Grado en Derecho

Derecho administrativo II
(Urbanístico)
Tema 4. Los contratos del Sector Público

Octubre 2022
Derecho administrativo II (Urbanístico)

Los contratos del Sector Público

• Consideraciones generales:

Este tema consiste en conocer las consideraciones generales

de la contratación por las Administraciones Públicas, así como
distinguir los tipos de contratos y procedimientos principales.

Además del trabajo realizado en la sesión de

videoconferencia del Seminario, el alumno debe redactar un
informe jurídico sobre el supuesto que a continuación se
expondrá.

Dicho informe habrá de dar respuesta a todos los

planteamientos que se solicitan en dicho supuesto

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• Consideraciones generales:

Los criterios de evaluación que el Profesor-Colaborador tendrá en cuenta a la hora de calificar el

trabajo serán:
– La exhaustividad de la información que contenga el informe
– La adecuada consistencia de los comentarios y conclusiones
– El desarrollo del comentario, en cuanto a su concreción jurídico-administrativa; su
suficiencia de contenido y su presentación
– La sustantividad en el análisis crítico, reflexivo y analítico realizado

– El documento deberá realizarse en letra Arial en 11p y con interlineado a 1.25 de espacio máximo
– El número de folios del informe jurídico no deberá ser superior a 3 folios
– El plazo de entrega de esta tarea (improrrogable) se encuentra en la guía (para 1 y 2 convocatoria,
respectivamente)
– La entrega sólo será válida si esta se realiza a través de la pestaña «Actividades» del site de la
asignatura
– El trabajo deberá enviarse en formato PDF y su título no contendrá espacios, acentos o caracteres
no estándares. Dentro del documento de cada tarea deberá constar necesariamente el nombre y
apellidos del alumno

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• Supuesto para el Informe a redactar y entregar:

a) Enunciado: Un Ministerio desea formalizar en noviembre de 2022 el correspondiente contrato

para llevar a cabo la redacción del proyecto de actividad necesario para la construcción de un
edificio que sirva de sede de diversas dependencias ministeriales.
El presupuesto de licitación asciende a 197.400 €, IVA incluido.

b) Cuestiones a resolver en el informe

1.-De conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público, ¿ante qué clase de
contrato nos encontramos por razón de su objeto y sujeto contratante?. En caso de que el
proyecto tuviese por finalidad el proyecto de dicho edificio, pero éste estuviese previsto por el
Ministerio alquilarlo para empresas, ¿habría algún cambio en su respuesta anterior?.
2.- Para el caso de que el Ministerio,Para el caso de que el Ministerio, además de lo
expuesto (proyecto), contemplase también en la licitación de la construcción del edificio
(con un valor de 700.000 euros): ¿cuál sería su naturaleza??
3.- En el primer caso: ¿Qué requisitos deberán acreditar los licitadores?
4.- ¿Qué procedimiento de adjudicación podría seguirse?
5.- ¿Resultaría preceptiva la prestación de garantía provisional? .¿Y de la definitiva?
6.- ¿Cuáles son los medios mediante los que podrán constituirse dichas garantías?
7.- ¿Qué publicidad se debería efectuar de la convocatoria de licitación en este caso?

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Tema 4: La actividad contractual de la Administración

• La figura del contrato administrativo

• Principios que rigen la contratación pública

• Tipología de entidades contratantes y clases de contratos

– Negocios y contratos excluidos
– Contratos administrativos y contratos privados
– Tipos de contratos administrativos: de obra; de obra pública; de servicio público; de
suministro; de servicios; contratos administrativos especiales y mixtos;
– Las partes en los contratos

• Objeto y precio de los contratos

• Las garantías en la contratación pública

• Los procedimientos de adjudicación de los contratos

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La figura del contrato administrativo

• La Administración Pública, para el cumplimiento de sus fines tiene que

recurrir a la contratación de prestaciones con empresas privadas:

(Por ejemplo: la construcción de obras, la obtención de suministros para su

funcionamiento, la prestación de servicios como el mantenimiento del alumbrado o de
las vías públicas o la limpieza de parques y jardines…)

• Para la prestación de dichos servicios necesita entablar relaciones

jurídicas con particulares o empresas, lo que realiza a través de
la técnica de la contratación y los contratos.

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Principios que rigen la contratación

• La contratación administrativa está actualmente regulada en la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público (que
derogó el RD Legislativo 3/11, de 14 de noviembre; y que incorpora a
nuestro Derecho las Directivas 23, 24 y 25/2014 UE).

• Conforme a su art. 1 la norma tiene por objeto regular la contratación

del sector público, a fin de garantizar que ésta se ajuste a los
principios de:

– Libertad de acceso a las licitaciones

– Publicidad y transparencia de los procedimientos
– No discriminación e igualdad de trato entre los candidatos

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• Principios, que tal y como ha señalado nuestra doctrina jurisprudencial

tienen por objeto garantizar la obtención del interés público que
persigue todo actuación administrativa (por STS de 24 de septiembre de
2008).

• Dichos principios, para el Prof. García de Enterría se engloban dentro del

más genérico de «libertad de concurrencia», y son resultado, no sólo del
principio de concurrencia, sino del sometimiento de la actividad
administrativa a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento Jurídico, y
particularmente a lo establecido en nuestro texto constitucional, al
consagrar este texto como principios los de:
– Igualdad (artículos 9.2, 14 y 139 CE);
– El de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad (art.
23.2 CE);
– La obligación de la Administración de servir con objetividad los intereses
generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno
a la ley y al derecho (art.103 CE).

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• Debe concluirse así, como del bloque normativo derivado de

nuestra Constitución, que los principios de publicidad,
concurrencia, igualdad de trato y no discriminación que inspiran
la contratación del sector público

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Tipología de entidades contratantes

• La normativa del sector público, a diferencia de la que

tradicionalmente había estado vigente en nuestro derecho, se hace
descansar en las tipologías de entidades del sector público, y de
cuya combinación surgen las siguientes categorías contractuales
contempladas en la Ley.

• Conforme al art. 2 de la LCSP, son contratos del sector público y en

consecuencia «se encuentran sometidos a la Ley de Contratos, en la
forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los
Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3 de la
Ley»

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• Así el art. 3, califica como Entidades del Sector Público no únicamente a las
denominadas Administraciones Públicas Territoriales (Administración General
del Estado, Administración de las Comunidades Autónomas y Entidades que
integran la Administración Local), sino también al conjunto de Entidades que
hemos venido denominando como Administración Institucional, y de las que
destacamos:

– Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social los

Organismos Autónomos, las Entidades Públicas Empresariales, las
universidades públicas, las agencias estatales y cualesquiera otras
entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia,
vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes
del mismo; los consorcios dotados de personalidad jurídica; las
fundaciones públicas; o las sociedades mercantiles en cuyo capital social
la participación directa o indirecta, de las entidades del sector público
sea superior al 50%..., etc.

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Dentro de los Entes del Sector Público, la norma contempla 3 categorías:

– 1. Administraciones Públicas, cuya definición engloba a las denominadas Administraciones

Públicas de carácter territorial –Admon. del Estado, CCAA, y Entidades Locales– y a los siguientes
organismos:
• Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social
• Organismos Autónomos
• Universidades Públicas
• Entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas cuya
actividad principal no consista en la producción, en régimen de mercado, de bienes y
servicios destinados al consumo

– 2. Poderes adjudicadores: incluye a los sujetos sometidos a las reglas públicas sobre contratación
contempladas en las Directivas comunitarias. A esta categoría además de resultarles de aplicación
las disposiciones contenidas en el Libro I de la Ley, se rigen por unas reglas bastante próximas a las
establecidas para las Administraciones Públicas en la preparación y adjudicación de los contratos
denominados sujetos a regulación armonizada (esto es, los sujetos a publicidad comunitaria) y,
además de las Administraciones Públicas territoriales, incluye a las entidades contempladas en
el art. 3.2 de la Ley.
– 3. Restantes Entes del Sector Público. Éstos se definen negativamente: aquellas entidades que no
tienen el carácter de Administraciones Públicas ni se encuentran sometidos al ámbito de las
directivas comunitarias.

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Tipología de contratos

• Una vez delimitada la tipología de entes públicos que se encuentran

sometidos al ámbito de aplicación de la LC, se procede a analizar las
distintas categorías contractuales contempladas por ésta, que son:

– Contratos del sector público

– Contratos administrativos
– Contratos privados
– Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA)
– Contratos subvencionados
– Contratos y negocios excluidos

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Tipología de contratos: negocios excluidos

• El art. 4 de la Ley excluye de su ámbito de aplicación determinados negocios
jurídicos, aun cuando estos sean suscritos por una Administración Pública. Entre ellos
destacan:
– (1) Los contratos de préstamo o crédito contemplados en el apartado l) del
precepto, que aún celebrados por una Entidad del Sector Público, que se rigen por
la legislación mercantil aplicable
– (2) Los denominados contratos patrimoniales: aquellos cuyo objeto sea la
compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades
incorporales, categoría contractual que en todo caso, ostenta naturaleza
privada.
– (3) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, y los
contratos de explotación sobre bienes patrimoniales distintos a los definidos
en la ley – esto es, el contrato de concesión de obra pública-, que se regularán
por la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones
Públicas, integrada actualmente por la Ley 33/2003, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas.

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Contratos administrativos y contratos privados

• La Ley actual sigue manteniendo las categorías contractuales de contratos
administrativos y contratos privados.

• La nueva normativa reserva el concepto de contrato administrativo a los

negocios celebrados por las Administraciones Públicas, reservando la
calificación de privados a los contratos celebrados por las restantes entidades
del sector público que conforme al art. 3 de la norma no tengan dicha
consideración

• Así, los citados contratos podrán tener naturaleza administrativa o

privada en función del carácter del ente contratante:
– Administrativa: si son celebrados por una AP de las definidas en el art.
3.2.
– Privada: si son celebrados por cualquier otra entidad que forme parte del
Sector Público que no tenga la consideración de AP conforme al art. 3.

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Tipología de contratos administrativos

• Participan de la naturaleza y carácter de contratos administrativos los
siguientes contratos, siempre que se celebren por una AP:
– Los denominados contratos administrativos nominados o típicos (esto
es el contrato de obra, el de concesión de obra pública, el de concesión
de servicios públicos, el de suministro, y el de servicios).
– Los denominados contratos administrativos especiales: aquellos de
objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tienen
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico
específico de la Administración contratante, o por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia
de aquélla, o por declararlo así una Ley.
– Los llamados contratos mixtos: contrato que contiene prestaciones
correspondientes a distintos contratos.

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Los contratos privados

• Ostentan naturaleza privada los celebrados por los entes, organismos y
entidades del sector público que NO reúnan la condición de Admon.
Pública

• Igualmente, ostentan naturaleza privada por declararlo expresamente la

Ley los contratos celebrados por una AP que tengan por objeto servicios
comprendidos en la categoría 6 del Anexo II:

• servicios bancarios y de inversiones

• la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos

comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo

• la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos

• así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados

en la Ley.

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La actividad contractual de la Administración. Las partes

En los contratos del sector público intervienen 2 partes:

• El contratista: el empresario o particular adjudicatario del

correspondiente contrato, que es a quien corresponde ejecutar
la prestación –efectuar la obra, gestionar el servicio,
suministrar bienes—.

• Y por otra, una de las Entidades que forman parte del sector
público, y muy particularmente aquí una Admon. Pública.

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• Respecto del contratista, la normativa de contratación pública le exige unos especiales
requisitos de aptitud y capacidad.
– Necesidad de que el contratista goce de personalidad jurídica y capacidad de obrar
conforme a las reglas contenidas en el Código Civil.
– Su objeto social debe guardar relación con las prestaciones objeto del contrato.
– No resulta posible la existencia de una pluralidad de partes en la posición del
contratista (si hay varios pueden acudir a la licitación bajo el manto de un Ente
que ostente personalidad independiente (v.gr. UTE).
– Además la LC exige otros requisitos para celebrar contratos en este ámbito:

• La necesaria acreditación por el empresario de la correspondiente solvencia

económica, financiera, técnica y profesional, esto es, que acredite que tiene
capacidad para ejecutar las prestaciones objeto del contrato.

• Exigencia de clasificación: consiste en un certificado expedido por la Admon. que

acredita la capacidad de una determinada empresa para ejecutar una determinada
prestación (en la actualidad la clasificación resulta únicamente exigible para los
contratos de obras de cuantía superior a 500.000 €.

• No encontrarse incurso en una situación de prohibición de contratar.

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Objeto y precio de los contratos

– Rige el principio o regla de la necesaria determinación del objeto del contrato con
las limitaciones que impone la Ley, que son:

• La prohibición de fraccionar el objeto de un contrato con objeto de disminuir su

cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de
adjudicación que corresponda.

• Y para los supuestos de que el objeto del contrato admita fraccionamiento deberán en
todo caso utilizarse las normas de publicidad y procedimiento correspondientes al
valor acumulado del conjunto de todas las prestaciones.

– En cuanto a la regulación del precio de los contratos, cabe destacar:

• Que con carácter general, el precio debe ser cierto, y abonarse en moneda de curso legal,
particularmente en euros

• No obstante, en los términos en que la propia Ley u otras Leyes lo contemplen

expresamente, el abono del precio puede realizarse mediante la entrega de otras
contraprestaciones

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Las Garantías

– Como afirma el Prof. García de Enterría, constituye una característica tradicional

de la contratación administrativa la exigencia al contratista de la prestación de
garantías, que tratan de asegurar la perfección del contrato y su correcta
ejecución
– Tradicionalmente la normativa contractual del sector público ha venido
contemplando dos clases de garantías:

• La garantía provisional, mediante la cual se pretende garantizar el

mantenimiento de las ofertas hasta la formalización del contrato; y

• La garantía definitiva, que centra su objeto, sin embargo, en asegurar la

correcta ejecución de las prestaciones que constituyen el objeto del
contrato, tal y como se deriva de la regulación que de ella contiene la Ley.

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– Del régimen que de las garantías de la vigente LCSP destaca:

• La garantía definitiva, que es obligatoria (y de importe correspondiente al 5% del

precio de adjudicación del contrato -IVA excluido-).

• La garantía provisional ostenta carácter potestativo (fijándose en el 3% del precio

de licitación.

– Las garantías en el ámbito contractual del sector público pueden prestarse a través de
cualquiera de los medios contemplados, y que son:

• En efectivo o en valores de Deuda Pública

• Mediante aval bancario

• Mediante la suscripción de un contrato de seguro de caución

• Mediante retención en el precio, siempre que así se haya previsto en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares y no nos encontremos ante un contrato de
obras o de concesión de obra pública.

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El expediente de contratación
• Categorías o clases de expedientes administrativos:
– La tramitación ordinaria (arts. 116-118 LCSP): es la forma de tramitación
que el legislador prevé como normal o habitual
– La tramitación abreviada (arts. 119 y 120 LCS): donde se diferencian 2 supuestos:

• La tramitación urgente: para que se produzca esta tramitación deben

presentarse dos circunstancias:

– Que exista una necesidad inaplazable; o bien

– Que se tenga que acelerar la tramitación por razones de interés público

• La tramitación de emergencia: tiene carácter excepcional por la que sólo cabe ante:

– Acontecimientos catastróficos

– Situaciones que supongan un grave peligro o de necesidades que afecten a

la defensa nacional

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Procedimientos de adjudicación

• La actual normativa, en sede de selección del contratista, distingue

entre procedimiento y forma de adjudicación de los contratos:
– El procedimiento: sistema que tiene la Administración para
seleccionar aquellos empresarios que pueden formular las ofertas.
– Por forma: sistema que tiene la Administración para
seleccionar entre las ofertas presentadas la más ventajosa.

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Los procedimientos de adjudicación

• La LC distingue los siguientes procedimientos de adjudicación (art. 131):
– 1.- El procedimiento abierto: en él, todo empresario interesado puede
presentar ofertas (sobres). Es el más transparente.

• Constituye, junto con el restringido, el procedimiento ordinario de

selección del contratista de forma que puede acudirse a él de forma libre
por el órgano de contratación

• La adjudicación de los contratos medianteeste procedimiento exige la previa

publicación en el correspondiente Diario Oficial de un anuncio de licitación, con
apertura de los correspondientes plazos para la presentación de proposiciones
por los licitadores

- 2.- Se ha introducido el procedimiento abierto simplificado, de aplicación a

contratos de obras, suministros y servicios que no superen determinados umbrales,
y siempre que no incluyan ningún criterio de adjudicación evaluable mediante
juicio de valor.

- Y como submodalidad: el procedimiento abierto simplificado abreviado: menores

umbrales económicos y sin acreditar solvencia.

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– 2.- El procedimiento restringido: en este procedimiento únicamente podrán

presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados por la AP, previa
solicitud de aquellos. Se reserva para servicios intelectuales de especial
complejidad.

• En este procedimiento, que exige igualmente la inserción de los correspondientes

anuncios en los correspondientes Diarios Oficiales, el procedimiento de selección
del contratista se realiza en dos momentos diferenciados:

– 1º: por el que se selecciona previamente los candidatos que posteriormente

serán invitados a presentar ofertas, previa su solicitud

– 2º: por el órgano de contratación se formula invitación a aquellos empresarios

que cumpliendo los requisitos de solvencia previamente establecidos, para que
formulen las correspondientes ofertas.

- 3.- Los nuevos procedimientos de diálogo competitivo y asociación para la innovación:

previsto para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y
desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior
adquisición por la Administración.

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– 4.- El procedimiento negociado: Es el más conflictivo. La adjudicación del

contrato recaerá en el licitador motivadamente elegido por la AP, previa
negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios; y ello
cuando: (i) sea necesario realizar un trabajo previo de diseño o adaptación de
la prestación al caso concreto por parte de los licitadores; (ii) la prestación
incluya un proyecto o soluciones innovadoras; (iii) concurran circunstancias
específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración
jurídica o financiera de la prestación; (iv) o se trate de prestaciones
personalísimas

A diferencia del procedimiento abierto y restringido, que resultan de libre elección

por la AP, el uso del procedimiento negociado se limita a los supuestos tasados en
la normativa, (recordando que ha desaparecido el que era más comúnmente
utilizado: el “procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía”
-importe del contrato no supera determinados umbrales (menos de 1 millón de euros
para las obras; menos de 500.000 € para los de gestión de servicio público y menos
de 100.000 € para los demás casos).

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– 5.- La contratación menor (arts. 118 LCSP): A través de este procedimiento

el contrato puede adjudicarse directamente a cualquier empresario con
capacidad de obrar y habilitación profesional necesaria para realizar la
prestación. No pueden tener una duración superior a un año ni prorrogarse
(art. 29 LCSP).
– Esta categoría se define por la ley exclusivamente por su cuantía:
• Los de obras de valor estimado inferior a 40.000 euros (con el TRLCSP
eran 50.000.-€) y los contratos de suministro o de servicios de valor
estimado inferior a 15.000 euros (con el TRLCSP eran 18.000.-€).
• Son cuantías mínimas, es decir, las CCAA pueden imponer mayores
exigencias (Disp. Final 1ª LCSP).

• Problemas: el troceamiento. La garantía: el apto 3. del art. 118: «En el

expediente se justificará que no se está alterando el objeto del con- trato para evitar la
aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más
contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado
primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla.
Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.o».

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Las formas de adjudicación

• Por forma de adjudicación, tradicionalmente se ha venido

entendiendo el sistema que tiene la Administración para seleccionar la
oferta más ventajosa entre las presentadas.

• La normativa contempla 2 formas de adjudicación de los contratos:

– La subasta: el contrato se adjudica al empresario que, sin superar

el tipo de licitación, oferte el precio más bajo.

– El concurso: en el que el contrato se adjudica al empresario

que en su conjunto realice la oferta más ventajosa, sin atender
necesariamente al precio del contrato.

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Las potestades de la Administración en el ámbito contractual

• Las potestades de las que goza la AP en el ámbito contractual se
contienen en el art. 210 LCSP, que establece las siguientes:

– La de interpretación de los contratos: debe realizarse conforme a los

criterios contenidos en los arts. 1.281 a 1.289 Código Civil
– La de su modificación: debe realizase con pleno cumplimiento de los
requisitos contemplados en los arts. 105 a 108 y 219 LCSP
• La prerrogativa de modificación de los contratos, conocida comúnmente
como “ius variandi”, constituye la más importante potestad de la que goza
la AP en el ámbito contractual, y cuya justificación radica en la mejor
gestión de los intereses públicos
– La de su resolución: constituye una de las causas de extinción del vínculo
contractual junto con la expiración del término del contrato o su
cumplimiento (art. 221 LCSP)

30
GRACIAS