
O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos
sobre as propostas que considere necessários para efeito de análise e de avaliação das
mesmas. Os esclarecimentos fazem parte integrante das propostas e devem ser
disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo
todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse fato.
A decisão de adjudicação é notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes.
Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente
para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para:
▪ Apresentar os documentos de habilitação;
▪ Prestar caução, se esta for devida;
▪ Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os
compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos
ou a termos ou condições da proposta adjudicada.
Quando o procedimento de formação do contrato tenha sido publicitado através
de anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, a entidade adjudicante deve
publicar no referido jornal, no prazo de 30 dias após a celebração de um contrato, um
anúncio conforme modelos constantes do anexo V da Diretiva n.º 2014/24/UE, ou do
anexo XII da Diretiva n.º 2014/25/UE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de
26 de fevereiro, consoante o caso.
Salvo o disposto no artigo 95.º, o contrato deve ser reduzido através da
elaboração de um clausulado em suporte papel ou em suporte informático com a
aposição de assinaturas eletrónicas.
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Fases principais:
1. Anúncio
2. Convite à apresentação de propostas de projetos de investigação e
desenvolvimento
3. Negociação das propostas de projetos de investigação e
desenvolvimento
4. Análise das propostas e celebração da parceria
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A parceria para a inovação não pode ser utilizada com o intuito de restringir ou
falsear a concorrência.
À parceria para a inovação aplica -se supletivamente o regime previsto para o
procedimento de negociação.
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Fases do sistema
O sistema de aquisição dinâmico compreende as seguintes fases:
a. Instituição do sistema, divulgado através da publicação de anúncio no
Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, quando
obrigatório, nos termos das alíneas b) ou c) do n.º 3 do artigo 474.º;
b. Apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos, a qual se
prolonga durante o período de vigência do sistema de aquisição
dinâmico;
c. Apresentação e análise das propostas e adjudicação.
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