SEGUNDO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO

O mercado é o alvo do segundo setor. O empresário investe, busca amortização do seu

investimento e lucro via tarifa pública.
O Estado alega que não possui recursos para os grandes investimentos de infraestrutura, então
ele procura um parceiro na iniciativa privada. Esse parceiro começa a ofertar o serviço público e,
para recuperar seus investimentos e lhe dar lucro, cobra do usuário do serviço público via tarifa
pública.
Nesse momento de Estado Gerencial, o ente público cria as agências reguladoras para exigir
qualidade na prestação dos serviços e controlar as tarifas.
Tarifa não é bitributação.

Nos termos do art. 175 da CF, parte do Poder Público, através da administração direta ou
indireta, a opção pela delegação da prestação do serviço público. Essa delegação da prestação do
serviço público possui dois marcos legais: Lei 8.987/95 (concessão comum e permissão) e Lei
11.079/04 (concessão especial).
Até 1988, a concessão e a permissão sempre foram nitidamente diferentes.
Concessão comum Permissão
Contrato administrativo Ato administrativo
Licitação Sem licitação
Contrato gera segurança Ato precário
jurídica

Contudo, com a promulgação da nova Constituição de 1988, a licitação para a permissão

passa a ser obrigatória. Isso gerou problemas para definir a natureza jurídica da permissão, pois ela
continuou precária. Não houve, de imediato, essa certeza.

A doutrina não adotou a tese de contratualização da permissão. Atualmente, já não há como

defender essa tese. Por força do art. 40 da lei nº 8.987/95 e da ADIN nº 1491/98, é difícil defender a
tese de que a permissão é um ato, pois prevaleceu a contratualização da permissão. Com a CRFB/88,
tanto a concessão, quanto a permissão passaram a ser contratos.
Na lei nº 8.987/95, tem-se dois conceitos de permissão. Um que se encontra no art. 2º, IV, que
não fala da sua natureza jurídica, e outro no art. 40, que diz: 
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive
quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. 
No Direito Administrativo todo contrato é de adesão. Então, quando o art. 40 diz que a
permissão se tornou contrato de adesão, isso significa que a permissão virou um contrato
administrativo. Houve a contratualização da permissão no marco legal do segundo setor.
A contratualização da permissão é um fenômeno restrito aos serviços públicos. Em relação a
uso de bem público, ela continua sendo ato administrativo.
 1. Diferenças entre concessão e permissão
A definição dos institutos se encontra no art. 2º da Lei 8.987/94.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...]
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; [...]
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Quais as diferenças entre concessão e permissão de serviço público?
Concessão de serviço público Permissão
Segurança jurídica Título precário, mesmo contratualizada
Delegatário é sempre pessoa jurídica Delegatário pode ser pessoa natural
Concorrência ou diálogo competitivo Qualquer modalidade, desde que adequada

2. Contratualização da permissão

A permissão é formalizada por contrato de adesão. Entretanto, ela precede de autorização

legislativa para explicitar o prazo determinado e a prestação de serviço delegado.
A ideia de contratualizar a permissão teve como finalidade dar à União a competência de
editar normas gerais.
Como um contrato com prazo é precário ao mesmo tempo?
Nos contratos de prazo determinado, se há rescisão antes do término do prazo, insurge o
direito à indenização. Entretanto, nos contratos precários, a revogação a qualquer tempo não gera
nenhum tipo de contraprestação. Isso é um monstro jurídico.

3. Autorização de serviço público

 É um vínculo que deixou de existir, pois o art. 175 da CF, nem a lei 8987/95 mencionam o
instituto. Entretanto, o posicionamento não é pacífico. A professora Maria Sylvia Di Pietro entende
que a autorização de serviço está presente no art. 21 da CF.

Art. 21. Compete à União: [...] 

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de

telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8,
de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: 

Então, a autorização não está onde deveria, que é no art. 175, mas está no art. 21, XI e XII, da
Constituição. Por isso, a autorização não teria deixado de existir como vínculo de delegação de
serviço público. A doutrina até os dias atuais não se uniformizou, existindo divergências.  

Enquanto a permissão é precária, a autorização é precaríssima.