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BOLETIM-D O

MINISTÉRIO
DATVSTIÇA
N.° 8 4 — Março — 1959
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O BRIG A ÇÃ O DE INDEMNIZAÇÃO
(C OLOCACÃO. FONTES. CONCEITO
E ESPÉCIES DE DANO. NEXO CAU-
SAL. EXTENSÃO DO DEVER DE IN­
DEMNIZAR. ESPÉCIES DE INDEMNI­
ZAÇÃO). DIREITO DE ABSTENÇÃO E
DE REMOÇÃO

I O Código francês e outros (por exemplo, o nosso,


.o I 702." r segs,, e 2.361.° e segs., ou o italiano, art.os 1.218.° e segs.,
< 2.0 h " r segs.) ocupam-se do dever de indemnizar em dois lugares
dislinlos ao tratar da responsabilidade por não-cumprimento das
obrigações (chamada responsabilidade contratual) e ao regular
a responsabilidade por factos ilícitos (chamada responsabilidade
extiacontratual, delitual ou aquiliana).
Resulta déste sistema, por um lado, que podem existir diver­
gências injustificáveis entre as regras do dever de indemnização
num caso e no outro, e, por outro lado, que é preciso ou repetir
normas ou determinar especialmente que as relativas a uma daquelas
responsabilidades são aplicáveis à outra.
Pode ainda acontecer que o dever de indemnizar derive de
lontir diferente das indicadas: de negócio jurídico ou de acto que,
apesar de não ser culposo nem sequer ilícito, funde um dever
dessa natureza.(*)

( * ) Ver nota preliminar no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 31,


|>%s. 13-14.

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Por tudo isto, parece preferível que, entre as modalidades fi essa a orientação, do Código alemão (2) e do Código grego.
especiais das obrigações, se inclua a obrigação de indemnizar, N a parte relativa à obrigação de indemnização, tratar-se-ia:
dilando as regras gerais que lhe respeitam — tal como se faz, por do conceito de dano e das suas espécies, do nexo de causalidade,
exemplo, para as obrigações genéricas ou para as obrigações alter­ il.i extensão da indemnização, do concurso de facto culposo do
nai ivas. É que a obrigação de indemnização tem caracteres que são prejudicado, da compensação de vantagens, das espécies de
independentes da sua fonte e que são, portanto, os mesmos quer indemnização, da satisfação do dano não patrimonial (3 ).
trate de obrigação resultante de facto ilícito quer de obrigação Fixar-se-iam, como se disse, as regras gerais: consoante, depois,
derivada do não-cumprimento de uma obrigação pré-existente ou ,i (unte do dever de indemnizar, poderia alguma destas regras
de outra fonte ainda (1). n.to ser aplicável, quando essa fonte a excluísse.

2. A obrigação de indemnizar ou reparar um dano tem grande


importância na prática.
( I ) Neste sentido, ver também, no direito italiano, D e Cupis, Dei fatti illecih As fontes de que pode resultar são várias: a ) o não cumpri­
(no Comment, de Scialoja e Branca, lib. IV, Delle obblig., art.os l.992.°-2.059.°, mento ou o cumprimento tardio ou defeituoso, devido a culpa,
n * '/ ) , n." .! da anot. ao art.° 2.043.°: «M as, por outro lado, a obrigação de de uma obrigação; b) o acto ilícito extracontratual; c) o acto que,
" o, ii, derive cla de não-cumprimento de obrigação ou de facto ilícito restritiva- emboi.i lícito ou realizado sem culpa, dá, segundo a lei, lugar
iiiiuii entendido, apresenta também alguns aspectos gerais importantes. E já os i mdii i i n i / . i ç a o (r. g., o caso de expropriação, o de responsabilidade
listas do século passado se tinham orientado no sentido de enuclear,
I.................. risco); d ) o contrato ou disposição de última vontade,
d........mplexo das normas concernentes ao ressarcimento do dano, as que têm
• ton I n ii.io particular, traçando, assim, a teoria geral do ressarcimento, ou do
. oino -,<• alguém promete reparar um dano, que por lei não é obri­
./ i/ iio.I interest. Depois, este critério foi seguido pelo Código Civil alemão, gado a indemnizar (v. g., contrato de garantia ou contrato de
T " i(iiii('in um conjunto de disposições gerais sobre o ressarcimento (§§ 249." seguro) (d).
■ ). além de outros particulares sobre a responsabilidade do devedor por
..................... fid o (§§ 276.° e segs.) e sobre as Unerlaubte Handlungen (§§ 823.“
r irgs.).
■ 1'iio contrário, no nosso código civil, as distintas normas sobre as conse- ( ) Ver, a seu respeito, Saleilles, Êtude sur la théorie gen. de 1’oblig.,
• I'" "• ■ do n.ioi-uimprimento (art.°lS 1.218.° e segs.) e dos outros factos ilícitos V" ccl., n.01" 13 e 308.
I " 1 , () D " «' segs.) não são precedidas de uma disciplina geral da obrigação ( S) Ver Enneccerus-Lehmann, Der. de oblig., trad. Pérez González e Alguer,
d' " <mi.c*nto. Isto, porém, não exclui que tais normas apresentem alguns 10." (234.°) a 14.° (2 3 8 .°); Von Tuhr, Trat. de las oblig., trad. W. Roces,
' •"'»■ nlir. • onions' basta considerar o art.0 2.056.°, que, para a avaliação dos li ,i 15; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 2.a ed„ 1957, I, § 14.° (referência
d ..... pKidii/idos pelos «factos ilícitos», envia para as disposições dos art.os 1.223.°, na nota 4 ).
I '■ ’<>" 1 I relativos à responsabilidade do devedor. (4) Ver Enneccerus-Lehmann, § 10.° (§ 234.°), IV ; Von Tuhr, 11, I.
■ d'oil.mln, mesmo considerando justificada uma noção particular dos factos Larenz, § 14.°, I, escreve: «A obrigação de indemnização destina-se a dar uma
IIit ri i r., n.io pode esqucccr-se que ela se enquadra numa mais vasta e compreensiva compensação àquele que sofreu mediante certo evento um dano, um prejuízo
n' pi,.u> dos mesmos factos ilícitos, e que a consequência jurídica deles (chamada nos seus bens. Tal compensação representa uma exigência da «justiça comutativa»
irspon.sabilidade extracontratual) é só parcialmente divergente da consequência («.jnstitia commutativa», diferente da justiça «distributiva», da «justitia distri­
jm íclic,i do não-cumprimento de obrigações (chamada responsabilidade contratual)». butiva»), quando pessoa diversa do lesado pode ser responsabilizada pelo evento

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3. O dano é todo o prejuízo, desvantagem ou perda que 11.10 (1 ). Tanto há dano quando se diminui o património (dano
('■ causado nos bens jurídicos, de carácter patrimonial ou p.ilrimonial) como quando se afecta o corpo, a saúde, a vida,
,1 honra, o bem-estar, o crédito, etc. (dano não-patrimonial).

No entanto, a palavra dano é frequentemente usada como


cm questão. Que o homem seja responsável pelos seus actos e pelas suas conse- ■ .igiiificando tão-sòmente o dano patrimonial, visto que a obrigação
quóneias necesj^rias ou objectivamente previsíveis, é essencial para o seu ser ■ Ir indemnizar se refere muitas vezes apenas a esse dano.
humano. Importa que ele não possa afastar de si como algo a si exterior o facto
< as suas consequências a ele imputáveis, mas tenha de deixá-los valer na sua
própria consciência como seus e os tome sobre si e por eles responda. Isto porque
lodos os seus actos estão sob uma lei do dever ético, melhor, sob múltiplas leis, • Pe veres legais de compensação que atingem aqueles a favor de quem
lais <omo a da consideração própria, da consideração em face da pessoa de outrem mu imiIk » leni excepcionalmente de fazer ou suportar um prejuízo...
r d.< atenção à comunidade, cujo respeito ou desrespeito depende dele. Quem o Pe veres contratuais de responder,, acaso derivados de um contrato de
viola as leis da moral e da ordem jurídica e, com isso, prejudica outrem, é obrigado ■«« guio <111 de garantia.
pau com este — moralmente no primeiro caso e também juridicamente no I .1.1 , várias causas jurídicas dos deveres de indemnização são por vezes de
segundo - à reparação do dano. O1fundamento do dever de indemnização é, pois, 0 pn ■ .<■iil.ii 11.1 conexão a que, segundo a sua especial fisionomia, pertencem.
ncslo caso a própria acção antijurídica e culposa. Mas a qursláo «Ir saber a que se dirige o dever de indemnização, quando fundado,
«M as a ordem jurídica não pára na responsabilidade por conduta antijurídica, .......... al< <<t Io grau uma resposta geral. A lei responde-lhe afirmativamente,
‘ ulpos.i. A vida humana em comunidade exige que a ordem jurídica autorize actos iiibm 1 1111 1 ei 1a medida com lacunas, na «parte geral» do direito das obrigações,
hg.idos a perigos consideráveis para outrem. Se com a efectivação destes riscos 11.1 <1 1 <I11<I1 uns tjfj ,My.° a 255.°. Em particular põe-se o problema: que se
oiilioni é prejudicado, pode ser equitativo que se imponha a responsabilidade, no 1 ....... iiinlri |><n '«1.11111», depois, em que medida deve ser reparado por aquele
lodo 011 <111 parte, àquele que criou a fonte de perigos ou dela se serve para seu |i" • o | o1 1 ■« I pelo evento que o causou; finalmente, de que modo deve ter
pimcilo, embora não possa censurar-se-lhe qualquer violação da lei. Fala-se nestes 1111 ............... iq 101 i-.açãio do dano. As respostas, que resultam das citadas disposições
•■!••<»•. «!<• «responsabilidade pelo risco». Mesmo sem culpa, a lei obriga também ligai-, valem. <in princípio, para todas as obrigações de indemnização, seja qual
1 ir-.pnndci alguém por uma situação por ele criada, na qual outrem confiou. i«>i i aia i.iiisa jurídica; além disso, a lei, todavia, contém disposições especiais
Além «lislo, pode a responsabilidade por um dano resultar do facto de alguém . iiiiiplei.nlnias para'algumas obrigações de indemnização, em especial as derivadas
i< 1 promelido a outrem responder por tal dano, ou do facto de ele violar «1« I 1«I<►•■ ilíulos» (cfr. os §§ 842.0-852.°), que aqui pelo menos em parte devem
oma obrigarão que o vincula justamente para com este outro. As causas jurídicas, « i Iidas cm <nula».
d l. quais podem resultar obrigações de indemnização, são, pois, múltiplas. As mais Vri lambem Hcck, Grttndriss des Schuldrechts, 1929, § 11.®, 3.
mipoilimle. \ao as seguintes: (■ >) Sobre <» conceito de dano ou prejuízo, ver, além de outros, Gomes da
1 Lrm ilícitos, isto é, lesões antijurídicas e culposas dos comandos que '«ilva, (> dever de prestar e o dever de indemnizar, sign. pág. 123; João de Castro
d* vem m i observados por todos... M« mie-;, Po conceito jurídico de prejuízo, 1953; F. M. Pereira Coelho, O pro-
I ' totaçôes de dívida, isto é, violações dos deveres especiais, que vinculam '. ma da tansa virtual na responsabilidade civil, 1955, n.° 40.
alguém mm base num contrato ou de uma relação obrigacional derivada de I- na literatura estrangeira, Fischer, Der Schaden, 1903 (trad. por Ferrer
• Milia loiiii para com uma pessoa determinada... • ia ieia, / reparação dos danos no dir. civ., 1938) ; Neumann, Der Zivilrechtsshaden,
b I '«Ag ,i,o dos deveres especiais que a lei impõe àquele que se encontra o«.. Ihnmgs Jahrbücher, 1936, 279 e segs.; Coing, Interessenberechnung und
mima drlei minada relação jurídica (que não seja uma relação obrigacional) com nm ihdbarer Schaden, na Süddeutsche Juristenzeitung, 50, 865; Neuner, Interesse
oiilrn pessoa... ml I 'ermoyeusschaden, noi Archiv. f. d. c. Praxis, 133 (1931), 277; Giusiana,
•I. Deveres legais de responder, em especial pela própria declaração... e por II tametto di danno giur., 1944; D e Cupis, II danno, 1951; R. Scognamiglio,
1rrliis perigos de coisas 011 empresas (responsabilidade pelo risco...). II danno mor,de, na Riv. dir. civ., 1957, 277 e seguintes.

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N ão falta mesmo quem não considere o chamado dano não- ' «»acção, não teria efectuado, quando o fim, que com o desembolso
-patrimonial como um verdadeiro dano. Assim, Von Tuhr (6 ): quis atingir-se, não é alcançado (v. g., A comprou um bilhete
«Entendemos por dano o detrimento sofrido por um património. para um espectáculo e é impedido1de assistir a ele) (8).
As lesões inferidas aos bens jurídicos da personalidade1 não têm <) dano patrimonial consiste na diferença entre o estado
carácter legal de danos, enquanto não afectem o património, e a ■h Iuai do património da pessoa prejudicada e o estado em que ele
quantia em dinheiro que em certos casos há-de pagar-se por as ter ci non traria, no mesmo momento, se o acontecimento, que dá
causado, não- constitui verdadeira indemnização, mas uma satisfação Iugai à indemnização, não tivesse tido lugar (9 ). Dano patrimonial
que se oferece à pessoa lesada». ■ pois, o interesse patrimonial ou, apenas, interesse (id quod
M as a circunstância de tal quantia não constituir uma ver­ n ilr r e s t) (LO).
dadeira indemnização, mas uma satisfação (6-a), não obsta a que
se trate de um autêntico dano. É assim que os autores discorrem
vulgarmente sobre o dano não-patrimonial (7).
Para que haja dano patrimonial, é preciso que o prejuízo se ( H) Ver Von Tuhr, 11, II.
produza contra ou sem a vontade do interessado. Se o detrimento C>) Sobre o conceito do' dano comfo diferença, ver, largamente, Pereira Coelho,
li"" i<) <■ seguintes.
patrimonial é devido à vontade do interessado, não há dano, mas
MU) Ver, acerca das expressões das fontes romanas e das várias acepções em
actos de alienação (não equilibrada por meio de uma retribuição), -1"* 1 pduvi.i interesse é usualmente tomada, Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 2;
consumo ou desembolso. Em certos casos, porém, a alienação ou ' '»o I *1111 , I I, noi.i 8 da pág. 58.
consumo de valores patrimoniais constituem dano: é o que sucede .........lo • *<■ <k, § 11.°, 5, a, distingue-se o dano pleno ou «interesse»
quando as necessidades, que o acto de alienação ou consumo se des­ ■ o ■■v.i Ihi uinuim», falando os romanos, no primeiro caso, de id quod interest
tina a satisfazer, se dão contra a vontade do interessado (v. g ., ■ .......... ’. " " ‘lo. de ftretium ou aestimatio rei. «S ó o interesse é o dano no sentido
" 11111 dm 111ido, o resultado da hipótese diferencial. Por valor «comum» entende-se
as despesas de tratamento provocadas por um acidente, as despesas
I "upoililiK i.i que um bem tem para qualquer, a qual, por exemplo, no
efectuadas para evitar um dano), quando o interessado é forçado i ,. .1. mmiidorias de mercado, se exprime pelo preço de mercado. Ambos
a efectuar um acto de alienação ou consumo que, sem a fraude ou 11,111 eitos correspondem mais ou menos à oposição económica entre valor
u i • 11v«i e objcclivo. O Código' Civil entende por dano o interesse pleno.
I I l.imbém de indemnizar o interesse total. Se é culposamente morto
........ ... d> i .iç .i , que estava anunciado para uma exposição e aí seguramente
(6 ) O br. cit., 11, II. 11 111 " piimciro prémio, cabe no dano que o proprietário pode exigir seja
(6^a) Ver também a exposição' sobre a reparação do dano não-patrimonial. 1"d* iuih ado n.io só o valor de mercado do cão mas também o prémio perdido.
(7 ) Ver, por exemplo1, D e Cupis, págs. 30 e segs., 331 e segs.; Pereira ■ h"uiai..H• ao v.iloi (onuim encontra-se, por exemplo, no dever de indemnização
Coelho, lng. cit., nota 29; Larenz, § 14.°, II (considera dano imaterial, ideal, ■ I" 11 ui .poi i.iilni (( ódigo' Comercial, §§ 430.°, 457.°, 611.°, 613.°, 711 .°...).
não-patrimonial, moral, o sofrido num bem vital, como a saúde, o bem-estar 1 " " I " '" o v.iloi iiiiiiiiiii desempenha um papel no direito dos seguros, Lei de
corporal, a liberdade, a honra, que não seja um bem patrimonial). ' " * ‘ 'digo ( omercial, § 799.°... Muitos entendem por interesse
Este último autor considera duvidosa a doutrina do Trib. federal (na 1 " " li pniim.íii.i, que corresponde ao dano, em oposição à diferença na real
Neue Jurist. Wochenschrift, 56, 1.235) no sentido de que a lesão1do gozo de uma ...............1' "'i' " ■ que ionslitui o dano, ao dano concreto (Oertmann, etc.).
viagem de férias é um dano patrimonial, porque tal gozo se compra com despesas ' '' ' 11 ..................ui é gcralmente usual nem recomendável. Um conceito de
patrimoniais e está, por isso, de certo modo comercializado. 1,1,11 1 d 11. i ( iii< do d,mo não tem importância alguma».

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A função da indemnização é justamente equilibrar esta dife­ " •" I " dessas lesões resultar a perda ou a diminuição da sua
rença patrimonial, de sorte que prestar a indemnização é o mesmo • I id.ule aquisitiva ou o aumento das suas necessidades materiais.
que prestar o interesse (11). | pn mn mesmo facto pode produzir danos patrimoniais e não-
O dano patrimonial pode revestir a forma de diminuição do I• d 1111loiliais» ( 1 3 ).
património já existente ( dantnum emergem) ou a de não aumento A palavra «dano» pode ser usada na acepção de dano real
dele (lucrum cessam) (12). Ao dano emergente chama-se também .......... on reto ou efectivo causado na realidade ao lesado, isto é,
dano positivo (não se confundindo, porém, com o denominado " pn'H'izo real que o lesado sofreu in natura, em forma de des-
interesse de cumprimento ou interesse positivo, a que adiante se ........ subin icção ou deterioração de um certo bem corpóreo ou
faz referência). 'deal.. ( r. g., ele perdeu determinado objecto) ou na de dano
O dano patrimonial pode, por outro lado, consistir numa ilnir.n/o ou de cálculo (é o valor pecuniário ou expresso em
diminuição do activo do património ou do seu valor ou num aumento •hn!n no do prejuízo causado ao lesado, traduzido numa diminuição
do passivo. 11' 1 1ac la do seu património) (14).
As lesões à pessoa podem dar lugar a um dano patrimonial, <) dano de cálculo, por sua vez, é susceptível de ser deter -
" " " ado pelo valor objectivo ou comum da coisa afectada pelo facto
( in di.içao nbslracla do dano) ou pelo valor desta para o lesado
i " di.n .o concreta do dano) (15). Os autores e as legislações
(1 1 ) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit, I. Mas cfr. infra.
•dopi mi, <iii irgra, a solução da avaliação concreta do dano, umal
(12) Aliás, também o dano não-patrimonial pode revestir as formas de dano
emergente e de lucro cessante: v. g., o dano que consiste na diminuição da esti­ •|'if, -ve,ando a indemnização a repor o lesado na mesma
mação pública actual da pessoa, Oi dano que consiste no desenvolvimento futuro ainaç.io (económica) em que ele se encontraria se o facto consti-
dessa situação. Só por ser óbvio isso é que as leis costumam ligar aquela distinção * ui i vo ele responsabilidade não tivesse sido praticado, deve ser
,io dano patrimonial. Ver D e Cupis, pág. 155. " ai. ido ao lesado o seu interesse no bem atingido, isto é, o valor
O dano futuro pode ser um dano emergente (v. g., alguém faz passar o seu
•po linha esle. bem precisamente para o lesado» (16).
rebanho pelo prédio alheio, esse rebanho tem uma enfermidade que se propaga
ao rebanho do dono deste prédio, de tal modo que, quando se calcula o dano,
o contágio ainda se desenvolve) ou um lucro cessante (v. g., alguém não presta,
contra o convencionado, os sacos de adubo que a outra parte não pode obter
de outra maneira, e o dano1é calculado antes da colheita): ver Pereira Coelho, t I D Ver Von Tuhr, 11, III; D e Cupis, pág. 33; Larenz, § 14.°, II (indica,
nota 19 do título IV. ........ < semplo, despesas para restauração da saúde ou perda de aquisições ou de
Sobre a distinção entre o dano emergente e o lucro cessante, ver Pereira Coelho, iiiln.'., ejue a lesão da reputação1 pode causar).
nota li do título I. Entende que o critério de distinção é jurídico, e não ( M) Ver Pereira Coelho, n.° 40.
económico (trata-se de averiguar se o lesado tinha ou não um direito ao bem ( i s ) Ver autor e lug. cits..
aImg,ido ou sobre este na data do facto danoso). Observa que não serve o critério (te.) Autor oit., nota 32 do título IV. « A avaliação abstracta, continua,
(Vou Tuhr) de que, naquele, se dá uma efectiva diminuição: patrimonial, ao passo " |">'l'' ser, pois, excepcional: podendo acontecer, todavia, que em certos casos
■ |uc este se baseia no cálculo hipotético do estado em que se encontraria sem •* 11•• i a/.c k*s ( e. g „ a necessidade de evitar as dificuldades, particularmente graves,
o lad o: também no dano emergente, o cálculo tem de ser feito atendendo ■ 11 | 11ova do dano concreto; a suposição, que razoavelmente deve ser aceite, de que
á situação em que estaria sem o facto. Donde resulta, de certo modo, observada Tino concreto não andará por muito longe do dano abstracto; etc.) que
ainda, a unidade do conceito de dano. I" 1diquciii a consagração deste critério na lei». E indica, como exemplos, o do

12 13
A av;ili;ição faz-se comparando a situação do património do < hilu ilislinção é entre dano imediato e dano mediato.
lesado depois do facto danoso e a situação em que ele se encontraria \'|iK li <■ a modificação prejudicial que no bem atingido pelo
sem tal facto, e, assim, o dano a indemnizar consistirá na diferença i ■ In ditiioM) c cansada por este mesmo facto; aparece primeiro
desse modo apurada (teoria da diferença) (17). ■ ui«* d.mo real c a sua extensão resulta da comparação entre
Os conceitos de dano real e de dano de cálculo não repre- ■ l ido .nlu.il do bem danificado e o seu estado antes de ser
senlam entidades essencialmente opostas, mas somente perspectivas d mi I K lido.
diversas do fenómeno do dano (18). M as estas duas perspectivas ■ ) ......... mediato compreende os prejuízos que mais tarde se
lem a sua importância, visto que pode relevar uma ou outra i*11ii mi < cm regia, se dão, não no próprio objecto do dano, mas só
(oiiforme o aspecto a considerar: v. g., ao dizer-se que o dano deve no | mIi líiióiiio do lesado (23).
lei sido causado pelo facto gerador de responsabilidade, isto é, M i . iclaçoes contratuais, podem ter-se em conta duas espécies
.i<> indicar-se este requisito ou elemento da responsabilidade, li danos
atcnde-se ao dano real (19), do mesmo modo que é este o conceito a ) < > i liamado interesse positivo ou interesse de cumprimento
irlcvante em matéria de restauração natural (2 0 ); pelo contrário, ....i d mo d* não-cumprimento), quer dizer, o dano que ao credor
o dano de cálculo é o que se tem em vista em matéria de extensão ms.ido i um o não t umprimento ou com o cumprimento defeituoso
do dano a indemnizar (teoria da diferença) (21) ou em matéria de ou la id io da obrigação, representando, portanto, aquilo que o
(Oinpensação de vantagens (compensatio lucri cum damno) (22). " *1oi n u a o o negócio tivesse sido cumprido com exactidão.
t lo i .. di nulidade do negócio, o interesse positivo consiste
11,i>11111<i *|iii o i icdoi leria se o negócio fosse válido.

.ui," 720." do nosso Código e o dos contratos de fornecimento de mercadorias


entre comerciantes (exemplo da jurisprudência alemã). i ' i' | 1............ uai (mkIc cm certos casos ser reparada mediante restauração natural,
Ver também Heck, (§ 11.°, 5, a (referência na nota 10). ■ '* imdiiiiili: icparaçáo da coisa danificada; ele pode, porém, também e muitas
(17) Ver, a este respeito, autor cit., n.os 40 e seguintes. iii " sei compensado mediante indemnização pecuniária. N a determinação
(18) Ver autor cit., n.° 40. ■ I" «liiim " I r lálailo», deve, desde logo, o valor dos prejuízos efectivamente
(19) Ver autor cit., n.° 33 e nota 43 do título IV. Mliiilm * i«> é, do dano «real» ser traduzido em dinheiro; mas, além disso, devem
(20) Ver autor e nota cits.. 0 i • cm iHiil.i lanibém todos os demais prejuízos patrimoniais, que estão em
(21) Ver autor cit., n.os 40 e seguintes. *•**« .......mi o evento danoso; v. g., vantagçns de uso perdidas da coisa destruída,
(22) Ver autor e nota cits. (embora com uma restrição). 1« i«lo il< aqiiisição c de ganho, despesas necessárias. Este dano de cálculo designa-se
Larenz, I, § 14.°, II, escreve: «O dano* concreto ou real consiste na alteração ■ *diH( n «ml cresse» do lesado».
ef retira na existência ou no estado dos bens atingidos, assim, por exemplo, na ’«obic •' teoria do dano concreto (Walsmann e Certmann) e a de Neuner,
peida ou na deterioração de uma coisa, na lesão do corpo, no prejuízo da saúde • i 1'nrini < oelho, n." 40.
ou í Ir ou Iro bem jurídica Tem-se em vista o dano neste sentido estreito e originário <•’ '•) Ver, acerca desta distinção, Larenz, lug. cit.. Como o dever de indemni-
<|ii.mdo sc fala numa «restauração natural»; só um tal dano se considera quando ii iibi.mgc, em princípio, os danos imediatos e os mediatos, refere que a opinião
se não' produziu qualquer perda patrimonial, porque o património1 do lesado ■ li.... . não costuma fazer tal distinção, mas observa que esta é importante no
não foi atingido, nem sequer mediatamente, pelo prejuízo sofrido—-por exemplo, -C«< lo« i .ui cálculo do ganho perdido e ao problema da causa hipotética do dano.
na estima ou no bem-estar corporal. Em face dele, significa o- dano do cálculo Vi i . .i esle propósito; as partes relátivas à extensão do dano a reparar e ao nexo
a perda expressa em dinheiro de palores patrimoniais, que o lesado sofre. Esta ■iiir.nl

14 15
b) ( ) chamado interesse negativo ou interesse de confiança, ii mil m rvil.ii <|iic* a outra parte ficasse em melhor situação
<|in'i dizer, o dano sofrido pelo credor em consequência de ter i . ' lido impugnação do negócio do que não a havendo (27).
.h icdilado na validade do negócio e que não teria, por isso, tido Ni ml m . direitos, não existe esta limitação. Ora, o interesse
M tivesse sabido que ele não era válido. Ou melhor talvez: o dano 111 vo pode real mente exceder o interesse positivo, o que tem

iestillante da celebração do negócio (24). I i i i m i .[li.indo o contrato nulo ou que não chegou a celebrar-se

A designação «interesse de confiança» não é sempre correcta, i ■ ' ui,iv,i vantagens menores do que as que teriam resultado do
pois pode haver interesse negativo sem que se queira proteger a •iiii iio 11111 p o d e r i a ter sido estipulado noutras condições (28).
<«o i( iança que uma das partes teve na validade do negócio; é o que ,\pi . o de ne le s direitos não existir aquela limitação expressa-
ac on tece no caso do art.0 109.°, alínea 2, do Código suíço (o credor, iii. ui..........signada na lei, alguns autores têm sustentado que o
<|nc resolve o contrato em virtude da mora do devedor, pode pedir .ui. i. ,m negalivo não pode ir além do positivo (29).
a reparação do dano resultante da caducidade do contrato) ou rio r.nci eiido razoável que o prejudicado não obtenha uma situa-
de alguém ser levado, mediante dolo ou coacção, por outrem ... 11H11iiii quando impugne o negócio do que quando o não
11111.1111111 aligiirasc de estabelecer que o interesse negativo não
a realização de um contrato nulo ou o fazer por outro, com abuso
de poderes (25). I•(ui. . 11 dei o interesse positivo (30).
i > mil o v.e negativo pode ter relevância, sobretudo, na hipó-
() interesse negativo pode compreender, entre outros, os se­
i. . .1. d ....... . iiin/r,ihcmlo (dano causado por ocasião da formação
guintes danos: despesas com o contrato, despesas com o cumpri­
mento, danos sofridos em virtude da prestação já feita ou preparada
(como se a coisa é apropriada para cumprimento do contrato e se
. i V. i I ........ m is Nipperdey, Parte general, trad. Pérez Gonzalez e Alguer,
deteriora), danos resultantes de se não ter celebrado outro contrato
H i ", li. a,
por se confiar na validade do primeiro (como se A, que teria II. . I, l l " \ <, dá exemplos: «1. Interesse de cumprimento (interesse
podido comprar por 10 a coisa comprada ineficazmente, só a pode .....li.iiii.il pmilivo). A vendeu a B com dolo sobre rendimento de locações
agora comprar por 15) (26). ........... . .i <111.11-1u> (,iso de exactidão destas informações valeria 120.000 marcos,
........ |ii. . mio ( l.i.s inexactas, vale só 90.000 marcos. Ele tem, segundo o § 463.°,
O interesse negativo é, em regra, inferior ao interesse positivo
•I. pi. .........Ir..... ização por não-cumprimento. Este dano é de 30.000 marcos.
v os \j§ 122.° e 307.° do Código alemão dispõem que a pretensão Inii o ... de confiança (interesse contratual negativo): A vendeu a B, em
de indemnização do interesse negativo não excede nunca o interesse i <|in in i.i de um Importante erro-, uma casa por 90.000 marcos, a qual na
que o prejudicado teria tido no cumprimento do negócio. Pre- did.idr v.ilu 120.000. Declara a impugnação. B, em virtude deste contrato-,
.. |. iloii iiiiii.i o-lrrla, com a qual teria ganho 10.000 marcos. Agora não pode B
■ i"ii to.()()(> marcos, mas, contudo, segundo- o § 122.°, os 10.000 marcos.
I mui,I.,,ui do interesse negativo. 'Se B, no segundo caso, no negócio- por ele
(24) Ver Von Tuhr, 11, IV, 2. Mas pode também haver interesse negativo '• 1« il.ul«i. tivesse ganho 50.000 marcos, só poderia, todavia, exigir de A 30.000
no caso de o negócio não ter chegado a concluir-se. Ê a hipótese, por exemplo, III,II1 os».
d«) .iil." 1.128.°, alínea 1, do Código italiano (revogação da proposta., que chega I 28) Ver De Cupis, pág. 174.
,i nulr.i parle depois de esta ter empreendido de boa fé a execução do contrato). I •">) Ver, por exemplo, Verga, Errore e responsabilità net contratti, págs. 294-
(21) Ver autor e lug. cits.. i ii. por D e Cupis, pág. 175.
(26) Ver Vou Tuhr, II, IV, 2; Larenz, lug, cit.. ( to) Ver, no entanto, exposição sobre a culpa (no cit. Boletim, n.° 6 8 ), n,° 6.

16 17
2
do contrato). Quando uma das partes, na fase das negociações " d,mos negativos, para serem reparáveis, devem ter esta especí-
c na da formação do contrato, procede de maneira culposa e, em ii' > i i .ui determinante. Assim, por exemplo, devem ser indemniza-
virtude disso, se celebra um contrato nulo ou o contrato não chega 11 ' -d. pesas feitas pelo destinatário de uma proposta de aquisição
.1 rcalizar-se, pode haver obrigação de indemnizar e esta refere-se I* • 11 I•, mercadorias para a embalagem delas e para a sua expe-
.10 interesse negativo. «N ã o pode discorrer-se de interesse rela- d ...... a . ocasiões de outros contratos que o mesmo destinatário,
11vo à prestação contratual (interesse contratual positivo), i' " d ii d.ido início à execução do contrato a ele proposto, perdeu.
<(uando o contrato ou não chegou a concluir-se ou foi invàlidamente * > 11 d ri fw.e que é objecto do dano reparável com base no art.0 1.382.°,
<unchiído: este interesse não é tutelado naqueles casos, mas sim, dim .i l,i consiste na estabilidade que ao destinatário da proposta
( omo dissemos, o interesse relativo ao bem da não iniciada forma­ 1■ " 1 di nvado na falta da mesma proposta, a que ele fez seguir,
rão, ou da não conclusão do contrato: bem que se concretiza na I • I ' • "idiança nele gerada, o início da execução do contrato».
poupança de despesas que se teriam realizado (dano emergente), i i i inatéria é apreciada na parte da culpa in contmhendo (34).
<• nas outras ocasiões de contrato que se teriam encontrado (lucro 1 »ii.ui do o contrato é viciado por dolo, e o enganado pede
cessante), onde a formação do contrato não tivesse sido iniciada I mul.h.io, pode pedir também a indemnização do interesse
para depois se interromper, ou onde o contrato, em vez de se "■ ;; i i i n mas, se não pede a anulação, e sim apenas a indemnização,
(oncluir invàlidamente, não tivesse sido concluído» (31). • i i de vi igualmente referir-se ao interesse negativo?
No Código italiano, no caso de o contrato se não concluir em I JflM" caso, «não é iludida a confiança na validade do contrato,
virtude de revogação da proposta, o dever de indemnização depende " • i" d ti in é anulado; e não se trata também de não-cumprimento
de o aceitante ter empreendido de boa fé a execução do contrato II 1 .......,áo derivada do contrato. O dano consiste nisto: a parte,
e a indemnização refere-se às despesas e perdas sofridas «pela I!" h.i IIima do dolo, assumiu obrigações que são a consequência
iniciada execução do contrato» (art.° 1.328.°, alínea 1) (32). d«» diilii, i contrato é contrário ao seu interesse, e neste sentido,
Resulta daqui, segundo D e Cupis (33), que «não são indemni­ I ■ ■• h• I.i I.i c-se também aqui de um interesse contratual negativo.
zadas todas as despesas e todas as perdas sofridas pelo iniciado iter N"ii .«• no caso de anulação trata-se do interesse na não conclusão
contratual: assim, nenhuma obrigação de indemnização existe para 1...... u lu lo que, contra a confiança suscitada, perde a sua existência
as despesas de viagem e de correspondência suportadas no desen­ 11" 1d n .1 no caso de não anulação, trata-se do interesse a que a
volvimento das negociações que precedem a proposta. É preciso 1 1<I" ei do contrato se opõe pelo conteúdo do mesmo con-
que a confiança na conclusão do contrato, gerada pela proposta, II !|" ('>'»)» (36).
lenha induzido o destinatário a empreender a execução do contrato:

('li N o cit. Boletim, n .° 6 8 .


i M o e x e m p lo d e V o n T u h r (3 8 , V , 3 ) , se o c o m p rad o r te ria c o m p rad o
( 3 1 ) D e C u p is , p á g . 1 73. • n - nI. . c o isa se m o d o lo , m a s p e lo p re ço d e 1 0 0 , em vez d e 1 2 0 , p o d e p e d ir,
( 3 2 ) D e C u p is, p á g . 1 7 3 . "" H "1....lização, 2 0 ( a d ife r e n ç a ). O u tro e x e m p lo d o m e sm o a u to r : A, in du-
( 3 3 ) P e la a r t.° 1 .3 2 6 .° d e ste C ó d ig o , «o co n trato é c o n c lu íd o no .............. len te p o r B, tro ca u m a c asa su a p o r ou tra d e B situ a d a e m lu g a r
m o m en to em q u e q u e m fe z a p r o p o s ta tem c o n h ecim e n to d a ac e itação d a o u tra 1 " " i • " ío d e se ja im p u g n a r o co n trato p o r q u e v e rific a que a o u tra c asa
p a rte ». 11 "i m a is p ara v iv e r ; pode e n tã o ra tific a r o c o n trato e x ig in d o a B

18 19
O mesmo pode dizer-se na hipótese de coacção (37). A dr.lmção entre interesse positivo e interesse negativo não
Quando um contrato promessa ou preliminar não seja cum- I .........11mcIir-se com a distinção entre dano positivo ou emergente
(i i k I , o dano a indemnizar é o interesse positivo. Admitindo-se que,
o
< /,,« ,• cru ante. Tanto o interesse positivo ou de cumprimento
no ( ;iso de contrato preliminar, se pode pedir a chamada execução "•m o o Interesse negativo ou de confiança podem compreender
cspec ífie a, isto é, uma sentença com os efeitos do contrato prometido 1mo posilivos on emergentes e lucros cessantes. Assim, por exem-
(como agora o art.° 2.932.°, alínea 1, do Código italiano) (38), Ido ., t> arrendatário impugnou por erro o contrato de arrenda-
pode, no entanto, o interessado preferir a indemnização oii n i o , o .niendador pode exigir, a título de interesse de confiança,
c pode ter que se contentar com esta quando a execução específica ....... . a indemnização das despesas especiais que teve de fazer em
.<■ .
j i impossível ou tenha sido excluída pelo tribunal (cfr. aquele oiim quem ia do contrato- (dano positivo) como a indemnização
ml " 2.932.", alínea 1). T al indemnização, como se disse, refere-se -lo In, io que leria podido obter, se tivesse conhecido- a ineficácia
.lo interesse positivo, e isto explica-se atendendo a que «o contrato l......... ii.iln, mediante outro arrendamento (lucro cessante)» (40).
preliminar exerce uma função instrumental em relação ao contrato
definitivo: àquele que, contra a outra parte, adquiriu o direito a que I < > obrigado a indemnizar não deve ser forçado a reparai
.1 mesma consinta na estipulação do contrato definitivo, é garantida
• "do i quaisquer danos, mas somente aqueles que se encontrem
IMildicamente uma prestação que constitui o meio para obter uma .......Ic '• i mmado nexo causal com o acontecimento, que dá lugar à
niilia prestação, aquela que será objecto do contrato definitivo. in,|i mm u io (ver, por exemplo, nosso Código, art.os 705.°, 707.°,
Não tendo ainda direito a esta última, não poderá consegui-la, ’ Ar» I A
se o contrato preliminar não for cumprido, através da execução 1 1 ......... ( iiiligo, dando à indemnização o nome de «indemni-
foiçada; mas poderá conseguir, a título de indemnização, o valor " io ,|i |n idas r danos», emprega uma fórmula incorrecta, pois as
que ,i prestação a ele pertencente, e que consiste na estipulação do r oi r .o ijMialmeiite danos. Bastaria dizer indemnização de danos
(ontiato definitivo, deriva daquela função instrumental» (39). .............. lemniz.ação. li também incorrecta a expressão francesa
— in,iye\ mlércts. li possível, no entanto, que com qualquer delas
- <|io ira insinuar a ideia de que a indemnização abrange o dano
,i d i í r i r n ç a d e v a lo r q u e p o s s a e x istir e n tre as d u a s casas. E ste in te re sse é o in teresse - ini hm nie e o lucro cessante.
iirp .iliv o . O a u to r d o dolo- «não- é o b rig a d o a in d e m n iz ar o in te re sse p o sitiv o
< nino apreciar se entre o dano e o acontecimento, que obriga
,l.i | >.ii u- p r e ju d ic a d a se n ão q u a n d o a s su as afirm a ç õ e s p o s s a m in te rp re tar-se com o
u m a p ro m e ssa d e g a r a n t ia ; n e ste caso , a p a rte p r e ju d ic a d a p o d e re c la m a r tu d o
indi niiu/.içao, existe conexão causal suficiente?
o q u e teria p o d id o o b te r se n ã o re su lta sse m f a ls a s a s afirm a ç õ e s, se m n e c e ssid a d e d e I um dos problemas mais complexos que a teoria da indemni-
q u e p a ra isso e x is ta in te n ç ão d o lo s a » ( V o n T u h r , 3 8 , V , 4 ) . ii.ii«i sirsi ila.
( 3 6 ) D e C u p is, p á g . 175. .....de que o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso
(3 7 ) Ver autor c lug. cits..
(3 8 ) V ei e x p o siç ã o so b re o re g im e c iv il d a e x e cu ção , n o cit. Boletim, n .° 7 3 .
( 39) l ) e < iipis, p.íg 176. A fa v o r d o in te re sse p o sitiv o , c ita W in d sc h e id ,
Ii.i-l ui II p a rle I, p á g . 206;; L . C o v ie llo , Contratto preliminare, n a i UM I n iK o m is - L e h m a n n , § cit., V . O e x e m p lo b ase ia-se e m qu e, se g u n d o
(./„/ ,i , lll p a i l r III, •.(■ ((,.To 2 .", 1 9 0 2 , p á g s . 1 3 0 - 1 3 1 . ‘ In-" .ilrm .io , o e n g a n a d o , q u e im p u g n a r p o r erro o con trato, é o b r ig a d o
' . i i m il.......... pir.iç.m sul a e ( uni r.il o -p ro m e ssa, n o cit. Boletim, n .° 76. 1.11ii11. ,ii o inicrcs.se n e g a tiv o .

20 21
ou tardio de uma obrigação ou outro facto que dê ocasião ao dever ......... do conhecimento ou com o conceito matemático ou físico da
de indemnizar, podem ter como consequência efeitos prejudiciais i iusa lidado.
bastante numerosos e mais ou menos afastados ou relacionados com Faia aquela teoria, causa é o conjunto de condições de um re-
tal facto. nli.ido, ora, procurando o direito determinar a responsabilidade
Ficou clássico nesta matéria o exemplo de Pothier (4 1 ): um . i\ 11 loMiliantc de um facto danoso, sucede que o facto humano
lavrador comprou uma vaca, que supunha sã, mas era portadora de ..... Ia ii le por si só encerrar o complexo das condições do resultado
doença contagiosa; essa vaca contagia o gado do comprador, mor­ i , a fraca constituição da vítima) (43).
rendo este, além da vaca comprada; resulta daí que o comprador não I l.i, por conseguinte, que separar, entre as condições do resul-
pode lavrar as suas terras e não pode pagar as suas dívidas, pelo n |<> .ii ju d a s que possam considerar-se causa sob o ponto de vista
que os credores o executam, sendo os seus bens vendidos por bai­ imidiin F, visto que todas as condições são de valor igual, pois
xos preços. iih| i '..lo ioudiçõcs sem as quais se não produziria o resultado, se­

Outro exemplo: um estudante aplicado empresta um livro a mi ' ei que e causa em sentido jurídico toda a condição sine qua
um condiscípulo, combinando-se que o livro seria restituído em , - <lu resultado.
certo dia e hora, por ser então preciso. Como não é restituído nessa I i i,i ,i icoiia da condição sine qua non ou da equivalência
data, resolve aquele ir buscá-lo a casa do condiscípulo, em vez de i nhilioM s, que depois de Von Buri teve larga repercussão no
I k ar em casa a estudar, e, no caminho, é atropelado por um auto­ ........ pi ii d, m.is que parece não poder aceitar-se no direito civil,
móvel ou é atingido por uma telha desprendida de um telhado, ' in 111ti i i. pmis.ibilidadc seria com ela levada demasiadamente
etc., e morre ou fica doente. i n , ..... ... \i vi nos i .emplos há pouco referidos. Entre o dano
.......... ............. que da lugar à indemnização, não existe uma
Outro exemplo ainda: A contratou com o dono de um auto­
I ...... i .iiis.d sul ii ientemente apertada para justificar a reparação
móvel que este o conduzisse à estação onde devia tomar certo com­
| .( .lano o lavrador podia ter tido o mesmo dano em virtude de
boio; faltando o automóvel, teve que ir noutro comboio que, ao
...... a. ontei imento, o mesmo podendo dizer-se do estudante ou
contrário do primeiro, descarrilou, morrendo ou ficando fe­
rido A (42). do viajante.
Fiiu m ciu s Echmann (44) escrevem: «N o direito penal este
Deverão ser indemnizados todos estes danos por aquele que
.......... . da <a usa é tolerável porque, em princípio, o agente só é
deixou de cumprir ou cumpriu mal a obrigação?
. li".ido por ter causado culposamente um resultado punível, ope-
. indo ,i culpa como correctivo desse conceito de causa tão ampla-
5. Antes de mais nada, pode afirmar-se que o conceito jurí­ iii ui. i ou! igurado. Mas quando alguém causou culposamente um
dico de causa não deve coincidir com o conceito que de causa dá a idi.iilo contrário ao direito, o direito civil ordena, em princípio,

(41) Traité des obligations, I, n.os 166 e 167. m o Vo I nncccerus-Lehmann, § 11.° (§ 235.°); Sidónio Rito, Elementos da
(42) Os dois últimos exemplos são de Heck, § 12.°, 2. .... in.ihihJtulc dvil delitual, 1946, n.° 56.
Ver também os exemplos expostos por De Cupis, págs. 112-113. MD <>hr. a lug, cits..

22

/
,i sua responsabilidade por todos os danos produzidos, sem necessi­ li ival.i tomo causa sob o ponto de vista jurídico, são principalmente
dade de que a culpa do agente alcance estas consequências ulteriores 11 cs ( 4 6 ) :
(cir. '§§ 280.°, 2 8 6 .“ e 823.°). A causalidade que dá origem a esta ./) < àuisa é uma das condições com importância especial.
H spousabilidade — a chamada causalidade que se enche de respon­ I ) Assim, a condição mais eficaz (Birkmeyer); mas não parece
sabilidade— é impossível determiná-la pràticamente inspirando-nos • li i s igu que o facto seja a condição essencial ou próxima do resul-
na teoria pura da condição. Acaso o alfaiate que atrasa a entrega i ido. .io contrário do que pretende esta teoria. «Se um barqueiro,
de uma capa de viagem que se lhe tinha encomendado, terá que res­ i qin ui so encarregou de vender acções mineiras, não fez a venda,
ponder realmente se sobrevier ao seu cliente um acidente ferro­ H [>iunir pelos danos que o mandante sofre com a inundação da
viário em virtude de ter adiado a viagem por esse motivo? D e resto, mina Se um depositário utiliza a coisa depositada contra o contrato,
<>( hdigo Civil prevê muitos casos em que se torna responsável uma n ponde pelos danos fortuitos que por esse motivo atingiram a
pessoa por ter causado um resultado, ainda que não exista culpa ■ o i <i i lamente que em ambos os casos a inundação da mina ou
(por exemplo, §§ 833.° e 835.°). Também esta causalidade, que dá • i iso loiiuiio é a causa mais importante e próxima do dano. Tam-
lugar a responsabilidade, obriga a configurar com maior estreiteza o I" m m da um .uon teci mento extraordinário, mas o descuidar a venda
conceito jurídico da causa quanto às normas de indemnização. Tanto ui . i u sa i a (oisa contra o estabelecido no contrato não é um facto
mais que, em primeiro lugar, no problema jurídico da causa, não ■ |iii i ui a lenha de coiisidcrar-se como indiferente para o resultado
ise trata de modo algum de causa e efeito no sentido das ciências i.......... . ii. em que o dano recaiu sobre o património do preju-
naturais, mas de saber se uma determinada conduta deve ser reconhe­ dii ado" (d J )
cida como fundamento jurídico suficiente para a atribuição de con­ i I’ na ouiios, so e i.iiisa a condição decisiva entre as impul-
sequências jurídicas, ou seja, da relação de fundamento para conse­ n i ■ 11| i .1 il l\ as ( Ihlldlllg) (48).
quência. Pràticamente importa excluir a responsabilidade por cir­
cunstâncias que, segundo a sua natureza geral e as regras da vida ( nu i’.in u -li11■ i a exposição feita por Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8.
corrente, são totalmente indiferentes para que surja um dano dessa • ...... I" ui a í Kposiç.io «Ir De Cupis, págs. 114 e segs., a de Gomes da Silva,
índole e que, só como consequência de um encadeamento totalmente i ili is ai ai.i < ocllio, O nexo de causalidade cit..
extraordinário das circunstâncias, se convertem em condição do i i i 11111ii 1 1 1 1 1 is l.rlmiaim, § cit., II, 2, d). Ver também, contra a teoria de
dano. Assim, pois, opera-se como um cálculo de probabilidades e Mui uh v i. Gom is da Silva, n.° 38, c.
\ ....... a, «la próxima atribui a natureza de causa do dano àquela das
s o se reconhece como causa aquela condição que se acha em conexão
•11di.........|in ' i ítllhiM ou mais próxima do dano; mas, contra, ver também Gal-
adequada com um resultado semelhante» (45). i." Ml" \ 1.. ■ dir. obrig., 1, 1957, n.° 228, observando não poder muitas vezes
As opiniões, que reconhecem não poder toda a condição ser ...........li o i i i nino responsável o agente, embora entre a acção e o dano «se inter-
■ " i oui... lai las, que aquela acção determinou ou tornou possíveis e que são
' "i.l- u i ...... D,ui «lo dano». E dá ocxem plo, já referido, de Pothier: a causa próxima
(d 5) Ver também a crítica à teoria da equivalência das condições feita por .............. d'i . animais foi, não a entrega do animal doente, mas o facto de este ser
11ft k, § 12.°, n.° 3; Gomes da Silva, O dever de presPar e o dever de indemnizar, , i In i m i iini.K lo com os outros, donde resultaria que tal dano não seria indemni-
I n." 38, a), Manuel de Andrade, Teoria geral das obrig., I (com a colaboração de • -• I 11 ' 1111 i inaceitável.
Rui <|c Alarcão), 1958, n.° 77; C. Gonçalves, Trat. dir. civ., XII, n.° 1.882; Sidónio i i't) < mura, Tliyrén, Abhandlungen, pág. 61; Traeger, Kausalbegrif}, págs. 80
Rito, n." 57; F. M. Pereira Coelho, O nexo de causalidade na resp. ck>., 1950. i n a d o s por Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8.

24 25
3) Para outros ainda, é a que, no curso regular das coisas, ■i produção do dano e só é condição dele em virtude de uma cir­
aparece como a condição modificadora (Von Bar). cunstância extraordinária. «Esta teoria aproxima-se da de Kries, mas
4) A teoria de Kohler acerca da diferenciação qualitativa entre configura com maior amplitude o conceito do nexo causal..., con­
a condição e a causa (49). siderando-o sob um ponto de vista objectivo e não só sob o ponto
b) Teoria da interrupção do nexo causal: «o nexo causal (en- de vista do causador dos danos... e, além disso, leva a uma regula­
tendido no sentido da doutrina da condição) interrompe-se por qual­ ção distinta do encargo da prova».
quer acto livre de um homem, de modo que, tratando-se da inves- Enneccerus-Lehmann dão à teoria da causalidade adequada uma
i igação da causa, só cabe retroceder até àquele acto de um homem configuração bastante ponderada (52).
capaz em relação ao qual esteja mais próximo o acto». Esta teoria Para eles, «o dano n ão p o d e ser considerado em sentido ju rí­
é inaceitável, pois as leis mostram que, depois do acto culposo do dico com o consequência do facto em questão quando este, d ad a a sua
devedor da indemnização ou depois de constituído em mora o de­ natureza geral, fo sse totalm ente in diferen te p ara o nascim ento de
vedor, eles são obrigados a indemnizar mesmo que um terceiro des­ ta l dano, e só se tornou condição d ele em virtude de outras circuns­
trua, prejudique ou substitua a coisa devida (50). tâncias extraordinárias, isto é, quando era inadequado para produzir
c) Teoria da causalidade adequada: uma condição só é causa o dano».
«quando, segundo a sua natureza geral, apareça como (geralmente) Assim, por exemplo, «o que infere a outro uma pequena lesão
adequada para produzir o dano». É a teoria dominante no direito corporal não responde pelo dano surgido em virtude da circuns­
alemão e a reconhecida em muitas decisões pelo Tribunal do tância de o lesado contrair o cólera no hospital, ou de o médico que
Reich (51). o vendou contagiar a família ou dê o empregado da farmácia que
Mas, dentro dela, há diferentes formulações. trazia os medicamentos o ter roubado» (53).
Segundo Kries, causa é todo o facto que, considerado sob o Rümelin «exige que o acto, que obriga a indemnização, favo­
ponto de vista do agente, é de um modo geral apto para produzir reça objectivamente a produção do dano e, quanto à solução do pro­
o dano. blema de saber se existe tal favorecimento, atribui valor inclusi­
Para Enneccerus, toda a condição é tratada como causa, a não vamente à circunstância de que ao tempo do facto não pudesse ser
ser que, vista a sua natureza, seja em geral de todo indiferente para conhecido por ninguém, sendo descoberto somente depois. Em con­
sequência, denomina a sua opinião teoria da causa adequada sob o
ponto de vista do prognóstico posterior» (54).
(49) Contra, Traeger, K a u s d b e g r iff, págs. 95 e segs., cit. por Enneccerus- Para Traeger, «é necessário que o acto que se revela como con­
I.chmann, lug, cit,. dição do resultado seja, em geral, uma circunstância que favoreça
Acerca das teorias que querem estabelecer uma distinção objectiva entre con-
•tn ào e causa, ver Heck, Uig. cit.; M. de Andrade, lug. cit.; Gomes da SiLva, n.° 38, c.
(50) Contra, também, as fontes romanas, Oertmann, § 254.°, 1 a), numerosas (52) Manuel de Andrade, n.os 77 e 78, considera-a «a mais sàbiamente do-
decisões do Trib. do R e ic h : ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8. Ver também seada» e a que é «de acolher, entre nós, à falta de melhor».
<> que se dirá adiante acerca da interrupção do nexo causal. (53) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2.
(51) De Cupis, pág. 117, nota também que o critério da regularidade causal (54) Contra, Enneccerus-Lehmann, :§ cit., nota 4 e II, 2, a) e b); Traeger,
(o da causalidade adequada) encontrou o maior favor da doutrina. págs. 136 e segs. (cit. por Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8).

26 27
,um resultado da espécie do produzido, isto é, que eleve, de um Não podendo considerar-se como causa em sentido jurídico
mo.lo que não careça de importância, e em geral, a possibilidade de toda e qualquer condição, há que restringir a causa àquela ou àque­
n resultado da índole do que se produziu».
1 1 1 las condições que se encontrem para com o resultado numa relação
Distingue-se da fórmula de Enneccerus em certos aspec- ■ mais estreita, isto é, numa relação tal que se ja razo áv el impor ao
los (55). agente responsabilidade por esse mesmo resultado. O problema não
Leonhard (56) considera o autor como responsável por um é um problema de ordem física ou, de um modo geral, um pro­
f<sukado quando tal se conforme com uma regra geral. «No fundo, blema de causalidade tal como pode ser havido nas ciências da
n o não é senão uma maneira especial de formular a teoria da causa natureza, mas um problema de política legislativa: saber quando é
,Kli <|iiada, com a nova diferença de que Leonhard não parte da dou- que a conduta do agente d eve ser tida como causa do resultado, a
n ma da condição, mas concebe a constituição da causalidade como ponto de ele ser obrigado a indemnizar.
a explicação de uma regra g e ra l d e co n seq u ên cia». Ora, sendo assim, parece razoável que o agente só responda
bei ta esta breve exposição, parece que a teoria da causalidade pelos resultados, para cuja produção a sua conduta era adequada,
ade■<|uada representa a mais feliz solução do problema do nexo cau- e não por aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza
d < in matéria de indemnização (57). geral e o curso normal das coisas, não era apta para produzir e que
só se produziram em virtude de uma circunstância extraordinária,
lista fórmula, que é a de Enneccerus, não se distancia substancial-
mente das demais, que se referiram (58).
(V)) Ver Enneccems-Lehmann, § cit., nota 4 e II, 2, a. Não se afigura conveniente que o agente responda pelos resul­
<’><>) Allg. Schuldrecht, págs. 166 e seguintes.
tados para cuja produção a sua conduta não era adequada. Se a res­
C>7) Alguns autores objectam que à vítima é indiferente que o acto seja mais
, , i i menos apto para produzir o resultado. Ver os cits. por De Cupis, pág. 117,
ponsabilidade se basear na culpa, o razoável é que o agente responda
niii.i iv, C. Gonçalves, XII, n.° 1.882. Mas não se trata de atender apenas aos inte- pelos danos que a sua conduta podia, segundo a sua natureza geral
I. , . <l.i vil ima, e sim de apreciar se é razoável que o agente responda por danos
|
m i ,
i i nj.i produção a sua conduta não era adequada.
Si ihre a teoria da causalidade adequada, ver V. Caemmerer, Das Problem des
I i'.v\,il.//\,mimenhangs im Privatrecht, 1956; Crispin, Kausalitätsproblem im Be- (58) Várias formulações, como já se viu, têm sido dadas à teoria da causalidade
/ rv, // der unerlaubten Handlungen, Diss. Saarbrücken, 1953; Larenz, Hegels Zure- adequada. Klug, Erfordernisse des adäquaten Kausalzusammenhangs. Verhältniss
. hnuugdehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927, Die Ursächlichkeit von Verursachungs •— und Schuldfrage, no Archiv f. d. c. Praxis, 150, págs. 449-450,
,/. / Unterlassung, na Neue Jurist, Wochenschrift, 53, 686, Tatzurechnung und « Un- cit. por Pereira Coelho, 0 probl. da causa virtual cit., pág. 20, nota 21, indica dezas­
t rhen billig des Kausalzusammenhanges), ibid,, 55, 1.009; Lindenmaier, Adäquate seis formulações.
i h i./i he und nächste Ursache, na Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, 113, 207; Rüme- As formulações positivas, como a de que o facto deve ser «em geral idóneo»,
Im. / Verwendung der Kausalbegriffe im Straf-und Zivilrecht, 1900; Traeger, «ter tendência» para o resultado; tornar «provável» a produção deste, etc., não são
l ■ i I ausalbegriff im Straf-und Zivilrecht, 1902 (2.a impressão 1929) ■— cits. por sempre exactas nos casos concretos, de modo que parece preferível uma formulação
I ,11111/, § 14.", III, b. negativa, como, 'por exemplo, a de Enneccems-Lehmann (não há causalidade quando
Vu também os cits. por Pereira Coelho, passim; Lange, Herrschaft und Verfall o facto era indiferente para a produção do dano): ver Pereira Coelho, lug. cit.
der l ehre von dem adäquaten Kausalzusammenhang, no Archiv f. d. c. Praxis, (onde também alude à oposição entre esta fórmula e a positiva de Traeger) e
II>*>7, I 14 seguintes. pág. 289, nota 72.

28 29
t as regras ordinárias de experiência, causar — pois só esses danos Quando a responsabilidade depender de culpa, é necessário,
podia ele prever, ainda que com grande esforço, como consequência Iura haver culpa, que o agente tenha previsto ou devido prever o
da sua conduta. primeiro resultado contrário ao direito, derivado do seu acto, sem
Baseando-se a responsabilidade na culpa, só quer impor-se o o que não pode haver culpa: assim, se A se apodera da coisa de B,
• lover de indemnizar a quem procede com negligência: ora, por mais Ií.i de, para haver culpa, saber ou dever saber que viola o direito de
previdente que o homem seja, não é natural ou, pelo menos, obriga- propriedade de B ; mas daqui não se segue que só deva reparar os
lório, que preveja consequências extraordinárias da sua conduta. ' la nos previsíveis daí resultantes (61). Uma vez verificado que houve
E, se assim é quando o dever de indemnizar se fundar na culpa, culpa, isto é, que A sabia ou devia saber que violava o direito de
i om maior razão assim deve ser quando a responsabilidade for inde­
pendente dela.
Isto não significa que, para haver nexo causal, seja indispen­
sável a previsibilidade do dano. Observa-se, contra a teoria da causalidade adequada, que, «se Enneccerus só
exclui a causalidade quando tiverem intervindo circunstâncias extraordinárias, parece
Os Códigos francês (art.° 1.150.°) e italiano (art.° 1.225.°)
que, em circunstâncias ordinárias, o dano será previsível pelo homem médio», só
limitam aos danos previsíveis a obrigação de indemnizar quando sendo, assim, «causados os danos que para o homem médio são previsíveis»; ora,
nao houver dolo do devedor (59). Mas, em matéria de responsabi­ este requisito seria contrário às necessidades do direito civil, o qual exige que o
lidade extracontratual, não se faz tal limitação (Código francês, agente responda também pelas consequências imprevisíveis dos seus actos: ver
.ui." 1.382.°; Código italiano, art.° 2.056.°). Sidónio Rito, n.° 58, Ver, porém, o que se diz no texto.
Seja como for, e ainda que o devedor da indemnização deva (61) Ver Enneccerus-Lehmann, :§ cit., II, 5; Vou Tuhr, 12, I, 3. Este dá o
seguinte exemplo: «o caçador imprudente só responde quando pudesse saber que o
reparar também os danos imprevisíveis, isso só quer dizer que é
tirõ havia de ferir uma pessoa, pois só então incorrerá em culpa. Mas não necessita
obrigado a reparar mesmo os danos que não podiam ser previstos
de saber, pelo contrário, que consequências terá o tiro para a saúde da pessoa ferida,
i om a usual diligência. Mas não implica que deva ser forçado a repa- nem menos se das lesões derivará um dano patrimonial, e qual».
i.ir os danos que a sua conduta não podia, segundo o curso ordiná- Escreve ainda:” « ...o devedor, que falte culposamente aos seus deveres, res­
i io das coisas, produzir (60). ponde por todas as consequências que resultem da infraeção do contrato, mesmo
por aquelas que derivem de um acidente fortuito, impossível de prever. É esta uma
norma jurídica que os Códigos costumam proclamar expressamente com referência
à mora, e que alguns aplicam também ao uso indevido do objecto que se confia
(59) Também o § 247.° do 2.° Projecto do Código alemão declarava que a pelo mandante ou depositante e ao caso de intromissão ilegítima de um gestor
indemnização, por não cumprimento de uma obrigação, cão abrangia o dano «cujo de negócios sem mandato. Esta responsabilidade pelas consequências fortuitas tem
imento estivesse fora do alcance do provável ou que, segundo as circunstâncias a sua base nos princípios da conexão causal e rege, por conseguinte, com alcance
■ |iie <» devedor soubesse ou tivesse que saber, pudesse considerar como fora deste geral, sendo aplicável, por exemplo, entre outros, ao caso do arrendatário que use
■ il«.mce». Mas esta doutrina foi eliminada. Ver Ennecceius-Lehmann, § cit., II, 5. indevidamente a coisa arrendada, àquele em que uma pessoa se vale para cumprir
m G. Moreira, Obrig., 2.a ed., n.° 41, repele a distinção do Código francês as suas obrigações, sem estar autorizada a isso, de um auxiliar ou substituto, e ao
'. 1 1 1 " 1.150.°) entre danos previsíveis e imprevisíveis, po:s, «dentro dos limites em da destruição fortuita do objecto de que alguém se apodera de um modo ilícito».
•iiic i inexecução da obrigação é imputável ao devedor, este deve prever todas as Este último caso é o do § 848.° do Código alemão.
<onsequências danosas que necessàriamente resultarão do não cumprimento da A culpa do devedor não tem, pois, que referir-se senão ao facto danoso, e não
obrigação». aos danos ulteriores que dele derivem. Ver Manuel de Andrade, lug. cit..

30 31
propriedade de B , não parece haver motivo, em princípio, para alemão, que o agente só é obrigado a indemnizar os lucros cessantes
limitar aos danos previsíveis derivados do seu acto a obrigação de previsíveis na data do acto; mas a esta doutrina opõe-se a actual-
indemnizar (62). Essa limitação será aceitável quando se entenda mente dominante, a qual considera como lucro cessante aquele que,
por danos previsíveis os danos que o facto danoso, segundo a sua «segundo o curso regular das coisas ou segundo as circunstâncias
natureza geral e as regras ordinárias da vida, podia causar e que, especiais, em particular segundo os preparativos e medidas tomadas,
por isso, podiam ser previstos. pudesse ser esperado com probabilidade» (64).
Objecta-se à teoria da causalidade adequada que pode tirar-se A fim de resolverem o problema do nexo causal, e afastarem
do lucro cessante um argumento contra ela, pois, se esta aceita ape- .1 responsabilidade por danos remotos, fazendo, assim, uma distin­
n i . indemnização dos danos previsíveis, poucos lucros cessantes
.1
ção entre as condições, os Códigos francês (art.° 1.151.°) (65) e ita­
m i .to reparáveis, uma vez que o homem médio apenas raramente
liano (art.°s 1.223.° e 2.056.°) adoptam o critério de obrigar a repa-
pode conhecer, na data do acto, as medidas ou previdências adopta- rar apenas os danos que sejam consequência im ed iata e directa da
das pelo prejudicado (63). ioiiduta do agente.
Todavia, desde que aquela teoria não exige que o dano seja Mas não falta quem entenda que não há que restringir a cau-
previsível, mas só que o acto seja causa adequada do dano, não 1idade jurídica à causalidade imediata, não devendo fazer-se aqui
1

< \ i m c divergência entre a causalidade do dano emergente e a do uma interpretação literal da lei; além de que é difícil separar rigo-
lucro cessante. Gamo veremos, não falta quem entenda, no direito ii isamente as consequências imediatas das que o não são (66).
O nosso Código, por seu lado, dispõe que «só podem ser toma­
dos em conta de perdas e danos, as perdas e danos que necessària-
nicnte resultem da falta de cumprimento do contrato» (art.° 707.°),
(62) Se a responsabilidade depende de culpa, nesta exigência compreende-se disposição que é extensiva à responsabilidade extracontratual
i pi (‘visibilidade do primeiro resultado antijurídico, resultante do seu acto, sem a (.1.1" 2.393.V
■ |iul mio há culpa; mas a previsibilidade dos danos resultantes desse facto é inde-
G. Moreira (67) sustenta que o legislador, afastando-se do
I'cnilc-no- da culpa. Uma vez que o agente devia prever aquele resultado, há culpa
<Li Mi.i parte, sendo então obrigado a reparar os danos derivados do seu acto. É assim
( "digo francês, pretendeu restringir a indemnização aos danos que
• 11" " devedor em mora responde pelo caso fortuito ocorrido durante a mora (ver
' 'p "',|v ll> sobre a mora do devedor, no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 48):
vi i Vnn Tulir, passagem transcrita na nota anterior.
(64) F.nncccerus-Lehmann, § cit., II, 6.
Krspondcndo o devedor pelos danos imprevisíveis, pode acontecer que haja
P>5) O art." 1.151.° é considerado aplicável também à responsabilidade extra-
* 111p<( do credor em não ter advertido o devedor da possibilidade desses danos
■ 'in i.uii.il: vit Planiol, Ripert e Radouant, em Oblig., 2.a parte (vol. VII do Traité
i.i.o iui que se verifica conculpabilidade do prejudicando (credor), com a con-
a i,///,■ de Planiol e Ripert), n.° 861.
.<.|in-m i,i il.i iliamada compensação de culpas (ver, a este respeito, a exposição
<<■><">) Ver De Cupis, pág. 155 (a pàgs. 117 e segs. expõe a sua interpretação
’ do<■ loiu ulpabilidade do prejudicado): ver Manuel de Andrade, lug. cit..
R . ni" 1.223." do Código italiano). Ver também a crítica de Gomes da Silva,
<. embora o facto não seja causa adequada do dano, o agente previu este dano
>M, b O critério do dano imediato, tirado de Pothier (Obligations, n.° 167),
111 me nos , se o quis provocar), parece razoável que responda por ele: ver autor
no cnianto, defendido por alguns autores: ver Planiol, Ripert e Radouant,
e lug. tiis..
h HVt 860.
(<>3) Ver Sidónio Rito, lug. cit..
(67) Obr. cil., n." 41.

32 53
estão cm relação necessária com a inexecução do contrato, embora A. mmdo Galvão Telles (71), a palavra «necessàriamente» não
.'.ejam indirectos. M-milii a fatalmente, o que levaria a que «pouquíssimas vezes have-
«Como princípio gerai, escreve, o que se deve ter em consi- .. uiii nexo relevante de causalidade. Por exemplo, a entrega, pelo
dcraçáo é se, posteriormente ao não-cumprimento do contrato, . iidi dor, de um animal doente não seria causa da morte dos ani-
existe qualquer outro facto danoso que não seja uma consequência "i ii contagiados, porque bastaria que o comprador tivesse mantido
necessária dele e que pudesse ser evitado pelo Gredor (68). Quando ■ mi .( |»arados daquele para que se não desse o contágio e a corres-
o lacto danoso seja fortuito, torna-se necessário verificar se o caso I ..o li nic morte». Portanto, necessidade portulada pelo art.° 707.
luii ui to deve ou não considerar-se como representando uma conse- 1 ■ « 111eiiile r se segundo um juízo de probabilidade, fundado nas
■ |uôncia da inexecução da obrigação, sendo só neste caso que o deve- imo da experiência. Um dano é, juridicamente, efeito necessário
doi se deve considerar responsável pelos prejuízos que dele de­ d. o ii.i conduta quando, segundo aquelas regras, era fortemente
rivem». i i.. .i-. I. quase certo, que tal conduta o determinaria, ou seja,
Para Manuel de íAndrade (69), «o legislador quis apenas evi- • 111 mdii i •.ia m mostre cansa adequada à sua produção, em vista das
ioi que, como poderia entender-se com a fórmula francesa, o deve- i 11<i i i i . i , i i i i i , i \ conhec idas ou cognoscíveis».
doi I içasse irresponsabilizado por todos os prejuízos que fossem ‘ ■i i i i i a n o for, é a teoria da causalidade adequada a que se afi-
mn,i consequência mais ou menos reflexa e distante do inadimple- , ui i i pn MMiiar c/e inre condendo a melhor solução do problema
ii leni o. Mas a sua ideia geral foi certamente, tal como a do Código di i ms 11i11.111e
11i i i k c s , a de restringir a latitude excessiva da teoria condicionalista. i I i ii.Hi | hi.li Iundamental a causalidade das omissões,
Aic porque, de outro modo, bem pouco significaria aquele «neces- i . 1 ........... .... ui . um nada e não pode, portanto, dizer-se que é
•..II ia mente». • ui i dl •1111 o aili.uk) ( 7 d) o mesmo acontece com qualquer
«Excluídos assim os dois extremos apontados, ficamos cientes . ■111 i iroí i.i da <ausalidade.
de que o legislador quis seguir no problema um certo termo médio. < ........ lo, a omissão em certas condições deve dar lugar a res-
Qual? Isto é que a letra da lei não esclarece inteiramente. Mas jul­ ...... s.ilnlidade e, por isso, há que ver nela uma causa jurídica do
gamos difícil encontrar qualquer termo médio razoável, e capaz de I ...... ( ‘ > S r s e omite um acto, cuja realização teria evitado um
dar um conteúdo apreciável ao tal «necessariamente, que não esteja I ...... ,i o m i s s ã o pode, nas referidas condições, considerar-se juri-
ua Iin lia Iundamental da teoria da responsabilidade adequada. E den­
tro desta não vemos razão para enjeitar a tão prudente e comedida
lormulação de Enneccerus. Parece-nos, portanto, de acolher, entre
1 I-. . I I ......... c <M-IIio, n." 47, nota 56 (acrescenta que, contra o requisito da
nós, a Ialta de melhor, essa form ulação...» (70). . 1: 1......... mulo de uma «7edesmaligkeitD do efeito», se pronunciou recen-
........ I In. im. Arthiv f. d. c. Praxis, 150, pág. 447); Manuel de Andrade, lug.
" 11 .ui. ir 1111 it.111<> reduziria excessivamente o conteúdo da indemnização e seria
im li. limei I min ,i responsabilidade do devedor em mora pelo caso fortuito
(<>M) Ver (ambém Sidónio Rito, n.° 60. • 111 1 11, .I I

{(>')) O br. cit., n.° 77, III. l i l t )l/t I //., ir" 2 3 0 .


</<») A expressão «necessàriamente» do art.° 707.° não pode querer dizer que o Vii (ionic;, da Silva, h.° 38, pág. 156.
.mi icp.iráveis apenas os danos que são efeito «necessário», inevitável, forçoso: do i M i V ci, infra, n.° 10.

34 35
dit amente como causa deste dano, apesar de que «esta denomina­ Além disto, «é indispensável, para se verificar a responsabi­
d o não é correcta. Um não acontecer não pode ter efeito, o nada lidade, que esse dano haja sido produzido pela forma que a lei teve
n.io pode ter consequência algum a» (74). em vista ao estabelecer essa relação» (relação entre o dano e uma
A teoria da causalidade adequada seria arbitrária no mero p e sso a )/
I'l.iiio naturalístico (7 5 ); mas não o é no plano jurídico, onde se D á o exemplo de um motorista seguir pelo lado esquerdo da
procura apenas averiguar quando é que é justo ou razoável que o estrada, contra os regulamentos do trânsito, e cair em frente do carro
.igente responda por determinado resultado. um indivíduo que tinha subido a uma árvore e fica atropelado por
C’.ornes da Silva (76) propõe, para resolução do problema da não ter sido possível travar com a precisa rapidez. N ão há nexo de
i ,uis;i 1idade, que este problema se considere relativamente ao nexo causalidade, pois este caso «está abrangido no espírito da lei quando
iIr imputação. esta exige que o trânsito se faça pelo lado direito da via pública:
A obrigação de indemnizar é «im posta em atenção a relações a lei, ao fixar esta regra, tem em vista evitar, entre outros acidentes,
<Npcciais entre o dano e o responsável», donde «resulta que o pro- os atropelamentos, e, por isso, os que se fizerem por se ter violado
I»lema jurídico da causalidade não pode consistir em investigar todas essa regra dão origem a responsabilidade; mas isto sucede apenas
•cs i a usas do prejuízo, mas sim em verificar se, entre as diversas con- quando o atropelamento se haja dado por aquela forma que a lei
>lições que determinaram o dano, alguma existe que pertença a qual- queria prevenir estabelecendo a mesma regra, e não em casos como
<(ut i das categorias de factos pela lei considerados fontes de respon­ o figurado que é absolutamente extraordinário, e tanto se poderia
sabilidade civil». Deste modo, «nos casos gerais há-de averiguar-se ter dado seguindo o carro em direcção proibida, como transitando
do número das condições necessárias para surgir o dano faz parte pela forma estabelecida na lei».
um acto culposo. N as hipóteses de responsabilidade objectiva, veri- N a hipótese de responsabilidade objectiva, não haveria tam­
licar se-á se o dano foi devido a algum facto a que a lei atribui, bém causalidade, pois a lei «não abrange,... no seu espírito, os de­
objectivamente, o efeito de gerar a responsabilidade». sastres que saem de todas as regras da normalidade e que sucedem,
Na responsabilidade baseada na culpa, «é necessário decidir como o do exemplo apontado, pela acção de acontecimentos estra­
'■>' <> dano foi causado por um acto, cujo efeito prejudicial o agente, nhos que não fazem parte do número daqueles que, conjugando-se
’«'gimdo as suas capacidades, e as circunstâncias em que se encon- ordinariamente com a força dos veículos, dão a estes carácter pe­
ii.iva, podia prever e evitar». rigoso» .
O nexo de causalidade consistiria em um facto ser causa de
um dano «quando o produz pela forma que a lei tinha em vista ao
considerar os factos da mesma espécie fontes de responsabilidade
i Aí) linncccerus-Lehmann, § cit., nota 24, onde ae lê também: «Sobre as dife- civil... Se a lei liga a obrigação de indemnizar a determinado facto,
" no . icniaiivas de construir uma causalidade real da omissão e contra elas cfr. Trae-
procede assim por entender que ele tem certa aptidão para produ­
1• 1 ‘iHuilbugriff, págs. 61 a 73, e, especialmente, UnterlassungsdeUkte, págs. 20-66.
zir danos, e por isso é necessário averiguar, nos casos concretos, se
I i.icgri propoe que se fale unicamente de transcendência (em lugar de causalidade)
<l.i omissão». eles se produziram pelo modo por que, no espírito da lei, o mesmo
(75) Ver ('.ornes da Silva, lug. cit.. facto lhes podia dar origem ».
(76) Obr. cit., n.° 44. Sendo assim, «na responsabilidade fundada em culpa, como

36 37
<■ . .I.iiio, <|ir- a lei manda reparar são os que, não obstante serem a idoneidade das demais qualidades para a produção de um resul­
Io. \ r.iviT. e evitáveis, o agente causa, é preciso, para haver respon- tado como o que se verificou), ser indiferente para a produção do
. 11>iI ml.ute-, que ele lhes tenha dado origem pela forma por que era dano. É indiferente para tal produção «quando, segundo a expe­
l'K visível que esses danos se produzissem »; «na responsabilidade riência da vida, o perigo de que o dano se produza não é aumentado
11,iscada no perigo próprio a certas actividades..., é indispensável... por esse facto, nem este altera a esfera dos perigos actuais. N ão se
que ela (uma dessas actividades) o (dano) tenha produzido por consideram os aumentos ou modificações tão pequenos que, por isto
aquele* processo em atenção ao qual o legislador entendeu que ela mesmo, ninguém conta com eles» (79).
ciii obria o perigo de produzir o mesmo dano».
Ora, esta concepção não anda longe da da causalidade ade­
quada, tal como foi exposta. Com ela, afasta-se a responsabilidade
pelos danos extraordinários, pelos danos que o facto não tinha apti­ (79) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2.
dão para produzir (segundo o modo de ver da lei, fundado na expe­ Mas um pequeno grau de probabilidade pode ser suficiente. A teoria da cau­
salidade adequada «de nenhum modo exige que as consequências adequadas sejam
riência comum), tal como, na teoria da causalidade adequada, se
consequências regulares, normais ou consequências que se verifiquem com frequên­
cm Itii a responsabilidade pelos danos que a conduta do agente não
cia)> (Pereira Coelho, n.° 28). Assim, «já Traeger... reagia contra «a falsa ideia de
' ia, cm geral e de acordo com o curso ordinário das coisas, apta para que atípico e adequado são conceitos opostos. Causa adequada — escrevia ele —
pr<>duzir. não é o mesmo que causa típica, normal: condição adequada não é uma condição
que produz em geral, normalmente, o efeito». A adequação não é incompatível com
6. Importa ainda precisar certos pontos. um certo curso causal «aventuroso»: cfr. por último Klug, no Archiv für die civ.
Praxis, Bd. 150, págs. 452 e 453. N ão deixa, por exemplo, de haver adequação se
1) Antes de mais nada, não é necessário que o facto, que se
o tiro que matou a vítima foi disparado a uma grande distância, de tal maneira
considera como causa, tenha só por si dado lugar ao dano, podendo
que era muito pouco provável que ele a atingisse. Igualmente, se A não presta a B
icr concorrido outros factos. Basta que o facto tido como causa seja uma certa cautela da lotaria ou destrói uma cautela de B que vem a ser premiada,
uma condição sine qua non da produção do dano (7 7 ) e seja, além a frustração do lucro (do prémio) deve julgar-se uma consequência adequada do
disso, causa adequada dele. facto de A. Devemos contentar-nos com um pequeno grau de probabilidade: basta
É assim que o devedor em mora responde pela impossibilidade que o facto, segundo a sua natureza geral, não seja inteiramente indiferente (Ennec­
cerus-Lehmann, Recht der Schuldv., edição de 1950, pág. 63) para a verificação
superveniente da prestação, mesmo que derive de causa a ele não
de um dano daquele género. Mas é claro que também nos devemos prevenir contra
imputável, a não ser provando-se que ela se teria igualmente dado
a tendência (cfr. Klug, ib.) para considerar todas as consequências adequadas, den­
ainda que não houvesse mora (78). tro deste espírito: «tanto a verificação do efeito era provável que o efeito se verificou
2) O facto danoso não há-de, pela sua natureza geral (isto é, efectivamente como consequência da acção». É preciso não se esquecer que o juízo
•a ui as qualidades desprovidas de importância jurídica e olhando-se de adequação é proferido com base num «prognóstico posterior»: faz-se de conta
que a acção ainda não produziu efeito e pergunta-se se ela, segundo a sua natureza
geral, «não era indiferente» para a produção de um efeito daquele género. É claro
que esta fórmula não deixa de ser vaga: e quando se diz que basta, para a adequa­
(77) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1. ção ser afirmada, «um pequeno grau de probabilidade», emprega-se na fórmula vaga
(78) Ver exposição acerca da mora do devedor (no Boletim do Ministério da também. Mas não parece que possa avançar-se, teòrioamente, mais. Daqui em diante,
hntiç.a, n.° 48). trata-se de uma questão de senso prático. Juízos de adequação, de resto, proferimo-los

38 39
Se, por exemplo, A causa a B uma pequena lesão corporal, esses dois caminhos, únicos que estavam à sua disposição, igual­
Jião responde pelo dano sofrido por B em consequência de cólera mente perigosos, responde no caso de a coisa lhe ser roubada nesse
contraído no hospital, ou em consequência deter sido roubado pelo caminho b, a não ser que a escolha de um ou outro caminho fosse,
empregado da farmácia (8 0 ); se A adia urm viagem por falta de vistas as circunstâncias do caso, completamente indiferente para a
entrega de um casaco, e sofre depois um acidente ferroviário, não produção do risco (83).
icsponde aquele que devia entregar o casaco por esse dano, mas 4) São de ter em conta as circunstâncias que o agente po
se, por culpa dele, A teve que utilizar-se de um meio de transporte conhecer na data do acto, bem como as que podiam ser conhecidas,
menos seguro, resultando daí um dano, \ solução será dife­ nessa data, pelas pessoas capazes (8 4 ), isto é, inteligentes e cuida­
rente (81). dosas (85).
3) N ão são adequados apenas os facos condicionantes do T al é a opinião de Enneccerus-Lehmann, que citam, no mesmo
dano que favorecem, em geral, esse dano (82), pois há casos em sentido, Traeger (8 6 ). Para Kries, é necessária a possibilidade de
que o risco, a que a coisa estava sujeita, mo é aumentado, mas conhecimento pelo autor ao tempo do facto; segundo Rümelin,
somente alterado, e em que, todavia, há responsabilidade. É o que deve apreciar-se este ponto de modo objectivo, mas pretende que
acontece, por exemplo, na hipótese de mora do devedor: este res­ se utilizem também as circunstâncias que, ao tempo do facto, ainda
ponde quando a coisa perece num incêndio casual em sua casa, não podiam conhecer-se e só mais tarde foram descobertas (87).
apesar de o risco do incêndio não ser, em gerd, maior aí do que em
casa do credor; se o vendedor, a quem o comprador mandara seguir
pelo caminho a, segue, sem motivo decisivo, pelo caminho b, sendo
(83) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2, a.
(84) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2, a.
(85) Ver Manuel de Andrade, lug. cit.. Von Tuhr, lug. cit., fala em pessoas
afinal todos nós, na nossa vida, para prevermos as constquôncias dos nossos actos medianamente discretas.
e para construirmos as nossas expectativas sobre o que provavelmente acontecerá (86) Entre nós, ver Manuel de Andrade, lug. cit.; Pereira Coelho, na Revista de
no futuro» (Pereira Coelho, nota 43 a pág. 189). Direito e de Estudos Sociais, 6, n.os 1-3, pág. 73. Uma posição meramente objecti-
(80) Ver Enneccerus-Lehmann, Der. de oblig. cit., Ing. cil.. vista (só se teriam em consideração as circunstâncias que podiam ser conhecidas
(81) Ver Von Tuhr, 12, I, 9. O dano seria adequalo, como nota Von Tuhr, da generalidade das pessoas) seria inadmissível, pois, se o agente tem conhecimento
se o viajante, por perder um comboio, perder a ocasião d: fazer um negócio vanta­ de circunstâncias que a generalidade das pessoas ignora, e se serve dessé'conheci­
joso; seria inadequado no caso de uma pessoa ferida num dedo morrer de escarlatina, mento para causar o dano, não seria razoável que escapasse à responsabilidade: ver
pois isto «supõe uma concatenação tão anómala de circunstâncias, que racionalmente Pereira Coelho, lug. cit.; O problema da causa virtual na responsabilidade civil,
não pode tornar-se o culpado da lesão responsável pela morte do ferido»; seria ade­ n.° 33, pág. 224, nota 1. Pereira Coelho, lug. ult. cit., refere que, segundo Traeger,
quado se, tendo sido ferida uma pessoa num dedo, sofre maiores danos por culpa cuja opinião é dominante na Alemanha, as circunstâncias devem ser cognoscíveis
do médico que a trata, mas não existiria adequação quaido o médico contagiasse «para um homem muito perspicaz, o mais perspicaz dos homens; ou (no caso de
a família do lesado, visto que se trata então de um acontecimento extraordinário. o agente concreto, por quaisquer razões particulares, ter um conhecimento maior
Mas, se, no exemplo do ferimento, o erro do médico for de todo grosseiro, não há que o deste homem) para o próprio agente concreto».
adequação: ver M. de Andrade, lug. cit.. (87) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 14. Segundo Pereira Coelho, lug.
(82) Como pretendem Rümelin e Traeger, cits. x>r Enneccerus-Lehmann, ult. cit., para a teoria de Rümelin (teoria do prognóstico .posterior objectivo), o
§ 11.°, nota 9. juízo de adequação deve fundar-se em todas as circunstâncias existentes na data

40 41
(xmtRt este último ponto de vista, aduz-se (Traeger) o se­ a teoria de R üm elin... pela morte dos homens e pelo dano nos
guinte exemplo: «(Aos trabalhadores do vapor Mosel do Lloyd barcos» (88). Isto mostra que não podem tomar-se em conta as cir­
<M.ipou, quando carregava o barco, um barril, que, na aparência, cunstâncias que só depois do facto podiam ser conhecidas (89).
iniiiiiilia caviar, e que tinha sido abandonado pelo terrorista Resta saber se devem ter-se em atenção apenas circunstâncias
lho mas; o barril explodiu e morreram mais de cem pessoas, ava- que o agente podia conhecer, ao tempo do facto, ou também as
11.nulo se sèriamente vários barcos. Se aceitamos que os trabalhado- que podiam ser conhecidas, a esse tempo, pelas pessoas inteligentes
ies podiam ser considerados como negligentes pelo facto de lhes e cuidadosas, colocadas na situação do agente.
ler escapado o barril entre a carga, seriam responsáveis... segundo Este problema parece ligar-se com o da culpa, isto é, com o de
saber se a culpa deve ser apreciada in concreto ou in abstracto. Se
ela for de apreciar em abstracto, igualmente parecem de ter em
conta também as circunstâncias que a generalidade das pessoas
do lacto, apesar de só depois terem sido conhecidas ou serem cognoscíveis. Pereira inteligentes e cuidadosas podia conhecer (90). Se, pelo contrário,
( oclho, lug. cit., observa que esta teoria oferece, em relação à de Traeger, a vantagem
for de apreciar em concreto, por o credor dever contar com a dili­
<li admitir a adequação em casos, como o de hemofilia ou o de grande fragilidade
do vidro da montra, nos quais o dano apenas se deu por haver «uma disposição ou
gência normal do devedor, parece que deve atender-se somente às
particularidade não habitual da pessoa ou da coisa atingida; casos em que a exclu- circunstâncias que este podia conhecer.
.1 0 da responsabilidade por falta de causalidade é, algumas vezes, chocante (cfr., 5) Quanto à prova do nexo causal, parece que o credor nã
de resto, entre nós, o art.° 4.“ da Lei n.° 1.942)»; mas que, por outro lado, ela levaria tem que provar senão que o dano não teria tido lugar sem o facto
,i que se aceitasse a adequação em hipóteses em que não pode ser responsável o que dá origem à indemnização; cabendo à outra parte, onde a ex­
■i.i’,ente (v. g., no exemplo de Traeger do estivador que deixa cair um barril, o qual,
periência do juiz o não revele já, a prova de que aquele facto, pela
e m vez de caviar, como se julgava, contém dinamite).
sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano,
Refere ainda Pereira Coelho, ibid., que Lindenmaier (Adäquate Ursache und
nächste Ursache, na Zeitschrift f. d. gesamte Handels-und Konkursrecht, 113 o qual só surgiu devido a circunstâncias completamente extraordi­
( 1750), pág. 227) propõe uma correcção à fórmula de Traeger: devem ter-se em nárias (91). N ão difere substancialmente desta a fórmula de que
t onta também as circunstâncias não de todo improváveis (assim, por exemplo, uma «deverá considerar-se existente a conexão causal desde que se dê,
anomalia constitucional apenas não seria tida em conta quando muito rara). Pereira
< oclho nota que parecem justos estes resultados, mas que «é muito duvidoso (pelo
menos)» que seja precisa esta correcção, pois, para Traeger, deve atender-se «às cir- (88) Ver Enneccerus-Lehmann, :§ cit., nota 11.
cnnstâncias cognoscíveis... para o homem mais perspicaz (dem einsichigsten Mens- (89) Ver também supra, nota 87.
<hen: pág. 159)» podendo e devendo o juiz, se não tiver os conhecimentos neces- (90) A opinião dominante na Alemanha entende que as circunstâncias devem
■ -irios, ouvir peritos. Nota ainda que só quanto às circunstâncias de facto, há que ser cognoscíveis para o mais perspicaz dos homens: ver Pereira Coelho, O problema
determinar as que são de ter em conta no juízo de adequação, todos estando de da causa virtual, pág. 224, nota 1.
acordo em que, no que respeita às regras de experiência ou às concepções cientí- Mas parece dever bastar que o sejam para a «generalidade das pessoas inteli­
Iicus segundo as quais se faz a avaliação dessas circunstâncias, pode e deve o juiz gentes e cuidadosas» (Manuel de Andrade, lug. cit.).
uiiiizar todo o saber de que, na data desse juízo, se dispunha; e que também Trae­ Responsabilizar o agente por danos cuja produção dependia de circunstâncias
ger assim o entende, salvo se o agente tinha, por ser um homem de ciência, um que só o mais perspicaz dos homens podia conhecer, afigura-se excessivo, salvo se
( unhecimento mais largo de tais regras ou concepções, caso em que se atende ao o agente era precisamente o mais perspicaz dos homens.
ponto de vista dele. (91) Assim, Enneccerus-Lehmann, ;§ cit., II, 2, c). Esta regra, segundo Ennec-

42 43
|"*i | >•• 111 do demandado, um facto de que, normalmente, brota probatório tal que muito reduzidas seriam as hipóteses em que
>1111 d,mo i l.i natureza do que determina a demanda, salvo demons- lhe seria possível efectivar o seu direito a indemnização. Como
o mdo ,i<|iidc que o dano tem outra origem» (92). nota Von Tuhr (9 3 ), «a concatenação de causas e efeitos escapa
S< se exigisse que o lesado provasse ser o dano devido à con­ com larga frequência à observação imediata e não pode nunca asse­
diu.> do agente como causa adequada dele, com exclusão de qual- gurar-se que não existe uma circunstância alheia ao conhecimento
• 1'" ' acontecimento extraordinário, impor-se-lhe-ia um encargo dos interessados e determinante do dano alegado».
6) N ão há que exigir que o facto seja a condição essencial
ou próxima do resultado, como quer Birkmeyer. O resultado pode
■ •nr. I.i lim.mn (íj cit., nota 12), resulta «de que o juiz, quando um facto ocasionou ter outras condições mais importantes e próximas e, todavia, dever
um .l.inc, (juc sem aquele não se teria produzido, suporá provisoriamente também ser ligado a certo facto pelo laço da conexão causal.
• |in- i '.io (cm alguma conexão com a natureza daquele. O contrário parece uma «Se um barqueiro, a quem se encarregou de vender
■ 1I V o. tuja prova se impõe à outra parte». Citam, no mesmo sentido, algumas acções mineiras, deixa por negligência de fazer a venda, responde
dei i'.o<", do Trib. do Reich e Staudinger-Werner, preâmbulo IV, 5 aos §§ 249.°
pelos danos que o mandante sofra pela inundação da mina. Se um
■ ■ ■ ey\ . r, contra, Traeger, Kausalbegriff, pág. 241.
Impõe o encargo da prova da adequação ao autor Lindenmaier, na Zeitschrijt
depositário utiliza a coisa depositada infringindo o contrato, res­
I d. yyumte Uctndeh-und Konkursrecht, 113 (1950), págs. 240-243, cit. por Pe- ponde pelos danos fortuitos que, por esse motivo, alcançaram a
I) u i <ioelho, n." 52, nota 83, que vai pela solução de caber ao réu a prova de que coisa. Certamente que em ambos os casos a inundação da mina ou
. dano apenas como efeito inadequado derivou do seu facto, pois «seria duro onerar o caso fortuito é a causa mais importante e próxima do dano. Tam ­
ii l< s.ido com a prova positiva da adequação». bém se dá um acontecimento extraordinário, mas o descuidar a
(> encargo da prova do nexo de causalidade cabe, segundo a doutrina comum,
venda ou d usar a coisa contra o estabelecido no contrato, não é
ao .niior, mas é muito facilitado pela intervenção da chamada prova de primeira
um facto que em si tenha de considerar-se como indiferente para o
ip.iu I" ia (Manuel de Andrade, Lições de proc. civ., pág. 191): ver Pereira Coelho,
lug, cit.. resultado que consiste em que o dano recaiu sobre o património
Ai eu a desta prova de primeira aparência ou prima facie ou in re ipsa, ver do prejudicado» (94).
I.mibéin Manuel de Andrade, Noções el. proc. civ., 2P edição, com a colaboração de Deste modo, o nexo causal não tem que ser directo e imediato.
l".'o Varela, I, 1956, n.° 95, e Algumas questões em matéria de «injúrias graves» Os Códigos francês e italiano, como se viu, só obrigam a
'"Wn fundamento de divórcio, 1956, pág. 32. Naquele livro (pág. 180, nota 2),
reparar os danos que são consequência directa e imediata do facto
* >1 Iv.i sc «Com base na ideia de prova «prima facie» tem-se procurado dispensar
danoso. O exemplo clássico é o de Pothier, que já se referiu: com­
leiulido a prova (rectius, uma prova mais directa e precisa) da culpa aquileana,
■ ei do nexo causal na responsabilidade contratual ou extracontratual, quando os prado o animal doente e contagiando ele todo o gado do comprador,
i Minis e condições do facto, ilícito tornem provável essa culpa ou essa causalidade, este dano é imediato; impedindo a doença do gado a cultura das
. run.In .1 ionium experiência (ordem ou andamento natural das coisas). Mas esta terras do comprador, este outro dano é mediato (95).
I ..... p'"li sn infirmada por simples contraprova, como nas presunções naturais,
ba i.iudii | ">11 .mio que o adversário demonstre circunstâncias que tornem não im-
I " " ' iv I. "i.r. mamente de tomar em conta, a possibilidade de as coisas se terem (93) Lug. cit..
I I i I" d« modo diverso do que seria normal em face daqueles termos e condições (94) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2, d. Ver também Galvão Telles, n.° 228;
(d i ir <><; <• 105)».
supra.
i'd ) Vnn Tuhr, lug. cit.. (95) Ver Von Tuhr, 12, I, 2; Planiol, Ripert e Radouant, n.° 859.

44 45
Mas a restrição da indemnização aos danos imediatos não bém pelas consequências de um tratamento médico defeituoso ou
p.irvce de aceitar, já porque é difícil a distinção entre danos ime- pela morte devida à anestesia, que o acidente tornou necessá­
• li.tios v danos mediatos, já porque um dano pode ser mediato e, ria (1 0 1 ); o autor de lesão com arma de fogo responde pela morte
ioda via, ser evidente que o agente deve repará-lo (96). N ão é a devida a uma epidemia de gripe declarada no hospital onde o
<ii1 1 instância de o resultado estar mais ou menos próximo do facto ferido foi levado (1 0 2 ); se o médico, que trata um ferido, chama
que pode servir de critério para a admissão ou rejeição da respon­ outro médico e este, como operador, incorre em falta profissional,
di biliclade. há conexão adequada, se a falta do segundo médico se funda numa
O nosso Código (art.° 707.°) exige apenas, como vimos, que culpa imputável ao primeiro, mas não quando o segundo médico
i dano seja consequência necessária do facto danoso (97). faltou gravemente a todas as regras da experiência médica (103).
Os Códigos alemão e suíço não adoptam o critério referido. Por outro lado, segundo Larenz (1 0 4 ), «a conexão causal
Não se exigindo que o nexo causal seja imediato, bastará a adequada não é excluída necessariamente pelo facto de o dano
<aiisa 1idade mediata, isto é, que o acto dê lugar a uma condição só ter sido produzido pela conduta livre de um terceiro, caso esta
posicrior, que provoque imediatamente o dano, salvo se esta se­ conduta por seu lado tenha sido ocasionada pelo acto fundador
guiu la condição não estiver em relação adequada com o facto que da responsabilidade e não represente uma reacção inusual contra
di u lugar à primeira (98). este. Assim, o responsável por um acidente responde também pelo
Assim, se alguém, em virtude de um acidente, tem que usar dano que um terceiro não participante sofre na tentativa de socor­
unia perna artificial, e cai, passado algum ou muito tempo, em rer os ocupantes do carro incendiado pelo acidente. Pois
i onseqiiência do uso dessa perna, sofrendo novo dano, este dano, a prestação de auxílio é ocasionada pelo acidente e não
• inboia mediato, será reparável (9 9 ); se uma máquina é deterio-
i ada, dano imediato é a diminuição de valor da máquina, podendo,
p o ré m , resultar daí outros danos: paragem da indústria, vencimento
entende também causado por A) ou do lesado (v. g., A encerra B contra direito e
dr uma pena convencional por demora na entrega de mercado- este, ao tentar fugir, fere-se, caso em que este dano se considera causado por A).
ria, etc. (1 0 0 ); se A causa uma lesão corporal a B, responde tam- (101) Ver Enneccerus-Lehmann, :§ cit., nota 13. Salvo se o erro é de todo gros­
seiro e, portanto, completamente fora da normalidade da profissão médica: ver Ma­
nuel de Andrade, lug. cit.; Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 13; Larenz, § 14.°,
III, b.
(% ) Ver Manuel de Andrade, lag. cit.; Galvão Telles, lag. cit.; Gomes da (102) Ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 13. Trata-se de uma decisão do
■’ilva, n " >S, b; De Cupis, pág. 115; Pereira Coelho, n,.° 2, sobretudo nota 20. Trib. do Reich. Como a lesão foi com arma de fogo, o tratamento no hospital podia
('*/) hm, brança, não falta quem entenda por dano imediato e directo o dano ser necessário e O' risco daí resultante não1 era extraordinário, em confronto com
............... iir.ci|ii("iK'ia necessária e exclusiva do facto danoso: ver Planiol, Ripert e a lesão. Talvez fosse esta a razão da decisão. Ou então o carácter não extraordinário
ItiidoiniMi, 11.” H59. da epidemia de gripe.
Ofl) V< i liiMieccerus-Lehmann, § cit., II, 3. (103) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit.. Referem ainda que, «segundo o
(')'>) Vi i hnnecccrus-Lehmann, § cit., II, 3. Trib. do Reich, não existe conexão causal entre a ordem ilegítima da detenção e a
(100) Ver Voo Tuhr, 1 2 ,1, 2. Este observa que as circunstâncias, que sobrevie- morte a tiro do1 detido durante o transporte pelas autoridades de polícia que o
..... -I" d......originário e o aumentarem, podem ser acidentes naturais, actos de ter- conduziam».
■ ■ no (/'. , i ; . , no incêndio causado por A, são roubados certos objectos, dano que se (104) Lehrbuch cit., '§ 14.°, III, b.

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( » 1.1 loi.i ilc toda a verosimilhança que também aquele que a intervenção da segunda, há-de examinar-se se aquela, dada a sua
l'i( a.i o auxílio sofra um dano. Também a negligência de um natureza geral, era ou não indiferente para suscitar a eventualidade
...... ........ . icm de excluir a adequação. Mesmo o pioramento do desta. N o primeiro caso não falta, é certo, o nexo causal em sentido
•.oiiiiiicii«) do lesado, que resulta de um erro do médico que faz natural, mas sim em sentido jurídico. A conexão da primeira cir­
" i i a lamento, e, segundo a opinião do Trib. do Reich, causada «ade- cunstância com o resultado produzido não é adequada. N o último
qnada mente» pela lesão, pois tais erros acontecem e não podem caso dá-se uma conexão jurídica mediata. Por isto, a fórmula da
mi qualificados como inusuais, salvo se o médico «contra todas as «interrupção» é melhor substituí-la pela de evitação da causalidade
0 ".ias <■ experiência médicas não observou em grosseira medida as
Ia m ieiras exigências de um procedimento médico racional, dentí-
I ih »'1 belo contrário, apesar da conexão causal adequada, pode ser quada deste), que o segundo provoque o dano independentemente do primeiro: ver
Pereira Coelho, pág. 13, nota 13.
■ '. Ii/id.i it imputação do facto, quando um terceiro produzir o resul-
Sobre a designação a dar a este caso, ver o mesmo autor, pág. 13, nota 14.
lado mediante actuaçao antijurídica intencional (1 0 5 ). Isto é, a res-
Nem sempre, quando a primeira série causal encontrou um segundo facto que
ptm-.ahilidade do segundo autor agindo intencionalmente pode provocou o efeito, há interrupção, pois O1facto determinante da responsabilidade não
vibix pujar a do primeiro causador talvez responsável só pelo risco, tem de ser a causa única do dano, e este pode ser causado também apenas mediata­
di ml modo que o resultado não possa ser já imputado ao primeiro mente pelo facto. Para distinguir estes casos daqueles em que há interrupção, enten­
'"m o eleito da sua acção (Exemplo: X foi atropelado culposa- de-se geralmente que esta supõe ser o segundo facto independente do primeiro.
iiH iue por A ; no transporte para o hospital, é roubado)». Assim, se, entre os dois factos, não há uma relação de condicionalidade, não sendo
um deles conditio sine qua non do outro (v. g., A é ferido por um comboio, mas
7) O nexo causal pode interromper-se. E o que se dá quando
morre em virtude de descarrilamento do comboio antes da estação a que se dirigia),
<» lacto, que produziria em regra determinado resultado, não o pro- há interrupção e o dano é efeito apenas do segundo facto; se, entre os dois factos,
dii: . porque se verifica outra circunstância, que, por seu lado, o há uma relação de condicionalidade, mas não de causalidade adequada (no exem­
provoca mais cedo (106). plo de há pouco, o descarrilamento deu-se depois da estação a que A se dirigia, e
Assim, «o ferido de morte falece, antes de a ferida provocar afectou este porque, em consequência dos ferimentos, resolvera continuar a viagem
a sua morte, em virtude de uma enfermidade que não tem ligação até uma localidade onde podia ser melhor tratado), há também interrupção; se,
entre os dois factos, há relação de condicionalidade e de adequação (v. g., A deixou,
1um a lerida. N a realidade, neste caso a ferida não é causal para a
por esquecimento, um livro emprestado por B na mesa de um café e ele foi aí rou­
mime falta o nexo causal. O que fez as feridas só pode ser consi-
bado por Cj, não há interrupção, pois o primeiro facto é causa adequada do se­
<b i ado responsável pelo resultado parcial (ferida) por ele causado. gundo e, portanto, causa indirecta do dano, não havendo, por conseguinte, causa­
Mas quando a primeira circunstância condicionasse de algum modo lidade hipotética, mas cumulativa (ver, quanto a esta, infra). Quanto a estas hipó­
teses, parece preferível dizer que o ser o segundo facto independente do primeiro,
para haver interrupção, significa que a relação de adequação não é entre o primeiro
<105) Cita Larenz, na Neue Jurist. Wochenschrift, 55, 1.009, e H. Mayer, facto e o segundo factoi em si mesmo, mas entre o primeiro facto e o segundo,
V/.///'" tu, pág. 138. « encarado este na ma direcção concreta em relação ao efeito que provocou».
(106) A causalidade interrompida supõe um nexo de causalidade entre o pri- Ver tudo isto em Pereira Coelho, n.° 2. Portanto, é preciso que o segundo facto
....... . facto e o dano, isto é, que o dano, se pudesse ser havido com um efeito, fosse tenha sido independente (quer dizer, não consequência adequada) do primeiro e que
■ Ifiio adequado do primeiro facto (uma vez aceita a teoria de causalidade ade- tenha produzido o efeito independentemente deste, de maneira a ser ele apenas
1|".id.i), que o segundo facto é independente do primeiro (não é consequência ade- causa do dano.

48 49
4
( perturbação ou evitação do resultado). Em regra, o nexo causal A doutrina tradicional entende que o nexo causal não deixou,
inUTiompe-se com o aparecimento entretanto de um acto indepen- em princípio, de existir neste caso.
(len ir de um homem que se baseia na resolução própria e volun- Se, por exemplo, o devedor, que devia entregar a mercadoria
i.uia do agente, que se converte em causa imediata do resultado, em 1 de Março, se constituir em mora e, por culpa sua, a merca­
ou seja, exclui-se a causalidade de outra circunstância anterior que doria perecer em 6 de Março, mas em 3 deste mês a casa do credor
sem essa intervenção teria levado ao resultado de que se trata.
Mas isto há-de tomar-se cum grano salis (1 0 7 ). Se para a interven-
i ao houver um motivo justificado (detenção do cavalo desbocado),
pitada (überholende Kausalität): ver Manuel de Andrade, lug. cit.: Pereira Coelho,
im o se exclui o nexo causal entre a conduta da pessoa responsável
n ° 3.
de que o cavalo se tenha desbocado e a lesão ... Também não quando Para a doutrina dominante, se o primeiro facto ainda não produziu o dano
I>ela conduta culposa de um terceiro se põe uma causa interm édia quando ocorreu o segundo facto que o determinou, aquele não é causa do dano,
sem a qual não se teria produzido o resultado contrário a direito, havendo então causalidade interrompida; se o primeiro já provocou o dano quando
no (aso de semelhante mediação se achar dentro da margem da ocorreu o segundo que o produziria, aquele é causa do dano, havendo então causa­
es|>eriência d iária...» (108). lidade antecipada: ver Pereira Coelho, n.° 4.
O critério mais geralmente adoptado é o da ordem cronológica dos factos (na­
quela, o segundo facto dá-se durante o curso causal do primeiro; nesta, o segundo
7. 8) Pode também acontecer que o dano se produza em con­
dá-se depois, de concluído o curso causal do primeiro); mas, na causalidade anteci­
sequência de determinado facto, mas se teria igualmente produzido pada, a causa virtual pode não ser posterior ao dano, pois, mesmo quando a série
mesmo sem esse facto, em virtude de outra circunstância (1 0 9 ). causal hipotética estava em curso, pode outro facto ter-se antecipado na produção
do dano, e, na causalidade interrompida, a causa virtual, tal como nos casos de cau­
salidade antecipada, produziria o dano somente depois do momento em que ele
(107) Com efeito, o acto livre de um homem pode não interromper ou evitar se deu em consequência do outro facto: ver autor e lug. cits..
o nexo causal, como se vê, por exemplo, no caso de mora do devedor: se depois um Quando houver interrupção, há sempre antecipação (o segundo facto anteci­
o o < iro destrói, deteriora ou subtrai a coisa devida, o devedor é responsável para pou-se ao primeiro quanto à produção do dano), mas o problema jmídico da causa­
■ um o credor. Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8- lidade antecipada não se põe sempre que há interrupção, pois, para haver causali­
(108) Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 14. Outro exemplo de interrupção dade anterior, tem a causa operante de ser um facto que provoque a responsabilidade
do nexo causal é o seguinte: a pessoa encarregada de velar pela conservação de de uma pessoa (se o facto interruptivp for um caso fortuito, não tem razão de
unm casa, não o fez, a ponto de a rasa ter caído ou ter que cair de um dia para o ser tal problema, uma vez que esse problema consiste em averiguar se uma causa
i.iiiro, se, antes disso, se não desse um terramoto que destruiu todos os edifícios virtual pode influir sobre o dever de indemnização de quem causou efectivamente
ilessa área. Ver Von Tuhr, 12 I, 4. Ver ainda supra, nota 106. o dano).
Ver, acerca da interrupção do nexo causal, no direito italiano, De Cupis, Osser- Quando houver antecipação, pode não haver interrupção (esta supõe que a
r.r/.ioni sull’interruzione dei nesso causale (em G. Battaglini, Interruzione dei nesso série causal hipotética já começara antes de a causa real provocar o dano).
ijusale, pág. 75 segs., e em De Cupis, Teoria e pratica dei dir. civ., págs. 268 Ver tudo isto em Pereira Coelho, n.° 4.
■ segs.), cit. por este autor, Dei fatti il, anot. ao art.° 2.056.° (onde menciona Acerca dos pressupostos do problema da relevância negativa da causa hipo­
também, como escritos recentes sobre o nexo causal, Gorla, na Riv. dir. com., 1951, tética ou virtual (isto é, do problema de saber se, provocado por certo facto um
I, 405 segs. e em Studi per Cicu, I, 1951, 431 segs., e Carnelutti, no Foro it., 1952, dano, que seria causado por outro facto quando aquele o não tivesse determinado,
IV, 97 segs.), há responsabilidade do autor desse primeiro facto), ver autor cit., n.08 6 e segs.;
(109) A esta hipótese chama-se causalidade antecipada, prematura ou preci- quanto às hipóteses possíveis, ver o mesmp autor, n.os 11 e segs..

50 51
mi <l< Mmk I.i por um incêndio, sendo de crer que a mercadoria teria -se-iam condicionados por tempo indeterminado à marcha ulterior
iimi.»Inu iiu- perecido nele se tivesse sido entregue na data conven-
das coisas» (112).
' lon.id.i, haverá nexo causal? Pareceria que não; no entanto, o nexo Esta doutrina não é inteiramente pacífica. N ão deveria am­
' •'*i'.,iI '.ei i.i de admitir, pois o dano foi devido a culpa do devedor e pliar-se a doutrina legal relativa à mora do devedor, e segundo a
i m .i ( ui iinstância não é eliminada com a hipótese acerca do que teria qual este não responde pelo caso fortuito quando ele se teria igual­
M i < ululo se ele tivesse cumprido em tempo, podendo ainda acres-
mente dado se a obrigação tivesse sido cumprida em tempo (1 1 3 )?
(( iii.ir sc que, se assim não fosse, poderia o devedor, logo que N ão deveria, por exemplo, autorizar-se o arrendatário, que demoliu
dvcsse conhecimento do incêndio, deixar impunemente de conti- uma parte da casa arrendada, a alegar que, depois de sair desta, o
" » •" •• guardar oom diligência a coisa devida, o que seria inaceitá­ arrendador demoliu totalmente a casa?
vel ( I 10).
N as fontes romanas, há textos num e noutro sentido: havendo
Mas, se o devedor responder pelos acidentes fortuitos conse- contrato pelo qual as mercadorias deviam ser transportadas em
• |u< nn n de uma conduta ilícita, pode liberar-se provando que o dano certo navio, se elas são carregadas noutro navio, e ambos os navios
* (uia igualmente produzido se tivesse cumprido fielmente a sua perecem por caso fortuito, não há responsabilidade, pois haveria
<>l"|ga<,ao; assim, no exemplo de há pouco, se a coisa é destruída sempre dano mesmo que o transporte se fizesse no navio conven­
( ui ci de Março, em poder do devedor, por caso fortuito, pode o cionado (L. 10 § l.° D. 14, 2 ); no caso de incêndio posterior à
di vedoi cxonerar-se com a prova de que ela teria igualmente sido demolição de uma casa, não cessa a responsabilidade pela demoli­
de.siriiidacm 3 de Março em poder do credor (111). ção, não tendo relevância o facto de que a casa teria sido destruída
Na hipótese de, após a produção do dano, se darem aconteci- no incêndio, quia non est post acto, ut ex praesenti statu damnum
"u mos c|ue o teriam também produzido, quid m m ? factum sit (L. 7 § 4.° D. 4 3 , 24). Esta diferença é explicada, dizendo
f usina se que aquele que, por negligência, causa a morte de que a responsabilidade se mantém quando o outro facto, que igual-
11111,1 pessoa, não pode alegar que esta devia tomar um barco que mente teria dado lugar ao dano, se verifica depois'■ de produzido
o.mliagou com todos os passageiros ou que o morto faleceria de já o dano em consequência do primeiro facto; critério este (crono-
‘"d-1 a maneira mais cedo ou mais tarde; o empregado de um banco,
qu( luiia mulos da caixa, não foge à responsabilidade com a prova
de q«e depois o banco loi assaltado e de que neste assalto teriam (112) Ver Von Tuhr, 12, I, 6.
desaparecido (ambém os títulos furtados; o devedor em mora, pe- (113) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 14: «Heck (Schuldrecht, pág. 48),
lei elido a coisa devida por caso fortuito, não pode invocar o facto numa exposição muito digna de ser tida em conta, quer atribuir uma importância
mais geral a este modo de julgar. Acaso o arrendatário, que demoliu uma parede
de posicriormente se ter dado um acidente que teria provocado
da casa arrendada, tornando-se, assim, responsável por indemnização, não há-de
o mesmo dano.
poder alegar que, depois da sua saída, a casa será totalmente demolida pelo arren­
•S< assim não fosse, «todos os créditos de indemnização achar- dador? ».
A favor da doutrina de que, se o facto produz um danp que teria sido pro­
duzido também por outro facto, esta última circunstância é irrelevante, ver os
citados por De Cupis, pág. 125, nota 59; pela de que, sendo certo que o dano se
(110) Ver Von Tuhr, 12, I, 5.
teria verificado também por outra via, não há dano a reparar, os citados pelo
i I I I) Ver Von Tuhr, lug. cit.; cit. exposição acerca da mora do devedor.
mesmo autor a págs. 126, nota 60.
52
53
'P" ' 'l’Ii« ."!<> peda doutrina à disciplina moderna da Deverá, todavia, excluir-se a relevância da causa virtual ou
IIH II ,1 ( I I I )
hipotética?
I*.iic(< i i,i <|uc esta solução seria de aceitar. Se o dano já se As figuras da causalidade interrompida e da causalidade ante­
I " * " 111 'pi.'iido tem lugar o segundo facto, consumou-se o direito cipada parece serem duas perspectivas de uma mesma situação de
1 "'d ia ....... que passou a fazer parte do património do credor; facto (certo facto provocou um dano que seria causado por outro
■il< Hl de que,-se assim não fosse, os créditos desta natureza estariam, facto se aquele não tivesse tido lugar). N esta hipótese, as questões
" ' " l(>mie observa Von Tuhr (como se viu), sempre dependentes que se levantam são se o segundo facto, causa hipotética ou vir­
du (tostei ioi desenvolvimento das coisas. tual do dano, constitui o seu autor na obrigação de idemnizar (rele­
I".i.i solução pode afigurar-se chocante em alguns casos, por vância positiva da causa virtual) e se tal facto pode ser alegado
' ''«‘"'pio, "O do arrendatário que demoliu uma parede da casa arren­ pelo autor do primeiro (causa real ou operante) para afastar ou
dada e vem depois alegar que o arrendador, após a sua saída desta, reduzir a obrigação de indemnizar (relevância negativa da causa
dei ia >1in total mente a casa. Aqui pode ser estranho que o arrendador virtual). Quando se trata de causalidade interrompida, suscita-se o
1« "lia direito a uma indemnização quando afinal não teve prejuízo. problema de saber se o autor da causa virtual deve indemnizar o
Mas pareceria difícil ir para a solução oposta. dano. que teria causado (relevância positiva da causa virtual).
O arrendador podia ter exigido e recebido a indemnização Quando se trata de causalidade antecipada, suscita-se o problema
am« :, de proceder à demolição total da casa; e o princípio contrário, de saber se o autor da causa real ou operante pode, alegando a
"»Miando a indemnização dependente de eventos futuros, daria causa virtual, afastar o dever de indemnização (relevância nega­
o ia s ia o a complicações. N ão pareceria, pois, de consignar na lei, tiva da causa virtual) (1 1 6 )
iiidipeiidentemente de poderem a doutrina e a jurisprudência adop- A causa hipotética ou virtual deverá ter relevância positiva?
l a lo depois, se entretanto, por melhor ponderado o problema, se Um dano foi provocado por certo facto, mas seria causado por
« Iirgasse a uma conclusão segura a favor de tal solução. outro se aquele se não tivesse produzido. Então, se este segundo
Se, porém, o acontecimento futuro, susceptível de causar o facto (causa hipotética ou virtual) é daqueles que dão lugar à res­
mesmo dano, representar já um perigo na data do facto danoso, ponsabilidade de uma pessoa, poderá esta ser obrigada a indem­
l'.ueceria razoável que esse acontecimento futuro fosse tomado nizar o dano? Por exemplo, A fez em B ferimentos que o levariam
rm conta para o efeito de reduzir a quantia da indemnização, pois à morte, mas este morre em consequência de um acidente causado
1 pviigo, a que a coisa está sujeita, diminui-lhe o valor (1 1 5 ). por C.. Responde A por este dano?

i I I i) Ver De Cupis, págs. 126-127. N o que respeito à mora, cita, no sentido


•I" i< m, 1’olucco, Le obbligazioni, págs. 532-533, e, contra, Tedeschi, II danno
■ ií Momento delia sua determinazione, na Riv- di dk. privato, 1933, I, pág. 271. culpado matou, tinha uma moléstia, que com certeza ou com grandes probabili­
■ ’■ i:" l " s v"i para a primeira solução, temperando, assim, as disposições dos dades teria acabado com ele, aquele é responsável, visto que causou a morte do
’ 1 ’ ’ 1• alínea 1, e 1.805 do Código italiano, com base na lógica e na autori- animal, mas a indemnização reduz-se à mínima expressão, visto que o animal tinha
'I mIi ,i.i iiadiçao. Von Tuhr, 12, I, 5 e 6, aceita a mesma solução, como se vê dos pouco ou nenhum valor; se um edifício vizinho, que está a arder, é destruído, para
■M que apresenta e no texto se referem. prevenir um perigo de incêndio, a indemnização reduzir-se-á igualmente.
( I l >) Ver Von Tuhr, 12, I, que dá os seguintes exemplos: se o animal, que o (116) Ver Pereira Coelho, n.° 4.

54 55
A l.ivui ili v..i responsabilidade, poderiam fazer-se várias con- facto. Se um facto produziu um dano, a circunstância de que este
"1«'Mi.nc n u . r duvidoso que ela seja aceitável (1 1 7 ). também teria sido produzido por outro facto, não afasta a causa­
< oniiido, o autor da série causal interrompida deve responder, lidade daquele primeiro facto (122).
I" In " " 'nos, pelo efeito parcial causado antes da interrupção (1 1 8 ). Objecta-se que não é evidente que a causa hipotética não ex­
M 1• I"»' ■'<' também aqui o problema da relevância negativa da causa clua a causalidade efectiva; que, se a verificação hipotética do dano
vi i ui.d, de sorte que, onde essa relevância não seja admitida, aquele é anterior à verificação real ou é contemporânea desta (o dano ter-
" ........ espoiidc pelo efeito parcial. Esta responsabilidade pode ser -se-ia verificado no momento em que se verificou ou ter-se-ia verifi­
" " " i o larga, pois o efeito parcial pode ser avultado (assim, se A cado antes, se não tivesse intervindo o primeiro facto), haveria que
■ Iiveiieiiou um cão que depois é morto por B — exemplo de Heck, justificar que o primeiro facto é a causa do dano; que, mesmo
II .ã , o dano causado por A não é constituído apenas pelas quando se admita que persiste a causalidade real, falta ainda de­
d<"pesas curar o cão, pelos lucros cessantes derivados da im­ monstrar que a causa hipotética não influi no montante do dano
possibilidade de utilização dele e por outros prejuízos análogos, a indemnizar (como o notaram Siber, Heck e Larenz).
p o i, o ( ao, se a sua morte era efeito seguro do envenenamento, per- b) Em que a relevância da causa hipotética implicaria uma
dui io d o o valor). D e modo que pràticamente muitas vezes a res- duplicação do risco contra o lesado, pois este suporta, além do risco
ponsabil idade pelo efeito parcial coincidirá com a responsabilidade do crédito à indemnização (fisco do crédito sobre a pessoa do de­
p' lo dano que se teria causado (119). vedor da indemnização, sobretudo o risco de que ela não possa
I1. a solução que se afigura de admitir e que corresponde à ou não queira indemnizar), o risco da perda hipotética da coisa
doutrina tradicional. (Niederländer).
Ouanto ao problema da relevância negativa da causa hipote- Mas objecta-se que não há aqui injustiça, porque, suportan­
' <>" virtual (1 2 0 ), a doutrina tradicional é contrária à relevân- do embora o lesado o risco da perda hipotética da coisa, obtém,
I ia da causa hipotética (1 2 1 ), fundando-se: por outro lado, os benefícios que a coisa lhe daria se o seu destino
./) Em que esta não exclui a causalidade real do primeiro hipotético no património do lesado lhe fosse favorável (o lesado,
conforme o entende a doutrina dominante, pode reclamar o valor
< I I /) Ver Pereira Coelho, nota a págs. 41 e seguintes. aumentado da coisa destruída, se o valor desta subiu depois do
tll.S) Ver Enneccerus-Lehmann, e Oertmann, cits. por Pereira Coelho, lug. cit.. facto danoso e ele lesado a não teria alienado, bem como a indem-
i I 19) Ver tudo isto em Pereira Coelho, lug. cit..
< I '") C)s requisitos ou pressupostos deste problema são os seguintes: a) a
■ ui . , real do dano deve ter fundado uma obrigação de indemnizar; b) só o dano
IMoviu .iilo pela causa real entra aqui em consideração, não o dano provocado pela (121) O problema que aqui se versa é um problema de causalidade. Mas
■ ui-i virtual (isto é, o dano traduzido na diminuição, por efeito da causa virtual, também no que toca à extensão dp dano a indemnizar se põe o problema da rele­
llu vl1"' ll(,íi bens na data em que a causa real provocou o dano); c) a série causal vância da causa virtual: ver infra, parte respectiva.
lup iieiU.a não deve ter contribuído para causar o dano (visto que, de contrário, (122) Portanto, no caso de causalidade interrompida, causal é apenas o facto
*‘ scr*e causal efectiva, e não hipotética); d) o dano ter-se-ia produzido mterruptivo, não o outro facto, cuja causalidade foi interrompida ou afectada por
1' ".il"" nie em virtude da causa real, se não interviesse a causa virtual: ver Pereira aquele; no caso de causalidade antecipada, o nexo causal entre o dano e o facto
1 11 ó e seguintes; Manuel de Andrade, lug. cit. (que dão vários desen- que efectivamente o causou não é afastado pela circunstância de que o dano seria
vulvinieiiros). causado pelo segundo facto se o primeiro não tivesse ocorrido.

56 57
m/.n,.i<> do lucro que, por causas ulteriores, e se não fosse a des- nização ficaria por tempo indeterminado dependente da evolução
iiiin.m, Iciia conseguido com a coisa). fatura das coisas (Von Tuhr).
i > Im11 que a responsabilidade não deve depender do que não Mas nota-se, em contrário, que é conforme à natureza desse
...... . do mesmo modo que a causa hipotética não determina crédito uma tal dependência, uma vez que a data decisiva para o
miu obrigaçao de indemnizar, não deve igualmente afastá-la (Nie- cálculo do dano seja, não a da verificação do dano, mas uma ulte­
d' 1l iiuU r) (assim, do mesmo modo, que, se A teria causado a lesão rior (a da sentença): há que atender às alterações de valor da coisa
df t.iso C ii.io tivesse obstado a isso, A não responde, também, posteriores à verificação do dano e ao lucro que resultaria de factos
( I ■ .m .ou ,i lesão de /i, mas esta teria sido provocada pelo facto posteriores também.
di < , o n.io losse o lacto de A, A deve responder). /) Em que, se a causa hipotética relevar, o crédito de indem­
nização fica a depender do acaso de a causa hipotética ser anterior
< >poi se, porém, que, na primeira hipótese, não há dever de
ou posterior ao momento decisivo para o cálculo do dano (se essa
mi li mm, ,ii ,u>, porque não há dano; que, se houver causalidade
causa é posterior à sentença acerca da indemnização, não exclui, a
miulompid.i (,i série causal dirigida ao dano é interrompida por
obrigação de indemnizar como esta foi assente na sentença; se é
"u n o lac io i|ii( i ausa auic-riormente o dano), também a causa hipo-
anterior, o juiz tem de atender a ela e o lesante não terá de prestar,
11 IMU da hig.ii a uma obrigarão de indemnizar, porque o dano
total ou parcialmente, a indemnização).
....... lUlido pelo facto intemiptivo; que de ser necessária a causa-
Mas pondera-se que, se é certo haver aqui uma dependência
Iidade leal para haver obrigação de indemnizar não resulta que o
do acaso, também o é que a indemnização depende de outros acasos
........ . da indemnização dependa apenas da causalidade real do
(a lesão originária pode ter ou não repercussões várias no patrimó­
lad o para o dano (se o dano é uma diferença entre a situação pa-
nio do lesado, até à sentença; etc.).
imuomal electiva do lesado na data a considerar para o cálculo do
g) Em que, se a causa hipotética relevar, pode o devedor
dano c ,i situação patrimonial do lesado que existiria em tal data
especular mediante demora na liquidação do dano até que tal causa
•' "ao tivesse intervindo o facto danoso, não é suficiente, para o
se verifique (O. Lange).
1'di ulo do dano, que se atenda à causalidade real).
ContrapÕe-se que, conquanto a causa hipotética seja previsível,
i/l Hm que o crédito de indemnização surge na data da veri-
o devedor da indemnização não será tentado a especular, porque o
1" açao do dano e não pode, por ser um crédito pecuniário, extin-
dano a indemnizar pode ser tanto maior quanto mais tempo decor­
•'uii sc- pelo facto do hipotético perecimento do bem danificado rer e porque desde a verificação do dano fica obrigado aos juros
( 1'olacco, Neuner, Larenz).
de mora; e que, se a verificação da causa hipotética podia ser pre­
( .outra, observa-se que, surgindo embora o crédito à indem- vista como certa ou como muito provável, ela já reduziu o valor
lu/açao naquela data, e não na da sentença, este crédito não é um do bem afectado (e, assim, o dano a indemnizar já será inferior) e
" ‘ ■ dito pecuniário como outro qualquer, pois trata-se de indem- o devedor da indemnização não pode, com a causa hipotética, exo-
m ar um dano e este pode variar até à data que importa para o seu nerar-se do dever de reparar o idano já produzido até à verificação
i.d(ulc) (pode alterar-se o valor do bem danificado; pode haver dessa causa; que o perigo de especulação pelo devedor também se
luc lo cessante derivado de factos posteriores). dá quando a desvalorização da coisa é previsível e, apesar disso,
c) Em que, se a causa hipotética relevasse, o crédito de indem­ segundo a doutrina dominante, é de atender ao menor valor da
58 59
• "■• t n,i <1.11.1 <l<> c a l c u l o d o d a n o , se se a v e r i g u a q u e o l e s a d o n ã o
A orientação favorável a relevância da causa hipotética tem
ii m .i .i I k i i .k Io ,i m e s m a c o i s a (1 2 3 ).
apresentado várias modalidades, como a de Heck (1 2 6 ), e de Neu­
ner (1 2 7 ), a de Larenz (1 2 8 ) e de Coing (1 2 9 ), a de R.
< oni u i iamente à doutrina de que a causa hipotética não influi
Schmidt (1 3 0 ), a de Veith (1 3 1 ), de Von Godin (1 3 2 ) e dí
I' n.i o ' l . i i o de excluir o dever de indemnizar, outra doutrina sus-
Isole (133), de K nappe (134), de Lehmann (135), de Pereira
h '"a 'I"« ela afasta tal dever. Funda-se (12 4 ) em que:
Coelho (1 3 6 ).
./) I la vendo uma causa hipotética, o processo causal efectivo
Para Heck, a causa hipotética é relevante se for um caso for­
deisa de ser causal.
tuito ou um comportamento do lesado; para Neuner, Larenz e
Mas opor se que a causalidade real não é afectada pela cau- Coing, só é relevante quanto ao dano indirecto; para Schmidt, é
a l i da dr hipotética, pois, se o dano concreto não se teria produzido
relevante quando for um fenómeno adequado; para Veith, Von
• ' IIM) l'K l<)c bá quanto basta para se dizer que este foi a causa dele, Godin e Isole, quando «a economia da diminuição patrimonial»
nao importando que, em consequência de outro facto, um dano do for uma consequência adequada da culpa ou falta desta e do grau
1111 111(1 g.eiiero se teria produzido, se não tivesse ocorrido o primeiro. de culpa cio autor da causa real; para Lehmnn, atende-se a se existe
A M ) dano a reparar deve ser a diferença entre a situação pa- ou não um fundamento suficiente de responsabilidade, não obstante
i nmoni.il do lesado no momento em que o dano é calculado e a
i i i i .k ,io patrimonial que ele teria tido sem o facto danoso. Deriva

djqm que deve atender-se às causas hipotéticas que teriam também


(126) Obr. cit., § 14.°, 5 e seguintes. Quanto a Lange, Zum Problem der
■ l< n i minado o dano.
Überholenden Kausalität, no Archiv f. d. c. Praxis, 152, pág. 161, ver Pereira
< ) O lucro cessante a indemnizar deve ser, como em regra se Coelho n.° 26, pág. 175, nota 30.
m.h "ia, também o que não era provável no momento do facto (127) Interesse und Vermögensschaden, no Archiv f- d. c. Praxis, 133
d iiiom) ( I 2 r). Donde resulta que, se e atendido o curso hipotético págs. 286 e 311.
(128) Die Berückssichtigung hypothetischer Schadensursachen bei der Scha­
íavoiavcl posterior ao facto danoso, também o deve ser o desfavo-
dens ermittlung, na Neue Jurist. Wochenschrift, 1950, págs. 487 e seguintes; Lehr­
i.ivcl (ao lesado).
buch cit., § 14.°, III, e.
i/J Se as variações de valor do bem afectado, entre a data do (129) Interesseberechnung und unmittellbarer Schaden, na Süddeutsche Ju-
l ado danoso e a do cálculo do dano, são de atender, também o ristenzeitung, 1950, págs. 865 e seguintes.
dfve ser a causa hipotética. (130) Rechtsmängelhaftung und « überholende Kausalität, no Archiv f. d. c.
l-raxis, 152, págs. 112 e seguintes.
(131) N a Juristische Wochenschrift, 1933, pág. 2.642.
(132) Ibid., pág. 2.898.
(I ' i) Ver o que precede, acerca dos argumentos favoráveis à irrelevância (133) Ibid., 1934, pág. 89-
-l i hipotética e da sua crítica, em Pereira Grelho, n-08 15-21.
< .U P..I
(134) Das Problem der überholender Kausalität, 1954. «
(I.M) Ver Pereira Coelho, n.os 22-25. (135) N a 14.a edição (1954) do Recht de\r Schuldverhältnisse, de Enneccerus-
' I . ’S) Ver Enneccsrus-Lehmann, ■§ 11.° (§ 235.°), II, 6: Heck, § 12.° 10; •I.ehmann e numa anotação.
I mu. I de Andrade, i ,° .’8; Pereira Coelho, n.° 24 (cita, além de Enneccerus- (136) Obr. cit., n.°s 32 e seguintes.
1' hiii.um r dc Heck, Lfi: hard, M g . Schuldrecht, pág. 141, e Palândt, B. G. B„ Os autores indicados são referidos por Pereira Coelho, n."h 26 e seguintes
I'.ii'. 228-229); infra, r 9. (salvo o Lehrbuch de Larenz, do qual a l.8* ed., I, págs. 118-120).

60 61
1 ' 1,1 ' l"|-oic (K .1 , para Pereira Coelho, a causa hipotética é rele- e o dano, não será preciso levar mais longe a indagação (fica logo
\ ,nii< l in (|iuk|iier caso. afastada a responsabilidade do autor desse facto e não há, portanto,
1 'I‘ 11" •' exposição e apreciação de todas estas teorias levaria que averiguar se a causa hipotética tem alguma influência no cál­
" " " ( o loupe, porque o trabalho de Pereira Coelho contém uma culo do montante da indemnização).
1 exposição e crítica das opiniões dos autores mencionados, N o que respeita ao problema da causalidade, trata-se de ver
p."e<< bastai aqui uma referência mais extensa à solução deste se subsiste a relação de condicionalidade entre o facto e o dano real:
1111imo.
não, se a causa real, dada a causa hipotética, é ainda causa adequada
I l urai H e m u i t ; t e m p o , o p r o b l e m a Ida r e l e v â n c i a n e g a t i v a d a (a causa hipotética não pode afastar a relação de adequação entre o
1 h ip o t é t ic a c o n s id e r o u - s e apenas no a s p e c to d a c a u s a lid a d e : facto e o dano, porque o juízo ide adequação é feito na base de cir­
0 . h.iva •,<■ somente de apurar se haverá nexo causal mesmo que o cunstâncias existentes na data do facto e nessa data cognoscíveis:
1. HIO se tivesse verificado, sem o facto que o determinou, como ora, se os primeiros termos da série causal hipotética não tinham
' leito de mitra circunstância. Concluiu-se pela irrelevância da causa sido postos ainda quando da causa real e, se a série causal hipoté­
'"poleiica, afirmando que a série causal efectiva não é excluída pela tica já, na data do facto, corria na direcção do efeito, não pode, não
i ausa hipotética. obstante, negar-se a relação de adequação, em virtude da causa hipo­
1’ai.i alguns autores modernos (Heck ou Tedeschi), a relação tética, embora os termos da série causal hipotética já existentes na
I ' ( .iiis.ilidade é uma relação entre o facto constitutivo da respon­ data do facto sejam circunstâncias que influam no juízo de adequa­
sabilidade e o dano concebido como diferença no património, donde ção, se cognoscíveis), não também, se há relação de causalidade
' ou« luem que esse facto não é conditio sine qua non da diminuição entre o facto e o dano como diferença no património (como querem
patrimonial se uma causa hipotética teria igualmente provocado Heck e Tedeschi) (então, a causa hipotética seria desde logo rele­
■ >dano. Para a maioria desses autores (Larenz, Lange e outros), não vante, a causalidade entre o facto e o dano ficaria desde logo ex­
" lus hipóteses de causalidade hipotética, dificuldades especiais cluída: mas, lá porque o dano se traduz, para efeito de cálculo da
' 1 problema da causalidade. Tende a doutrina moderna para a ideia indemnização, numa abstracta diminuição do património, não se
d«' que o problema da relevância negativa da causa hipotética não segue que também, para efeito de causalidade, deva utilizar-se o
■ poe no plano da causalidade (a causa hipotética não afasta o pro- mesmo conceito de dano; o que importa, no plano da causalidade,
' < v'<> <ausal efectivo), mas no do cálculo do dano a indemnizar: ao é a relação de condicionalidade entre o facto e o dano real, uma
■ oniiario da doutrina tradicional, segundo a qual o montante do vez que se procura determinar o processo causal na sua efectiva
d.mo a indemnizar se determina pelo nexo de causalidade, enten­ realização e que, de outro modo, não seria possível aplicar o crité­
di que se trata de planos separados, pois, apesar de um dano rio da adequação).
■ i eleito de certa causa, pode não dever ser indemnizado pelo Sendo assim, não pode negar-se a relação de causalidade
.iiiioi desta. quando a causa hipotética é posterior à verificação real do dano
A questão de saber se a causa hipotética é relevante no seu (pois o momento decisivo pana o nexo da causalidade é o da veri­
i p e d o negativo, tem de ser encarada, antes de mais, perante a ficação do dano real, não um momento ulterior, isto é, posterior
n <h i.i do nexo de causalidade, visto que, se a causa hipotética excluir à verificação do dano), nem quando tal causa teria provocado o
■ nexo de causalidade entre o facto constitutivo da responsabilidade dano num momento anterior ou contemporâneo daquele em que o
62 63
■ I.•in * •.( |>i<x lii/iii pela causa real (pois o efeito a atender, na relação Se a dívida de indemnização revestir a forma de uma obriga­
■ I' i o i k I k i<u m I iclade, embora não já na de adequação, é o concreta- ção de execução continuada (ver, por exemplo, art.°s 2.384.° e
....... . produzido, e não um efeito abstracto (1 3 7 ): ora, o efeito 2.385.° do nosso Código, art.°s 16." a 19.° da Lei n.° 1.942,
" " " i‘ i < /'■ }’■, a morte da vítima ou a destruição da coisa no lugar, art.° 2.058.° do Código italiano, §§ 843.° e 844.° do Código ale­
<< 1111H» < modo da sua verificação, é determinado pelo facto, em- m ão), isto é, de indemnização sob a forma de renda, mas se depois
l"'ia «um dano da mesma categoria a b stra c to .» se teria igualmente o lesado é vítima de um acidente que, independentemente da agres­
o iilit ado se tal facto não se tivesse produzido) (1 3 8 ). são anterior, o -teria tornado incapaz de trabalhar, mantém-se a
situação no que toca aos proveitos que a vítima teria percebido até
ao acidente (tal lucro não teria cessado para ela, se não fosse o facto
I I V ) Ver K nappe, págs. 74-75 (conquanto, na relação de adequação, também constitutivo da responsabilidade) e, quanto aos ulteriores, não há
.......1-' •'<> « le ito concreto); Stoll, Vertrag und Unrecht, II, pág. 195; Von Tuhr, responsabilidade dos autores do l.° facto (este não foi causa da
I//1.' I • d ‘/o schw. Obligationenrechts, 76; Hõlm, Schuldrecbt, pág. 34 — cits. perda do lucro, dado que a eficácia causal do facto só operaria este
P " IVicir.i Coelho, n.° 35, pág. 232, nota 5. resultado «no momento em que o lucro, aliás, se faria») (1 3 9 ).
(l'ifl) Contra, Traeger, Der Kausalbegriff in Straf — und Zivilrecht,
Se o mesmo fortuito que destruiu a coisa em poder do
l' "• 'H -18, < h por Pereira Coelho, n.° 35, pág- 234, nota 8. A opinião de Traeger
obrigado a indemnizar a teria igualmente destruído quando esti-
■ i vpu'.i.i e criticada por Pereira Coelho, n.° 35.
< ouïra, também Leonhard, págs. 142 e 143, cit. e criticado por Pereira Coelho,
• h noi.i 8. Para l.eonhard, só devem ser tidas em conta as modificações essenciais
■1■ ' ll-iio real, cm relação ao efeito hipotético (v. g., aquele que, num incêndio, pre- meiro não seria condição da morte, pois a modificação do efeito não foi essencial.
11 '•■ 'Ivar um espelho e, por descuido, o parte, não causa a destruição dele, Pereira Coelho entende que não falta aqui a causalidade, mas que, sendo a conduta
11 < |" llio teria sido igualmente destruído no incêndio; mas, se a destruição foi do enfermeiro uma consequência adequada da agressão, não foi interrompida a
■ u • .1 solução seria outra). Pereira Coelho opõe que, se pode pretender-se que a primeira série causal, estando-se em fáce de um caso de causalidade cumulativa.
1"1| '•' d " lésante pode influir no juízo de adequação, por importar ou p xler im- N o outro exemplo de Traeger (A, já na agonia, foi morto por B ), no qual este
I.... . «pie as circunstâncias cognoscíveis a atender nesse juízo sejam mais (remete julga existir a relação de causalidade, há, para Pereira Coelho, um caso de interrup­
I•■ ''-i o que escreveu na Rev. de Dir. e Est. Sociais, 6, págs. 73-74), não pode já ção do nexo de causalidade e apenas o segundo facto, se produziu o efeito sem
'diiuiii \c que essa culpa influa na relação de condicionalidade entre o facto dependência dos termos já decorridos do processo causal anterior, é causa de morte.
‘ " dano, pois aqui interessa apenas averiguar se o dano é «logicamente e fora de (139) Se, em vez de lucro cessante, se tratar de dano emergente (v. g-, um
•, ii.il<|i ic i valo ração» um efeito do facto. aumento de despesas resultante de um tratamento a fazer pelo lesado todos os anos,
I rueger também introduz, na apreciação do nexo de causalidade, um elemento em consequência da lesão), a solução seria a mesma, caso um acidente ulterior atinja
• iloi.uivo Pereira Coelho, n.° 35, observa que não é necessária a correcção, que com a vítima de modo a, em virtude desse acidente, terem de ser feitas aquelas des­
• • ‘ Icnicnio se pretende, pois «uma extensão exagerada da causalidade é evitada pesas. Portanto, o autor do primeiro facto não teria de indemnizar as despesas pos­
i • l 1 11In inu exigência da adequação; e já antes disso lhe faz obstáculo a própria teriores ao segundo.
" I' 11 d‘ que nos podem naturalmente interessar, dentre as conditiones sine qua non Pode objectar-se desde já que esta solução, como a do texto, só se afigura
d" " •uh,ido, aquelas que fossem «factos constitutivos de responsabilidade» segundo razoável quando, no caso de indemnização arbitrada, não sob a forma de renda,
i In» mas sob a forma de capital, se admitisse doutrina análoga. Se A é agredido por
I ' r,' i >l«i <> -exemplo de A ser ferido mortalmente por B e o enfermeiro, por B, a indemnização é fixada num capital e depois C causa a A lesões que lhe dimi­
gligi in ia, lhe dar uma dose de morfina superior à indicada pelo médico, com o nuem a capacidade de trabalho, poderá rever-se aquela fixação, de modo a excluir
q>" -a an lei ipa por algumas horas a morte de A: nesse exemplo, o acto do enfer- a parte correspondente ao tempo posterior ao segundo facto?

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5
vcss<- cm poder do credor da indemnização, também o processo pode ser abstracta ou concreta, conforme se atende ao valor objec-
• .iiimjI elcctivo não é perturbado pela causa hipotética. Embora, em tivo do bem atingido pelo facto ou ao valor que este bem tinha
iii.iiciia de mora, se tenha sustentado que a mora não é causa do no património do lesado (1 4 3 ).
d.mo, quando o fortuito que teria atingido a coisa em poder do W alsmann e Oertmann (1 4 4 ) defendem a chamada teoria
• icdoi loi o mesmo que a destruiu em poder do devedor (1 4 0 ), não do dano concreto. D ano concreto seria o próprio prejuízo sofrido
< a .sim, porque, se, na relação de condicionalidade, o efeito a consi­ pelo lesado sob a forma de subtraeção ou danificação de um ele­
derai é o efeito concreto, a mora é efectivamente a causa do dano. mento do seu património ou de lesão à sua pessoa. Trata-se, pois,
< oiu lui se, desta maneira, que o processo causal efectivo não de dano real, ao que parece, o qual se contrapõe ao dano de cálculo.
« peiim bado pela causa hipotética; que, portanto, se o problema Neuner (1 4 5 ), por sua vez, distingue entre dano directo e
da hdevaneia negativa desta última devesse pôr-se apenas à luz dano indirecto: o dever de indemnizar aquele resulta, em princípio,
da tausalidade, ela seria irrelevante. (não assim no caso do § 826.° do Código alemão, que é o de ofensa
Mas, se ela não perturba o nexo real da causalidade, não dolosa contra os bons costumes, caso em que o dever de indemnizar
'■< segue daí que não deva ter qualquer influência no cálculo da derivaria do facto de se causar o dano), da violação de um direito,
indemnização. de um bem jurídico ou de um interesse legalmente protegido, não
l ’ara a doutrina tradicional, há que indemnizar o dano cau- sendo preciso o dano para existir um tal dever, pois este destina-se
■ 'do pelo facto constitutivo de responsabilidade: a extensão desse a servir de sanção do direito ou do interesse protegido (1 4 6 ); no
dano é dada pelo nexo de causalidade.
Mas, rcccntemente, surgiu a ideia de que há um problema da
i \i< nsao do dano a indemnizar, independente do problema da cau­ (143) A avaliação abstracta, que foi a do primitivo direito romano, foi sendo
salidade ( M l ) . progressivamente abandonada, e, nos direitos modernos, a orientação geral é no
sentido da avaliação concreta, embora se admitam casos de avaliação abstracta
l’.ira o eleito de averiguar se é assim, começa-se por deter­ (v. g., art.° 720.° do nosso Código).
mi n a i o que é o dano. bode ser o prejuízo real sofrido in natura (144) Recht der Schuldverhãltnisse, I, pág. 44, cit. por Pereira Coelho, n.° 40,
I « I" l< •mdo, r v., a destruição ou deterioração de uma coisa, o gasto pág. 253, nota 33.
d' uma qiianiia para uma despesa tornada necessária, uma não-aqui- (145) Interesse und Vermógenschaden, no Archiv f. d. c. Praxis, 133 (1931),
págs. 277 e seguintes, cit. por Pereira Coelho, n.° 40, pág. 254, nota 34. Stoll,
‘•iç.io. a doi (dano real) e pode ser o valor, expresso em dinheiro,
Vertrag und Unrecht, II, pág. 235, cit. por Pereira Coelho, n.° 40, nota 37, sustenta
do prejuízo sol rido (dano de cálculo) (1 4 2 ). A avaliação do dano
que o devedor não pode alegar o dano do credor inferior ao valor real, quando
essa alegação contrariar o sentimento moral.
(146) Portanto, mesmo que o interesse do lesado seja inferior ao valor real do
bem afectado pelo facto, o lesante seria obrigado a indemnizar este valor, o qual
(NO) Niederländer, pág. 73, cit. por Pereira Coelho, n.° 37. seria o limite mínimo da indemnização. O interesse do lesante pode, na verdade,
il il) Neste sentido, principalmente, Going, lug. cit., e Knappe, págs. 84 e ser inferior ao valor real daquele bem: o património do lesado pode não se achar
x anime., ci'is. por Pereira Coelho, n-° 39, pág. 249, nota 27. desfalcado, na data em que o dano se calcula, de um valor igual ao valor real de
(I 12) Distinção formulada por Lorenz, Vertrag und Unrecht, II, pág. 85, t?' bem (v. g., o objecto danificado desvaloriza-se entre a data do facto e a do
in pm Pereira Coelho, n.° 40, pág. 250, nota 29. Ver também Larenz, Lehrbuch cálculo do dano; o padeiro subtraiu regularmente pequenas porções de farinha
ill,,# 14°, II, a. entregue para amassar pelo dono da padaria, mas este não teve dano algum,

66 67
.i',o tle dano indirecto, haveria que indemnizar o dano concreta- que o lesante é também obrigado a restituir ao lesado aquilo em
mente sofrido pelo lesado. Haveria, portanto, na hipótese de dano que injustificadamente enriqueceu à custa deste (por aí se resol­
<1111 c to, uma avaliação abstracta e, na de dano indirecto, uma ava- vendo os casos, v. g., o já mencionado da farinha subtraída pelo
li.n .u) concreta do dano (1 4 7 ). Mas objecta-se a esta con- padeiro, em que o facto constitutivo de responsabilidade enri­
" |«,.io que, independentemente de outras considerações (1 4 8 ), queceu o lesante à custa do lesado, apesar de este não ter tido dano,
I-Mumando ela opor-se a que fiquem sem sanção o não-cumpri- nos termos da doutrina tradicional).
■ ih‘iito ou o acto ilícito, este objectivo não parece dever conseguir-se D e modo que é de manter a concepção de que o dano se tra­
•' distinção de Neuner entre dano directo e indirecto, além de duz numa diferença entre a situação em que o património do lesado
ficou em resultado do facto e aquele em que se encontraria sem esse
facto (teoria da diferença, a qual vem dos pandectistas e é a domi­
■' •I'" pães foram vendidos peio preço habitual -— exemplo de Fischer, A nante). A avaliação é uma avaliação total e dinâmica do dano, to­
ir/MhH.ii) d os danos no dir. civ., trad. Ferrer Correia, pág. 212: neste exemplo, mando em conta o conjunto dos efeitos, vantajosos ou prejudiciais,
I Ji >in. i u umheic ao dono da padaria o direito de reclamar o valor real da farinha, causados no património do lesado pelo facto (1 4 9 ), e é uma ava­
1ihImm.i .Lu resulte para ele um lucro). liação concreta do dano concebido como dano subjectivo (150).
(I i/) l.arenz, § 14.“, II, b, faz também distinção entre dano imediato (alte-
Em que momento devem ser consideradas as duas situações
1 |>it jiulicial no bem atingido), cuja amplitude resulta da comparação entre o
■ >"l<> .'<iu.ll do bem danificado e o estado dele anterior à lesão, e dano mediato patrimoniais a que a teoria da diferença se reporta?
1 1 .i u í / < ><|iie ulteriormente se junta e que, em regra, se dá, não no objecto do dano,
U m sentido possível seria atender à diferença entre a situação
1111 no p.urimónio do lesado). Depois de observar que o dever de indemnização de momento «da operação diferencial» e a do momento anterior
<1 princípio, ambos, pelo que a doutrina dominante não costuma fazer ao da prática do facto (se, v. g., A danificou um objecto de B, que
.Ii .i ii",,u. <iui>• eles, considera essa distinção importante para os efeitos de cálculo
bi....... . '.'..tule <■ da causa hipotética. (Esta nota não é extraída do citado tra­
balho d' 1’eiemi ( ioellio).
i I IM) Neuner parece lei em vista impedir que o não-cumprimento ou o (149) Atende-se ao património no seu conjunto, não sendo, porém, necessário,
..... de ii.< ■<|.mi desprovidos de sanção, mas isso é uma consequência inelutável em todos e quaisquer danos, calcular a totalidade do património, pois, como observa
d.' ■ b>mii ma na.lii tonal (o dano e pressuposto e medida do dever de indemnizar)- Fischer (pág. 28), «as massas patrimoniais que o dano não afecta não são incluídas
,V,11 h 11 ai ti ot nota sei esi ranho que o devedor seja obrigado à prestação, mas, se no cômputo)».
I ' "iiiptiu. possa liiai obrigado a menos ou a nada, caso o interesse do credor (150) Pereira Coelho, n.° 40, nota 42, depois de aludir à concepção de
'< H ãib mu ao valor da prestação ou nulo: mas tal só pode dar-se quando o credor Giusiana (11 concetto dei danno giar.), faz uma referência à de Gomes da Silva
II "ba "bsi.ulo à diminuição do seu património, deixando, por exemplo, de efectuar ( 0 dever de prestar e o dever de indemnizar), segundo a qual o dano seria «a frus­
111 | >iesiaçiio num contrato bilateral, ou tenha aumentado o seu parimónio. tração de um ou mais fins, resultante de se haver colocado o bem, por meio do
’ '............... b vc tl: ir fosse, não obstante, obrigado a indemnizar o valor real da pres- qual era possível atingi-los, em situação de não poder ser utilizado para esse
............... n doí obteria um lucro e poderia ser levado, assim, a ter interesse no efeito». Observa Pereira Coelho que a frustração de fins só será um dano (patri­
uno i miipinnenio do devedor. Por outro lado, se o lesado pode valer-se das rela- monial) para o direito, quando se traduzir numa diminuição dp património do
.........I' ......... bem "fectado é objecto para provar que o seu interesse excede o lesado; que tal frustração deve ser suposta sempre que haja diminuição do patri­
llul '"d If ' bem, lambém o lesante deve poder valer-se de tais relações para mónio (sem o que não seria praticável o direito), de sorte que o lesado tem um
I........ ............. ui ei esse do lesado é inferior ao valor real (v. g., o dono da coisa dano se é destruído um objecto seu, embora ele ignore que tal objecto lhe
i ium< i. . . ilo.i l.t ,i murem; o dono da casa danificada resolvera mandá-la demolir). pertence e não haja, portanto, frustração concreta de fins.

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valia 300 c passou depois a valer 500, ficando esse objecto a valer uma situação melhor do que a que teria, se o facto se não hou­
metade, a diferença seria de 50, isto é, 300-250) (1 5 1 ); outro, à vesse dado.
diferença entre a situação anterior ao facto e a situação imediata­ Como deve, porém, conceber-se a situação hipotética (a situa­
mente posterior (no exemplo indicado, a diferença seria de 150, ção em que o lesado estaria sem o facto)?
isto é, 3 0 0 -1 5 0 ); outro, à diferença entre a situação anterior ao facto Para Godin (152), deve representar-se «o ulterior curso hipo­
r a situação que existiria sem esse facto na data da operação dife- tético adequado» da «série causal adequada que parte das circuns­
ic ncial (agora, a diferença seria de 200, isto é, 5 0 0 -3 0 0 ); outro, à tâncias existentes antes da verificação deste facto [do facto danoso}
'lüi ieiiça entre a situação na data da operação diferencial e a que e que foi interrompida por ele», só assim se podendo «construir
■ sisiitia, nessa data, sem o facto (a diferença seria então de 250, uma imagem da situação hipotética». Além disso, não pode dei­
r.i<>c, 500-250). xar-se «de acrescentar circunstâncias não verificadas, se elas estive­
( ) >a, destas quatro soluções, a preferível é a última: com a rem dentro daquela série causal adequada que estava em causa
I ", nao se indemnizaria o lucro cessante (pelo menos, o que não quando o facto danoso se verificou. N ão se vê como a comparação
< m de modo algum provável na data do facto); a 2.a não indemni- (da situação real com a situação hipotética) seja possível sem acres­
11 bicro cessante nem sequer a ulterior repercussão do dano ori- centar o termo adequado das séries causais interrompidas por este
•'iii.nio, os danos indirectos até à data do cálculo da diferença; a facto» (v . g ., a incapacidade de trabalho, caso a vítima já tivesse,
’ 1 n.io atenderia ao dano causado pelo facto, pois, se o bem afec- quando da lesão, uma doença que teria, como termo hipotético
u do se conservaria, na ausência do facto, sem modificação no patri­ adequado, essa incapacidade).
mónio do lesado, não haveria diferença alguma. Deve, portanto, Objecta-se, porém, que esta doutrina levaria a ter em conta
1’bcn m ,i dilcrença entre a situação da data da operação diferencial uma situação hipotética que o juiz sabe não seria aquela que o
' a qnc, iK'ssa data, existiria sem o facto, tratando-se, assim, de res- lesado teria sem o facto. Com aquela doutrina, não se têm em conta
I 1 ’’útiaçao em c|iu o lesado estaria, em tal data, se o facto se as circunstâncias imprevisíveis na data do facto, v . g ., uma doação
111,1 llv< produzido. Donde resulta que tem de levar-se em conta posterior do lesado ou um incêndio que destruiu a casa danificada.
II d< amo (|ue o bem aleitado teria tido sem o facto e as conse- Entende-se que «deve partir-se, para a construção da situação hipo­
........... . direitas on indirectas, que este teve no património do tética, da situação real do lesado», a que, de todas as circunstâncias
I' 'do Assim, a Inui,ao da indemnização é compensar a diferença, reais que influíram na situação real do lesado a partir do facto, se
libei laudo o lesado dos efeitos do facto, mas não lhe conferindo devem considerar as independentes deste, bem como as inadequa­
das, «pois não é aqui fundada a suposição de que elas não se teriam
verificado se o facto não tivesse sido praticado. Esta suposição só é
( l ' l ) t frequente esta fórmula (por exemplo, na Riv. dk^ priv., 1931, legítima quanto às c ó n S e q u ê n d a s a d e q u a d a s do facto: pelo que só
I " 1' ' <oihoni pareça que se não pretende, com ela, afastar outra melhor. Mas, destas circunstâncias deve, pois, a b str a ir - se . Mas, por outro lado,
i' I' ad. .1 O lange, na Juristische Rundschau, 1951, pág. 75. O confronto entre
uii.In <■ o quarto indicado no texto foi delineado em Staudinger, pág. 132, e
‘ f-o.iiiK oif posto na sentença do Supremo Tribunal para a Zona Britânica de 20
1,1 de 1949, na Deutsche Rechtszeitschrift, 1949, pág. 182 (aceita esse (152) N a Juristische Wochenschrift, 1933, págs. 2.898-2.899, cá- por Pereira
■ lii.iilo sentido). C oelho, n.° 43.

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1 l< vc acrescentar-se... todas as circunstâncias que o facto justamente tença (156 ) (ou antes, o do encerramento da discussão, Código de
impediu. ..». Processo Civil, art.° 663.°), se a liquidação do dano é judicial, e o
I)eriva daqui que a hipótese diferencial é, não só abstractiva, da satisfação da obrigação de indemnização, se a liquidação é extra­
m.e. aditiva (1 5 3 ). judicial.
Por outro lado, a operação "diferencial faz-se do mesmo modo À teoria da diferença tem-se feito a objecção de que é inapli­
(.mio no caso de danos emergentes como no de lucros cessantes. cável à indemnização quando se desaproveitam despesas (v. g., A
Mimos autores (1 5 4 ) afirmam que dano emergente é uma efectiva impede B de utilizar um bilhete de cinema, comprado). Mas, pode
diminuirão do património e lucro cessante uma diminuição dele observar-se, em contrário, que também fazem parte do património
' 1,1 "daçao à situação em que estaria sem o facto (isto é, a diferença, os bens com mero valor consuntivo; se o bilhete fora oferecido a B,
......I iix» emergente, seria entre duas situações reais, e, no lucro ces- e este comprou outro, pode exigir indemnização desta despesa, que
Mii( , entre uma situação real e uma situação hipotética). Mas, a é dano patrimonial, e, se não comprou outro, o dano é apenas moral
n o n a da diferença, como meio de cálculo do dano a reparar, é e reparável se couber entre os reparáveis segundo a lei.
•U'1" •ivel .i quaisquer danos, mesmo que danos emergentes. Objecção mais forte é a de que ela torna o montante do dano
dependente ido acaso, pois tal montante, isto é, a diferença, pode
I >e;,ias considerações resulta que a causa hipotética deve ser
ser determinado por variadíssimas circunstâncias e algumas destas
iida i ui conta, pois, se o dano é uma diferença no património, há
podem não ter ligação com a gravidade do facto, podendo, por­
qii( , uma vez averiguada a causalidade entre o facto e o dano real,
tanto, a um facto menos grave corresponder uma indemnização
i|'i< ( tu a evolução que o património teria tido sem o facto, quer
mais avultada. D aí uma reacção moderna contra a ideia da função
di. < i .vi este não obstou a outros danos. Por conseguinte, a extensão
meramente reparadora da indemnização.
do dano a reparar não se determina apenas pela causalidade real
Passando a analisar o problema da relevância da causa hipo­
■ lo laiio (lomoquei a doutrina tradicional).
tética no direito português (157), e depois de observar que o nosso
• 'uaiiio ao momento da operação diferencial (o momento do
Código «aceita implicitamente o conceito de dano como diferença»
‘ -dinlo do dano), é o ultimo possível (155) e, portanto, o da sen-
e que, portanto, a causa hipotética é relevante no cálculo do dano,
refere-se aos art.°s 496.° e 1.731.°, nos quais o Código expressa­
mente atribui importância a essa causa. Observa que «a relevância
da causa hipotética quando o autor da causa real agiu com culpa,
( l ‘>0 A disiinçuo nitre hipótese diferencial aditiva e abstractiva, observa
l'' n ii,i < o, lho, li." 43, nota 48, deve-se a Heck, pág. 39, segundo o qual aquela sobretudo quando ele agiu com dolo ou culpa grave, é de algum
o il|u in contractu e esta na culpa in contrahendo. Realmente, Heck,
11 " afirma que a hipótese diferencial é aditiva na indemnização
..................... ....... . (interesse de cumprimento ou interesse contratual positivo)
■ ''b aiai I iv,i no interesse contratual negativo. (156) Doutrina dominante: Staudinger, pág. 137; Leonhard, pág. 214; Fischer,
( | v | ) l’*1” ' 'i "(pio, Chironi, Colpa extracontrattuale, II, n.° 417; Von Tuhr, pág. 128; Von Tuhr, pág. 103; Heck, pág. 44; Tedeschi, na Riv. dû. priv-, 1933,
I■
•0’. !i 1 (da o liçiio cm alemão). I, pág. 263; De Cupis, pág. 183; Lucienne Ripert, La réparation du préjudice dans
d " ) laieii/, tchrbuch, pág. 120, Knappe, pág. 88 — cits, por Pereira la responsabilité délictuelle, pág. 148 — cits, por Pereira Coelho, pág. 274, nota 53.
1 "| lho, o 1 li. |>.ig 274, nota 52. (157) Ober, cit-, n.“ 47 e seguintes.

72 73
modo contrastante com o sentimento geral». Dos art.°s 496.° e atender ao grau e à forma da culpa, ao fixar o montante da indem­
1-731.°, que dão relevo à causa hipotética, conclui «como mais nização.
provável» que o nosso direito considera, em regra, irrelevante essa Fica, assim, exposta, nas suas linhas gerais, a orientação de
1 ‘usa e conclui ainda que a extensão analógica dele pode fazer-se Pereira Coelho, no seu trabalho sobre a relevância negativa da causa
•'penas às outras hipóteses de casus m ixtus, como as do devedor em virtual, trabalho em que teve em conta as mais recentes investiga­
mora ou do comodatário, e às de responsabilidade objectiva. Acha ções, a essa data, sobre este tema (1 5 9 ) (160).
M'ie é realmente uma solução destas que representa uma boa solu-
• ao do problema da responsabilidade, fazendo depender a relevân-
• da causa hipotética da culpa ou falta de culpa e do grau e forma (159) Resumindo: Para a doutrina tradicional, a extensão do dano a indemni­
da culpa, ideia que é a da jurisprudência alemã mais recente. Mas, zar, isto é, do montante da indemnização, determina-se de acordo- com o critério
I" " ou iro lado, desde que o Código se contenta muitas vezes com da causalidade e, assim, o autor do facto lesivo deve indemnizar o dano causado por
uma culpa objectiva (1 5 8 ), a irrelevância da causa virtual ou hipo- ele e apenas tal dano: ver Pereira Coelho, n.° 39.
U lua nao é sempre um resultado aceitável, ainda que haja culpa. O dano patrimonial deve ser avaliado, segundo o que geralmente decidem as
legislações e entendem os autores, atendendo ao valor pecuniário que o bem atin­
I’ ua que o problema da relevância negativa dessa causa fosse resol­
gido tinha para o lesado (avaliação concreta do dano): ver supra, n.° 3.
vido de modo justo, seria preciso que a lei se afastasse do princípio
Este valor, para a doutrina tradicional e dominante (teoria da diferença), é
d*' que a culpa não influi no montante da indemnização e, como o o que se traduz na diferença entre a situação em que o património do- lesado ficou
< oilii’,0 suíço (a r t.' 43.° e 99.°), por exemplo, autorizasse o juiz a em consequência do facto danoso e a situação em que estaria se esse facto se não
tivesse produzido. Este confronto far-se-ia no último momento possível, quer dizer,
no momento da sentença, ou antes, no do encerramento da discussão (Código de
Processo Civil, art.° 663.°), se o dano for judicialmente liquidado, ou no momento
1' '•'*> •‘.ui-, <• depreendei-se do art.” 717.", § 3.“, que o Código deixa a quali- em que é satisfeita a obrigação de indemnizar, se o dano for extrajudicialmente
1' d.i t oi|ui .lo pmdeiiie urhíirio do juiz, quer no que respeita a admitir uma liquidado (Pereira Coelho, n.1*08* 44, 48, 51). Resulta daqui que o juiz deve ter em
' " C 1 1111 .iI>mi.n to ou cm (oiuirio (|uer no que se refere a ser a culpa apreciada conta as circunstâncias conhecidas ao tempo do encerramento da discussão, e não
H. -1111111., ,i voiu.ulr .ui i.11111X-111 quanto aos conhecimentos, aptidões e recursos somente as probabilidades do tempo do facto lesivo. Esta solução, não obstante o
-I-, -I- odui (M.iniicl de Audi ade, Teoria geral cit., n.° 75, III). Portanto, conclui-se, § 252.° do Código alemão declarar que se considera frustrado o lucro que podia ser
1 1ul|'ii «OI........I i .l l pudr m-i e ,-.(-i.i a maior parte das vezes uma culpa em abstracto esperado com probabilidade, é a adoptada, no direito alemão, pela teoria dominante
• "b r <11 ' i I i.a.n u l o -,<• de responsabilidade extracontratual, os art.08 2.377.° e (teoria processual), segundo a qual o § 252.° se destina apenas a facilitar a prova
■ iie IVi eira Coelho que se explicam por uma ideia de culpa objectiva, do lucro, e, assim, não considera lucro cessante somente o lucro que no momento
■ n a o de responsabilidade objectiva, visto que o incapaz não responde por um do- facto lesivo era provável: limita-se a formular uma presunção de que o lesado
, i ,o loiluiio, e que deles se pode concluir, por maioria da razão, que o Código teria tido o lucro, o que o dispensa de fazer tal prova (ver Pereira Coelho, nota 15
"l"pi i, 11uno regra, o critério da culpa objectiva (não obstante o art.” 2.378.°, a pág. 158).
' ""I " 111 -iplii.ivel aos menores — Rev. de Leg., 38, pág. 17 — atender a conside- Sendo a orientação tradicional, como se disse, a da teoria da diferença, alguns
llll>'" àe equidade), pois não seria aceitável que a lei, responsabilizando os inca- autores modernos têm defendido a tese de que o problema da extensão do dano a
.............. imr.-.r de culpa «a pessoa ignorante ou débil, o camponês, o ancião, etc.». indemnizar não se confunde com o da causalidade.
•b h '' 111,1 ‘ lMr ° critério da culpa objectiva ou erro de conduta é imposto por É o que se dará se se admitir que a culpa do lesante deve influir na extensão
1,1"Usidei(iipM-, de segurança social, pela defesa dos interesses da contratação e da indemnização (neste sentido, Pereira Coelho, na Rev. Dir. Est. Soc., 6, págs. 68
III» M.lIltO»
e segs., podendo acrescentar-se, como nota Manuel de Andrade, n.° 78, aos dados

74 75
Parece que, em princípio, a causa hipotética deve ser dano a reparar: se o lesante deve repor o lesado na situação patri­
( levante, uma vez aceito o critério da diferença para cálculo do monial em que estaria sem o facto danoso e se, para isso, se atende

■ " mencionados, o art.0 56.°, n.° 2, do actual Código da Estrada — redacção «Pergunta-se, porém, se tal extensão da responsabilidade também é ainda jus­
I” I '<< teto n." 40.725, de 8 de Agosto de 1955 — pelo qual, na fixação da indemni- tificada quando se trata de consequências totalmente afastadas, com as quais nin­
1'°' acidentes de viação, deve atender-se, entre outras circunstâncias, ao grau guém costuma contar, que só podiam produzir-se mediante um conjunto de todo
d' ■ ulp.ihilidadc do agente). extraordinário de circunstâncias. O ferido curou-se depressa; ele tencionava, porem,
Und.i que a culpa não deva influir no montante da indemnização, deriva fazer uma viagem, que agora, por causa do ferimento, adia por alguns dias; o avião,
‘ ll1 ,lc;otia da diferença a conclusão de que o problema da extensão do que agora utiliza, cai e ele morre. A conexão causal entre O1primeiro acidente e &
1" " ’ •' "idnnnizar tem autonomia. É que, para essa teoria, tem de verificar-se a morte na queda do avião não pode ser contestada: se o primeiro acidente não tivesse
' vnluçiin que o património do lesado teria tido sem o facto lesivo e, como este facto tido lugar, o ferido teria feito mais cedo a viagem, não teria utilizado este avião
I " " 1' ..... . dado logar ao dano, ter, por outro lado, obstado a que o património e não teria, portanto, encontrado a morte na queda dele. A conexão de causa e
'liiiiiiiniv.r, i m o c, pode dar-se o caso de a diminuição ter ocorrido ainda que se efeitos não se limita aos membros imediatos de uma cadeia causal, mas continua
n.ut livcsM' dado o facto que efectivamente a causou, pode acontecer que a situação por um número ilimitado de membros intermédios...
■ "i que o pau imónio do lesado estaria não seja diferente daquela em que ele está. «Mas: no direito da indemnização do dano, não se trata, como no direito
' 1 ° dano a indemnizar é O' que se traduz na diferença no património' do penal, de culpa e expiação, mas de responsabilidade pelo dano, que outrem sofreu
I' -ido. i m o haveria, no caso- em questão, que prestar qualquer indemnização, uma «em consequência» de um acontecimento que tornou o agente responsável. Esta
Vl ' ' 11" 11,10 aquela diferença — embora o lesante tenha efectivamente causado responsabilidade não pode ser estendida ao infinito. O conceito natural de causa
" .Im » M<, por conseguinte, não responderá por um dano que causou. não contém nada de uma tal limitação das consequências, como a qu'e a ideia da
11 ' l’111', q"<\ segundo a lógica da teoria da diferença, a causa virtual ou responsabilidade exige. Por isso, falharam todas as tentativas de tirar esta limitação
.............. 1 "dim no mnnianie da indemnização (Pereira Coelho, n.os 43 e segs.) do próprio conceito de causa. Falhou também a construção de um especial conceito
1 l1" po.i uiio, o problema da exiensao do dano a indemnizar não pode resolver-se «jurídico» de causa. Pois «causalidade» é uma categoria fundamental do nosso pen­
o poi um i i in rio de <tiusalidude samento (ao lado de outros). Esta não pode de certo ser aplicada sem distinção a
1 1 1"u " "do d, ',ia nota loi rxiraído di Manuel de Andrade, n.° 78. todos os âmbitos da vida; mas, onde a aplicamos, o seu significado é sempre o
' |l '1" 1 1 chihii, h ( ii . 1" edição, 1957, § 14.°, III, b, escreve, acerca da mesmo. N ão é a conexão causal que falta no nosso exemplo entre a primeira lesão
' "'••ili.ladi "li quada „Au aconiec unento determinante da responsabilidade — por e a morte pela queda do avião, mas a imputabilidade desta conexão causal no ponto
........ I'1". »' ,i( ideiiic de ii.ilego ou à danificação de uma coisa — podem ligar-se de vista da responsabilidade pelo dano.
"" ...... lienor das coisas múltiplas consequências, que com aquele se encontram «A chamada teoria da adequação exprime esta necessária limitação das conse­
........ ‘ '0 1ausal e são apropriadas a aumentar o dano produzido. O a princípio quências imputáveis, embora na falsa veste de uma «teoria de causalidade». Ela
! • Vl 111,1111 I"rido apanha, por exemplo, uma infecção, que leva à perda de um entende que só podem ser tidos em consideração os efeitos que não estão comple­
'•"».o . <om isso, a uma diminuição larga da sua capacidade de aquisição; a dani- tamente fora daqueles com que, segundo a experiência da vida, pode ser contado
1,1 " 1 ...... fia, a temporária paragem de uma máquina ou de um carro de trans- como efeito possível de um tal acontecimento. Nesta apreciação, atende-se, não a
I l( va .1 uma interrupção na indústria do lesado e, com ela, a uma considerável inteligência e previsão pessoais do responsável pelo dano, mas as de um julgador
1 'I''1 'I' iiiho. I ais consequências não são nada de raro; elas são, segundo a expe- dotado de média experiência da vida, que conhece todas, mas so as circunstancias
"■ 11 I'.1 iaI ■ l i vida, mais ou menos conformes ou «adequadas» ao acontecimento, que no momento do acontecimento que dá lugar à responsabilidade eram ja reconhe­
no<Iiiiuii i. qual sao causadas; quem tem de responder por aquele acontecimento, cíveis (chamado «prognóstico objectivo posteriori)). Um efeito, que não e adequado
" 1,1 d, ic '.poiidei lambem por elas. ao acontecimento fundador da responsabilidade, não pode já ser imputado ao deve-

76 77
•><) momento da sentença (como quer a doutrina tradicional e domi- a qual exclui da consideração os completamente não-usuais, «inadequados». Embora
esta limitação não tenha encontrado qualquer expressão na lei, porque o legislador
Miintc), não responde ele por um dano que se teria igualmente pro-
tinha a ideia errada de que ela resulta já sem mais do «conceito de causa», é ela
«luzklo por efeito de outra causa (causa hipotética). Como diz
exigida pela razão de ser do princípio da responsabilidade pelo dano. A conside­
ração apenas dos efeitos «adequadamente» causadas, na apreciação do dano, apoia-se
numa jurisprudência longa de dezenas de anos e incontestada.
«A jurisprudência vai, na afirmação' da conexão causal «adequada», bastante
■ l"i il.i indemnização, tem, pois, de ficar sem consideração na fixação do âmbito
longe. Embora os efeitos de um acidente sobre a saúde de um homem se produzam
■ lo d,mo a indemnizar. Isto, não porque o acontecimento fundador da responsabi-
tão gravemente só porque ele já antes estava enfraquecido ou doente ou colocado
||d'"lr n.io losse causal para tanto, mas apesar de ele ser causal, porque esta conexão
de certa maneira, isto não exclui a «adequação», pois uma tal conjunção não e nada
.....‘"'f l’°i' s° t «inadequada», não pode basear qualquer responsabilidade. [...É
de extraordinário. Pouco depois da segunda guerra mundial, um carro de cavalos
....... Mllr «" questão da adequação entre condição e resultado não pode
carregado de lixo tinha roçado levemente o pilar em pedra de um portão; este tinha
■ i .111im.ula cm pura lógica abstracta segundo a relação de número da frequência
depois caído e atingido um homem. A colisão com o pesado pilar tinha provocado
di piudiiçiío de um tal resultado..., mas que carece de um juízo valorativo... Sim-
a queda deste só porque ele já antes... tinha uma fenda. O Oberlandsgericht de
I'1' " " '• uaia-se aqui, não da individual exigibilidade da responsabilidade no caso
Stuttgart afirmou, contra a opinião do Trib. territorial, a conexão causal entre o roçar
......... . de uma apreciação objectivadora do curso causal, abstraindo da pes-
do pilar e a queda, pois esta possibilidade não estava «fora de toda a verosimilhança».
dr.ic devedor da indemnização; trata-se da questão de saber em que medida
Observou que devia ter-se em consideração também a circunstância de que, logo
..... onidinciiic, segundo um critério geral de decisão, a responsabilidade de um
depois da guerra, muitos edifícios se encontravam num estado de danificados. Pelo
'""ui m (pensado como dotado de normal capacidade de entender e força de von-
contrário, o Trib. do Reich não teve, com razão, o simples viajar num autocarro
i.idc) pode ser estendida aos efeitos afastados da sua acção, se se supuser colocado
impedido de tráfego (Verkehrssicher) como causa «adequada» do acidente mortal
••HM.ivno do agente. Por isso, depende da objectiva previsibilidade e dominabili-
ocorrido na viagem. A contraposição de ambos os casos mostra que não importa
d.idr do iiconiccimento. Assim, com razão, Crantzler, no Archiv. f. d. c. Praxis, 156,
só a estatística frequência de tais acidentes, mas que também desempenha um papel
i 1 }>;. I A razão profunda por que se não responde por efeitos inadequados está
a questão de saber em que medida certos perigos são tidos em conta usualmente
........ *"**'•■ rat ionalmente não iprxlem pensar-se já como dominados pel;o agente e,
m m nso. sei atribuído» à sua livre determinação.
no tráfico e, portanto, não são sentidos como tais.

" ;’ú m eleitos «adequados» ao acontecimento fundador da responsabilidade «A conexão causal adequada não é necessàriamente excluída pelo facto de o
I "" 1' i" ■< i mipui.nL is ao agente responsável e atendidos na apreciação do dano. dano ser provocado só pela conduta de um terceiro resultante^ de livre decisão,
1111 ' aqui de uma uitptiiaçáo « objectiva» dos efeitos, não da imputação «subjec- se esta por seu lado foi determinada pelo acontecimento fundador da responsabili­
1 ' " h " A dei i.mio de que um efeito é adequado ao acontecimento fundador dade e não representa uma não-usual reacção sobre este. Assim, o responsável por
'la " I.... 'liiliJ.idi i . poriaiito, deve ser imputado ao responsável, não inclui ainda um acidente responde também pelo dano que um terceiro não participante sofre
qiialqni i censura de c ulpa. Mas, como, no direito civil, para haver dever de indem- na tentativa de socorrer os ocupantes do carro incendiado no acidente. Pois a pres­
" " ano que se exija uma culpa do devedor da indemnização, esta culpa tação de auxílio é provocada pelo acidente, e não está fora de toda a verosimi­
IJIn l dr •.(■ referir só à própria violação do dever ou à primeira antijurídica inter- lhança que também sofra um dano aquele que presta auxílio. Também a impru­
' alheia esfera de bens, não, porém, às ulteriores consequências danosas, dência de um terceiro não carece de excluir a adequação. Mesmo o pioramento do
lM'd' " a i . devei de indemnização tomar uma extensão ilimitada, se devessem ser con- sofrimento do ferido, resultante de um erro do médico que o trata, é, segundo a
" l| | a d "’ ""lo s "s efeitos ulteriores, que se encontrem com a primeira culposa opinião do Trib. do Reich, causado «adequadamente» pelo ferimento, pois tais erros
lv<"'.ao apenas numa conexão causal, embora longínqua. Por isso, aqui, diversa- acontecem e não podem ser qualificados de inusuais, a não ser que o médico «contra
..... .. d " direito penal, que em regra exige uma culpa do agente também em rela- todas as regras e experiência médicas tenha descurado em medida grosseira as pri­
■ 'o is "heiiores consequências do seu acto, é necessária uma limitação da responsa- meiras exigências de um procedimento médico racional e cientifico». Pelo contra­
I"Iidade pelo dano sob o ponto de vista de uma objectiva imputação dos efeitos, rio, pode, apesar da conexão causal adequada, ser excluída a imputação, se um

78 79
im riro o» .i .ioiK>ti 4 > r4.'sulta<lo mediante actuação antijuridica intencional. A respon- (§ 843.°). Mais tarde sofreu B uma pena de dois anos de prisão. A sustentava não
,i I>i114Lmli' d> m^ mihÍo agente intencional pode exceder a do primeiro causador res- carecer de pagar a renda durante este tempo, pois B durante o cumprimento da
...... >'■ 1 i.ilviv *.o pelo risco na medida em que o resultado não pode já ser imputado pena teria estado sem receitas de aquisição mesmo sem o anterior acidente e, nessa
i" ............... 4 4 im4 >efeito do seu acto (Exemplo: X é atropelado por A sem culpa; no medida, não foi prejudicado pelo acidente. Análogo é o caso de o segundo facto,
ti.iir<poi11 paia o hospital, é roubado). que teria causado o mesmo dano, ter sido evitado pelo facto que provocou o
ii A 4 ,ir iinsiância fundadora da responsabilidade pode também ser a omissão dano: uma motocicleta destruída por culpa de um terceiro seria no dia seguinte
A um .ato, 41ué o devedor de indemnização estava obrigado a praticar. Um dever apreendida.
w iiJiio ,1c agir pode resultar de um contrato, de um comando legal... e das exi- «O Trib. do Reich defendeu, em princípio, a concepção de que o dano pro­
mi ia-. 'In tráfico... Como «efeitos» da omissão vemos aqueles acontecimentos duzido não é atingido por um ulterior factp, o dever de indemnizar mantém-se,
mIo uni' ■■ que, com a maior verosimilhança, não se teriam produzido se o acto pois. Decidia diferentemente só quando, por diminuída capacidade de aquisição,
d ' "I" mV4 sido praticado a tempo. Em rigor, não se trata, na decisão que exprime tinha de prestar-se indemnização mediante uma renda; então, entendia ele, a cau­
. i um acoutei imento o «efeito» de certa omissão, de uma fixação de causalidade, salidade do primeiro facto acabava com o segundo. O Trib. Supremo para a Zona
ui.i d,i objectiva imputação de um dano, cuja produção o obrigado teria podido britânica partiu daqui ao falar, não da causalidade, masi do § 249.°. Assim, o
- .li vido evitar. [Causa da imputação é a possibilidade de evitação do resultado e lesante tem de restaurar o estado em que o lesado agora estaria sem o facto fun­
" levei jurídico de o fazer. Cfr. também Dulckeit, Rechtsbegriff und Rechtsgestalt, dador da responsabilidade. N a apreciação deste estado hipotético, são de atender,
pi.r, I /I, e o meu artigo em Neue Jurist. Wochenschrift, 53, 6 8 6 ], Também aqui como no caso do lucro cessante, também as circunstâncias posteriores, que teriam
d' o 14-41iiisito da «adequação», isto é, só podem ser imputados objectivamente influenciado com segurança a situação do lesado.
ii .a ouirt inventos cuja produção tinha de aparecer como não totalmente inverosí­ «O Trib. federal exprimiu-se primeiro com muito cuidado no sentido de que
mil ii,» momento da omissão do acto devido, a um julgador objectivo». «ao juiz, que tem de apreciar a extensão de um dano, não pode, sem mais, ser
I ,tr mesmo autor (Larenz), ocupando-se adiante (§ 14°, III, e) da causa hipo- recusada a consideração de causas hipotéticas de dano». Mais tarde, num caso em
i.ih.i. c-xprime-se assim: «O curso causal hipotético, isto é, o curso que verosimil- que uma casa tinha sido derrubada sem direito, considerou a circunstância de que,
meiue se teria produzido se o acontecimento fundador da responsabilidade não de outro modo, a casa teria sido derrubada logo a seguir por uma outra causa e isto
iivrv.r tido lugar, não é importante só na apreciação do «lucro cessante», mas ao tempo do derrubamento efectivo já podia ser esperado com segurança...
I Miibem na do âmbito da diminuição patrimonial produzida. Quando depois do «N ão se trata, como é quase geralmente reconhecido desde a decisão do Trib.
.li oniei imento, que provocou o dano, se produz um, novo acontecimento, que Sup. para a Zona britânica, da real causalidade do (primeiro facto — que, uma vez
•' gm.imente teria provpcado o mesmo dano, caso o primeiro acontecimento se não fundada, não pode já ser afastada do mundo — , mas da delimitação do conceito
' ,i produzido, pergunta-se se, com ,isso, o dano- a reparar como efeito do pri- de dano. Primeiro tem de ser considerado o estado em que o objecto atingido pelo
" " mi» .icontcoimento é afastado ou reduzido. O segundo facto, nestes casos, não se acto lesivo se encontrava no começo deste. Se este estado era tal que era de contar
Hiiiiiiii eleciivamente causal, porque o dano já se produzira; ele é, pois, só hipo- ctom a sua breve destruição — por exemplo, um muro já a cair, víveres que já
I I n 4 .iiiicnts- causal. Muitos designam a causalidade (só hipotética) do segundo estavam em putrefacção e não eram já utilizáveis para a alimentação humana — ,
h"M> i.mibém como « causalidade antecipada». Para isto, primeiro, dois exemplos. não se produziu desde logo qualquer ou só se produziu um pequeno dano. Todavia,
I irgii-v.,mdo bem disposto de uma alegre soirée, destruiu com uma bengala o não se trata aqui ainda da consideração de causas hipotéticas de danos, que só depois
■ nlio d.i jiuicla de B. É agora obrigado, segundp o § 823-°, alínea 1, a indemnizar se produzem, mas da consideração do valor efectivo, que ao objecto atingido cabia,
" d.iui» dl />' Antes de isso acontecer, produz-se nas proximidades uma forte explo- visto o seu estado e a sua aplicabilidade.
1 * 1m .i 4 11i.iI são destruídos todos os vidros nesta região A sustenta que B não «D e resto, a discussão ampla, que se ligou à decisão do Trib. Sup. para a Zona
I" 1 pK-judicmlo, como agora se verifica: se ele A não tivesse destruído o vidro, britânica [Blomeyer, Allg. Schuldrecht, 2.a ed., 1957, 203; Coing, na Süddeutsche
ii lu i.i pouco dcpi >is destruído a explosão — a «causa hipotética». E agora o Juristenzeitung, 50, 865; Enneccerus-Lehmann, 67; v. Godin, Kom. zun Handels­
■' /'.'nulo i aso II < r.i incapaz de adquirir em consequência de um acidente por que A gesetzbruch, 2.a edição, nota 17 ao § 347.°; Hueck, na Jurist. Rundschau, 53, 404;
■ ia n pousávcl, A tinha sido, portanto, condenado ao pagamento de uma renda Knappe, Das Problem der überholenden Kausalität, 1954; Lange, no Archiv f. d. c.

80 81
6
152, pág. 153; Larenz, na Neue Jurist. Wochenschrift, 50, 487; Neumann- de réditos em consequência de temporária ou duradoura lesão da capacidade de
1 na Jurist. Rundschau, 52, 225; 55, 263; Niederländer, no cit. Archiv, aquisição. Aqui é sempre necessária uma decisão hipotética: que vantagens o lesado
1 11 11 ■ R Schmidt, ibid., 152, 112. Para a anterior literatura, cfr. Knappe, teria tido, que receitas teria obtido, se a circunstância que obriga a indemnização
I■ "' • segs.], mostrou que é necessário um tratamento diferenciador. Discute-se não tivesse tido lugar. Aqui são, porém, de atender todas as circunstâncias que
' i'Miido que pontos de vista deve fazer-se a diferenciação. Lange e Knappe querem teriam determinado o curso hipotético: não só as favoráveis ao lesado (como é indis-
tiitiMileiar o grau de culpa do lesante. Contra isto, pronunciam-se Hueck e Neu- cutido no caso de lucro cessante), mas as a ele desfavoráveis. Assim, se, por exem­
m.iiin Ducsberg; à ideia fundamental de que a regulação do Código Civil parte plo, o carro destruído tivesse ardido na garagem na noite seguinte, mantém-se a
" " " <.orrrsponde, de facto, isso. Hueck quer considerar a causa hipotética de dano obrigação do lesante à indemnização do valor; pelo contrário, não carece ele, além
■ i'i.Hiilo «<'la por seu lado é adequadamente de reportar a circunstâncias, que já disso, de pagar ainda as vantagens perdidas de uso (até à obtenção de um novo
4 .11,1 d.i produção do dano concreto existiam». Também R. Schmidt atribui à carro).
■/«■ •///./; ./ri um peso decisivo. Simplesmente, esta é um critério de imputação para «Mantenho, em princípio, esta concepção, que Coing aplaudiu. Dificuldades
1 i' .pi 'ii-.ahilidade do lesante; aqui trata-se da questão de saber o que cabe ao lesado de delimitação podem ser superadas, a meu ver, se se tiver diante dos olhos a ideia
" " 'i o indemnização. Niederländer pronuncia-se pela não-consideração, em princí- fundamental. Assim, opôs-se que o dano causado numa coisa pode «correr mais
P'o. de <.m ..r. hipotéticas, mas inclui a falta de lucro em virtude de uma diminuição nela mesma» (Schmidt). Mas a coisa foi já pela danificação posta num estado que
d ' 1 'pa» idade de aquisição dentro do lucro cessante, que também sem o primeiro só com dispêndio de maiores meios do que a princípio se julgava pode ser afastado,
1" • "ao fez e p>r isso não é de indemnizar, quando um segundo facto afastar ou não o pode ser de todo. É de indemnizar, sem atenção a hipotéticas causas de
.... IO pressuposto da aquisição como justamente a capacidade de aquisição... dano, o dano real produzido no objecto do dano, independentemente de saber se
1 eito (0 , 1 de decidir-se assim nestes casos; mas o princípio é problemático. Em ele logo ou só depois se mostra. «Lesão da capacidade de aquisição» é, todavia,
li" i, .io com Neuner, sustentei que o dano imediato produzido no próprio objecto de distinguir do real dano corporal, que é dano imediato: como diminuição da
d” d......, o qual em regra se conclui com o facto danoso, é sempre de indemnizar. «capacidade de aquisição», actua o dano corporal só em vista da aquisição evitada
11 1. .ame (em, pois, por exemplo, de indemnizar o valor (comum) de uma coisa com ele, a qual o lesado, de outro modo, teria feito. Trata-se, pois, aqui de dano
de'.i 111 ida, de pagar, segundo o § 249.°, parte 2, a importância necessária para a mediato. Confesso, porém, que há casos que devem ser resolvidos de outra maneira.
0 .nim,h,a<> de uma coisa danificada ou para a restauração da saúde no caso de N o caso decidido pelo Tribunal federal da casa derrubada havia já um plano para
1 1 "> da saude, sem atenção a factos posteriores, que hipotèticamente teriam o derrubamento. A especialidade do caso poderia estar em que o proprietário teria
■ 111 'd" " mesmo dano. Pois, nessa medida, o lesado adquiriu já uma pretensão de de suportar o derrubamento da casa tal como ele estava planeadP. Por outro lado,
mm ,/,.m mm o facto danoso, a qual no seu património entrou no lugar do não é de considerar uma causa hipotética de dano também para o dano mediato,
I" d.mil K.idu (ou compensou a despesa pecuniária necessária para a restauração). quando, no caso de ela se ter tornado real, um terceiro tivesse de responder por
1 11 I ' " ' " ■ ' ' ■ ' • i m adquirida (no nosso primeiro exemplo: à indemnização do isso (Exemplo: A danificou uma máquina na indústria de B ; durante a reparação,
'd"> d.i I.mcl.i) (cm de manter-se sem atenção a factos posteriores (no nosso exem- fica a indústria parada, dá-se uma falta de produção e de lucro. Pouco depois, dani­
I In 1 ■ splosiio), e, na verdade, podia eu acrescentar, em princípio também se ao fica C uma conduta; a indústria teria de parar do mesmo modo, com isso, se não
■ iiipn do primeiro facto já existia uma «adequada» condição para o segundo (por estivesse já parada. Mas C foi tornado responsável. A fica obrigado à indemnização
• • mplo, .1 ( aldeira explodida já estava demasiado aquecida). Niederländer dá outra da falta até à reparação da máquina; só quando a reparação da conduta dura mais
f 111 ■<l.iiiifinação: o lesado, em cujo património agora no lugar da coisa entrou um tempo, tem C de responder pela ulterior falta, pois nessa medida a causa por ele
' ' ' d " " (loMira o lesante), suporta, com isso, o risco da realização do seu crédito; posta actuou efectivamente). Assim a opinião totalmente dominante».
........... .. impor-lhe também o risco da obtenção da coisa agora destruída. Diver- Lange, Herrschaft und Verfall der Lehre von dem adãquatem Kausalzusam-
*'"" 1111 pun iu, tinha eu declarado, os danos mediatos, que só depois se ligam e menhang, no Archiv f. d. c. Praxis, 1957, 114 segs., procura mostrar as consequên­
..... " " próprio objecto do dano, mas apenas no património ou réditos do lesado cias resultantes de uma rigorosa sujeição aos princípios da causalidade adequada e
■ pKidii. cm, como, pior exemplo, as perdidas vantagens de uso de uma coisa des- a vantagem de uma atenção ao caso concreto. Acha que a jurisprudência deve seguir
iMiid.i mi danificada e inutilizável durante o tempo da reparação ou a diminuição o seu caminho com atenção e prudência, pois, no campo do dever de indemnização,

82 83
Il( ( k (1 6 1 ), «dano não é uma modificação do mundo material, neno 3 e 5 (1 6 3 )), mora do devedor (4 (1 6 4 )), tremor de
nus ;i diferença no estado do património verificada na data da fixa- terra (1 6 5 ), incêndio na casa (1 6 6 ) e demolição».
1■ "> do dano», não havendo, por isso, motivo, «nos efeitos hipoté- Mas, como o mesmo Heck e com ele muitos outros observam,
I I I O S . . . , para interromper o efeito da causa de reserva (1 6 2 ) (ve- não parece razoável que o autor do facto se exonere sempre de res­
ponsabilidade por efeito de uma causa hipotética. Como há aqui
nma lacuna da lei, sustenta Heck que deve distinguir-se: quando a
causa hipotética foi um caso fortuito, não há o dever de indemni­
zação («d e contrário, o credor faria um lucro com a prestação, o
..... . ■' ''IU imensa largueza e complexidade, é, mais ainda que noutras matérias,
qual a ordem jurídica não lhe atibui») (1 6 7 ); quando a causa hipo­
imponante o resultado que o caminho que a ele conduz.
tética e a causa real derivam de autores responsáveis, «não há, a
<,>iunio ao momento a ter em conta para a decisão e à prova, larenz (§ 14.°,
111, I) escreve: «Como se mostrou, é de considerar em larga medida, na apreciação
meu ver, motivo algum para responsabilizar só o autor manifesto,
lln ‘imkiio do dano, o ulterior desenvolvimento das coisas, pelo que não só o curso poderia parecer antes responsável o primeiro autor. O atirador po­
■ iMis.il fletiivo, mas muitas vezes também o hipotético (que se teria dado, se o facto deria, por exemplo, no caso 3 (1 6 8 ), opor que a morte de um cão
........ ... llm> tivesse tido lugar) tem de ser tido em conta. Levanta-se, pois, a questão já envenado não é um dano, que, pelo contrário, o envenenador
■ I' * iI» i .ué que momento deve o juiz considerar o desenvolvimento, quando decide já antes da morte causara um resultado danoso mediante a desvalo­
" o 'i do montante de uma indemnização. Depois do que se disse, pode este ser
rização do cão ... Todavia, parece-me... m elhor... que a ambos os
'I" o.'', o ultimo momento possível, pois seria arbitrário qualquer outro anterior.
agentes seja recusada a exoneração... e que, no caso de dupla auto­
Hi ( , iratando-se de factos novos, o último momento em que estes factos podem
i i M.i/idos pelas partes ao tribunal e tornados objecto do processo, isto é, o mo- ria, segundo a analogia do § 830.° C. C , se aceite uma responsa-
" " ....... . últimas discussões orais na instância dos factos. Mas, na medida em que
■' "'Ur ilr relações geralmente conhecidas importantes para a decisão, por exemplo,
■ lo V.iloi do dinheiro, é de considerar um momento ainda posterior, quer dizer, o
da decisão.
(163) Trata-se dos seguintes exemplos: B envenena um cão, mas, antes de o
«lim princípio, tem o autor de formular e, se forem contestadas, de provar as veneno actuar mortalmente, o cão é morto por A ; o cão morto por A comera casual­
il. guçõrs de facto, com as quais se justifica a conclusão de que o direito afirmado mente O1veneno destinado a ratazanas.
II" pertence. Se uma afirmação é contestada, tem de fazer-se prova sobre ela, e o (164) X e Y têm de fornecer materiais para uma nova construção, sem os quais
juiz dei ide depois, «com consideração do conteúdo total do processo» e dos resul- esta não pode prosseguir, e ambos caem em mora, ao mesmo tempo ou primeiro X
■ id< d.i prova «segundo livre convicção», se ela «é de ter como verdadeira ou não» e logo depois Y .
o ó d ig i) de Processo Civil, § 28ó.°). A afirmação, entretanto, de que de certo facto (165) A construção do exemplo anterior é destruída por um terramoto antes
" '•ulioii mim dano e um determinado montante, não pode muitas vezes ser em de ser suspensa em virtude da mora de X e Y.
■ "tu ifio leúa e provada com exactidão, porque frequentemente depende de simples (166) Uma sociedade danifica num restaurante um valioso espelho, o dono
d ...... c jnízos de verosimilhança. Por isso, dispõe a lei (Código de Processo da casa declara que fará avaliar o dano e o liquidará depois, mas, na mesma noite,
' <v11. que, se entre as partes se discute «se um dano se produziu e que o restaurante, com o espelho, é destruído num incêndio.
........ O d,IMO ou um interesse a indemnizar atinge», o tribunal decida «segundo (167) Portanto, entende que não há dever de indemnizar no 2.° exemplo da
livn <"ii\-ii i,. io com apreciação de todas as circunstâncias...». nota 163, nos das notas 165 e 166 e no de o cão envenenado dolosamente por B
(I(»l ) Obr. cit,, § 14.°, 6. ser morto por uma trave que caiu.
( IP.’) i: uma das designações dadas por Heck (§ l4.°, 5) à causa hipotética. (168) É o 1 da nota 163.

84 85
l'ihd.ule solidária, com livre apreciação judicial da repartição da além da ideia de compensação do dano, a de que a indemnização
" '•poiisabilidade na relação interna» (1 6 9 ); quando a causa hipo- não deve dar lucro ao lesado e a de sanção ou responsabilidade.
i< iit.i seja um comportamento do lesado, não há obrigação de in- Daqui, na esteira de Heck, a seguinte distinção: quando a causa
demiiizar, a qual daria um lucro ao credor. hipotética for um caso fortuito e há dolo ou culpa grave do autor
lista teoria marcou um ponto importante numa nova orienta- da causa real, mantém-se a obrigação de indemnizar (pois deve pre­
« •■<) (pois reconhece a relevância da causa hipotética, como conse­ valecer então a ideia de sanção sobre a de que o lesado não deve
guem ia da noção de dano como diferença, e que essa relevância não obter um lucro); se a causa hipotética é um caso fortuito e há culpa
< sempre admissível) (170). leve ou falta de culpa do autor da causa real, exclui-se a obrigação
lintre os autores posteriores, fazemos agora referência a Knap- de indemnizar (pois deve prevalecer agora a ideia de que o lesado
pe ( I 7 I) e a Lehmann (1 7 2 ), cujos trabalhos são bastante recentes. não deve obter lucro sobre a de sanção); se a causa hipotética é o
Para Knappe, a causa hipotética, é relevante no cálculo do comportamento de um terceiro induzindo responsabilidade, não
d.mo, uma vez que este se conceba como diferença, mas é injusto deve influir nunca na obrigação do autor da causa real (pois o lesado
1pie toda a causa seja relevante; assim, se essa causa, bem como a teria sempre um crédito de indemnização contra o autor do 2." facto,
« misa real, se traduzem numa conduta que induz a responsabilidade de modo que a indemnização recebida do autor do 1.“ facto não
de a Iguém, e ambos os agentes procederem com dolo ou culpa grave, pode dar-lhe lucro); se a causa hipotética é um comportamento do
ou se, havendo dolo ou culpa grave do autor da causa real, intervém lesado, mas o autor da causa real agiu com dolo ou culpa grave,
uma causa hipotética casual, não é justo que o lesado não obtenha deve aplicar-se, por analogia, a norma sobre conculpabilidade do
prejudicado (Código alemão, § 254.°), de sorte que o juiz, aten­
indemnização; em face desta injustiça, conclui que a lei não previu,
dendo à gravidade das duas culpas e às circunstâncias de cada caso,
em geral, o caso e que, para resolução do problema, deve atender-se
pode manter a obrigação do autor da causa real, exonerá-lo total­
a que, cm matéria de obrigação de indemnizar, são de considerar,
mente ou exonerá-lo em parte; se a causa hipotética é um compor­
tamento do lesado e o autor da causa real procedeu com culpa leve
ou sem culpa, a causa hipotética deve relevar (pois a ideia de que
( 169) Por isto, no l.° exemplo da nota 163 e no da nota 164, haveria res­ a indemnização não deve dar lucro ao lesado prevalece, neste caso,
ponsabilidade solidária. sobre a de sanção) (1 7 3 ).
(I/O ) Pereira Coelho, n." 26, faz uma crítica da doutrina de Heck. O que há de mais importante nesta doutrina é a tendência para
(1 / 1) Das Problem der überholendem Kausalität, 1954, cit. por Pereira Coelho, graduar a responsabilidade segundo o grau de culpa do lesante,
i'" W. Quanto às doutrinas de Neuner, R. Schmidt, Veith, ver Pereira Coelho,
visto que a relevância da causa hipotética pode conduzir a uma
I 27 r 29. Neuner, seguido por Larenz, defendeu a ideia de que há um dano —
desproporção entre a culpa do lesante e o montante do dano repa-
" d......directo (segunda ele, a própria lesão do direito ou do interesse juridicamente
l""U ;,ido) que é reparável mesmo quie, no momento da sentença, não haja uma íável (1 7 4 ).
’1' I< i« nça no património do lesado: torna-se logo fixo e inalterável. Representa essa
"l.i.i iiiii.i rcacção contra a concepção meramente reparatória da obrigação de
iMilnnnização. Ver Pereira Coelho, n.° 27. Ver também supra, nota 160.
(173) Ver, em Pereira Coelho, n.° 30, a expo ição da doutrina de Knappe.
(1/2) In Recht der Schuldverhältnisse de Enneccerus-Lehmann, 14.a ed., 1954,
■ n.i Deuts. Rechtszeitschrift, 1949, pág. 568, cits. por Pereira Coelho, n.° 31. (174) Ver Pereira Coelho, lug. cit..

87
86
Segundo Lehmann, a causa hipotética não exclui o nexo cau- N a parte relativa à indemnização e à culpa, propõe-se que ao
'■•'I entre a causa real e o dano, mas não basta esta consideração para juiz seja permitido, no caso de simples negligência, fixar a indem­
•"Imitir a obrigação de indemnizar, pois esta baseia-se, não na cau- nização em quantitativo inferior ao dano efectivamente causado,
• alidade, mas num «fundamento de responsabilidade», havendo, baseando-se, para tanto, no grau de culpa do responsável, na situa­
|><u tanto, que averiguar, se, no caso de causa hipotética, subsiste tal ção económica deste e do lesado e nas demais circunstancias.
I mu lamento. Para tanto, distingue-se: se a causa hipotética é um N ão se leva, pois, a ideia de sanção, no campo da responsa­
'•"to de todo inadequado (1 7 5 ), é irrelevante; se é o comporta- bilidade civil, ao ponto de poder o juiz impor uma indemnização
m ento, induzindo responsabilidade, de um terceiro, é irrelevante além do dano causado, com o que se daria um lucro ao lesado.
tdi contrário, o autor da causa real tiraria vantagens da acção ilícita Mas isso não obsta a que, havendo causa hipotética, o juiz
di terceiro); se a causa hipotética é um facto casual (como o alista­ deva atender ao grau de culpa do lesante, de maneira a adoptar a
m ento no serviço militar) que por sua natureza não deve servir solução que, no caso concreto, melhor satisfaça a justiça (178).
|u i . o
i autor da causa real se exonerar, é irrelevante; nos demais Sendo a s s im , q u e r a cau sa h ip o t é t ic a s e ja u m ca so fo r t u it o ,

os, a causa hipotética é relevante, em princípio (se é um com- q u e r s e ja u m a c o n d u t a d o le s a d o , q u e r s e ja u m a c o n d u t a , i n d u z i n d o

I’o ilamento posterior do lesado, que teria produzido o dano de r e s p o n s a b ilid a d e , d e u m t e r c e ir o , a s o lu ç ã o d e p e n d e r ia s e m p r e d o

m odo totalmente independente do facto do lesante; se já , quando c r ité r io in d ic a d o , v is to , em q u a lq u e r d e s ta s h ip ó t e s e s , te r sem ­

do primeiro facto, havia uma circunstância que teria provocado o p r e q u e a p r e c ia r - s e se, a t e n d e n d o a o g r a u d e c u lp a d o le s a n t e e às

dano sem esse facto; se a indemnização é prestada sob a forma o u tra s c ir c u n s tâ n c ia s , deve ou não a d m it ir - s e a r e s p o n s a b ilid a d e
renda) (176). d e s te , e e m q u e m e d i d a ( d e n t r o d o d a n o e f e c t i v o d o l e s a d o ) ( 1 7 9 ) .

Que concluir de tudo isto?


Parece dever concluir-se que a solução do problema não pode
' '■ '•" "um a pura rejeição ou numa pura aceitação da relevância da (178) N o sentido de resolver o problema da relevância da causa hipotética
- m „i hipotética. Embora esta relevância seja uma lógica conse­ pelo recurso1ao grau de culpa do autor da causa real (ou acaso a outras circunstân­
quência do conceito de dano como diferença no património, ela cias), são, como vimos, vários autores. Entre nós, Pereira Coelho, n.° 50, entende
mostra-se em alguns casos inadmissível, por 'deixar o lesado sem que esse problema «só achará uma justa solução... quando — como é para desejar
mdemnização, não obstante a gravidade da conduta do lesante. Es- — o legislador romper de vez com o princípio da não influência da culpa sobre o
quantum respondeatur. .. e, por exemplo à semelhança do Codigo suíço, permitir am­
pr< ia 1mente, quando este procedeu com dolo ou culpa grave, essa
plamente ao juiz atender, na determinação do montante da indemnização, ao grau e
relevância afigura-se de rejeitar (177).
à forma da culpa do lesante no caso concreto». N a referida parte desta exposição, não
se leva tão longe a influência da culpa que o juiz possa, em atenção a ela, impor
indemnização por danos não causados pelo agente ou em medida superior aos causa­
i I / >) Refere-se aqui Lehmann ao sentido que Schmidt atribui a esta palavra. dos por este. Mas parece realmente aceitável que o problema da causa hipotética se
\ n . .i este respeito, a exposição e crítica de Pereira Coelho, n.° 28. resolva consoante o grau de culpa do autor da causa real e as demais circunstâncias
( 176) Ver, em Pereira Coelho, n.° 31, a exposição e crítica da doutrina de do caso.
I Himunn. (179) Cfr. Pereira Coelho, n.° 50. Entende, no entanto, que, se a causa hipo­
( 177) Ver, por exemplo, as referidas doutrinas de Píeck, Knappe e Pereira tética é uma conduta de terceiro que induz a responsabilidade deste, não se põe o
< '»11»' i (sign., n.° 50). problema da relevância negativa dessa causa na medida da indemnização que o

88 89
S u ia porventura preferível uma maior precisão, com indica- escrevem Enneccerus-Lehmann (1 8 1 ), «o problema da relação de
1•"> "iais concreta dos casos em que a causa hipotética é relevante causalidade suscita-se a respeito de cada período de tempo, de
........■ «> d (é o que fazem, por exemplo, Heck, K nappe ou Lehmann, modo que, quando se produz uma nova circunstancia que teria
■ um.» se viu). Reduzir-se-ia, nessa medMa, o arbítrio judicial. Mas causado também os danos, desaparece a obrigação de indemnizar».
111 vez não seja possível ir até esse ponto. As tentativas feitas nesse E Von Tuhr (1 8 2 ): «por exemplo, se se atribui a um operário
■ nii.lo não estão inteiramente ao abrigo de reparos. Nestas con- uma renda por uma fractura de braço e mais tarde fica totalmente
■ I k. u c s , estabelecer-se-ia o princípio de que a causa hipotética exclui incapacitado para trabalhar devido a tuberculose, poderia crer-se
i icspoiisabüidade do autor da causa real, salvo se, atendendo ao que esta circunstância posterior fez caducar o crédito de indem­
i.m de culpabilidade (porventura, só ao dolo ou à culpa grave) nização existente. Mas não há tal, pois o crédito da indemnização
d<h .1 sua situação económica e à do lesado e às demais circuns- por incapacidade para o trabalho surge, como o dano, no decurso
‘ •iiu i.is, lor de admitir essa responsabilidade e na medida em que do tempo; e, se a fractura do braço, ao contrair o operário a doença,
o l o r (180). deixa de influir na sua capacidade de trabalho, não nascerão mais
Quando a indemnização seja prestada sob a forma de renda, créditos de ressarcimento para o futuro».
P. Coelho (1 8 3 ), depois de observar, como Lehmann, que
não é aceitável a fundamentação da jurisprudência alemã de que
o primeiro facto só pode ser causal até à verificação hipotética do
!■ i'l<> leria recebido do terceiro se a conduta dele tivesse provocado o dano: ver dano e de que a relação da causalidade só tem de ser averiguada
m 10, I, e a nota 79 do tit. IV. Por exemplo, A causou a B um dano, que seria
por cada período de tempo, pois a causalidade desse facto para o
■ m ..ido por C, mediante um facto induzindo responsabilidade, se não fosse o facto
di / Misfcnta Pereira Grelho que, se a coisa destruída por A e que C também teria
dano mantém-se, não podendo ser removida pela verificação hipo­
■I' ouido valia 10, A deve indemnizar 10 a B, se B teria recebido de C os 10 (é tética do dano, nota que a circunstância de a indemnização ser
■ '. .■■ o dano causado a B, pois este teria recebido os 10 de C, se não fosse o facto satisfeita por partes e poder ser revista não tem importância para
d. I); se B teria recebido de C apenas 8, A deve indemnizar 8 (pelo mesmo mo- a resolução do problema da relevância da causa hipotética, porque
m o i, portanto, só quanto a 2 se põe, no segundo caso, o problema da relevância a verificação hipotética do dano apenas pode fundamentar a revi­
da ■ .III-..I hipotética (pois só os 2 não teria B recebido de C: só os 2 teria B per-
são, se a causa hipotética não exclui o dano anterior a ela (esse
didn sem o facto de A).
dano teria tido lugar mesmo sem a causa hipotética), mas exclui o
I Iode, § 14°, 6, sustenta que, nesta hipótese, os autores das duas causas (A e
i i icspondcm solidàriamente. Ora, isto não parece aceitável, pois conduz a impor posterior (este não foi causado pelo primeiro facto, visto que só
|| p' uiNubilidade a quem não causou o dano (C): só pelo facto de que o teria cau- se daria sem o segundo) (184).
"I" ii.i ausência da causa real, haverá motivo para o considerar responsável? N ão Seja como for, é razoável que a indemnização sob a forma
l,' " " r ver Pereira Coelho, n.° 26, e nota 41 da Introdução.
Ilril, dá o exemplo de o cão envenenado por B ser morto por A. Segundo
l'| " nu Coelho, n." 26, o cão estava já tão desvalorizado quando A o matou que é
..... . ■' »"'tivesse totalmente destruído, de modo que só B é obrigado a indemnizar (181) Der. de Oblig., cit. § cit., nota 14.
1■ii.c nu mesmo sentido, Schmidt). (182) Obr. cit., 12, I, 6 (nota 1 da pág. 65).
(ISO) Seria mesmo preferível, parventura, nada dizer na lei a este respeito, (183) Obr. cit., n.° 31.
is '..io as divergências que se suscitam. (184) Ver Pereira Coelho, n.° 36.

90 91
•I<‘ iviula (sujeita, como se propõe na parte relativa às espécies de portanto, cada um dos autores responde pela totalidade do dano,
indemnização, a revisão, quando se produzirem acontecimentos pois o facto de cada um é condição da produção do dano total. Mas,
eptíveis de influir nela) esteja dependente da causa hipotética, se o dano puder ser atribuído por partes a cada um daqueles que o
no sentido de que esta, excluída a causalidade do primeiro facto produzem, de modo que cada um deles só tenha causado uma parte
| m i .i o futuro, afasta a responsabilidade pelo dano futuro. Mas do dano, só deve cada um responder por essa parte (v. g., várias
"•'<> deveria ser aqui aplicável o critério geral proposto para reso- pessoas deixam, por negligência, pastar cada uma delas dez vacas no
Im .io do problema da relevância da causa hipotética, por não haver
motivo para não ser assim? Se, por exemplo, A causa ferimentos
•' /:- i indemnização é prestada sob a forma de renda e depois B
• vitima de um acidente que igualmente o impossibilita para o que, nestas circunstâncias, o afastamento da parede não teve por efeito dano
(i.ihalho, A poderia ser obrigado a manter a indemnização, depois algum?».
do ac idente, nos termos desse critério. Acrescenta (§ 14.°, 2 segs.): «2. Nestes grupos de casos põem-se dois problemas:
a) O problema externo: como se dá a responsabilidade para com o lesado? b) o pro­
blema interno (em a e b): pode o agente, que indemnizar o dano, exigir dos outros
8. 10) Havendo concorrência de factos, podem dar-se duas
causantes campar ticipação?
hipóteses: nenhum dos factos ser por si suficiente para produzir «A s soluções são muito discutidas e, dada a escassez das disposições legais,
<> dano; qualquer deles ser bastante para isso (1 8 5 ). muito duvidosas.
Na primeira destas hipóteses, cada um dos factos é causal e, «3. Relativamente simples é a solução do problema externo na concorrência
necessária (a). O lesado pode dirigir-se a qualquer dos agentes, o obrigado a indem­
nização não pode liberar-se alegando a existência de um companheiro. Pois que
também, fora disso, existe uma pluralidade de condições, é indiferente que um
( INI) Os autores alemães distinguem a concausalidade ou causalidade comum dever de indemnização se ligue a duas ou mais. Por outro lado, o dano só pode
i v.iiio:, factos causam conjuntamente um dano que nenhum teria só por si causado) ser exigido uma vez, sem o que o lesado obteria lucro. N o caso de factos ilícitos
.1 que Heck, § 14.°, 1, a, e Stoll, Vertrag und Unrecht, II, pág. 197, chamam cometidos em comum, respondem os agentes, segundo o § 830.°, como devedores
........orrencia necessária» — da causalidade cumulativa (cada um dos factos teria solidários. Isto tem de valer também quando os agentes actuem independentemente,
■ mu l o por si só o dano) — a que Stoll chama «concorrência alternativa», Heck mas o segundo facto só foi tornado possível pelo primeiro, e ainda quando o dever
.....iminência eliminadora», Von Tuhr «causalidade concorrente» — e da causa- de indemnização não assenta em delito ou não assenta em delito para todos. A hipó­
l>d.itlc alternativa (não pode determinar-se com segurança qual dos diferentes par- tese do facto de uma obrigação solidária dá-se, pois, em todos os casos. N o direito
i|,'i"tt's no acto causou o dano): ver Pereira Coelho, pág. 8, nota 5. mmiim defendeu-se a opinião de que o nexo causal se interrompe pelo facto de
Segundo Heck, lug. cit., um especial sub-caso (concausalidade alternativa do um agente susceptível de imputação. Para o direito civil, esta teoria está hoje aban­
jlfuulo) do segundo grupo dá-se quando se sabe que o lesado teria determinado donada. O primeiro autor responde pelo dano do segundo, salvo se faltar a conexão
" " ’•iili.ido danoso, se este não tivesse sido produzida pelo obrigado a indemnizar. causal adequada e a intervenção do segundo se mostra completamente incalculável...
I ti i >s seguintes exemplos. Causalidade necessária: B fere culposamente A ; «4. Para o problema interno, intervém a disposição do § 426.°, 1 [dever de
I"" rNO dr oficio de um médico chamado, o ferimento em si não perigoso tem nivelamento na obrigação solidária]. Ambos os devedores de indemnização são obri­
" i" •!' ".enlace mortal. Causalidade cumulativa: B e C causam ferimentos a A, qual- gados em partes iguais, «na medida em que outra coisa se não determina»...
■ i"i i dos quais era por si mortal. Causalidade alternativa do lesado: O locatário B 5. Maiores dificuldades oferecem-nos os casos da causalidade eliminadora.
il i .mu paredes na casa e e obrigado a indemnizar. «Pode ele alegar que o locador Uma causa produz um resultado, que, porém, no caso de faltar esta causa, se teria
11 "•' b ito a alteração ou que toda a casa foi depois destruída? Pode ele fazer valer produzido por efeito de outra. Pode designar-se a primeira causa como «causa

92 93
■ .impo do vizinho) (1 8 6 ), a não ser que haja uma cooperação cons- Se qualquer dos factos era suficiente para produzir o dano
n nirmente contrária ao direito (187). (como se dois caçadores furtivos, independentemente um do outro,
Se o dano é produzido, não como consequência de uma con­ disparam ao mesmo tempo sobre o guarda florestal e cada um dos
diu.i comum, mas de actos independentes de vários, embora eoncor- tiros é mortal; ou se dois fabricantes envenenam o rio com as
iriiirs para o mesmo fim, a solução deve ser ainda a de que cada águas das suas fábricas, sendo cada uma das duas suficiente para
um ilos autores responder por todo o dano (188). provocar o dano; ou se dois fornecedores de várias peças de uma
máquina se constituem ao mesmo tempo em mora, obstando cada
um deles a que a máquina funcione), poderia julgar-se que falta
" " 1*1 » ou «de intervenção», a segunda como a «causa latente» ou «de reserva» a conexão causal entre o facto de um dos autores e o dano, pois
■li i .inibem «hipotética». Aqui, pode haver o concurso de um facto responsável esse facto não é condição sine qua non do dano.
■ " i i um segundo, bem como o concurso com um caso fortuito...». N o entanto, não seria isso razoável. <A vítima ficaria sem in­
(IK6) Ver Enneccerus-Lehmann, § 235.°, 1, 4, citando, no mesmo sentido
demnização apesar de o facto de qualquer dos autores ter sido
* ........ Oertmann e Traeger, e, em contrário, Rumpf. Ver também De Cupis,
I I "T Pereira Coelho, n.° 1, pág. 8, nota 4, citando Planck-Siber, Komm.,
suficiente para produzir o dano.
I'"'. //, e Leonhard, Allg. Scbuldrecht, I, pág. 171. O Código alemão dispõe Portanto, deve cada um deles considerar-se responsável pelo
d; : i alínea 1, parte 1) que, se vários causaram um dano mediante comum acto dano total (1 8 9 ).
'biiiu, <ada um deles é responsável pelo dano. Entende-se que a comunidade do
" ii> supõe uma actuação comum consciente e querida num resultado, que cada um
■ I 1 <omo acto seu; que é indiferente o grau de participação de cada um; que
I m . i . i uma comparticipação meramente psíquica, como a daquele que coopera no um coopera no dano mediante acto ilícito independente, entende-se que, não se
I'1..... «' estimula o agente (exigem intenção Esser, o Com. de Conselheiros do podendo estabelecer que o dano foi causado, no total ou numa parte determinada,
lnlnm.il do Reich, Ermann, ao passo que Oertmann e Enneccerus-Lehmann se por um só, o dano deve ser reparado totalmente por cada um, porque cada um pôs
..... .. com uma actuação imprudente objectivamente comum); que o dano uma condição sine qua non: ver Larenz, lug. cit..
' rtUMido por acção comum é imputado' a cada um dos agentes na sua totalidade; (189) Ver Enneccerus-Lehmann, §§ 11.°, II, 4, e 235.°, I, 2; Von Tuhr, 11,
• I s . i o do mesmo modo responsáveis pelo dano total instigadores e auxiliares l, 7, b. Acerca do fundamento do dever de indemnizar neste caso, ver também
i a l í n e a 2): ver Larenz, II, § 68.°, I. Pereira Coelho, 19, nota 6. Quando a eficácia causal de um dos factos não cooperou
< ' aiI." 2.372.° do nosso Código limita-se a dispor que, se a ofensa dos direitos na produção do dano, o caso é de causalidade hipotética, não de causalidade cumula­
i"i iiimctida por mais de um indivíduo, serão todos solidariamente responsáveis, tiva: ver Pereira Coelho, lug. cit. e nota 12. Observa Pereira Coelho que a respon­
“|Ivo o direito do que pagar pelos outros a haver deles as quotas respectivas. sabilidade, no caso de causalidade cumulativa, resulta de que «o efeito «concreto»
( 18/) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit.: se A e B levaram dolosamente as seria outro sem qualquer dos factos (a morte ter-se-ia verificado depois, ou doutra
’ " 1 •' Inistar em cooperação consciente, respondem pela totalidade do dano. maneira), e neste sentido ambos os factos condicionaram o efeito (concreto), que
( IHH) Ver Von Tuhr, 12, I, 7, a; Enneccerus-Lehmann, § 235.°, I, 2; Pereira ocorreu em consequência da eficácia causal dos dois factos»; se, porém, «a eficácia
< . mHm, lug. cit.. E o exemplo de A não guardar com diligência uma certa quan- causal de um dos factos não chegou a cooperar realmente na produção do efeito,
‘ " I" I' de polvora e B negligentemente fazê-la explodir; ou o de vários fabricantes de tal maneira que sem ele o próprio efeito concreto se teria verificado exactamente
............. 1’•««ar para um rio as águas sobejas das suas fábricas, águas que, misturadas da mesma maneira», o caso é de causalidade hipotética, pois então desse facto «só
.... 1 iis outras, dão lugar à produção de tóxicos que destroem a pesca. Ver se pode dizer que teria causado o dano, se não fosse o outro».
iiiiliiir'. i iludos, Como apurar se, concorrendo várias causas, uma delas foi causa efectiva do
vários, sem cooperação consciente, causam comummente um dano, isto é, cada dano ou apenas virtual ou hipotética dele? A causalidade é cumulativa «quando a

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I );itlo o fu n d am en to da doutrina exposta, ela é aplicável tam - P od e ainda dar-se o caso da cham ada causalidade alternativa
I" in no cam p o da cham ada responsabilid ade co n tratu al (co m o se (o dano fo i causado p e lo acto de A ou de B, mas não se sabe de
I. encarregad o da expedição de um o b jecto , n ão faz devidam ente q u a l).
■' em b alagem e o transportador não o coloca com o deve, sendo E m regra, não é possível adm itir, p or fa lta de prova, a respon­
ev.c o b je cto avariado; ou se A e B, depositários da m esm a coisa, sabilid ad e de qualquer dessas pessoas. A ssim , se de um qu arto em
■••'<> negligentes na guarda dela) ou na h ip ó tese de concurso de qu e entraram apenas duas pessoas se tirou um o b jecto , m as não
responsabilidade con tratu al e de responsabilidade extracon tratu al se sabe qual delas o tirou, ou se alguém é ferid o por um tiro, dispa­
(com o se A, transp ortado de carro, é ferid o p o r culpa do tran s­ rado por um a de duas pessoas, não se sabendo qual. A circunstân­
portador e do condutor de ou tro veícu lo, que choca co m cia de poder ter sido um a delas a causadora do dano, n ão é su fi­
qu ele) ( 1 9 0 ) . cien te para lh e im por a responsabilidade.
M as, quando os actos dessas pessoas fazem p arte de um
co n ju n to , donde partiu o fa cto causador do dano, têm algum as
legislações adm itido a responsabilid ade. J á assim era no direito
1•" •“ ni causal dos... factos, cada um dos quais seria capaz de produzir o efeito com um , e o C ódigo alem ão (§ 3 8 0 .° , alínea 1, p arte 2 ) estabe­
.. |>or si, cooperou efectivamente para o dano verificado»; é hipotética, quando
lece que, se não pod e descobrir-se qu al dentre vários participantes
•i eficácia causal de um dos factos não chegou a produzir o dano, porque este foi
causou o dano p elo seu acto, respond e cada um p e lo m esm o dano.
I.induzido por outro facto. Pode, no caso concreto, ser duvidoso se a eficácia causal
■ I. ambos os factos cooperou para o dano (porque, por exemplo, entre as causas e os Entend e-se, no direito alem ão, que a culposa participação
' lrll<|1' decorre pequeno lapso de tempo), mas parece de presumir, na dúvida, que num a conduta perigosa torn a responsáveis todos os participantes,
..mho.s cooperaram na produção do dano, «se as duas condições já estavam postas». se o perigo , que esta conduta pressupõe, se realiza em consequência
Vn ! Vi eira Coelho, pág. 11, nota 10. de um acto cujo autor não pode descobrir-se; que «vários p artici­
A circunstância de os factos serem simultâneos ou se sucederem um ao outro pantes» não são apenas os que cooperam co m a sua actividade para
( I i .iv i i ia, além, causalidade cumulativa, aqui, causalidade hipotética) não é decisiva,
qu e se produza o dano, m as sim os que cooperam num a actividade,
l'ur. os factos podem ser simultâneos e apenas um deles ter causado o dano (v. g.,
■ Iu,i. pessoas dão cada uma a outra uma dose de veneno suficiente para lhe causar a
qu e p rovisoriam ente d eterm ina um p erig o , m as que no seu desen­
...... mas um dos venenos era de efeito mais lento do que o do outro, de sorte que v o lv im en to posterior leva ao acto causador im ediato do dano (donde
■ .ir uliiino causou a morte antes de o outro agir) e podem ser sucessivos e o dano resulta, p or exem p lo, que todos os que participam num a refrega
i. tili.it de ambos (no exemplo dado, o veneno de efeito lento foi tomado antes do respond em p elos danos causados p or um a facada dada durante ela,
«»uito que tornou a morte mais rápida, sucedendo, porém, que, sem aquele, o outro se não pode determ inar-se o autor do fa cto ), excluindo-se, porém , os
"'ii.i «ausado a morte mais tarde ou de modo diferente): ver Pereira Coelho, n.° 1.
que evid entem ente não pod em ter causado o dano ( 1 9 1 ) ; que a par-
(iyi>) Ver De Cupis, págs. 141-142; exposição acerca das obrigações solidá-
in . (parte relativa à chamada solidariedade itpperfeita), no cit. Boletim, n.08 69 e 70.
Vou Tuhr, lug. cit., considera aplicável a solução exposta ao caso de se conven-
. I..I. .I que A forneça determinados objectos e B outros objectos para a construção aquele autor, se A se obrigara a fornecer as pedras em 1 de Março e B as vigas em
■ I" ''ddúio e dentro do mesmo prazo, incorrendo ambos em mora: ambos respon- 1 de Abril, constituindo-se ambos em mora: se em Abril a construção não está tão
d« "i ipel" dano resultante do atraso na construção, sem poderem alegar que basta- adiantada que possam aplicar-se as vigas, a mora de B não terá causado dano algum
1 1 « p a i a <> causar, a mora do outro. O que está de acordo com a aplicabilidade, no e só A responde pela demora na construção.
...... . contratual, da doutrina exposta. A solução seria diferente, segundo adverte (191) Assim, no exemplo da refrega, os que provam não ter levado faca com

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i n 11 >,!(.,io, exigida pela lei, não é uma participação qualquer, pois em cujo curso o dano se produziu, mas não pode determinar-se o
11111 ”,11< 111 tornará responsáveis dois amigos, que dormem no mesmo
autor efectivo do dano. Segundo o § 830.°, alínea 1, parte 2, res­
• 111.111 (», se por culpa de um deles há um incêndio e não pode pro- ponde cada um dos vários «participantes» pelo dano total, desde
v.ii se qual deles o causou, havendo por isso quem exija uma con­ que tenha tido culpa. A acção perigosa dos vários não carece de se
diu, i comum que, prescindindo mesmo do nascimento de um dano, basear num acordo comum; basta que no sentido da concepção da
miisiitua um delito (1 9 2 ); que esta opinião é, porém, excessiva- vida constitua um acontecimento unitário... A igualdade da culpa
iuriite restrita, visto que aquele, que toma parte em lugar público justifica a responsabilidade solidária de todos os «participantes»,
ou jogos notoriamente perigosos para o público, é responsável, se embora só um deles tenha causado o resultado. Todavia, não res­
n.io pode provar-se quem é o autor da lesão causada, mesmo que ponde aquele que pode provar que não é causador «possível» do
n.io haja um regulamento de polícia a proibir o jogo em tal lugar, dano; acaso porque a lesão foi feita com uma facada e ele, como
ou aquele que imprudentemente dispara com outros sobre uma único entre os participantes na refrega, não trazia faca alguma.
pi\a de caça, sendo ferido um pastor, mesmo que não viole um «A maior parte das vezes, será já proibido o acto perigoso
o gula mento de polícia, é responsável, se não pode provar-se quem independentemente do resultado produzido; então, qualquer dos
lausoii o dano; que, deste modo, seria mais exacto exigir apenas participantes cometeu um «acto ilícito». Mas isto não é necessário
a j',nín ipação culposa numa conduta perigosa (culposa no sentido (1 9 5 ); basta que um dano da espécie produzida fosse previsível
de que devia prever-se a possibilidade de lesão de bens jurídicos e que, por isso, devesse ser omitido tal acto, aplicando-se o cuidado
a lh e io s); que, para haver responsabilidade, e com relação à con­ exigido no tráfico (como, por exemplo, o atirar de pedras num
diu a comum determinante do perigo, é precisa a culpa e, se o dever campo não descoberto). Se a produção do resultado for antijurídica
de indemnização supõe o dolo, é necessário este (donde deriva que só para um dos participantes, mas permitida para o outro, porque
não e responsável o que, sem culpa sua, se vê envolvido na re- ele agia no exercício de poderes policiais, não pode ser responsa­
Ilega) (193). bilizado o primeiro pelo facto de não poder fixar-se qual dos dois
I.arenz (1 9 4 ) escreve: «Excepcionalmente, basta, para fundar causou o resultado, pois «isto levaria a que alguém teria de respon­
a o '.ponsabilidade, que alguém tenha causado só possivelmente um der possivelmente pelo facto conforme o direito de outrem», só
dano: isto é, quando ele cooperou com outros numa acção perigosa porque ele próprio possivelmente causou o dano (1 9 6 ). Tem,
assim, cada um dos participantes, se fosse o causador do dano, de
ter cometido objectivamente um acto ilícito. Pelo contrário, a falta
11M | >ii. lesse ter sido dada a facada, nem ter podido utilizar-se de outra. É a opinião de culpa num dos participantes pode excluir só a responsabilidade
I'»iiiio.iiiio Ver Enneccerus-Lehmann, § 235°, nota 7, que citam nesse sentido dele, não a dos restantes».
• i I •i, Ocrtmann e uma decisão do Tribunal do Reich e, contra, Enneccerus, Segundo Von Tuhr (1 9 7 ), «os tribunais, no caso de refrega,
iu'. ■ iIn,oi-; anteriores. Era já a solução do direito comum (L. 11, 2 D. 9, 2): ver
V.H! l ulu, 12, I, 7, c, nota 1 da pág. 68.
i t‘>2) íi a opinião de Traeger e Oertmann, cits, por Enneccerus-Lehmann,
(195) Cita Enneccerus-Lehmann, 964, Esser, 485, etc. e, em sentido diverso,
, ' C i" nota 6.
Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 622, e Oertmann, 3 c ao § 830.°.
( l'H) Ver tudo isto em Enneccerus-Lehmann, § 2 3 5 .°, I, 3.
(196) Cita o Tribunal federal.
(LM) Obr. cit., § 68.°, I, b.
(197) Obr. cit., 12, I, 7, c.
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■ noutros semelhantes, costumam impor também uma responsabi- 9. 11) N o que toca ao lucro cessante (2 0 0 ), o Código ale­
Inl.ule solidária aos que nelas participam, mesmo sem necessidade mão contém uma disposição especial (2 0 1 ): «O dano a indemnizar
de i i i i i . i norma expressa. O fundamento desta responsabilidade compreende também o lucro cessante. Vale como cessante o lucro
« si.i em que todos contribuem para produzir o dano por meio da
••n.i conduta, pois todos, como indutores ou auxiliares, ou de outro
modo, põem uma das condições que, em último resultado, determi­
nam o dano que se causa. Destas considerações resulta que ninguém fortuito (v. g., ciclone, doença), quid iuris? H. e L. Mazeaud, II, n.° 1.612, enten­
dem que a obrigação de indemnizar do responsável não é por tal facto reduzida
< kunirá de responsabilidade, tendo tomado parte no acto comum,
(embora o caso fortuito tenha sido também causal para o dano, ao lado da acção
ainda que se demonstre que não contribuiu directamente para cau-
do responsável), podendo alegar-se, neste sentido, os art.os 1.436.°, n.° 2, 1.731-°,
n o dano, por exemplo, que não teve intervenção imediata nas 496.°, do nosso Cód. Civ., o art.° 4.° da Lei n.° 1.942. Mas, desde que o lesante pode
I' •<><-. produzidas durante a refrega: a sua responsabilidade nasce da em determinadas hipóteses valer-se da causa hipotética para se exonerar da obriga­
paiir indirecta que tem nas lesões pelo mesmo facto de ter in- ção de indemnizar, seria absurdo que nessas hipóteses fosse obrigado a indemnizar,
11 |vindo na refrega (198). Condição prévia para que possa im- se uma causa tivesse efectivamente, pelos seus termos já decorridos, contribuído
poi m esta responsabilidade é que medeie uma conduta proibida, para o dano. Ver tudo' isto em Pereira Coelho, nota 18 da Introdução.
(200) O lucro cessante distingue-se do dano emergente por o lesado não ter
• orno no caso de refrega, ou, pelo menos, uma acção comum que
um direito sobre o bem atingido na data do facto danoso (critério jurídico). Um
alente de um modo desusado contra os interesses de outras pessoas, critério económico (dano emergente dar-se-ia quando o facto destrói uma utili­
belo contrário, o facto de tomar parte numa empresa lícita, e que dade actual ou um bem de que o lesado pudesse já dispor na data do facto danoso)
"ao há razão para considerar perigosa, segundo as apreciações da levaria a resultados inadmissíveis. Também não parece aceitável o critério segundo
pi.nica não basta para tornar o indivíduo responsável por danos o qual, no dano emergente, se produz uma diminuição efectiva do património1, e,
que directamente não causar ou que não pode provar-se terem sido no lucro cessante, se faz um cálculo hipotético do estado em que o património do
lesado estaria sem o facto danoso (Von Tuhr), pois também o dano emergente só
"i minados por ele» (assim «o que tomar parte num jogo de pelota
pode ser calculado atendendo à situação hipotética em que o património se acha­
■ ni dias lixados para isso não responde se uma pessoa, que calha ria sem o facto. Por outro lado, não pode confundir-se esta distinção com a distin­
I>' i por ali, é ferida por uma bola mal lançada e não pode ave- ção entre dano presente e futuro. Ver tudo isto em Pereira Coelho, nota 43 do
II,!’,ciar se quem a lançou»). tit. I.
Mas de tudo isto, de que aqui apenas se deu uma ideia, trata-se (201) A obtenção de um lucro depende sempre ou quase sempre de várias
mm maior largueza na parte da responsabilidade civil (1 9 9 ). condições (v. g., A não pode revender a B, com lucro, a coisa que C lhe não for­
neceu: a obtenção por A do lucro não estava dependente apenas da disponibilidade
da coisa, impedida pela mora ou pelo não-cumprimento de C, mas também de B
ter celebrado o contrato, de a coisa ter sido revendida com o lucro, etc.), de modo
( l'i.S) A opinião dominante, no direito alemão, é, como vimos, que se excep- que o facto só pode dizer-se que provocou a falta de lucro quando este teria tido
ni,im .iqucles que notoriamente não podem ter causado o dano. lugar sem tal facto (quando, portanto, as outras condições se produziram ou se
( l '»õ Pereira Coelho, nota 5 da Introdução, entende que, não havendo, no nosso teriam produzido sem o facto): ver Pereira Coelho, n.° 10, d).
d "1 IIIMÍl disposição como a citada do § 830.° do Código alemão, ninguém pode Isto, pelo que respeita à causalidade do lucro cessante no aspecto da relação
•' i ii ,|ioii,nhilizado, e que a solução daquele Código «é muito contestável de iure de condicionalidade, de conditio sine qua non, entre o facto e a falta de lucro, pois,
1i'nJi rJo. Satisfaz-se a vítima, mas pelo preço caro do sacrifício dum inculpado», no que toca à relação de causalidade adequada entre o facto e a falta de lucro,
i.>ii.indo, com uma conduta originadora de responsabilidade, concorre um caso identifica-se muitas vezes essa relação com o requisito de que tal lucro seja pro-

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' I"1 ■ '«‘guiido o curso usual das coisas ou circunstâncias especiais, Enneccerus-Lehmann (2 0 2 ) observam que, quanto a este
' m (•.).(■ ( ial as organizações e medidas tomadas, podia ser esperado lucro, «só há-de admitir-se a existência do nexo causal quando,
<<»in verosimilhança» (§ 252.°). sem o facto que obriga a indemnizar, o demandante tivesse podido
fazer o lucro, sendo seguro, de resto, que o teria feito, ou seja,
em regra, que o teria querido fazer (2 0 3 ). Mas, se, segundo o curso
regular das coisas ou segundo as circunstâncias especiais, o lucro
'■ 'Vi l, nos, observa-se em contrário, o lucro não tem de ser provável na data do
I ii n>. nem a adequação exigiria que o fosse (a adequação o que exige é que a falta
podia ser esperado com probabilidade, tem que supor-se também
• •' bm o seja uma consequência adequada do facto, e, assim, se A fere B e com que teria sido feito, já que todo o homem corrente costuma fazê-lo.
1 11 ■' impedido de ir no dia seguinte a uma quinta e de encontrar no caminho Isto regia já segundo o direito comum e o § 2 5 2 . , parte 2.a, ex­
mmo bolsa de dinheiro, não há causalidade adequada entre o facto de A e a falta prime a mesma ideia com plena clareza. Depois de estabelecer, na
■ li mi Iik to): ver Pereira Coelho, lug. cit., nota 46. primeira parte, a regra geral de que o dano a indemnizar compreen­
Ouundo pode uma causa hipotética ser considerada no problema da eficácia
de também o lucro cessante, a parte segunda (no sentido de uma
m g.uiva dessa causa? Podem conceber-se diferentes hipóteses: a) o lucro terio sido
indicação para o juízo complementar do juiz) acrescenta: como
" l |M‘ lo, sem o facto, num momento anterior ao do segundo facto (v. g., C devia
i' i Inmecido uma coisa a A em 1 de Março; A tê-la-ia revendido a B, com lucro, cessante considera-se o lucro que, segundo o curso regular das coisas
■ mi 15 desse mês; em 18 de Março, morre B, única pessoa que podia comprar a ou segundo as circunstâncias especiais, em particular segundo os
" ler ida coisa), caso em que o problema da relevância negativa da causa hipotética preparativos e medidas tomadas, pudesse esperar-se com probabili­
M.iu •.(■ põe, visto que o lucro não teria sido frustrado sem o primeiro facto; b) o dades (204).
Im. in apenas poderia ter sido obtido, sem o primeiro facto, num momento poste- U m a opinião, no entanto, sustentava que, pelo § 252.°, parte
Mi a ao segundo facto (no exemplo de há pouco, B morreu em 12 de Março), caso
2 .a, só se considera cessante o lucro que já quando do facto que
| mi que (parecendo embora que o não-cumprimento por C frustrou o- lucro de A,
0 qual icria sido também frustrado por uma causa hipotética se C tivesse cumprido
1 ......... mal mente) o não-cumprimento por C não foicausa real do dano de A, pois
a 1 br.i< ia causal de um facto para o lucro cessante só se dá no momento em que para a falta de lucro ■— e, sem o facto de D, A não teria também feito o lucro, mas o
0 Iik to se faria sem o facto e, no exemplo em questão, o lucro não teria sido obtido facto de C teria sido causal para a falta de lucro e A poderia exigir de C a indem­
■ ui qualquer momento, visto que os seus pressupostos não estariam preenchidos nização do lucro cessante. Mas A não ,p oderá logicamente exigir sempre de C ou
■ ui momento algum (mas, se O' segundo facto foi também uma conduta que induziu de D a indemnização de todo o lucro cessante: a quantia exigível de C ou de D
1 H .poiisabilidade de alguém, não seria razoável que o lesado se visse privado de não pode exceder' o lucro que A teria obtido no negócio com B, mas pode ser
indemnização: então, pois que cada um dos factos obstou à causalidade do outro inferior); c) o facto posterior à data em que o lucro teria sido obtido pode «ata­
I a a falta do lucro, cada um dos factos causou um dano ao lesado, quer dizer, car- (hipotèticamente) o bem que teria entrado no património do lesado através
'"'■ amu a indemnização que este poderia receber do autor do outro facto. (Por da obtenção do lucro se não fosse o primeiro facto», e e agora que se põe o pro­
• ' mplo, A não pode revender, com lucro, a B, porque C não forneceu a coisa blema da relevância negativa da causa hipotética. Ver autor cit., n.° 10, d.
I..... uai mente, mas A não teria obtido o lucro, mesmo que C tivesse cumprido, (202) Obr. cit., § 11.°, II, 6.
1 '•antes da data em que tal lucro seria obtido, agrediu A, na manhã de (203) Mas (§ 11.°, nota 18) não se indemniza o lucro que teria sido obtido
1 ' ,|r Março, algumas horas antes do momento em que a transaeção com B seria
por um acto não conforme com o direito. Ver também De Cupis, pág. 153; Von
1‘ ' 11 ‘ l(' modo a não poder A realizar o contrato. Neste exemplo, pode dizer-se
Tuhr, 12, I, 10.
‘ l"' * 'Uno C como D causaram um dano a A, pois, se C tivesse cumprido, A pode- (204) Mas (:§ 11.°, nota 20) admite-se a prova de que, apesar disso, o lucro
ii.i exigir de D a indemnização do lucro cessante — o facto de D teria sido causal
não teria sido conseguido.
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obrifrt a indemnização pudesse esperar-se com probabilidade, A utilidade de uma disposição como a do § 252.°, parte 2,
■*<t ,inicio o curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais. (2 0 7 ) do Código alemão resulta de que, no caso de lucro cessante,
Assim, se A se apropria das acções mineiras que B lhe deu o cálculo do dano é mais difícil, em regra, do que no caso de dano
cm depósito e as vende, pouco depois a sociedade mineira dá aos emergente. Os lucros cessantes «supõem sempre um cálculo hipo­
.li ( i<mistas o direito de subscrever novas acções por um preço muito tético acerca do estado que teria tido o património se não tivesse
mais baixo e B exige indemnização, A poderia opor que, quando se sobrevindo o dano, e toda a hipótese desse género é, por definição,
apropriou das acções, este lucro não podia ainda ser esperado com
probabilidade; se A vende a B uma casa por 50.000, valor real
■ l< l.i. depois a vende a C por 55.000, registando este primeiro, Schmidt, no Archiv f. d. c. Praxis, 152, 126; Leonhard, 142, e Palandt, 2 a ao
/>’, a quem D oferecera 70 .0 0 0 pela casa, não lha pode, por aquele § 252.°; diversamente, Heck, 45]. O § 252.°, parte 2, não representa, pois, uma
motivo, vender, e D a compra a C por 75.000, A poderá opor, se definição exaustiva, mas só uma regra de prova: se for visível que o lucro, segundo
/» exige 2 5.0 0 0 de lucro cessante, que quando tornou impossível o curso ordinário das coisas ou as circunstâncias especiais, etc., no momento da
causação do dano, podia ser esperado1 com verosimilhança, presume-se que teria
a prestação não podia ser esperado com probabilidade que pudesse
sido feito; ao devedor da indemnização cabe a prova de que ele..., todavia, não
l a er sc uma oferta de 7 5 .0 0 0 por uma casa que valia apenas
teria sido feito.
50.000 (2 0 5 ) (2 0 6 ). «Se o comprador exige indemnização, porque o vendedor não cumpriu o seu
dever de entrega, consiste o lucro cessante, em regra, no maior ganho que ele, numa
nova venda a realizar seguidamente, teria podido obter segundo a então existente
situação do mercado. Que ele teria revendido a mercadoria e teria conseguido o
(205) Ver autores e lug. cits.. O segundo exemplo foi adaptado ao nosso lucro possível. Pode, segundo o «curso ordinário das coisas», aceitar-se quando se
ilucilo À opinião, de que.se trata, que era a de Planck e muitos outros, contra- trata de um comerciante e de mercadoria comercial. A jurisprudência admite, pois,
|'iic M- a, exposta em primeiro lugar e que se tornou dominante: ver mesmos auto- neste caso, uma chamada «avaliação abstracta do danos: o comprador pode, sem
II".. § I I.", nota 22. prova da sua intenção de realienação da mercadoria e de uma concreta possibilidade
(206) Larenz, § 14.°, III, d, faz as seguintes considerações: «A dificuldade, de venda (Absatz), calcular o seu dano segundo a diferença entre o preço de mer­
n.i .Iclcrminação do «lucro cessante», está em que nunca pode dizer-se com segu- cado ou preço1 comercial da mercadoria ao tempo do não-cumprimento e o preço
1 »■ '(./ como as coisas, sem o facto fundador do dever de indemnização1, teriam efec- convencionado (que ele poupa). Trata-se aqui de novo de uma facilitação de prova:
.........dite corrido... Temos, pois, quando se trata do curso causal hipotético..., de ao vendedor fica aberta a contraprova de que o comprador neste caso não teria feito,
in»:. contentar com um juízo de verosimilhanças. por quaisquer razões, o lucro possível. O comprador pode, por seu lado, provar
Depois de citar o § 252.°, parte 2, escreve: «Mas esta disposição dá lugar a sempre « concretamentes o perdido lucro; provar, por exemplo, que, no caso de
,il"iima dúvida. Antes de tudo, pergunta-se em que momento tinha de existir a vero- entrega a tempo, teria feito, em consequência de um acordo prèviamente realizado
'.imilliança... Tem, pois, de tratar-se da verosimilhança do lucro, não no momento por ele, um lucro e^pecialmente elevado.
■ lo Iac lo fundador da responsabilidade, mas da sua verosimilhança no ponto de «N ão pode ser exigida a reparação de um lucro que o credor da indemnização
do julgador ulterior, que também conhece o posterior curso e o toma em teria podido fazer apenas contra disposições legais ou conduta anticontratual ou
. unia iia .sua decisão. {Assim a agora dominante opinião, cfr. Ennecoerus-Lehmann, contrária aos bons costumes».
li, l.conhard, Allg. Schuldrecht, 141...]. Aqui é de fazer a limitação de que o (207) O art.° 2.056.°, alínea 2, do Código italiano, dispõe que «o lucro
liido lein de ser pelo menos adequado «às organizações e medidas tomadas» ou sante é avaliado pelo juiz com apreciação equitativa das circunstâncias do caso»,
1 1 itciinstâncias dadas no momento da produção do dano; não sendo assim, falta disposição que se considera extensiva à responsabilidade contratual. Ver De Cupis,
.1 ol>|rUÍva imputabilidade [Peto requisito da .adequação, o Tribunal do Reich..., pág. 247. Mas esta fórmula não parece ter vantagens sobre a do Código alemão.

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ni'.< gum. Daqui que o juiz, ao determinar sobre litígios destes, que o demandante alegue como frustrados só serão indemnizáveis
imo possa limitar-se, com um critério mesquinho, a ter em conta quando, nas circunstâncias do caso concreto e dentro das provi­
a punas aqueles lucros que evidentemente se teriam produzido sem dências adoptadas pelo lesado, tenham carácter de probabilidade.
o <■ vento danoso — segurança que será bem difícil de provar — Por exemplo, o proprietário da casa incendiada só poderá reclamar
in m deve tão-pouco, pelo contrário, deixar-se levar pelos cálculos uma renda que exceda os limites normais provando que tinha fe­
oplimistas do demandante» (208). chado contrato com esse tipo de renda ou que estava a ponto de o
li, portanto, razoável que se considere como cessante o lucro f echar quando a casa se incendiou. O credor, a quem o devedor não
que, segundo o curso regular das coisas ou as circunstâncias espe- efectua o pagamento pontualmente, tratando-se de dívidas em
• ia is (em particular, os preparativos e medidas tomadas), pudesse dinheiro, só pode alegar, em geral, a título de lucro cessante, os
m i esperado com probabilidade (2 0 9 ) (como diz o § 252.°, parte juros moratórios que a lei estabelece ou os que sejam habituais no
do Código alemão). momento da mora; não poderá, por exemplo, reclamar o lucro que
O juiz, escreve Von Tuhr (2 1 0 ), «deve supor que ao deman- teria podido obter comprando com aquele dinheiro um décimo
danie não terão escapado lucros acessíveis e qualquer outro, na sua de lotaria e tendo um prémio» (2 1 2 ).
posição: pelo contrário, pode passar por alto a possibilidade, que A solução a adoptar, a propósito da questão prevista no
sempre existe, de que esses lucros prováveis se tivessem frustrado § 252.°, parte 2, do Código alemão, parece dever ser a exposta em
por outras causas. Assim, por exemplo, a pessoa a quem se subtraia primeiro lugar e que é a dominante (2 1 3 ). A outra solução não
..... lote de acções pode reclamar a indemnização dos lucros que repara inteiramente o dano da pessoa lesada. Assim, no primeiro
II a correspondem como dividendo; o proprietário de uma casa in- exemplo, o facto de, quando A se apropriou das acções mineiras,
• rndiuda por culpa de X pode tornar este responsável pelas rendas o lucro da aquisição das novas acções não poder ainda esperar-se
habituais; o proprietário de um carro de aluguer, a quem matam com probabilidade, é irrelevante, pois, se B as tivesse conservado,
mu cavalo, pode exigir que lhe sejam abonados os lucros que costu­ poderia ter esse lucro, e não há motivo para A não ser obrigado a
mava obter (2 1 1 ), etc. Pelo contrário, os lucros extraordinários reparar todo o dano, em relação ao qual exista conexão causal ade-

(208) Von Thur, 12, I, 10.


(209) O art.° 42.°, alínea 2, do Código suíço, dispõe também que, «quando Mas, se essa possibilidade se toma em possibilidade forte, a ponto de poder
montante exacto do dano não pode ser estabelecido, o juiz determina-o equita- considerar-se certo que a casa ficaria por arrendar ou que o cavalo adoeceria ou
......... . em consideração do curso ordinário das coisas e das medidas tomadas teria outro acidente, a solução parece dever ser diferente.
I■< l.i parte lesada». (212) «A coisa muda sòmente quando encomenda a um cambista um número
No sentido de que o lucro cessante deve ser apreciado com um critério de concreto que sai premiado e não pode comprá-lo porque o devedor não lhe pagou
. . ii' ,i relativa, isto é, de uma fundada e razoável atendibilidade, ver De Cupis, o dinheiro de que necessitava para isso».
Iui’, 112, c os aí citados. (213) Ver Manuel de Andrade, n.° 78; Pereira Coelho, n.° 24.
(210) Lug. cit.. A chamada teoria material considera o § 252.°, parte 2, como contendo uma
(211) «Sem atender à possibilidade, que pode dar-se sem dúvida, de que a definição do lucro cessante (só é tal o lucro provável na data do facto), ao passado
■ ' ,i permanecesse por arrendar ou que o cavalo, a que X dá a morte, adoecesse ou que a chamada teoria processual, que é a dominante, vê nessa disposição apenas
M»111",',e outro acidente». uma facilitação da prova do lucro: ver autores e lugs. cits..

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com o seu acto. N em só o dano previsível é reparável, como pupilos, dos bombeiros de prestar auxílio, do professor de nata­
viu, sendo, aliás, num entendimento largo daquela palavra, ção de evitar que o discípulo se afogue, do guarda da linha de
previsíveis todos os danos para os quais, segundo a sua natureza fechar a cancela da passagem de nível, dos agentes de polícia de
gei.il e as regras da vida corrente, o facto danoso não é indiferente. impedir agressões).
E parece razoável admitir também um dever jurídico, de
10. 12) N o que respeita às omissões, elas, em rigor, não po­ acordo com a opinião geral do tráfico, no sentido de ordenar certas
dem ser causa de um resultado, pois uma simples omissão, que é relações da vida de modo que se evitem, na medida do possível, os
um nada, não pode ter qualquer efeito. perigos para outrem (2 1 7 ).
() que aqui interessa, porém, é o aspecto jurídico das coisas Este ponto foi objecto de especial atenção na jurisprudência
, neste aspecto, as omissões podem ser havidas como causa de um alemã, que admite vários deveres de tráfico, baseados «na ideia
d.mo (2 1 4 ), pois importa que o autor da omissão seja, em deter­ de que o facto de abrir uma fonte de perigos funda um dever jurí­
minados casos, considerado como causador do dano e responda por dico de adoptar as precauções indispensáveis para os evitar.
■ 1,(215). a) Especialmente o que abre ao tráfego prédios e outras
A conduta negativa do devedor, que não cumpre a obrigação coisas (2 1 8 ) tem que conservá-las num estado que impeça os pe­
<,u se constitui em mora, proporciona ao credor um dano que deve rigos, como reconhece também uma reiterada jurisprudência (2 1 9 ).
sei reparado; por meio de omissão, podem cometer-se outros actos Mas este dever não incumbe, em regra, ao proprietário como tal,
d a itos, como, por exemplo, quando se não cumprem certos deveres mas àquele que dispõe ou mantém a coisa para o tráfego, ou seja,
de vigilância ou de auxílio (216). por exemplo, o arrendatário no caso de se arrendar uma casa para a
dara que a omissão possa ser tida como causa do dano, pare-
1em de exigir dois requisitos: a) que o acto omitido tivesse obstado,
Mim certeza ou com a maior probabalidade, ao dano; b) que exis- (217) Assim, no direito alemão, segundo a jurisprudência do Tribunal do
i tsse o dever jurídico da prática do acto omitido. Reich. Ver Enneccerus-Lehmann, ■ §§ 11.°, II, 7, e 228.°, II, 2.
liste dever jurídico pode resultar da lei ou de negócio jurídico Von Tuhr, 12, I, 8, escreve também: «Pode acontecer que a causalidade de
(/'. g,, dever dos pais de cuidar dos filhos, dos tutores de cuidar dos uma omissão seja dificilmente definível, quando, por falta de norma legal, aplicável
ao caso, não pode dizer-se com segurança se uma pessoa está ou não obrigada a
tomar a defesa dos interesses de outra. Esses deveres fundam-se muitas vezes num
princípio que o direito recolhe da experiência, a saber; que aquele, que realiza um
(214) Traeger propõe que se fale, não de causalidade da omissão, mas de acto perigoso, deve tomar a tempo as precauções usuais»; por exemplo; «o que acende
mmscendênaia da omissão: ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 24. fogo não pode afastar-se do lugar em que o acende enquanto o não apagar ou tor­
(215) Mas, observa Larenz, '§ 14.°, III, b, «como «efeitos» da omissão nar inócuo: 1. 27, 9 D. 9- 2».
vemos aqueles outros acontecimentos que, com a maior verosimilhança, não se (218) «Mas da abertura ao tráfego há-de distinguir-se a mera tolerância do
I. produzido, se a acção devida tivesse sido realizada a tempo. Em rigor, não mesmo...» (Enneccerus-Lehmann, § 228.°, nota 21).
■' 11 ala, na decisão de que um acontecimento é «efeito» de certa omissão, de uma (219) Por exemplo, vias públicas perigosas, má iluminação da entrada de car­
lr .K.1" de causalidade, mas da objectiva imputação de um dano, cuja produção o ros numa estação, estado de má reparação de uma ponte, entrada perigosa numa
"bi ig.iik» teria podido e devido impedir». taberna em caso de neve, escada perigosa num hotel, etc.. Ver Enneccerus-Lehmann,
(216) Ver Von Tuhr, 12, I, 8; Enneccerus-Lehmann, § 11.°, II, 7. § 228.°, nota 22.

108 109
• | 11«nação de uma taberna (220). D a mesma maneira, o que toma
d) Estes deveres de tráfego são completados por um dever
|u iic no tráfego público, como o condutor de um carro, de um geral de vigilância que há-de desenvolver a pessoa responsável pelo
cumprimento, quando encarrega a terceiros as medidas de protec­
1 1«1II ico e até o peão, têm que tomar as precauções convenientes
paia evitar todo o risco para os outros.
ção para a segurança do tráfego. Este dever geral de vigilância não
deve ser confundido com o «dever de direcção» mencionado no
b) D e igual modo, o director de uma exploração indepen-
§ 831.° (2 2 3 ). Tal dever de direcção só há-de supor-se nos casos
d< nic ou de um negócio tem que ordená-los de maneira a evitar, no
possível, os riscos para o próximo (221). de actividades extraordinárias na exploração de artesanos e da in­
dústria conforme o critério da opinião do tráfego. O dever geral
< ) Também podem resultar deveres especiais de vigilância
de vigilância, de que aqui se fala, vai mais longe. É uma actividade
da exploração de uma indústria ou do exercício de uma profissão.
geral de vigilância contínua, cuja extensão se determina segundo
I ni lai sentido, tem consagrado o Tribunal do Reich que o que, por
as circunstâncias e que exige uma fiscalização regular ou só uma
industria, se dedica à armazenagem ou transporte de coisas, pres-
inspecção ocasional. D e igual modo, os dispositivos mecânicos que
<ilidindo mesmo dos contratos que possa ter concluído neste sen-
hão-de repetir-se periodicamente requerem uma vigilância que há-de
iido, é obrigado a cuidar das coisas que estejam em seu poder por
desenvolver-se ocasionalmente, mas de um modo permanente, e
■ a usa da exploração da sua indústria, que o veterinário no exercício
cuja delegação a outras pessoas não libera totalmente o dono do
da sua profissão tem deveres de vigilância inclusivamente em face
negócio. Este dever de vigilância não surge unicamente quando se
de terceiros com os quais não tenha relação contratual alguma. T al
suscitam dúvidas sobre a confiança que mereçam os empregados,
dever extracontratual existe para com aqueles que são objecto de
um tratamento médico ainda que não exista contrato algum, por mas tais dúvidas têm que reforçar a vigilância devida.
exemplo, se o tratamento se faz gratuitamente num. hospital em
e) Os factos que fundamentam tais deveres (a-b), especial­
mente o dever de assegurar, tem que prová-los o prejudi­
cumprimento de um dever de direito público (2 2 2 ).
cado» (2 2 4 ).
Outros exemplos, que se fundam na mesma ideia, serão o de
alguém acender fogo e afastar-se do lugar sem o apagar ou tornar
(••20) «N o entanto, cabe também que responda, além disso, o arrendador se inofensivo; o de se derrubar sem culpa um homem, deixando-o
" 1 'cin’o tem base na condição dos locais arrendados e o arrendador conhecia ou caído sem ajuda de modo que morre gelado; o de por descuido
i Ir vi a ter conhecido o perigo... A respeito das entradas, escadas, etc., que não se se fechar um homem numa casa, não o restituindo à liberdade
ii. Mis lerem para o uso exclusivo a nenhum dos vários inquilinos, responderá só, apesar de se dar por aquilo (225).
em regra, o arrendador...». (Enneecerus-Lehmann, § 228.°, nota 23).
(221) Por exemplo, o chefe da casa deve ordenar a sua administração de modo
a ii.io haver perigos para terceiros; o marido deve tomar as precauções precisas
I •' evitar que a mulher cause prejuízo a terceiros, etc. Ver Enneccerus-Lehmann, conhecimento ou pelas omissões desse cuidado, aos direitos ou bens jurídicos
S .’ 28.", nota 24. expressos no § 823.°, alínea 1».
(222) «Planck, § 823.°, B, II, 2 y, quer extrair destes exemplos o princípio (223) Este § 831.° trata da responsabilidade pelos actos dos prepostos iou
■ ii.il do que o que desenvolve uma actividade destinada ao tráfego local, que exija comitidos.
' •.pedal destreza ou cuidado e que pareça prometê-la aos que fazem uso da (224) Enneccerus-Lehmann, § 228.°, II, 2.
"lividade, responde pelos danos que se produzam, pela falta dessa destreza ou (225) Ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 27; Von Tuhr, lug. cit.. A cir-

110 111
Parece mesmo que o dever jurídico deve poder resultar tam- Deverá, além disto, admitir-se um clever jurídico de ajudar
I«cm do facto de, na esfera de poder de alguém, se dar uma situação os outros?
produtora de riscos que só essa pessoa pode fazer desaparecer. E o N o direito francês, aceita-se a responsabilidade por omissão
cM inplo de um homem ou um cão se terem introduzido na casa culposa quando a omissão se realiza a seguir e na execução de
alheia, nela ficarem encerrados por caso fortuito ou por facto de uma operação que comporta, primeiro, actos positivos (a maior
ouiia pessoa e o dono dessa casa não os libertar apesar de saber parte das negligências e imprudências no decurso da actividade
que aí se encontram encerrados (2 2 6 ) (227). comercial ou industrial ou da vida quotidiana, v. g., não aber­
turas de barragens no caso de cheia) ou quando não acompanha
acto algum positivo que tome lugar na série das causas materiais
. iiir.iiincia de se terem adqptado as cautelas impostas pelos regulamentos adminis- do dano (v. g., A pode subtrair B a um perigo, socorrendo-o, e não
I I . uivos não dispensa de se tomarem outras necessárias: ver C. Gonçalves, XII,
o faz). «O único motivo que, uma vez estabelecida a relação de
n" 1878.
causa para efeito, pode afastar a responsabilidade, é, para a omissão
(226) Ver Enneccerus-Lehmann, •§ 11.°, nota 28. O exemplo, como aí se
i. irre, é de Traeger, Unterlassungsdelikte, págs. 107 e seguintes. como para a comissão, o carácter não culposo do acto. A questão da
(227) Segundo Larenz, § 66.°, I, f, «não existe um dever geral de defender assimilação provável de certas abstenções a uma comissão (comissão
oiiiivm de danos possíveis. Um tão largo dever não seria, em regra, pràticamente por omissão), que se põe em direito penal em razão da regra nulla
de cumprir; seria ilimitado. Se noto que o meu vizinho de mesa toma numa refei- poena sine lege, não tem de ser posta em direito civil. H á apenas
<,.io mais comida ou bebida do que a que pode suportar, não é meu dever adverti-lo; que procurar directamente se o facto de deixar efectivar-se um dano,
< 1«■ veria nisso uma intromissão inadmissível. Um dever de afastar o perigo existe,
que se podia impedir, pode constituir um acto ilícito».
piMvin, quando alguém legal... ou contratualmente é obrigado a cuidar e vigiar
niiiivm... Além disto, a jurisprudência desenvolve o princípio de que aquele,
Ora, «para que a simples abstenção possa ser culposa, é pre­
que no tráfico cria ou mantém uma fonte de perigo..., é obrigado a tomar as medi- ciso que o autor tenha a obrigação de agir. É raro que esta obrigação
d.r. necessárias para afastar perigos para os participantes no tráfico... Obrigado é, seja imposta pela lei ou pelos regulamentos, se bem que haja
■ in regra, aquele que está na situação de tomar as medidas necessárias para afastar exemplos disso. Mas pode resultar do dever moral, que pesa sobre
o perigo; é, em prédios em mão privada, o proprietário ou o possuidor, por exem- cada um de nós, de respeitar as regras essenciais da vida em socie­
p lo , locatário, em caminhos, praças, etc. públicos, em regra o obrigado à manu-
dade. A abstenção ditada pelo único pensamento de prejudicar
leiiçáo do caminho. N a fundamentação, a jurisprudência hesita entre a ideia de
outrem é culposa. Mesmo a que provenha da simples indiferença
que aquele que criou um perigo é também obrigado a afastá-lo e a ideia de que o
proprietário ou o possuidor, segundo a ideia jurídica expressa no § 836.°, é respon­ o é igualmente, se era fácil à pessoa evitar um dano grave para
sável por um estado ameaçador da sua coisa. Ora cabe mais um ora o outro ponto outrem. Deverá ter-se em consideração a natureza do acto a realizar
de vista. Sempre responde, porém, só aquele que domina o perigo, porque a sua e a gravidade do dano a evitar. D e facto é quase sempre impossível
I. Hilf está no seu círculo de poder ou de actividade: assim, o empresário de oons-
i i in,.io pelos perigos resultantes dos trabalhos de construção para os utentes do
. ....... lho limítrofe, o possuidor da casa pelos perigos resultantes, para os visitantes,
d.» estado danificado, falta de iluminação, carácter escorregadio dos caminhos de
virtude de «contacto negociai» segundo os princípios da responsabilidade resultan­
nte.sM) e da escada. Responde também o dono de uma casa de mercadorias, loja,
tes de negociações contratuais («culpa in contrahendo»...), quer eles tenham já
lioiel ou de outras empresas organizadas para o tráfico com clientes, por falta de começado quer não» (cita aqui Larenz, Culpa in conthraendo, Verkehrssicherungs­
•.rgiiiuiiça de tráfico dos locais de negócio e acessos, para com os seus clientes, em pflicht und asozialer Kontakt», em Monatschrift f. deuts. Recht, 54, 515).
112
113
8
)oi cm jogo esta responsabilidade, porque é preciso provar, por «Decerto a culpa em sentido técnico é ela mesma uma omissão,
nn lado, que o que se absteve conhecia o perigo e podia evitá-lo e, pois é falta da diligência devida: e só em tal sentido é verdadeiro
•oi outro lado, que não tinha razão alguma para não agir» (2 2 8 ). que o acto ilícito pode consistir num facto positivo ou negativo.
Admite-se, pois, que, se a alguém é fácil evitar um dano grave «Responsabilidade por omissão para com pessoas não ligadas
•ara outrem e o não faz, haverá responsabilidade civil, como a há connosco por alguma relação, tem-se só, em regra, nalguns casos
Iiiando a omissão é determinada pela única intenção de prejudicar previstos pela lei penal (por exemplo, art.° 583." do Código Penai
;nitrem. que prevê a hipótese de omissão de socorro a pessoas feridas ou em
A omissão só dá lugar a responsabilidade quando havia o outro perigo, a pessoas abandonadas ou perdidas incapazes por
levei- de agir e este dever, fora dos casos em que resulta da lei, idade ou doença mental ou corporal de prover a si mesmas); a
\iste, segundo Savatier (2 2 9 ), primeiro — no dono de uma coisa abstenção culposa, sendo embora causa eficiente de dano, não im­
•ara a impedir de prejudicar terceiros (v. g., o proprietário que porta responsabilidade quando o autor não tinha o dever de agir.
leixa pulular, em sua casa, os coelhos e os não destrói ou fecha, Assim, é anti-social mas não ilícita a conduta de quem, verificando
ndo eles causar danos aos vizinhos; o proprietário que conserva um início de incêndio, não dá o alarme dele: aqui a omissão, visto
• escada ou o elevador em mau estado com risco de acidente); se- não ser imputável, não dá lugar a ressarcimento» (2 3 2 ).
auiido — naquele que fez já actos positivos e que deve impedir
|iic as consequências destes actos prejudiquem terceiros (v. g., o
mtomobilista que não trava no caso de perigo de acidente); ter­ (232) Outros autores, porém, aceitam a responsabilidade por omissão com
m o — naqueles que têm a direcção de uma pessoa, e que devem maior largueza. Ver De Cupis, pág. 44, e os aí citados, na nota 33. De Ruggiero
iui pedi-la de prejudicar outrem (v. g., os pais). D o art.” 63.° do e Maroi, pág. 480, nota 1, citam Nuti, Appunti sulla responsabilitá per garanzia,
>oi ligo Penal, redacção da ordonnance de 25 de Junho de 1945, na Giurisp. comparata di dir. civile, 1948, págs. 84 e seguintes, acerca do problema,
aprofundado na doutrina francesa, de saber se uma abstenção lícita pode gerar
• letiva o dever de socorrer uma pessoa em perigo, se pode ser
responsabilidade.
oc orrida sem prejuízo nem risco para o próprio e seus próximos,
N o direito italiano, segundo Quagliariello, Resp. da illecito nel vigente cod.
i sc- esta pessoa perdeu a vida ou sofreu uma grave lesão pessoal. civ., 1957, § 7.°, «a responsabilidade pode resultar também da omissão de um acto
Como se vê, este autor não vai mais longe do que a juris- devido». Mas acrescenta não ser fácil decidir quando existe responsabilidade por
midência alemã referida (230). omissão culposa. N ão sendo duvidoso que se tal dá quando a lei ou um contrato
No direito italiano, D e Ruggiero e Maroi (2 3 1 ) escrevem: impõem a obrigação de agir (cita, entre outros, os casos dos art.03 593.°, 365.°, 709-°,
328.°, 329.° do Código Penal), pergunta se se pode admitir «a obrigação geral de agir
para evitar o dano de outrem como expressão do dever de «neminem ledere».
Depois de referir que alguns autores defendem a solução afirmativa e que «a tal
(228) Planiol, Ripert e Esmein, n.03 507 e 508. Alguns autores, porém, sus- tese, que ficou isolada, se objectou que só quando a obrigação é sancionada pela lei
■ 111 ,i i■ i outra solução: ver C. Gonçalves, XII, n.° 1.878. ou por um negócio jurídico pode impor-se uma conduta, pois, de outro modo, vio­
(229) Cours, II, 2.a ed., n.° 243. lar-se-ia a liberdade individual», sustenta que o dever de agir pode resultar de
(230) Ver também Carbonnier, Droit civ., II, 2, Les oblig., 1957, nj.08 176, princípios e normas éticas. «Será questão de limites, variáveis em relação às mutá­
I 180. Cita, a este respeito, Cohin, L’abstention fautive en Droit civ. et pénal. veis exigências sociais, mas não pode excluir-se de todo a possibilidade de surgir
I <>,»> uma responsabilidade civil de um comportamento omissivo embora não sendo
( . 'i l ) lst. dir. privato, II, 8.a ed., págs. 479-480. expressamente prevista a obrigação de agir». Observa que isto não ofende a liber-

114 115
Hnneccerus-Lehmann observam que o dever geral de sim, por exemplo, o guarda de linha, que não fecha a passagem de
ajudar os outros (na medida em que haja de ser admitido) não nível, é responsável pelo acidente que possa produzir-se em virtude
<■ bastante para dar lugar ao dever de indemnizar. N ão existe «um do seu descuido; não o é, pelo contrário, um transeunte, ainda que
dever a cargo de todos de preservar de danos os demais, por exem­ permaneça impassível, sabendo das consequências que a sua inaeção
plo, não pode aceitar-se (como v. Liszt, Deliktsobligaúonen, pode acarretar. O que vê cair à água um menino alheio e cruza os
págs. 75 e seguintes, e Stammler, L. v. richtigen Recht, págs. 4 8 9 braços não é, juridicamente, responsável pela sua morte, por grande
seguintes) que alguém se torne responsável se não acorda um com­ que seja a sua responsabilidade moral».
panheiro de viagem ao chegar a uma estação, apesar de saber que O art.° 2.368.° do nosso Código impõe ao que presenciar uma
ele não quer ir mais longe (pensando unicamente que, antes, se agressão o dever de auxiliar o agredido, não excedendo os limites
portou de um modo grosseiro). Mas ainda onde a lei reconhece da justa defesa deste, e dispõe que, se, não correndo ele risco, deixar
um dever de todos de ajudar os demais em caso de necessidade, o de obstar ao malefício, será subsidiàriamente responsável por perdas
na o cumprimento deste dever não é de equiparar à causa do dano e danos (235).
<|iK‘ teria de evitar-se mediante esta ajuda. Aquele que, no caso C. Gonçalves (2 3 6 ), depois de notar que a maioria dos auto­
de incêndio, não presta o auxílio requerido pelas autoridades de res exige que a omissão seja contrária a um dever jurídico, sustenta
polícia será castigado com multa ou prisão conforme o § 360.° haver deveres jurídicos não previstos concretamente na lei, mas sim
u " I0.° do Código Penal, mas, ainda que a sua intervenção tivesse nos princípios tradicionais do direito: neminem laedere, suum cuique
evitado o dano, não pode ser considerado, nem na via penal nem tribuere. «Os homens vivem em sociedade, numa forçosa interde­
na civil, como causador dos danos produzidos pelo incêndio, cfr. pendência e solidariedade. Esta situação impõe deveres genéricos de
Traeger, Unterlassungsdelikte, págs. 67 e seguintes, 125 e se- humanidade e mútuo auxílio, desde que sejam possíveis sem risco
■ iiintes» (233). ou sacrifício próprio. O disposto no art.° 2.368.° deve ser, por força
Também Von Tuhr (2 3 4 ), no direito suíço, considera neces- do art.° 16.°, extensivo a todos os casos em que um nosso semelhante
.1 rio que o autor da omissão esteja obrigado a evitar o dano. «As- se encontre em perigo de lesão iminente e grave. Portanto, quando
uma pessoa vê cair outra à água (mar, rio, lago, poço), não lhe
é lícito presenciar tal ocorrência fleugmàticamente ou até como dis­
il.itlc individual mediante a concessão de poder ilimitado ao juiz, pois «há impe- tracção. Se não pode acudir-lhe, porque não sabe nadar, tem o dever
euivos éticos cuja inobservância prejudica a vida social e que, portanto, não podem
■■ri ignorados pelo direito».
(233) Ver também Larenz, § 6 6 °, I, f (referência na nota 227). O n.° 10 do
8 '■(>()." do Código Penal alemã} foi suprimido pela Lei de 28 de Junho de 1935. (235) O Código da Estrada impõe outros deveres de agir. Assim, considera
I' .i,i lei introduziu, porém, o § 330.° c, segundo o qual «quem no caso de acidentes cúmplices das infraeções cometidas no exercício da condução os que não obstem,
"ii perigo ou necessidade (Not) ordinária não presta auxílio, apesar de isso ser oodendo e devendo fazê-lo, a que outrem conduza em estado de embriaguez
dever seu de acordo com o sentimento do povo, em especial quem não observa a (art.° 58.°, n.° 3); impõe penas aos condutores que abandonam voluntàriamente as
n <111 isição policial para prestação de ajuda, não obstante poder fazê-lo sem perigo pessoas vítimas dos acidentes que tenham causado (art.° 60.°, n.° 1), aos condutores
pióprio apreciável e sem lesão de outros deveres importantes, é punido com prisão ou peões que não prestem ou colaborem na prestação de socorros necessários a
.o< dois anos ou com multa». feridos encontrados nas vias públicas (art.° 60.°, n.° 4), etc..
(234) Obr. cit., 12, I, 8. (236) Obr. cit., XII, n.° 1.878.

116 117
|tiiíclico de fazer todos os esforços possíveis para a salvar — gritar Mais difícil é admitir um dever jurídico geral de ajudar ou
I><>i socorro, atirar-lhe uma tábua ou corda, etc.. Se uma pessoa cai defender os outros. Esse dever é, em regra, negado pelos autores,
' parle uma perna, ou é atropelada, ou carece de urgente tratamento, como vimos.
m i se encontra em inanição, por fome, todo aquele que, dentro das É certo que um dever de humanidade ou de solidariedade pode
mus possibilidades, não lhe presta os necessários socorros, causa-lhe levar as pessoas a ajudar-se ou socorrer-se umas às outras; mas é du­
um dano por omissão. Suposto a indiferença ou o egoísmo seja vidoso que caiba elevar esse dever à categoria de dever jurídico, com
directo, quem assim proceder pratica um abuso do direito, desde a consequência da obrigação de reparar os danos no caso da omissão
que não tinha motivo algum poderoso para se abster, não corria correspondente. Tal dever importaria uma tal restrição à liberdade
perigo, nem sofreria prejuízo algum, ou que fosse apreciável em individual, tolheria de tal modo a vida de cada um, que não parece
(oiiironto com o dano a evitar» (237). deva estabelecer-se de uma maneira global e ilimitada.
Sidónio Rito (2 3 8 ) entende que a omissão só é ilícita quando Se, por exemplo, um automobilista deixa de prestar auxílio
houver a obrigação legal de agir. Esta obrigação legal estende-se a a outro, vítima de uma panne, ou um viajante não acorda outro
iodas as cautelas usuais para que se torne o menos perigoso possível na estação onde sabe que este deseja sair, será razoável que, impon-
0 exercício das actividades perigosas para os direitos alheios. N ão do-se-lhes o dever jurídico de agir, se lhes exija indemnização?
1i.i, porém, em regra, a obrigação legal de defender outrem. Alguns autores sustentam que o dever de agir pode resultar
Parece que a omissão só deve dar lugar a responsabilidade dos bons costumes, da moral e da razão, competindo ao juiz ponde­
quando for ilícita, isto é, quando houver o dever jurídico de agir. rar se uma pessoa normal se teria conduzido da mesma ma­
Se a pessoa não tem este dever jurídico, a sua abstenção não neira (2 3 9 ). Mas esta opinião vai longe de mais (2 4 0 ).
< censurável, ela confina-se dentro do seu direito de não fazer e não Preferível seria a solução, que vimos ser a de alguns autores
há, por isso, fundamento para a responsabilidade, que supõe uma franceses, segundo a qual a responsabilidade existe quando a omis­
conduta ilícita. são é determinada pelo único propósito de prejudicar outrem ou
O que importa é averiguar quando deve existir o dever jurí- quando era fácil evitar um dano grave para outrem. Assim, se A vê
dico de agir. Vimos já que esse dever pode resultar da lei ou de B cair à água, em risco de se afogar, e lhe é fácil evitar o dano, lan­
negócio jurídico e, em especial, da regra segundo a qual quem abre çando-se à água, chamando quem acuda a B, etc.; se A é vítima de
uma fonte de perigo ou vê produzir-se na sua esfera de poder situa- um acidente e B, podendo fazê-lo sem sacrifício apreciável, o não
i.<Hs produtoras de riscos, tem o dever jurídico de adoptar as caute­ socorre; se A, sabendo que o seu companheiro de viagem tem
las necessárias para os impedir, regras de que pode ver-se uma apli- grande interesse em sair em determinada estação, o não acorda
<a(. ao no art.° 2.398." do nosso Código.

(239) Assim, H. e L. Mazeaud, I, n.° 540, cit. por C. Gonçalves, lug. cit..
(237) Cita, neste sentido, Demogue, Traité des obligations en général, III, (240) C. Gonçalves, lug. cit., objecta que tal opinião é exagerada, pois os bons
il." 261; Appleton, IJabstention fautive en matière délictuelle, na Revue trimes­ costumes, a moral, a razão, não obrigam1perante os tribunais, que, de contrário,
trielle de droit civil, 1912, pág. 598; H. e L. Mazeaud, Traité théorique et pratique também seria exigível a responsabilidade pela omissão de um acto de beneficência,
de la responsabilité civile, I, n.° 545. benevolência ou amabilidade (v. g., recusa de uma esmola, de auxílio à reparação
(238) Obr. rit., n.° 30. de um carro alheio, de indicação do sítio de uma rua).

118 119
quando podia fazê-lo sem sacrifício algum — incorreriam essas pes- Código Penal alemão, introduzido pela Lei de 28 de Junho de 1935,
m i .is c m responsabilidade por terem omitido um acto que teriam o deriva o dever de auxílio, nos casos de acidentes ou perigo ou neces­
dever jurídico de praticar. sidade (N ot) ordinários, se esse auxílio dever ser prestado segundo
Parece de exigir que o autor da abstenção não tivesse qualquer o são sentimento do povo, em especial o dever de prestar o auxílio
moiivo sério para se abster e que tivesse conhecimento do perigo e exigido pela polícia, se não correr perigo próprio apreciável e não
pudesse evitá-lo (2 4 1 ). H á mais: é fácil, por exemplo no caso se ofenderem outros importantes deveres (243).
1111 imamente apresentado, que A, sabendo embora que o seu com- Também nas hipóteses em que a nossa lei penal estabelecer o
p.mlieiro de viagem queria sair na estação considerada, se tivesse dever de auxílio, há o dever jurídico de agir, susceptível de dar
<'.quccido de o acordar, isto é, que não tivesse dedicado ao caso lugar a responsabilidade civil.
.1’.r.iiide atenção, tratando-se, como se tratava, de interesse alheio Confinada dentro dos limites expostos, parece que a orienta­
que se não comprometera a defender. E, mesmo que tivesse prome- ção favorável à ilicitude da omissão de defender os outros é acei­
iido acordar o seu companheiro de viagem, essa promessa não as- tável, não obstante a grande oposição que muitos autores lhe fazem.
um e, pelo menos em regra, o carácter de obrigação jurídica, mas Mas a responsabilidade em tais casos parece também que não
»mente o de um compromisso de amabilidade. deve ir rigorosamente ao ponto de abranger todos os danos causa­
Portanto, só quando o perigo grave, de que outrem estivesse dos pelo facto que, devido à omissão, se não evitou. Esse facto é que,
ameaçado, se achasse presente no espírito daquele, de cuja abstenção em rigor, causou os danos (2 4 4 ); a omissão apenas fez com que
■>e (rata, e este não tivesse agido apesar de não ter motivo algum estes não tivessem sido evitados. E, como o dever de agir pode ser
(■ rio para isso — seria de admitir a responsabilidade civil (2 4 2 ). mais ou menos premente conforme as circunstâncias (variando com
li assim que o art.° 2.368.° do nosso Código só àquele, que a gravidade do perigo, o maior ou menor risco da intervenção, etc.),
piesenciar uma agressão e não correr risco, impõe o dever de auxi- afigura-se dever deixar-se ao juiz a faculdade de calcular a indem­
11 •m o agredido. nização segundo o seu prudente arbítrio, tendo em conta a gravidade
Do art.° 63.° do Código Penal francês, redacção da Ordon- do perigo, o maior ou menor risco da intervenção, o dano, a situa­
iiamc de 25 de Junho de 1945, resulta o dever de socorrer uma ção económica e social do prejudicado e do autor da omissão, a maior
pessoa em perigo, se pode ser socorrida sem prejuízo ou risco para ou menor intensidade do dever de agir, de acordo com as circuns­
<» próprio e seus próximos parentes, e se esta pessoa perdeu a vida tâncias, a maior ou menor culpa do autor da omissão.
mi sofreu uma grave lesão pessoal. D o art.° 593.° do Código Penal O não uso do próprio direito, apesar de que o uso aproveitaria
Kaliano deriva o dever de socorro a pessoas feridas ou em outro a terceiro, não é fundamento de responsabilidade, pois aquele não
I»« rigo, a pessoas abandonadas ou perdidas incapazes por idade ou uso é lícito. O titular de um direito não pode ser forçado a exercê-lo
doença mental ou corporal de prover a si mesmas. D o § 330.° c do só porque com isso ganharia um terceiro.
O mesmo quanto ao exercício tardio de um direito.

( I) Ver Planiol, Ripert e Esmein, passagem transcrita.


(.’AA) Salvo, naturalmente, o caso de <y autor da abstenção ter tomado con- (243) Ignoramos se este § 330.° c está em vigor.
Uiihi.ilmcnte a obrigação de agir. (244) Ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 25.

120 121
J á assim não será quando se trate de um direito que seja, ao para que surgissem danos da espécie dos produzidos, de sorte que,
mesmo tempo, um dever ou que o seu titular se obrigou a usar apenas por circunstâncias extraordinárias, se tornou tal facto uma
mim certo prazo (245). condição dos mesmos danos.
I Jma vez admitida a teoria da causalidade adequada, o critério 2. N ão é necessário que o facto, tido como causa jurídica do
da adequação deve ser aplicado também às omissões: só podem ser dano, dê só por si lugar a este, bastando que seja condição do mesmo
imputados ao autor da omissão os acontecimentos cuja produção, dano e satisfaça ao requisito do parágrafo antecedente.
no momento da omissão, não seria totalmente inverosímil para um 3. O facto é indiferente para a produção do dano, quando,
mlgador objectivo (246). pela sua natureza geral, isto é, sem as qualidades desprovidas de
importância jurídica e tida em conta a idoneidade das outras quali­
11. A teoria da causalidade adequada não é, como o não seria
dades para a produção de um resultado como o que se verificou,
outra teoria de causalidade, de fácil aplicação. Saber quando é que
segundo a experiência da vida, o perigo de que o dano se produza
Hm acto é causa adequada de um dano, é problema muitas vezes de
não é aumentado por esse facto, o qual também não altera os peri­
duvidosa solução.
gos actuais. N ão se têm em consideração os aumentos ou alterações
Não existindo um critério infalível, de harmonia com o qual
tão pequenos que ninguém, em geral, conta com eles.
m decida se o dano é efeito adequado de certa causa, há-de em mui-
los casos ser, em última análise, o prudente arbítrio do juiz aquele 4. Tomam-se em conta, para apreciação do nexo causal, nos
que resolverá o problema. termos deste artigo, as circunstâncias, que o agente podia, na data
A teoria da causalidade adequada fornece apenas directrizes do acto, conhecer, assim como as que podiam, nessa data, ser conhe­
gciais, que carecem de ser adaptadas às circunstâncias de cada caso cidas pelas pessoas medianamente inteligentes e cuidadosas, colo­
(oiicreto. Compreende-se, por conseguinte, que seja duvidosa mui- cadas na situação dele, a não ser, quanto a esta segunda hipótese,
i i'. vezes a solução e que o prudente arbítrio do juiz haja então de, que a responsabilidade suponha a culpa em concreto do dito agente.
vistas as circunstâncias do caso, decidir (247). 5. Ao credor cabe a prova de que o dano não teria tido lugar
sem o facto, que dá origem à indemnização; e à parte contrária a
12. D e tudo resulta o seguinte (2 4 8 ): de que tal facto, pela sua natureza geral e segundo as regras da
Art.° l.° — N exo causal vida corrente, era de tudo indiferente para a produção do dano, o
qual, só devido a circunstâncias completamente extraordinárias,
1. N ão existe responsabilidade quando o facto, segundo a sua surgiu.
natureza geral e as, regras da vida corrente, era de todo indiferente 6. O facto não tem que ser a causa essencial ou próxima do
dano, nem este um efeito imediato e directo daquele. E suficiente
que o facto dê lugar a uma condição posterior, que provoque ime­
(245) Ver C. Gonçalves, lug. cit..
diatamente o dano, salvo se esta segunda condição não estiver para
(246) Ver Larenz, § 14.°, III, b.
(247) Ver Von Tuhr, 12, I, 9; Enneccerus-Lehmann, ■§ 11.°, I; Manuel de com o facto, que deu lugar à primeira, em relação adequada, de
Andrade, n.° 77, II. acordo com os parágrafos precedentes.
(248) Só se inclui aqui a parte relativa ao nexo causal. O que diz respeito à
< Himsão do dano a indemnizar está na parte relativa às espécies de indemnização.

122 123
Art." 2.° — Intervenção de outra circunstância 2. Quando o dano for produzido, não como consequência de
uma conduta comum, mas de actos independentes de vários, em­
1. Sc o facto, que produziria em regra determinado dano, não bora concorrentes para o mesmo fim, aplica-se também a doutrina
" produz porque entretanto se verifica outra circunstância, que o do parágrafo antecedente.
piovoca mais cedo, não existe nexo causal entre esse facto e aquele 3. Se qualquer dos actos era suficiente para produzir o dano,
<l.i no, a não ser que tal facto, dada a sua natureza geral, condicio- qualquer dos agentes responde pelo dano total.
n.iNse a intervenção da referida circunstância de modo a não ser 4. Se o dano for produzido por acto de uma ou de outra ou
mdilercute para dar lugar a esta última. outras pessoas, sem se saber de qual, mas os actos dessas pessoas
2. Quando o dano se teria igualmente produzido, mesmo sem fizerem parte de um conjunto, donde partiu o acto causador do dano,
<> I.li lo cm questão, em virtude de outra circunstância (causa hipo- observa-se o disposto no art.°... (responsabilidade civil) (250).
iclica), não há responsabilidade do autor do facto, salvo se, aten­
dendo à gravidade da culpa (ou ao dolo ou à culpa grave?) dele, Art.° 4.° — Lucro cessante
-< m u situação económica e à do lesado e às demais circunstâncias,
foi de admitir essa responsabilidade e na medida em que o for. 1. Considera-se como lucro cessante aquele que, segundo o
A i ansa hipotética não tem o efeito de determinar a responsabilidade curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais, podia ser es­
do seu autor. perado com probabilidade, embora não ainda quando teve lugar o
3. Mesmo se a indemnização for prestada sob a forma de facto que dá origem à indemnização.
11 'ida, a causa hipotética exclui o nexo causal entre a causa real e 2. Pode, contudo, provar-se que não teria sido obtido tal
os danos posteriores à mesma causa hipotética (deverá o autor da lucro (2 5 1 ).
<.nisa real responder, não obstante, nos termos do § 2.°?) (2 4 9 ).
Art.° 5.° — Omissões
Art." 3.° — Pluralidade de factos
1. As omissões dão lugar à obrigação de reparar o dano
I. Se houver concorrência de factos, na produção do dano, quando, independentemente de outros requisitos legais, o acto omi­
mas nenhum deles for por si suficiente para o produzir, cada um tido tivesse evitado, com certeza ou com a maior probabilidade, o
dos agentes responde pela totalidade do mesmo dano, nos termos dano e existisse o dever, resultante da lei ou de negócio jurídico,
d<> ui." I."; mas, se o dano puder ser atribuído por partes a cada de praticar o mesmo acto.
lim deles, de modo que cada um só tenha causado uma parte do
'buo, responde cada um dos referidos agentes por essa parte apenas,
' nau ser que entre eles existisse uma cooperação conscientemente (250) O que está neste artigo é duvidoso se deve ficar aqui ou na parte da
■ oi uniria ao direito. responsabilidade civil. Talvez nesta última (assim o Código alemão). Haverá que
tratar de outros pontos: solidariedade?; direito de regresso, etc.. Ver, acerca desta
matéria, a exposição sobre responsabilidade contratual e responsabilidade extra-
( In) li duvidoso que deva na lei consignar-se o que consta dos art.0B l.° e 2.°, contratual.
If l ' . .r. divergências que a tal respeito existem. (251) Esta doutrina iria para a parte das espécies de indemnização.

124 125
2. Aquele que abre uma fonte de perigos tem o dever de Dois processos podem ser utilizados para tal fim : a reposição
.idoptar as cautelas indispensáveis para os impedir, mesmo que não das coisas no estado em que estariam se não se tivesse produzido
' l 'iii impostas pelos regulamentos administrativos. o facto danoso ( v. g., consertando a coisa deteriorada); a entrega
3. Se, na esfera de poder de alguém, se der uma situação pro- de uma quantia em dinheiro equivalente ao montante do dano
diiiora de riscos, que só essa pessoa pode fazer desaparecer, tem (\p. g., entregando ao credor, em dinheiro, o valor em que a coisa
i l.i o dever de os eliminar. deteriorada diminuiu em consequência do facto danoso).
-1 Cabe ao prejudicado a prova dos factos, que dão origem Ao primeiro destes processos chama-se restauração ou repo­
■ ms deveres referidos nos §§ 2.° e 3." (252). sição natural, restituição' em espécie, reintegração especifica, exe­
5. Aquele que, não tendo qualquer motivo sério para se cução real, e obteve larga consagração no Código alemão e nos
■ 'bocr, não evita um dano grave para outrem, apesar de o perigo Códigos posteriores, ao contrário do que sucedia nos direitos pre­
<m.m presente no seu espírito, de modo a proceder manifestamente cedentes; ao1segundo indemnização em dinheiro ou por equivalente.
umiira a consciência social, responde por indemnização dentro dos Tanto no direito romano, como no comum, a indemnização era
limites do dano que não impediu, a qual será calculada segundo quase sempre tomada no sentido de indemnização em di­
1' prudente arbítrio do juiz, tendo em conta a gravidade do perigo, o nheiro (255), e o mesmo se tem feito em face de alguns direitos
maior ou menor risco da intervenção, o dano, a situação económica modernos (256).
1 social do prejudicado e do autor da omissão, a maior ou menor M as já no art.° 2.364.° do nosso Código, ao dizer que «a res­
imensidade do dever de agir, de acordo com as circunstâncias, a ponsabilidade civil consiste na obrigação, em que se constitui
maior ou menor culpa do autor da omissão. o autor do facto ou da omissão, de restituir o lesado ao estado
anterior à lesão...», pode ver-se uma alusão à reposição natural.
1 3 . 0 devedor, obrigado a indemnizar o credor, pode fazê-lo Foi, porém, o Código alemão que primeiro destacou, com cla-
de várias maneiras (253).
O objectivo da indemnização é colocar o credor na situação,
<m que estaria, se não se tivesse produzido o acontecimento causa­ ( 2 5 5 ) V e r E n n e c c e m s-L e h m an n , § 1 0 .°, I I ; V o n T u h r , 1 4 , I.
do i do dano, isto é, fazer desaparecer a diferença entre a situação ( 2 5 6 ) N o d ire ito fra n c ê s, a Cour de Cassation c o n sid e ro u in a d m issív e l, ern
do c redor, tal como se apresenta em consequência do facto danoso, m a té ria d e re sp o n sa b ilid a d e c o n tratu al, a c h a m a d a re p a ra ç ã o en nature. B a seo u -se

'■ a que existiria sem esse facto (254). n o a r t.° 1 .1 4 2 .°. M a s, n o d o m ín io d a re s p o n s a b ilid a d e e x tra c o n tra tu a l j á c o n sid e ra
p o s s ív e l e ssa re p ara ç ão . O r a , o b se rv a m P la n io l, R ip e rt e R a d o u a n t, e m Oblig.,
2 .a p a rte (v o l. V I I d o Traité pratique d e P la n io l e R ip e r t ) , n .° 8 2 2 , e ssa d ifere n ç a
n ã o é ju s tific a d a . « S e a in d e m n iz aç ã o p e c u n iá r ia tem 0! m é rito d a p r e c isã o e d a
( 2 5 2 ) E ste p a r á g r a f o é talv e z d isp e n sá v e l. s im p lic id a d e p a r a o d e v e d o r, n ão é certo q u e e la s e ja se m p re a m a is fa v o r á v e l
( •” > V) S o b re a e v o lu ç ã o h istó ric a, v e r D e C u p is, Dei falti illeciti ( n o Cornent. p a r a o cred or, so b re o q u a l recaem , s e n ã o a s d e sp e sa s, p e lo m e n o s o s cu id ad o s
•I' Si i.ilo ja e B ra n c a , L ib . IV , Dette oblig., a r t.os 1 .9 9 2 .° - 2 .0 5 9 .° ) , 1 9 5 7 , n .° 3 d a ( Cours, I I , 2 .“ ed.,
e a s c o m p licaçõ e s d a re p o siç ã o m a te ria l» . S e g u n d o S a v atie r
"Mii ,io art.0 2 .0 5 8 .°. n .° 2 7 0 ) , a re p a ra ç ã o en nature é p e rm itid a , m a s n ã o co n stitu i o b rig a ç ã o p a ra
( 7 5 4 ) E sta con cep ção , q u e é a tra d ic io n a l (te o r ia d a d ife r e n ç a ), e q u e atrib ui o ju iz , q u e p o d e c o n d e n ar n u m a re p a ra ç ã o e m d in h e iro . A q u e la re p a ra ç ã o não
a in d e m n iz ação u m a fu n ç ã o m e ra m e n te reparatória, tem s id o recen tem en te com - s e r ia a u to r iz a d a q u a n d o o a c to f o i p r a tic a d o p e la A d m in istra ç ã o , c aso e m que
b .ilid a : ver P e re ira C o e lh o , n .os 4 5 e 5 0 ; supra. o ju iz n ã o p o d e r ia o rd e n ar a cessação d ele.

126 127

L.
ic/a, a reposição natural como meio ordinário de indemnizar. Com Quando a reposição natural não for possível, ou não baste para
d ei lo, o seu *§ 249.°, parte 1, estabelece que, em regra, deve indemnizar completamente o credor, tem lugar a indemnização em
i <1 >or se o estado que existiria se não se tivesse produzido o aconteci­ dinheiro (§ 251.°, alínea 1).
mento que causou o dano. À regra acerca da reposição natural (§ 249.°, parte 1 ), esta­
Assim, por exemplo, se alguém privou outrem de uma coisa, belece a lei duas excepçÕes de grande relevo : 1) se a indemnização
deve restituí-la; se o privou de um direito, deve constituí-lo nova- é devida por lesão* de uma pessoa ou dano de uma coisa, pode
iilente; se deteriorou uma coisa, deve refazê-la ( v. g., reconstituir o credor exigir, em vez da reposição natural, a quantia em dinheiro
o muro derrubado); se injuriou outrem, deve retratar-se; se, vio­ precisa para isso (§ 249.°, parte 2 ); 2) o devedor da indemnização
lando um segredo1 de correspondência, tirou cópias desta, deve pode indemnizar em dinheiro, se a reposição natural supuser des­
ilesl mí-las; se, contra o mandato, adquiriu uma coisa em nome pesas desproporcionadas (§ 251.°, alínea 2).
próprio, e não do mandante, deve restituí-la a este (257). Tratando-se de dano não patrimonial, em regra só pode exi­
gir-se a reposição* natural e, não sendo esta possível, nada pode
reclamar o credor (§ 253.°). H á, porém, excepçÕes, nas quais se
( 2 5 7 ) V e r E n n e c c e m s-L e h m an n , § 1 4 .°, 1. O u tro s e x e m p lo s d e re p o siç ã o
n .iin i.il: d e stru iç ão de um f ilm e o u o u tra o b ra o fe n siv a ou de cartazes com
ic li.ilo n ão au to riz a d o , co rrecção d e a firm a ç õ e s f a ls a s e o fe n siv a s n o s e x e m p la re s
n.io v e n d id o s e em e d iç õ e s fu tu ra s, c o n fisc a ç ã o de o b ra lite rá ria ou a rtístic a Segundo Heck, § 1 8 .°, 2, « a re stitu iç ão n a tu ra l d irig e -se s e g u n d o a esp é cie
u su rp ad a o u c o n tra fe ita , a p re e n sã o d e m e rc a d o ria s com m a rc as o u d en o m in aç ã o d a in terv en ção.
o m c n ia l alh e ias o u fa b r ic a d a s com u su r p a ç ã o d e in v e n to p a te n te a d o e r e g ista d o a ) Se uma coisa foi tirada ao credor e levada ao devedor, a restituição
i l.ivor d e terceiro, p u b lic a ç ã o d a se n te n ç a q u e ju lg a r p r o v a d a a d ifa m a ç ã o o u d a natural dá-se mediante a sua restituição. N o caso de danificação corpórea, faz-se
o | 'o ,i ,i d a p e s s o a v isa d a , fa z e r as o b ra s o u a d o p ta r as cau te las p re c isa s p a r a e v itar uma restituição corpórea. Se um muro foi ilicitamente destruído*, tem de ser de
0 p r e ju íz o (v e r C. G o n ç a lv e s, X II, n .° 1 .8 96, e, q u a n to à ju risp ru d ê n c ia novo construído*. Se alguém despejou lixo em terreno alheio, tem de o retirar.
( .p.m h ola, P érez G o n z á le z e A lg u e r, n o ta ao § 1 4 .0 de E nn eccerus- N o caso de lesão de uma pessoa, a restituição, natural consiste na cura, acaso no
I r lin u n n ), p ô r f im ou exercer d e o u tro m o d o u m a ac tiv id ad e , c u jo s ru íd o s tratamento num estabelecimento. N o caso de perda de coisas fungíveis, na entrega
■ ih e iro s sã o in su p o rtá v e is p a r a o s v izin h o s, n ã o in v o c a b ilid a d e d o acto sim u la d o de outras coisas da mesma espécie.
pi lo\ sim u la d o re s co n tra terceiros d e b o a f é (v e r S a v atie r, n .° 2 7 0 ) . O a r t.° 1 2 0 .° b) N a hipótese de dano* jurídico, dá-se uma reposição jurídica. Se, mediante
.In ( x u ligo d e P r o c e sso C iv il ita lia n o d is p õ e q u e , se a p u b lic a ç ã o d a d e c isã o de o facto lesivo, nasceu um direito para o lesante, a restituição natural consiste na
m é rilo p o d e co n trib u ir p a r a re p ara r o d a n o , o ju iz , a p e d id o d a p a rte , p o d e renúncia ao* direito. Se, mediante o* facto lesivo, nasceu para o devedor uma
nrdená la a c u id a d o e à c u sta d o co n d e n ad o , m e d ia n te in se rç ão p o r e x trac to n u m excepção, a restituição natural conduz à concessão de uma réplica. Deste modo,
ou vários jo rn a is p o r e le d e s ig n a d o s ; e q u e , se a in se rç ão s e n ã o d á n o p raz o deu-se o resultado particular de que uma pretensão de indemnização pode numa
. .i.ibclci ido p e lo ju iz , p o d e p ro c e d e r a e la a p a rte a fa v o r d e q u e m f o i o rd e n ad a , acção aparecer como uma excepção ou réplica, em especial em muitos casos
........ o d ire ito d e re p e tir d o o b r ig a d o as d e sp e sa s. resultará, com ajuda do § 2 4 9 .°, do* § 8 2 6 .° uma exceptio doli, Cfr. infra § 1 4 8 .°» .
A lg u n s au to res d istin g u e m as fo rm a s de re p ara ç ão do d ire ito le sa d o no N o caso de dano não-patromonial, segundo o mesmo autor ( § 1 8 .°, 4 ) ,
•''o co n te ú d o e s p e c ífic o d o s m eio s com q u e se o b té m a c e ssa ç ão d o e sta d o antí- «se se afixa um placard ofensivo*, dá-se a restituição natural mediante levantamento
l ui i . l i i o (d e str u iç ã o da o b ra fe it a ab u siv a m en te , su s p e n s ã o da o b ra lite rá ria dele. N o caso de afirmações ofensivas e lesivas, verifica-se a restituição mediante
1 onli .i l ci l a, su sp e n sã o d e escrito s o fe n siv o s, e t c .) . V er D e R u g g ie r o e M a ro i, revogação, cuja espécie o juiz pode determinar... Mas para a maior parte dos
pág 191, nota. casos não existem tais medidas».

128 129
9
■ i<Imite «um a equitativa indemnização em dinheiro» por danos lugar só por equivalente, se a reintegração sob forma específica
não patrimoniais (§§ 847.° e 1.300.°) (258). resultar excessivamente onerosa para o devedor» (art.° 2.058.°).
O Código suíço confia ao juiz o determinar o modo e a N a Relazione do Ministro Guarda dos Selos sobre o texto defi­
extensão da reparação, segundo as circunstâncias e a gravidade da nitivo do Código (n.° 802), observa-se, a este respeito: «D o mesmo
iiiipa (art.°s 43.°, alínea 1, e 99-°, alínea 3). O juiz «haverá de modo que o credor nas obrigações ex contractu, o prejudicado, nas
ponderar as circunstâncias do caso concreto, optando pelo processo por facto ilícito, tem direito, antes de tudo, à reintegração sob forma
de indemnização' que lhe pareça mais adequado e mais fàcilmente específica da situação patrimonial anterior: esta norma é consagrada
aplicável em relação à natureza do dano e à situação das partes na primeira alínea do art.° 2.058.°.
nilccessadas. Entre vários processos equivalentes, o juiz deverá «Por outro lado, em homenagem ao princípio imanente da soli­
escolher, em geral, o proposto pelo prejudicado, sempre que não dariedade, que impõe em todos os campos a consideração corpora­
mi ponha um sacrifício excessivo para a outra parte» (259) - tiva dos interesses das partes em conflito e dos preeminentes da
Este sistema tem, segundo Yon Tuhr (260), «em troca da colectividade (n.° 558), estabelece-se, na segunda alínea, que
vantagem de poder adaptar-se melhor a indemnização às circuns- o juiz pode, à reintegração sob forma específica, substituir a repa­
lâncias do caso, certos inconvenientes: assim, por exemplo, o deve­ ração mediante equivalente económico, se a primeira for excessiva­
dor da indemnização que, no caso de estar o credor constituído mente onerosa para o devedor ou, entende-se, for contrária às
cm mora, queira consignar uma quantia em dinheiro, não pode exigências da economia nacional».
saber ao certo se esta consignação o exonera ou não da dívida, O Código italiano, como se vê, consagra um princípio idêntico
pois há a possibilidade de o juiz o condenar mais tarde a outra ao do § 249.° do Código alemão, com uma excepção idêntica
indemnização. Também podem surgir dificuldades na cessão também à do § 251.°, alínea 2, do mesmo Código (261).
• penhora de créditos de indemnização».
Pelo art.° 297.° do Código grego, a pessoa, que deve indemni­ 14. Parece que o princípio da reposição ou restauração natural
zação, deve prestá-la em dinheiro, mas o tribunal, apreciando as é de aceitar e, como se notou, a ela se refere já o art.° 2.364.° do
• ircunstâncias especiais, pode ordenar, em vez da indemnização em nosso Código.
dinheiro, o restabelecimento do estado anterior, se isto se não opõe Visto que a indemnização se destina a colocar o credor na situa­
ao interesse do credor. ção, em que estaria, se não tivesse tido lugar o acontecimento causa­
O Código italiano dispõe: «O prejudicado pode exigir a rein­ dor do dano, o mais perfeito meio de indemnizar é justamente
tegração sob forma específica, quando for, no todo ou em parte, a reposição' natural. A indemnização em dinheiro não' assegura ao
possível. credor senão uma reparação imperfeita do dano (262). A reposição
«Todavia, o juiz pode determinar que a reparação tenha

(261) Sobre a reparação em forma específica, no direito italiano, ver,


(258) Ver Enneccems-Lehmann, § 14.°. recentemente, R. Scognamiglio, II risarcimento dei danno m forma spedfica, na
(259) Von Tuhr, 14, I. R h. trim. dir. e proc. civ., 1957, I, págs. 201 e seguintes.
(260) Ibid., nota 2 da pág. 81. (262) Ver Enneccerus-Lehmánn, § 10.°, II; C. Gonçalves, X II, n.° 1.896.

130 131
ii ilmal deveria, pois, considerar-se o meio ordinário pelo qual que, se o devedor deve coisas fungíveis, nada obsta a que preste
o devedor repara o dano causado ao credor (263). outras de igual espécie e valor (264).
A reposição natural não supõe necessàriamente que as coisas
•do repostas com exactidão na situação anterior: é suficiente que
■.e dê a reposição de um estado que tenha para o credor valor igual M a n d rio li, p á g s . 3 0 7 e s e g s .) c ritic a a la r g a c o n c e p ç ão d a re in te g ra ç ã o in natura,
e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que m a s n ã o e x c lu i a p o s s ib ilid a d e d e a re p a ra ç ã o se faz e r e m fo r m a e sp e c ífic a .
V e r o q u e p re c e d e e m Sco g n am iglio ', n .os 1 e 2.
<aiisou o dano. Com isto, fica satisfeito o seu interesse. É assim
E ste a u to r e x p õ e , n o s n .os 3 e se g s., a s u a o p in iã o , a p o n ta n d o a d ife re n ç a
e n tre a le s ã o d o d ire ito ( e a s u a re p o siç ã o in pristinum) e o d a n o ( e a su a re p a ­
ra ç ã o e m fo r m a e s p e c íf ic a ), a n e c e ssid a d e d e d is tin g u ir a re p a ra ç ã o d o d a n o n o
A ic p o siç ã o n a tu ra l d e stin a-se a a fa s t a r o d a n o real o u concreto: v e r L a re n z , c a m p o d a s san çõ e s d o ilíc ito , as d iv e rsa s h ip ó te se s p o ssív e is d e re in te g ra çã o d o
8 M .° , V I . d ire ito e m fa c e d a re p ara ç ão e m fo r m a e s p e c ífic a (re stitu iç ã o , tu te la d e d ire ito s
( 2 6 3 ) S c o g n a m ig lio , n .° 1, o b se rv a que, co m a re in te g ra ç ã o e sp e c ífic a , re ais e d a p e r so n a lid a d e , a s ch a m ad as re p ara ç õ e s n ão -p ec u n iá rias, in v a lid a d e e in e fi­
<■ corre o risc o d e s a ir d a m a té ria d a re sp o n sa b ilid a d e c iv il p a r a e n trar n a ida c ácia d o n e g ó c io ju ríd ic o , ex e c u ç ão co ac tiv a e s p e c ífic a d a s o b r ig a ç õ e s ). C o n c e b e
0 p re ssã o d o ilíc ito e m g e r a l ; q u e a re in te g ra ç ã o c o rre sp o n d e , m e lh o r q u e à re p aração ( n .° 1 0 ) a re in te g ra ç ã o d o d a n o em fo r m a e s p e c ífic a c o m o m o d a lid a d e d a re p aração
d o d a n o econ óm ico, c o r m d ife r e n ç a n o p a trim ó n io , à e lim in a ç ã o d e u m e sta d o n o â m b ito d a re sp o n sa b ilid a d e civ il. N o t a ( n .° 1 1 ) q u e a o b rig a ç ã o d e rep aração
d a n o so em se n tid o f ís ic o , is to é, d o c h a m a d o d a n o co n creto (r e f e r e q u e a c o n e x ão p o d e a ssu m ir fo r m a s d iv e rsa s e critica a te o ria d a o b rig a ç ã o alte rn a tiv a e com
e n ire a re p ara ç ão in natura e o co n ceito d e d a n o co n cre to fo i p o s t a e m re le v o fa c u ld a d e alte rn ativ a. E x p õ e ( n .os 1 2 e 1 3 ) a d is c ip lin a d e re p a ra ç ã o em fo rm a
so b re tu d o p o r O e rtm a n n , Recht der Schuldv., 1 9 2 8 , p á g . 4 4 ) , o q u a l n ã o a b r a n g e e sp e c ífic a . O c u p a -se ( n .° 14) d e ssa re p a ra ç ã o e d o ev e n tu a l e n riq u e c im e n to do
as <o n se q u ê n cias p r e ju d ic ia is d o fa c to d a n o so . Compensatio lucri cum damno).
le s a d o (su b stitu iç ã o d o o b je e to v e lh o p e lo n o v o .
A fa v o r d a re in te g ra ç ã o e sp e c ífic a , a le g a -se q u e e la se f u n d a n a ló g ic a d o DeCupis, Dei fatti illeciti, cit, anotação ao art.° 2 .0 5 8 .°, sustenta
d o d ireito, se n d o a s a n ç ã o id e a l d o d a n o . M a s , p e r g u n ta a q u e le au to r ( n .° 2 ) , que a restauração natural nao é um ressarcimento ao lado do pecuniário (pois
n ao se tratará d e u m m o d o d e sançãoi d o ilíc ito , c o m o a in v a lid a d e d o n e g ó c io , aquela palavra designa a prestação de uma coisa em sub-rogação de outra), mas
a e xecu ção c o ac tiv a d a o b rig a ç ã o , e t c .? E n o ta q u e u m a p a rte d a d o u trin a fa z uma reintegração como modo (ao lado do ressarcimento) de repressão do
«(»incidir a ac ç ã o d e re p a ra ç ã o e m fo r m a e s p e c ífic a co m o s c aso s d e re stitu iç ão , dano (n.° 2).
II danno, p á g s . 3 6 1 - 3 6 4 ;
d e in v alid a d e n e g o c ia i, etc. (c ita , a e ste re sp e ito , D e C u p is, E ste m e sm o au to r, n .° 4 da an o taç ã o ao a r t.° 2 .0 5 8 .°, expõe e co m b ate
1 »egen kolb, Der spezifische Inhalt, etc., n o Archiv f. d. c. Praxis, 1 8 9 0 , p á g s . 18 a o p in iã o (M a n d r io li, n a R h . dir. com., 1922 , I, 3 8 8 - 3 8 9 ; In v re a , ibid., 1 9 2 9 ,
c s r g s . ; M a n d rio li, n a R h . dir. com., 1 9 2 2 , 1, 3 5 2 e s e g s .) . I, 6 4 2 ) , s e g u n d o a q u a l n o re ssarc im en to se in c lu iria m a lg u m a s fo r m a s c o n sid e rad as
S e g u n d o o u tra o p in iã o , a re in te g ra ç ã o é e stra n h a à tra d iç ã o d o d ire ito ita lia n o , p o r o u tro s c o m o d e re in te g ra ç ã o e m fo r m a e sp e c ífic a .
ir s u lla n d o d e in filtra ç õ e s ju sn a tu ra lístic a s n o siste m a d o d ire ito r o m a n o ; a re in te ­ A c e r c a d a fo r m a p r e fe r ív e l, d e p o is d e m e n c io n ar o s o b stá c u lo s e d ific u ld a d e s
g r a ç ã o c o rre sp o n d e an te s à id e ia d e v io la ç ã o d o d ire ito d o q u e à e x ig ê n c ia d a d a re in te g ra ç ã o e sp e c ífic a , p are ce -lh e ( n .° 5) «bom siste m a a trib u ir a o le sa d o
■ p .n aç ão d o d a n o ( c f r . D e g e n k o lb , 51 e se g s., M a n d rio li, 3 5 2 e se g s., e t c . ) ; a e sc o lh a en tre e sta e o re ssarcim en to 1; p are ce ju s to q u e o su je ito e m c u ja v a n tag e m
na p rática n a u fr a g a n a m a io r p a rte d o s c a so s e m fa c e d a im p o s s ib ilid a d e o u d a é e sta b e le c id a a re p re ssã o d o d a n o , s e ja á r b itro d e e sc o lh e r o m o d o d e la q u e lh e
• x ic s siv a o n e ro sid a d e (D e g e n k o lb , p á g s , 6 5 e se g s., M a n d rio li, p á g s . 3 8 5 e se g s.. p a r e ç a m e lh o r » ( c ita M a n d rio li, n a Riv. dir. com., 1 9 2 2 , I , 3 8 9 , e V e rg a , n a
N c u m an n , Der Zivilrechtsschaden, n o s Iherings Jahrbücher, 1 9 3 6 , p á g s . 2 8 8 RJv. dir. priv., 1 9 4 0 , I, 9 ) .
■ ’.cg s., m a n ife sta a lg u m a s p e r p le x id a d e s ace rca d a re p a ra ç ã o in natura. Q u a n to Obstarão, porém, as dificuldades da reposição natural a que ao devedor se
a d o u trin a fra n c e sa , M a z e a u d , Traité rep. civ., 4 .a e d ., II I , 1 9 5 0 , p á g s . 4 2 1 e se g s., reconheça o direito de indemnizar por essa forma o credor, como o faz o Código
Navalicr, Traité resp. civ., 2 .a e d ., I I , 1 9 5 2 , p á g . 1 7 1 ) . alemão (salvo se impossível)?
A m e lh o r d o u trin a — s e g u n d o S c o g n a m ig lio — (D e g e n k o lb , p á g s . 65 e se g s., ( 2 6 4 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , § 1 4 .°, n o ta 1. A re p o siç ã o n a tu ra l p o r

132 133
fi discutível se o credor pode exigir que o devedor substitua só pode exigir-se a substituição do velho pelo novo quando for possível reintegrar
assim (não, por exemplo, prestando outro objecto usado equivalente) o dano
<> velho pelo novo, indemnizando ele credor a diferença de valor.
em forma específica; nestes limites, parece-lhe que a solução negativa se impõe:
Ià iquanto uns defendem esse critério, outros impugnam-no. É assim
o lesado tem um direito à reparação do dano e, se não pode consegui-lo' de outro
• |ii< linneccerus-Lehmann, contra Oertmann, julgam que tal critério modo, pior para o responsável; não é equitativo obrigar o lesado a suportar
iiho é equitativo e que, se o- devedor quiser, pode repor o velho o maior preço de um objecto novo' (quando teria continuado a usar o velh o);
pelo novo, mas sem o direito de reclamar a diferença de va­ os defensores da solução' oposta, na doutrina alemã, parecem, todavia, concordar
lor (265). em que a restituição do mais-valor deve prevalecer quando pode calcular-se com
E deverá admitir-se, sem mais, o critério expresso no adágio precisão o incremento patrimonial do lesado; mas também1 em tal caso1 a acção
popular «quem estraga velho, paga novo» (266). de repetição do lucro não tem fundamento; por outro lado, o lesante pode
recusar uma reposição que enriqueça o lesado, se ela se traduzir numa prestação
excessivamente onerosa (assim Enneccerus-Lehmann, etc.).
Larenz, § 14.°, VII, 1, escreve: «Se for de prestar indemnização pela perda
de uma coisa usada — v. g., de um fato, sobretudo, bicicleta ou fato usados —
■ .nhslituição de uma coisa por outra tem lugar, não apenas quando a coisa é total-
tem, em regra, no cálculo da indemnização, de partir-se do valor de uso que
mrnie destruída, mas também quando é deteriorada de modo a ser inútil a reparação
a coisa tinha para o lesado. Ele tem; pois, de ser colocado na situação de
i r g., vestido roto, carro muito' avariado', etc.) : ver C. Gonçalves, lug. cit.
reobter uma tal coisa, para de novo poder ter o gozo das vantagens do uso.
( ómo nota Larenz, § 14.1°, VI, a, não se trata necessàriamente de restaurar
O preço de reobtençao, que tem, pois, em princípio, de lhe ser dado, é, porém,
<< estado anterior, pois pode ter de se considerar também o desenvolvimento
só o de uma coisa correspondentemente usada. Muitas vezes, como por exemplo
verosímil das coisas. «Se ao lesado foi tirada a posse e fruição de uma coisa,
ii.io (em só de se lhe restituir a coisa, mas de se lhe reparar as vantagens que no caso de vestuário ou de uma máquina especial, a obtenção de uma coisa
usada não será possível ou exigível ao lesado, de modo que o seu dano só
eni rctanto poderia ter tirado».
pode ser eliminado1 com a obtenção de uma coisa nova. Se ele, todavia, obtém
(265) Ver obr. cit., § l4.°, nota 1. O trabalho de Oertmann, a que aludem,
< I 'orteilsaugleichung, págs. 235 e seguintes. uma coisa nova em vez da sua já talvez muito usada, recebe mais do que o que
(266) Segundo Larenz, lug. cit., «coisas usadas (por exemplo, uma bicicleta, perdeu; não só se compensa a sua perda patrimonial, dá-se antes um aumento
peça de vestuário ou mobílias usadas) não são, em geral, «fungíveis», pois elas, patrimonial. Isso contraria a ideia fundamental do direito de indemnização.
poi tausa do' diferente grau de utilização', não são já valoradas no tráfico segundo Por isso, é adequado permitir ao devedor da indemnização, na medida do mais-
(.iiiUteres gerais de espécie e género, mas só individualmente segundo a sua -valor que o lesado desta maneira recebe, que faça uma dedução («compensação
utilidade particular. N os primeiros anos depois da segunda guerra mundial, nos de vantagens»). Com isso, porém, em muitos casos não se serviria o interesse
quais ao lesado uma indemnização1 pecuniária não era apropriada, pois ele pelo do lesado, pois ele não estaria talvez na situação de reobter um tal objecto.
dinheiro não obteria qualquer mercadoria, reconheceu, todavia, a jurisprudência uma O casaco de inverno destruído; por exemplo, estava acaso já um tanto usado,
pretensão de «restauraçãò natural» também na forma da entrega de uma coisa mas teria podido servir ao lesado, que não está em situação de comprar um
I» usada e, além disso, nalguns casos uma pretensão de obtenção de um objecto novo, durante alguns anos ainda; se agora, suponhamos, recebe só a metade
■ l> substituição por troca (portanto, mediante entrega de coisas apropriadas do do custo de aquisição de um novo casaco, não está talvez em situação de conseguir
lí s.uite, como objectos de troca)». um novo casaco. O seu interesse de uso, que só pode ser satisfeito com um novo
Scognamiglio, n.° 14, cita, no sentido de que, se for substituído um objecto casaco, fica insatisfeito. N a solução1 do problema, tem de atender-se à equidade
novo a um velho, o lesado não deve restituir a diferença, entre outros, Enneccerus- segundo a «boa fé » ... (§ 242.°). Uma dedução pelo mais-valor de uma coisa
I rhmiann, Recht der Schuldv., pág. 86. Mazeaud, III, págs. 616 e segs., nova é, pois, em todo o caso de admitir, quando... também tratando-se de coisas
n<> ,1c que deve resbituí-la Fischer, Der Schaden, pág. 176, Von Tuhr-Sigwart, já fortemente usadas, que pelo curso regular das coisas teriam de ser substituídas
UI TcU. I, 1942, págs. 108 e segs. (quando' houver razões equitativas). Para S., pelo lesado num tempo previsível. Se se trata, pelo contrário, de um objecto

134 135
Von Tuhr (267) observa que a indemnização do valor objectivo objectivo (269). É frequente, sobretudo, que, para indemnizar
niio basta muitas vezes para reparar completamente o dano do plenamente o proprietário, se lhe tenha de abonar, não já o que
<redor, porque, além desse valor, o credor tem um prejuízo indi- o objecto vale no mercado, mas a quantia que tenha de desembolsar
in to, resultante, por exemplo, da conexão da coisa danificada com para adquirir outro equivalente; quantia que pode acaso ser muito
outras coisas (268). Há, pois, que atender, não à coisa destruída, superior. A diferença é muito considerável quando se trata de
perdida ou danificada isoladamente, mas ao prejuízo que, no objectos usados, v. g., de livros ou objectos de vestuário, cujo valor
«<vnjunto do património do credor, o facto danoso determinar. de venda costuma ser muito pequeno. Mas a perda sofrida pelo
A diferença entre o valor do património do credor antes e depois proprietário não consiste precisamente na destruição desse valor,
desse facto, chama-se ordinàriamente interesse (id quod interest), mas na necessidade da adquirir outro objecto para substituir o
« é a ele que deve dirigir-se, pelo menos em regra, a indemnização. perdido. O corrente é ter que adquirir um objecto novo, pois não
Ora, em geral, continua, «o interesse é superior ao valor se vai obrigar essa pessoa a conformar-se com outro usado. Ora,
se se atribui a quantia necessária para comprar o objecto novo,
podemos verificar que a indemnização não consiste já apenas,
como, por essência, deve consistir, na reparação de um dano, mas
ilc uso, que o lesado possivelmente teria ainda usado por muito tempo, sem num enriquecimento da pessoa prejudicada, posto que o seu patri­
11Ar dinheiro de lado para uma nova aquisição, pode um desconto ser iníquo, mónio lucra, graças ao dano, com a diferença existente entre
lim aplicação correspondente dos princípios da «compensação de vantagens», tem, o valor do objecto novo e o do velho. Deverá descontar-se esta
ludavia, o lesado, se recebe o preço de aquisição de uma coisa nova, de restituir
diferença da quantia atribuída como indemnização? Ünicamente,
0 que ainda tem da coisa velha; também tem de deixar imputar o que acaso
a nosso ver, naqueles casos em que a indemnização' poupe ou adie
poupa era despesas de reparação, que, de outro modo, teria de fazer em época
pióxima na coisa velha para prolongar a sua duração de uso». ao prejudicado a necessidade de novas aquisições. Tratando-se de
Informa este mesmo autor que a jurisprudência alemã admite, em princípio, empresas importantes, em que são frequentes as aquisições planeadas
uma dedução no preço de obtenção de uma coisa nova, mas, no caso concreto, sistemàticamente para determinados fins e em que, portanto, o
• reticente; que os autores estão divididos, citando, contra qualquer pretensão valor dos objectos em uso se vai amortizando progressivamente
■ I . indemnização do velho pelo novo, Leonhard, Allg. Schuldrecht, 1929, 148, nos livros, em atenção ao desgaste periódico, não é difícil comprovar
i- Planck-Siber, Kom., II, 4.a ed., 1, 1914, 2 b (3 ao § 251.°, e, a favor da
a poupança que a indemnização pode supor. M as a coisa já não
dedução da diferença entre o valor antigo e o novo, Palandt, Bürg. Gesetzbuch,
é tão fácil, e por vezes é mesmo' impossível, quando se trate de um
16.“ ed., 1957, 3 ao § 251.°.
orçamento doméstico e de objectos de uso indefinido... Em tais
(267) Obr. cit., 14, II, 3, e III.
(268) «Pode também acontecer que a perda do objecto origine um colapso casos, o juiz pode optar entre atribuir ao prejudicado pura e sim­
n,i indústria da pessoa prejudicada e lhe traga, como é natural, a frustração de plesmente o valor que tinha o objecto, quer dizer, menos do que
uin ganho que de outro modo teria obtido... O dano, ainda que de momento o que o dano representa, ou conceder-lhe a quantia necessária para
'.ó pareça afectar uma coisa concreta, há-de medir-se, pois, atendendo à diferença
que a perda desta coisa signifique dentro do património do seu proprietário,
1 imsiderado em bloco» (Ibid.). (269) Ver também, no sentido de se dever atender, na medida do d
Outro exemplo é o de o prejudicado poder ter já disposto vantajosamente a um critério subjectivo (valor do bem na sua relação especial com a pessoa lesada
.iK-rca do objecto danificado: ver Enneccerus-Lehmann, § 10.°, I, 2. — interesse), entre outros, De Cupis, II danno, págs. 1 6 8 e seguintes.

136 137
adquirir outro, ainda que obtenha um lucro. Em geral, haverá Cabe ao juiz apreciar, em face das circunstâncias, se é ou
■ decidir o dilema a favor do prejudicado, já que foi a outra
11111 não equitativa esta solução (271). N a dúvida, parece que não deve
p.irle cjuem, por sua culpa, o colocou em semelhante situação. reconhecer ao devedor direito à diferença de valor, uma vez que
Nú cm certos casos e por motivos de equidade poderá deduzir-se da o dano foi provocado por facto a ele imputável. Mas, se a respon­
indemnização a diferença de valor existente entre o objecto novo sabilidade for objectiva, não havendo, assim, culpa do devedor,
< o velho». já pode afigurar-se preferível a solução posta, tudo dependendo
Parece que estas considerações são, de uma maneira geral, das circunstâncias: assim, se um carro inutiliza o chapéu de um
plausíveis. Aquele, a quem outrem destrói ou priva de uma coisa, transeunte, e há responsabilidade meramente objectiva do dono do
pode não ter apenas um prejuízo igual ao valor dessa coisa, pois carro, pode ser equitativo que o dono do chapéu deva descontar
pode ter que adquirir outra, para substituir aquela, e, portanto, a diferença de valor, e pode não- o ser.
uma indemnização equivalente ao valor do objecto (usado) per­ Esta doutrina seria aplicável quando se verifique que o interesse
dido não seria bastante para reparação do dano, visto que teria do credor é superior ao valor objectivo da coisa. Se o não for
ainda o credor que desembolsar o que faltasse para perfazer o preço (porque o credor não- tem que adquirir outra para substituir
do objecto novo a adquirir. a antiga ou pode adquirir uma coisa com valor idêntico ao da
lim regra, não é razoável que tenha de adquirir um objecto antiga), a indemnização é igual ao valor objectivo e, no caso de
|a usado e com valor igual ao do que perdeu. Temos, portanto, reposição natural, entrega-se uma coisa de espécie e valor igual ao
que, para reparação do dano, deve dar-se o preço do objecto a
adquirir para substituir o outro.
( Amo, porém, o credor vem assim a obter um lucro, deve dar
e n te n d e tam b é m q u e a so lu ç ã o n ã o p o d e ser ú n ic a p a ra to d o s o s casos, c ita n d o
.m devedor a diferença de valor (a qual pode descontar-se na
u m a d e cisão q u e , n a h ip ó te se d e p e r d a d e u m fa t o u sad o , re co n h e ceu ao credor
indemnização, se esta for dada em dinheiro), quando isso não o d ire ito ao v a lo r d e u m fa to n o v o , e ou tra qu e, n a d e d a n ific a ç ã o d e um
lepiescntar um encargo não-equitativo para ele credor. Se o credor, au to m ó v e l u sa d o , lh e atrib u iu só o p re ço d e u m au to m ó v e l d o m e sm o tem p o
a quem se destrói um fato, tem por esse motivo que comprar outro e ig u a lm e n te u sad o . De a c o rd o com V on T u h r, Allgem. Tell des schweiz.
Ialo, pode não ser equitativo que deva dar a diferença de valor, Oblígaúonenrechts, 1 9 2 4 , I, p á g . 9 9 , e com L e o n h a rd , Besonderes Schuldrecht,

tom o que seria compelido a efectuar um desembolso de dinheiro 1 9 3 1 , I, p á g . 1 9 8 , q u e cita, e n ten d e q u e « i g u a l critério é d e a d a p t a r a in d a n os
c aso s em q u e o o b je c to u s a d o d e str u íd o f a z ia p a rte d o p a tr im ó n io d e u m g r a n d e
que, se não fora o facto danoso, não faria já e que o colocaria
estab e le cim e n to com ercial, de m o d o q u e é d e crer q u e a so m a p a g a p e lo d a n ific a d o r
porventura em embaraços.
n ão se rá lo g o e m p r e g u e p a r a a re a q u isiç ã o d a c o isa, m a s su b stitu irá n o b alan ço
Mas, se, dadas as circunstâncias, se vê que é equitativo não d o esta b e le c im e n to o v a lo r d a coisa, q u e fig u r a v a in sc rita em b a la n ç o com u m
oblei e l e um lucro à custa do devedor, deverá dar-lhe a diferença v a lo r re d u z id o em p r o p o rç ã o d a su a d e te rio ra ç ã o ».
de valor. Portanto, se a indemnização é em dinheiro, descontar-se-á ( 2 7 1 ) P a re c e q u e o ju iz d e v e p o d e r te r e m co n ta ap e n as p a rte d a d ife re n ç a

essa diferença; se é mediante reposição- natural, deverá o credor d e v a lo r, s e e ssa f o r a so lu ç ão e q u itativ a . S e s e v ê q u e , te n d o o c re d o r q u e co m p rar
um o b je c to n ovo, n ão é e q u itativ o q u e o b te n h a o lu c ro in te g ra l d a d ife re n ç a d e
ilai ao devedor, recebendo a coisa nova, a referida diferença (270).
valor, m a s só p a rte d e sse lu c ro (p o r q u e é ra z o á v e l q u e d e se m b o lse p a rte do
preço, v islo fic a r com um o b je c to n ovo, e m b o ra e ssa p a rte n ã o e q u iv a lh a à d if e ­
I '/< )) M osco, CiJf efjetti giurídtci delia svalutazione monetaria, 1 9 4 8 , n .° 32, ren ça d e v a lo r en tre o a n tig o o b je c to e o- n o v o ), a ssim d e v e rá d e c id ir o ju iz.

I 38
• I.i antiga (ou uma coisa nova, com direito eventualmente à dife- 15. Admitido o princípio da reposição natural, esse prin­
ruiça de valor) (272). cípio parece dever ser objecto de algumas limitações.
Para aplicação do princípio da reposição natural, há que Um a delas é a que o Código alemão consigna no § 249.°,
comparar a situação económica do credor, como ficou depois do parte 2: nos casos de lesão a uma pessoa ou de dano a uma coisa,
lacto danoso, com a que existiria caso o devedor se tivesse com­ pode o credor exigir, em vez da reposição natural, a quantia em
portado de acordo' com o seu dever (273). dinheiro precisa para essa reposição. O credor pode ter interesse
Um exemplo importante de reposição natural é o que poderá em que O' devedor não efectue a reposição natural, fazendo-a ele
vcrif icar-se na hipótese de venda da mesma coisa a duas pessoas mesmo ou prescindindo dela. Esse interesse é patente na hipótese
<11k-rentes. Destas duas pessoas, é preferida, quanto à propriedade de lesão corporal (2 7 6 ); mas pode existir também na de dano
<la coisa vendida, aquela que primeiro fez registar a sua aquisição, a uma coisa e, porventura, ainda em outras hipóteses.
Irai ando-se de coisa para que exista registo, ou aquela que O Código italiano não contém uma disposição idêntica ou
piimeiro obteve a posse da coisa ou que primeiro comprou análoga à do § 249.°, parte 2, do Código alemão. Aí a reposição
(conforme a solução a adoptar), no caso oposto. Mas, se essa natural constitui um direito do credor (art.° 2.058.°) (277), ao
pessoa for o segundp comprador, pode porventura ter o dever passo que, no Código alemão, o devedor, em regra, tem o direito
<le indemnizar o primeiro comprador, se se admitir que há, no de indemnizar sob a forma de reposição natural.
seu procedimento, abuso do direito e que esse abuso dá lugar
a responsabilidade independentemente de violação de um direito
do primeiro comprador (274). Esse dever de indemnização pode
Reich (c o n tra o u tra d o m e sm o T r i b .) e, a o q u e parece,
d e c isã o d o T r ib u n a l d o
Irai luzir-se no dever de entregar a coisa ao primeiro compra­
a Juristische Wochenschrift, 1926, 1 9 8 6 , 5, n o ta d e E n d e m an n .
dor (275).
O fa c to le siv o p o d e d a r u m lu c ro a o le s a d o (v. g., é p a rtid o u m v a so o u
m o rto u m an im a l, caso' em q u e o s re sto s d o v a so o u d o a n im a l p o d e m ter v a lo r
eco n ó m ic o e se r, p o r isso , u m lu c r o ). P o d e e n tã o o re sp o n sá v e l e x ig ir o s restos

( .'7 2 ) O c re d o r p o d e c o n fo rm a r-se c o m receb er u m a c o isa n o v a, e m vez da c o isa, se n d o c o rre n te a d o u trin a d e que, n o c a so d e re p a ra ç ã o in natura
<Ir um a u sad a, d a n d o a d ife re n ç a d e v a lo r. S e o d e v e d o r n ã o p o d e e n tre g a r u m a ( a í n ã o p o d e re d u zir-se a in d e m n iz a ç ã o ), o le s a d o d e v e re stitu ir o lu c ro o b tid o

<<H- ..I u sad a, p o r n ã o a en con trar, m a s s ó u m a c o isa n o v a , tem a fa c u ld a d e d e (a ss im , O e rtm a n n , p á g . 5 8 , L e o n h a rd , p á g . 2 2 0 ; e tc .) : v e r S c o g n a m ig lio , n .° 14.

i o u s a r a re p o siç ã o n atu ra l, p o r ser e x c e ssiv a m e n te on ero sa, a n ã o ser q u e o cre d o r ( 2 7 6 ) V e r V o n T u h r , 1 4 , II, 1 ; H é c k , § 1 8 .°, 3 ( d á o e x e m p lo d a q u e le

o m io r d e em d a r-lh e a d ife r e n ç a d e v a lo r. Isto , se o in te re sse d o cre d o r n ã o fo r q u e e x ig e in d e m n iz a ç ã o p o r le sã o d a s a ú d e e q u e p o d e e x ig ir a re stitu iç ã o n atu ra l

su p e rio r a o v a lo r o b je c tiv o d a coisa. — tratam e n to p e lo devedor ou p e lo m é d ic o por e sse e sc o lh id o — , m as que

( 2 7 3 ) V e r E n n e c c e ru s-L e h m a n n , § 1 4 .°, I. p re fe r ir á , e m re g ra , e sc o lh e r o médico- e re c la m a r o p a g a m e n to d a s d e s p e s a s ).

P o d e acon tecer q u e o cred o r p o s s a re c lam ar o q u e n ã o e x istia an te rio rm e n te : ( 2 7 7 ) A e sc o lh a c ab e a o cred or, n ã o h a v e n d o , p o ré m , su sten ta-se, u m a o b ri­

< o q u e se d á quando s e ja d e a d m itir q u e o te ria c o n s e g u id o c a so se n ão g a ç ã o c o m fa c u ld a d e a lte rn a tiv a (c o m p o d e r d e e sc o lh a d o c re d o r) : v e r S c o g n a m ig lio ,

iiv e sse p r o d u z id o o aco n te cim e n to c a u sa d o r d o d a n o . V e r E n n ecceru s-L eh m an n , n .° 11. R e fe r e q u e a so lu ç ã o d a o b rig a ç ã o c o m fa c u ld a d e alte rn ativ a, fo r m u la d a p o r

il’itl.; Laren z, lug. cit.. a lg u n s au to res ale m ã e s, lh e p a re c e m u ito d u v id o sa , m e sm o em fa c e d o C ó d ig o

( 2 7 4 ) V e r exposição ' acerca d o a b u so d o d ire ito em m a té ria d e re sp o n sa b ilid a d e a le m ã o (c ita V o n T u h r , n o s Iherings Jahrbücher, 1 9 0 4 , 5 2 e se g s., O e rtm a n n , 6 7 ,
i ivil. e o s aí cita d o s, M a n d r io li, 3 8 9 ) : n ã o p o d e a firm a r- se q u e o d e v e d o r d e v e só a p r e s ­
(2 7 5 ) V er E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 4 .°, 1, cita n d o , n e sse se n tid o , um a ta ç ã o p e c u n iária , m a s p o d e lib e rar-se com a re p o siç ã o in natura — e le d e v e re p ara r

140 141
N o C ód ig o suíço, diferentem en te, com pete ao ju iz escolher O ra, parece que a reposição natural, se o devedor tiv er in te­
•' lorm a de indem nização, na fa lta de convenção das partes a tal resse nela, e o cred or não tiv er interesse em a recusar, deve ser
i<'.peito ( 2 7 8 ) . aceita. A o devedor pode ser m ais fá cil indem nizar assim do que
N o C ód ig o greg o, o tribu n al, vistas as circunstâncias especiais por m eio de indem nização em dinheiro (o devedor é, por exem plo,
•lo caso, pod e ord en ar a reposição natural, desde que ela se não op erário e pode fàcilm en te consertar a coisa d eteriorad a) e, como
«•ponha ao interesse do credor (art.° 2 97.°) ( 2 7 9 ) . tal form a de indem nização satisfaz, em p rin cíp io , m ais p e rfeita ­
m ente, o interesse do credor, não há m otivo para não a considerar
leg ítim a.
Q u and o, porém , o credor, por se tratar de lesão à pessoa (2 8 0 )
.. <l.nio c n ã o p o d e c u m p r ir a s u a ob rigação! d e o u tro m o d o , m a s só, à e sco lh a d o ou p or ter interesse em qu e a reposição não seja feita p elo devedor,
■ "■ lo i, p o d e se r o b rig a d o a p re sta r e sse re su lta d o n u m m o d o o u n o ou tro. o exigisse, o devedor teria qu e d ar-lhe a quantia em dinheiro pre­
A re p ara ç ão in natura p o d e se r e x ig id a tam b é m d o re sp o n sá v e l p o r ou trem cisa p ara a reposição, a qu al o cred or fa ria então com esse dinheiro
Ir d o p a i o u d o tu to r ) : v e r a u to r e lu g . c its.. ou d eixaria de fazer, co n fo rm e p referisse. A m esm a solução teria
1 lug. cit., en te n d e q u e ta l re p a ra ç ã o n ã o p o d e ser e x ig id a d o in cap az, lu gar quando fizesse a reposição e reclam asse depois a reparação
diid.i .< p a rtic u la rid a d e d o c aso . M a s n ã o p a re c e q u e d e v a ser n e cessariam e n te
das despesas efectuadas com ela ( 2 8 1 ) .
i-.'.im: se o in cap az p o d e ser c o n d e n a d o a u m a equitativa, in d e m n iz a ç ã o ( C ó d ig o
■ 1.111.111<>, art.0 2 .0 4 7 .° ; e x p o siç ã o so b re a cu lp a, n o Boletim do Ministério da
Se o dano causado ao credor não fica com pletam ente repa­
lint/ça, n .° 6 8 ) , e s s a e q u ita tiv a in d e m n iz aç ã o 1p o d e c o n stitu ir n u m a re p o siç ã o n atu ra l rado com a reposição natural, p od e o credor e x ig ir tam bém
o q u e d e p e n d e d a s circu n stân cias. indem nização em dinheiro por essa d iferen ça ( 2 8 2 ) .
( 2 7 8 ) V e r V o n T u h r , 14, I. — O u tra lim itação ao p rin cíp io da reposição natural seria
( 2 7 9 ) S e g u n d o Scog n am iglioi, n .° 12, a lg u n s au to res p r o p õ e m q u e caib a ao ju iz
a de que o devedor pode recusar essa reposição, efectu and o a
a < •■< olh a d o m o d o d e re p a ra ç ã o d o d a n o (v e r S av atie r, I I , p á g . 1 7 1 ; m a s, p a ra
indem nização em d inheiro, quando ela im portar despesas ou
M 1 * " " l . II I , p á g . 4 1 8 , o ju iz p o d e o rd e n a r a re p a ra ç ã o in natura e d e v e fa z ê -lo
. <> le sa d o o re q u e r e o re sp o n sá v e l a o f e r e c e ) ; ou tro s im p õ em , em p rin c íp io ,
incóm odos excessivos.
d e v e d o r a o b rig a ç ã o d e re p a ra ç ã o in natura (s o lu ç ã o d o d ire ito a le m ã o ), O § 251.°, alín ea 2, do C ód igo alem ão adm ite-o quando a repo­
b o d e o re sp o n sá v e l o fe re c e r a re p a ra ç ã o n u m a d a s d u a s fo rm a s, a fa sta n d o sição natu ral im pliqu e despesas excessivas; o art.° 2.058.°, alín ea 2,
i l.iu d d a d e d e e sc o lh a d o le s a d o ( s e e s ta fa c u ld a d e lh e f o r a trib u íd a , c o m o n o do C ód ig o italian o quando ela fo r excessivam ente onerosa para
■ lu e ilo ita lia n o )? A q u e le au to r e n te n d e que, se o re sp o n sá v e l o fe re c e n os
o devedor. M as parece qu e tam bém quando fo r excessivam ente
m odos le g a is a re p o siç ã o , con stitu i o cre d o r em m o ra, o u p e lo m enos fa z
incómoda, vistas as circunstâncias, deve ser o devedor autorizado
a su a p r ó p r ia m o ra , se a o fe rta fo r a p ro x im a d a (trata-se , o b serv a, da
a recusá-la ( 2 8 3 ).
• (<•* '.tio <le sa b e r se p o d e p ô r-se em m o r a o cred o r q u a n d o a o fe rta só p o d e ser
.i|'io x im u d a, co m o aco n tece co m as d ív id a s d e v a lo r, en tre e las, c o m a r e p a r a ç ã o );
■ 11" " « i s l i l u í d o o c re d o r em m o ra, p o d e o d e v e d o r c o n se g u ir a liberaçãoi; m as
• I"' '» i u 'd o r p o d e se m p re re je ita r u m a o fe r ta e m d in h e iro , se q u ise r e x ig ir a re p aração ( 2 8 0 ) A q u i p re su m ir-se-ia q u e o cred or, d e sd e q u e o e x ig e , tem in teresse
/// natura. le g ítim o em se o p o r à re p o siç ã o p e lo d ev ed o r.
'•<- o le san te o fe re c e logo* a re c o n stitu iç ão d o e sta d o d e fa c to e a recu sa (2 8 1 ) V er V on T u h r, lug. cit..
du <ic-dor con tribu i p a r a a g ra v a r o d a n o , p o d e h av e r u m a c u lp a con corren te d este, ( 2 8 2 ) V e r § 2 5 1 .°, a lín e a 1, d o C ó d ig o ale m ão .
• |i'• d e term in a u m a re d u çã o d a re p a ra ç ã o : v e r au to r e lu g . cits. (2 8 3 ) A ex c e ssiv a o n e ro sid a d e e n te n d e -se que n ão pode se r fe ita valer

142 143
Esta lim itação, que alguns têm com o «in d u bitavelm ente digna pensam que « o dano há-de ser indem nizado em d in heiro, pois
•l< aprovação», «d ad a a sua oportunidade sob o pon to de vista a pretensão de indem nização tinha-se constituído, dirigind o-se,
económ ico» ( 2 8 4 ) , ju stifica-se com o m eio de co n ciliar os interesses prim eiram ente, à reposição e, na m ed ida em que esta fosse « im ­
11<> credor e do devedor, im pedindo que este se ja forçad o a despesas possível», à indem nização em d in h eiro ; cfr. tam bém a L. 7,
(ou incóm od os) exagerados. '§ 4.° in fine D . 43, 24. Seria uma in terp retação litera l inadm issível
P arece dever am pliar-se a lim itação ao caso de a reposição e de resultado puram ente in ju sto re fe rir o «é im possível» u nica­
natural con trariar os interesses da econom ia n acio n al ( 2 8 5 ) . P o d e m ente à época de nascim ento da pretensão de indem nização» ( 2 8 7 ).
essa reposição não se con ciliar com os interesses da econom ia na- A fig u ra-se que, um a vez p raticad o o facto danoso qu e ob rig a
i ional, os quais serão m elh o r servidos com a indem nização em a indem nização, nasceu para o credor o direito a ser indem nizado
dinheiro. (m ed ian te reposição' natural ou em d in h eiro ) e deste d ireito não
Se, p or exem p lo, A deteriora um a m áquina fab ricad a em país deve ser privado só porqu e a coisa depois se perde, é destruída
estrangeiro e que só nesse p aís é susceptível de reparação, p od e ou roubada. O seu crédito de indem nização é independente da
<> juiz, m esm o qu e o devedor não aleg u e excessiva on erosid ad e na subsistência da coisa e, se era ad m itid a a reposição natural, era
reposição natu ral, d eterm inar qu e a indem nização tenha lu g ar em apenas porque essa form a se ju lg av a servir m elhor os interesses
dinheiro, se, visto o interesse da econom ia n acio n al em q u e se
poupem as divisas necessárias para a reparação, e atendendo às (2 8 7 ) E n n e c c e ra p L e h m a n n , lug. cit.. A lu d e m , a o q u e p a re c e , • a o § 2 5 1
demais circunstâncias (com o a natureza do interesse do cre d o r), a lín e a I, do C ó d ig o ale m ão , se g u n d o o q u a l, quando a re p o siç ã o n atu ra l
lor de entender p re ferív el a indem nização pecuniária. é im p o ssív e l, tem lu g a r a in d e m n iz aç ã o e m din h eiro .

— P o d e acontecer que, estando o devedor o b rig ad o a restaurar A d o u trin a a le m ã a fir m a q u e a re p o siç ã o d e v e c o n d u z ir a u m e sta d o d e
c o isa s d o m e sm o v a lo r (gleichwertig), m a s, s e g u n d o S c o g n am iglio ', e s ta fó rm u la
" ln:l coisa d eteriorad a, isto se to rn e depois im possível (v. g., a coisa
d á lu g a r a in certezas e re se rv a s: d e v e se m p re ser p e r m itid o e x ig ir a restitu ição
Ini roubada ou destruída ou p erd eu -se). N este caso, sustentam
d e u m a c o isa o u o u tra e q u iv a le n te à d e stru íd a , se se tra ta d e c o isas ge n é ric as
alguns autores qu e o devedor se exo n era ( 2 8 6 ) , enquanto outros (F is c h e r , Der Schaden, p ágs. 1 7 0 e s e g s .) , m a s n ã o lh e p a re c e q u e p o s s a ser
a d m itid a u m a re p o siç ã o in natura quando> d e v a ser s u b stitu íd a u m a c o isa e sp e c ífica
ou re a liz a d o u m e sta d o de co isas irre p e tív e l p e lo s seu s caracteres e sp e c ífico s.
<>1 i( iosam en te e q u e se d á q u a n d o , n as co n d içõ es con cretas, im p o rta ria d e sp e sa
E n te n d e q u e d e v e o lh ar-se à e fe c tiv a e o b je c tiv a p o s s ib ilid a d e d e re stau raç ão n atu ra l
d e m a sia d a p a r a q u a lq u e r o u tro d e v e d o r : v e r S c o g n a m ig lio , n .° 13.
d o b e m o fe n d id o , m a s d e v e re je ita r-se a o p in iã o q u e c o n sid e ra b a sta r u m re su ltad o
liste a u to r n ã o c o n sid e ra a p lic á v e l a q u i o lim ite d o a r t.° 2 .9 3 3 .° d o C ó d ig o
e c o n o m ic am e n te e q u iv alen te . R e s sa lv a o c a so d e a re c o n stitu iç ão e fec tiv a, se n d o
i l i d i an o, in d ica n d o D e C u p is , 3 7 3 . V e r, c o n tu d o , a cit. Relazione, n .° 8 0 2 .
im p o ssív e l p a r a o u tro s, n ã o o ser p a r a o d e v e d o r. A c h a qu e, n o a v a lia r a im p o ssi­
( 2 8 4 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 4 .°, 3, b . D ã o c o m o e x e m p lo , a que se b ilid a d e , n ã o tem d e s e ter e m co n ta o in te re sse d o cre d o r (n e ste se n tid o 1, cita
11'la a o § 2 5 1 .°, a lín e a 2, o d e « c o is a s fa b r ic a d a s em série, d if íc e is d e re p a r a r » . a d o u trin a ale m ã , que vê um caso de im p o s s ib ilid a d e na m e d id a do' te m p o
A m e n cio n ad a Relazione ( n .° 8 0 2 ) , c o m o v im o s, fu n d a o a r t.° 2 .0 5 8 .°, a lín e a 2,
n e c e ssá rio p a r a a re p a ra ç ã o in natura q u a n d o o o b je c to se rv e p a ra u m a certa d a ta —
d o ( / x lig o ita lia n o , n o p r in c íp io d a so lid a r ie d a d e .
d á -se o e x e m p lo d o v e s tid o d e n o iv a d an ificad o i — , o que se e x p lic a p e lo fa c to
(2 8 5 ) V er cit. Relazione, n .° 802, p a s sa g e m tra n sc rita a p r o p ó s ito do d e o d ire ito a le m ã o im p o r a re p a ra ç ã o n a tu ra l com o o b rig aç ão , e n ã o c o m o d ire ito
oi ” 2 .0 5 8 .° d o C ó d ig o ita lia n o . V e r, p o ré m , D e C u p is, 3 7 3 ; S c o g n a m ig lio , n .° 13. do cred or, que, na h ip ó te se , certam en te n ão a e x ig ir ia ). E n te n d e a in d a que
( 2 8 6 ) V e r L itte n , 1Vablschuld, p á g s . 111 e s e g s .; V o o T u h r , n a Kritische a im p o s s ib ilid a d e a q u i c o n sid e ra d a é a in ic ia l, não' m u d a n d o , p o ré m , a situ a ç ão
I / ( vteljahrsschrift, 4 7 , p á g . 8 1 — c ita d o s p o r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 4 .°, n o ta 5.
p a r a a su p erv en ien te.

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10
tias partes. Desde que tal forma se torna impossível, resta ainda fazer. D e sorte que, sendo ou tornando-se im possível um deles,
a outra (indemnização em dinheiro). fica o outro.
li certo que, deste modo, o credor pode ficar em melhor Esta doutrina seria de entender sem p reju ízo da proposta supra
situação do que a que teria caso a coisa tivesse sido restaurada acerca da relevância da causa hipotética.
<• depois a perdesse, lhe fosse roubada ou fosse destruída. M as — A p ossibilid ad e de indem nização m ed iante reposição natu­
sempre será certo também que, neste último caso, podia tê-la ral suscita algum as dificuldades.
alienado ou ter adoptado cautelas (v. g., seguro) que evitassem P ois que o devedor pod eria recusar essa reposição quando
<» prejuízo. ela seja para ele excessivam ente onerosa ou incóm oda ou seja
Portanto, o devedor, que agora não pode já fazer a reposição contrária aos interesses da econom ia nacio nal, nos term os já vistos,
natural, deve dar ao credor uma indemnização em dinheiro. pode o credor ign orar se se v e rifica algum a dessas hipóteses e ter,
S c assim não fosse, liberar-se-ia da obrigação de indemnizar, obtendo no entanto, interesse em saber se o devedor pretend e ou não pre-
um benefício inesperado. valecer-se da facu ld ad e de recusar a reposição.
Contra isto, não' pode dizer-se que o credor não pode reclamar P arece dem asiado fo rçar sem pre o credor a m over acção

.1 indemnização1em dinheiro, porque não há dano algum a reparar,


contra o devedor a reclam ar a reposição1 natural e aguardar que
visto que a coisa pereceu (pelo menos para ele), e também teria nela se decida se o devedor é ou não o b rig ad o a efectu á-la.
perecido mesmo que se não tivesse produzido o facto danoso O § 250.° do C ód ig o alem ão autoriza o credor a fix a r ao
ou que já estivesse restaurada. É que, no momento em que este devedor um prazo razoável para a reposição, declarand o1que, fin d o
lacto teve lugar, sofreu o credor um dano e adquiriu um crédito este prazo, a recusará. P oderá depois pedir indem nização em
de indemnização, de que não pode ser privado só porque aconteci­ dinheiro, mas não pod erá já e x ig ir a reposição n atural (2 8 8 ).
mentos posteriores lhe teriam feito perder o valor da restauração, A fig u ra-se conveniente reconhecer ao credor o direito de
se ela tivesse sido logo feita. De resto, não é seguro que, neste fix a r ao- devedor um prazo razoável, para que faça a reposição,
<aso ou no de não ter havido o facto danoso, se teria igualmente com ou sem a declaração de que, decorrido esse prazo sem resultado,
produzido o perecimento' da coisa. a rejeitará. Se a fix a çã o é feita com essa declaração, o credor só
pod eria e x ig ir indem nização em d in heiro, log o que o prazo fin d e
Se o credor tivesse exigido e obtido uma indemnização em
sem que a reposição' tenha sido e fectu a d a ; se é feita sem tal d ecla­
dinheiro ou o juiz a tivesse oficiosamente ordenado, não perderia
ração, mas, em tod o o caso, com a de qu e e x ig irá indem nização
o credor o direito a ela pelo facto de a coisa vir depois a perecer
em d inheiro, p od eria o credor, term inad o o prazo sem efe ito , recla-
(o credor poderia, por exemplo, ter-se abstido de segurar a coisa
ou de adoptar outras cautelas, por estar deteriorada; poderia
In contado desde logo com a indemnização em dinheiro): ora, não
< razoável que o perca só porque se tinha escolhido a indemnização
(288) N o direito italiano, entende Scognamiglio’, n.° 12, que o devedor
mediante reposição natural, como mais favorável à satisfação do
não pode fixar um prazo ao credor para escolha do modo de reparação, pois este
seu direito de indemnização. Mediante reposição natural ou me­ tem interesse em querer a reparação na forma mais apropriada e o interesse do
diante uma quantia em dinheiro, o crédito do credor é substancial­ devedor de que o dano não aumente por inércia do credor é defendido com
mente o mesmo: aquelas são apenas processos técnicos de o satis- a relevância da culpa do credor para o efeito de reduzir a indemnização.

146 147
mar indenização em dinheiro, mas não perderia o direito de exigir Fixado um prazo pelo credor, pode acontecer que, dentro dele,
a reposição natural. o devedor apenas efectue uma reposição parcial: em tal caso,
A fixação de prazo não parece que deva necessàriamente impor- aplicam-se à parte restante os efeitos do decurso estéril do prazo.
lar a perda do direito à reposição natural, se o devedor deixa findar Deverá poder também o credor restituir a parte prestada
e ss e prazo sem a realizar. D esde que o credor não declara que e reclamar indemnização em dinheiro quanto à totalidade da pres­
u t usará tal reposição, a fixação de prazo serve apenas para legitimar tação devida? Pode, segundo alguns autores; mas, para Crome (293),
o pedido de indemnização em dinheiro (além de poder levar o direito de reclamar indemnização pecuniária total só tem lugar
0 devedor a fazer a reposição). se O' credor não tiver interesse na prestação parcial recebida ou se
O devedor, por seu lado, pode ter também interesse em saber houver uma segunda fixação de prazo sem resultado, relativa
M" o credor opta pela indemnização em dinheiro, quando o possa à parte restante.
1.i/cr. Parece que, do mesmo modo que ao credor, deve reconhecer-se Esta última solução parece a preferível, na sua primeira parte,
.1 0 devedor o direito de fixar ao credor um prazo razoável para e é a que está de acordo com a proposta para a hipótese de impossi­
que declare se pretende a indemnização em dinheiro. Decorrido bilidade parcial superveniente da prestação, imputável ao deve­
esse prazo sem resultado, entender-se-ia que a não pretende. dor (294). Se o credor, recebendo parte da prestação, tem
Em qualquer destas hipóteses, tem-se entendido que se está interesse nela, não deve poder devolvê-la e reclamar indemnização
em face de obrigações com faculdade alternativa (289), do devedor pecuniária total.
(na primeira) ou do credor (na segunda), com o que lhes seria A, por exemplo, deteriorou um objecto pertencente a B ; este
aplicável, onde o seu regime o não excluísse, o que acerca dessas fixou-lhe um prazo para efectuar a reposição natural e, dentro desse
obrigações se propõe (290). M as é duvidoso que se trate de obriga­ prazo, A reparou, em parte, aquele objecto. Ora, se, com essa
ções com faculdade alternativa (291). reparação, o interesse do credor fica parcialmente satisfeito, po­
Quanto ao encargo da prova, compete ao credor, se foi ele dendo ele depois, com a indemnização relativa ao resto da presta­
quem fixou o prazo, provar que o fixou e que era razoável e ao ção, fazer a reparação que falta ainda, não parece haver motivo
devedor demonstrar que cumpriu dentro dele (292). Se o prazo para que se lhe reconheça o direito de devolver o que o devedor
I()i fixado pelo devedor, cabe a este a prova da fixação e de que prestou, e exigir indemnização total em dinheiro. Apenas quando
o prazo era razoável e ao credor a prova de que declarou optar a prestação parcial não tem interesse para o credor (por exemplo,
pela indemnização em dinheiro. o devedor começou um trabalho que só ele pode acabar), é que se
afigura razoável aquela solução (295).

(289) Ver a exposição sobre essas obrigações, no cit. Boletim, n.° 55.
(290) N a parte relativa às obrigações com faculdade alternativa, propõe-se
*|llr o credor possa fixar um prazo razoável ao devedor para que preste a quantia (293) Die Grundlehren des französischen Obligationenrechts, II, § 151.°,
nn essária para a reposição, podendo, se o devedor o não fizer, reclamar a reposição 2 c, cit. por Enneccerus-Lehmann, § 14.°, nota 7. Estes reconhecem aoi credor
natural. o direito de, «devolvendo o prestado, exigir indemnização pecuniária pelo todo».
(291) Ver Scognamiglio, n.° 11. (294) Ver a exposição respectiva, no cit. Boletim, n.° 47.
(292) Ver Enneccerus-Lehmann, § 14.°, nota 6. (295) A devolução do prestado consistiria, no exemplo dado, em restituir

148 149
Crome, como vimos, reconhece ao credor o direito à indemni- 16. Se a reposição natural não for possível, ou o credor tiver
,i(,ao pecuniária total também quando ele faça uma segunda fixação interesse em que não seja feita pelo devedor, ou for excessiva­
de prazo, relativa à parte restante, e o prazo decorra sem resultado. mente onerosa ou incómoda, ou não reparar integralmente o dano,
Mas este direito já parece não se justificar, na expendida ordem teria lugar a indemnização em dinheiro (298).
de considerações. Poderá esta indemnização assumir a forma de uma renda em
O que o credor deve poder, ao que parece, não tendo renun- dinheiro ? Poderá o devedor ser condenado a pagar, em vez de um
<i.ido a isso, é exigir que o devedor, que somente prestou parte, capital representativo do dano, uma renda pecuniária?
preste o resto, isto é, complete a reposição natural. A jurisprudência francesa admite-o (299), bem como o Código
— A fixação de prazo poderia também ser feita pelo juiz, brasileiro (300).
quer na sentença em que apreciasse largamente a situação das partes,
quer em processo especial de fixação de prazo. Se o credor, por
•■ xemplo, exige judicialmente ao devedor a reposição natural, pode
pedir ao juiz que condene o devedor a efectuá-la dentro do prazo ( 2 9 8 ) E n n ecceru s-L eh m an n , § 1 4 .°, 2, dão os se g u in te s e x e m p lo s : «com
<|ii<' ele juiz fixar, com a cominação de que, não o fazendo assim, re sp e ito a o s p ro v e ito s p e lo te m p o p a ssa d o , o u se o o b jec to em q u e stã o fo i d e s­

■ leverá pagar indemnização em dinheiro. tru íd o o u p e rd id o , o u s e a re p ara ç ão n ã o h o u v e sse d e re in te g ra r a c o isa p r e ju d ic a d a


n o m e sm o e stad o , c o m o su ce d e q u a se se m p re q u e se trata d e u m v e stid o ro to
Poderia ainda requerer o credor ou o devedor em processo
ou de um q u a d ro m u ito a v a r ia d o » . N a lg u n s d e stes e x e m p lo s, p o d e r ia h av er
especial a fixação de prazo pelo juiz, em vez de ser ele próprio
re p o siç ã o n atu ra l, m e d ian te e n tre g a de o u tra s coisas da m e sm a esp écie, n os
i fixá-lo. Evitará, com isso, discussões futuras acerca da razoabili- term o s já v isto s. H a v e rá , p o r e x e m p lo , im p o ssib ilid a d e se A d e te rio ra um o b jecto
dade do prazo. O processo para esta fixação* poderia ser o proposto de B e n ã o p o d e re p ará-lo p o r q u e B o p e r d e u o u e le fo i d e stru íd o . N o s casos
n.i exposição relativa à determinação do objecto da prestação, de v e stid o ro to ou de q u a d ro m u ito avariado', a re p o siç ã o n a tu ra l m e d ian te

• ouliada a uma das partes (296). co n serto p o d e n ão se r p o s s ív e l p o r n ã o p o d e r a c o isa v o lta r a o m e sm o estad o.

A fixação de prazo, pelo credor ou pelo devedor, dá lugar H e c k , § 1 8 .°, 3, n o ta q u e a in d e m n iz aç ã o p e c u n iá ria p o d e , n o direito' alem ão,
ser e x ig id a p e lo cred o r n o s c aso s de le sã o à p e s s o a e d a n ific a ç ã o à s c o isas (§ 249-°,
•I iIguns problemas, a que se faz referência na parte respectiva (297).
p a rte 2 ) , d e d e c u rso d e p r a z o ( § 2 5 0 .°) e de im p o ssib ilid a d e d e re stitu iç ão n atu ral
— A reposição natural, como forma de indemnizar, teria
( § 2 5 1 .°, a lín e a 1 ) , q u e e la p o d e se r e x ig id a p e lo d e v e d o r se a re stitu iç ão n atu ral
importância especial nos casos de dano não patrimonial, se este fo r e x c e ssiv a m e n te o n e ro sa (§ 2 5 1 .°, a lín e a 2 ), que o pode tam b é m ser p e lo
dano não fosse reparável ou compensável em dinheiro. Então, credor, em re g ra , se e x ig ir, em vez do cu m p rim en to , in d e m n iz aç ã o por não-
i> credor só teria direito à reposição natural, sendo ela possível. -en riqu ecim en to, v. g ., §§ 2 8 3 .°, 2 8 6 .°, 2, 3 2 6 .° (op in ião i d o m in a n te ), p o is,
se O' cred o r tiv e sse d e e sp e ra r a restitu ição n atu ra l p o r p a rte d o d e v e d o r, n ão
•co n se gu iria a m a io r p a rte d a s vezes a p re sta ç ã o d e v id a.
( 2 9 9 ) C o m o d iz S a v atie r, n .° 2 7 2 , « a s sim , n u m aciden te, q u e d e term in ar um a
d e fo rm id a d e , ele [ o ju i z ] c o n d e n ará o re sp o n sá v e l a u m a re n d a v ita líc ia cujas
■ Hi d e v e d o r a rep aração' j á fe ita , se e la fo r se p a rá v e l do o b je c to d e terio ra d o .
p re staç õ e s c o m p re e n d erão an u alm en te, p a r a a v ítim a, o q u e a su a d efo rm id a d e
N .io o sen d o , p a re c e q u e O’ cred or d e v e p o d e r e n tre g ar-lh e e sse o b jec to e reclam ar
lh e fa z p e r d e r» .
in d e m n iz ação p e c u n iá r ia to tal, co m o se se tra ta sse d e d e stru iç ão dele.
( 2 9 6 ) N o cit. Boletim, n .° 7 4 . ( 3 0 0 ) V e r art.° 1 .5 3 9 .°. V e r tam b ém o a r t.° 1 7 6 .° d o A n te p ro je c to brasileiro

( 2 9 7 ) V e r e x p o siç ã o acerca d a fixação* de p razo , n o cit. Boletim, n .° 77. .de C ó d ig o d a s O b rig a ç õ e s (p a r te g e r a l) d e 1 9 4 1 .

150 151
No direito alemão, além do que dispõe o § 843.° (a que monta o dano, ignorando-se a duração da vida do prejudicado,
adiante se alude), decidiu o Tribunal do Reich, que tal e atendendo, por outro lado, a que este fica numa situação- mais
< | t i inítido, quando for razoável, como no caso de indemnização parecida com a que teria se o facto danoso não tivesse tido lugar,
| ml.i diminuição da capacidade de ganhar (301). caso lhe seja reconhecido o direito a uma renda vitalícia (pois
() Código suíço só permite a concessão de indemnização sob é de calcular que, se conservasse a sua actividade anterior, iria
lo mia de renda, se o devedor for ao mesmo tempo compelido auferindo continuadamente o rendimento dessa actividade),
a prestar garantias (art.° 43.°, alínea 2). a reparação por meio de uma renda pode apresentar-se como- a mais
O art.0 2.057.° do Código1italiano, por seu lado, dispõe que, adequada a uma situação- dessa natureza (303).
• quando o dano às pessoas tem carácter permanente, a liquidação Pode mesmo acontecer que- a reparação sob a forma de renda
p o d r ser feita pelo juiz, tendo em conta as condições das partes em dinheiro seja razoável fora da hipótese prevista no cit.
<• a natureza do dano, sob forma de uma renda vitalícia. Em tal art.° 2.057.° do Código italiano. O dano pode não se prolongar
• aso o juiz determina as cautelas oportunas». por toda a vida do prejudicado, mas só por outro- espaço de tempo,
«Ao dever primário de reparar sob forma específica o dano como se determinado indivíduo destrói uma fábrica pertencente
ili' ilamente causado, lê-se na cit. Relazione (n.° 802), pode repor- a outro, a qual levará alguns anos a reconstruir: além da importân­
• a i se também o disposto no art.0 2.057.°, segundo o qual ao dano cia destinada à reconstrução, haverá que reparar o dano consistente
p< imanente, que consiste na supressão* ou na diminuição de activi- na perda de lucros e esta reparação poderá ser dada sob a forma
d.ide do sujeito destinada presumivelmente a proporcionar-lhe os de renda (v. g., tanto ao ano enquanto a fábrica não estiver de
meios de subsistência, pode fazer-se corresponder a atribuição de novo em condições de laborar) (304).
uma renda vitalícia: esta forma faz aderir melhor a medida da
o pa ração à natureza e à duração- do dano, que nos casos menciona­
do', é continuativo» (302).
A indemnização mediante atribuição de uma renda vitalícia ( 3 0 3 ) O siste m a d a re n d a p o d e ap licar-se, n ão só p a ra re p ara ç ão d o lu cro
pode ser, com efeito-, a maneira mais apropriada de reparar um cessan te, m a s p a r a re p a ra ç ã o d o d a n o e m erg en te ( v. g., o le sa d o tem d e fa z e r
«lano de carácter permanente, que se traduza na eliminação ou na p e rio d ic a m e n te d e sp e sa s de t r a t a m e n t o ) : ver D e C u p is, Dei fatti illeciti cit.,
ird iição da actividade do prejudicado com a qual podia ganhar an o taç ã o a o a r t.° 2 .0 5 7 .°.
( 3 0 4 ) A in d e m n iz aç ã o so b a fo r m a d e re n d a em d in h e iro p a re c e d ev er se r,
a sua vida. N ão sendo fácil calcular, na data da sentença, a quanto*
ta l c o m o as p re sta ç õ e s p e c u n iária s a lim e n tíc ia s, su sc e p tív e l d e alteração- d e h a rm o n ia
co m as v a riaç õ e s d e v a lo r d a m o e d a . Q uando- o ju iz f ix a u m a re n d a e m d in h eiro ,
aten d e n atu ra lm e n te a o p o d e r d e co m p ra d o d in h e iro n a d a ta d a sen ten ça. E s s e
( 3 0 1 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , -§ 1 4 .°, n o ta 2. p o d e r p o d e , co n tu d o , alte rar-se e a re n d a f ix a d a não- p ro p o rc io n a r j á ao- cred o r
( 3 0 2 ) A lg u n s au to res p re te n d e m q u e o d a n o à p e s s o a s e ja re p a ra d o p o r o p o d e r de c o m p ra q u e se tin h a e m v ista . O 1 cred or, s e tiv e sse c o n tin u a d o a p o d e r
mi n> d e atrib u iç ão d e u m a « c i f r a standard d e d in h e iro , e x p r e ssã o d e u m v a lo r tra b a lh a r co m o an tes, g a n h a ria a g o r a m a is ou m u ito m a is ( v a lo r n o m in a l) que
médio d a m e sm a p e s s o a h u m a n a » ; m as, con tra, v e r D e C u p is,
c tu iió m k o n a d a ta d a sen ten ça.
II r.ilorc economico delia persona umana, n a Riv. trim. dir. e proc. civ., 1 9 5 6 , V e r exposição- so b re as o b rig a ç õ e s p e c u n iá ria s n o cit. Boletim ( n .° 5 2 ) , n .° 6 .
|Mg*. 1.252 e se g s. (c it. p o r este m e sm o au tor, Dei fatti illeciti cit., an o taç ã o a o N o c a so d e indem nização- p e la e n tre g a de- u m a q u a n tia certa, o caso é d if e ­
. u i " 2 .0 5 7 .° ) . ren te, p o is o cred o r p o d ia tê-la a p lic a d o e m v a lo re s estáv e is.

152 153
Parece, por conseguinte, preferível uma fórmula maleável acaso muito elevada e ainda a de impedir que o lesado dissipe
.1 autorizar o juiz a liquidar o dano, quando isso seja razoável, ou empregue em maus negócios o capital. O sistema do capital
alrndendo à natureza do dano e às demais circunstâncias, mediante tem a seu favor o não dar lugar ao risco, existente no sistema da
alribuição de uma renda. A fim de evitar que, por esta forma, renda, resultante da insolvência do devedor, o qual não é fácil
0 credor possa ser prejudicado, dada a insolvência futura do conjurar com cautelas apropriadas, o obstar a que o lesado e o res­
devedor, dispor-se-ia (como o faz o cit. art.° 2.057.° do Código ponsável se vejam forçados a contactos frequentes para o pagamento
ilaliano) que o juiz determinará as cautelas convenien- da renda e ainda o permitir que o lesado dê ao capital a aplicação
1 es ( 3 0 5 ) (30 6 ). que julgar mais razoável (307).
O sistema da renda tem a vantagem de fazer com que a in­ A jurisprudência italiana, afastando o sistema do capital com
demnização corresponda melhor à real duração do dano, a de evitar entrega de uma quantia susceptível de produzir perpètuamente
que o responsável tenha de pagar por uma só vez uma quantia um rendimento igual ao lucrum cessans (sistema que excederia
a função de indemnização, pois os herdeiros do lesado ficariam com
o capital apesar de cessado o dano), propendeu para o sistema de
entrega ao lesado, em disponibilidade livre, de uma quantia que,
( 3 0 5 ) V e r tam ibém o a r t.° 4 3 .°, a lín e a 2, d o CódigO' su íç o o u o § 8 4 3 .°,
cedida a um instituto sólido de seguros, lhe possa assegurar vitalícia-
.ilíiiiea 2, d o C ó d ig o ale m ã o . A s c au te las p o d e m c o n sistir e m o b r ig a r o d e v e d o r
i p re star um a g a r a n tia (o C ó d ig o su íç o e o a le m ã o fa la m em g a r a n tia )
mente uma renda equivalente ao dano' (308). Com este sistema
ou no p a g a m e n to p e lo re sp o n sá v e l d e um c ap ital a u m in stitu to de se g u ro s, o lesado pode dar à quantia entregue outra aplicação. A apoiá-lo
<|Mc p erio d ic a m e n te p agará a re n d a ao le sa d o (V e r De C u p is, Dei fatti observa-se que «mais que ao perigo, excepcional, de dissipaçãc
illeciti, lug. cit.). Tam bém em F ra n ç a se d e c id e q u e o ju iz p o d e , n a sen ten ça ou mau emprego do capital, deve atender-se ao benefício que
■ .obre a in d em n ização, im p o r aO' d e v e d o r a o b rig a ç ã o d e g a ra n tir a in d e m n iz ação
pode derivar para o lesado da livre disponibilidade daquele capital
p o r a lg u m meioi le g a l (v. g., h ip o te ca, s e g u r o d e pensão: v i t a l íc i a ) : ver C. G on-
As capacidades particulares próprias teriam podido fazer obter ac
i,alves, lug. cit., re fe rin d o 1 D e m o g u e , Traité des obligations en gênéral, IV , n .° 5 4 7 .
o arl." 1 7 8 .° d o A n te p ro je c to b ra sile iro d e c la ra qu e, p a r a s a tisfa z e r a p e n são , lesado um ganho superior ao avaliado pelo juiz: e estas mesma:
p ie sla r á o re sp o n sá v e l c a p ita l qu e, a p lic a d o em títu lo s d a d ív id a p ú b lic a fe d e ra i, capacidades podem consentir-lhe que consiga, por um especia
asse g u re as p re staç õ e s d e v id a s, fican do: o s títu lo s in alie n áv e is e sendo' re stitu íd o emprego da quantia paga, uma utilidade equivalente ao real con
o i ap ita i d e s d e q u e ce sse a o b rig aç ão , B u m a d a s cau te las q u e en tre nós se p o d e ria m teúdo daquele frustrado ganho» (309).
ad o p tar.
( 3 0 6 ) E m F ran ç a, en ten de-se q u e o ju iz p o d e atrib u ir à in d e m n iz ação pe-
(iiu iá ria a fo r m a m a is con ven ien te, p o d e n d o fix á - la n u m a q u a n tia g lo b a l, n u m a
n iid a o u n u m a q u a n tia p rin c ip a l e em ju ro s c o n ta d o s a p a rtir d a d a ta q u e lh e ( 3 0 7 ) V e r D e C u p is, II danmo, pág. 346, Dei fatti illeciti, an otação ai
parecer m e lh o r (v. g., a p a rtir d o ac id e n te o u d o p e d id o ) . E ste s ju ro s n ã o são, a r t.° 2 .0 5 7 .°.
p a ia a. ju risp ru d ê n c ia , ju ro s moratórios, m a s ju ro s compensatórios, e, p o rta n to , u m ( 3 0 8 ) S o b re e ste assu n to , c ita D e C u p is, e m e sp e cial, G e n tile , e m Resp. cit
. a.pilai su p le m e n ta r d e stin a d o a a sse g u ra r a re p a ra ç ã o to ta l d o d a n o . R e su lta d a q u i e prev., 1 9 5 0 , p á g s . 5 e se g s., 1 9 5 1 , p á g s . 2 8 9 e s e g s .; G io ila , Valutazione de
■ |iit- o ju iz p o d e fix á - lo s n u m a ta x a d iv e rsa d a le g a l e n ã o estão1 su je ito s ao s danno alia persona nella resp. civ., re e lab o raç ã o d e u m e stu d o d e C a z z a n ig a .
im p o sto s ap lic á v e is ao s ju ro s d e um c ap ita l. V e r P la n io l, R ip e rt e R a d o u a n t, ( 3 0 9 ) V e r D e C u p is, 11 danno, p á g . 3 4 8 , Dei fatti illeciti, lug. cit.. A ju rií
o " 8 2 4 ; S av atie r, n .° 2 7 2 . p ru d ê n c ia , co m o este au to r re fe re , ac e n tu o u q u e a q u a n tia a p a g a r ao le sa d o nã<
N ã o p are ce h av e r in co n v en ien te em a d o p ta r e sta d o u trin a. p o d e co n sistir no: p r o d u to in te g ra l d a s p e r d id a s a n u id a d e s de re n d im e n to , v is t

154 155
Temos, pois, que o sistema da renda pode ser mais ou menos d a pouca idade do lesado), procede a acção de constatação...; e até
vantajoso que o do capital, tudo dependendo das circunstâncias, quando por excepção as circunstâncias possam prever-se com segu­
• ponderar pelo juiz. rança, poderá pedir-se também a fixação de uma renda
l’ode mesmo acontecer que tal sistema se mostre francamente fu tu ra...» (312).
Miperior (v. g., o lesado* é um dissipador; a situação do responsável Entende-se ainda que «a renda há-de calcular-se em relação
pode não consentir o pagamento de um capital; etc.) (310). à perda dos ganhos e ao- aumento das necessidades, tendo em conta
O Código alemão ocupa-se, com certa largueza, desta matéria: as modificações previsíveis das circunstâncias (por virtude da
• S r , em consequência de uma lesão corporal ou da saúde, a capa- idade, promoção, etc.); especialmente, com frequência, a renda
■ idade aquisitiva do ofendido desaparece ou diminui, ou aumentam terá de graduar-se e limitar-se temporàriamente segundo a duração
r suas necessidades, deve prestar-se indemnização ao lesado normal da capacidade de ganho, de que se trate no caso con­
mediante uma renda em dinheiro. creto» (3 1 3 ); que, não admitindo o Tribunal do Reich desvio
«À renda aplicam-se as disposições do § 760.° (311). Decide-se algum ao disposto no § 843.°, sem assentimento das partes, «será,
segundo as circunstâncias se, de que modo e por que montante no entanto, admissível uma excepção se se verifica uma causa
deve o obrigado prestar garantia. importante, já que então, segundo a alínea 3, pode exigir-se mesmo
«Em vez da renda, pode o ofendido exigir um capital, se existir o pagamento de uma quantia global» (3 1 4 ); que, «se é incerta
uin motivo importante. a duração da restrição da capacidade aquisitiva, a renda pode ser
«A pretensão não é excluída pelo facto de um outro dever estabelecida «até nova ordem »» (3 1 5 ); que se resolverá «conforme
■ di mentos ao ofendido» (§ 843.°). as circunstâncias, e especialmente segundo a situação patrimo­
Entende-se que a diminuição' da capacidade aquisitiva «não nial do obrigado, a questão de saber se pode não exigir-se
Iui de resolver-se de uma maneira abstracta, mas conforme as cir- prestação de caução* (§ 843.°, alínea 2, parte 2 ); que, no caso de
« Imslâncias concretas do prejudicado, pois só se tomam em conta as piorar a situação económica do» obrigado, pode exigir-se prestação de
puídas reais ...Portanto, e por exemplo, um lesado, que permanen- caução mesmo posteriormente (Código1 de Processo Civil,
Irmente não tenha feih> uso1 da sua capacidade aquisitiva, terá § 324.°) (3 1 6 ); que «a prestação de caução* só pode decretar-se nos
q u e provar aquelas circunstâncias de que resulte que no futuro teria casos da alínea 1, isto é, quando a renda possa ser já exigida.
procedido de outro m odo... Se a perda ou diminuição da capaci- Se se determinou uma obrigação de renda eventual meramente para
d.idr aquisitiva se refere só ao futuro (especialmente em razão o tempo posterior, só pode exigir-se arresto' em caso de perigo
iminente» (3 1 7 ); que, «se existe motivo suficiente, por exemplo,

• |ut o le sa d o te ria e n tã o o c h a m ad o v a lo r d e an te c ip aç ão ( ju r o s q u e p o d e r ia ( 3 1 2 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, n o ta 4 .


o h in com a d is p o n ib ilid a d e a n te c ip ad a d e ta is a n u id a d e s ), com o q u e se locu ple- (3 1 3 ) Ibid., § 2 3 8 .°, I l l , 2, a.
i . i i í .i in ju stam en te. (3 1 4 ) Ibid., § 2 3 8 .°, n o ta 6.
( 3 1 0 ) V e r D e C u p is, Dei fatti illechi, lug. cit.. (3 1 5 ) Ibid., § 2 3 8 .°, n o ta 8.
( 3 1 1 ) D e te rm in a , e n tre o u tras c o isas, q u e a re n d a v ita líc ia é p a g á v e l ad ian ta- (3 1 6 ) Ibid., § 238.0, I II, 2, b.
d.inic-iiie, p a g a n d o - se a re n d a em dinheiro* p o r trim estre. (3 1 7 ) Ibid., § 2 3 8 .°, n o ta 9.

156 157
',<• r de temer a insolvência do obrigado, se este vai para o estran- trabalho com a liberação da necessidade da ajuda do pai, o prin­
j-< i io ou se o titular quer estabelecer-se, pode exigir-se uma quantia cípio geral do § 843.°, alínea 4, tem que levar à consequência de
global (§ 843.°, alínea 3 )» (3 1 8 ); que «também pode fixar-se que o autor do dano não pode alegar que os danos são compensados
unia renda por um certo tempo e um capital para mais tarde... em parte por um terceiro...» (3 2 2 ); que, «na medida em que,
No caso de pluralidade de obrigados, segundo o Tribunal do em razão de lesão à mulher, o marido tenha uma pretensão de
Rrich..., esta questão deve julgar-se unitàriamente segundo as indemnização ou o pai, em razão de lesão ao filho (por se perder
mu unstâncias do credor e de todos os obrigados, ao que Oertmann, a possibilidade dos seus serviços na casa ou no negócio), exclui-se
843.°, 3 b h , opõe reparos justificados» (3 1 9 ); que no caso a pretensão do próprio lesado (infira, § 239.°, II, 3 )» (3 2 3 ); que
de alteração essencial das circunstâncias que foram tomadas em «as pretensões legais de pensão, que o dano gere a favor do lesado,
«oiil a para declarar a procedência, montante e duração da renda, significam que o prejuízo sofrido por ele é menor e, portanto,
ambas as partes têm o direito de exigir judicialmente que a sentença devem ser tidas em conta, mas não, em regra, as pretensões que
.< |a modificada no que couber (Código de Processo Civil, derivem de um contrato privado de seguro» (324), mas, «se o
>, '>43.°)» ( 3 2 0 ) ; que «a pretensão de renda não fica excluída pela próprio autor da lesão (como patrão) celebrou o contrato de seguro
aniples circunstância de haver um terceiro obrigado a dar alimentos a favor do lesado, deverá ter-se em conta este seguro», devendo
a o lesado (§ 8 4 3 .°, alínea 4 ) » ( 3 2 1 ) ; que «isto há-de admitir-se ainda atender-se às disposições especiais da lei de seguros do
quanto à pretensão de indemnização na sua totalidade e, portanto, Reich (3 2 5 ); que, «saber se pode não exigir-se ao lesado uma
lambém quanto às despesas de tratamento... N a medida, em que
<> obrigado a prestar alimentos tenha feito já prestações que coinci­
d a m com as obrigações do autor do dano, tem que desaparecer
(3 2 2 ) lbid., § 2 3 8 .°, n o ta 11.
i pretensão do prejudicado, porque não pode ser considerado pre­
(3 2 3 ) lbid., § 2 3 8 .°, 0 1 , 2, f.
judicado nessa medida. Mas, o obrigado a alimentos pode exigir (3 2 4 ) lbid., § 2 3 8 .°, II I , 2, g .
indemnização' ao autor do' dano segundo os princípios da gestão de (3 2 5 ) lbid., § 2 3 8 .°, n o ta 12.
n e g ó c i o s sem mandato ou do enriquecimento injustificado...; cfr. S e g u n d o L aren z , § 69 °, I, a ju risp r u d ê n c ia a m p lio u o prin cípio- d o § 8 4 3 .° ,
l a m b é m Marcuse, na Juristische Wochenschrift, 1 9 1 5 , pág. 2 6 4 , a lín e a 4 , à p re te n são 1 to ta l p o r le são d o c o rp o o u d a sa ú d e e, p o rta n to , à re p ara ç ão

■ Josef, no Arcriv f. d. z. Praxis, 118, págs. 378 e segs.. N os casos d a s d e sp e sa s d e tra ta m e n to ; m a s, se o le s a d o j á receb eu d o d e v e d o r d e alim en to s
d e sp e sa s d e tratam e n to o u c o m p e n saç ã o d a su a p e r d a d e aq u isiç ã o , d e ix a de e star
i m que não existe dever algum de prestação de alimentos, mas
p r e ju d ic a d o n e ssa m e d id a e n ã o p o d e e x ig ir in d e m n iz aç ã o n e ssa p a rte , p o d e n d o ,
.... terceiro os presta libèrrimamente ou, por exemplo, um filho, p o ré m , o d e v e d o r d e alim e n to s e x ig ir d o le sa n te in d e m n iz aç ã o p o r e n riq u e c im e n to
<m virtude do § 1.617.°, compensa a sua perda da capacidade de in ju s tific a d o ou p o r g e stão d e n e g ó c io s se m m a n d a to ; o le sa d o n ão tem de
d e d u z ir n a su a p re te n são 1 d e in d e m n iz ação 1 as atrib u iç õ e s v o lu n tá ria s d e terceiros
em ra z ã o d a s u a le são , n em tem , em re g ra, d e a s r e stitu ir; o d e v e r d e in d e m n iz aç ã o
d o 1 le sa n te n ão 1 se red u z n a m e d id a em q u e o le sa d o 1 re ce b a p re staç õ e s d o se g u ro
(UH) lbid., § 2 3 8 .°, I II, 2, c. so c ia l o u com b a se n u m co n trato d e s e g u r o s p r iv a d o p o r e le c o n c lu íd o ; m a s a
(119) lbid., § 2 3 8 .°, n o ta 10. p re te n sã o d o le sa d o tran sfe re -se, em re g ra ( § 1 .5 4 2 .° d a Reichsversicherungsordnung
( U’0 ) lbid., § 2 3 8 .°, I II, 2, d. o u co n trato p r iv a d o d e s e g u r o ), n e ssa m e d id a , p a r a o se g u r a d o r ; e m p rin c íp io ,
( UM ) lbid.. § 2 3 8 .°, I I I , 2, e. em re la çã o 1 a to d o s o s b e n e fíc io s q u e o le sa d o ob tém em c o n e x ã o co m o fa c to

158 159
mudança de profissão ou de ocupação que pareça indispensável para não tem feito uso dessa capacidade, provar que no futuro a teria
valorizar, no possível, a sua capacidade de trabalho, é questão que utilizado. Quando a restrição da capacidade aquisitiva se referir
só pode resolver-se em cada caso concreto segundo as suas cir- apenas ao futuro, porque, por exemplo, o lesado é de pequena
1 1 instâncias particulares» (326).
idade, pode intentar-se acção de simples apreciação, abstendo-se
Temos aqui apreciados alguns problemas, que a indemnização a sentença de fixar desde logo a renda e deixando isso para mais
sob a forma de renda suscita (327). tarde, isto é, para a altura em que o lesado é de prever começaria
a ) A perda ou limitação da capacidade aquisitiva é, natural- a usar a sua capacidade aquisitiva (com o- que haverá maiores
mcnte, de apreciar em concreto, devendo, por isso, aquele, que garantias de fazer corresponder a renda às realidades do caso);
mas se, embora futura, a renda pode ser desde- já calculada com
segurança, nada impede que- o juiz a fixe imediatamente (328).
li '.ivo, tem de ap re c iar-se se u m d e sc o n to « c o r r e s p o n d e ao se n tid o e f im do b) A indemnização sob forma de renda não- é admissível
d e v e r d e in dem n ização»- (T r ib u n a l f e d e r a l ) ; as d isp o siç õ e s d o § 8 4 3 .° p o d e m ter apenas quando cessa o-u diminui a capacidade aquisitiva, mas
d r ser ap lic a d a s, co rre sp o n d e n te m e n te q u a n d o a p r e te n sã o d e in d e m n iz aç ã o d o também quando- o facto lesivo- causa um aumento de necessidades
d .m o resu ltan te d e lesão: d o c o rp o o u d a s a ú d e se fu n d a n a v io laç ã o d e u m d ev er (ver § 843.°, alínea 1, do Código alemão). A razão é a mesma.
u iiilr a tu a l o u d e c u lp a in contrahendo.
Parece- igualmente admissível em outros casos, nos quais seja
( 3 2 6 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § 3 2 8 .°, I II, 2, h. N a n o ta 1 3 , c ita m v á ria s
razoável, nos termos precedentemente expostos.
decisõ es n o se n tid o d e cab er ao o b r ig a d o a in d e m n iz ar o e n c a rg o d a p ro v a.
( 3 2 7 ) A in d e m n iz a ç ã o so b fo r m a d e re n d a p o d e n ã o sa tisfa z e r to d o s o s d a n o s A indemnização sob forma de renda não parece que deva ser
n -paráveis. E la só se re fe re ao s d a n o s d e carácter p e rm an e n te . O ra , o- le sa d o p o d e obrigatória para o juiz. Este deve- ter a possibilidade de determinar
lei lid o ou tros d a n o s (v. g., as d e sp e sa s d e tratam e n to , d e tra n sp o rte ) e estes por outra forma a indemnização, fazendo-a corresponder às cir­
■ i<> d e re p ara r d e h a rm o n ia com as re g ra s g e r a is . V e r E n n ecceru s-L eh m an n , § 2 3 8 .°, cunstâncias de cada caso. Assim, os Códigos suíço (art.° 43.°)
n o ta 5.
e italiano (art.° 2.057.°).
L aren z, § 69.°, I, n o ta que, n a ap re c ia ç ã o d o d e se n v o lv im e n to p re su m ív e l
Deverá estabelecer-se que o juiz deve, nos casos de lesão
da situ ação d o le sa d o , têm d e se r c o n sid e rad o s, segundo- a opinião- exacta, tam b ém
ai on tecim en to s p o ste rio re s a o fa c to d a n o so e q u e teriam actuado- p r e ju d ic ia lm e n te
à pessoa, condenar na prestação- da renda, a não ser que haja
p.ira a aquisição- do- le sa d o , s e a su a c a p a c id a d e d e a q u isiç ã o n ã o tiv e sse sid o motivo importante em contrário (como se conclui do § 843.°,
|.i a fa sta d a o u r e d u z id a p e la an te rio r le sã o (c h a m a d a causa hipotética d p d a n o ),
'o rn o , p o r e x e m p lo , u m a u lte rio r d o e n ç a n ã o c o n d ic io n a d a d au salm en te p e la le sã o
(r e fe r e se r isto- d isc u tid o e c ita L aren z , n a (Neue Jurist. Wochenschrift, 50, 4 8 7 ,
l-n n an n , Hand-Kommentar, 1 9 5 2 , 5 c ao- § 8 4 3 .°, P a la n d t, Bürg. Gesetzbuch, t i v a — ■ , a q u i a s im p le s p o s s ib ilid a d e d e que- ta m b é m q u a lq u e r o u tra circu n stân cia

lo ." ed ., 1 9 5 7 , 4 A a a o § 8 4 3 . ° ) . p o ste rio rm e n te p o d e r ía ter desencadeado- o s m e sm o s e fe ito s tê m de fic a r sem

A crescen ta q u e « i s t o v ale, em e sp e c ia l, q u a n d o o le s a d o te n h a já , n o m o m e n to a te n ç ã o ».

■ li lesão, u m so frim e n to q u e tam b é m sem a le s ã o te ria c au sa d o com segurança E ste s p o n to s re fe re m -se a o p ro b le m a d o nexo- c au sa l, d o q u a l se tra ta supra.
p.iv..ido certo tem p o u m a re d u çã o o u a p e r d a d a s u a c a p a c id a d e a q u isitiv a — o d a n o (3 2 8 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, n o ta 4 , tran scrita. A- f a lt a d e títu

.i r le in d e m n izáv e l c o n siste en tão só n a f a lt a d e a q u isiç ã o até ao- m o m e n to em q u e e x e c u tiv o n a d a ta do- v e n c im e n to p o d e c au sar g r a v e p r e ju íz o ao- c re d o r, o b rig a d o

1 1 1, se g u n d o o cu rso a e sp e ra r com se g u ran ç a, se te ria dado-. A c o n te c e d iv e rsa m e n te a e sp e ra r pelo- julgam en to- d e u m a acção q u e e n tã o in te n tasse, e, portanto-, p o d e ele

qiiiiiido um a fra q u e z a c o r p o r a l... já e x iste n te n o m o m e n to d a le s ã o n ão teria p e d ir a c o n d e n aç ã o n a p r e sta ç ã o fu tu ra . V e r C ódigo- d e Processo- C iv il, a r t.° 2 7 6 .°,

ou M J» teria com se g u ra n ç a ac tu ad o p r e ju d ic ia lm e n te p a ra a c a p a c id a d e aq u isi- alínea 2.

160 161
n
I i i i c .i 3, do Código alemão) (3 2 9 )? Isto mostraria que, em contra a possível instabilidade da moeda e dar ao capital a aplica­
111 ii ípio, deve a indemnização revestir a forma de renda, o que ção que julgar mais conveniente (331).
i Mtnsideraria, em regra, mais favorável para o lesado> (330). Mas Mas, contra o risco da insolvência do devedor, propõe-se que
i l vcz seja preferível não estabelecer limitação à apreciação do juiz. o juiz, concedendo a indemnização sob a forma de renda, determine
Parece que o lesado, que pretende indemnização pela perda as cautelas convenientes, podendo ele, portanto, impor a prestação
ii diminuição da sua capacidade aquisitiva, não deve ter o direito de caução- ou outras cautelas; e, quanto à instabilidade da moeda,
c exigir sempre um capital, em lugar da renda ou pensão. propõe-se igualmente que se autorize uma revisão da pensão.
(í certo que o capital poderia ter para ele vantagens: não se Por outro lado, a indemnização sob a forma de renda ou
\poria o lesado ao risco de insolvência do devedor; não se obriga- pensão tem, para o lesado, a vantagem de evitar que ele a dissipe,
u o lesado a tratar periodicamente com este, o que pode não ser além de representar um mais perfeito equivalente do prejuízo
óinodo; a recepção de um capital permite-lhe defender-se melhor consistente na privação ou redução da sua capacidade aquisitiva.
M as tem também inconvenientes, a que já se aludiu.
D e qualquer maneira, o capital a atribuir não poderia ser
aquele que desse um rendimento igual aos proventos que o lesado
( 329) Assim, se o devedor vai para o estrangeiro, é de recear a sua insol- auferiria do seu trabalho, pois, se assim fosse, o lesado além de
'' iii ia ou o' credor deseja estabelecer-se (preferindo, por isso, uma quantia global), receber esses rendimentos (que seriam a reparação do' seu dano),
'*>.!■ o juiz achar melhor, de acordo com as circunstâncias, a indemnização1 sob ainda ficaria com o capital (332).
■ ■ iiii.i de capital. N ada impede, em princípio, que se conceda indemnização As leis sobre acidentes no trabalho adoptam o sistema da renda,
"b forma de renda por certo tempo e sob a forma de capital para o tempo
........... ou vice-versa. N ão parece haver motivo para, no caso de pluralidade
fi o que sucede com a nossa Lei n.° 1.942, com a Lei francesa de
i obrigados, ter que decidir-se esta questão unitàriamente segundo' as circunstâncias
9 de Abril de 1908 (art.° 21.°) (333) e com o Decreto italiano
0 iredor e de todos os devedores (como julgou o Trib. do Reich, contra de 27 de Agosto de 1935 (art.os 21.°, 23.° e 24.°). A favor dessa
>< 1 1inann e Enneccerus-Lehmann), pois bem pode um dos devedores prestar orientação, aduz-se que ela se conforma melhor com o fim social
indemnização de uma maneira e um devedor diferente de outra maneira. Ver do seguro obrigatório contra acidentes no trabalho, visto que a
iimnrerus-Lehmann, § 238,°, III, 2, e notas 6 e 10 transcritos. renda garante ao lesado meios de ajuda para toda a sua vida,
(330) Ver também Planiol, Ripert e Esmein (no vol. VI do Traité pratique
ainda que limitados, ao passo que o capital pode ser «uma ajuda
l> iManiol e Ripert), n.° 544. Observam que « a determinação^ de uma quantia con-
■ (Ilida uma vez por todas não pode ter lugar senão pela capitalização da quantia que
momentânea e ilusória no caso' de imprevidência do mesmo lesado.
<| >i c senta o produto do trabalho ou as necessidades anuais, e falta um elemento N o entanto, fizeram-se também ásperas críticas, observando-se que,
1 i.ilculo' para um caso: particular, pois não se conhece a duração da vida do além das preferências subjectivas dos lesados, dirigidas sem dúvida
nlcicssado». à prestação sob forma de capital, é incontestável que só através
A Lei francesa de 9 de Abril de 1898 (art.° 21.°), relativa a acidentes
I' li .ibalho, manda atribuir uma pensão' que só1 mediante acordo' das partes pode
■ i substituída por um capital. Ver autores e lug. cits.. Foi substituída essa lei pela
(331) Ver C. Gonçalves, X II, n.° 1.8981; D e Cupis, 11 danno, pág. 346,
I'' W de Outubro de 1946.
Dei fatti illeciti, anotação ao art.0 2.057.°; supra.
A nossa lei sobre acidentes de trabalho1 (Lei n.° 1.942) adopta igualmente
(332) Ver D e Cupis, lugs. cits..
■ pioiesso das pensões.
(333) Substituída pela de 30 de Outubro de 1946.
162
163
<11 sl.i se torna possível aos lesados empreender pequenas iniciativas do devedor seja muito boa na data da sentença, pode piorar de
<(tiiiciriais ou industriais, capazes de compensar a capacidade per- modo' tal que o credor não tenha já tempo de vir reclamar então
didii no campo do puro trabalho m an ual...» (334). uma caução.
'Talvez fosse, pois, conveniente que se autorizasse, também Se o juiz não impôs a adopção de cautelas, mas as circunstân­
ou matéria de acidentes no trabalho, a concessão da indemnização cias mudam, poderá exigir-se depois essa prestação (337).
sub forma de capital, quando ocorressem motivos importantes. Mas A prestação de caução, se a renda puder ser já exigida, não
l.il ponto é estranho ao nosso objectivo, visto dizer respeito à legis­ levanta dificuldades quanto à sua admissibilidade. Tratando-se de
l a ç ã o especial sobre acidentes no trabalho. obrigação eventual de renda para época futura, parece que deve
() N o cálculo da renda, deve atender-se também às m odifica­ também poder impor-se a caução1 (338). Embora não exista ainda,
ções previsíveis das circunstâncias, tais como o aumento da idade e não haja a certeza de vir a existir, o crédito, já há fortes probabili­
do prejudicado, a possibilidade de acesso na sua carreira, etc.. dades de que ele se constituirá e não seria razoável que o eventual
Oiiando não seja certa a duração1da perda ou limitação da capaci­ credor se visse desprotegido1 contra a insolvência do devedor.
dade aquisitiva ou do aumento das necessidades, pode o tribunal Se, por exemplo, A causa a B, menor, uma deformidade, que,
Ir.ii uma renda «enquanto a situação se mantiver», «até nova quando atingir a idade de trabalhar, diminuirá a sua capacidade
dei isão», etc. (335). aquisitiva, afigura-se razoável que a A possa ser desde já imposta
d ) A adopção de cautelas parece dever ser imposta, sempre a prestação de caução, não obstante não ser certoi que a renda
que possível. venha a ser devida (entretanto, pode B falecer ou recuperar, contra
Os Códigos alemão (§ 843.°, alínea 2) e italiano toda a expectativa, a plena disposição para uma completa capa­
(aii." 2.057.°) (336) deixam ao juiz o ponderar se a cautela deve cidade aquisitiva).
mt exigida. Q Código suíço (art.° 43.°) não permite a concessão Simplesmente, poderia o juiz deixar de impor a caução, se
de indemnização sob forma de renda senão se o devedor é ao as circunstâncias o aconselhassem. N ão a impondo, teria o lesado
mesmo tempo compelido a prestar garantias. o direito de a exigir, na hipótese de justo perigo.
Podendo haver vantagem nesta forma de indemnização, O juiz determinaria também de que maneira e por que mon­
a pesar de se não poder prestar caução (o devedor, por exemplo, tante deve ser prestada a caução. Esta, em princípio, segundo
não pode pagar uma indemnização global nem prestar caução, mas a orientação proposta, deve abranger a totalidade da renda.
pode pagar uma renda), parece deverem exigir-se cautelas, sempre Um processo1 de garantir a renda é o previsto no art.0 178.°
que possível. do Anteprojecto brasileiro de 1941, segundo o qual, «prestará
A concessão de indemnização sob forma de renda pode im­ o responsável capital que, aplicado em títulos da dívida pública
plicar grave perigo para o lesado e, embora a situação económica federal, assegura as prestações devidas» declarando' o § único desse
artigo: «O s títulos tornam-se inalienáveis. Cessando a obrigação

( i 3 4 ) V e r D e C u p is, II danno, pág. 349.


( 1 3 5 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, II I , 2, a, e n o ta 8, tran sc rito s. ( 3 3 7 ) V e r E nm ecceru s-L eh m an n , § 2 3 8 .°, II I , 2, b, transcrito'.
( 1 3 6 ) E ste, a o q u e parece. ( 3 3 8 ) C fr ., p o ré m , E n n ecceru s-L eh m an n , § 2 3 8 .°, n ota 9, tran scrito.

164 165
<111(■ sc refere este artigo, o capital é restituído à livre administração visse afastada a sua responsabilidade pela circunstância de haver um
I- <|uem o prestou». terceiro obrigado a dar alimentos ao lesado.
lintre nós, poderia o juiz adoptar uma solução idêntica, fazendo Este princípio é aplicável, não só à renda (ou, de uma ma­
■ ui que o devedor preste um capital que, aplicado em títulos da neira geral, à indemnização correspondente à eliminação ou redu­
ívida pública, que a isso se prestem, assegure a renda devida. ção da capacidade aquisitiva do lesado), mas também às despesas
>. títulos ficariam inalienáveis, enquanto subsistisse a obrigação, de tratamento e outras derivadas do facto lesivo. A razão é a
ms ficariam afectados ao serviço da indemnização. mesma (342).
Outro processo seria o de entrega a uma companhia de seguros Se o obrigado a alimentos já os prestou, de modo a coincidirem
<• uma quantia, ficando a companhia obrigada a pagar a renda com as prestações devidas pelo responsável pelo facto lesivo, não
0 lesado (339). pode o lesado exigir, em tal medida, indemnização a esse respon­
e) Modificando-se substancialmente as circunstâncias, em que sável, visto que não tem já interesse nisso (não há já d an o ); mas
c baseou o estabelecimento da renda, ou o seu montante ou aquele obrigado a dar alimentos, que só devia prestá-los na falta
m ação, deve poder qualquer das partes exigir a correspondente do responsável pelo facto lesivo, deve ter o direito de reclamar deste
uMIificação da sentença (cfr. Código de Processo Civil, art.° 671.°, indemnização.
línea 2) (340). Em que termos ?
Entre aquelas modificações, conta-se, por exemplo, a alteração Vimos que, no< direito alemão, se entende que o direito
o valor da moeda, nos termos a que atrás se aludiu; e contam-se ;| indemnização se rege pelos princípios da gestão de negócios
imbém, por exemplo, os motivos importantes que, se existissem sem mandato ou do enriquecimento injustificado (343).
i.i data da sentença, teriam levado. o tribunal a optar pela indemni- Pode acontecer, na verdade, que o obrigado a alimentos tenha
.11, ao sob forma de capital (o lesado, a quem foi concedida agido como gestor de negócios, prestando os alimentos em vez do
ndrinnização sob forma de renda, deseja, por exemplo, estabele- devedor da indemnização; e, em tal caso, serão naturalmente
■ i se agora; o devedor, que não prestou caução, corre o risco de aplicáveis as regras da gestão de negócios.
í< tornar insolvente e julga-se preferível que pague um capital M as pode não ter havido gestão. O obrigado a alimentos pode
1 que preste caução; o devedor, que não prestou caução, vai para tê-los prestado ignorando a obrigação do responsável pelo facto
> estrangeiro, colocando em perigo a satisfação da renda; etc.). lesivo, ou sem a intenção de gerir os seus negócios, apesar de
f j Se houver um terceiro obrigado a dar alimentos ao lesado, conhecer tal obrigação. Então, o direito a indemnização contra
icin por isso deve deixar de haver o direito à renda (3 4 l). Com o responsável pek> facto lesivo não pode basear-se nas regras da
leito, não seria razoável que o responsável pelo facto lesivo gestão de negócios, podendo fundar-se nas relativas ao enriqueci­
mento sem causa.
Parece mesmo razoável admitir aqui uma sub-rogação legal.

(339) Ver, acerca do favor que este processo, encontrou na jurisprudência


■ Ili.iiia, D e Cupis, II danno, págs. 347-348, Dei fatti ill., lug. cit..
(340) Ver Enneccerus-Lehmiamn, § 238.°, III, 2, d. (342) Ver Enneccerus-Lehmann, § 238.°, nota 11, transcrita; Larenz, lug. cit..
(341) Ver § 843.°, alínea 4, do Código alemão. (343) Ver Enneccerus-Lehmann, § 238.°, nota 11, transcrita; Larenz, lug. cit..

166 167
Visto ([ué, fazendo a prestação, o obrigado a alimentos pagou uma de um contrato1de seguro não parecem de atender para esse efeito,
dívida que era, em primeiro lugar, do responsável pelo facto uma vez que «essas pretensões foram adquiridas a título oneroso
lesivo, e tinha interesse em a realizar (dada a sua obrigação alimen- em virtude de uma contraprestação' (prémio, quota) e representam,
líiiii), havendo, por outro lado, vantagem em o estimular a isso, por conseguinte, em primeiro lugar, a consequência do contrato de
iceouhecer-se-lhe-ía o direito de sub-rogação contra esse respon­ seguro e do pagamento' dos prémios» (348).
sável. N o entanto, se o responsável pelo facto lesivo fez um contrato
Se os alimentos são livremente prestados por terceiro, não de seguro a favor do lesado, os créditos deste seguro é razoável que
parece que deva poder o responsável pelo facto lesivo alegar tal se tomem em conta (349).
( iic unstância para se eximir ao dever de dar indemnização1 (344). i 1 Pode acontecer que, se o lesado mudar de profissão ou
Sr o terceiro presta os alimentos, é porque quer, e isso não- pode, actívidade, a sua capacidade de aquisição aumente. Ele sofreu, por
portanto, excluir o crédito de indemnização1. O prestador dos exemplo, uma deformidade quo o inabilita para a profissão que
alimentos pode deixar de os prestar quando' lhe aprouver. exercia, mas lhe permite1 o exercício de outra profissão. Poderá
N o entanto, pode, desta maneira, o lesado obter um lucro, O' responsável pek> facto lesivo exigir essa mudança, com o que
pois, recebendo, ao mesmo tempo, os alimentos e a indemnização, diminuirá ou cessará a dívida de indemnização?
esta vai abranger danos que não existem, por estarem eliminados N ão parece possível uma resposta categórica a esta pergunta.
com os alimentos. M as os alimentos, que são' aqui independentes O problema terá que ser apreciado caso por caso, de modo a
do facto que dá lugar à indemnização, não parece que devam ser adoptar-se em cada um deles a solução mais razoável (350).
compensados, não se aplicando, em tal hipótese, o princípio da
fompensatio lucri cum damno, nos termos expostos noutro
lugar (345).
infra, n.°'s 1 9 e se g s.. A s s im , se, p o r e x e m p lo , o le sa d o tem u m a pensão., q u e a lei
g ) Se alguém tiver um crédito de indemnização em virtude
lh e atrib u i e m c o n se q u ê n c ia d a le são , e s s a p e n sã o é d e d e sc o n ta r (o u tr o 1 p ro b lem a
de lesão a outrem, que estava obrigado a prestar serviços àquele, é o d e s!ab er s e o d e v e d o r d a p e n sã o n ã o te rá d e p o is re g re sso c o n tra o resp o n sável
não pode o próprio lesado exigir indemnização1, na medida abran- p e lo fa c to le s iv o ).
gida por aquela outra (346). Evita-se, assim, uma duplicação. (3 4 8 ) 1in n ecceru s-L eh m an n , § 1 3 .°, II, 1, c. V e r tam b é m V o n T u h r , 12, II:
h) As pensões, a que o lesado tenha direito1no caso de dano, « s e r ia p o u c o e q u itativ o 1 q u e aq u e le 1, q u e este v e a p a g a r p r é m io s c o m o segu rad o,
p e rc e b a u m a in dem n ização' m e n o r d o q u e o u tra s p e sso a s m e n o s p re v id e n te s nas
diminuem o montante deste ou suprimem o dano, e devem, por
m e sm as c irc u n stâ n c ia s». V e r a in d a infra, n .0lS 1 9 e: se g s.. Segu n d o' L a re n z , lug. cit.
isso, ser tidas em consideração1 (347). Mas os créditos resultantes
o d e v e r d e in d e m n iz a ç ã o d o le sa n te n ã o s e re d u z pelo' fa c to 1 d e o lesadoi re c e b o
p re staç õ e s d o se g u r o so c ia l o u comi b a s e n u m c o n trato p r iv a d o d e se g u r o p o r eh
c o n c lu íd o , m a s a p r e te n sã o d o lesado' tran sfe re -se , e m re g ra (s e g u n d o o § 1 .5 4 2 .'
( 344) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, n o ta 11, tra n sc rita ; L a re n z , lug. cit.. d a O rd en ação , d e se g u ro s d o Reich o u se g u n d o o co n trato d e s e g u r o ) , n e ssa m e d id a
(3 4 5 ) V er infra, n .os 1 9 e se g u in te s. p a r a o se g u rad o r.
(346) V e r, n o direitoi ale m ã o , q u a n to a o m a r id o e aoi p a i, o s § § 845.°, ( 3 4 9 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § § 1 3 .°, n o ta 1 1 , e 2 3 8 .°, n o ta 12, tran scrita
I 017 ."
e 1.356.°, a lín e a 2, e E n n e cce ru s-L e h m an n , § § 238.°, III, 2, f , tran sc rito , cita n d o , n e ste se n tid o ; u m a d e c isã o d o T r ib u n a l d o Reich e v á rio s au to re s. V ei
i 239.°, II, 3. tam b é m infra, n .os 1 9 e se g u in te s.
( 3 4 7 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , § § 1 3 .°, I, 2 , c, e 2 3 8 .°, III, 2, g , tra n sc rito ; ( 3 5 0 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, I II, 2, h , tran scrito.

168 169
Almdendo, porém, à violência, que pode representar uma mu- M as o valor objectivo não é sempre bastante para reparar
«l.iiiq;i de profissão ou ocupação, esta parece só dever poder ser o dano do credor, como atrás se viu (355). O que o devedor deve
< sigicla quando1 tal for evidentemente admissível. O encargo da reparar é o interesse ( id quod interest, quanti interestJ e, portanto,
piova caberia ao responsável pela indemnização (351). é de atender, não ao pretium commune da coisa, mas ao seu valor
j) A s disposições acerca da renda parece deverem aplicar-se para a pessoa prejudicada fpretium singularej (356).
i.unbém quando o direito de indemnização do dano por lesão do Sendo assim, deve O1 devedor indemnizar, não só o valor
<oipo ou da saúde se funde na violação1 de um contrato ou em objectivo da coisa, mas também as outras consequências prejudi­
. ulpa in contrahendo (352). A razão é a mesma. ciais que a perda dessa coisa causar no património do credor.
Deverá indemnizar igualmente o chamado valor de afeição?
17. Como deve calcular-se a indemnização1 em dinheiro? Para Von Tuhr (357), pois que se trata de danos patrimoniais,
Como o dano consiste na diferença entre o valor do patrimó­ não se atende ao valor especial que, por motivos pessoais, e fora do
nio do prejudicado antes do facto danoso e o seu valor depois património, a coisa tiver para o credor. «H á objectos, escreve,
deste facto, a indemnização deve equivaler a essa diferença (353). que não têm o menor valor no mercado e que, no entanto, por
A regra, no caso de destruição ou deterioração de uma coisa, motivos puramente pessoais, podem tê-lo muito grande para o pro-
(• que se atende, para aquele efeito, ao valor objectivo dela (verum
pretium, pretium communef, isto é, ao1 seu valor corrente ou de
venda. Se a coisa tem um valor de bolsa ou mercado, o cálculo
Iorna-se, assim, bastante simples, o que já não acontece no caso .1 esse preço. Sc o lesado não pode obter coisa equivalente ao preço da tabela,
o seu prejuízo é superior e é este que tem de ser indemnizado1: ver a jurisprudência
oposto.
francesa cit. por Savatier, n.° 271. Aqui, como Oi julgou o Trib. de Lyon (decisão
Se a coisa entrou no consumo (v. g., um objecto de vestuário
cit. por Savatier), uma reparação en nature (entrega de objectos idênticos aos
usado), o seu valor diminui, mesmo que se conserve materialmente perdidos) pode ser especialmente adequada. Se a coisa puder ser adquirida, o valor
inlacta (354). a atender é, em princípio, o do preço no local do domicílio do prejudicado,
onde é de crer a adquirirá, e não 0 1 da bolsa: cfr. C. Gonçalves, X II, n.° 1.895.
A regra parece dever ser a de se atender ao* preço do local em que a coisa podia ser
fruída pelo lesado: ver D e Cupis, II danno, pág. 192, onde nota que deve ter-se
(351) Ver Enneccerus-Lehmann, § 238.°, nota 13. também em conta o maior preço' conseguível noutro mercado1.
(352) Ver Larenz, lug. cit.. (355) Ver supra, a propósito da reposição de coisa nova por coisa velha.
(353) A concepção do dano como diferença entre a situação em que o patri­ A. lei pode, porém:, por vezes atender ao valor comum ou corrente (objectivo)
mónio do lesado1 ficou em resultado) do facto e aquela em que estaria sem este da coisa. Ver, por exemplo, no direito alemão, Código: Comercial, §§ 430.°,
(teoria da diferença), vem dos pandectistas e é a dominante: ver P. Coelho, 357.°, 611.°, 613.°; Código Civil, §§ 818.°, alínea 2, 1.039.°, alínea 1, parte 2;
o " i(> (onde expõe e aprecia algumas concepções diferentes); supra. lei de navegação continental, § 26.° — cits. por Enneccerus-Lehmann, § 10.°, I, 1.
No entanto, modernamente, como se viu, alguns autores combatem esta Também no direito suíço, ver Von Tuhr, 14, II, 3; e, no italiano1, D e Cupis,
iiiuKpção, baseada na ideia meramente reparatória da indemnização1. págs. 206 e seguintes.
Ad finte, n.os 24 e segs., propõem-se temperamentos a uma tal concepção. (356) Ver Enneccerus-Lehmann, § 10.°, I, 2; Manuel de Andrade-Rui de
(554) Ver, quanto a estes vários pontos, Von Tuhr, 14, II, 2. Se a coisa Alarcão, Teoria geral das obrig., cit., n.° 78; P. Coelho1, nota 32 a pág. 252.
iivn um preço tabelado, a indemnização não tem forçosamente que se restringir (357) Obr. cit., 14, IV.

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piidário, é O' que acontece, v. g., com os diplomas honoríficos, os desse interesse, se considere digno de reparação, nos termos expostos
iti ratos de fam ília..., etc.. Este valor, que só o é de afeição, não na parte relativa à reparação dos danos não patrimoniais (358).
li.i que indemnizá-lo». Admite, porém, a indemnização, quando — O interesse do dono da coisa pode ser inferior ao valor
I deterioração de uma coisa com interesse de afeição seja consi- o-bjectivo- dela.
i lurada «como uma lesão de carácter pessoal, digna de reparação» É o que se dá quando, por exemplo, o dono de uma casa
e «piando «o interesse de afeição determine, indirectamente, um resolve destruí-la, apesar de se encontrar em estado satisfatório,
«l.ii io patrimonial». Determina-o indirectamente: l.° — quando se a fim de construir outra. Se o valor objectivo- da casa era de
n aliza um desembolso- para satisfazer o interesse de afeição ( v. g ., 500 contos e um terceiro a destrói por facto ilícito, o interesse do
i oinpra-se um bilhete para um concerto; se o comprador não- pode, dono dela é inferior àquele valor objectivo, pois, visto- ele próprio
por facto ilícito de terceiro, assistir ao concerto, tem um dano ir destruí-la, só é prejudicado na medida dos danos que o facto
I>.iI rimonial correspondente ao valor do desem bolso); 2.° — quando do terceiro causou nos materiais, que desejasse aproveitar. Também
a usurpação de uma coisa alheia equivalha, devido- à afeição, há interesse inferior ao- valor objectivo- no exemplo de A ter pro­
.1 destruição dela ( v. g., a criada, às escondidas da senhora, apre- metido vender certa coisa a B por preço inferior ao seu valor
seiita-se num baile com um vestido desta, com o que esta pode objectivo e ela ser destruída por terceiro, exemplo no qual, não
l uar impossibilitada de continuar a usá-lo, o que equivale juridica­ podendo A cumprir o contrato, só perde o preço (359).
mente à destruição- do- vestido); 3.° — quando- o interesse de
a feição, que a coisa represente para uma pessoa, faça com que outra
lenha um interesse patrimonial nessa coisa (v. g., A, dono da coisa,
sabe que B, por um interesse de afeição, está disposto a dar por (358) Ver, no direito francês, aludindo-, em especial, aos retratos ou papéis
ela um preço avultado). de família, Planio-1, Ripert e Radouant, n.° 857. C. Gonçalves, n.° 1.897, objecta
que no dano- moral não se aprecia o valor moral d-e uma coisa e que o dano
O Código brasileiro dispõe que, havendo usurpação ou esbulho
moral não é avaliado-. Mas não se trata de avaliar o- valor de afeição-, mas de dar
«lo alheio e havendo que embolsar o seu equivalente ao prejudicado, uma compensação pela sua perda (tal como- nos demais casos de reparação de
estimar-se-á a coisa «pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, danos morais) e, po-r outro- lado, nada obsta, em, princípio-, a que- entre o-s danos
contanto que este não se avantaje àquele» (art.° 1.543.°). morais reparáveis se inclua a dor moral causada pela perda de- coisa a que se tem
li o art.° 180.° do- Anteprojecto brasileiro- de 1941 declara, na grande afeição-. N o sentido de que o simples valor estimativo ou afectivo só pode
ser atendido na medida em que se aceitar a reparação de danos morais, ver também
mesma hipótese, que a coisa será avaliada pelo seu preço- ordinário
P. Coelho, n.° 25, pág. 162, nota 18.
<■ que, se possuir valor de afeição, pode o- juiz aumentar a indemni­
(359) Von Tuhr, 14, V, dá o exemplo de o do-no de uma coisa a ter
zação até importância igual à do preço ordinário. vendida e ela ser destruída por terceiro- antes da entrega, mas já com o- risco a cargo
No- que respeita aos danos patrimoniais determinados pelo do comprador, caso em que o- interesse do vendedor não- é afectado-, pois continua
ml cresse de afeição, não parece duvidoso que devam ser repa- com o direito ao preço. Mas, se- se mantiver, entre nós, o princípio- de que
i áveis. a propriedade se transfere por efeito do contrato-, a coisa vendida, passou a ser
propriedade do comprador e o vendedor não- tem já interesse nela, nada podendo
Também, desde que se admita a reparação pecuniária dos danos
exigir do terceiro, que a destruiu: só o- comprador pode fazê-lo.
não patrimoniais, pode ser reparável por esse meio o interesse de Aquele autor refere e critica a opinião, segundo- a qual o vendedor conserva
alcição, caso o dano não patrimonial, representado pela ofensa um interesse: próprio- na coisa, não obstante a deslocação- do- risco.

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Igualmente haverá interesse inferior ao valor objectivo, se a indemnização, deve dá-la ao promitente comprador, a título de
,i loisa é destruída por terceiro e o dono dela estava obrigado, commodum representativo, nos termos propostos na parte relativa
I•<M ui na promessa de doação, a entregá-la gratuitamente a à impossibilidade da prestação não imputável ao- devedor (363).
oulrcm (360). Quer seja, pois, para ele, quer para o promitente comprador, poderá
No primeiro' e no' terceiro destes casos, admite Von sempre exigir o valor objectivo da co-isa.
Tulir (361) que o dono do objecto pode exigir o valor objectivo N o terceiro exemplo, se o dono da coisa não pudesse exigir
dele. «É evidente que este, ainda que exista a obrigação de entre- o valor objectivo, não poderia satisfazer o seu interesse em favo­
g.i lo, lhe pertence em propriedade e figura no activo do seu patri­ recer gratuitamente aquele a quem prometera doar a coisa ou só
mónio. Quem pode fazer valer as obrigações criadas a respeito do o poderia satisfazer com um novo sacrifício patrimonial (364).
objecto, para exigir uma indemnização- superior, sendo caso- disso, Neuner (365) sustenta que, embora o interesse do lesado seja
.io valor objectivo, é o proprietário, mas nunca o culpado, para inferior, o dano directo, avaliado pelo valor real objectivo, deve ser
subtrair deste modo à indemnização. Tanto no Código das indemnizado- (dano directo seria o derivado- da violação de um
< >hl igações, como no Código Civil alemão, rege o princípio, muito direito, de um bem jurídico ou de um interesse legalmente pro­
lógico, de que as acções penais (362), que a perda de uma coisa tegido e, nestas hipóteses, a acção- de indemnização constituiria uma
oiigine, não- competem ao- credor dela, mas ao seu proprietário». sanção- do direito ou interesse protegido, não sendo- o dano um
A solução de o dono da coisa poder exigir o valor objectivo requisito dessa acção).
parece de aceitar, nestes exemplos, bem como no segundo, que se Objecla-se (366) que, parecendo ter Neuner em vista impedir
apresentou. que o não-cumprimento pelo devedor ou o facto ilícito sejam
Afigura-se dever reconhecer-se ao proprietário o direito de desprovidos de sanções, esta possibilidade não é de estranhar,
ns lamar do terceiro o valor objectivo da coisa. N o primeiro desses uma vez que a obrigação de indemnizar pressupõe um dano e este
exemplos, embora o dono tivesse resolvido destruir a casa, ainda é um acaso-; que, se assim não- fosse, o credor poderia obter um
não o tinha feito e podia mudar de propósito: a casa estava lucro com a indemnização e, deste modo, poderia ter interesse em
ainda no seu património e, na data do facto- ilícito, o património que o- devedor não cumprisse (o credor, que, em virtude do
diminuiu na importância correspondente ao valor dela. não-cumprimento, aumentou ou não- diminuiu o seu património,
No segundo exemplo, a coisa era ainda do promitente ven­
di dor, e não estava excluído que o contrato dele com o promitente
( omprador fosse modificado ou até distratado. D e resto, obtendo (363) N o cit. Boletim, n.° 46.
(364) Se apenas a coisa, e não' o seu valor, importava para os efeitos da
promessa de- doação, acontece que o dono dela se viu privado- de poder dar
à outra parte essa coisa, e aí está um dano-, correspondente ao- valor dela, que
( ViO) Ver estes exemplos, com, excepção do segundo, em Von Tuhr, 14, V. deve ser reparado.
( lo l ) Lug. cit., onde refere, para o direito romano, a sua obra Schätzung (365) Interesse und Vermõgenschaden, no Archiv f. d. c. Praxis, 133,
,/, i Sdhulcns, págs. 9 e segs., e, para o direito- moderno, o seu estudo na Kritische págs. 277 e segs., cit. por P. Coelho, n.° 40 (indica também, de certo modo,
I . t idj.ihrcsschrift, 47, págs. 68 e seguintes. a favor da teoria de Neuner, Stoll).
( 162) Ha talvez aqui lapso na tradução. (366) P. Coelho, lug. cit..

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I.<i.lei ia reclamar o valor objectivo da prestação); que, se o lesado a razões de conveniência, sempre que não seja possível calcular
Ihii11 valer-se das relações que têm por objecto o bem afectado com certeza o valor do objecto deteriorado e não possa exigir-se
Ii,ii ,i provar que o seu dano é superior ao valor real desse bem, também do proprietário que utilize ou liquide os restos do
l.iinbém o lesante deve poder valer-se de tais relações para provar objecto» (369).
tme o dano é inferior (v. g., o dono da coisa destruída prometera Quando a perda parcial representa pràticamente uma perda
rlirã la a terceiro ou o dono do prédio danificado projectava total (pois a coisa ficou imprópria para o uso a que era destinada
demoli-lo). e não podem fazer-se nela as reparações necessárias), poderia
Parece que estas considerações não invalidam as conclusões escolher-se entre diferentes soluções: o proprietário teria direito
| o ei edentes. à indemnização correspondente à diminuição de valor; teria direito
A ideia de que a indemnização deve ter um fim de sanção, à indemnização do valor total da coisa com dedução do valor
e nau apenas um fim de reparação do dano, é apreciada noutro dela depois da perda parcial; teria direito à indemnização do
limai (ver, em especial, n.ÜS 24 e segs.). M as não se afigura valor total e deveria entregar ao autor da indemnização a coisa
la.oável é que tal reacção contra a doutrina tradicional, que vê na deteriorada.
<>biirarão de indemnizar um simples meio de reparar o dano, se Mas as duas primeiras soluções não são adequadas, pelo menos
laça mediante a distinção entre dano directo e dano indirecto, em regra, desde que a perda parcial equivale, para o proprietário,
• orno Neuner pretende (367). a uma perda total.
Quando se dá uma perda parcial de uma coisa, pode ela signi- Mesmo a segunda colocá-lo-ia na necessidade de vender a
11<ai pràticamente uma perda total. Então deve indemnizar-se <<>i .1 deteriorada para, com o produto da venda e a indemnização,
o valor total e pode impor-se ao indemnizado a obrigação de adquii ir outra (370).
oiilregar ao autor da indemnização a parte não destruída da coisa. De modo que a solução preferível parece ser a terceira, quando
«liste processo é recomendável, escreve Von Tuhr (368), das circunstâncias do caso se não concluir que deve adoptar-se
<111a 1111<>' o objecto, ainda que não tenha sido destruído totalmente, alguma das outras.
liqm inutilizado para o- uso, a que o proprietário o destinava,
— A avaliação dos lucros cessantes é, em regra, mais difícil
■ nau haja a segurança de obter uma reparação perfeita. Em tais que a dos danos emergentes
<a'.os, em vez de atribuir ao dono a diminuição de valor sofrida
pela coisa, cuja determinação nem sempre será fácil, e abstendo-se
lambem de deduzir da indemnização o valor do objecto deteriorado,
pode (o juiz) decretar a indemnização integral — v. g., a do valor
(369) N o direito francês, decide-se que, «como em matéria contratual, os
<!< aquisição de um objecto novo — obrigando o prejudicado a tribunais podem, em presença de uma coisa danificada a ponto de não ser
<e<ler à outra parte a coisa avariada. É um processo que corresponde reparável ou utilizável, mas que não é completamente sem valor, conceder uma
indemnização do seu valor integral, com a condição de abandonar a coisa ao
autor do dano (laissé pour compte) » (Planiol, Ripert e Esmein, n.° 682).
(370) Ver Enneccerus-Lehmann, § 14.°, nota 14: «O credor não está sujeito
( '.<>/) Ver P. Coelho, lug. cit. e n.° 27. a que se desconte o valor dos restos de uma coisa deteriorada, mas, se o devedor
( v»H) Obr. cit., 14, VI. os pede, tem que entregar-lhos».

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12
liste ponto, que diz mais especialmente respeito ao problema tos (374). Por isto, o comodatário de uma coisa, que a perdeu por
do nexo causal, é versado na parte relativa a este (371). sua culpa ou que por sua culpa não soube impedir que um terceiro
a roube ou destrua, só está sujeito a prestar a indemnização em
18. O § 255.° do Código alemão dispõe que quem deve in­ troca da cessão da acção reivindicatória contra o ladrão ou da
demnização pela perda de uma coisa ou de um direito não tem que pretensão' de indemnização contra o que destruiu a coisa (375).
pi estar essa indemnização' senão contra a cessão das pretensões que Também se há-de outorgar uma acção dirigida à cessão pos­
ao titular do direito de indemnização pertencerem em virtude da terior» (376) (377).
sua propriedade ou de direito contra terceiro (372).
Resulta daí que o devedor da indemnização tem uma excepção
<lc retenção enquanto lhe não for feita a cessão (373). ( 3 7 4 ) Segu nd o: E n n e cce ru s-L e h m an n (§ cit., n o ta 1 8 ) , é a o p in iã o d o m i­
«M as isto sucede não só com as pretensões, que se apoiam n an te , co n tra S ib e r, § 2 5 5 .°, 2. O § 2 5 5 .° n ã o se a p lic a às p re te n sõ e s d e se g u ro ,
imedi atamente na propriedade (ou outro direito), mas também v isto q u e d e riv a m d o c on trato1, e n ã o d a p r o p r ie d a d e : v e r E n n e c c e ru s-L e h m a n n ,

min as pretensões delituais, derivadas da violação destes direi- nota cit..


( 3 7 5 ) E n te n d e -se q u e « a o se g u ra d o r, já q u e , a in d a q u e a su a p re te n são n ão
se d ir ija à in d e m n iz ação , tem o m e sm o fim , se d e v e con ceder o d ire ito à cessão
das p re te n sõ e s, n a m e d id a em que p r e sta a in d e m n iz aç ã o (p o r a n a lo g ia do
(371) O lucro, que o lesado teria tido por uma conduta ilícita ou imoral § .’ 5 5 ." ) , S e g u n d o o § 6 7 ." d a L e i d e 3 0 d e M a io d e 1 9 0 8 so b re co n trato d e
imo deve ser tido em conta, como observa Heck, § 17.°, 2, indicando, neste se g u ro , IraiisfcTCín-sc-lhe au to m àticam en te, n este caso , as p re te n sõ e s, n a m e d id a em
•.culido, a jurisprudência assente e observando que «a ordem jurídica não deve q u e len ha indem n izado' o s d a n o s, e x c e p tu a d a s a s p re te n sõ e s co n tra os m e m b ro s
.ilribuir ao credor coma» indemnização' aquilo que ele não' deve ter. Exemplo da fa m ília q u e v iv a m n a m e sm a casa d o se g u ra d o , s e n ã o c au sa ra m d o lo sa m e n te
«l< escola é o lucro mediante indústria de bordel». os d a n o s. Sen do' a ssim , onde se e x c lu i a tran sfe rê n c ia , tem que d e sap are c e r
Por vezes entende-se que a indemnização deve compreender, no mínimo, tam b é m o d ire ito à c e s sã o » (E n n e c c e ru s-L e h m a n n , § cit., n o ta 1 9 ) .
o que o obrigado a indemnizar obteve como enriquecimento mediante o facto S e g u n d o L aren z , § 1 4 .°, III, c, «no: se g u ro privado: d e do en ça e acid en te,
I. si vo, mesmo que isso não represente um lucro cessante do lesado, e, portanto, será, em re g ra , c o n v e n c io n ad o o m esm o [ q u e n o § 6 7 .0 d a L e i so b re con trato d e
lodo o enriquecimento (Oertmann, Kohler, Kipp, Trib. do R eich): ver Heck, se g u ro s acerca d e d a n o s à s c o is a s ], p e la v ia d a s « c o n d iç õ e s g e r a is d e s e g u r o s» .
0 I /.", 3. Mas, conforme este autor nota, «a inclusão do enriquecimento no P a ra o seguro social, d isp õ e -se n o § 1 .5 4 2 .° d a O rd e n a n ç a d e se g u ro s d o Reich
. oi h cito de dano é, a meu ver, de rejeitar, pois isto: não corresponde, nem ao q u e a p re te n sã o d o le s a d o co n tra o le sa n te se tra n sfe re p a r a o se g u ra d o r p ú b lico ,
. ni ido literal e à redacção do § 249.°, nem à ideia fundamental do instituto. n a m e d id a em q u e este te m d e p re star-lh e in d e m n iz a ç ã o ».
1Ima pretensão de enriquecimento será muitas vezes de dar em tais casos (cfr. (3 7 6 ) « N o m e sm o se n tid o , a o p in iã o d o m in a n te . D iv e r g e , Sch o llm ey er,
I i I.", n.° 5), mas de modo algum sempre e não como parte do dano. § 2 5 5 .°, n .° 4 » (E n n e c c e ru s-L e h m a n n , § cit., n o ta 2 0 ) .
«B está em mora na prestação a d de um jogo de cartas. Ele carece agora ( 3 7 7 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § cit., II, 2. V e r tam b é m L aren z , § 1 4 .°, II I , c.
do jogo; para ganhar dinheiro mediante habilidades com cartas... ao passo S e g u n d o L aren z , § 1 4 .°, I I I , c (n o ta 2 d a p á g . 1 2 7 ) , « é d u v id o so se o d e v e d o r
que A, nem sabe habilidades com cartas, nem as teria jamais utilizado para d a in d e m n iz a ç ã o p o d e a o m e sm o te m p o e x ig ir a c e ssã o d a p re te n sã o de p r o ­
l.i.’. i dinheiro. A não pode exigir o lucro, nem como dano, nem como enriqueci- p r ie d a d e ( § 9 8 5 .° ) e a d a p r o p r ie d a d e ( § 9 3 1 .° ) e co n serv ar a coisa, se a o b tiv e r
inrnlo». — a ssim T r ib . do Reich, 5 9 , 3 7 1 ; P a la n d t, 3 a o § 2 5 5 .° ; p a r a o caso -reg ra
( 572) Era já assim no direito romano. Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.°, tam b é m E n n ecceru s-L eh m an n , Recht der Schuldv., 14.a e d ., 1 9 5 4 , 8 3 , n o ta 1 0 —
linld 17. ou se a p r o p r ie d a d e 1, caso 1 o cre d o r de in d e m n iz aç ã o a n ão t r a n s f i r a ...,
(373) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit, II, 2. f ic a n e le e e le p o d e , p o is, re p e tir a c o isa o b tid a p e lo devedor de in d em n i-

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A obrigação de cessão diz respeito apenas às pretensões que com o equivalente da coisa ou direito perdido, deve ter o direito
io credor da indemnização pertencem com base na propriedade às acções, que a este pertenciam, derivadas da sua propriedade ou
da (oisa, não, por exemplo, às resultantes de contrato (378). de direitos contra terceiro. Se assim não fosse, locupletar-se-ia
Esta doutrina parece aceitável. Aquele, que deve indemnização o titular do direito à indemnização, pois, além de receber esta,
pela perda de uma coisa ou direito, deve ter o direito de exigir ainda conservaria o seu direito contra terceiros (380).
que lhe sejam transferidos os direitos do titular do crédito de A cessão dos direitos do titular do direito a indemnização não
indemnização, baseados na sua propriedade ou noutro direito (379). suscita dificuldades, tratando-se de direitos de crédito (como é o
I Ima vez que vai satisfazer a indemnização, e o titular desta fica crédito de indemnização contra quem tenha destruído a coisa).
N o caso de direitos reais, é duvidoso que seja de admitir uma
cessão de acções reais (v. g., cessão da acção de reivindicação) (381).
N ão sendo ela admissível, a cessão1, no caso de propriedade,
n.io contra restituição da indemnização prestada — assim, Oertmann, 3 ao e para os efeitos de que aqui se trata, poderia ser uma transmissão
§ ZS 5.0; Planck-Siber, 3 ao § 255.°; Leonhard, Allg. Schuldrecht, 213; da propriedade (e não só da acção de reivindicação). Poderia
ili também R. Schmidt, nos Iherings Jahrbücher, 72, 38. A meu ver, visto que também adoptar-se o processo de procuração conferida ao devedor
I pretensão de propriedade não pode ser separada da propriedade, transfere-se ao da indemnização para reivindicar a coisa, transmitindo-se depois
<redor de indemnização, com a ce[ssão de pretensão de restituição, também
a este essa coisa. O efeito prático, que se pretende, obter-se-ia
a propriedade, podendo ele, em regra, conservar como propriedade sua a coisa
i ('obtida pelo seu esforço. Em face do § 242.° [boa fé ], pode, todavia, ser assim.
obrigado a transmiti-la contra restituição da indemnização1 por ele prestada». O devedor da indemnização não seria obrigado a prestá-la
(378) Ver Larenz, § 14.°, III, c. «Portanto, escreve, se o ladrão, que já não tem senão contra a cessão referida, gozando, portanto, do direito de
.......isa, indemnizar o; proprietário, nâU pode exigir a cessão de uma pretensão,
qur este tem contra o depositário por negligente guarda ou contra o segurador
• ni vi ilude de contrato do seguro. Tais pretensões faltam aqui, pois o credor
de indemnização não tem já dano algum». o § 255.°, por via da regulação de compensação, mediante assunção da sub-rogação
(379) Heck, § 17.°, 1, b, escreve, porém: «Se o proprietário de uma coisa legal do § 426.°.
"bleve de um devedor indemnização por perda, mas pode, além disso, fazer valer «Exem plo: Se ao comodatário de uma coisa esta é roubada por sua culpa,
i pretensão de propriedade contra o possuidor, pode ser duvidoso se esta ligação e tem, por isso, que prestar indemnização ao comodante, tem ele de prestar
de pretensões é ainda de tratar como1relação de solidariedade passiva. A igualdade o valor total da coisa, mas pode exigir indemnização das pretensões de restituição
<l< situação de interesses depõe pela afirmativa e pela sub-rogação nos termos pertencentes ao comodante contra o possuidor (§§ 985.° ou 1.007.°) ou exercer
<lo [ 426.° [sub-rogação do devedor solidário que paga nos direitos do credor]. por sub-rogação nos termos do § 426.° estas pretensões».
Mas a segunda Comissão não viu isto e, por isso, protegeu no § 255.° os inte- (380) Ver também, quanto' direito' espanhol, Pérez González e Alguer,
• esses de regresso do prestador de indemnização mediante um direito de cessão nota II, 2, ao ■§ cit. de Enneccerus-Lehmann.
d,i pretensão. A disposição deu lugar a numerosas questões... Ela é propriamente (381) Ver expoisição acerca da cessão de créditos, no cit. Boletim, I
npiTflua e de tratar só como' segurança de regresso (Regressicherung). Uma trans- número especial, 1955. A possibilidade de cessão das acções reais não é, mesmo no
Irrêneia da propriedade mediante a cessão da pretensão de restituição não pode direito alemão, pacífica: ver W olff, Derecho de cosas, trad. Pérez González
mi exigida. A propriedade fica no anterior proprietário. Se o solvens obtém a coisa e Alguer, § 84.°, VI. N ão é certo' que o § 255.° do Código alemão permita
poi meio da pretensão de restituição, pode oferecê-la ao proprietário e exigir essa cessão: ver o autor cit., § 84.°, nota 25; Larenz, pág. 127, nota 2, transcrita
' lesliluição da soma de indemnização paga. O mais exacto é talvez desintegrar na nota 377.

180 181
.1 reter enquanto se não fizesse a cessão. Os dois actos deveriam não se extingue o crédito contra o ladrão, podendo ele, portanto,
■ I, em princípio, simultâneos. Mas isto não impede que, se pagar ser cedido àquele; mas, se a indemnização é paga pelo ladrão,
.1 indemnização sem a cessão, exija mais tarde essa mesma exonera-se o comodatário ou depositário, não havendo, por isso,
cessão (382). â possibilidade de cessão.
Quanto aos créditos de seguro, deverá poder o devedor da
indemnização exigir a cessão dos créditos de seguro que o dono 19. Visto que o credor da indemnização deve obter apenas
da coisa ou direito perdidos tiver? aquilo em que tenha sido prejudicado, isto é, a indemnização do
N ão parece, pois esses créditos de seguro, que o dono da coisa dano real sofrido, segue-se que a indemnização não deve fazer-lhe
«ui direito adquirira, em virtude do contrato', mediante os prémios, •obter um lucro.
níío se destinavam senão a garantir o segurado. Resulta daqui que, se o facto que dá lugar a indemnização
O segurador, obrigado a pagar o montante do seguro, deve produz também uma vantagem a favor do lesado, o dano efectivo
ler o direito à cessão dos direitos contra terceiro, na medida em reduz-se na medida desta vantagem, que, portanto, deve ser compen­
qne preste a indemnização? sada, total ou parcialmente, com o dano (385).
É a isto que se chama compensação do lucro com o dano
A lei pode mesmo declarar transferidos esses direitos para
(compensatio lucri cum damnoj ou compensação de vantagens
<» segurador, como o faz o referido § 67.° da Lei alemã de 1908
(Vorteilsausgleichung). Esta última expressão é mais correcta, pois
sobre contrato de seguro, o art.° 1.916.° do Código italiano, o
a primeira, em rigor, só abrange o caso de imputação directa da
art." 36.“ da Lei francesa de 13 de Julho de 1930, ou o art.° 441.°
vantagem na prestação da indemnização, e a compensação pode
d<> nosso Código Comercial. Se excluir a transferência em alguns
dar-se de outra maneira, como seja a entrega da vantagem (386).
casos (ver o cit. § 67.° da Lei alemã ou o art.° 1.916.° do Código
ilaliano ou o art.° 36.°, alínea 3, da citada lei francesa), excluído
li ca também o direito à cessão.
( 3 8 5 ) O art.0 1 .3 3 7 .° d o nosso' C ó d ig o n ã o ad m ite e sta c o m p e n sação , m a s
O direito' à cessão, a atribuir ao devedor da indemnização,
d a í n ão p o d e con clu ir-se q u e e la n ã o s e ja ac e ita em g e r a l ( o a r t.0 1 .3 3 7 .° p o d e ,
• leve conformar-se com os princípios a estabelecer no caso de a lé m d isso , c o n sid e rar-se s u p é r flu o ) : v e r P . C o e lh o , n o ta 6 0 d o tít. I V (o n d e
concorrência de responsabilidades (383). Segundo o que noutro tam b é m a fir m a q u e «c o n sid e ra ç õ e s a n á lo g a s p o d e r ia m faz e r-se p a r a o a r t.0 1 . 2 5 8 .° » ) .
lugar se propõe (384), se o comodatário ou depositário indemniza, S o b re a c o m p e n saç ã o d e v a n tag e n s, v e r D e C u p is, II danno, p á g s . 1 6 0 e se g s.,
Contributi alia teoria dei risarcimento dei danno, p á g s . 11 e se g s., Dei fatti illeciti
cit., an o taç ã o a o a r t.0 2 .0 5 6 .° ; P e re tti-G riv a , n o Foro pad., 1 9 5 1 , I, 1 .1 2 3 e s e g s .;
Ja n n u z z i, n a Giust. pen., 1 9 5 2 , II, 1 7 6 e s e g s .; S c o g n a m íg lio , n o Foro it., 1 9 5 2 , I,

( 3 8 2 ) S e o cre d o r d a in dem n ização' j á tiv e r en tã o re c e b id o d o terceiro a pres- 6 3 5 e se g s. (c its. p o r D e C u p is, ob . ult. c i t . ) ; O e rtm a n n , Die Vorteilsausgleichung

l.n.ab ( p o r e x e m p lo , o d o n o d a c o isa d e stru íd a , q u e receb eu d o d e p o sitá rio ou heim Schadensersatzanspruch, 1 9 0 1 ; W a lsm a n n , Compensatio lucri cum damno,
«'om o datário a in d e m n iz aç ã o , v e io a receb er tam b é m a in d e m n iz aç ã o d o au to r d a 1 9 0 0 ; F isch e r, A reparação dos danos no direito civil, tra d . F e tre r C orreia,

dcN lm ição), p o d e r ia o d e v e d o r d a q u e la e x ig ir a e n tre g a d o o b je c to d e ssa p re staç ã o , § § 1 4 .° a l 6 . ° l C an tz le r, n o Archiv f. d. c. Praxis, 1 5 6 ( 1 9 5 7 ) , 2 9 e seguin tes.

n.i m e d id a em q u e te n h a in d e m n iz ad o . ( 3 8 6 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 3 .°, I I , 1. M a s, co m o o b se rv a H e c k

(3 8 3 ) ( 3 8 4 ) V e r e x p o siç ã o acerca d a s o b rig a ç õ e s s o lid á r ia s (p a r te re la tiv a § 1 5 .°, 1, «as d e sig n a ç õ e s sã o um ta n to e n g a n o sa s. P o is n ão se trata, err

.ui p ro b lem a d a so lid a r ie d a d e im p e r fe ita ), n o cit. Boletim, n .os 6 9 e 7 0 . .ab so lu to, d e faz e r v a le r c o n trap re te n sõ e s, d e u m a co m p e n saç ã o em se n tid o técnico.

182 183
A compensação, de que se trata, pode verificar-se em muitas Alguns autores dão como exemplo o caso de a A se matar um
hipóteses. Por exemplo, se A perde, por cuípa do notário que animal ou destruir um edifício, hipótese em que na indemnização
h v um testamento nulo, uma herança, deve deduzir o valor da deve descontar-se o que representam os despojos do animal ou os
quota hereditária que, como herdeiro legítimo do testador, lhe materiais do edifício (388). M as não, pois não há aqui um dano e um
' .ihe; se A envia certa mercadoria por mar e não por caminho de lucro, entre os quais se dê compensação. Os despojos do animal
Im o , ao contrário do que estava convencionado, e deve indemni- ou os materiais do edifício não são um lucro, mas uma parte do
'/.ação dos danos fortuitos causados no transporte, pode deduzir valor precedente, de sorte que o dano não tem que ser compensado
aquilo que o remetente poupou em consequência da escolha do com um lucro, uma vez que se limita desde logo ao valor que
11.msporte por mar; se A não pode continuar, por culpa de outro, excede o dos despojos ou materiais (389)-
o " desempenho das suas funções, e exige indemnização a esse
"uIro, deve descontar a pensão a que porventura tenha direito; 20. A compensação de vantagens dá lugar a alguns importantes
o rebanho de A causa prejuízos ao prédio de B, mas deixa nele problemas (390).
• slrume que o valoriza, deve esta vantagem ser tida em
lonta, etc. (387).

m en te. P o d e o p r in c ip a l e x ig ir in d e m n iz a ç ã o d a s p e rd a s e c o n se rv a r o g a n h o ?
4. U m jockey can sa, co n tra a p r o ib iç ã o e x p re ssa d o p o ssu id o r , o c a v a lo d e corrid a,
in.r; só d o cálcu lo d o d a n o , d a q u e stão d e sab e r q u e acon tecim en tos sã o d e te r g a n h a o p ré m io , m a s o c a v a lo m orre. 5. A a g r id e c u lp o sa m e n te B e cau sa-lh e um
• m c o n ta n a h ip ó te se d i f e r e n c ia l...» . d a n o d u ra d o u ro . B e sta v a se g u ro co n tra ac id e n te s e receb e u m a a lta q u a n tia.
(3 8 7 ) V e r V o n T u h r , 12, I I ; D e C u p is, II danno, p a g . 1 6 0 -1 , Dei jatti illeciti 6. U m s a b o ia r d o o fe re c e a u m a q u ista fig u r a s d e g e sso . U m c am p o n ê s in v e jo so
• ii . an otação a o a r t.° 2 .0 5 6 .°. d e rru b a-o , d e m o d o q u e as fig u r a s se q u e b ra m . O s aq u istas ju n ta m e n tre si u m a
V er tam b ém , p o r e x e m p lo , L aren z , § 1 4 .°, II I , c. in d e m n iz aç ã o . L ib e ra -se d a in dem n ização' o cam p o n ês ? 7. O m a u v izin h o corta
lix e m p lo s d e c o m p e n saç ã o n a h ip ó te se d e d a n o n ão p a tr im o n ia l: a o fe n sa a A, um a árvore de fru to , que m o rre. Mo d e se n te rrar d a árv o re, en con tra-se u m
■ m ,n id o -lh e u m a d o r, c h a m a p a r a e le a ate n ç ão d o p ú b lic o d e m o d o a o b te r teso u ro . 8. N a fá b ric a d e X , q u e tem d e ex e c u ta r im p o rta n te s e n c o m e n d as, são
"ui.i m e lh o ria d a su a situ a ç ã o s o c ia l; a o p e raç ão cirú rg ic a ile g itim a m e n te fe it a d a n ific a d a s as m á q u in a s p e lo s au x ilia re s de um con corren te. Na ten tativ a de
• tiiN.i a A u m a d o r, m a s fa m b é m a v a n ta g e m d e m e lh o ria d e sa ú d e d ele. V e r re p a ra r o d a n o , fe z o p o s s u id o r u m a v a lio s a d esco b erta, q u e lh e é p a te n te a d a.
I >c < 11p is, Danno, pág. 160. 9 . A m a ta c u lp o sa m e n te n u m a c aç a d a u m caçad o r, o c o n se lh e iro d e trib u n a l B.
I leck, § 1 5 .°, 2, d á os se g u in te s e x e m p lo s : « 1 . D o T ir o l co n ta-se a se g u in te B d e ix a m u lh e r, q u e o b té m p e n sã o d e v iú v a e, alé m disso*, h e r d a d o se u rico
liiM ória: U m m in e iro f ic a e n ta lad o , te m d e se r o p e r a d o e é p o r isso , le v a d o m a rid o . P o d e A in v o car e sta s v a n ta g e n s c o n tra a pretensão* d e riv a d a d o § 8 4 4 .° ? » .
|"la m o n tan h a p ara o h o sp ita l da c id ad e . Um tra n sp o rta d o r e m b riag a-se (3 8 8 ) V er V on T u h r, lug. cit..
■ d e ix a cair o m in e ir o ... O 1 m in e iro d e sp re n d e a m ão, m as o e m p u rrã o ( 3 8 9 ) V e D e C u p is, II danno, p á g . 1 6 1 . O b se rv a tam b é m qu e, se se fa z
■ i> iisto d isso lv e m o e n talam e n to . O m in e ir o e stá sã o e a o p e ra ç ã o é ju l- u m a especificação* n a co isa alh e ia, p o d e já h av e r com pen sação' d e lucro* com o* d an o ,
" id .i d isp e n sáv e l. P o d e o tra n sp o rta d o r o p o r à p re te n sã o d o m in e ir o a d in h e iro p o is em ta l c aso su b stitu i-se u m aliud à c o isa p reced en te.
d.i dor o p o r p e r d a d e tra b a lh o a evicçãoi d e d o re s e d e sp e sa s re su lta n te d a f a l t a ( 3 9 0 ) H e ck , § 1 5 .°, 3 e 4 , e sc re v e : « 3 . A h ip ó te se d ife r e n c ia l e a teo ria
• li o p e ra ç ã o ? 2. A c o isa d a n ific a d a te m d e se r re p a ra d a , m as f ic a com is so d a c o n d iç ã o d a c o n e x ã o c au sa l d a ria m a in c lu sã o d a v a n ta g e m em to d o s estes
" I* Hior q u e an tes d a d a n ific a ç ã o . É « a d ife r e n ç a e n tre v e lh o e n o v o » d e d e d u z ir [ s ã o os in d ic a d o s p o r H e c k n o n .° 2 — v e r n o ta 3 8 7 , supra] e a c a so ou tro s casos.
■ Ir. d e s p e s a s ? 3. U m p ro c u ra d o r v io la d o lo sa m e n te a s in stru çõ es e con clu i p a r a V is t o q u e a te o ria d a condição* é d e re je ita r e a lei n ã o d e term in o u , em g e ra l,
•• .........ipal n e g ó c io s d e b o lsa , q u e co rrem e m p a rte fe liz m e n te e e m p a rte in fe liz - o â m b ito d o s aco n tecim en to s a ate n d e r n a fix a ç ã o d o d a n o ..., e x iste u m a lacu n a

184 185
Entende-se, de uma maneira geral, que tal compensação só tagem que Tício recebe, suponha-se, em virtude de uma doação
<■ d e admitir quando o lucro e o dano resultam do mesmo facto. deveria descontar-se da indemnização que lhe compete por um
S e assim não acontecer, a compensação iria longe demais, «e a van- acto danoso. A doação tem uma causa própria distinta, a qual
impede que a vantagem por ela produzida possa diminuir as
consequências de um acto danoso: na verdade, o doador faz um
«|iic- o juiz tem de preencher. Decisiva é aí a situação concreta. A discussão geral acto de liberalidade definitivo... e não pode alegar tal acto com
pode só aludir aos pontos de vista que importa considerar. o fim de se exonerar, embora parcialmente, da obrigação que deriva
«4. N a literatura defendem-se muito diferentes opiniões. Quando muitas para ele de um outro acto, ilícito, por ele realizado em prejuízo
vezes se ensina que depende da «unidade do facto®, falta a este sinal a justificação
do donatário» ( 3 9 1 ).
e ,i exequibilidade. Outros (por exemplo', Enneecerus, Trib. do Reich) atendem
,io ponto de vista da conexão causai adequada e, por isso, fazem depender Por outro lado, a relação causal entre o facto e a vantagem
.1 <onsideração da vantagem do facto de também esta vantagem ter sido adequada- deve ter a mesma natureza que a relação' causal entre o facto
mcnle causada. Mas a causação adequada não é, a meu ver, decisiva. A tendência e o dano, pois é equitativo que assim seja. Se, por exemplo, em
>l<' intervenção exige uma consideração da vantagem só em casos concretos, isto é, seguida ao dano1causado a A, um filantropo lhe doa uma quantia
-.n (piando, no sentido da norma vinculadora, a vantagem influi na apreciação
em dinheiro ou uma coisa melhor do que a roubada, deverá
■ lo facto. Por isso, é em 2, 3 e 4 de compensar... Mas a tendência de intervenção
não leva a quaisquer resultados quando a vantagem não é apropriada para deduzir-se isto do dano- a reparar?
influenciar favoravelmente a apreciação. Então intervém outras considerações. «O sentimento da equidade leva à resposta negativa; e o ra­
A tendência do1 afastamento do lucro (supra, § 11.°, n.° 8 nota) leva à conside­ ciocínio jurídico apoia a mesma resposta. Com efeito, o lucro é pro­
ração também daquelas vantagens que não são adequadas (cfr. 1). Mas ela
duzido directamente pelo acto do filantropo, e não pelo facto
pode ser posta de lado pelo facto de que normas negociais ou legais atribuem
danoso, ao qual só indirectamente se liga; e é muito singular que
esl.i vantagem ao lesadoi ou dão a preferência a interesses diferentes dos do le-
■ mle... Se isto se dá, tem de ser determinado pela apreciação dos interesses. alguém, pertencente à não volumosa categoria dos filantropos, seja
Nos exemplos 5-9 é, a meu ver, de recusar razão ao obrigado a indemnização. levado' a mitigar a desgraça alheia. Falta, pois, entre o facto e o
A sociedade de seguros não quer aliviar ao autor do dano1 a responsabilidade, lucro uma relação causal, juridicamente relevante» (392).
a sociedade das águas não quer juntar para o mau camponês, o tesouro deve N o direito romano, pôs-se a questão de saber se o sócio, que
aproveitar ao proprietário, não ao destruidor de árvores, a patente ao autor da
prejudicou a sociedade com alguns negócios, podia compensar
descoberta e não ao> destruidor de máquinas. A adequação ou a previsibilidade ou
o seguro conhecimento' não pode levar à compensação. Também se A sabe que B
o dano com a vantagem dada à sociedade em virtude de outros
e.sl.í seguro contra acidentes, não1 pode ele liberar-se, por isso, do dever de
indemnização. A ordem jurídica não tem motivo^ algum para olhar mais favo­
ri vrl mente o mau procedimento' de pessoas seguradas do que o mesmo procedi-
mrnio contra outros. Q mais difícil é o1problema no caso de dever de alimentação (391) De Cupis, pág. 162.
■ lo morto (§ 844.°). A excepcional extensão do dever de indemnização à lesão (392) D e Cupis, pág. 162. Pode observar-se ainda que não é de presumir
de Iço eitos assenta também na necessidade de alimentação. Esta necessidade pode que o doador tenha tido a intenção de favorecer o causador do dano, que ficaria
ci .il.cilada pela vantagem, mas, por outro lado, a vantagem patrimonial pode ser exonerado. O que pode acontecer é que, pagando o causador do dano a indemniza­
■ om pensada por prejuízos ideais. O Trib. do Reich tem em conta, não só a pensão ção, possa O' doador repetir o que doou, caso a doação tenha sido feita sob condição
lrg.il de viúvos e órfãos (jurisprudência constante), mas ocasionalmente também de não haver ou de não ser paga indemnização. Ver Planiol, Ripert e Esmein,
ganhos hereditários... A conveniência desta jurisprudência é duvidosa». n.° 692.

186 187
negócios; e a questão foi resolvida contra essa pretensão (L. 23, Mas, o critério da unidade do facto não se afigura sufi­
à I ", 25, 26, D. 17. 2), do mesmo modo que o foi também no ciente (396).
< ódigo francês (a r t/ 1.850.°) e no Código italiano de 1865 Quando vários factos constituem economicamente um todo,
(.ui.'’ 1.714.°). Os jurisconsultos modernos dão a explicação de parece deverem ser havidos como um só facto-. N o direito romano,
que a compensação é impossível, por serem diferentes as causas se alguém adquiria vários escravos, gerindo- os negócios de outrem,
■ lo dano e do lucro (393). admitiu-se a compensação (L. 10 D. 3. 5), explicando os autores
A exigência de que o dano1e o lucro resultem do facto danoso modernos esta solução com a ideia de que a aquisição de escravos
<■, corno se disse, vulgarmente feita pelos autores e parece, pelo era uma única operação complexa, para a execução da qual eram
menos em princípio, aceitável (394). Se o lucro deriva de facto precisas várias compras, havendo, assim, identidade do facto causa­
diIcrente, não tendo, portanto, relação com o facto danoso, não dor do lucro e do dano (397).
lu motivo, em princípio, para fazer com que a indemnização seja Deverá aceitar-se a compensação de vantagens quando se
n duzida no montante do lucro obtido. trate de actos do próprio prejudicado, que reduzem os danos?
«O dano e a vantagem têm que poder configurar-se como
«O princípio de que devem compensar-se dentro da margem
uma unidade. Se, por exemplo, o vendedor incorreu em mora e as
do nexo causal adequado, escrevem Enneccerus-Lehmann (398),
compras que, para se cobrir, teve que fazer o comprador lhe
só pode praticar-se dentro do exigíwel (§ 242.° Código Civil).
i ausaram em parte maiores despesas e em parte uma economia,
O facto de surgirem a favor do património do rentista prejudicado
há que compensar a vantagem. Aquele que, por causa do que fica
novas possibilidades de aquisição ou o facto de concluir novos
a descoberto de uma hipoteca na hasta pública forçada, pode
negócios, que não diminuem a perda de um modo imediato, mas
exigir indemnização (por exemplo, por ter sido devastado o imóvel
só têm por objecto equilibrar de outro modo- as suas consequências
ou por ter sido determinado à concessão do crédito real em virtude
económicas desvantajosas, são circunstâncias que não- obrigam a
di' dolo), tem de tolerar que se lhe compense a vantagem, que
compensação. O arrendatário que infringe o contrato não pode opor
'ibicm por ter adquirido- o mesmo prédio na hasta por menos do
ao arrendador a circunstância de este ter contratado outro arren­
seu verdadeiro valor» (395).
damento conseguindo de tal modo uma vantagem».
Esta doutrina afigura-s-e, em princípio, razoável. Seria contra,
a boa fé que o devedor da indemnização alegasse tais factos do
(39*3) Ver De Cupis, págs, 162-3.
(394) Ver, porém, Heck, § 15.°, 4 (referência na nota 390).
( 395) Enneccerus-Lehmann, § cit, II, 1, a.
A compensação de vantagens pode ser oposta a uma pretensão de indemniza-
. .o, n u s não à pretensão de cumprimento do contrato, pois neste último caso não (396) Ver Heck, lug. cit.; infra, n.° 20.
i * i i .i Iwndamento. Se, por exemplo, A exige de B o cumprimento do contrato de (397) Ver De Cupis, pág. 163; Enneccerus-Lehmann, § cit., -nota 8. Estes
'" 1 'n iimo, isto é, que B lhe restitua a quantia emprestada, não pode B opor últimos dão notícia de que Rüme-lin, na Kritische Vierteljahrsschrift, 45, págs. 202
*|■i* I adquiriu, na hasta pública forçada, por menos do que o seu valor, o prédio e segs., admite, em determinadas circunstâncias, a compensação- de vantagens
d e l o ,i esse crédito. Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 7, citando, no mesmo mesmo no caso de diversidade de factos.
u niido', várias decisões e, em contrário-, Oberneck. (398) Obr. cit., § cit., II, 1, b.

188 189
i redor com os quais este pretendeu equilibrar indirectamente os Mas, por um lado, a conexão adequada não parece ser bas­
'•leitos prejudiciais do facto danoso (399). tante, devendo excluir-se a compensação se a boa fé a contrariar;
por outro lado, mesmo vantagens não adequadas ao facto danoso
21.. Entre a vantagem e o facto danoso deve, segundo vários afigura-se deverem ser compensadas, se a equidade o exigir (402).
.mlores, existir um nexo causal da mesma natureza do existente
m ire esse facto e o dano. E, se este é o da causalidade adequada,
o mesmo deve acontecer com aquele (400). N ão são, portanto, (402) Para Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhãltnisse, I4.a e
<oi npensáveis os benefícios «que, num cálculo de probabilidades, 1954, págs. 80-82 (cit. por P. Coelho, n.° 29, pág. 195, nota 48), não deve
sejam tão alheios ao sucesso danoso, que não haja outro remédio atender-se só à ligação adequada entre o facto, e a vantagem: essa ligação é apenas
senão considerá-los puramente fortuitos. N ão caberia, por exemplo, um requisito mínimo da compensação, devendo também fazer-se uma apreciação
imputar o valor de um tesouro que o proprietário do prédio incen­ justa das relações entre o, facto e a vantagem de que se trate; donde resulta que
a vantagem não deve ser tida em conta quando a boa fé o excluir.
diado descobre entre os escombros durante os trabalhos de extinção,
Para Stoll, Vertrag tmd Unrecht, II, pág. 238 (cit. por P. Coelho; ibid.),
nem um presente que uma terceira pessoa lhe faça em virtude do
não é bastante a conexão adequada: não há compensação; se o lesante procedeu
a< idente. Outro exemplo: quem reclama uma indemnização do com dolo ou se ela o favoreceria à custa de terceiros ou de prestações especiais do
burlão que, com mais outros, lhe arrancou um objecto de grande lesado pof exemplo; seguro. Larenz, lug. cit., entende que o critério ou conexão
valor por pouco dinheiro, não, tem de tolerar que se lhe imputem causal adequada não basta, de acordo com Cantzler. «Excepcionalmente, têm de
os ganhos obtidos com um bilhete de lotaria que tenha comprado coinpciis.ir-sc também as consequências vantajosas do facto fundador da responsa­
bilidade, que m b são adequadas a este, se a equidade o exige, segundo as cir­
mi n aquele dinheiro» (401).
cunstâncias do caso concreto-..-assim acaso quando a vantagem produzida de modo
completamente imprevisível é desproporcionadamente1grande (cita os exemplos de
Heck, pág. 49, em especial, os exemplos 1 e 7 — são os indicados supra nota 387]».
(599) Mas a exclusão da compensação pode ser contrária à boa fé. Se, por Estes exemplos (Heck, § 15.°, 2) são os seguintes: «1. Do, Tirol conta-se
' srmplo', por não ter 0 1 arrendatário cumprido o contrato, o arrendador, con- a seguinte história: Um mineiro sofre um entalão; tem de ser operado e é, por
,<)• 111mIo o despejo, arrenda o prédio a outrem, não deve poder exigir do primeiro isso levado através da montanha para o hospital da cidade. Um transportador
,iiiciidatário a renda correspondente ao tempo, em que o prédio está já arrendado embriaga-se e deixa cair o mineiro... O empurrão e o susto dissolvem o entalão.
,Ki segundo, a não ser pela diferença, se a nova renda for menor. O mineiro está curado e a operação é tida como desnecessária. Pode o transportador
(400) Ver Von Tuhr, lug. cit.; De Cupis, pág. 162. A orientação tradicional opor à pretensão do' mineiro a dinheiro da dor e por perda do trabalho as
exige, para a compensação', uma relação de causalidade adequada entre o facto poupanças de dores e despesas por falta da operação? ...7. O1 mau vizinho, corta
,i vantagem: ver P. Coelho, lug. cit.. uma árvore de fruto; que morre. N o desenterrar da árvore, é encontrado um
(401) Von Tuhr, lug. cit.. Quanto ao primeiro exemplo; indica: «em tesouro».
lonlrário', segundo parece, Kipp, n.° 7 b ; Windscheid, 258». Pode, na verdade, Afigura-se, na verdade, equitativo que, mesmo vantagens não adequadas ao
,ilig.urar-se razoável que 0 1 proprietário desconte o valor do' tesouro, pois, se facto lesivo sejam tidas em conta quando, as circunstâncias o exigirem. Como
| u-i 1It-Li 0 valor da casa, obteve esse lucro. Mas pode observar-se que a descoberta Heck, § 15.°, 4, observa, a causalidade adequada não é decisiva, parecendo-lhe,
11.1,1 icm relação adequada com o facto danoso. O proprietário, podia descobri-lo por exemplo, que, no caso do exemplo 1, nada se opõe à compensação da vantagem,
uiiiilia ocasião. Contra a compensação, neste caso; ver também Heck, § 15.°, 4 ao passo que, no, exemplo 7, o devedor de indemnização deve ser repelido
I iHcirncia na nota 390). N o entanto,, podem as circunstâncias mostrar que é equita- («o tesouro deve aproveitar ao, proprietário, não> ao cortador da árvore»).
II vo o desconto: ver nota seguinte. N o sentido de que mesmo1vantagens adequadas neto são sempre compensáveis,

190 191
D e resto, o critério da causalidade adequada não pode oferecer correspectivo da quantia segura. Dando-se, pelo contrário, lugar
.itpii, como não oferece em matéria de conexão entre o facto danoso à compensatio, ele, substancialmente, não obteria a contraprestação
< o dano, um guia terminante e incontestável. H á casos em que devida, e encontrar-se-ia em condição1pior em relação- àquele que
<• duvidosa a existência do nexo causal adequado e em que, por- não efectuou o acto de previdência do seguro : pior em proporção
I.mio, haveria de ser o prudente critério do juiz o que, em última dos prémios pagos. Beneficiado- seria o- autor do dano, em contraste
.málise, decidiria. É o que acontece no caso de o credor hipotecário absoluto com o fim natural do seguro» (406).
■ idquirir o prédio por menos do que o seu valor (4 0 3 ); no de Por outro- lado, o art.° 441.0 do nosso Código Comercial dispõe
o expropriado obter um benefício em consequência de o valor da que o segurador, que pagou a deterioração- ou perda dos objectos
parte restante do prédio ou de outro prédio seu aumentar em segurados, fica sub-rogado- em todos os direitos do segurado contra
virtude do empreendimento para o qual se faz a expropriação (404). terceiro causador do sinistro — doutrina que se encontra também
Tem sido objecto de discussão o saber se há compensação em outros Códigos, v. g., no Código italiano (art.° 1.916.°), exten­
<lc vantagens quando o prejudicado tenha, em consequência do siva ao- seguro contra danos à pessoa (art.° 1.906.°, alínea 4) (407).
lacto danoso, uma pretensão de seguro. Por exemplo, A é vítima
dr ofensa corporal e pode, por ter um contrato de seguro, exigir
do segurador o capital do seguro. Poderá então o responsável pela (406) De -Cupis, págs. 163-4. Ver também Pianiol, Ripert e Esmein, n.° 693;
ofensa reclamar que da indemnização se deduza o quantitativo C. Gonçalves, X II, n.° 1.897. A regra de que o segurado não pode receber
do seguro? indemnização superior ao montante do prejuízo- resultante do sinistro funda-se
A solução deve ser negativa, pois as pretensões do seguro rui mo!ivos alheios à acumulação de que se fala no texto. Esses motivos (perigo
-■ foram adquiridas a título oneroso em virtude de uma contrapresta­ dr sinistros voluntários, perigo de apostas) não são aqui aplicáveis, pois não
existem ou têm pequena monta. Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 693.
ção- (prémio, quota) e representam, por conseguinte, em primeiro
(407) N o direito- alemão, no- caso de seguro contra danos às coisas, o § 67.°
lugar, a consequência do contrato do seguro e do pagamento dos da Lei sobre contrato de seguro dispõe que a pretensão de indemnização do
prémios» (405). Com efeito, «concedendo ao prejudicado o direito segurado contra o lesante se transfere para o segurador, na medida em que este
<lr agir integralmente contra o autor do dano e contra o instituto lhe indemniza o dano. «No- seguro privado de doença e acidente é, em regra,
.segurador, não se corre o risco de lhe conferir um enriquecimento convencionado o- mesmo pela via das «condições gerais de seguro». Para o seguro
injusto, visto que pagou ao segurador prémios regulares como social dispõe-se no -§ 1.542.° da Ordenança de seguros do Reich que a pretensão
do lesado contra o lesante se transfere para o segurador público-, na medida em
que este tem de lhe dar indemnização-. Também as pretensões de pensão de um
funcionário tornado incapaz para o serviço pelo facto fundador da responsabili­
vn l.arenz, lug. cit., indicando uma decisão do Tribunal federal, segundo a qual dade não são compensáveis com a pretensão de indemnização contra o lesante,
.leve apreciar-se em cada caso concreto se a compensação corresponde ao sentido nos termos de novas leis (Deutsches Beamtengesetz de 26 de Janeiro de 1937,
< fim do dever de indemnização. Yer também Heck, lug. cit. (referência na nova redacção de 17 de Maio- de 1950, -§ 139'.°, Bundesbeamtengesetz de 14 de
nula 390). Julho de 1953, § 168.°) e contra a anterior jurisprudência; a pretensão de indemni­
(403) Ver supra. Enneccerus-Lehmann, Derecho de oblig., cit., admitem aqui zação contra o lesante transfere-se, na medida das prestações concedidas, para
,i compensação em contrário, Oertmann, cit. por Von Tuhr, lug. cit.. o senhor de serviço do lesado. Vale o mesmo para as pretensões legais de alimentos.
(404) Ver Von Tuhr, lug. cit.. [Se um terceiro é devedor de alimentos ao lesado em virtude da sua lesão,
(405) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1, c. Ver também Larenz, lug. cit.. a pretensão de indemnização contra o lesante derivada de facto ilícito não é por

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< )ra, se o segurador fica sub-rogado nos direitos do segurado, não C. Gonçalves (410) formula, acerca do caso de haver seguro
M põe a questão da compensação de vantagens (408). e outros, várias hipóteses e distinções:
Na hipótese de expropriação por utilidade pública, pode 1) O lesado tinha um seguro contra acidentes pessoais, quer
.1 lei estabelecer uma compensação, fazendo deduzir da indemni- casuais quer devidos a facto de terceiro. Pode, nesta segunda hipó­
zação o valor de alguma vantagem, que da execução da obra resulte tese, o- prejudicado, a quem o segurador pagou a indemnização
para o expropriado (409). convencionada, reclamar outra do autor da lesão?
Alguns autores negam essa possibilidade, alegando que a res­
ponsabilidade civil não deve ser fonte de lucro. M as a maioria dos
autores sustenta a opinião oposta, isto é, que o lesado pode acumular
isso excluída, nos termos do § 843.°, alínea 4. O Tribunal federal aceitou isto
l.imbém para outras pretensões de indemnização e inclina-se para uma larga as duas indemnizações. É a solução que atrás se defendeu.
exlensão desta ideia jurídica...]. D e facto, não se trata nestes casos de modo O art.° 441.° do Código Comercial não estabelece neste caso
nlgum de uma autêntica «vantagem» do lesado, mas antes só de uma parcial sub-rogação do segurador (411).
transferência (Verlagerung) do dano a ele causado para o segurador ou para 2) O lesado tinha um seguro de vida ou contra acidentes
o senhor do serviço. Vale o mesmo para O' pagamento de salário, baseado na lei
mortais.
ou no contrato, apesar de temporária incapacidade de serviço1 ou para uma pensão
A solução de acumulação é aqui justificada também pelas
dr aposentação' criada por contrato no caso^ de duradoura incapacidade para
o serviço, assim como para a pensão de desemprego, se o lesado ficou sem trabalho razões expostas atrás (412).
cm virtude de sua lesão'. Segundo a jurisprudência assente, não são' compensáveis
i.imbém voluntárias prestações de alimentos de terceiros ao> lesadoi na sua capacidade
de aquisição e atribuições de terceiros por «motivos beneficientes». Isto1 não pode
liindar-se em que tais atribuições são inadequadas — tal não são elas feiizmente! — , expropriada do prédio. Só estas, e não as vantagens gerais (as que também os
mas é imposto1 antes pelo- facto de tal compensação' contrariar a intenção do dador proprietários não expropriados obtêm), pois, se assim não fosse, o expropriado
c, com isso1, o sentidoi das atribuições e seria iníqua para o lesado, Seria também ficaria em situação pior do' que os nãoi expropriados. Ver D e Cupis, II danno,
iníquo compensar ao lesado, que gasta emi certa medida as suas forças para afastar págs. 164-5.
,i perda sofrida, o que ele de tal modoi adquire para além do- seu normal ganho, (410) Obr. cit., n.° 1.902.
Também aqui, não falta a adequação, pois que um lesado empreenda esforços (411) O contrário sucede, como vimos, com o art.° 1.916.°, alínea 4, do
especiais para valer a si mesmo, não é de todo inusual; mas a compensação seria CódigOí italiano. N o entanto, a recusa de sub-rogação ou regressoí contra o terceiro
iníqua para O' lesado». no caso de seguro de vida ou contra acidentes pessoais existe em muitos direitos.
N o direito italiano, discute-se se a compensação é aplicável no caso de ao Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695.
lesado pertencer, em vista dó fa d o danoso, o direito a uma pensão, tendo Acerca das razões por que, no caso de seguro de acidentes pessoais, não
.1 Cassação (27 de Julho de 1955) decidido negativamente e, no mesmo sentido, há sub-rogação, podendo acumular-se as duas indemnizações a favor do lesado,
se pronuncia De Cupis, nos Foro it., 1956, I, 29 e segs.:.ver De Cupis, Dei fatti ver Arnaldo Pinheiro Torres, Ensaio sobre o contrato de seguro, 1939, n.° 111.
iHcciti, lug. cit.. Apesar de a lei não estabelecer a sub-rogação, pode esta ter sido conven­
(408) Ver D e Cupis, II danno, pág. 164. Mas, para que o segurado' fosse com­ cionada: ver Larenz, lug. cit., que afirma ser ela em regra convencionada por via
plet ainente indemnizado', seria preciso que recuperasse os prémios pagos: ver Planiol, das «condições gerais de seguro».
Itipcrt e Esmein, n.° 693, nota 1 da pág. 938. (412) Aqui, o receio de sinistros voluntários ou de apostas não é grande,
(409) Assim, por exemplo, a Lei italiana de 25 de Junho de 1865, art.0 41.°, ainda que se admita a acumulação. «O terror da morte e do sofrimento afastam
que manda deduzir as vantagens especiais e imediatas obtidas pela parte não o segurado de provocações do acidente. Só há precauções a tomar no seguro de

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3) O lesado recebe o produto de uma subscrição feita a seu caso de lesão, e por força da lei, a uma pensão, esta deveria ser
l.ivor, ou de uma associação de socorros mútuos, ou donativos de descontada, pois, de outro modo, receberia ele um lucro injustifi­
pessoas caridosas, etc.. cado. N a medida que a pensão abranger, reduz-se o dano.
A acumulação' é possível, como se viu. Estes proventos não Mas, por outro lado, pode observar-se que as pensões devidas
lêm a sua causa no facto danoso, mas no espírito de liberalidade aos funcionários o são* por força de lei, que pretende assegurar-lhes
ou noutros factos (413). meios de subsistência com base na relação existente entre o fun­
A pensão' de reforma, paga pelo Estado ou pelo Município, cionário e o Estado ou Município'; e que, por isso, O' direito a pensão
poi incapacidade do lesado; derivada do facto danoso, não seria é estranho à obrigação de indemnização devida por terceiro, O' qual
de descontar, «pois essa pensão respeita ao serviço anterior e não não tem de ser beneficiado pelo facto de a vítima ser funcionário
I compensação' da dita incapacidade. Pelo contrário, sendo anteci­ e ter, como tal, direito a uma pensão. D e sorte que a melhor
pada a reforma e a pensão' mais diminuta do que seria se o lesado solução1parece ser a de que, sendo devida a pensão ao funcionário,
• ompletasse o serviço até ao limite de idade, esta diferença deverá deve ao devedor dela transferir-se, na medida da pensão concedida,
■■cr computada na indemnização que o- autor da lesão terá de lhe o direito do1lesado contra o terceiro (416).
I>agar. Se a pensão, porém, for paga aos herdeiros de funcionários Quanto às pensões em caso' de invalidez ou de morte, devidas
vi limados por acidente, ainda maior razão haverá para se excluir pelo Estado ou pelas pessoas colectivas públicas, ou pelos empre­
Ioda a ideia de lucro. Acresce que a pensão de reforma é garantida sários, acontece que, em França, se entende que «estas pensões
aos funcionários por uma lei, em que taxativamente são estabele- podem ser aproximadas, pelo' seu destino, dos seguros contra
i idos os casos em que se perde o direito a ela; mas, entre estes não acidentes e de vida. Por outro lado; de facto, reparam, quase
I igura o da indemnização paga peto' segurador, nem o da percepção sempre de maneira muito' incompleta o prejuízo. N o 1 entanto, as
dr outra pensão (Montepio, Caixa de Previdência, etc.), cuja jurisprudências civil e administrativa... afirmaram o princípio da
acumulação aliás a lei permite» (414). acumulação das indemnizações só até à concorrência do prejuízo.
Pareceria, no entanto, que com a indemnização, a que o lesado Diversas disposições legislativas são no mesmo sentido.
Icm direito ou a que têm direito, no caso de morte, pessoas da « A situação é diferente da do' segurador. Sem dúvida, os
■ •na família, devem compensar-se as pensões que, por força da lei, devedores de pensões ou indemnizações não' as devem gratuita­
resultam da lesão ou morte, visto serem consequência jurídica mente. É um elemento' de remuneração dos serviços prestados pela
destas (415). Se, por exemplo, o empregado A tem direito, no vítima. Contudo, não é senão um elemento' acessório, e estes deve­
dores não vivem, como o segurador, de uma indústria fundada
na própria existência dos sinistros. Poderiam, portanto, ser consi­
derados, mesmo na ausência de uma disposição especial neste sen­
"Li alheia, e mesmo aí o perigo não se mostra sério». Ver Planiol, Ripert tido, como não tendo querido assumir este encargo, ou como não
< lismein, n.° 693-
(413) A compensação, como observa Larenz, lug. cit., seria contrária à intenção
do dador e ao fim da atribuição e iníqua para o lesado.
(414) C. Gonçalves, lug. cit.. (416) Assim, como se viu, as citadas leis alemãs de 1937, § 139.°, e
(415) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1, c; Von Tuhr, lug. cit.. 1953, § 168.0.

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lendo sido compelidos a isso pela lei ou regulamento, senão na «A jurisprudência administrativa inspirou-se na mesma ideia,
medida em que a indemnização não fosse assegurada pelo autor ao mesmo tempo que na do carácter forfaitaire das pensões conce­
K .ponsável do dano. didas em caso de invalidez ou de morte, para recusar inteiramente
«M as na prática a vítima não é obrigada a demandar primeiro a acumulação da pensão devida a um militar ou funcionário, por
<• autor responsável, e mesmo os devedores de pensões pagam estas ferida recebida em serviço, com a acção de responsabilidade do
em qualquer hipótese e preocupam-se apenas com exercer contra Estado por falta de serviço».
<> autor um regresso que a jurisprudência lhes atribui no lugar da São estas as soluções que, quanto às questões atrás previstas,
vítima. parecem de aceitar, por estarem de acordo com os princípios postos.
«Devem pôr-se à parte as pensões que forem criadas com Outro problema é o de saber se é de admitir regresso do
a ajuda de descontos feitos nos ordenados ou salários. Elas cons- terceiro devedor de indemnização contra o causador do dano.
Iil uem uma dívida de que os descontos são causa jurídica no mesmo N o que respeita ao segurador, já vimos que o art.° 441.0 do
mau que os prémios para a indemnização de seguro, e que é devida nosso Código Comercial o declara sub-rogado nos direitos do
<m qualquer hipótese, acumulando-se com as acções de reparação. segurado contra o terceiro causador do sinistro, no caso de paga­
A mesma solução deverá ser dada para os seguros sociais cujo benefí- mento da deterioração ou perda dos objectos segurados. N ão se
<lo é obtido por quotizações do empresário e do assalariado. A quoti- trata de uma sub-rogação, nos termos dos art.os 778.° e segs. do
zação do empresário não deve entrar em conta senão1para a questão Código Civil, pois o segurador paga a sua dívida, e não a do
de regresso. terceiro (418).
« ...A acumulação é inteiramente excluída entre acção contra N ão existe sub-rogação no caso de seguro de vicia ou contra
I pessoa responsável pelo dano e a indemnização do seguro ou os acidentes pessoais, como< também não existe em outras legisla­
socorros, quando os prémios ou quotizações forem pagos por esta ções (419).
pessoa responsável, cuja intenção foi manifestamente cobrir-se O Código italiano (art.° 1.916.°, alínea 4) declara aplicável a
‘ outra a sua obrigação eventual» (417), salvo «se os prémios ou sub-rogação também nos seguros contra acidentes no trabalho
quotizações foram pagos pelo autor do dano, mas descontados nos e contra as desgraças acidentais.
siilários do seu empregado que é a vítima dele... ou mesmo se o seu A jurisprudência, em França, aceitava o regresso do segurador
pagamento pelo patrão, tendo sido estipulado no contrato de no seguro de coisas, baseando-se na obrigação' que o autor do dano
I I a bulho, pode ser considerado como um elemento do salário». tem, em face dos art.os 1.382.° e segs. relativos à responsabilidade
Aixcluir-se-á do mesmo modo a acumulação entre a acção de repa- civil, de reparar o dano causador por ele ao segurador, por ter
iação do dano e a indemnização que o autor se obrigou a pagar no dado lugar à abertura da dívida deste último.
<aso de ele ter lugar.

(-117) Tamlbém no direito alemãoi se entende que são de compensar com (418) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° <595, nota 6 da pág. 940; exposiçãc
I pretensão de indemnização as rendas estipuladas pelo patrão em virtude de sobre a sub-rogação, no cit. Boletim, n.° 37.
<<>uli,itos permanentes de seguro e favor dos seus operários. Ver Enneccerus- (419) Resulta daí a possibilidade da acumulação de indemnizações. Mas pod<
I <liiiiann, § cit., nota 11. ter-se convencionado, como> se viu, a transferência.

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N ão falta, todavia, quem julgue que o regresso* do segurador Observa-se ainda que, «se se admite que o* segurador age
ii.ii) pode fundar-se nos art.os 1.382.° e segs., por não haver uma por si mesmo-, deve conceder-se-lhe, não a indemnização que pagou,
0 I.K .io jurídica de causalidade entre o a d o danoso e o prejuízo. mas uma quantia fixada apreciando* as probabilidades que tinha
< > segurador sofre um dano porque tomou voluntàriamente sobre si de nunca pagar a indemnização* ou de não* a pagar senão mais
u dano causado ao1segurado. «A quele que, sem obrigação anterior, tarde. É legítimo empregar a seu respeito o* cálculo de probabili­
x parar o prejuízo sofrido por outrem não pode recorrer, por si dades que ele mesmo empregou (421). Em presença de uma cláu­
<• como pessoalmente lesado, contra o autor do dano. Acontece sula de cessão pode, por interpretação desta, admitir-se que
o n lesmo com aquele que se comprometeu antecipadamente a repa- o segurado quis, seja ceder o seu direito por um montante igual
1 a i" o prejuízo* que eventualmente uma pessoa sofresse pelo facto à indemnização* de seguro, seja não o ceder senão na medida do
de terceiro; sobretudo quando, como no caso do segurador, a sua prejuízo do segurador» (422) (423).
obrigação de reparar os sinistros entre no exercício da sua pro- Trata-se de um problema a considerar em matéria de seguros.
I rssão. O prejuízo* pessoal, que pretende fazer suportar por outrem, Pode acontecer que uma pessoa, não como segurador, mas
loí ele mesmo que o criou, expondo-se a ele em vista de tirar por uma cláusula acessória de outro contrato, se obrigue a garantir
daí proveito. De resto, se estudou e administrou bem o seu negócio, a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter­
a sua empresa deixar-lhe-á normalmente um benefício não obstante ceiros e pelos quais esta seria responsável. A validade desta
os sinistros. Pouco importa mesmo que nos seus cálculos tenha cláusula é de apreciar de harmonia com os critérios propostos na
halo entrar em linha de conta o produto* eventual dos regressos parte* relativa às cláusulas de exclusão* ou limitação de responsa­
<outra os terceiros: isso não impede a assunção voluntária inte­ bilidade (424).
ressada do dano. Sendo ela válida, terá aquele que tomar sobre si os riscos
«O segurador não* pode, portanto, ter regressos contra o* autor um direito de regresso contra o outro? É um problema de inter­
do dano por si mesmo, mas só em virtude de uma cessão da acção pretação. Pagando uma dívida de outrem, parece dever ficar
d'» segurado, que o legislador pode consagrar por uma disposição sub-rogado* nos direitos deste contra o causador do dano, a não ser
supletiva, quando ela se tornou normal, mas que se não impõe que outra solução resulte da interpretação* da cláusula (425).
de maneira nenhuma, salvo se é justificada por uma diminuição do Quanto ao* Estado ou qualquer outro devedor de pensão
piemio em relação ao* que ele seria sem eventualidade de re­
gi esso» (420).
(421) Cita-se, a este respeito, Wahl, em Sirey, 190*3, 2, 259; Demogue,
Traité des oblig., V, n.° 624; Dupuich, Traité de l’assurance-vie, n.° 192.
( ’120) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695. A sub-rogação. do- segurador, (422) Planiol, Ripert e Esmein, nota 1 da pág. 943.
" limiid.i, em alguns direitos (v. g., Código italiano, art.° 1.916.°), baseia-se em (423) Ver agora, em França, a Lei de 1930 sobre contrato* de seguro.
• I1" " contrato de seguro é um contrato de indemnização, do qual o prejudicado (424) Ver, no* direito* francês, Planiol, Ripert e Esmein, n.° 408.
deve tirar lucro* indevido com a possibilidade de agir contra o- segurador (425) N o direito* francês, sustentam Planiol, Ripert e Esmein, n.° 696,
■ iiinU.i i* causador do dano. Mas pode opor-se que o segurado pagou os prémios que «é só em virtude de uma cessão de acção que pode ter regresso contra o autor
d " ' -,111(1, não havendo*, portanto, enriquecimento* injustificado se pudesse agir do dano aquele que- tomou contratualmente o* seu cargo os riscos de que outro
....... •' o causador do dano e contra o segurador. Ver De Cupis, págs. 327-328. está ameaçado. Mas esta cessão* pode ser implícita».

200 201
oii indemnização, a jurisprudência francesa decide que essas intenção de liberalidade. E, em relação ao montante do regresso,
pessoas, obrigadas por lei ou contrato a pagar despesas médicas, «se há cessão consentida, a vítima pode ceder o seu direito de
salários ou ordenados em períodos de invalidez, pensões ou maneira a fazer recuperar ao devedor a totalidade do que ele lhe
indemnizações a militares, funcionários, empregados, operários ou deve. Mas, na falta de tal cessão, o devedor não pode pedir senão
terceiros, têm regresso contra o autor responsável do dano. Ba- o montante do prejuízo que sofre. Isto é evidente se exerce uma
seia-se nos art.os 1.382.° e segs., tal como no caso do segurador. acção pessoal. E igualmente verdadeiro se é sub-rogado legalmente,
Objecta-se, porém, que «é do mesmo prejuízo sofrido pela porque a sub-rogação impõe-se para lhe evitar uma perda, não
vítima que eles pedem reparação, pois não podem pretender exercer para lhe fazer obter um ganho. Ora, há casos em que o montante
nm regresso senão sob condição de o terem reparado. N ão pode, do dano não coincidirá com o das quantias pagas à vítima (427).
pois, admitir-se o seu regresso, senão em virtude de uma cessão «Em qualquer hipótese, o Estado, o empresário, etc., podem
expressa ou implícita da acção da vítima ou de uma sub-rogação pedir ao autor do dano, como reparação' de um dano directamente
legal. A regra que exclui a acumulação de indemnizações em sofrido por eles, o montante das perdas resultantes da desorganiza-
proveito da vítim a... impede que esta vontade apareça. M as basta ção do serviço em consequência da falta do funcionário ou operário,
supor a acumulação provável por hipótese para sentir que se não como também uma indemnização se um substituto capaz pôde ser
pode obrigar o autor do dano a indemnizar ao mesmo tempo encontrado mas por um preço superior ao que continuava a ser pago
;i vítima e o devedor de indemnização. à vítima» (428).
«Excluída a acumulação, o regresso do devedor da pensão Tudo isto parece, de uma maneira geral, de aceitar. Poderia
contra o! autor responsável impõe-se, sem o que quem beneficiaria declarar-se que ao devedor de pensões ou indemnizações, despesas
da regra da não-acumulação seria este autor, quando é ele quem de tratamentos, salários ou ordenados por invalidez se transfere
antes de qualquer outro deve suportar as despesas da reparação. legalmente o direito da vítima contra o autor responsável do dano,
<) seu exercício' pode ser fundado na ideia de uma sub-rogação quando se não admita a acumulação dessas quantias com o crédito
legal. A vítima não pode, com efeito, recusar o seu direito, que contra esse autor; e que o montante do regresso não excede o do
o princípio da não-acumulação a impede de exercer. Seria contrário prejuízo sofrido pelo devedor daquelas pensões, etc., a não ser
a obrigação da boa fé, que existe não só nas relações sinalagmáticas que haja cessão do direito da vítima contra o autor do dano, de
de direito civil, contratuais ou n ão..., mas também nas relações modo a abranger mais do que aquele prejuízo.
dos funcionários com as colectividades que servem. O art.° 1.251.°, 4) O lesado tinha o seguro da coisa danificada. O segurador,
o." 3.° (426), supõe a unidade de dívida, mas encontramos aqui que pagou, fica sub-rogado (Código Comercial, art.° 4 4 l.°).
um elemento, a unidade de prejuízos, que tem o mesmo valor como É caso já apreciado.
laço de conexidade».
Exclui-se o regresso no que respeita às quantias dadas com

(427) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 697, nota 4 da pág. 945, dão alguns
exemplos, tirados da jurisprudência.
(426) Admite a sub-rogação legal em proveito daquele que, sendo obrigado (428) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 697. Ver também, a este respeito, as
h m n outro ou por outro ao pagamento da dívida, tinha interesse em a pagar. soluções do direito alemão, já indicadas.

202 203
5) O autor d a lesão fizera o seguro da sua responsabilidade, pensões de velhice)); b) O acidente substitui a dívida do res­
./ cjued ficara ipso facto transferida para o segurador. ponsável à do devedor da pensão, podendo, portanto, este exigir
Afirma-se que o prejudicado pode escolher a qual dos dois reparação- ao responsável e não podendo a vítima agir contra este
exigirá a indemnização, mas não1 a pode exigir a ambos. Se a in­ senão com dedução da reparação assegurada pela pensão (H. e L.
demnização for paga pelo segurado, voltar-se-ia este contra o Mazeaud, Josserand, Savatier, Câmaras Civis da Cour de Cassation);
segurador; se for paga pelo segurador, exonera-se o segurado, a não c) H á que distinguir, conforme a pensão teve por causa quotizações
ser que a indemnização» de seguro não- repare todo o prejuízo da vítima, caso em que deve ser tratada como o capital de seguro
reparável, pois, então, pode o prejudicado reclamar do segurado recebido por ela (isto- é, sem dedução e não- tendo o devedor da
,i diferença (3:29). pensão regresso contra o responsável), ou não é a contrapartida
Estes pontos carecem de mais larga explanação, a fazer à parte de qualquer pagamento da vítima (v. g., pensão prevista para!
(seguro da responsabilidade civil). o caso de morte de um filiado que presta serviço m ilitar), caso
— Esta matéria carece de outros desenvolvimentos. em que o devedor da pensão tem regresso contra o- autor do- dano
N a hipótese de pensões de aposentação ou de invalidez, se e a reparação devida à vítima tem a dedução correspondente
o acidente dá lugar a uma pensão a favor da vítima, pergunta-se, (Planiol, Ripert e Esmein, Rodière).
no direito francês, se o montante da pensão não vem reduzir O art.0 44.° do Decreto que codifica os textos legislativos
o dano e, por isso, o direito de indemnização do responsável pelo sobre pensões civis e militares de aposentação declara que, «quando
,i ridente, e se o devedor da pensão não pode alegar que a sua a causa de uma infériorité é imputável a um terceiro, o Estado
dívida derivou do» acidente e exigir, portanto, do responsável sub-roga-se de pleno direito- à vítima ou aos seus ayants droit na
0 reembolso de tal dívida. sua acção contra o terceiro responsável para o reembolso das
Havendo» acidente no» trabalho, ver antigo art.° 7.° da Lei prestações devidas». Com isto, é confirmada a solução sob b).
de 9 de Abril de 1898, substituído pelo art.° 68.° da Lei de 30 de Julgou-se que, no regresso do- devedor da pensão contra
<)utubro de 1946. o responsável, devia aquele deduzir das suas prestações o montante
Fora daí, há três opiniões: a ) Entre o- acidente e a dívida de das quotizações pagas pela vítima para assegurar a si mesma o paga­
pensão, não há relação- directa de causalidade, pois a Administração mento da pensão de aposentação. É que a pensão de invalidez
mi o empresário fizeram dedução no- vencimento ou salário do dispensa o pagamento ulterior da pensão de aposentação. Obser­
lesado-, além de que deve evitar-se que o responsável aproveite va-se, porém, que «esta regra (Civ. 19 de Fevereiro de 1951,
com o facto de a vítima ser um funcionário ou outra pessoa com Gaz. Pal. 1951.1.331), inspirada pelo cuidado de evitar um enrique­
direito a pensão, donde resulta que a vítima pode cumular o cimento sem causa da caixa de aposentação, não atende ao carácter
1rédito de reparação com a pensão e que o devedor da pensão aleatório que para cada funcionário- apresenta a relação individual
(ião tem regresso contra o responsável (Ripert, Capitant, Esmein, que o une à sua administração, devedora eventual de pensão,
< .1mara Criminal da Cour de Cassation (pelo menos quanto às nem à perturbação- que a amputação de um dado risco pode trazer
ao financiamento do conjunto. Outros sistemas foram propostos
(ver as observações de H. e L. Mazeaud, Rev. trim, droit civil,
(-129) Ver C. Gonçalves, n.° 1.902. 1951, 372-373). Parece difícil encontrar uma solução que não

204 205
• ■ squeça que o equilíbrio financeiro de uma caixa de aposentação segurador de danos (art.° 36.° da Lei de 13 de Julho1 de 1930),
pode ser comprometido pela subtracção de certas unidades nos nos acidentes de trabalho, há um direito próprio da caixa, podendo
i i.Mos c|ue ela cobre ou que não vá contra o princípio fundamental o regresso da caixa ser aproximado daquele que a jurisprudência
servindo o qual o autor responsável não é obrigado senão à repa- reconhece às administrações devedoras de pensões.
i.iç.ío exacta do dano- pessoal que causou». Quanto àqueles, há quatro princípios fundamentais: 1) a ví­
( iom o desenvolvimento da segurança social, há duas questões tima não deve cumular a reparação integral obtida do responsável
que se tornaram muito importantes. Trata-se de saber qual é sobre com as prestações sociais, quando a causa destes está no1acidente;
.1 acção da vítima o efeito das prestações que ela recebe ou deve 2) a vítima conserva contra O' responsável o direito' de exigir
receber da caixa de segurança social encarregada do pagamento a reparação integral, desde que nada exija às caixas de segurança
delas e se a caixa tem regresso' contra o autor do dano e, no caso social; 3) a vítima conserva contra o responsável o direito de
ai li inativo, qual é o seu objecto. exigir a reparação dos danos estranhos à segurança social, como
listas questões têm sido largamente discutidas. seja o dano moral; 4) na medida dos pagamentos que faz, a caixa
Há que distinguir consoante exista acidente de trabalho ou tem regresso contra O' responsável, regresso que se explica pela
•u id ente de direito comum. N o caso de acidente de direito comum, sub-rogação nos direitos da vítima.
pelo art.° 95.° da Ordonnance de 19 de Outubro de 1945, as caixas «Pode contestar-se no fundo' o próprio princípio destes re­
«sub-rogam-se de pleno direito' ao interessado ou aos seus ayants gressos, observando O' paradoxo' que representa, num sistema de
droit na sua acção' contra O1terceiro responsável para o reembolso segurança social, isto é, num sistema que pretende atenuar a inci­
das despesas que lhes ocasionou o acidente ou o ferimento». dência individual dos golpes da sorte, um regresso contra o autor
N o caso de acidente de trabalho, O' art.° 68.° da Lei de 30 de responsável que se arrisca a ser esmagado por ele; mas, se a obser­
Outubro de 1946 declara que a vítima «conserva contra o autor vação vale para estes falsos autores responsáveis que são os guardas
do acidente (desde que não' seja o empresário' ou um dos seus de coisas inanimadas ou de animais, eia não vale para aqueles que
prepostos) O' direito de pedir a reparação' do prejuízo causado, cometeram uma culpa porque, como se faz exactamente notar, o
de acordo com as regras do direito comum, na medida em que problema da responsabilidade não é, de modo algum, afastado pela
' •.Ir prejuízo não> é reparado' pela aplicação' da presente lei. As instituição da segurança social» (430).
i aixas de segurança social são obrigadas a pagar à vítima ou aos N o direito alemão, a regra é que «com a pretensão de in­
seus ayants droit as prestações e indemnizações previstas pela pre- demnização que tem um lesado ou a viúva de um morto hão-de
sente lei, salvo regresso seu contra o autor responsável pelo acidente compensar-se as pretensões de pensão ou de viuvez que surgem,
nas condições adiante indicadas...». por força da lei, em consequência da lesão ou morte, m as não as
'l emos, deste modo, que a vítima não pode cumular a repa- pretensões que derivam de um contrato de seguro em ordem ao
i.ição integral do dano, de harmonia com o s art.os 1 .3 8 2 .° e s e g s . pagamento de uma indemnização, renda, subsídio de infermi-
do Código Civil, com as prestações sociais, e q u e a caixa tem r e ­
gresso contra o responsável na medida dos seus pagamentos.
No entanto, ao passo que, nos acidentes de direito comum, há (430) Ver o que precede, acerca do seguro, pensão e • seguro social, em
■ nb rogação, podendo o regresso da caixa ser aproximado do do Rodière, La resp. civ., 1952, ti.os 1.649 e 1.651 bis.

206 207
I.ide, etc., pois estas pretensões foram adquiridas a título oneroso Encaremos as diferentes hipóteses.
<ni virtude de uma contraprestação (prémio, quota) e representam, a j Se a vítima do dano obtém uma prestação de terceiro,
poi conseguinte, em primeiro lugar a consequência do contrato de feita a título de liberalidade, essa prestação não deve excluir ou
■,<guro e do pagamento dos prémios», havendo disposições especiais reduzir a indemnização devida pelo responsável, pois tal prestação
ii.i Ijcí sobre contrato de seguro e no ■§ 4.° da Lei de responsabilidade não se destina à reparação do dano* nem é de presumir que o autor
<ivil (431). da liberalidade tenha querido favorecer o responsável; esse autor
O § 4.° da Lei de responsabilidade civil (relativa à responsa­ poderá repetir a liberalidade se for paga a indemnização e se
bilidade por acidentes de caminho de ferro) dispõe que as pres- a liberalidade foi feita sob condição de não ser paga a indemniza­
l.ições de seguradores e mutualistas de toda a espécie em que ção (434).
<> morto estivesse segurado contra o acidente se imputam na b) N o caso de indemnização' de seguro, parece que ela não
prestação de indemnização da empresa, se a contribuição desta deve obstar à indemnização devida pelo responsável nem reduzi-la,
para os prémios e outras quotizações não foi inferior a um terço porque aquela indemnização resulta do contrato de seguro e do
«la prestação total. Como, porém, a Lei sobre seguros (§§ 898.°, pagamento' dos prémios, representando, portanto, o efeito da
1.0142.° e 1.219 .°) determina que as pretensões legais de indemniza- contraprestação paga pelo segurado (435), e porque da acumulação
ção das pessoas seguradas contra acidentes segundo essa lei e dos não deriva enriquecimento injusto, uma vez que ao segurador
sei is sucessores excluem, em regra, as que existiriam contra o empre- foram pagos os prémios como correspectivo do capital do seguro,
sário ou os seus empregados, havendo disposições semelhantes na além de que, se se excluísse a acumulação, o prejudicado não
l( i sobre acidentes dos funcionários — a imputação estabelecida obteria a contraprestação devida, ficaria em situação pior do que
no '§ 4.° da Lei de responsabilidade civil aplica-se apenas quando a daquele que não tem seguro, pois este não teria pago prémios,
sc trate de pessoas não sujeitas àquelas leis e, portanto, sobretudo e o responsável conseguiria uma vantagem «em absoluto contraste
dc terceiros alheios à exploração ( 432 ). com o fim natural do seguro».
H á actualmente que ter em conta outras disposições, que já se Isto parece dever ser assim quanto ao seguro de vida ou contra
indicaram. acidentes pessoais. Aí não há que recear os sinistros voluntários
O problema da acumulação de indemnizações só se põe quando praticados para obter um lucro, pois é natural que o temor de
Iodas as vantagens representam reparação do dano (433). morte ou do sofrimento desvie o segurado desses factos; e, tra­
tando-se de seguro de vida de terceiro, o perigo não' se tem revelado
grande (436).

(431) Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.° (§ 237.°), II, 1, c.


(432) Ver Enneccerus-Lehmann, §§ 226.° (§ 449.°), C, e 245.° (§ 468.°), V. (434) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 692. Ver também D e Cupis, pág. 162,
(433) Se, devido a um facto ilícito, se produz a morte de alguém, podem o qual se funda na equidade e em que o lucro resulta directamente do acto do
<r; herdeiros da vítima exigir indemnização e, ao mesmo tempo, obter vantagens doador e não do facto danoso.
>|ii<- da morte resultam para eles e que não representam reparação do dano (435) Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.° (§ 237.°), II, 1, c; Rodière, n.° 1.649;
( r j;., herança, cessação do usufruto ou de uma pensão alimentícia) : ver Planiol, Planiol, Ripert e Esmein, n.° 693.
Itipcil e Esmein, n.° 691. (436) Ver Planiol, Ripert e Esmein, lug. cit.. Acresce que o seguro contra

208 209
14
No caso de seguro' contra danos em coisas, há quem pretenda tratando de seguro contra danos em coisas, que o segurador, que
dever adoptar-se a solução da compensação (437). Observa-se, pagou, se sub-roga, até ao limite da indemnização paga, nos
< i i i contrário, que, mesmo nesse caso, não se vê como a perspectiva
direitos do seguradoi contra os terceiros que pelo seu facto causaram
de acumulação em proveito do segurado seria de natureza a sus- o dano que deu lugar à responsabilidade do segurador (alínea 1),
c ilar os actos danosos da parte de terceiros». não tendo, porém, o segurador regresso algum contra os filhos,
Afigura-se que, ainda na hipótese de seguro contra danos em descendentes, ascendentes, afins em linha recta, prepostos, empre­
coisas, são aplicáveis as razões aduzidas, de um modo geral, a pro­ gados, operários ou criados ou qualquer outra pessoa vivendo habi­
pósito do seguro. tualmente no lar do segurado, salvo no- caso de malevolência come­
Mas, se o segurador se sub-rogar legalmente nos direitos do tida por uma destas pessoas (alínea 3). O segurador pode ser
segurado contra o> responsável pelo dano, deixa de ser possível exonerado, no todo1 ou em parte, da sua responsabilidade para
,i acumulação, pois então cabe ao segurador, na medida do que com O' segurado, quando* a sub-rogação não pode, pelo facto do
pagar ao segurado, o direito deste contra o responsável: o segurado segurado, ter lugar (alínea 2). Observa-se que a disposição da
sei poderá exigir do responsável O1que faltar para reparação integral alínea 1 é supletiva da vontade das partes, mas que, de facto, estas
do dano depois de paga a indemnização do seguro (438). não afastam a sub-rogação (439).
O art.° 36.° da Lei francesa de 13 de Julho de 1930, declara, O Código italiano dispõe (art.° 1.916.°) que o segurador de
danos, que pagou a indemnização, se sub-roga, até ao limite da
indemnização paga, nos direitos do segurado contra os terceiros
responsáveis (alínea 1), que, salvo, no caso de dolo, a sub-rogação
■ic identes pessoais não tem um fim indemnizatório; pois o segurador não paga
(>•1 danos sofridos peloí segurado emi virtude do acidente, mas oi montante con­
não tem lugar se o dano é causado pelos filhos, pelos affiliati,
vencionado na apólice, tratando-se, portanto, de uma obrigação com objecto pelos ascendentes, por outros parentes ou por afins do' segurado
diferente da do responsável pelo facto ilícito, donde resulta a legitimidade da estàvelmente com ele convivendo ou por criados (440) (alínea 2 );
acu ululação: ver Arnaldo Pinheiro Torres, lug. cit.. que o segurado é responsável para com o segurador pelo prejuízo
Este cita (n.° 112) a Lei norueguesa de 6 de Junho de 1930, § 25.°, segundo
causado ao direito de sub-rogação (alínea 3 ); que as disposições
a qual, no seguro de vida, de desastres ou de doença, a companhia não participa
deste artigo se aplicam também aos seguros contra acidentes de
mo direito do segurado contra terceiros, e, no seguro de desastres ou de doença,
só vale a determinação da primeira parte (o segurador participa no direito de trabalho e contra desastres acidentais (alínea 4).
indemnização contra terceiros até ao limite que tenha pago) se a importância que A doutrina deste art.° 1.916.“ coincide, como se vê, em grande
.1 companhia tem a pagar constituiu uma verdadeira indemnização do sinistro. parte, com a do art.° 36.° da Lei francesa de 1930.
Parece, assim, que, se distingue: se a quantia a pagar pelo segurador é uma verda-
cleira indemnização do acidente, participa ele no direito de indemnização do segurado
contra terceiros); se o não for, não participa.
O art.° 1.916.°, alínea 4, do Código italiano declara, por sua vez, que a (439) Ver Rodière, n.° 1.649 bis. Acerca da natureza imperativa do art.° 36.°
ub-rogação se aplica aos seguros contra desgraças acidentais. da Lei de 1930, ver as decisões cits. in Dalloz, Code civ. annotê, 5ó.a ed.,
(437) Ver Demogue, Tr. des oblig. en général, IV, n.os 608 e segs. — cit. 1957, pág. 785.
por Rodière, n.° 1.649. Este informa que no século x ix a maior parte da doutrina (440) E que «as consequências da sub-rogação recairiam directa ou indirecta-
o a, jurisprudência eram contra a acumulação, seguindo Poíhier. mente sobre o segurado, tornando sem efeito a cobertura do risco» (Reíazione cit.,
(438) Ver De Cupis, pág. 164. n.° 754).

210 211
Parece que a sub-rogação do segurador nos direitos do segurado direito do segurador contra -o terceiro (444) (caso em que, aliás,
(ouIra terceiros responsáveis só é de admitir quando tal seja esti­ pode dizer-se que há cláusula de sub-rogação).
pulado ou quando seja de presumir que ela é querida pelas Numerosas legislações admitem a sub-rogação do segurador
parles (441). N a verdade, resultando a acumulação e, portanto, no caso- de seguro de coisas (445), mas não no de seguro- de pessoas.
a falta de sub-rogação, da finalidade ordinária do' seguro, como se Aqui não é de presumir que as partes querem a sub-rogação, que
vm, a sub-rogação só é de aceitar naqueles casos (442). deixaria o segurado exposto aos inconvenientes indicados para o
N ão pode alegar-se que o terceiro, fazendo com que o segura­ caso de não-acumulação-. Se é de presumir tal vontade- nos seguros
dor tenha de pagar a indemnização, causa a este um dano reparável de coisas, onde não- estão em jogo interesses tão- importantes,
segundo as regras gerais da responsabilidade civil. O segurador é outro problema.
.issumiu contratualmente o risco do dano causado ao segurado e o O Código italiano (art.° 1.916.°, alínea 4) admite a sub-rogação
prejuízo, que o terceiro iria reparar-lhe, foi o próprio segurador que também nos casos de seguro contra acidentes no trabalho e contra
o Iornou sobre si no exercício*1da sua actividade profissional (443). desastres acidentais. A solução- parece dever ser a mesma de há
A conclusão é, pois, que a sub-rogação deve depender de uma pouco: a sub-rogação deve depender de cláusula nesse sentido,
( láusula a estabelecê-la, salvo se a lei, baseando-se no uso de tais expressa ou presumida.
<láusulas, a presumir ou se ela for imposta por uma redução dos Quando houver sub-rogação-, ela não impede que o segurado
prémios em relação- àquilo que estes seriam sem a possibilidade do possa exigir do terceiro- responsável a parte do dano- que a indemni­
zação de seguro não repare; e, por outro lado, o segurado deve
ter o direito de repetir os prémios pagos, pois, de contrário, fica
prejudicado (446).
c) N a hipótese de pensão de invalidez ou de morte, devidas
(441) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695.
(442) N o direito- francês, antes da Lei de 1930', havia muitas vezes uma
pelo- Estado, por outras pessoas de direito público, por empresá­
I láusula a excluir a acumulação ou a estabelecer a cessão- pelo segurado ao rios, etc., viu-se que, em França, três soluções têm sido apresen­
segurador dos seus eventuais direitos contra terceiros; e a jurisprudência admitia tadas: admite-se a acumulação e exclui-se, portanto, o- regresso do
Iegresso do segurador contra o- terceiro-, autor do- dano-, nos seguros de- coisas, devedor da pensão- contra o terceiro- responsável; exclui-se a acumula­
I uiidando-se em que esse terceiro- é obrigado, pelos art.os 1.382.° e segs. do ção e a vítima só pode, por isso, exigir do terceiro- responsável
< Júdigo -Civil, a reparar o- dano- causado- ao- segurador co-m o facto- de dar lugar
a reparação, com dedução- da reparação- assegurada pelo tempo da
- abertura da sua dívida, Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.os 6-93 e 695 •
pensão; distingue-se conforme a pensão tem a sua causa em paga­
(443) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695. Estes auto-res no-tam ainda que,
<<-.(• ele (o- segurador) estudou e administrou bem o seu negócio-, a sua empresa mentos feitos pela vítima (o devedor da pensão não- tem regresso
dcixar-lhe-á no-rmalmente um benefício- apesar dos sinistros. Pouco- importa mesmo
que nos seus cálculos tenha feito- entrar em linha de conta o- produto- eventual
dos regressos contra os terceiros : isso- não--impede a assunção voluntária interessada
do dano»; que, embora tenha contado- com tais regressos e, com isso, fixado (444) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695.
um prémio- menor, caber-lhe-ia a prova disso-, E citam, so-bre se os seguradores (445) Ver as legislações cits. por Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695, nota 2
" ' ix-alidade têm em conta o produto- eventual dos regresso-s, Weens, L’assurance da pág. 941.
île choses contrat d’indemnité, tese, 1927, n.° 268, nota 25. (446) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 693.

212 213
Quanto aos seguros sociais ou de previdência social, o art.° 95.“
i outra, o terceiro, há acumulação) ou não é a contrapartida de paga­
da Orâonnance francesa de 19 de Outubro de 1945 declara que
mentos feitos pela vítima (o1devedor da pensão tem regresso contra
as caixas se sub-rogam ao interessado na sua acção- contra os terceiros
o terceiro1, não1há acumulação).
responsáveis para o reembolso das despesas que lhe causou o aci­
Parece que o regime deve depender da finalidade da pensão.
dente ou o ferimento; donde resulta que se exclui a acumula­
Se esta existe para valer às vítimas, a fim de não as deixar
desprovidas de recursos, isto é, quando elas não tiverem outro meio ção (449).
de obter a reparação do dano, a acumulação- não é de admitir. Tratando-se de acidente de trabalho, o- art.° 68.° da Lei francesa
A pensão é -então um meio- de socorrer quem não pode ser socorrido de 30 de Outubro de 1946 dispõe que a vítima conserva contra
por outra via e, portanto, não é estabelecida senão na falta de o autor do acidente, se não for o empresário ou um dos seus
indemnização a obter do terceiro responsável. O intuito da pensão prepostos, o direito de pedir a reparação- do- dano causado, de
não exclui, porém, que esta seja paga, ficando o devedor dela acordo com as regras do- direito comum, na medida em que este
siib-rogado aos direitos da vítima contra o terceiro. prejuízo não é reparado pela aplicação desta lei, sendo as caixas
Quanto^ a estas pensões, pois, não há acumulação. A vítima de segurança social obrigadas a pagar à vítima as prestações pre­
só pode exigir do terceiro a parte do dano que a pensão não vistas nesta lei, salvo- o regresso- delas contra o- autor responsável
t obrir. do acidente.
Se, pelo contrário, a pensão desempenhar um papel análogo Pode acontecer, por exemplo, que a pessoa lesada em acidente
ao do seguro, tendo- na sua base pagamentos feitos pela vítima de viação, tenha, ao- mesmo tempo, direito- a indemnização por
( v. g., mediante dedução nos seus vencimentos ou salários), a solu­ acidente no trabalho, isto é, que o facto causador do dano seja,
ção deve ser análoga à proposta para o caso- de seguro: há acumula­ ao mesmo tempo, um acidente- de viação e um acidente no tra­
ção, não há sub-rogação do devedor da pensão nos direitos da balho e que pelos dois motivos tenha essa pessoa direito- de
vítima contra terceiro (447). indemnização.
Quando ao serviço das pensões for alimentado1por pagamentos O acórdão do Supremo- Tribunal de Justiça, de 22 de -Outubro
• lo empresário e dos empregados, a solução deve ser a mesma, visto
que aqueles não- excluem que a pensão tenha uma função análoga
à do seguro. A vítima poderia, por isso, exigir a pensão e, além dela,
a reparação do dano, mas, quanto aos pagamentos f eitos pelo empre­ empresário e do assalariado. O pagamento- do- patrão- não deve- entrar em linha de
sário, parece dever ficar este sub-rogado nos direitos da vítima conta senão para a questão do regresso».
contra o terceiro (448). (449) Ver Rodière, n.° 1.615 bis. Também do § 1.542.° da Ordenança al
de seguros do- Reich resulta que a pretensão- do lesado contra o lesante se transfere
para o segurador público-, na medida em que este tem de indemnizar aquele:
ver Lare-nz, lug. cit., indicando uma decisão do Tribunal federal. Cita, porém,
uma decisão- do Oberlandsgericht de Schleswig, segundo a qual o- § 1.542.° não
(447) As soluções propostas são-, de certo modo, as de Planiol, Ripert
■ l'.smein, n.° 694, e de Rodière, n.° 1.651-—-a que atrás se aludiu. é aplicável quando- o- lesado- de- certa idade tem direito a uma renda de invalidez
(448) Cfr. Planiol, Ripert e Esmein, n.° 694: «A mesma solução- deve ser sem atenção ao- seu efectivo- rédito- de trabalho. Mas nota que a renda não é sempre
<1,kI.i para os seguros sociais cujo benefício é procurado pelos pagamentos do compensável com a pretensão de indemnização.

214 215
<lc 1946 (450), decidiu que o dono do veículo e patrão da vítima do mesmo dano (451). A indemnização por acidente no trabalho
<l< nin desastre de viação responde pela indemnização, embora destina-se a assegurar a reparação do dano resultante do acidente,
i ( ompanhia de seguros esteja a pagar uma pensão- pelo acidente e, portanto, na medida em que o dano do prejudicado seja repa­
■ t Ii abalho, visto que as duas indemnizações são' acumuláveis. rado pela indemnização devida pelo acidente de viação (ou por
Parece que, em princípio, o prejudicado deve ter o direito outra causa), não há que funcionar a responsabilidade do patrão,
dr exigir a reparação do dano, que for devida segundo as e vice-versa, A responsabilidade por acidente de trabalho- incumbe
icgras da responsabilidade civil, naquilo que a indemnização- por a este e não há motivo- para que deva pagar indemnização quando
.H id ente de trabalho- não- cobrir. A circunstância de se tratar também não existe dano- algum, por ter sido reparado- por outro respon­
• l< acidente de trabalho não- deve obstar a que ele obtenha a repa- sável.
i.ição do dano que for devida de harmonia com aquelas regras, Portanto, o prejudicado poderá exigir a reparação a qualquer
pois tal circunstância não- deve prejudicá-lo-. dos responsáveis e-, na medida em que esse não reparar integral­
mente o- dano, ao outro, dentro dos limites legais.
Mas não se afigura que lhe deva ser permitido acumular as
Quando- o- responsável pelo- acidente de trabalho e pelo aci­
duas indemnizações, de modo a obter duplicação- de reparação
dente de viação- seja o mesmo, parece que a solução deve ser
igual (452). O facto de ele ser responsável pelo acidente de tra-

(450) In Boletim Oficial, 6.°, pág. 426, Revista dos Tribunais, 65.°, pág. 67,
I via judiciária, 9.°, pág. 4 5 2 — cit. por C. A. da Costa Soares e I. Bragança,
(451) Se o dador de trabalho- tem um seguro de responsabilidade ou um
iiótUgo da Estrada actualizado e anotado, art.0 138.°, nota 50-. Ver também
sistema de previdência, cujos prémio-s ou quotizações são- pagos por ele, não- pode
I l-V-lix Beirão, na Revista da Ordem dos Advogados, 6.°, n.os 3-4, pág. 407.
o prejudicado exigir o montante do- seguro- ou a pensão- e, além disso-, uma
() acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Julho- de 1957, no indemnização contra aquele, se é o responsável, pois a intenção- deste foi cobrir
Ihihiim do Ministério da Justiça, n.° 69, pág. 579, decidiu que a entidade patronal, o risco da sua eventual obrigação- de indemnizar.
"I’ligada a indemnizar um seu empregado, vítima de acidente de trabalho, fica Se, porém, os prémios e quotizações foram- pagos pelo dador de trabalho, mas
’ml» rogado nos direitos deste para exigir de terceiro, a quem o- facto seja imputável, por meio de dedução- no-s salários do empregado- vítima do- acidente-, a solução
. por acidente de- viação-, a respectiva responsabilidade civil, mormente se esse deve ser diferente. O- mesmo- se o- pagamento é feito por aquele, de acordo com
|c-u ciro assumiu a obrigação- de pagar as despesas a que dera causa. as estipulações do- contrato- de trabalho-, mas é um elemento- do salário. Ver estas
O art.0 7.° da Lei n.° 1.942, de 27 de Julho de 1936, dispõe que, sem soluções em Planiol, Ripert e Esmein, n.° 6-94.
picjuízo da responsabilidade da entidade patronal, quando- existir, os sinistrados (452) Ro-dière, n.° 1.651 bis, a propósito do art.° 68.° da Lei francesa de
mi, por sub-rogação- legal, a entidade patronal ou seguradora têm, se o- acidente 30 de Outubro- de 19-46, acentua que o direito- nesse artigo- reconhecido não tem
i"i produzido por dolo- ou culpa de terceiros ou por dolo dos companheiros, acção lugar quando- o auto-r do- acidente- é o empresário ou um dos seus prepostos.
"Milr.i estes, no-s termos da lei geral. Pela Lei alemã de seguros (§§ 898.° e segs., 1.0-42.° e 1.219.°), as pre­
Ver ainda, acerca da concorrência do, acidente de trabalho- e de acidente de tensões legais de indemnização- dos segurados contra acidentes (ou dos seus
vniç.io, o acórdão- do- mesmo Tribunal, de 24 de Maio de 1957, no- dt. Boletim, sucessores) excluem, em regra, as que teriam contra a empresa ou os seus
ii " fi-7, pág. 474; o da Relação- de Coimbra, de- 17 de- Janeiro- de 1956, ibid., n.° 57, empregados. «Como indemnização destes danos dão-se as pretensões públicas
p.lg íH7; a exposição- sobre pluralidade de devedores ou de credores (no- cit. derivadas do seguro- de acidentes, cujos prémios são encargos exclusivos do-s patrões.
Ihihi/i//, n.os 69 e 7 0 ), notas 181, 46-8 e 633, e n.° 9', e os aí citados. Ê verdade que estas pretensões são- menos vantajosas em alguns aspectos que as

216 217
Ii.ilho e de essa responsabilidade estar limitada nos termos da lei Se a reparação do dano por acidente de trabalho for assegurada
H ,p< ( liva não deve isentá-lo da maior responsabilidade que resulte mediante uma caixa de previdência ou segurança social, destinada
(l.i lei sobre acidentes de viação ou de outros regimes legais de a reparar os danos, que o não forem por outro meio, parece dever
i (",p<Misabilidade, pois não se afigura haver razão para tratar o operá- a caixa sub-rogar-se nos direitos da vítima contra terceiro, nos termos
iio, só porque o é, pior de qualquer outra vítima de acidente de já indicados (454).
v u pão ou de outro facto causador de responsabilidade. O risco do Suponha-se, porém, que a reparação do dano por acidente de
li.ibalho e 0 1 risco1da viação são riscos diferentes e a circunstância trabalho cabe ao dador de trabalho, podendo ou devendo embora
de o operário1estar protegido contra aquele não exclui que o seja haver seguro dessa responsabilidade, e que, ao lado dele, há outro
lambem contra este. responsável (v. g., por acidente de viação).
Em contrário, pode dizer-se que a responsabilidade por aci­ Vimos já que pode o lesado' exigir de um dos responsáveis
dente de trabalho já compreende os acidentes de viação que a reparação1da parte do dano que não obtenha do outro.
sejam de trabalho, do1 mesmo modo que compreende outros N a relação interna entre os dois responsáveis, há que ver se
quaisquer acidentes de trabalho. Mas, havendo regras especiais a dívida de indemnização se deve repartir.
■ .obre a responsabilidade por acidentes de viação, justificadas pelos N a exposição^ relativa às obrigações solidárias, alude-se ao
i iscos particulares causados por veículos, parece que o operário problema do nivelamento na relação interna em relação a obriga­
deve beneficiar, tal como qualquer terceiro, dessas regras (453). ções de indemnização.
Parece que, se um dos responsáveis causou o dano1por culpa,
deve regresso pleno àquele que responde objectivamente, salvo

|n dciisões de indemnização do Código Civil, mas não exigem culpa de espécie


dgiima e nem sequer são excluídas pela própria culpa do lesado. Em virtude
• l . i . is vantagens e doi carácter muito mais indubitável que delas resulta como mais amplas baseadas em disposição1legal contra o tenedor ou condutor do veicule
i.iinbrm em virtude da segurança dos agrupamentos profissionais e demais sujeitos não eram afastadas (§§ l6 .° e 18.°, alínea 2).
do seguro, aquelas desvantagens estão sobradamente compensadas». Actualmente, está em vigor a Lei de 19 de Dezembro1 de 1952 (na redacçãc
Aquela doutrina vale para todos os casos de responsabilidade por delito da lei sobre medidas no campo do direito1 de trânsito e de responsabilidade nc
<■ por risco, mas só em relação aos acidentes a que o seguro de acidentes se trânsito de 16 de Julho de 1957). Também segundo esta lei, 0 1 tenedor não respondí
irlcre1 (Lei de seguros, §§ 549'.° e 546.°). quando o1lesado se ocupava na actividade do1veículo (§ 8.°), e não! se afasta umi
lixceptua-se o caso' de, por sentença penal, se estabelecer que o acidente foi responsabilidade mais ampla derivada de outras causas jurídicas (§ l6 .°).
provocado intencionalmente peta empresário ou por um empregado deste, hipótese Sobre se é justificado que das regras gerais da responsabilidade por acidente
(in que a pretensão de indemnização contra o empresário ou contra 0 1 empregado de viação se exceptuem as pessoas que se ocupam na actividade do veículo1, ve
n.io se exclui, embora se limite à parte do dano não coberta pela indemnização a exposição1 sobre 0 1 fundamento da responsabilidade civil.
i( .iiltíinte do seguro de acidentes. O1 acórdão1 do Supremo1Tribunal de Justiça, de 24 de Maio de 1957, no cit
Ver estas indicações acerca do direito -alemão em Enneccems-Lehmann, Boletim, n.° <?7, pág. 474, decidiu que os empregados ao serviço1 do dono. d<
(,§ /Mc».»), c
veículo, quando sigam neste e sejam vítimas de acidente de viação1, são terceiro
(153) A Lei alemã de 3 de Maio de 1909 (veículos automóveis) excluía para o efeito de terem direito1 a indemnização.
.1 irsponsabilidade dela resultante relativamante às pessoas que, ao tempo do (454) Cfr. cit. art.° 68.° da Lei francesa de 1946 e cit. § 1.542.° da Orde
•i( idnile, se ocupavam1na actividade do veículo (§ 8.°, n.° l . ° ) ; mas as pretensões nança alemã de seguros do Reich.

218 219
.< . lo perigo que a coisa ou actividade ocasiona e da importância das N a verdade, se dos autos consta que o prejudicado obteve uma
i oi iscqiiências , resultar outra solução. Se ambos respondem sem vantagem compensável, a qual reduz o dano, parece que deve
■ nlp.i, parece dever repartir-se a indemnização entre eles, em pro- o tribunal tê-la em conta, mesmo que não alegada pelo responsável,
poiçiío da importância respectiva das causas de responsabilidade uma vez que aquele só. deve obter a reparação do dano efectivo.
o.i pmdução do dano e das consequências que delas derivaram (455). Quando1 se reclama indemnização em dinheiro e a vantagem
Quem invoca a compensação de vantagens deve provar não é um lucro pecuniário, afirma-se que quem tem direito à in­
os elementos de que ela depende. Exigindo-se uma indemnização demnização pode escolher entre descontar no seu crédito o valor da
' in dinheiro e sendo também em dinheiro a vantagem, ensina-se vantagem ou entregar esta. Obrigá-lo ao desconto, ou dedução do
qin' «não se trata de uma excepção, mas de uma objecção, pois valor da vantagem poderia ser violento, pois esta pode não ter
.1 redução do dano produz-se automaticamente» (456). interesse para ele (457).
Quando, se exija a reposição natural, haverá que entregar a
vantagem conseguida (458).
Precisamente porque a compensação pode dar-se desta maneira
(455) Ver exposição sobre pluralidade de devedores ou de credores (no
(isto é, por entrega da vantagem), é que a expressão compen-
. ii Boletim, n.os 69 e 70), artigo, colocado antes do. art.° 27.°.
Se o responsável pelo. acidente de trabalho dever pagar uma renda à vítima satio lucri damno não. é a mais apropriada para designar a figura
■ ui aos seus sucessores, deve poder exigir do terceiro responsável o pagamento aqui prevista. Foi o que se viu no. início desta parte relativa à com­
do capital necessário para produzir essa renda? pensação de vantagens.
Ura França, onde a questão se pôs em relação às caixas, decidiu-se que não:
vri Rodière, n.° 1.651 bis, nota 3 da pág. 330.
22. Os Códigos, em geral, não se ocupam especialmente da
I)esde que, entre nós, haja direito de regresso nos termos indicados no texto,
compensação de vantagens, de certo por se entender que essa
"•to parece haver lugar, para a exigência daquele capital, senão, na medida em
ele poderia também ser exigido directamente pela vítima, mas podendo compensação é imposta pela ideia de que a indemnização, abrange
■ ' I<i ct iro escolher também a forma de renda, suficiente para indemnização do somente o. dano causado e este se reduz na medida da vantagem
■ • .ponsável pelo acidente de trabalho. obtida.
Segundo a Lei francesa de 9 de Abril de 1898, a responsabilidade dos
o o c ims autores do acidente mantinha-se (art.° 7.°), e decidiu-se que, se a vítima
■ igia indemnização ao terceiro, se exonerava correspondentemente o patrão e que
o p.il rão podia demandar o terceiro para se cobrir da sua dívida para com o operário; Noções elementares de processo civil, n.° 71; exposição, sobre a compensação
""In* os terceiros, não se compreendiam os outros operários ou empregados do (no cit. Boletim, n.° 31).
""'■ mo patrão (art.° 7 .°), decidindo-se que a vítima ou o patrão não podiam (457) A doutrina exposta, que se vê em Enneccerus-Lehmann, § cit.,
■I' m,mdà-los para reparação do acidente devido a culpa deles, mesmo que inten- II, 1, d, é aplicada por eles (nota 14) no caso de unta coisa ser destruída ficando
...... Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 705. Quanto ao caso de operário de restos dela: não pode exigir-se do prejudicado que fique cont esses restos,
’ ..... . patrões reunidos por estes para trabalhar em comum sob direcção única, deduzindo-se o; valor deles na indemnização. Mas este caso não1 é, em rigor, de
v. i .nilotes e lug. cits.. compensação de vantagens, como vimos já. É examinado na parte relativa às
(456) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1, d. Acerca da distinção entre ex- espécies de indemnização.
11 | 'V" '■ (Einreden) e objecções (Eínwendungen), ver Enneccerus-Nipperdey, (458) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit., indicando Kipp e Windscheid,
l ,,ni, venerai, trad. Pérez González e Alguer, § 207.°;; Manuel de Andrade, § 258.°, 7 b ; Oertmann, introdução ao .§ 249.°, 5 a; Planck-Siber, § 249.°, 5 a.

220 221
No entanto, o instituto da compensação de vantagens suscita a valer à vítima do dano desprovida de recurso contra terceiro,
•'l.r.iins problemas, como vimos, parecendo, por isso, conveniente fica o devedor dela, que a pague, com os direitos da vítima contra
dedicar-lhe umas tantas disposições: terceiro; se a pensão- desempenhar um papel análogo ao do seguro,
tendo- na sua base pagamentos feitos pela vítima, observa-se o- dis­
Art.1’ l.° — Compensação de vantagens. Transferência do posto nos 4 ° e 5.°; se o serviço- das pensões é alimentado por
i rédito pagamentos do empresário e dos empregados, observa-se também
o disposto nos referidos parágrafos; se se trata de pensão devida por
I . Se o facto, que dá lugar à indemnização, produz também acidente no- trabalho, pode o lesado exigir a reparação do dano,
11111:1 vantagem a favor do1prejudicado, havendo entre esse facto que for devida segundo as demais regras da responsabilidade civil,
■ .1 vantagem um nexo- causal corno o exigido entre o facto e o dano, naquilo- que a indemnização por acidente no- trabalho não cobrir,
deve a mesma vantagem, salvo se tal contrariar a boa fé, ser com­ e vice-versa, ainda que o responsável pelo acidente no trabalho e por
pensada, mediante imputação dela no quantitativo da indemnização outra causa seja o mesmo.
ou, não sendo isso admissível, por outra maneira apropriada. Caso 7. Com a indemnização do dano é de compensar a indemniza­
.1 equidade ou o fim do dever de indemnizar o exija, podem com- ção que o- autor dele se obrigou a pagar no caso- de tal dano se
pensar-se vantagens que não estejam em conexão causal com produzir.
0 facto lesivo. 8. Àquele que, não como- segurador, se obrigou a garantir
2. Quando vários factos constituírem economicamente um a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter­
lodo, são havidos como um só facto, para os sobreditos efeitos. ceiros e pelos quais esta seria responsável, transferem-se os direitos
3. Se a vantagem resultar de actos do próprio prejudicado, deste último contra o causador do dano, se da interpretação da
1 compensação é admissível quando- conforme com a boa fé. cláusula não resultar outra coisa.
í. Com o crédito de indemnização não são de compensar os 9. Para o Estado ou qualquer outra pessoa, obrigados por lei
1"'■ ditos resultantes, de contrato de seguro, salvo se estes créditos ou contrato a pagar despesas de tratamento, ordenados ou salários
loiam estipulados pelo devedor da indemnização a favor do credor em período de invalidez, pensões ou indemnizações a funcioná­
desta e os respectivos prémios pagos pelo dito devedor, e não, rios, empregados, operários ou terceiros, transferem-se os direitos
directa ou indirectamente, pelo credor da indemnização-. da vítima contra o autor responsável do dano, quando-' se nãc
5. A transferência para o segurador dos direitos do segurado admitir a acumulação desses créditos com o crédito contra
contra terceiro responsável pelo dano só existe quando estipulada ou o dito autor. O montante da transferência não excede o do pre­
■ cja de presumir que é querida pelas partes. Quando se der essa juízo sofrido pelo devedor daquelas despesas, ordenados, salários,
Iraiisterência, ela não obsta a que o segurado exija do terceiro pensões ou indemnizações, excepto no- caso de cessão do- direite
a parte do dano que a indemnização- do seguro não repare e o da vítima contra o autor do dano, de modo a abranger mais dc
mesmo segurado tem o direito de repetir os prémios pagos, que o referido prejuízo.
6. N a hipótese de pensão de invalidez ou de morte, devida
pelo Estado, ou outra pessoa de direito público, por empresários
<>ii por outrem, faz-se a seguinte distinção-: se a pensão se destinar

222 223
Ari'." 2 .°— Prova, apreciação e m odalidades da compensação pois, que exponha os factos precisos para a determinação judicial.
Com fundamento neles, e valendo-se dos demais meios que a lei
1. Cabe àquele, que alega a compensação de vantagens, de processo lhe facultar, poderá o tribunal avaliar o dano e fixar
0 n a a ego de provar os elementos, de que ela depende. a indemnização (463). Pode até acontecer que tal lhe não seja
2. Exigindo-se indemnização em dinheiro e sendo também em ainda possível na fase declaratória, podendo então remeter essa
dinheiro a vantagem, deve a compensação ser admitida mesmo que fixação para execução da sentença (Código de Processo Civil,
não alegada pelo: responsável pela reparação do dano. art.° 661.°).
3. Se é reclamada indemnização em dinheiro e a vantagem não O § 287.° do Código de Processo Civil alemão dispõe que,
1 um lucro pecuniário, pode o credor da indemnização escolher discutindo-se entre as partes se existe um dano e até onde ele ou
<iiire a dedução no seu crédito do valor da vantagem ou a entrega um interesse reparável vai, decide o tribunal, segundo a sua livre
desta, a não ser que das circunstâncias se conclua ser preferível convicção, ponderando todas as circunstâncias; e que o tribunal
impor uma destas soluções (459). pode admitir aquele, a quem compete o encargo da prova, a avaliar
4. Quando se exigir a reposição1 natural, deve entregar-se a sob juramento o dano ou interesse (464).
vantagem conseguida (460).

23. Como deve fixar-se se se produziu um dano e qual o seu (463) Ver Enneccerus-Lehmann, § 10.°, VI. A circunstância de o autor ter
montante? pedido certa quantia como' indemnização não impede que, no decurso do processo,
exija outra mais elevada correspondente ao preciso montante do dano revelado
A prova do montante do dano cabe, em regra, ao credor da
pelos elementos do processo; pois o objecto da acção foi um objecto ilíquido:
indemnização (461). N ão assim quando se trate de obrigação
ver De Cupis, II danno, pág. 159-
pci nniária, pois então o credor tem direito aos juros legais, mesmo (464) «Especiais dificuldades oferece-as a prova de um dano. Pois a deter­
■ Ine se não prove a quanto monta o dano (462). minação assenta sempre numa hipótese, em acontecimentos pensados, pois a prova
Quem pede uma indemnização não deve ter que indicar, na imediata é impossível e as só indirectas podem ser tiradas de outros factos e tais
Iml ição, exactamente a quantia em que avalia o dano. Pode ignorá-la, conclusões indirectas são a maior parte das vezes inseguras. Sob o domínio da
teoria formal das provas, os processos de danos tinham, por causa das suás
dependendo, como depende, de variadas circunstâncias. Bastará,
dificuldades, má fama. A consequência era a frequente violação do direito.
Por isso, o Código de Processo Civil, além da introdução da apreciação livre
das provas, adoptou ainda no § 287.° uma especial disposição acerca da prova
do dano, a qual concede ao juiz uma apreciação especialmente livre com o poder
(459) Está de acordo com o proposto no1 articulado relativo às espécies
de admitir o lesado ao juramento de avaliação. O sentido da disposição é que
<l< indemnização (caso de perda ou destruição parcial de uma coisa).
o juiz pode e deve contentar-;se, a respeito da existência e do montante do dano,
(460) Este articulado) pode ser reduzido), eliminando-se: art.° l.°, §§ 2.°, 7.°;
com um grau mais fraco de verosimilhança do que fora daí. Os nossos juízes
■ irl." 2.°, ■ §§ l.o, 3.°, 4,°.
continuam, sem dúvida, a ser demasiado tímidos. Esta timidez leva a injustiça
(461) Ver, por exemplo', Planiol, Ripert e Radouant, n.° 830; Von Tuhr,
e ofensa do direito. E melhor que um lesante de má intenção pague mais que
l i , VII; art.° 42.° do* Códigoi suíço.
o que no caso dado seria fixado pelo possível conhecimento objectivo, do que
(462) Ver exposição acerca da mora do devedor, no cit. Boletim, n.° 48.
um lesado sem culpa fique sem nada pela falta de clareza dos factos» (Heck,
r.iml «'im havendo cláusula penal não tem o credor que provar a quanto monta
§ 18.«, 7).
o d,mo: ver exposição sobre a pena convencional, ibid., n.° 67.

224 225
15
Também o Código civil italiano permite que o montante d a solução senão avaliar o dano de acordo com o seu livre arbítrio
<l.ino seja fixado pelo juiz «com uma avaliação-limite, dentro da e tendo em c o n ta i marcha normal das coisas» (468).
<|iul ele pode entregar a sua determinação à consciência do credor Pode, com efeito, ser impossível determinar com precisão
mediante o juramento supletório (art.° 2.736.°, n.° 2.°)», como se o dano. Quando o for, não pode deixar de se reconhecer ao tri­
diz na Relazione cit. (n.° 572) (465). bunal o poder de o fixar segundo a sua livre convicção- (prudente
N o direito romano, reconhecia-se ao autor, especialmente no arbítrio), vistas todas as circunstâncias do caso, como diz o citado
<aso de acções destinadas a restituáre ou exhibere, o direito ao § 287.° do Código de Processo Civil alemão.
juramento— jusjurandum in litem — , quando o réu não qúeria O art.° 42.°, alínea 2, do Código- suíço estatui que, «quando
<umprir a pretensão ou, com dolo ou culpa lata, tornava impossível o montante exacto- do dano- não pode ser estabelecido, o juiz
0 cumprimento; mas tal direito não existe, no direito- alemão, determina-o equitativamente em consideração- do curso ordinário
segundo aquele -§ 287.° (466). O mesmo acontece no nosso direito.
O tribunal não terá sempre facilidade em apurar o montante
<lo dano.
(468) Heck, § 18.°, 8, escreve: «A s razões que podem levar o juiz a ac
Essa dificuldade pode mesmo derivar da natureza do facto a verosimilhança de um dano, variam conforme a situação do caso concreto.
donde o dano resulta. «Se, por exemplo, escreve Von Tuhr (467), Podem ser importantes tanto os acontecimentos particulares que são- provados como
roubam a carteira a uma pessoa, pode suceder que não consiga também as regras gerais de experiência. A oposição- vale nomeadamente na indemni­
precisar com exactidão o seu conteúdo e ser-lhe-á difícil, quase zação por não-cumprimento. Por isso, costuma falar-se, nesta indemnização, de
sempre, aduzir uma prova da sua afirmação-. Acontece também um cômputo concreto e de um cômputo abstracto. Exemplo: a) Cômputo- concreto
do dano. Mercadorias compradas, v. g., carvão de pedra, não são- culposamente
que o prejudicado faz despesas para evitar o dano ou reduzi-lo,
entregues. O comprador exige, depois de cominação e inútil fixação de prazo,
sem que, na iminência do perigo, lhe passe pela cabeça guardar nos termos do § 326.°, indemnização- por não-cumprimento. E forçado a comprar
provas dos desembolsos efectuados. O normal é que o valor objectivo mais caro o carvão a outro fornecedor (negócio- de cobertura). A diferença entre
da coisa possa provar-se pericialmente. Mas, se o objecto for des- o preço contratual e o preço de cobertura é o dano concretamente provado.
1ruído sem deixar vestígios, ao prejudicado só será, em regra, b) Cômputo abstracto do dano-. O comprador é negociante. O preço de mercado do
possível aduzir uma probabilidade em abono das suas afirmações, carvão subiu e não pode duvidar-se de que ele, se tivesse obtido o carvão, o podia
vender ao preço mais caro. A diferença entre o- p-reço contratual e o preço de
já valendo-se das declarações de pessoas que conhecessem o objecto,
mercado é o dano- computado abstractamente.
já mostrando o preço por que o adquiriu, ainda que este, se a «Se o cômputo- concreto- é necessário ou se basta o abstracto, é uma questão
-ii|uisição é já antiga, pode não revelar o valor do objecto no que o juiz tem de decidir segundo- o § 287.° do- Código de Processo Civil.
momento da sua destruição. Em tais casos, ao juiz não fica outra Em geral, tem de bastar o cômputo- abstracto-, se chegar para tornar verosímil o dano
(§ 252.»).
«Um a disposição limitativa contém-a o Código Comercial, § 376.°, para
negócios fixos sobre mercadorias de mercado. Segundo o § 376.°, o- cômputo
abstracto (diferença entre o preço- contratual e o- preço de me-rcado- no dia con­
(465) Ver, acerca deste juramento, D e Cupis, págs. 246-247. siderado) é sempre aplicável e de aplicar. Um cômputo- concreto mediante relação
(466) Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.°, III. com um negócio de cobertura é só admissível quando este negócio- foi realizado
(467) Obr. cit., 14, VII. no dia considerado sob autoridade oficial».

226 227
.I.i', coisas e das medidas tomadas pela parte lesada». E o 24. O montante da indemnização deve variar conforme o grau
,ii l 1.226.° (469) do Código italiano que, «se o dano não pode de culpa do responsável?
,i i provado no seu preciso montante, é liquidado pelo juiz com A resposta, na generalidade dos direitos modernos, como já
l i p i criação equitativa» (470). no direito comum, é, em princípio, negativa. Embora a responsabili­
A fórmula dos Códigos suíço e italiano parece preferível dade civil dependa, em princípio, de culpa do autor do facto
.1 do § 2 8 7 .° do Código de Processo Civil alemão, ao acentuar que danoso, a extensão da indemnização é independente do grau que
,i livre apreciação1do juiz só tem lugar quando o montante exacto essa culpa revestir.
do dano não pode ser estabelecido'; a daquele § 2 8 7 .° afigura-se Funda-se esta orientação em que a indemnização' tem um papel
melhor, ao referir-se também à existência do dano (e não apenas meramente reparador do dano' causado, não se destinando a pre­
,io seu montante) ( 4 7 1 ) . venir ou punir actos contrários ao direito. Ora, o dano causado
Poderia dizer-se que, não podendo ser estabelecido se existe não é maior ou menor consoante o grau de culpa do autor dele.
um dano ou qual o seu montante exacto, deve o tribunal resolver Mas, em contrário, pode observar-se que, se a responsabili­
<'quitativamente, segundo1 a sua livre convicção, tendo em conta dade depende de culpa, do1 grau desta deve depender também
r, . ircunstâncias e, em especial, o curso ordinário das coisas (472). a extensão' da indemnização. Entre aquele que não teve culpa
alguma e o que teve culpa leve, haverá, noj sistema referido, uma
diferença enorme, obrigado- como está este último- a reparar todos
os danos causados; não há, diversamente, diferença alguma entre
(469) Aplicável também à responsabilidade extracontratual (art.0 2.056.°). o que procedeu com culpa simples e o que agiu com culpa lata
(470) Vimos já que o juiz pode também recorrer ao juramento supletório. ou com dolo. Ora, se a ausência de culpa exclui a responsabilidade,
Ver exemplos de avaliação equitativa em D e Cupis, págs. 250-251. o grau de culpa deve influir no montante da indemnização.
(471) Cabendo ao credor a prova da existência do dano, poderia decidir-se
Por outro lado, parece útil atribuir à indemnização também
|ii<\ não provando ele que o dano existe, e não havendo- outras provas dessa
Ni'il.'iuia, o pedido seria rejeitado. Seria uma consequência dos princípios acerca uma função- preventiva e repressiva dos factos ilícitos. Conquanto
I" ónus da prova. Talvez por isto, os Códigos suíço e italiano, nas disposições essa função caiba especialmente ao direito penal, não é demais
i I. i 4. in , aludam apenas à fixação do montante do dano. N a cit. Relazione (n.° 572), que o direito civil coopere nela, fazendo corresponder a indemniza­
ui relação ao art.° 1.226.°, fala-se na «dificuldade de uma prova específica do ção ao grau de culpabilidade do agente. A lei penal não pode
Imo, cuja existência é segura», parecendo, assim, que se quis admitir, em atenção
dificuldades que pode haver quanto à prova do montante do dano, um
lemji icramento, que se não aceita no que toca à própria existência do dano.
Vn l.imbém D e Cupis, pág. 249. Mas a prova da existência do dano pode
i .h i i I k' i u ser muito difícil, sobretudo1 tratando-se de danos futuros. Por resultante da falta de entrega, na diferença entre o preço do contrato e o curso
1 motivo, parece die ampliar o temperamento à fixação da existência do dano. médio da mercadoria na época em que deve ser cumprido. Esta diferença pode,
I I, .li sentido é aliás a interpretação' do Tribunal federal suíço: ver Rossel, Code de facto, representar o prejuízo sofrido, mas não é de tomar em consideração
> u/issv et Cod. des Oblig., 5.a ed., nota ao art.° 42.° do Código das Obrigações. de maneira uniforme e imperativa. Os juízes, em face das provas fornecidas pelo
(472) N o direito francês, decide-se que uão há que «aplicar à priori regras credor, devem arbitrar em cada caso o montante de indemnização, fora de qualquer
■ in niuebidas e invariáveis para determinar o montante da indemnização, sistema preestabelecido. O seu dever limita-se a apreciar equitativamente as cir­
"umi. por exemplo, no caso de vendas de mercadorias, fazer consistir o prejuízo, cunstâncias da causa»: ver Planiol, Ripert e Radouant, n.° 855.

228 229
i ompreender nas suas malhas todos os factos ilícitos, sendo também prussiano, também atende, embora por outro processo, à diferença
pui esse motivo vantajoso- que a lei civil colabore na realização -de culpa; que o Código suíço (art.os 43.° e 99-°) confere ao juiz
<lo objectivo de uma prevenção- e repressão dos factos -contrários o poder de fixar o modo e a extensão da reparação segundo as
.1 0 (Incito. Esta prevenção e repressão só se obtêm, com a devida -circunstâncias e a gravidade da culpa (475).
cluácia, desde que o grau de culpa do agente exerça acção no O Código suíço autoriza, deste modo, o juiz «a limitar a in­
quantitativo da indemnização. demnização, segundo o seu arbítrio, ao dano imediato ou previsível,
fi certo que, tendo-se preconizado, quanto ao problema do nexo ou a uma parte somente do dano total, quando- apenas tenha
( ausal, a teoria da causalidade adequada, já através desta se pode incorrido (o responsável) em negligência. Poderia parecer, à pri-
(ouseguir uma determinada adaptação da indemnização ao grau-
<le culpa do agente (473). M as não basta. Um facto praticado com
■ ulp.i leve pode ser a única causa adequada de grandes danos.
O reconhecimento de que o grau de culpa do agente deve critérios faz-se valer, além de a propósito da relação de causalidade..., também
mlluir no quantum da indemnização aparece em vários direitos a respeito da influência da culpa no- montante do- dano ressarcível...
«É incontestável que a equidade tende a estabelecer uma correlação entre
mudemos, embora em alguns de uma maneira restrita. É assim
a entidade do dano ressarcível e a gravidade da culpa — salvo precisar o limite
que os Códigos francês (art.os 1.150.° e 1.151.°) e italiano de tal correlação — : a tal respeito, falou-se de uma necessidade do sentimento-, ou de
(.ui."* 1.223.° e 1.225.°) só consideram responsável o devedor com um postulado da justiça, notou-se que o juiz sempre espontaneamente teve e terá
mera culpa pelos danos previsíveis, -ao passo que o devedor com em conta a gravidade da culpa do autor do dano para os fins do quantum
dolo responde por todos os danos, mesmo imprevisíveis, que sejam respondeatur, obedecendo de tal miodo, mais ou menos instintivamente, a um
( onsequência imediata e directa do nãocumprimento (4 7 4 ); que .movimento- natural do- ânimo-, o qual o- leva a considerar com maior rigor os
danos causados com do-lo que os causados com culpa: de resto, a própria cons­
o ( .ódigo austríaco (§§ 1.324.°, 1.331.° e 1.332.°), como já o Código
ciência comum lamenta mais fortemente a vítima de um dano doloso- e é mais
fàcilmente indulgente para com- o autor de um dano culposo».
Por isto, considera o art.° 1.225.° como fundado em «razões de lógica jurídica
e de -equidade» (cita, acerca dele, entre outros, Bellini, na Riv. dir. com., 1954, II.
(■ 173) Ver Pereira Coelho, Culpa do lesante e extensão da reparação, na 362 e segs.; L. Coviello- Jo-r., em An U. Perugia, 1938, 111, Venezian, Op. giur,
/>'■ rnUt de Direito e de Estudos Sociais, VI, n.os 1-3, págs. 72-74, 78-79; supra, parte J, 1, 3 0 3 , 305, 306j; Carnelutti, na cit. Riv., 1 9 1 5 ,1, 627-8; Verga, na Riv. dir. priv,
rd-iliva. ao nexo causal. 1938, I, 237 e segs.).
(174) Esta doutrina não- é aplicável em matéria de responsabilidade extra- Pergunta, a seguir, se se justifica que, em matéria extraco-ntratual, se nãc
..... Iralual. N o Código- italiano (art.° 2.056.°, que não remete para o- art.° 1.225.°), -admita a correlação- entre culpa e montante do dano indemnizável e respondi
t- isso- duro. negativamente.
Aludindo ao art.° 1.225.° do Código italiano, D e Cupis, Dei fatti illeciti (475) O Antep-rojecto brasileiro de -Código- das Obrigações (parte geral), di
‘ ii , n." 3 da anotação ao art.° 2.056.°, depois de referir que, segundo alguns 1941, declara também que «o- juiz fixará a indemnização de acordo com a gravi
"iloK",, não deve atender-se ao grau de culpa do responsável (pois o dano dade da culpa, consideradas as circunstâncias do- caso» (art.° 172.°).
( (<>i',.i objectiva, que não depende do grau da culpa), escreve: «Todas estas Quanto- ao direito- alemão-, ver Heck, § 17.°, 4. Escreve: «Segundo o art.° 43.
1'I *((■( v '(';> leriam grande peso se o dano fosse considerado puramente como um do Código suíço das obrigações, o montante da indemnização é determinado- pelo jui
'/u/d / , uli. Mas, nós encontramo-nos em face de dano ressarcível, isto é, de uma com apreciação- das circunstâncias. Entre estas é especialmente mencionado- o grau d
"ilid.ido jurídica, a determinar com critérios autónomos. A autonomia destes culpa. Pergunta-se se também o juiz alemão, em casos limite, pode ter er

230 231
nu'ira vista, continua Von Tuhr (476), que esta graduação ajustada zação produz os mesmos efeitos, ainda mais duros, já que diminuiu
,1 0 a lcance da culpa contradiz a ideia capital que preside à reparação o seu património, e, se, finalmente se nota que é flutuante a linha
, d o s danos, trazendo- para o campo civil da indemnização' critérios que separa a culpa leve da ausência de culpa e que são difíceis
penais. É norma civil que a indemnização se meça atendendo-se de traçar os limites da causalidade «adequada», chega-se à conclusão
I nndamentalmente à situação do prejudicado, para o que é indi- de que não é injusto autorizar o juiz a tratar os autores de um dano
Iriente que o dano tenha sido1causado com dolo ou com simples por simples negligência com menor rigor do que os culpados de
negligência; ao contrário- do que acontece com as penas, as quais dolo. É certo que esta diferença de tratamento' é em detrimento
graduam atendendo primordialmente1 à natureza e alcance da do prejudicado, que no primeiro caso tem de suportar uma parte
iiilpa. Parece injusto, sob O' ponto' de vista do prejudicado, que do dano como se fosse fortuito; o juiz não deve esquecer esta
■.( lhe não atribua uma indemnização plena quando o autor do circunstância, quando julgue oportuno beneficiar o culpado e, caso
dano só foi negligente; no entanto, se se tiver em conta que toda o prejudicado se encontre em má situação patrimonial, poderá
.1 indemnização1está condicionada pela culpa do responsável e que, suceder que o- juiz considere justo negar ao- culpado aquele trata­
ii.io existindo tal culpa, O1 prejudicado1 suporta integralmente o mento' de favor».
dano; se se tem em conta, além disso, que para o culpado- a indemni- Temos aqui compendiadas as razões fundamentais com que
se abona a doutrina segundo- a qual a indemnização deve acom­
panhar o grau de culpa do agente (477). Razões que se afiguram
ponderosas, de modo a aconselharem a adopção de um sistema
<<li 11.L circunstâncias diferentes das indicadas, em especial, no caso de causação que atribua valor às diferenças de culpa no cálculo- da indemni­
oilposa de danos, o grau da culpa, A lei cala-se e nos Motivos é rejeitada zação.
o mi! total decisão a consideração dele ( Motive, pág. 17). Só1 o montante N o nosso Código (art.os 705.°, 707.°, 2.361.°), o montante
ohjectivo do dano é de ter em co-nfa. Outro, procedimento' pressuporia uma
da indemnização não varia, em regra, conforme o grau de culpa
posição autoritária do juiz, que é recusada ao juiz alemão. Mas a opinião
dr que, no montante do dano, se trata só de um conhecimentoi objectivo, mostrou-se do agente.
errónea e uma posição autoritária adquiriu-a hoje também o juiz alemão através Só em casos excepcionais (art.os 2.394.° e 2.385.°, relativos ao
do próprio Código Civil e da evolução do direito, Quando ele pelo § 254.°' homicídio, 2.386.° e 2.387.°, respeitantes a ferimentos, 2.390.°,
■ ■ li amado a medir do modo mais livre o dano segundo a culpa, quando- ele no sobre imputação ou acusação de crime) se mandava atender à cir­
H.W deve ter em atenção todas as circunstâncias, nãb vai além da sua posição cunstância de o agente ter procedido com dolo- ou com simples
que, também noutros casos, atenda à culpa. Também o legislador o faz em nume­
negligência, para o efeito de determinação dós danos por que
rosos casos. O transportador responde, no- caso- de culpa ordinária, só pelo- valor
l o m i u m , no caso de dolo e culpa lata, pelo- interesse pleno, O juiz, que tem em.
respondia.
.ilciiçãoi o elemento da culpa na sua decisão, encontra-se de acordo com juízos Também nas hipóteses da chamada compensação de culpas
11g.iis de valor e, do mesmo modo, com o sentimento jurídico da nossa comuni-
d.xlc Por isso, a meu ver, é permitido também ao nosso juiz atender ao grau da
inlp.i nos casos de apreciação (Ermessensfällen) (causalidade adequada, dupla
IiiiiM.ilidade, compensação de vantagens, interesses de terceiros... § 829.° e, antes- (477) Esta doutrina foi preconizada largamente por Ihering na sua conhecida
dr ludo, na prova do dano)». obra Schuldmoment in Privatrecht, págs. 544 e segs,. Há trad. francesa (D e la
(476) Obr. cit., 12, III. faute en droit privé).

232 233
<■ cie concorrência de culpa de outrem (art.os 2.398.°, •§ 2.°, 2 372.°, ' dente arbítrio, manda atender às várias circunstâncias que nele se
^ I." e 2.°), se deve olhar ao grau de culpa de cada um (478). mencionam.
O art.° 34.°, § 2.°, do Código de Processo Penal veio, porém, Duvidoso é também que esse parágrafo consinta uma fixação
adoplar um critério muito diferente do do Código Civil, ao mandar, de indemnização superior ao dano efectivo, fazendo, assim, com
ti atando-se de responsabilidade civil conexa com a criminal, deter­ que o prejudicado venha a beneficiar com a indemnização, a qual
minar o quantitativo da indemnização «segundo o prudente arbítrio revestiria então um carácter de pena privada, estranho aos fins da
do julgador, que atenderá à gravidade da infracção, ao dano indemnização.
material e moral por ela causado, à situação económica e à condição Seja como for (estes problemas não importam para o nosso
social do ofendido e do ofensor». objectivo), o que interessa averiguar é qual a melhor solução
Ora, deste texto podem tirar-se conclusões para os casos de de iure condendo.
responsabilidade meramente civil. Pelo menos, a de que, podendo E essa é, como parece, a de que a indemnização deve acom­
o juiz, na hipótese de crime, fixar uma indemnização inferior ao panhar o grau de culpa do agente— não apenas, como nos Códigos
dano efectivo causado, o mesmo deve acontecer, a fortiori, francês e italiano, segundo a previsibilidade ou não dos danos
'q u an d o não não haja crime e quando, portanto, a gravidade do caso e o dolo ou simples culpa do agente, mas, mais largamente, dando
seja menor ( 4 7 9 ) . ao juiz o poder de graduar a indemnização consoante a culpa do
N o entanto, o referido § 2.° do art.° 34.° do- Código de Processo responsável e, deste modo, consentindo-lhe que atenda, dentro da
Penal não é líquido que autorize o juiz a fixar, no caso de crime, mera negligência, aos diferentes graus que esta pode assumir e im­
uma indemnização inferior ao dano efectivamente causado — o que ponha, de acordo com eles, a obrigação de reparar todos os danos
representaria uma atenuação da responsabilidade, em relação ao ou só parte deles, como se lhe afigurar melhor (480). Quer dizer
■ 11 tério do Código Civil, precisamente quando ela, por se tratar que a melhor solução será análoga à do Código suíço.
dr crime, seria menos aconselhada. É possível a interpretação de
que aquele parágrafo só quando se não apure o dano real e o juiz 25. Mas há que precisar este ponto.
lenha, por conseguinte, que calcular a indemnização pelo seu pru- a ) A indemnização não parece dever ser nunca superior ao
dano efectivo. Ela destina-se a reparar o dano, e não a dar um lucro
ao prejudicado (481).

(478) N o caso de concorrência de culpa de terceiro, se os autores forem


responsáveis solidariamente (art.° 2.372.°), a graduação da responsabilidade con-
so.mte a culpa de cada um tem lugar na relação interna entre eles (art.° 2.372.°, (480) Ver, para o estado da questão na literatura estrangeira e pronun­
$8 l." e 2.°). Em certos casos em que a responsabilidade pode ser objectiva, tem ciando-se no sentido^ do> texto, D e Cupis, II danno, págs. 142 e segs.. D ei fatti illeciti
i.imbóm importância a culpa ou o doloi do responsável, quando o houver: ver cit., n.° 3 da anotação ao art.° 2.056.°; Heck, lug. cit.. Entre nós, defendeu
u i."1 27.° da Lei n.° 1.942, de 27 de Julho de 1936 (acidentes de trabalho), uma solução favorável à adequação do quantitativo da indemnização à culpa
i a), do Código da Estrada de 1930, 56, n.os 2, 3, do actual Código da do lesante Pereira Coelho; estudo1 cit., Culpa do lesante e extensão da
Ibliii.da (redacção do Decreto n.° 40.275, de 8 de Agosto de 1955) e Pereira reparação, Rev. cit., págs. 68 e segs. (continua a defendê-la no seu livro O pro­
< «icllio, lug. cit., págs. 83 e 84, nota. blema da causa virtual na responsabilidade civil, cit., n.° 50 e passim).
(479) Assim, Pereira Coelho, págs. 85-86. (481) Ver Von Tuhr, lug. cit., acerca do^ Código suíço: interpreta o art.° 43.°,

234 235
b) Em princípio, a indemnização deve ser igual ao dano É verdade que, assim, o prejudicado não obterá uma repara­
<-lectivo causado e a possibilidade de recurso à culpa do respon­ ção total do dano e terá, portanto, que suportar parte do prejuízo
di vd só significa que o juiz pode, atendendo ao grau dessa culpa, causado: mas pode observar-se que, se não tivesse havido- culpa
lixar o montante da indemnização em quantia inferior ao valor de A, não- teria B direito a reparação alguma e que a linha de
do dano real. Trata-se, portanto, de uma norma de protecção do separação entre a ausência de culpa e a culpa leve (muito mais
responsável, cuja culpa não- pareça suficiente para justificar uma ainda a culpa levíssima) é muitas vezes difícil de traçar na prática,
reparação integral do dano. bem como a que aparta os danos, de que o- facto é causa adequada,
Deste modo, o responsável, que tenha procedido com dolo, dos demais danos (484).
não beneficia de tal norma; só aquele, que tenha procedido com Quando a situação económica do- prejudicado for má, já será
simples culpa, poderá aproveitar com ela. mais difícil que o juiz admita uma indemnização inferior ao dano
Ora, para saber se o- responsável meramente culposo- deve efectivo. E, se ela for má, e boa a do responsável, parece que este
reparar todo o dano- ou só- parte dele, inspirar-se-á o juiz nas deve, pelo menos em regra, reparar o dano- efectivo, embora tenha
i iivi instâncias; mas parece conveniente, para que o seu arbítrio não procedido com mera negligência.
seja muito grande, indicar quais as principais dessas circunstâncias Em terceiro lugar, atenderia o juiz a-outras circunstâncias que
que devem ser tidas em conta. porventura sejam susceptíveis de, acompanhados da mera negli­
Em primeiro- lugar, o juiz atenderá ao grau de culpa do res­ gência do- responsável, justificar uma redução- da indemniza­
ponsável: assim, aquele que procede com culpa levíssima (482) ção (485).
merece um tratamento- mais favorável do que o que procede com Deste modo, a indemnização, não podendo ser superior ao
( ulpa lata ou grosseira ou até com culpa leve. dano efectivo, e não devendo automàticamente variar conforme o
Etff segundo- lugar, à situação económica das partes (483): grau de culpa do responsável, não se confunde, na sua finalidade,
o facto de o responsável se encontrar em má situação económica, com as penas. Os fins de prevenção e repressão atribuídos às penas
sendo- boa a do- prejudicado, é razoável que seja tida em considera­ não são realizados da mesma maneira pela indemnização. É que
rão. Se, por exemplo, A, muito- pobre, com mera negligência causa nesta há que atender a outros factores. N o entanto, sempre, na.
dano no prédio de B, pessoa de avultados meios de fortuna, pode medida em que se permite graduar a indemnização pela culpa, se
o juiz deixar de atribuir a este o- direito a uma reparação integral reconhece à indemnização uma certa função preventiva e repressiva,
do dano. análoga à das penas.
c) É aplicável a doutrina exposta, quando o juiz, verificando
certo montante do dano, atribui, contudo, ao prejudicado uma

iIíih .i I, no- sentido de que o juiz pode limitar a indemnização quando o res-
|m>0'.ável tenha incorrido apenas em negligência.
(■ 182) Suposto que esta culpa é suficiente: ver, a tal respeito, a exposição (484) Ver Von Tuhr, passagem transcrita.
•Mm u da culpa, no cit. Boletim, n.° 68, (485) O art.° 43.°, alínea 1, do Código suíço, dispõe que o juiz determina
(483) Ver art.° 34.°, -§ 2.°, do- Código- de Processo Penal; Von Tuhr, lug. cit.; o modo assim como a extensão da reparação, segundo as circunstâncias e a gravi­
uijfti, n.° 27. dade da culpa.

236 237
inilcmnização menor, em atenção ao grau de culpa do responsável responsável, na situação económica deste e do prejudicado e nas
<• .1 outras circunstâncias. demais circunstâncias do caso.
Quando, diversamente, se não sabe qual é a extensão do dano,
pmpõe-se, noutro lugar (486), que o tribunal resolva equitativa- Em artigo do diploma sobre aplicação do Código, dir-se-ia:
11icnte segundo a sua livre convicção, tendo em conta todas as
i i rcunstâncias e, em especial, o curso ordinário das coisas. O art.°... do Código é aplicável também nos casos de res­
Estas duas normas não se excluem uma à outra (487). A última ponsabilidade civil conexa com a criminal.
destina-se à determinação do montante do dano; a outra à da
extensão da indemnização, atendendo ao grau de culpa do res­ 27. Deverá a condição económica das partes influir no conteúdo
ponsável e a outras circunstâncias.
do dano reparável?
d ) A solução proposta, colocando nas mãos do juiz a faculdade N ão falta quem assim entenda: a posição do rico prejudicado
de reduzir a indemnização em consideração da mera negligência do pelo pobre não é tão grave com a do pobre prejudicado pelo rico.
responsável, tem o inconveniente de falta de certeza na deter­ Um sentimento natural leva a considerar com maior rigor a
minação do quantum da indemnização. M as tem a vantagem de ser segunda hipótese (489).
mais apropriada às circunstâncias. Mas os códigos civis, em regra, não mandam atender a essa
D e resto, nesta matéria, não pode, em regra, aspirar-se a uma diferença de condição económica, no que respeita ao cálculo da
completa certeza. O cálculo exacto dó dano é muitas vezes difícil, indemnização.
sc não impossível.
O art.° 44.°, alínea 2, do Código suíço dispõe, no entanto,
que, «quando o prejuízo não foi causado nem intencionalmente nem
26. Dir-se-ia, por conseguinte (488):
por efeito de uma grave negligência ou imprudência, e a sua repa­
ração exporia o devedor a dificuldades ( gene), o juiz pode equitati­
A rt.°... -— Culpa e extensão da indemnização
vamente reduzir a indemnização».
O juiz pode, na hipótese de culpa simples do responsável, Propôs-se já que o juiz, na hipótese de mera negligência do
•ixar a indemnização em quantitativo inferior ao do dano efectivo responsável, possa fixar a indemnização' em quantitativo inferior
causado, baseando-se, para tanto, no grau de culpa do mesmo ao do dano efectivo causado, baseando-se, para tanto, no grau
de culpa do' mesmo1responsável, na situação económica deste e do
prejudicado e nas demais circunstâncias do caso1.
Já aqui se admite uma influência da condição económica das
(486) Supra, n.° 23.
partes na determinação do conteúdo do- dano a reparar — o que
(487) Cfr. Código suíço, art.os 43.°, alínea 1, e 42.°, alínea 2.
(488) Acerca da eficacia da culpa do lesante nos casos de causa hipotética,
•f* 'ompffltisação de vantagens, de conculpabilidade do prejudicado, de dupla causa,
vci supra, n.os 7 (causa hipotética), 19 e segs. (compensação de vantagens),
< kposição sobre a conculpabilidade do prejudicado e exposição sobre responsabili- (489) Ver acerca deste problema, no direito italiano, De Cupis, II da
d.idr contratual e responsabilidade extracontratual. págs. 210 e seguintes.

238 239
Ionia prescindível uma disposição1 como a do citado art.0 44.°, estabelecer O1 montante desta, avaliando-o no dia da sua decisão.
alínea 2, do Código suíço. Só assim obtém o credor, em semelhante caso, a reparação inte­
Quando houver concurso de facto culposo do prejudicado, gral» (495).
pode ser de atender ao dolo (ou culpa lata?) do responsável, Por outro lado, o juiz pode dar à indemnização pecuniária
;.< o prejudicado, em melhor situação económica do que ele, usou; a forma mais adequada, podendo esta ser a de concessão de uma
lambém de dolo (ou culpa lata?). Como se deixa então ao juiz quantia principal e de juros, cujo ponto de partida fixa livre­
0 apreciar se a indemnização deve ser reduzida ou totalmente mente (496).
concedida (490), poderia esclarecer-se (491) que o juiz deve N o direito alemão, escreve-se: «O Código* Civil não; contém
a lender à condição económica das partes, além do que na aludida uma determinação de que momento se toma como* base para a ava­
exposição se propõe, quando houver dolo (ou culpa lata?) do liação do interesse, e, portanto, como no direito comum, tem que
responsável e o- prejudicado tiver usado de dolo (ou culpa lata?). ser decisivo o tempo da sentença. Mas, neste aspecto, não se põe
Noutras hipóteses, pode a situação económica das partes ter um limite ao juiz. Se, por exemplo, o juiz considera verosímil
influência no conteúdo do dano, como, por exemplo, na de danos que o objecto, por cuja não* prestação ou destruição se exige indemni­
cansados por incapazes (492), no de causa hipotética (493) e nal­ zação, teria podido* ser vendido pelo autor numa época anterior
guns mais (494). numa conjuntura favorável, poderá tomar esse momento anterior
como base para a avaliação... Também pode conter uma injustiça,
28. A que momento deve atender-se para a avaliação do para o obrigado à indemnização, a avaliação que toma por base
dano? o momento da sentença, por exemplo, se o prejudicado tivesse
N o direito francês, entende-se que «o prejuízo, em prin­ devido acautelar-se muito antes com as coisas fungíveis a ele
cípio, deve ser avaliado no dia em que foi experimentado pelo devidas, dando lugar com a sua omissão a que subam de valor».
1 redor, porque é esse o meio de recolocar este exactamente na situa­ Acrescenta-se que «naturalmente também podem tomar-se em conta
ção em que teria devido encontrar-se, se o cumprimento tivesse tido para o cômputo dos danos as circunstâncias futuras, se podem ser
lugar. Entretanto, quando o cumprimento determinou um prejuízo previstas com a suficiente segurança. N o cálculo dos danos causados
<|iir se vai ampliando progressivamente, em razão, por exemplo, a um empregado pelo facto de se inutilizar para o* serviço, hão-de
da elevação constante do custo dos materiais e da mão-de-obra, considerar-se também, por exemplo, os aumentos de soldo que
‘ 111e aumenta a perda sofrida pelo credor, pode este aumentar nas em outro caso eram de esperar com segurança». Observa-se ainda
mesmas proporções o seu pedido de indemnização e o juiz deve que «a quantia da avaliação vence um juro de 4 % desde o mo­
mento que se toma por base para a avaliação (§■ § 290.° e
246.°)» (497).

(490) Ver exposição respectiva.


(491) Assim se faz na referida exposição. (495) Planiol, Ripert e Radouant, n.° 856. Planiol, Ripert e Esmein, n.° 682,
(492) Ver exposição acerca da culpa, no cit. Boletim, n.° 68. afirmam, que o prejuízo, é avaliado no. dia da decisão.
(493) Ver supra, n.° 7. (496) Ver autores cits., n.° 824.
(494) Ver, no direito italiano, D e Cupis, págs. 211-213. (497) Enneccerus-Lehmann, § 13.°, III, 1, 2 e 3.

240 241
; 16
Larenz (498) observa que, na determinação do montante do que, se a indemnização fosse paga pontualmente, o autor teria
dano, tem de ter-se em atenção, em larga medida, o ulterior podido obter o valor da cotação naquela data. E a esta quantia há
desenvolvimento das coisas, de sorte que também muitas vezes que juntar os juros legais desde o- primeiro de Janeiro; de outro
Irm de ser tido em conta o curso causal hipotético' (4 9 9 ); que, modo, a indemnização não seria completa.
assim, O' momento a considerar é o último possível, o qual é, tra­
2. O autor pode reclamar tudo quanto a acção representaria
ia ndo-se de factos supervenientes, o último em que estes factos
no seu património no momento da sentença, se neste instante a
podem ser trazidos ao' processo* (isto é, O' das últimas discussões tivesse em seu poder (504). Pode acontecer que tenha subido a cota­
orais na instância do facto), salvo' no caso de relações geralmente
ção ou que entretanto se tenha vencido um dividendo, o qual tenha
conhecidas (v. g., decisão sobre o valor do dinheiro), pois então
de perder por não possuir a acção. Claro está que, se reclama o valor
o momento é o da sentença (500). ao tempo da sentença, só deverão abonar-se-lhe os juros a partir
Segundo* Von Tuhr (501), «para a avaliação do- dano, o juiz deste momento.
deve tomar em consideração todos os factos comprovados no mo­ «Pode suceder que haja razões para supor que o dano irá
mento da sentença, mesmo os posteriores ao1pedido (502). M as, aumentando depois da sentença, caso em que o .autor tem o direito
.i que momento' há-de atender para avaliar O' dano, se este subsiste de exigir que na decisão se tenha também em conta este dano
<|uando decidir? Supúnhamos, por exemplo, que ao autor foi futuro (505), sempre que seja tão provável que a perda possa
subtraída uma acção no' primeiro de Janeiro e que no* primeiro considerar-se como já existente. Casos destes podem, por exemplo,
de Julho, ao ser proferida a sentença, ainda não' a recuperou: que apresentar-se quando se trata de danos causados à propriedade
cotação pode reclamar ? (503). Pode, a meu ver, optar entre as duas imóvel que diminuam o rendimento de um prédio ou sujem uma
| possibilidades seguintes: fonte (506), e, sobretudo, nas lesões corporais que atingem a capa­
1. Reclamar a cotação do dia da subtracção, pois é nesse mo­ cidade de trabalho de uma pessoa. Como indemnização destes
mento que a perda se dá, surgindo com ela o crédito de indemniza­ danos futuros, pode o juiz, a seu livre arbítrio, conceder uma
ção, que se vence automaticamente logo que se produz. A baixa quantia global ou uma renda periódica, que é o mais frequente nos
da cotação ocorrida depois não* pode ser tida em conta, uma vez casos da última categoria».
O Código italiano nada dispõe também acerca do momento

(4 9 8 ) Obr. cit., *§ 1 4 .°, II I , f .


( 4 9 9 ) V e r, acerca d este, si/pra, n .° 7. ( 5 0 4 ) « N ã o é n e c e ssá rio co n ta r com a p o s s ib ilid a d e d e o au to r alie n ar, n o
( 5 0 0 ) C it a u m a d e c isã o d o T r ib u n a l d o Rekh. in te rv alo , a acção. P o d e d e ix a r -se a c a rg o d o réu e sta p ro v a , q u e , n a m a io r p arte
(5 0 1 ) Obr. cit., 14, V I I .
d a s vezes, se rá q u a se im p o s s ív e l» .
( 5 0 2 ) « P o r exem plo-, p e lo com pleto- tratam e n to d o an im a l, c u jas le sõ e s d e ram
( 5 0 5 ) « S e o dano' nãoi s e p r o d u z iu ain d a , n ã o p o d e reclam ar-se, p o r ag o ra ,
lu g a r à a c ç ã o ».
in d e m n iz ação , a in d a q u e o- d a n o s e ja im in e n te ».
(5 0 3 ) « O m e sm o p r o b le m a se p õ e quando um v e n d e d o r se c o n stitu i em
(5 0 6 ) « S e o d e sap are c im e n to d o s fr u to s te m carácter p e rm an e n te , ou há
.......-a, acerca d a e n tr e g a de u m a acção1, e m 1 d e Ja n e ir o , devendo- d ec id ir-se so b re
ra zõ e s p a r a o crer, o v a lo r d o p r é d io so fre rá u m a d im in u iç ão , d e acordo* com
.1 In dem n ização em 1 d e Ju lh o » .
a q u a l h a v e rá d e calcu lar-se oi d a n o » .

242
243
i que deve atender-se para a avaliação do dano. «Deixou-se à doii- Poderia parecer que, efectivamente, não deveria fixar-se na
(l iiia e à jurisprudência a determinação do momento que se deve lei o momento a que o juiz deve atender para a determinação do
U r em conta para a avaliação do dano; tal determinação deduz-se dano. A indemnização destina-se a dar ao lesado uma reparação
do princípio adquirido de que se deve reparar o dano certo, presente do dano e, conforme os casos, poderia ser de atender ao momento
ou futuro, e que as superveniências só são relevantes se integram da lesão, ao da sentença ou a outro, para cálculo do dano reparável.
uma causa de dano não considerada, sequer genèricamente, na pri­ O que importa é que este cálculo abranja o dano a reparar.
meira decisão, salvas as disposições particulares, como em matéria O juiz poderia reportar-se ao momento da lesão. Assim, por
de acidentes no trabalho» (507).
Quanto aos juros, «sobre as quantias devidas a título de
indemnização' correm os juros legais a partir do dia do facto ilícito,
mdependentemente da liquidação ou da constituição em mora liquidação judicial, a da satisfação da obrigação de indemnizar, no caso de
(corno, pelo contrário, se dispõe no art.° 1.224." para os danos nas liquidação extrajudicial).
obrigações pecuniárias); tal curso é justificado pelo- princípio de N o sentido de que deve atender-se ao último momento possível, Larenz,
<pie os referidos juros têm a função de completar a indemnização Lehrbuch, pág. 120 [pág. 133 na 2.a ed.], Knappe, Das Problem der ãberholenden
devida, compensando o prejudicado do ganho perdido até que Rausditãt, 1954, pág. 88. O momento da sentença (ou, em face do art.° 663.°
do Código de Processo Civil, o do encerramento' da discussão) é o adoptado pela
lenha conseguido a reintegração do seu direito» (508) (509).
doutrina dominante: ver, por exemplo, Staudinger, pág. 137; Leonhard,
Schuldrecht, pág. 214; Fischer, A reparação dos danos, trad. Ferrer Correia,
pág. 128; Von Tuhr, pág. 103 (da ed. em alem ão); Hedc, pág. 44; Tedeschi,
11 danno e il momento delia sua determinazione, na Riv. dir. priv., 1933, I,
(507) Reldzione cit., n.° 801. D e Cupis, II danno, pág. 158, sustenta que pág. 263; D e Cupis, II danno, pág. 183; Luccienne Ripert, La réparation du
0 juiz deve ter em consideração todos os elementos existentes no momento da prejudice dans la resp. délictuelle, pág. 148.
senlença e atender mesmo ao dano; futuro, desde que, na data da sentença, seja Para Enneecerus-Lehmann, Recht der Schuldv., I4.a ed., pág. 84, o juiz
conhecido. O art.° 345.° do Código de Processo Civil italiano permite que, em pode optar por atender a um momento anterior ao da sentença, v. g., se o lesado
apelação, se peça indemnização de danos sofridos depois da sentença. teria alienado, numa data em que valia mais, a coisa subtraída ou não prestada.
Sobre o momento a ter em conta na fixação do dano, ver também Tedeschi, Mas isto não significa que o*1mpmento não seja O' da sentença, pois este princípio
na Riv. dir. priv., 1933, I, pág. 263. quer dizer somente que deve restabelecer-se a situação em que o lesado estaria,
(508) D e Ruggiero e Maroi, pág. 492. Ver também a Relazione e lug. cits.; na data da sentença, sem o facto.
1)c Cupis, pág. 222. Ver tudo- isto' em P. Coelho; O problema da causa virtual cit., n .°q 4 4 e 51.
(509) O problema do momento em que o dano deve ser calculado não é, A causa hipotética pode ser invocada no tribunal de apelação, se a verificação
<onio por vezes se afirma, uma questão de fado, mas de direito, pois a sua solução hipotética do dano é posterior ao encerramento da discussão na l . a instância
depende da função ou dos fins da obrigação' de indemnizar. (art.os 550'.° e 705.° do Código de Processo' C iv il): ver P. Coelho, n.° 51,
(Jma vez aceita a teoria da diferença, na modalidade de que deve atender-se nota 80, citando, no mesmo sentido; quanto ao direito italiano; Tedeschi, pág. 265.
a diferença entre a situação real e a situação hipotética do património do lesado, N o caso de liquidação extrajudicial do dano, a causa hipotética não releva,
há que olhar também aos factos posteriores à verificação do dano real. O crédito se a verificação hipotética do dano é posterior ao cumprimento- da obrigação de
d<- indemnização surge na data do- dano real, mias não é um crédito pecuniário indemnização (Schmidt), pois O1 lesado, que já recebeu a indemnização, não
'onio qualquer outro, pois o dano' a indemnizar pode variar até à data decisiva deve ser obrigado a restituí-la por efeito de uma verificação posterior hipotética
para o seu cálculo (a da operação diferencial, isto é, a da sentença, no caso de do dano : ver P. Coelho, n.° 51.

244 245
/
exemplo, se a A é furtado um título de crédito, que na data do O juiz poderia reportar-se à data da sentença, Se, por exemplo,
111rio valia 100 e vale só 80 na data da sentença, o juiz deve o título furtado- a A, valendo-100 na data do- furto, vale 150 na data
.1 vaiiar em 100 (mais os juros a contar do furto (5 1 0 )) o dano (511). da sentença, deve a indemnização ser de 150, pois, se o- título- tivesse
Do mesmo modo, se a coisa danificada perece por caso fortuito continuado- em poder de A, teria hoje um valor de 150. É certo
■ iiites da sentença, o juiz deve condenar o responsável pelo facto que o poderia ter entretanto alienado, devendo, por conseguinte,
lesivo a pagar o* valor dela na data desse facto, e não apenas apreciar o- juiz o- que é presumível teria feito o- lesado-. Parece,
o prejuízo resultante da privação do gozo- dela no período inter­ porém, razoável que, em princípio, seja de admitir que teria con­
médio (512), pois, se a indemnização tivesse sido logo paga, teria servado o título, cabendo- ao responsável a prova em contrário (514).
por base aquele valor (513). Com o montante concedido, que pode compreender ainda outros
danos, de acordo com as regras da conexão causal, parece razoável
que deva o- responsável juros a partir da data tomada pela sentença
(510) E, porventura, outros danos, que o furto tenha causado-, de harmonia como base para o cálculo da indemnização- (515). Por isso, se
loui as regras de conexão causal.
a sentença avalia a indemnização- pelo valor do- título na data dela,
(511) Segundo uns, A deve ter, sem mais nada, direito a 100 (Planiol,
o responsável deve juros a partir da data da' sentença, pois era
Kipert e Radouant e Yon Tuhr, passagens transcritas, e Mosca, Gli effetti
viur. delia svalutazione monetaria, n.° 36), não havendo que ver se era natural, nessa data que devia pagar a indemnização-.
dados os seus hábitos e outras circunstâncias, que tivesse vendido o título ou D e Ruggiero e M aroi afirmam, como vimos, que, sobre as
que, pelo contrário, o tivesse conservado (como sustentam Enneccerus-Lehmann, quantias devidas como- indemnização, correm os juros legais a
passagem transcrita). Pode dizer-se que, na data da lesão, adquiriu A o crédito de contar do dia do facto ilícito, visto- que tais juros completam
indemnização, que, se fosse logo paga, seria de 100. Outro exemplo, em que a indemnização- devida, «compensando- o- prejudicado- do ganho
nao deve atender-se à data da sentença, seria o dado por Enneccerus-Lehmann
perdido até que tenha conseguido a reintegração- do seu
( lug. cit.) de o lesado dever ter anteriormente adquirido outras coisas, em substitui­
ção das devidas, e, não o tendo feito, as coisas desse género terem subido de valor
direito» (516).
(parece ser este o exemplo).
Ora, do facto de o crédito de indemnização nascer na data da lesão não se
ague que sejam irrevelantes as vissicitudes que, até à sentença, atingiriam o bem poder e que ela teria, por conseguinte, perecido em seu poder, a solução será
ofendido. Se o dano indemnizar é equivalente à diferença entre o estado do diferente, pois então o dano do credor é só o derivado da privação do gozo
património do credor na data da sentença e o que ele seria nessa data sem o facto no período intermédio-. T al é o resultado- da teoria da diferença, isto é, da con­
lesivo, pode o seu montante variar até tal data e, portanto, ter de atender-se cepção do dano- como diferença entre a situação- do património do credor na data
I circunstância de ser natural que o credor tivesse vendido o título ou o tivesse, da sentença e o que seria nessa data se o facto lesivo se não tivesse produzido.
.io contrário, conservado. Sendo assim, o momento da lesão será de ter em Ver, supra, n.° 7.
conta quando seja de admjtir que o credor teria vendido o título- antes de se dar (514) Assim, como vimos, Vo-n Tuhr, passagem transcrita; exposição- e lug.
i baixa no seu valor. cits.. Ver alguns exemplos em que o dano- deve ser avaliado com referência à data
Ver também exposição acerca das obrigações pecuniárias (n.° 6, parte relativa da sentença em De Cupis, págs. 183 e seguintes.
,i indemnização), no cit. Boletim, n.° 52. (515) Assim, o- -§ 290.° do Código alemão-; Von Tuhr, passagem transcrita.
(512) Como decide a jurisprudência francesa. Ver Planiol, Ripert e Esmein, (516) Ver também a cit. Relazione, n.° 80-1: «N ão se considerou necessário
li." 682. declarar que sobre as somas devidas a título de indemnização correm os juros desde
(513) Mas, se for de admitir que o credor teria conservado a coisa em seu a data do facto ilícito-, mesmo antes da sua liquidação, porque tal curso é legiti-

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Mas, se o juiz toma, para base da avaliação, o dia da sentença, propor, em matéria de mora do devedor (518), que o juiz condene
niío é razoável que sejam devidos juros a partir do facto ilícito, o devedor a pagar uma indemnização, além dos juros moratórios,
lí o que se dá no exemplo de há pouco do título que valia 100 demonstrando-se que é maior o prejuízo do credor.
<• vale hoje 150. N ão seria aceitável que, devendo A pagar 150 Segundo o § 290.° do Código alemão, as quantias devidas
tomo indemnização, tenha de pagar também juros legais desta como indemnização1vencem o juro legal a contar da data tomada
quantia (que não era o valor do título na data da subtracção) como base para o cálculo. Mas, atendendo a que o juro- pode
a partir do furto. desempenhar aqui uma função, de suplemento da indemnização,
O juiz deve, portanto, neste caso, atribuir juros a contar da não representando apenas uma compensação pelo facto, de o deve­
data da sentença. Mas, como o lesado esteve privado da coisa dor não pagar pontualmente a indemnização, poderá reconhecer-se
<111 rante algum tempo, pode o tribunal reconhecer-lhe também uma ao juiz a faculdade de fixar o juro em taxa superior à legal,
indemnização por esse motivo, se ele deu lugar a um dano reparável. naquela que ele considerar idónea para completar a reparação do
Assim, se o título vencia juros ou dividendo, que A deixou de dano do credor. Mesmo que o juiz veja, somente uma compensação
receber, está aí um outro. dano a reparar pelo responsável. pelo atraso no pagamento da indemnização, pode o juiz, de harmo­
Avaliado. o dano com referência à data da sentença, o res­ nia com a referida solução respeitante à mora do devedor, condenar
ponsável deve juros da quantia em que ele foi avaliado, a partir o responsável a pagar mais do que o. juro legal, se entende que tal
dessa data. O lesado continua privado da coisa e da indemnização é necessário para reparação do dano.
e, como agora é devida a indemnização, compensa-se essa privação O juiz poderia reportar-se ainda a um momento diferente do da
mediante os juros. A função destes é, portanto, indemnizatória. lesão e do da sentença. Assim, se A furtou um título a B e este
N o direito francês, reconhece-se ao juiz a liberdade de con­ título, que valia então 100, passou a valer mais tarde 150, e vale na
denar o responsável a pagar juros do capital atribuído1 como in­ data da sentença 120, pode a avaliação tomar como base a data em
demnização, juros que se contam do‘ acidente ou do pedido (ou que o. título valeu 150, se é de presumir que A o teria então vendido
l.dvez de outro facto). «N ão são, diz a jurisprudência, juros mora- por 150 (519).
tórios, sancionando um atrasoi no pagamento da indemnização...,
mas juros compensatórios, isto é, na realidade um capital suple-
• montar justificado pelo dano... O juiz poderá, portanto, fixar
eslcs juros numa taxa diferente da taxa legal; e o fisco não poderá ( 5 1 8 ) N o cit. Boletim, n .° 4 8 .
(5 1 9 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , p a s sa g e m tran scrita.
11 ibutá-los como o faria com os juros de um capital» (517).
M o sc a , n .° 3 6 , c o n sid e ra su p érflu o , q u e o cre d o r p ro v e q u e te ria v e n d id o
Esta solução é facilitada, entre nós, pela circunstância de se o t ítu lo n o d ia d a co tação m a is alta, v is to tratar-se d e b e n s q u e tê m cotações
q u o tid ia n a s e q u e se p r o c u ra se m p re v e n d e r p e la s m e lh o re s cotações. M a s n ão
é se m p r e assim . G c re d o r p o d e , p o r exem plo., te r o h á b ito d e c o n se rv a r os títu lo s
o u só o s v e n d e r d e te m p o s a tem p os.
n u .lo p e lo p r in c íp io d e q u e os ju ro s con correm p a ra c o m p le tar a in dem n ização, T r a ta n d o - se d e b e n s d ife re n te s d e títu lo s d e c ré d ito n e g o c iá v e is n a b o lsa,
d e v id a ». V e r ig u a lm e n te D e C u p is, p á g . 222 (a í e n a p ág . 221 d á c o n ta do. « im p o r a ò d e v e d o r u m a so m a ig u a l a o v a lo r d o s b e n s n o m o m e n to d a liq u id a ç ã o ,
< .la d o d a questão, m» d o m ín io 1 do. C ó d ig o d e 1 8 6 5 ) . o u u m a ig u a l ao v a lo r d o m o m e n to em. q u e se v e rific o u o d a n o , d e p e n d e rá d a
(517) S a v atie r, n .° 2 7 2 . e v e n tu a l a lie n a ç ã o q u e te ria tid o lu g a r ; q u e r d izer, q u e , se se p ro v a q u e o cred o r

248 249
Mas só aparentemente se avalia o dano, nestas várias hipóteses, O juiz pode também atender a circunstâncias futuras, isto ét
<m ocasiões diferentes: a indemnização, destinando-se a reparar tomar em conta, para a indemnização, danos futuros. Mas, para
o dano concebido como a diferença entre a situação patrimonial tanto, é preciso que o dano seja previsível com segurança bas-
.ii lual do lesado e a que ele teria no mesmo momento sem o facto
danoso, deve ser sempre calculada pelo juiz em atenção à data
da sentença (a do encerramento da discussão, Código de Processo
minazione dei danno, na Riv. dir. com., 1934, I, 243-244, e Pácchioni, Delitt
Civil, art.° 663.°, na instância que definitivamente julga acerca da m a­
e quase-delitti, pág. 118.
téria. de facto, Código de Processo Civil, art.os 550.° e 706.° (5 2 0 )), Observa que não obsta a esta solução o princípio nominalístico aplicável à:
isto é, à data mais recente a que lhe seja possível atender, uma vez obrigações pecuniárias, pois «quando a cifra da dívida é incerta, sendo o dane
que o dano1pode evoluir, para mais ou para menos, a partir do ainda ilíquido, é lógico que a liquidação se faça igualando o- dano sofrido ac
Iacto danoso- (521). A indemnização deve, pois, restabelecer o lesado efectivo valor de curso do- dinheiro ao tempo da mesma liquidação». Cita, a est<
na situação patrimonial que, na data da sentença, teria sem o facto respeito, Ascarelli, no- Foro it., 1929, I, 755-756, Moneta, 1928, 192 e segs.
Temi emil., 1930, I, 144 e segs.; Nicolò, no- Foro it., 1944-46, IV, 41 e segs.
causador do dano-, e, para tanto, pode o juiz ter em conta o que
Mosco, Effetti giur. delia svalutazione monetaria; Fe-rri, na Riv. it. sc. giur.
o lesado teria feito antes da sentença, uma vez que daí poderia 1949, 408 e segs.; Greco, na Riv. dir. com., 1947, II, 103 e segs.; Torrente
lesnltar uma situação patrimonial actual diferente (522). em Giust. civ., 1953, 523 e seguintes.
Refere ser ius receptum na jurisprudência o princípio- de que a desvalorizaçã(
do dinheiro influi na indemnização.
A dívida de indemnização é, em regra, uma das chamadas «dívidas de valor?
ii o.i feito a alienação- antes da depreciação, poderá exigir só a soma correspondente (ver, a este respeito, a exposição- sobre obrigações pecuniárias — no- cit. Boletim
.lo preço de então, ao passo- que poderá pretender a liquidação segundo o valor n.° 52, n.° 6). Portanto, o seu montante não se determina por uma quanti;
do momento da sentença se não se fizer aquela prova» (Mosca, lug. cit., indicando pecuniária prèviamente fixada, mas de acordo com o valo-r, expresso em dinheiro
IVdcschi, Il danno e il momento delia sua determinazione, na Riv. dir. priv.. de um| objecto ou de acordo- com as despesas que para a restauração de um ben
l'>Vh I, págs. 278-279, e D e Cupis, II danno, pág, 185), Quanto à repartição do ( v. g., a saúde) são necessárias; não-, porém, assim quando- o dano consista n;
ciii.irgo da prova: no caso de mercadorias que o lesado costuma vender, cabe-lhe perda de uma quantia pecuniária ou em pura diminuição- patrimonial, casos en
piovar que as teria conservado-, obtendo, assim, a liquidação- mais alta; noutro que existe uma ordinária dívida de- dinheiro: ver Larenz, § 14.°, VII, b.
i.iso, incumbe ao- devedor provar que os bens teriam sido alienados (ver Mosca, As dívidas ordinárias de- dinheiro- são, no- direito alemão-, se nascidas ante
/.vi;, cit.). O que parece bem. Ver também D e Cupis, pág. 245, nota 6. do dia indicado- na reforma monetária, transformadas na razão de 10:1 en
(520) Ver P. Coelho, n.os 44 e 51. Mas, tratando-se de circunstâncias Deatschemark, ao- passo que as dívidas de valo-r não estão sujeitas a transformação
grralmente conhecidas (v. g., valor do- dinheiro), deve o juiz atender à data portanto, se antes daquele dia uma coisa foi danificada o-u lesada a saúde de um
da sentença: ver Larenz, lug. cit.. pessoa, era, na medida em que não tinham já sido feitas despesas em Reichsmar>
(521) Ver uma larga fundamentação desta solução, que é a dominante, em para a restauração (estes são dano-s em| dinheiro), de- pagar depois da reform-
I’ Coelho-, n.os 39 e seguintes. monetária a importância e-m Deutschemark necessária para a restauração-, Tambén
(522) Ver P. Coelho, nota 51 do título IV. deve pagar-se o montante integral quando desde logo (por exemplo, porqu
No sentido de que o juiz deve atender, para avaliação- do dano, ao momento a restauração não era possível e, por isso, era de indemnizar o valo-r ou o preç-
.......[lie pro-cede- a essa avaliação, ver, no- direito- italiano, D e Cupis, Dei fatti illecili da reobtenção) devia prestar-se indemnização- em dinheiro, mesmo- que o- lesad-
• il . anotação ao art.0 2.0-56.°, citando- Tedeschi, II danno e il momento delia sua já antes da reforma monetária tivesse pedido em. juízo um certo- montante en
determinazione, na Riv. dir. priv., 1933, I, 263 e segs., II momento delia deter- Reichsmark. Só não é assim quando antes dessa reforma já a definitiva fixaçã-

250 251
' 111,1 0 - 3 ), p o is , se o não fo r , n ã o p o d e o ju iz condenar o re s- Um exemplo de danos futuros é o que se verifica no caso
I ■""■■■ivcl .1 rep a ra r um dano que não se sabe se se p r o d u z ir á , de que atingem a capacidade aquisitiva do lesado: a indemni­
le s õ e s

i o dano não fo r seg u ro , só p o d e ser e x ig id a a su a re p a ra çã o zação deve abranger também os aumentos de ordenado que ele
■( i i a i u l o s u r g ir . seguramente obteria (524), além de que, baseando-se embora
apenas no ordenado actual, compreende danos futuros, visto que
engloba os danos que, no futuro, terá o lesado com a falta ou
redução da sua capacidade de adquirir (525).
• IIIiu Cjuantia em dinheiro por uma decisão passada em julgado ou convenção Outro* exemplo de danos futuros será o de alguém danificar
0 p.irlcs se tinha dado1. N a medida em que o- dano' (ainda que um dano de
um prédio ou outra coisa alheia de modo a diminuir o seu ren­
.Inili(dro) se produziu só depois do referido dia, deve ele ser indemnizado no seu
"U* ni.il montante na nova moeda. Ver Larenz, lug. cit.. dimento (526).
.\iiii.i da influência de depreciação monetária nas dívidas de indemnização, A certeza do dano futuro* pode resultar do facto de ser o desen­
■ i i rsposição e lug. cits.. volvimento seguro de um dano actual, mesmo* que o montante
I ) Ver Enneccerus-Lehmann e Von Tuhr, passagens transcritas ; Planiol, dele seja incerto (v. g., o dano derivado de lesões corporais a um
1 11'1 11 r bsmein,, m.os 543 e 544; Savatier, n.° 226. Deriva daqui, segundo a juris-
I" ndi'iK i.i francesa, que o crédito de indemnização só começa a prescrever no
,!l 1 rlu '|uc sc sabe que existe o prejuízo (ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 543),
" •I"r 1 nizodvel, pois, antes, não podia exigir-se a indemnização. Também nessa
lui r,prudência se decide que, se os prejuízos continuam durante certo tempo, se g u ra n ç a ( p o r e x e m p lo , §§ 1.0*52.°, 1.06*7.0 ( a b u s o ) , § 1 .3 9 1 .° ( m a r i d o ) , § 2 .1 2 8 .”

picMriçao só começa a correr quando eles se completarem, (tbíd., nota 1 da ( f id u c iá r io ) , e tc .). A m e u ver, estas d isp o siç õ e s d e v e m ser g e n e ra liz a d a s. O p re ju íz e
pig 746). actu al, n o c a so d e a m ea ç a d e d a n o futuro,,, é o* re c e io criado, p o r ele. U m a restituição

segurança do dano pode resultar de probabilidades. «Conforme as cir- n a tu ra l co n tra e ste p r e ju íz o ac tu al é p o s s ív e l e c o n siste n u m a p re sta ç ã o d e caução,

' " " 1tuu i.is, eles (os tribunais] considerarão1ou não> como certo> O' prejuízo' consistente q u e a f a s t a e ste re c e io ».
II pnv.ii.io de uma vantagem, que não podia ser realizada senão por um, acto ( 5 2 4 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , p a s sa g e m tran scrita.

l" 1" 1" do autor ou de um, terceiro, incerto como tudo o que depende da vontade ( 5 2 5 ) V e r V o n T u h r , p a s sa g e m tran scrita.
liiim.hm assim, tal utilização de um terreno ou de uma corrente de água, projectada ( 5 2 6 ) V e r V o n T u h r , p a s sa g e m tran scrita. E x e m p lo s d a ju risp r u d ê n c ia f r a n ­

' 11" " ' d a impossível pelo facto do réu, ou ainda a diminuição de valor de um c e s a : d a n o s a co lh eitas em crescim en to, fe r id a n ã o c o n so lid a d a , p r e ju íz o pecun iário

1.... .... 'lllr poderá não ser manifestada senão caso de venda ou locação» (autores certo m a s c u jo m o n tan te d e p e n d e do, resultado, d e u m processo*. O C o n se lh o dc

N o " 543). Ver também D e Cupis, págs. 156-157. E sta d o « n ã o re c u sa sistem àticam jen te in d e m n iz aç õ e s p o r p r e ju íz o fu tu ro q u an d e

Ilcil;, § 18.°, 6, escreve: «Ocasião para dúvidas oferece-a a indemnização h á ta m b é m p r e ju íz o ac tu alm e n te re a liz a d o , a ssim em m a té ria d e d a n o s resu ltan te;

4‘ . .l.iiMi futuro, agora apenas ameaçador. Segundo a opinião dominante, o dano d e tra b a lh o s p ú b lic o s quando* têm carácter defin itiv o, e* p e r m a n e n te ... M a s prefere

(u I i reparado se é certo. Se o não. for, fica para uma futura exigência depois
i i i i i
ju sta m e n te , q u a n d o é p o ssív e l, não, in d e m n iz ar senão, o dano, v e rific a d o e suscitai

■ I. r produzir. O dano que se produz em prejuízos sempre renováveis, é indemni- m e d id a s co n tra a s u a re n o v a ç ã o ... A ju risp r u d ê n c ia c iv il con ced eu in dem n izaçãc

|4" 0 .1 lei em certos casos mediante a concessão de uma renda (,§§ 84l.°-845.°). p e lo d a n o re su ltan te de* u m perigo, futuro*: exem plo*, d im in u iç ã o p ro v á v e l de

1 ■ "*' d,ií, a indemnização dá-se mediante prestação de um capital ou também, v a lo r do im ó v e l v iz in h o de um estabelecim ento* in c ó m o d o ... ou ap resen tan d e

' 111 ■ • 1• .!•: <ircunstâncias, segundo a apreciação, do juiz, sob a forma de uma renda... g r a v e s risc o s d e in c ê n d io ... A e le v ação d o prém io, de se g u ro , q u e d a í resulta,

•Mc. Iratando-se de danoi ameaçador, pode, a meu ver, vir em consideração é, e m to d o o caso*, u m p r e ju íz o q u e ju s tific a u m a concessão* ac tu al d e in d e m n iz a ç ã o ..,

'.ii.i niiii.i prestação1. O Código. Civil dá num, grande número de disposições ao A c o n te c e ria o* m e sm o n o caso d e o p r e ju íz o se m a n ife sta r n a im p o ssib ilid a d e dí

.. . I..I.I.I por uma lesão jurídica prejudicial uma pretensão, à prestação de v e n d e r o u lo c ar p o r b o m p r e ç o » . V e r P la n io l, R ip e r t e E sm ein , n o ta 1 d a p á g . 7 4 7

252 253
ihi li ví duo que trabalhava ou de deterioração de um prédio com ciários: assim, a sua reversibilidade para os filhos, a sua cessação
diminuição do rendimento deste). quando o beneficiário atingir certa idade, ou se a viúva, a quem
No direito francês, decide-se que «o carácter futuro do pre- é devida, tom a a casar. Podem não conceder a renda senão até
Iiii/o produz as consequências e suscita as observações seguintes: uma data determinada, reservando uma nova apreciação judicial
l — Se se trata de um prejuízo ainda não consolidado, não nesta época, ou dizer, no caso de dano renovado pela repetição dos
deve haver, além da concessão de uma provisão, senão uma conde- mesmos actos, que cessará de ser devida quando a repetição
u.ição de princípio, remetendo para uma decisão ulterior quanto cessar» (527).
.1 fixação da indemnização. Ela terá lugar como no caso muito A jurisprudência decide ainda que o tribunal pode recusar
prático em que se não fixa desde logo a indemnização por falta a condenação imediata na reparação do dano futuro se conta com
de elementos suficientes actualmente fornecidos ao tribunal a sua cessação ou se a intensidade do dano parece dever ser muito
(.ní."s 128.°, 523.° do Código de Processo C ivil), com a diferença variável (528).
de a segunda decisão não poder ser proferida senão- depo