CONCESSÕES

Contrato Administrativo pelo qual o Estado - poder concedente (art. 2º, I) delega a prestação de
serviços público (II) a uma empresa privada (concessionária).

I. MODALIDADES:

I.1 CONCESSÕES COMUNS: são reguladas pela Lei nº 8.987, de 13.2.1995, e comportam duas
modalidades:

A) concessões de serviços públicos simples;

B) concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública.

Sua característica consiste no fato de que o poder concedente não oferece qualquer
contrapartida pecuniária ao concessionário; todos os recursos deste provêm das tarifas pagas
pelos usuários.

I.2 CONCESSÕES ESPECIAIS: são reguladas pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004, e também se
subdividem em duas categorias:

A) concessões patrocinadas;

B) concessões administrativas.

São caracterizadas pela circunstância de que o concessionário recebe determinada

contraprestação pecuniária do concedente. Incide sobre elas o regime jurídico atualmente
denominado de “parcerias público-privadas”.

II. FONTES NORMATIVAS:

A) FONTE CONSTITUCIONAL: art. 175 da Constituição Federal.

Outros exemplos: Art. 21, XI e XII (competência da União); 25, § 2 (competência do
Estado); e 30, V (competência do Município), da Lei Maior.

B) FONTE INFRACONSTITUCIONAL: Lei no 8.987, de 13.2.1995;

III. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (Concessão Comum)

A) MODALIDADES: a concessão de serviço público simples e a concessão de serviço público

precedida da execução de obra pública.

B) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO SIMPLES

1. Conceito: Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a

Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a
execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de
 tarifas pagas pelos usuários. Nessa relação jurídica, a Administração Pública é
denominada de concedente e o executor do serviço, de concessionário;

Trata-se de um serviço público que, por beneficiar a coletividade, deveria incumbir ao

Estado. Este, porém, decide transferir a execução para particulares, evidentemente sob
sua fiscalização. Como o serviço vai ser prestado para os membros da coletividade, a
estes caberá o ônus de remunerá-lo em prol do executor;

Importante é saber que na concessão de serviço público há uma tríplice participação de

sujeitos: o concedente, o concessionário e o usuário.
Obs.: Mas atenção, embora haja três partes, NÃO EXISTE UMA RELAÇÃO JURÍDICA
DIRETA ENTRE O USUÁRIO E O PODER CONCEDENTE!

2. Objeto: mediato e um imediato.

a) MEDIATO: é a vontade administrativa de gerir, de forma descentralizada,
determinado serviço público, tendo em vista a necessidade de agilizar a atividade,
de conferir maior celeridade na execução e de melhor atender aos indivíduos que a
solicitam.
b) IMEDITATO: é a execução de determinada atividade caracterizada como serviço
público, a ser desfrutada pela coletividade.

C) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA

Fundamentação: Lei nº 8.987/1995, artigo 2º, III.

1. Conceito
Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é o contrato
administrativo através do qual o Poder Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio
de empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco, delegando
ao construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo;

2. Objeto
A delegação sob essa modalidade de concessão compreende uma duplicidade de
objeto.
O primeiro deles encerra um ajuste entre o concedente e o concessionário para o fim
de ser executada determinada obra pública. Há aqui verdadeiro contrato de construção
de obra, assemelhado aos contratos administrativos de obra em geral, deles se
distinguindo, contudo, pela circunstância de que o concedente não remunera o
concessionário pela execução, o que não ocorre naqueles;

O segundo objeto é que traduz uma real concessão, vale dizer, o concedente, concluída
a obra, transfere sua exploração, por determinado prazo, ao concessionário. É o serviço
público de exploração da obra pública que vai ser concedido, incumbindo àqueles que
dele desfrutarem (os usuários) o pagamento da respectiva tarifa em prol de quem
construiu a obra e agora explora o serviço dela decorrente. Firma-se, por conseguinte,
um pacto de construção e um de concessão do serviço.
D) NATUREZA JURÍDICA: caráter contratual (art. 4);

E) A RELAÇÃO CONTRATUAL:

i. é bilateral, visto que gera obrigações para ambos os contratantes;

ii. comutativo, porque não existe álea, ou seja, são equivalentes e previamente identificadas as
obrigações das partes;

iii. intuitu personae, eis que o concessionário não pode ceder suas obrigações, e, sobretudo, o
serviço que lhe foi delegado, a terceiros, sem prévio assentimento do concedente;

iv. formal, já que necessária é a formalização das vontades e o mais detalhado lineamento das
obrigações cominadas aos contratantes.

F) A SUPREMACIA DO CONCEDENTE: Cite-se, como exemplo, o art. 23, V, que admite possíveis
alterações no contrato, e o art. 37, que contempla a retomada do serviço pela encampação,
fundada em motivos de interesse público.

G) A NATUREZA DO CONCESSIONÁRIO E DO CONCEDENTE: apenas a pessoas jurídicas ou a

consórcio de empresas.

Em face da exigência legal, a comprovação da personalidade jurídica do concessionário ou da

regularidade do consórcio de empresas constitui requisito inafastável para a validade da
contratação. Sem sua observância, o contrato apresentará vício de legalidade quanto à figura
do concessionário.

Quanto à natureza do concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi representado pela
figura do Estado ou, no caso de Estados federativos, de suas pessoas integrantes. No caso
brasileiro, entes federativos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
com idoneidade de figurarem como sujeitos concedentes, de acordo com as respectivas
competências constitucionais e com os serviços que possam prestar.

I) EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO: art. 2º, II;

Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre exigibilidade de
licitação para as contratações (art. 37, XXI + art. 175).

J) MUTABILIDADE: consiste em reconhecer a supremacia da Administração, quanto à faculdade

de inovar, unilateralmente, as normas de serviço, adaptando as estipulações contratuais às
novas necessidades e conveniências públicas;

K) POLÍTICA TARIFÁRIA: como remuneração pela execução do serviço, o Poder Público fixa a
tarifa a ser paga pelos usuários. Trata-se de preço público e, portanto, fica a sua fixação sob a
competência do concedente. (art. 175, parágrafo único, III).

L) ANÁLISE DO PACTO DE CONCESSÃO

a) Imprescindível a Autorização legal.

EXCEÇÃO: dispensa a lei autorizativa nos casos de já haver previsão da
delegação do serviço no ordenamento jurídico básico das entidades federativas.
Qualquer novo serviço, todavia, que tais entidades pretendam delegar por meio
de concessão ou permissão, dependerá da prévia manifestação de vontade do
legislador.
b) Clausulas Essenciais do Contrato (art. 23);
 Obs.: A ausência das cláusulas essenciais no contrato, bem como a sua menção
com inobservância ao que estabelece a lei, provocam, de modo inarredável, a
invalidade do ajuste, que pode ser decretada pela própria Administração ou
pelo Judiciário.
Obs.: Quando se tratar de concessão de serviço público precedida da execução
de obra pública, outras duas cláusulas serão classificadas ainda como essenciais:
a que define os cronogramas físico-financeiros da execução das obras
pertinentes à concessão do serviço; e a que impõe ao concessionário o
oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações relativas às obras
que precedem a prestação do serviço.

M) ENCARGOS DO CONCEDENTE

a) Fiscalização;
b) Incentivar a competitividade;
c) preservação do meio ambiente;
d) estimular a criação de associações de usuários.

N) ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO -

a) serviço adequado;
b) transparência na execução (prestação de contas);
c) contratações do concessionário.

Obs.: São obrigações legais, de modo que sua inobservância provoca inadimplemento
contratual, podendo o concessionário sofrer vários tipos de penalização, como multas,
intervenção no serviço e extinção da concessão;

O) DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS - (art. 175, parágrafo único, inciso II).

Ao usuário se reconhece certos direitos, quer em face do concessionário, quer em face do

próprio Poder concedente;

São eles:

a) recebimento de serviço adequado, ou seja, o serviço que realmente atenda a seus

reclamos;
b) obter e utilizar o serviço com liberdade de escolha;
c) direito à informação;
d) o vencimento dos débitos dos consumidores - as concessionárias de serviços públicos
nos Estados e no Distrito Federal têm a obrigação de oferecer ao usuário, dentro do mês
de vencimento, o mínimo de seis dias como opção de vencimento para o recolhimento
de seus débitos;
e) receber do prestador do serviço público a declaração de quitação anual de débitos, com
o fim de comprovar que não tem obrigações descumpridas no ano de referência e nos
anteriores.

Já como obrigações:

a) colaborar com o Poder Público para a melhoria e regularidade dos serviços;

 b) comunicar ao concedente as irregularidades cometidas pelo concessionário, bem como
os atos ilícitos por ele praticados;
c) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos empregados na
execução do serviço;
d) o pagamento da tarifa ao concessionário pelos serviços que lhes foram prestados;
Obs.: o não pagamento configura-se como inadimplência por parte do usuário, criando
para o concessionário o direito de suspender a prestação do serviço enquanto perdurar
o descumprimento, o que encontra suporte no art. 6º, § 3º , II, da Lei n o 8.987/1995

P) PRAZO DA CONCESSÃO - As concessões só podem ser outorgadas por prazo determinado;

Q) INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO

a) extinção – termo final do prazo;

b) anulação (pacto firmado com vício de legalidade);
c) rescisão (art. 35, IV; fato superveniente à celebração do contrato);
d) caducidade ( Assim como o concedente pode dar ensejo à rescisão do contrato, o
concessionário também pode descumprir cláusulas contratuais ou normas legais e
regulamentares. Pode dizer-se, por conseguinte, que tanto o concedente quanto o
concessionário podem ter culpa no desfecho do ajuste. Na verdade, o inadimplemento
ulterior à celebração provoca a rescisão do contrato. Quando, porém, a rescisão ocorre
por inadimplemento do concessionário, a lei a denomina de caducidade.);
e) encampação ( razão de ordem administrativa – quando o concedente deseja retomar o
serviço concedido – prerrogativa especial que tem o poder público de extinguir
unilateralmente os contratos administrativos). “considera-se encampação a retomada
do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivos de
interesse público;
f) falência e extinção da concessionária (Dispõe o art. 35, VI, da Lei das Concessões
Ocorrendo a extinção, o serviço delegado retorna ao poder concedente para, se for o
caso, ser providenciada nova concessão.

R) CONTROLE DOS SERVIÇOS CONCEDIDOS: as agências reguladoras, sob a forma de autarquias,

cuja destinação prioritária consiste no exercício do controle estatal sobre os numerosos serviços
já atualmente prestados sob o regime de concessão.

Na esfera federal, por exemplo, destacam-se a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica,
controladora do setor elétrico, e a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações,
fiscalizadora do setor de telecomunicações.

Exemplo: https://portal.antt.gov.br/noticia/aberta/-
/asset_publisher/ES3IO01qMsue/content/id/151266;
IV. CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS (PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS)

A) INTRODUÇÃO - Lei nº 11.079, de 30.12.2004 - parceria público-privada como contrato

administrativo de concessão (art. 2º),

B) CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA – o contrato de concessão especial sob regime de parceria

público-privada é conceituado como o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa
do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual
execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado,
contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre
os pactuantes;

Trata-se de acordo de natureza contratual, já que resultante da manifestação volitiva da

Administração e do concessionário privado.

Os riscos e ganhos são compartilhados, indicando responsabilidade solidária entre as partes.

C) MODALIDADES

Os contratos de concessão especial de serviços públicos comportam duas modalidades: a

concessão patrocinada e a concessão administrativa.

I. A concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber

recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas
pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de contraprestação pecuniária
devida pelo poder concedente ao particular contratado (art. 2º, §1º).;
II. A concessão administrativa, assim considerada a prestação de serviço “de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, § 2º). Diversamente do que
ocorre com a concessão patrocinada, a concessão administrativa não comporta
remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, eis que o pagamento da
obra ou serviço é efetuado diretamente pelo concedente.

D) OBJETO: Art. 2º, § 1º, da Lei das Parcerias - é a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas, tal como previsto na Lei Geral das Concessões.

E) CARACTERÍSTICAS E DIRETRIZES: Apresentam três características básicas que os distinguem

dos demais contratos administrativos.

I. A primeira delas reside no financiamento do setor privado;

II. A outra característica consiste no compartilhamento dos riscos;

III. Por fim, a pluralidade compensatória fixada como obrigação do Estado em favor do
concessionário pela execução da obra ou do serviço.

Ainda, a concessão especial sob regime de parceria deverá ser celebrado com amparo em certas
diretrizes (art. 4º).

I. a eficiência na execução das obras e serviços públicos (art. 4, I);

II. o respeito aos interesses dos destinatários do objeto do contrato e dos parceiros privados
(art. 4, II);

III. A transparência de procedimentos e decisões (art. 4, V);

IV. A indelegabilidade de funções exclusivas do Estado (art. 4, III), como a jurisdicional, as de
regulação e as decorrentes do exercício do poder de polícia;

V. A repartição objetiva dos riscos (art. 4 , VI);

VI. A responsabilidade fiscal é outra diretriz e incide tanto na etapa de celebração como na de
execução do serviço ou da obra (art. 4, IV);

VII. A sustentabilidade financeira dos projetos de parceria (art. 4, VII).

F) CLÁUSULAS ESSENCIAIS (art. 5º)

G) CONTRAPRESTAÇÃO E GARANTIAS (Art. 6º): a contraprestação pecuniária do poder

concedente é elemento característico da parceria público-privada.

H) LICITAÇÕES

a) modalidade e condições:

A modalidade de licitação que deve preceder o contrato de concessão especial é a

concorrência (art. 10);

i) Edital - o edital sempre haverá de sujeitar-se a exigências especiais previstas na lei.

ii) Procedimento - deverão ser adotados na licitação para a contratação da parceria
(art. 12).