BOLETIM-D O

MINISTÉRIO
DATVSTIÇA
N.° 8 4 — Março — 1959
 soanisa

#\
/ \
«
#V
#\
4\
é\

« W '
O BRIG A ÇÃ O DE INDEMNIZAÇÃO
(C OLOCACÃO. FONTES. CONCEITO
E ESPÉCIES DE DANO. NEXO CAU-
SAL. EXTENSÃO DO DEVER DE IN­
DEMNIZAR. ESPÉCIES DE INDEMNI­
ZAÇÃO). DIREITO DE ABSTENÇÃO E
DE REMOÇÃO

I O Código francês e outros (por exemplo, o nosso,

.o I 702." r segs,, e 2.361.° e segs., ou o italiano, art.os 1.218.° e segs.,
< 2.0 h " r segs.) ocupam-se do dever de indemnizar em dois lugares
dislinlos ao tratar da responsabilidade por não-cumprimento das
obrigações (chamada responsabilidade contratual) e ao regular
a responsabilidade por factos ilícitos (chamada responsabilidade
extiacontratual, delitual ou aquiliana).
Resulta déste sistema, por um lado, que podem existir diver­
gências injustificáveis entre as regras do dever de indemnização
num caso e no outro, e, por outro lado, que é preciso ou repetir
normas ou determinar especialmente que as relativas a uma daquelas
responsabilidades são aplicáveis à outra.
Pode ainda acontecer que o dever de indemnizar derive de
lontir diferente das indicadas: de negócio jurídico ou de acto que,
apesar de não ser culposo nem sequer ilícito, funde um dever
dessa natureza.(*)

( * ) Ver nota preliminar no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 31,

|>%s. 13-14.

5
 Por tudo isto, parece preferível que, entre as modalidades
especiais das obrigações, se inclua a obrigação de indemnizar,
dilando as regras gerais que lhe respeitam — tal como se faz, por
exemplo, para as obrigações genéricas ou para as obrigações alter­
nai ivas. É que a obrigação de indemnização tem caracteres que são
independentes da sua fonte e que são, portanto, os mesmos quer
trate de obrigação resultante de facto ilícito quer de obrigação
derivada do não-cumprimento de uma obrigação pré-existente ou
de outra fonte ainda (1).
( I ) Neste sentido, ver também, no direito italiano, D e Cupis, Dei fatti illecih
(no Comment, de Scialoja e Branca, lib. IV, Delle obblig., art.os l.992.°-2.059.°,
n * '/ ) , n." .! da anot. ao art.° 2.043.°: «M as, por outro lado, a obrigação de
" o, ii, derive cla de não-cumprimento de obrigação ou de facto ilícito restritiva-
iiiiuii entendido, apresenta também alguns aspectos gerais importantes. E já os
listas do século passado se tinham orientado no sentido de enuclear,
d........mplexo das normas concernentes ao ressarcimento do dano, as que têm
• ton I n ii.io particular, traçando, assim, a teoria geral do ressarcimento, ou do
./ i/ iio.I interest. Depois, este critério foi seguido pelo Código Civil alemão,
T " i(iiii('in um conjunto de disposições gerais sobre o ressarcimento (§§ 249."
■ ). além de outros particulares sobre a responsabilidade do devedor por
..................... fid o (§§ 276.° e segs.) e sobre as Unerlaubte Handlungen (§§ 823.“
r irgs.).
■ 1'iio contrário, no nosso código civil, as distintas normas sobre as conse-
• I'" "• ■ do n.ioi-uimprimento (art.°lS 1.218.° e segs.) e dos outros factos ilícitos
I " 1 , () D " «' segs.) não são precedidas de uma disciplina geral da obrigação
d' " <mi.c*nto. Isto, porém, não exclui que tais normas apresentem alguns
' •"'»■ nlir. • onions' basta considerar o art.0 2.056.°, que, para a avaliação dos
d ..... pKidii/idos pelos «factos ilícitos», envia para as disposições dos art.os 1.223.°,
I '■ ’<>" 1 I relativos à responsabilidade do devedor.
■ d'oil.mln, mesmo considerando justificada uma noção particular dos factos
IIit ri i r., n.io pode esqucccr-se que ela se enquadra numa mais vasta e compreensiva
n' pi,.u> dos mesmos factos ilícitos, e que a consequência jurídica deles (chamada
irspon.sabilidade extracontratual) é só parcialmente divergente da consequência
jm íclic,i do não-cumprimento de obrigações (chamada responsabilidade contratual)».
6 7
fi essa a orientação, do Código alemão (2) e do Código grego.
N a parte relativa à obrigação de indemnização, tratar-se-ia:
do conceito de dano e das suas espécies, do nexo de causalidade,
il.i extensão da indemnização, do concurso de facto culposo do
prejudicado, da compensação de vantagens, das espécies de
indemnização, da satisfação do dano não patrimonial (3 ).
Fixar-se-iam, como se disse, as regras gerais: consoante, depois,
,i (unte do dever de indemnizar, poderia alguma destas regras
n.to ser aplicável, quando essa fonte a excluísse.
2. A obrigação de indemnizar ou reparar um dano tem grande
importância na prática.
As fontes de que pode resultar são várias: a ) o não cumpri­
mento ou o cumprimento tardio ou defeituoso, devido a culpa,
de uma obrigação; b) o acto ilícito extracontratual; c) o acto que,
emboi.i lícito ou realizado sem culpa, dá, segundo a lei, lugar
i mdii i i n i / . i ç a o (r. g., o caso de expropriação, o de responsabilidade
I.................. risco); d ) o contrato ou disposição de última vontade,
. oino -,<• alguém promete reparar um dano, que por lei não é obri­
gado a indemnizar (v. g., contrato de garantia ou contrato de
seguro) (d).
( ) Ver, a seu respeito, Saleilles, Êtude sur la théorie gen. de 1’oblig.,
V" ccl., n.01" 13 e 308.
( S) Ver Enneccerus-Lehmann, Der. de oblig., trad. Pérez González e Alguer,
10." (234.°) a 14.° (2 3 8 .°); Von Tuhr, Trat. de las oblig., trad. W. Roces,
li ,i 15; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 2.a ed„ 1957, I, § 14.° (referência
na nota 4 ).
(4) Ver Enneccerus-Lehmann, § 10.° (§ 234.°), IV ; Von Tuhr, 11, I.
Larenz, § 14.°, I, escreve: «A obrigação de indemnização destina-se a dar uma
compensação àquele que sofreu mediante certo evento um dano, um prejuízo
nos seus bens. Tal compensação representa uma exigência da «justiça comutativa»
(«.jnstitia commutativa», diferente da justiça «distributiva», da «justitia distri­
butiva»), quando pessoa diversa do lesado pode ser responsabilizada pelo evento
 3. O dano é todo o prejuízo, desvantagem ou perda que
('■ causado nos bens jurídicos, de carácter patrimonial ou
cm questão. Que o homem seja responsável pelos seus actos e pelas suas conse-
quóneias necesj^rias ou objectivamente previsíveis, é essencial para o seu ser
humano. Importa que ele não possa afastar de si como algo a si exterior o facto
< as suas consequências a ele imputáveis, mas tenha de deixá-los valer na sua
própria consciência como seus e os tome sobre si e por eles responda. Isto porque
lodos os seus actos estão sob uma lei do dever ético, melhor, sob múltiplas leis,
lais <omo a da consideração própria, da consideração em face da pessoa de outrem
r d.< atenção à comunidade, cujo respeito ou desrespeito depende dele. Quem
viola as leis da moral e da ordem jurídica e, com isso, prejudica outrem, é obrigado
pau com este — moralmente no primeiro caso e também juridicamente no
segundo - à reparação do dano. O1fundamento do dever de indemnização é, pois,
ncslo caso a própria acção antijurídica e culposa.
«M as a ordem jurídica não pára na responsabilidade por conduta antijurídica,
‘ ulpos.i. A vida humana em comunidade exige que a ordem jurídica autorize actos
hg.idos a perigos consideráveis para outrem. Se com a efectivação destes riscos
oiilioni é prejudicado, pode ser equitativo que se imponha a responsabilidade, no
lodo 011 <111 parte, àquele que criou a fonte de perigos ou dela se serve para seu
pimcilo, embora não possa censurar-se-lhe qualquer violação da lei. Fala-se nestes
•■!••<»•. «!<• «responsabilidade pelo risco». Mesmo sem culpa, a lei obriga também
1 ir-.pnndci alguém por uma situação por ele criada, na qual outrem confiou.
Além «lislo, pode a responsabilidade por um dano resultar do facto de alguém
i< 1 promelido a outrem responder por tal dano, ou do facto de ele violar
oma obrigarão que o vincula justamente para com este outro. As causas jurídicas,
d l. quais podem resultar obrigações de indemnização, são, pois, múltiplas. As mais
mipoilimle. \ao as seguintes:
1 Lrm ilícitos, isto é, lesões antijurídicas e culposas dos comandos que
d* vem m i observados por todos...
I ' totaçôes de dívida, isto é, violações dos deveres especiais, que vinculam
alguém mm base num contrato ou de uma relação obrigacional derivada de
• Milia loiiii para com uma pessoa determinada...
b I '«Ag ,i,o dos deveres especiais que a lei impõe àquele que se encontra
mima drlei minada relação jurídica (que não seja uma relação obrigacional) com
oiilrn pessoa...
•I. Deveres legais de responder, em especial pela própria declaração... e por
1rrliis perigos de coisas 011 empresas (responsabilidade pelo risco...).
8 9
11.10 (1 ). Tanto há dano quando se diminui o património (dano
p.ilrimonial) como quando se afecta o corpo, a saúde, a vida,
,1 honra, o bem-estar, o crédito, etc. (dano não-patrimonial).
No entanto, a palavra dano é frequentemente usada como
■ .igiiificando tão-sòmente o dano patrimonial, visto que a obrigação
■ Ir indemnizar se refere muitas vezes apenas a esse dano.
• Pe veres legais de compensação que atingem aqueles a favor de quem
mu imiIk » leni excepcionalmente de fazer ou suportar um prejuízo...
o Pe veres contratuais de responder,, acaso derivados de um contrato de
■«« guio <111 de garantia.
I .1.1 , várias causas jurídicas dos deveres de indemnização são por vezes de
0 pn ■ .<■iil.ii 11.1 conexão a que, segundo a sua especial fisionomia, pertencem.
Mas a qursláo «Ir saber a que se dirige o dever de indemnização, quando fundado,
.......... al< <<t Io grau uma resposta geral. A lei responde-lhe afirmativamente,
iiibm 1 1111 1 ei 1a medida com lacunas, na «parte geral» do direito das obrigações,
11.1 <1 1 <I11<I1 uns tjfj ,My.° a 255.°. Em particular põe-se o problema: que se
1 ....... iiinlri |><n '«1.11111», depois, em que medida deve ser reparado por aquele
|i" • o | o1 1 ■« I pelo evento que o causou; finalmente, de que modo deve ter
1111 ............... iq 101 i-.açãio do dano. As respostas, que resultam das citadas disposições
ligai-, valem. <in princípio, para todas as obrigações de indemnização, seja qual
i«>i i aia i.iiisa jurídica; além disso, a lei, todavia, contém disposições especiais
. iiiiiplei.nlnias para'algumas obrigações de indemnização, em especial as derivadas
«1« I 1«I<►•■ ilíulos» (cfr. os §§ 842.0-852.°), que aqui pelo menos em parte devem
« i Iidas cm <nula».
Vri lambem Hcck, Grttndriss des Schuldrechts, 1929, § 11.®, 3.
(■ >) Sobre <» conceito de dano ou prejuízo, ver, além de outros, Gomes da
'«ilva, (> dever de prestar e o dever de indemnizar, sign. pág. 123; João de Castro
M« mie-;, Po conceito jurídico de prejuízo, 1953; F. M. Pereira Coelho, O pro-
'. ma da tansa virtual na responsabilidade civil, 1955, n.° 40.
I- na literatura estrangeira, Fischer, Der Schaden, 1903 (trad. por Ferrer
• ia ieia, / reparação dos danos no dir. civ., 1938) ; Neumann, Der Zivilrechtsshaden,
o«.. Ihnmgs Jahrbücher, 1936, 279 e segs.; Coing, Interessenberechnung und
nm ihdbarer Schaden, na Süddeutsche Juristenzeitung, 50, 865; Neuner, Interesse
ml I 'ermoyeusschaden, noi Archiv. f. d. c. Praxis, 133 (1931), 277; Giusiana,
II tametto di danno giur., 1944; D e Cupis, II danno, 1951; R. Scognamiglio,
II danno mor,de, na Riv. dir. civ., 1957, 277 e seguintes.
 N ão falta mesmo quem não considere o chamado dano não-
-patrimonial como um verdadeiro dano. Assim, Von Tuhr (6 ):
«Entendemos por dano o detrimento sofrido por um património.
As lesões inferidas aos bens jurídicos da personalidade1 não têm
carácter legal de danos, enquanto não afectem o património, e a
quantia em dinheiro que em certos casos há-de pagar-se por as ter
causado, não- constitui verdadeira indemnização, mas uma satisfação
que se oferece à pessoa lesada».
M as a circunstância de tal quantia não constituir uma ver­
dadeira indemnização, mas uma satisfação (6-a), não obsta a que
se trate de um autêntico dano. É assim que os autores discorrem
vulgarmente sobre o dano não-patrimonial (7).
Para que haja dano patrimonial, é preciso que o prejuízo se
produza contra ou sem a vontade do interessado. Se o detrimento
patrimonial é devido à vontade do interessado, não há dano, mas
actos de alienação (não equilibrada por meio de uma retribuição),
consumo ou desembolso. Em certos casos, porém, a alienação ou
consumo de valores patrimoniais constituem dano: é o que sucede
quando as necessidades, que o acto de alienação ou consumo se des­
tina a satisfazer, se dão contra a vontade do interessado (v. g .,
as despesas de tratamento provocadas por um acidente, as despesas
efectuadas para evitar um dano), quando o interessado é forçado
a efectuar um acto de alienação ou consumo que, sem a fraude ou
(6 ) O br. cit., 11, II.
(6^a) Ver também a exposição' sobre a reparação do dano não-patrimonial.
(7 ) Ver, por exemplo1, D e Cupis, págs. 30 e segs., 331 e segs.; Pereira
Coelho, lng. cit., nota 29; Larenz, § 14.°, II (considera dano imaterial, ideal,
não-patrimonial, moral, o sofrido num bem vital, como a saúde, o bem-estar
corporal, a liberdade, a honra, que não seja um bem patrimonial).
Este último autor considera duvidosa a doutrina do Trib. federal (na
Neue Jurist. Wochenschrift, 56, 1.235) no sentido de que a lesão1do gozo de uma
viagem de férias é um dano patrimonial, porque tal gozo se compra com despesas
patrimoniais e está, por isso, de certo modo comercializado.
10
' «»acção, não teria efectuado, quando o fim, que com o desembolso
quis atingir-se, não é alcançado (v. g., A comprou um bilhete
para um espectáculo e é impedido1de assistir a ele) (8).
<) dano patrimonial consiste na diferença entre o estado
■h Iuai do património da pessoa prejudicada e o estado em que ele
ci non traria, no mesmo momento, se o acontecimento, que dá
Iugai à indemnização, não tivesse tido lugar (9 ). Dano patrimonial
■ pois, o interesse patrimonial ou, apenas, interesse (id quod
n ilr r e s t) (LO).
( H) Ver Von Tuhr, 11, II.
C>) Sobre o conceito do' dano comfo diferença, ver, largamente, Pereira Coelho,
li"" i<) <■ seguintes.
MU) Ver, acerca das expressões das fontes romanas e das várias acepções em
-1"* 1 pduvi.i interesse é usualmente tomada, Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 2;
' '»o I *1111 , I I, noi.i 8 da pág. 58.
.........lo • *<■ <k, § 11.°, 5, a, distingue-se o dano pleno ou «interesse»
■ o ■■v.i Ihi uinuim», falando os romanos, no primeiro caso, de id quod interest
■ .......... ’. " " ‘lo. de ftretium ou aestimatio rei. «S ó o interesse é o dano no sentido
" 11111 dm 111ido, o resultado da hipótese diferencial. Por valor «comum» entende-se
I "upoililiK i.i que um bem tem para qualquer, a qual, por exemplo, no
i ,. .1. mmiidorias de mercado, se exprime pelo preço de mercado. Ambos
11,111 eitos correspondem mais ou menos à oposição económica entre valor
u i • 11v«i e objcclivo. O Código' Civil entende por dano o interesse pleno.
I I l.imbém de indemnizar o interesse total. Se é culposamente morto
........ ... d> i .iç .i , que estava anunciado para uma exposição e aí seguramente
11 111 " piimciro prémio, cabe no dano que o proprietário pode exigir seja
1"d* iuih ado n.io só o valor de mercado do cão mas também o prémio perdido.
■ h"uiai..H• ao v.iloi (onuim encontra-se, por exemplo, no dever de indemnização
■ I" 11 ui .poi i.iilni (( ódigo' Comercial, §§ 430.°, 457.°, 611.°, 613.°, 711 .°...).
1 " " I " '" o v.iloi iiiiiiiiiii desempenha um papel no direito dos seguros, Lei de
' " * ‘ 'digo ( omercial, § 799.°... Muitos entendem por interesse
1 " " li pniim.íii.i, que corresponde ao dano, em oposição à diferença na real
...............1' "'i' " ■ que ionslitui o dano, ao dano concreto (Oertmann, etc.).
' '' ' 11 ..................ui é gcralmente usual nem recomendável. Um conceito de
1,1,11 1 d 11. i ( iii< do d,mo não tem importância alguma».
 A função da indemnização é justamente equilibrar esta dife­
rença patrimonial, de sorte que prestar a indemnização é o mesmo
que prestar o interesse (11).
O dano patrimonial pode revestir a forma de diminuição do
património já existente ( dantnum emergem) ou a de não aumento
dele (lucrum cessam) (12). Ao dano emergente chama-se também
dano positivo (não se confundindo, porém, com o denominado
interesse de cumprimento ou interesse positivo, a que adiante se
faz referência).
O dano patrimonial pode, por outro lado, consistir numa
diminuição do activo do património ou do seu valor ou num aumento
do passivo.
As lesões à pessoa podem dar lugar a um dano patrimonial,
(1 1 ) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit, I. Mas cfr. infra.
(12) Aliás, também o dano não-patrimonial pode revestir as formas de dano
emergente e de lucro cessante: v. g., o dano que consiste na diminuição da esti­
mação pública actual da pessoa, Oi dano que consiste no desenvolvimento futuro
dessa situação. Só por ser óbvio isso é que as leis costumam ligar aquela distinção
,io dano patrimonial. Ver D e Cupis, pág. 155.
O dano futuro pode ser um dano emergente (v. g., alguém faz passar o seu
rebanho pelo prédio alheio, esse rebanho tem uma enfermidade que se propaga
ao rebanho do dono deste prédio, de tal modo que, quando se calcula o dano,
o contágio ainda se desenvolve) ou um lucro cessante (v. g., alguém não presta,
contra o convencionado, os sacos de adubo que a outra parte não pode obter
de outra maneira, e o dano1é calculado antes da colheita): ver Pereira Coelho,
nota 19 do título IV.
Sobre a distinção entre o dano emergente e o lucro cessante, ver Pereira Coelho,
nota li do título I. Entende que o critério de distinção é jurídico, e não
económico (trata-se de averiguar se o lesado tinha ou não um direito ao bem
aImg,ido ou sobre este na data do facto danoso). Observa que não serve o critério
(Vou Tuhr) de que, naquele, se dá uma efectiva diminuição: patrimonial, ao passo
■ |uc este se baseia no cálculo hipotético do estado em que se encontraria sem
o lad o: também no dano emergente, o cálculo tem de ser feito atendendo
á situação em que estaria sem o facto. Donde resulta, de certo modo, observada
ainda, a unidade do conceito de dano.
12
" •" I " dessas lesões resultar a perda ou a diminuição da sua
• I id.ule aquisitiva ou o aumento das suas necessidades materiais.
| pn mn mesmo facto pode produzir danos patrimoniais e não-
I• d 1111loiliais» ( 1 3 ).
A palavra «dano» pode ser usada na acepção de dano real
.......... on reto ou efectivo causado na realidade ao lesado, isto é,
" pn'H'izo real que o lesado sofreu in natura, em forma de des-
........ subin icção ou deterioração de um certo bem corpóreo ou
'deal.. ( r. g., ele perdeu determinado objecto) ou na de dano
ilnir.n/o ou de cálculo (é o valor pecuniário ou expresso em
•hn!n no do prejuízo causado ao lesado, traduzido numa diminuição
11' 1 1ac la do seu património) (14).
<) dano de cálculo, por sua vez, é susceptível de ser deter -
" " " ado pelo valor objectivo ou comum da coisa afectada pelo facto
( in di.içao nbslracla do dano) ou pelo valor desta para o lesado
i " di.n .o concreta do dano) (15). Os autores e as legislações
•dopi mi, <iii irgra, a solução da avaliação concreta do dano, umal
•|'if, -ve,ando a indemnização a repor o lesado na mesma
ainaç.io (económica) em que ele se encontraria se o facto consti-
* ui i vo ele responsabilidade não tivesse sido praticado, deve ser
" ai. ido ao lesado o seu interesse no bem atingido, isto é, o valor
•po linha esle. bem precisamente para o lesado» (16).
t I D Ver Von Tuhr, 11, III; D e Cupis, pág. 33; Larenz, § 14.°, II (indica,
........ < semplo, despesas para restauração da saúde ou perda de aquisições ou de
iiiln.'., ejue a lesão da reputação1 pode causar).
( M) Ver Pereira Coelho, n.° 40.
( i s ) Ver autor e lug. cits..
(te.) Autor oit., nota 32 do título IV. « A avaliação abstracta, continua,
" |">'l'' ser, pois, excepcional: podendo acontecer, todavia, que em certos casos
•* 11•• i a/.c k*s ( e. g „ a necessidade de evitar as dificuldades, particularmente graves,
■ 11 | 11ova do dano concreto; a suposição, que razoavelmente deve ser aceite, de que
Tino concreto não andará por muito longe do dano abstracto; etc.) que
I" 1diquciii a consagração deste critério na lei». E indica, como exemplos, o do
13
 A av;ili;ição faz-se comparando a situação do património do
lesado depois do facto danoso e a situação em que ele se encontraria
sem tal facto, e, assim, o dano a indemnizar consistirá na diferença
desse modo apurada (teoria da diferença) (17).
Os conceitos de dano real e de dano de cálculo não repre-
senlam entidades essencialmente opostas, mas somente perspectivas
diversas do fenómeno do dano (18). M as estas duas perspectivas
lem a sua importância, visto que pode relevar uma ou outra
(oiiforme o aspecto a considerar: v. g., ao dizer-se que o dano deve
lei sido causado pelo facto gerador de responsabilidade, isto é,
.i<> indicar-se este requisito ou elemento da responsabilidade,
atcnde-se ao dano real (19), do mesmo modo que é este o conceito
irlcvante em matéria de restauração natural (2 0 ); pelo contrário,
o dano de cálculo é o que se tem em vista em matéria de extensão
do dano a indemnizar (teoria da diferença) (21) ou em matéria de
(Oinpensação de vantagens (compensatio lucri cum damno) (22).
.ui," 720." do nosso Código e o dos contratos de fornecimento de mercadorias
entre comerciantes (exemplo da jurisprudência alemã).
Ver também Heck, (§ 11.°, 5, a (referência na nota 10).
(17) Ver, a este respeito, autor cit., n.os 40 e seguintes.
(18) Ver autor cit., n.° 40.
(19) Ver autor cit., n.° 33 e nota 43 do título IV.
(20) Ver autor e nota cits..
(21) Ver autor cit., n.os 40 e seguintes.
(22) Ver autor e nota cits. (embora com uma restrição).
Larenz, I, § 14.°, II, escreve: «O dano* concreto ou real consiste na alteração
ef retira na existência ou no estado dos bens atingidos, assim, por exemplo, na
peida ou na deterioração de uma coisa, na lesão do corpo, no prejuízo da saúde
ou í Ir ou Iro bem jurídica Tem-se em vista o dano neste sentido estreito e originário
<|ii.mdo sc fala numa «restauração natural»; só um tal dano se considera quando
se não' produziu qualquer perda patrimonial, porque o património1 do lesado
não foi atingido, nem sequer mediatamente, pelo prejuízo sofrido—-por exemplo,
na estima ou no bem-estar corporal. Em face dele, significa o- dano do cálculo
a perda expressa em dinheiro de palores patrimoniais, que o lesado sofre. Esta
14
< hilu ilislinção é entre dano imediato e dano mediato.
\'|iK li <■ a modificação prejudicial que no bem atingido pelo
i ■ In ditiioM) c cansada por este mesmo facto; aparece primeiro
■ ui«* d.mo real c a sua extensão resulta da comparação entre
■ l ido .nlu.il do bem danificado e o seu estado antes de ser
d mi I K lido.
■ ) ......... mediato compreende os prejuízos que mais tarde se
i*11ii mi < cm regia, se dão, não no próprio objecto do dano, mas só
no | mIi líiióiiio do lesado (23).
M i . iclaçoes contratuais, podem ter-se em conta duas espécies
li danos
a ) < > i liamado interesse positivo ou interesse de cumprimento
....i d mo d* não-cumprimento), quer dizer, o dano que ao credor
ms.ido i um o não t umprimento ou com o cumprimento defeituoso
ou la id io da obrigação, representando, portanto, aquilo que o
" *1oi n u a o o negócio tivesse sido cumprido com exactidão.
t lo i .. di nulidade do negócio, o interesse positivo consiste
11,i>11111<i *|iii o i icdoi leria se o negócio fosse válido.
i ' i' | 1............ uai (mkIc cm certos casos ser reparada mediante restauração natural,
■ '* imdiiiiili: icparaçáo da coisa danificada; ele pode, porém, também e muitas
iii " sei compensado mediante indemnização pecuniária. N a determinação
■ I" «liiim " I r lálailo», deve, desde logo, o valor dos prejuízos efectivamente
Mliiilm * i«> é, do dano «real» ser traduzido em dinheiro; mas, além disso, devem
0 i • cm iHiil.i lanibém todos os demais prejuízos patrimoniais, que estão em
*•**« .......mi o evento danoso; v. g., vantagçns de uso perdidas da coisa destruída,
1« i«lo il< aqiiisição c de ganho, despesas necessárias. Este dano de cálculo designa-se
■ *diH( n «ml cresse» do lesado».
’«obic •' teoria do dano concreto (Walsmann e Certmann) e a de Neuner,
• i 1'nrini < oelho, n." 40.
<•’ '•) Ver, acerca desta distinção, Larenz, lug. cit.. Como o dever de indemni-
ii iibi.mgc, em princípio, os danos imediatos e os mediatos, refere que a opinião
■ li.... . não costuma fazer tal distinção, mas observa que esta é importante no
-C«< lo« i .ui cálculo do ganho perdido e ao problema da causa hipotética do dano.
Vi i . .i esle propósito; as partes relátivas à extensão do dano a reparar e ao nexo
■iiir.nl
15
 b) ( ) chamado interesse negativo ou interesse de confiança,
<|in'i dizer, o dano sofrido pelo credor em consequência de ter
.h icdilado na validade do negócio e que não teria, por isso, tido
M tivesse sabido que ele não era válido. Ou melhor talvez: o dano
iestillante da celebração do negócio (24).
A designação «interesse de confiança» não é sempre correcta,
pois pode haver interesse negativo sem que se queira proteger a
<«o i( iança que uma das partes teve na validade do negócio; é o que
ac on tece no caso do art.0 109.°, alínea 2, do Código suíço (o credor,
<|nc resolve o contrato em virtude da mora do devedor, pode pedir
a reparação do dano resultante da caducidade do contrato) ou rio
de alguém ser levado, mediante dolo ou coacção, por outrem
a realização de um contrato nulo ou o fazer por outro, com abuso
de poderes (25).
() interesse negativo pode compreender, entre outros, os se­
guintes danos: despesas com o contrato, despesas com o cumpri­
mento, danos sofridos em virtude da prestação já feita ou preparada
(como se a coisa é apropriada para cumprimento do contrato e se
deteriora), danos resultantes de se não ter celebrado outro contrato
por se confiar na validade do primeiro (como se A, que teria
podido comprar por 10 a coisa comprada ineficazmente, só a pode
agora comprar por 15) (26).
O interesse negativo é, em regra, inferior ao interesse positivo
v os \j§ 122.° e 307.° do Código alemão dispõem que a pretensão
de indemnização do interesse negativo não excede nunca o interesse
que o prejudicado teria tido no cumprimento do negócio. Pre-
(24) Ver Von Tuhr, 11, IV, 2. Mas pode também haver interesse negativo
no caso de o negócio não ter chegado a concluir-se. Ê a hipótese, por exemplo,
d«) .iil." 1.128.°, alínea 1, do Código italiano (revogação da proposta., que chega
,i nulr.i parle depois de esta ter empreendido de boa fé a execução do contrato).
(21) Ver autor e lug. cits..
(26) Ver Vou Tuhr, II, IV, 2; Larenz, lug, cit..
16
ii mil m rvil.ii <|iic* a outra parte ficasse em melhor situação
i . ' lido impugnação do negócio do que não a havendo (27).
Ni ml m . direitos, não existe esta limitação. Ora, o interesse
111 vo pode real mente exceder o interesse positivo, o que tem
I i i i m i .[li.indo o contrato nulo ou que não chegou a celebrar-se
i ■ ' ui,iv,i vantagens menores do que as que teriam resultado do
•iiii iio 11111 p o d e r i a ter sido estipulado noutras condições (28).
,\pi . o de ne le s direitos não existir aquela limitação expressa-
iii. ui..........signada na lei, alguns autores têm sustentado que o
.ui. i. ,m negalivo não pode ir além do positivo (29).
r.nci eiido razoável que o prejudicado não obtenha uma situa-
... 11H11iiii quando impugne o negócio do que quando o não
11111.1111111 aligiirasc de estabelecer que o interesse negativo não
I•(ui. . 11 dei o interesse positivo (30).
i > mil o v.e negativo pode ter relevância, sobretudo, na hipó-
i. . .1. d ....... . iiin/r,ihcmlo (dano causado por ocasião da formação
. i V. i I ........ m is Nipperdey, Parte general, trad. Pérez Gonzalez e Alguer,
H i ", li. a,
II. . I, l l " \ <, dá exemplos: «1. Interesse de cumprimento (interesse
.....li.iiii.il pmilivo). A vendeu a B com dolo sobre rendimento de locações
........... . .i <111.11-1u> (,iso de exactidão destas informações valeria 120.000 marcos,
........ |ii. . mio ( l.i.s inexactas, vale só 90.000 marcos. Ele tem, segundo o § 463.°,
•I. pi. .........Ir..... ização por não-cumprimento. Este dano é de 30.000 marcos.
Inii o ... de confiança (interesse contratual negativo): A vendeu a B, em
i <|in in i.i de um Importante erro-, uma casa por 90.000 marcos, a qual na
did.idr v.ilu 120.000. Declara a impugnação. B, em virtude deste contrato-,
.. |. iloii iiiiii.i o-lrrla, com a qual teria ganho 10.000 marcos. Agora não pode B
■ i"ii to.()()(> marcos, mas, contudo, segundo- o § 122.°, os 10.000 marcos.
I mui,I.,,ui do interesse negativo. 'Se B, no segundo caso, no negócio- por ele
'• 1« il.ul«i. tivesse ganho 50.000 marcos, só poderia, todavia, exigir de A 30.000
III,II1 os».
I 28) Ver De Cupis, pág. 174.
I •">) Ver, por exemplo, Verga, Errore e responsabilità net contratti, págs. 294-
i ii. por D e Cupis, pág. 175.
( to) Ver, no entanto, exposição sobre a culpa (no cit. Boletim, n.° 6 8 ), n,° 6.
17
2
do contrato). Quando uma das partes, na fase das negociações
c na da formação do contrato, procede de maneira culposa e, em
virtude disso, se celebra um contrato nulo ou o contrato não chega
.1 rcalizar-se, pode haver obrigação de indemnizar e esta refere-se
.10 interesse negativo. «N ã o pode discorrer-se de interesse rela-
11vo à prestação contratual (interesse contratual positivo),
<(uando o contrato ou não chegou a concluir-se ou foi invàlidamente
<unchiído: este interesse não é tutelado naqueles casos, mas sim,
( omo dissemos, o interesse relativo ao bem da não iniciada forma­
rão, ou da não conclusão do contrato: bem que se concretiza na
poupança de despesas que se teriam realizado (dano emergente),
<• nas outras ocasiões de contrato que se teriam encontrado (lucro
cessante), onde a formação do contrato não tivesse sido iniciada
para depois se interromper, ou onde o contrato, em vez de se
(oncluir invàlidamente, não tivesse sido concluído» (31).
No Código italiano, no caso de o contrato se não concluir em
virtude de revogação da proposta, o dever de indemnização depende
de o aceitante ter empreendido de boa fé a execução do contrato
e a indemnização refere-se às despesas e perdas sofridas «pela
iniciada execução do contrato» (art.° 1.328.°, alínea 1) (32).
Resulta daqui, segundo D e Cupis (33), que «não são indemni­
zadas todas as despesas e todas as perdas sofridas pelo iniciado iter
contratual: assim, nenhuma obrigação de indemnização existe para
as despesas de viagem e de correspondência suportadas no desen­
volvimento das negociações que precedem a proposta. É preciso
que a confiança na conclusão do contrato, gerada pela proposta,
lenha induzido o destinatário a empreender a execução do contrato:
" d,mos negativos, para serem reparáveis, devem ter esta especí-
ii' > i i .ui determinante. Assim, por exemplo, devem ser indemniza-
11 ' -d. pesas feitas pelo destinatário de uma proposta de aquisição
I* • 11 I•, mercadorias para a embalagem delas e para a sua expe-
d ...... a . ocasiões de outros contratos que o mesmo destinatário,
i' " d ii d.ido início à execução do contrato a ele proposto, perdeu.
* > 11 d ri fw.e que é objecto do dano reparável com base no art.0 1.382.°,
dim .i l,i consiste na estabilidade que ao destinatário da proposta
1■ " 1 di nvado na falta da mesma proposta, a que ele fez seguir,
I • I ' • "idiança nele gerada, o início da execução do contrato».
i i i inatéria é apreciada na parte da culpa in contmhendo (34).
1 »ii.ui do o contrato é viciado por dolo, e o enganado pede
I mul.h.io, pode pedir também a indemnização do interesse
"■ ;; i i i n mas, se não pede a anulação, e sim apenas a indemnização,
• i i de vi igualmente referir-se ao interesse negativo?
I JflM" caso, «não é iludida a confiança na validade do contrato,
" • i" d ti in é anulado; e não se trata também de não-cumprimento
II 1 .......,áo derivada do contrato. O dano consiste nisto: a parte,
I!" h.i IIima do dolo, assumiu obrigações que são a consequência
d«» diilii, i contrato é contrário ao seu interesse, e neste sentido,
I ■ ■• h• I.i I.i c-se também aqui de um interesse contratual negativo.
N"ii .«• no caso de anulação trata-se do interesse na não conclusão
1...... u lu lo que, contra a confiança suscitada, perde a sua existência
11" 1d n .1 no caso de não anulação, trata-se do interesse a que a
1 1<I" ei do contrato se opõe pelo conteúdo do mesmo con-
II !|" ('>'»)» (36).

('li N o cit. Boletim, n .° 6 8 .

i M o e x e m p lo d e V o n T u h r (3 8 , V , 3 ) , se o c o m p rad o r te ria c o m p rad o
( 3 1 ) D e C u p is , p á g . 1 73. • n - nI. . c o isa se m o d o lo , m a s p e lo p re ço d e 1 0 0 , em vez d e 1 2 0 , p o d e p e d ir,
( 3 2 ) D e C u p is, p á g . 1 7 3 . "" H "1....lização, 2 0 ( a d ife r e n ç a ). O u tro e x e m p lo d o m e sm o a u to r : A, in du-
( 3 3 ) P e la a r t.° 1 .3 2 6 .° d e ste C ó d ig o , «o co n trato é c o n c lu íd o no .............. len te p o r B, tro ca u m a c asa su a p o r ou tra d e B situ a d a e m lu g a r
m o m en to em q u e q u e m fe z a p r o p o s ta tem c o n h ecim e n to d a ac e itação d a o u tra 1 " " i • " ío d e se ja im p u g n a r o co n trato p o r q u e v e rific a que a o u tra c asa
p a rte ». 11 "i m a is p ara v iv e r ; pode e n tã o ra tific a r o c o n trato e x ig in d o a B

18 19
 O mesmo pode dizer-se na hipótese de coacção (37). A dr.lmção entre interesse positivo e interesse negativo não
Quando um contrato promessa ou preliminar não seja cum- I .........11mcIir-se com a distinção entre dano positivo ou emergente
(i i k I , o dano a indemnizar é o interesse positivo. Admitindo-se que,
o
< /,,« ,• cru ante. Tanto o interesse positivo ou de cumprimento
no ( ;iso de contrato preliminar, se pode pedir a chamada execução "•m o o Interesse negativo ou de confiança podem compreender
cspec ífie a, isto é, uma sentença com os efeitos do contrato prometido 1mo posilivos on emergentes e lucros cessantes. Assim, por exem-
(como agora o art.° 2.932.°, alínea 1, do Código italiano) (38), Ido ., t> arrendatário impugnou por erro o contrato de arrenda-
pode, no entanto, o interessado preferir a indemnização oii n i o , o .niendador pode exigir, a título de interesse de confiança,
c pode ter que se contentar com esta quando a execução específica ....... . a indemnização das despesas especiais que teve de fazer em
.<■ .
j i impossível ou tenha sido excluída pelo tribunal (cfr. aquele oiim quem ia do contrato- (dano positivo) como a indemnização
ml " 2.932.", alínea 1). T al indemnização, como se disse, refere-se -lo In, io que leria podido obter, se tivesse conhecido- a ineficácia
.lo interesse positivo, e isto explica-se atendendo a que «o contrato l......... ii.iln, mediante outro arrendamento (lucro cessante)» (40).
preliminar exerce uma função instrumental em relação ao contrato
definitivo: àquele que, contra a outra parte, adquiriu o direito a que I < > obrigado a indemnizar não deve ser forçado a reparai
.1 mesma consinta na estipulação do contrato definitivo, é garantida
• "do i quaisquer danos, mas somente aqueles que se encontrem
IMildicamente uma prestação que constitui o meio para obter uma .......Ic '• i mmado nexo causal com o acontecimento, que dá lugar à
niilia prestação, aquela que será objecto do contrato definitivo. in,|i mm u io (ver, por exemplo, nosso Código, art.os 705.°, 707.°,
Não tendo ainda direito a esta última, não poderá consegui-la, ’ Ar» I A
se o contrato preliminar não for cumprido, através da execução 1 1 ......... ( iiiligo, dando à indemnização o nome de «indemni-
foiçada; mas poderá conseguir, a título de indemnização, o valor " io ,|i |n idas r danos», emprega uma fórmula incorrecta, pois as
que ,i prestação a ele pertencente, e que consiste na estipulação do r oi r .o ijMialmeiite danos. Bastaria dizer indemnização de danos
(ontiato definitivo, deriva daquela função instrumental» (39). .............. lemniz.ação. li também incorrecta a expressão francesa
— in,iye\ mlércts. li possível, no entanto, que com qualquer delas
- <|io ira insinuar a ideia de que a indemnização abrange o dano
,i d i í r i r n ç a d e v a lo r q u e p o s s a e x istir e n tre as d u a s casas. E ste in te re sse é o in teresse - ini hm nie e o lucro cessante.
iirp .iliv o . O a u to r d o dolo- «não- é o b rig a d o a in d e m n iz ar o in te re sse p o sitiv o
< nino apreciar se entre o dano e o acontecimento, que obriga
,l.i | >.ii u- p r e ju d ic a d a se n ão q u a n d o a s su as afirm a ç õ e s p o s s a m in te rp re tar-se com o
u m a p ro m e ssa d e g a r a n t ia ; n e ste caso , a p a rte p r e ju d ic a d a p o d e re c la m a r tu d o
indi niiu/.içao, existe conexão causal suficiente?
o q u e teria p o d id o o b te r se n ã o re su lta sse m f a ls a s a s afirm a ç õ e s, se m n e c e ssid a d e d e I um dos problemas mais complexos que a teoria da indemni-
q u e p a ra isso e x is ta in te n ç ão d o lo s a » ( V o n T u h r , 3 8 , V , 4 ) . ii.ii«i sirsi ila.
( 3 6 ) D e C u p is, p á g . 175. .....de que o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso
(3 7 ) Ver autor c lug. cits..
(3 8 ) V ei e x p o siç ã o so b re o re g im e c iv il d a e x e cu ção , n o cit. Boletim, n .° 7 3 .
( 39) l ) e < iipis, p.íg 176. A fa v o r d o in te re sse p o sitiv o , c ita W in d sc h e id ,
Ii.i-l ui II p a rle I, p á g . 206;; L . C o v ie llo , Contratto preliminare, n a i UM I n iK o m is - L e h m a n n , § cit., V . O e x e m p lo b ase ia-se e m qu e, se g u n d o
(./„/ ,i , lll p a i l r III, •.(■ ((,.To 2 .", 1 9 0 2 , p á g s . 1 3 0 - 1 3 1 . ‘ In-" .ilrm .io , o e n g a n a d o , q u e im p u g n a r p o r erro o con trato, é o b r ig a d o
' . i i m il.......... pir.iç.m sul a e ( uni r.il o -p ro m e ssa, n o cit. Boletim, n .° 76. 1.11ii11. ,ii o inicrcs.se n e g a tiv o .

20 21
ou tardio de uma obrigação ou outro facto que dê ocasião ao dever
de indemnizar, podem ter como consequência efeitos prejudiciais
bastante numerosos e mais ou menos afastados ou relacionados com
tal facto.
Ficou clássico nesta matéria o exemplo de Pothier (4 1 ): um
lavrador comprou uma vaca, que supunha sã, mas era portadora de
doença contagiosa; essa vaca contagia o gado do comprador, mor­
rendo este, além da vaca comprada; resulta daí que o comprador não
pode lavrar as suas terras e não pode pagar as suas dívidas, pelo
que os credores o executam, sendo os seus bens vendidos por bai­
xos preços.
Outro exemplo: um estudante aplicado empresta um livro a
um condiscípulo, combinando-se que o livro seria restituído em
certo dia e hora, por ser então preciso. Como não é restituído nessa
data, resolve aquele ir buscá-lo a casa do condiscípulo, em vez de
I k ar em casa a estudar, e, no caminho, é atropelado por um auto­
móvel ou é atingido por uma telha desprendida de um telhado,
etc., e morre ou fica doente.
Outro exemplo ainda: A contratou com o dono de um auto­
móvel que este o conduzisse à estação onde devia tomar certo com­
boio; faltando o automóvel, teve que ir noutro comboio que, ao
contrário do primeiro, descarrilou, morrendo ou ficando fe­
rido A (42).
Deverão ser indemnizados todos estes danos por aquele que
deixou de cumprir ou cumpriu mal a obrigação?
5. Antes de mais nada, pode afirmar-se que o conceito jurí­
dico de causa não deve coincidir com o conceito que de causa dá a
(41) Traité des obligations, I, n.os 166 e 167.
(42) Os dois últimos exemplos são de Heck, § 12.°, 2.
Ver também os exemplos expostos por De Cupis, págs. 112-113.
22
......... do conhecimento ou com o conceito matemático ou físico da
i iusa lidado.
Faia aquela teoria, causa é o conjunto de condições de um re-
nli.ido, ora, procurando o direito determinar a responsabilidade
. i\ 11 loMiliantc de um facto danoso, sucede que o facto humano
..... Ia ii le por si só encerrar o complexo das condições do resultado
i , a fraca constituição da vítima) (43).
I l.i, por conseguinte, que separar, entre as condições do resul-
n |<> .ii ju d a s que possam considerar-se causa sob o ponto de vista
imidiin F, visto que todas as condições são de valor igual, pois
iih| i '..lo ioudiçõcs sem as quais se não produziria o resultado, se­
mi ' ei que e causa em sentido jurídico toda a condição sine qua
, - <lu resultado.
I i i,i ,i icoiia da condição sine qua non ou da equivalência
i nhilioM s, que depois de Von Buri teve larga repercussão no
........ pi ii d, m.is que parece não poder aceitar-se no direito civil,
' in 111ti i i. pmis.ibilidadc seria com ela levada demasiadamente
i n , ..... ... \i vi nos i .emplos há pouco referidos. Entre o dano
.......... ............. que da lugar à indemnização, não existe uma
I ...... i .iiis.d sul ii ientemente apertada para justificar a reparação
| .( .lano o lavrador podia ter tido o mesmo dano em virtude de
...... a. ontei imento, o mesmo podendo dizer-se do estudante ou
do viajante.
Fiiu m ciu s Echmann (44) escrevem: «N o direito penal este
.......... . da <a usa é tolerável porque, em princípio, o agente só é
. li".ido por ter causado culposamente um resultado punível, ope-
. indo ,i culpa como correctivo desse conceito de causa tão ampla-
iii ui. i ou! igurado. Mas quando alguém causou culposamente um
idi.iilo contrário ao direito, o direito civil ordena, em princípio,
m o Vo I nncccerus-Lehmann, § 11.° (§ 235.°); Sidónio Rito, Elementos da
.... in.ihihJtulc dvil delitual, 1946, n.° 56.
MD <>hr. a lug, cits..
/
 ,i sua responsabilidade por todos os danos produzidos, sem necessi­
dade de que a culpa do agente alcance estas consequências ulteriores
(cir. '§§ 280.°, 2 8 6 .“ e 823.°). A causalidade que dá origem a esta
H spousabilidade — a chamada causalidade que se enche de respon­
sabilidade— é impossível determiná-la pràticamente inspirando-nos
na teoria pura da condição. Acaso o alfaiate que atrasa a entrega
de uma capa de viagem que se lhe tinha encomendado, terá que res­
ponder realmente se sobrevier ao seu cliente um acidente ferro­
viário em virtude de ter adiado a viagem por esse motivo? D e resto,
<>( hdigo Civil prevê muitos casos em que se torna responsável uma
pessoa por ter causado um resultado, ainda que não exista culpa
(por exemplo, §§ 833.° e 835.°). Também esta causalidade, que dá
lugar a responsabilidade, obriga a configurar com maior estreiteza o
conceito jurídico da causa quanto às normas de indemnização. Tanto
mais que, em primeiro lugar, no problema jurídico da causa, não
ise trata de modo algum de causa e efeito no sentido das ciências
naturais, mas de saber se uma determinada conduta deve ser reconhe­
cida como fundamento jurídico suficiente para a atribuição de con­
sequências jurídicas, ou seja, da relação de fundamento para conse­
quência. Pràticamente importa excluir a responsabilidade por cir­
cunstâncias que, segundo a sua natureza geral e as regras da vida
corrente, são totalmente indiferentes para que surja um dano dessa
índole e que, só como consequência de um encadeamento totalmente
extraordinário das circunstâncias, se convertem em condição do
dano. Assim, pois, opera-se como um cálculo de probabilidades e
s o se reconhece como causa aquela condição que se acha em conexão
adequada com um resultado semelhante» (45).
As opiniões, que reconhecem não poder toda a condição ser
(d 5) Ver também a crítica à teoria da equivalência das condições feita por
11ft k, § 12.°, n.° 3; Gomes da Silva, O dever de presPar e o dever de indemnizar,
I n." 38, a), Manuel de Andrade, Teoria geral das obrig., I (com a colaboração de
Rui <|c Alarcão), 1958, n.° 77; C. Gonçalves, Trat. dir. civ., XII, n.° 1.882; Sidónio
Rito, n." 57; F. M. Pereira Coelho, O nexo de causalidade na resp. ck>., 1950.
24
li ival.i tomo causa sob o ponto de vista jurídico, são principalmente
11 cs ( 4 6 ) :
./) < àuisa é uma das condições com importância especial.
I ) Assim, a condição mais eficaz (Birkmeyer); mas não parece
• li i s igu que o facto seja a condição essencial ou próxima do resul-
i ido. .io contrário do que pretende esta teoria. «Se um barqueiro,
i qin ui so encarregou de vender acções mineiras, não fez a venda,
H [>iunir pelos danos que o mandante sofre com a inundação da
mina Se um depositário utiliza a coisa depositada contra o contrato,
n ponde pelos danos fortuitos que por esse motivo atingiram a
■ o i <i i lamente que em ambos os casos a inundação da mina ou
• i iso loiiuiio é a causa mais importante e próxima do dano. Tam-
I" m m da um .uon teci mento extraordinário, mas o descuidar a venda
ui . i u sa i a (oisa contra o estabelecido no contrato não é um facto
■ |iii i ui a lenha de coiisidcrar-se como indiferente para o resultado
i.......... . ii. em que o dano recaiu sobre o património do preju-
dii ado" (d J )
i I’ na ouiios, so e i.iiisa a condição decisiva entre as impul-
n i ■ 11| i .1 il l\ as ( Ihlldlllg) (48).
( nu i’.in u -li11■ i a exposição feita por Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8.
• ...... I" ui a í Kposiç.io «Ir De Cupis, págs. 114 e segs., a de Gomes da Silva,
i ili is ai ai.i < ocllio, O nexo de causalidade cit..
i i i 11111ii 1 1 1 1 1 is l.rlmiaim, § cit., II, 2, d). Ver também, contra a teoria de
Mui uh v i. Gom is da Silva, n.° 38, c.
\ ....... a, «la próxima atribui a natureza de causa do dano àquela das
•11di.........|in ' i ítllhiM ou mais próxima do dano; mas, contra, ver também Gal-
i." Ml" \ 1.. ■ dir. obrig., 1, 1957, n.° 228, observando não poder muitas vezes
...........li o i i i nino responsável o agente, embora entre a acção e o dano «se inter-
■ " i oui... lai las, que aquela acção determinou ou tornou possíveis e que são
' "i.l- u i ...... D,ui «lo dano». E dá ocxem plo, já referido, de Pothier: a causa próxima
.............. d'i . animais foi, não a entrega do animal doente, mas o facto de este ser
, i In i m i iini.K lo com os outros, donde resultaria que tal dano não seria indemni-
• -• I 11 ' 1111 i inaceitável.
i i't) < mura, Tliyrén, Abhandlungen, pág. 61; Traeger, Kausalbegrif}, págs. 80
i n a d o s por Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8.
25
 3) Para outros ainda, é a que, no curso regular das coisas,
aparece como a condição modificadora (Von Bar).
4) A teoria de Kohler acerca da diferenciação qualitativa entre
a condição e a causa (49).
b) Teoria da interrupção do nexo causal: «o nexo causal (en-
tendido no sentido da doutrina da condição) interrompe-se por qual­
quer acto livre de um homem, de modo que, tratando-se da inves-
i igação da causa, só cabe retroceder até àquele acto de um homem
capaz em relação ao qual esteja mais próximo o acto». Esta teoria
é inaceitável, pois as leis mostram que, depois do acto culposo do
devedor da indemnização ou depois de constituído em mora o de­
vedor, eles são obrigados a indemnizar mesmo que um terceiro des­
trua, prejudique ou substitua a coisa devida (50).
c) Teoria da causalidade adequada: uma condição só é causa
«quando, segundo a sua natureza geral, apareça como (geralmente)
adequada para produzir o dano». É a teoria dominante no direito
alemão e a reconhecida em muitas decisões pelo Tribunal do
Reich (51).
Mas, dentro dela, há diferentes formulações.
Segundo Kries, causa é todo o facto que, considerado sob o
ponto de vista do agente, é de um modo geral apto para produzir
o dano.
Para Enneccerus, toda a condição é tratada como causa, a não
ser que, vista a sua natureza, seja em geral de todo indiferente para
(49) Contra, Traeger, K a u s d b e g r iff, págs. 95 e segs., cit. por Enneccerus-
I.chmann, lug, cit,.
Acerca das teorias que querem estabelecer uma distinção objectiva entre con-
•tn ào e causa, ver Heck, Uig. cit.; M. de Andrade, lug. cit.; Gomes da SiLva, n.° 38, c.
(50) Contra, também, as fontes romanas, Oertmann, § 254.°, 1 a), numerosas
decisões do Trib. do R e ic h : ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8. Ver também
<> que se dirá adiante acerca da interrupção do nexo causal.
(51) De Cupis, pág. 117, nota também que o critério da regularidade causal
(o da causalidade adequada) encontrou o maior favor da doutrina.
26
■i produção do dano e só é condição dele em virtude de uma cir­
cunstância extraordinária. «Esta teoria aproxima-se da de Kries, mas
configura com maior amplitude o conceito do nexo causal..., con­
siderando-o sob um ponto de vista objectivo e não só sob o ponto
de vista do causador dos danos... e, além disso, leva a uma regula­
ção distinta do encargo da prova».
Enneccerus-Lehmann dão à teoria da causalidade adequada uma
configuração bastante ponderada (52).
Para eles, «o dano n ão p o d e ser considerado em sentido ju rí­
dico com o consequência do facto em questão quando este, d ad a a sua
natureza geral, fo sse totalm ente in diferen te p ara o nascim ento de
ta l dano, e só se tornou condição d ele em virtude de outras circuns­
tâncias extraordinárias, isto é, quando era inadequado para produzir
o dano».
Assim, por exemplo, «o que infere a outro uma pequena lesão
corporal não responde pelo dano surgido em virtude da circuns­
tância de o lesado contrair o cólera no hospital, ou de o médico que
o vendou contagiar a família ou dê o empregado da farmácia que
trazia os medicamentos o ter roubado» (53).
Rümelin «exige que o acto, que obriga a indemnização, favo­
reça objectivamente a produção do dano e, quanto à solução do pro­
blema de saber se existe tal favorecimento, atribui valor inclusi­
vamente à circunstância de que ao tempo do facto não pudesse ser
conhecido por ninguém, sendo descoberto somente depois. Em con­
sequência, denomina a sua opinião teoria da causa adequada sob o
ponto de vista do prognóstico posterior» (54).
Para Traeger, «é necessário que o acto que se revela como con­
dição do resultado seja, em geral, uma circunstância que favoreça
(52) Manuel de Andrade, n.os 77 e 78, considera-a «a mais sàbiamente do-
seada» e a que é «de acolher, entre nós, à falta de melhor».
(53) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2.
(54) Contra, Enneccerus-Lehmann, :§ cit., nota 4 e II, 2, a) e b); Traeger,
págs. 136 e segs. (cit. por Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8).
27
,um resultado da espécie do produzido, isto é, que eleve, de um
mo.lo que não careça de importância, e em geral, a possibilidade de
n resultado da índole do que se produziu».
1 1 1
Distingue-se da fórmula de Enneccerus em certos aspec-
los (55).
Leonhard (56) considera o autor como responsável por um
f<sukado quando tal se conforme com uma regra geral. «No fundo,
n o não é senão uma maneira especial de formular a teoria da causa
,Kli <|iiada, com a nova diferença de que Leonhard não parte da dou-
n ma da condição, mas concebe a constituição da causalidade como
a explicação de uma regra g e ra l d e co n seq u ên cia».
bei ta esta breve exposição, parece que a teoria da causalidade
ade■<|uada representa a mais feliz solução do problema do nexo cau-
d < in matéria de indemnização (57).
(V)) Ver Enneccems-Lehmann, § cit., nota 4 e II, 2, a.
<’><>) Allg. Schuldrecht, págs. 166 e seguintes.
C>7) Alguns autores objectam que à vítima é indiferente que o acto seja mais
, , i i menos apto para produzir o resultado. Ver os cits. por De Cupis, pág. 117,
niii.i iv, C. Gonçalves, XII, n.° 1.882. Mas não se trata de atender apenas aos inte-
I. , . <l.i vil ima, e sim de apreciar se é razoável que o agente responda por danos
|
m i ,
i i nj.i produção a sua conduta não era adequada.
Si ihre a teoria da causalidade adequada, ver V. Caemmerer, Das Problem des
I i'.v\,il.//\,mimenhangs im Privatrecht, 1956; Crispin, Kausalitätsproblem im Be-
/ rv, // der unerlaubten Handlungen, Diss. Saarbrücken, 1953; Larenz, Hegels Zure-
. hnuugdehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927, Die Ursächlichkeit
,/. / Unterlassung, na Neue Jurist, Wochenschrift, 53, 686, Tatzurechnung und « Un-
t rhen billig des Kausalzusammenhanges), ibid,, 55, 1.009; Lindenmaier, Adäquate
i h i./i he und nächste Ursache, na Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, 113, 207; Rüme-
Im. / Verwendung der Kausalbegriffe im Straf-und Zivilrecht, 1900; Traeger,
l ■ i I ausalbegriff im Straf-und Zivilrecht, 1902 (2.a impressão 1929) ■— cits. por
I ,11111/, § 14.", III, b.
Vu também os cits. por Pereira Coelho, passim; Lange, Herrschaft und Verfall
der l ehre von dem adäquaten Kausalzusammenhang, no Archiv f. d. c. Praxis,
II>*>7, I 14 seguintes.
28
Não podendo considerar-se como causa em sentido jurídico
toda e qualquer condição, há que restringir a causa àquela ou àque­
las condições que se encontrem para com o resultado numa relação
■ mais estreita, isto é, numa relação tal que se ja razo áv el impor ao
agente responsabilidade por esse mesmo resultado. O problema não
é um problema de ordem física ou, de um modo geral, um pro­
blema de causalidade tal como pode ser havido nas ciências da
natureza, mas um problema de política legislativa: saber quando é
que a conduta do agente d eve ser tida como causa do resultado, a
ponto de ele ser obrigado a indemnizar.
Ora, sendo assim, parece razoável que o agente só responda
pelos resultados, para cuja produção a sua conduta era adequada,
e não por aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza
geral e o curso normal das coisas, não era apta para produzir e que
só se produziram em virtude de uma circunstância extraordinária,
lista fórmula, que é a de Enneccerus, não se distancia substancial-
mente das demais, que se referiram (58).
Não se afigura conveniente que o agente responda pelos resul­
tados para cuja produção a sua conduta não era adequada. Se a res­
ponsabilidade se basear na culpa, o razoável é que o agente responda
pelos danos que a sua conduta podia, segundo a sua natureza geral
(58) Várias formulações, como já se viu, têm sido dadas à teoria da causalidade
adequada. Klug, Erfordernisse des adäquaten Kausalzusammenhangs. Verhältniss
von Verursachungs •— und Schuldfrage, no Archiv f. d. c. Praxis, 150, págs. 449-450,
cit. por Pereira Coelho, 0 probl. da causa virtual cit., pág. 20, nota 21, indica dezas­
seis formulações.
As formulações positivas, como a de que o facto deve ser «em geral idóneo»,
«ter tendência» para o resultado; tornar «provável» a produção deste, etc., não são
sempre exactas nos casos concretos, de modo que parece preferível uma formulação
negativa, como, 'por exemplo, a de Enneccems-Lehmann (não há causalidade quando
o facto era indiferente para a produção do dano): ver Pereira Coelho, lug. cit.
(onde também alude à oposição entre esta fórmula e a positiva de Traeger) e
pág. 289, nota 72.
29
t as regras ordinárias de experiência, causar — pois só esses danos
podia ele prever, ainda que com grande esforço, como consequência
da sua conduta.
Baseando-se a responsabilidade na culpa, só quer impor-se o
• lover de indemnizar a quem procede com negligência: ora, por mais
previdente que o homem seja, não é natural ou, pelo menos, obriga-
lório, que preveja consequências extraordinárias da sua conduta.
E, se assim é quando o dever de indemnizar se fundar na culpa,
i om maior razão assim deve ser quando a responsabilidade for inde­
pendente dela.
Isto não significa que, para haver nexo causal, seja indispen­
sável a previsibilidade do dano.
Os Códigos francês (art.° 1.150.°) e italiano (art.° 1.225.°)
limitam aos danos previsíveis a obrigação de indemnizar quando
nao houver dolo do devedor (59). Mas, em matéria de responsabi­
lidade extracontratual, não se faz tal limitação (Código francês,
.ui." 1.382.°; Código italiano, art.° 2.056.°).
Seja como for, e ainda que o devedor da indemnização deva
reparar também os danos imprevisíveis, isso só quer dizer que é
obrigado a reparar mesmo os danos que não podiam ser previstos
i om a usual diligência. Mas não implica que deva ser forçado a repa-
i.ir os danos que a sua conduta não podia, segundo o curso ordiná-
i io das coisas, produzir (60).
(59) Também o § 247.° do 2.° Projecto do Código alemão declarava que a
indemnização, por não cumprimento de uma obrigação, cão abrangia o dano «cujo
imento estivesse fora do alcance do provável ou que, segundo as circunstâncias
■ |iie <» devedor soubesse ou tivesse que saber, pudesse considerar como fora deste
■ il«.mce». Mas esta doutrina foi eliminada. Ver Ennecceius-Lehmann, § cit., II, 5.
m G. Moreira, Obrig., 2.a ed., n.° 41, repele a distinção do Código francês
'. 1 1 1 " 1.150.°) entre danos previsíveis e imprevisíveis, po:s, «dentro dos limites em
•iiic i inexecução da obrigação é imputável ao devedor, este deve prever todas as
<onsequências danosas que necessàriamente resultarão do não cumprimento da
obrigação».
30
Quando a responsabilidade depender de culpa, é necessário,
Iura haver culpa, que o agente tenha previsto ou devido prever o
primeiro resultado contrário ao direito, derivado do seu acto, sem
o que não pode haver culpa: assim, se A se apodera da coisa de B,
Ií.i de, para haver culpa, saber ou dever saber que viola o direito de
propriedade de B ; mas daqui não se segue que só deva reparar os
' la nos previsíveis daí resultantes (61). Uma vez verificado que houve
culpa, isto é, que A sabia ou devia saber que violava o direito de
Observa-se, contra a teoria da causalidade adequada, que, «se Enneccerus só
exclui a causalidade quando tiverem intervindo circunstâncias extraordinárias, parece
que, em circunstâncias ordinárias, o dano será previsível pelo homem médio», só
sendo, assim, «causados os danos que para o homem médio são previsíveis»; ora,
este requisito seria contrário às necessidades do direito civil, o qual exige que o
agente responda também pelas consequências imprevisíveis dos seus actos: ver
Sidónio Rito, n.° 58, Ver, porém, o que se diz no texto.
(61) Ver Enneccerus-Lehmann, :§ cit., II, 5; Vou Tuhr, 12, I, 3. Este dá o
seguinte exemplo: «o caçador imprudente só responde quando pudesse saber que o
tirõ havia de ferir uma pessoa, pois só então incorrerá em culpa. Mas não necessita
de saber, pelo contrário, que consequências terá o tiro para a saúde da pessoa ferida,
nem menos se das lesões derivará um dano patrimonial, e qual».
Escreve ainda:” « ...o devedor, que falte culposamente aos seus deveres, res­
ponde por todas as consequências que resultem da infraeção do contrato, mesmo
por aquelas que derivem de um acidente fortuito, impossível de prever. É esta uma
norma jurídica que os Códigos costumam proclamar expressamente com referência
à mora, e que alguns aplicam também ao uso indevido do objecto que se confia
pelo mandante ou depositante e ao caso de intromissão ilegítima de um gestor
de negócios sem mandato. Esta responsabilidade pelas consequências fortuitas tem
a sua base nos princípios da conexão causal e rege, por conseguinte, com alcance
geral, sendo aplicável, por exemplo, entre outros, ao caso do arrendatário que use
indevidamente a coisa arrendada, àquele em que uma pessoa se vale para cumprir
as suas obrigações, sem estar autorizada a isso, de um auxiliar ou substituto, e ao
da destruição fortuita do objecto de que alguém se apodera de um modo ilícito».
Este último caso é o do § 848.° do Código alemão.
A culpa do devedor não tem, pois, que referir-se senão ao facto danoso, e não
aos danos ulteriores que dele derivem. Ver Manuel de Andrade, lug. cit..
31
 propriedade de B , não parece haver motivo, em princípio, para
limitar aos danos previsíveis derivados do seu acto a obrigação de
indemnizar (62). Essa limitação será aceitável quando se entenda
por danos previsíveis os danos que o facto danoso, segundo a sua
natureza geral e as regras ordinárias da vida, podia causar e que,
por isso, podiam ser previstos.
Objecta-se à teoria da causalidade adequada que pode tirar-se
do lucro cessante um argumento contra ela, pois, se esta aceita ape-
n i . indemnização dos danos previsíveis, poucos lucros cessantes
.1
m i .to reparáveis, uma vez que o homem médio apenas raramente
pode conhecer, na data do acto, as medidas ou previdências adopta-
das pelo prejudicado (63).
Todavia, desde que aquela teoria não exige que o dano seja
previsível, mas só que o acto seja causa adequada do dano, não
< \ i m c divergência entre a causalidade do dano emergente e a do
lucro cessante. Gamo veremos, não falta quem entenda, no direito
(62) Se a responsabilidade depende de culpa, nesta exigência compreende-se
i pi (‘visibilidade do primeiro resultado antijurídico, resultante do seu acto, sem a
■ |iul mio há culpa; mas a previsibilidade dos danos resultantes desse facto é inde-
I'cnilc-no- da culpa. Uma vez que o agente devia prever aquele resultado, há culpa
<Li Mi.i parte, sendo então obrigado a reparar os danos derivados do seu acto. É assim
• 11" " devedor em mora responde pelo caso fortuito ocorrido durante a mora (ver
' 'p "',|v ll> sobre a mora do devedor, no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 48):
vi i Vnn Tulir, passagem transcrita na nota anterior.
Krspondcndo o devedor pelos danos imprevisíveis, pode acontecer que haja
* 111p<( do credor em não ter advertido o devedor da possibilidade desses danos
i.i.o iui que se verifica conculpabilidade do prejudicando (credor), com a con-
.<.|in-m i,i il.i iliamada compensação de culpas (ver, a este respeito, a exposição
’ do<■ loiu ulpabilidade do prejudicado): ver Manuel de Andrade, lug. cit..
<. embora o facto não seja causa adequada do dano, o agente previu este dano
111 me nos , se o quis provocar), parece razoável que responda por ele: ver autor
e lug. tiis..
(<>3) Ver Sidónio Rito, lug. cit..
32
alemão, que o agente só é obrigado a indemnizar os lucros cessantes
previsíveis na data do acto; mas a esta doutrina opõe-se a actual-
mente dominante, a qual considera como lucro cessante aquele que,
«segundo o curso regular das coisas ou segundo as circunstâncias
especiais, em particular segundo os preparativos e medidas tomadas,
pudesse ser esperado com probabilidade» (64).
A fim de resolverem o problema do nexo causal, e afastarem
.1 responsabilidade por danos remotos, fazendo, assim, uma distin­
ção entre as condições, os Códigos francês (art.° 1.151.°) (65) e ita­
liano (art.°s 1.223.° e 2.056.°) adoptam o critério de obrigar a repa-
rar apenas os danos que sejam consequência im ed iata e directa da
ioiiduta do agente.
Mas não falta quem entenda que não há que restringir a cau-
1idade jurídica à causalidade imediata, não devendo fazer-se aqui
1
uma interpretação literal da lei; além de que é difícil separar rigo-
ii isamente as consequências imediatas das que o não são (66).
O nosso Código, por seu lado, dispõe que «só podem ser toma­
dos em conta de perdas e danos, as perdas e danos que necessària-
nicnte resultem da falta de cumprimento do contrato» (art.° 707.°),
disposição que é extensiva à responsabilidade extracontratual
(.1.1" 2.393.V
G. Moreira (67) sustenta que o legislador, afastando-se do
( "digo francês, pretendeu restringir a indemnização aos danos que
(64) F.nncccerus-Lehmann, § cit., II, 6.
P>5) O art." 1.151.° é considerado aplicável também à responsabilidade extra-
■ 'in i.uii.il: vit Planiol, Ripert e Radouant, em Oblig., 2.a parte (vol. VII do Traité
a i,///,■ de Planiol e Ripert), n.° 861.
<<■><">) Ver De Cupis, pág. 155 (a pàgs. 117 e segs. expõe a sua interpretação
R . ni" 1.223." do Código italiano). Ver também a crítica de Gomes da Silva,
>M, b O critério do dano imediato, tirado de Pothier (Obligations, n.° 167),
no cnianto, defendido por alguns autores: ver Planiol, Ripert e Radouant,
h HVt 860.
(67) Obr. cil., n." 41.
53
estão cm relação necessária com a inexecução do contrato, embora
.'.ejam indirectos.
«Como princípio gerai, escreve, o que se deve ter em consi-
dcraçáo é se, posteriormente ao não-cumprimento do contrato,
existe qualquer outro facto danoso que não seja uma consequência
necessária dele e que pudesse ser evitado pelo Gredor (68). Quando
o lacto danoso seja fortuito, torna-se necessário verificar se o caso
luii ui to deve ou não considerar-se como representando uma conse-
■ |uôncia da inexecução da obrigação, sendo só neste caso que o deve-
doi se deve considerar responsável pelos prejuízos que dele de­
rivem».
Para Manuel de íAndrade (69), «o legislador quis apenas evi-
ioi que, como poderia entender-se com a fórmula francesa, o deve-
doi I içasse irresponsabilizado por todos os prejuízos que fossem
mn,i consequência mais ou menos reflexa e distante do inadimple-
ii leni o. Mas a sua ideia geral foi certamente, tal como a do Código
11i i i k c s , a de restringir a latitude excessiva da teoria condicionalista.
Aic porque, de outro modo, bem pouco significaria aquele «neces-
•..II ia mente».
«Excluídos assim os dois extremos apontados, ficamos cientes
de que o legislador quis seguir no problema um certo termo médio.
Qual? Isto é que a letra da lei não esclarece inteiramente. Mas jul­
gamos difícil encontrar qualquer termo médio razoável, e capaz de
dar um conteúdo apreciável ao tal «necessariamente, que não esteja
ua Iin lia Iundamental da teoria da responsabilidade adequada. E den­
tro desta não vemos razão para enjeitar a tão prudente e comedida
lormulação de Enneccerus. Parece-nos, portanto, de acolher, entre
nós, a Ialta de melhor, essa form ulação...» (70).
(<>M) Ver (ambém Sidónio Rito, n.° 60.
{(>')) O br. cit., n.° 77, III.
</<») A expressão «necessàriamente» do art.° 707.° não pode querer dizer que
.mi icp.iráveis apenas os danos que são efeito «necessário», inevitável, forçoso: do
34
A. mmdo Galvão Telles (71), a palavra «necessàriamente» não
M-milii a fatalmente, o que levaria a que «pouquíssimas vezes have-
.. uiii nexo relevante de causalidade. Por exemplo, a entrega, pelo
. iidi dor, de um animal doente não seria causa da morte dos ani-
"i ii contagiados, porque bastaria que o comprador tivesse mantido
■ mi .( |»arados daquele para que se não desse o contágio e a corres-
I ..o li nic morte». Portanto, necessidade portulada pelo art.° 707.
1 ■ « 111eiiile r se segundo um juízo de probabilidade, fundado nas
imo da experiência. Um dano é, juridicamente, efeito necessário
d. o ii.i conduta quando, segundo aquelas regras, era fortemente
i i.. .i-. I. quase certo, que tal conduta o determinaria, ou seja,
• 111 mdii i •.ia m mostre cansa adequada à sua produção, em vista das
i 11<i i i i . i , i i i i i , i \ conhec idas ou cognoscíveis».
‘ ■i i i i i a n o for, é a teoria da causalidade adequada a que se afi-
, ui i i pn MMiiar c/e inre condendo a melhor solução do problema
di i ms 11i11.111e
i I i ii.Hi | hi.li Iundamental a causalidade das omissões,
i . 1 ........... .... ui . um nada e não pode, portanto, dizer-se que é
• ui i dl •1111 o aili.uk) ( 7 d) o mesmo acontece com qualquer
. ■111 i iroí i.i da <ausalidade.
< ........ lo, a omissão em certas condições deve dar lugar a res-
...... s.ilnlidade e, por isso, há que ver nela uma causa jurídica do
I ...... ( ‘ > S r s e omite um acto, cuja realização teria evitado um
I ...... ,i o m i s s ã o pode, nas referidas condições, considerar-se juri-
1 I-. . I I ......... c <M-IIio, n." 47, nota 56 (acrescenta que, contra o requisito da
. 1: 1......... mulo de uma «7edesmaligkeitD do efeito», se pronunciou recen-
........ I In. im. Arthiv f. d. c. Praxis, 150, pág. 447); Manuel de Andrade, lug.
" 11 .ui. ir 1111 it.111<> reduziria excessivamente o conteúdo da indemnização e seria
im li. limei I min ,i responsabilidade do devedor em mora pelo caso fortuito
• 111 1 11, .I I
l i l t )l/t I //., ir" 2 3 0 .
o Vii (ionic;, da Silva, h.° 38, pág. 156.
i M i V ci, infra, n.° 10.
35
 dit amente como causa deste dano, apesar de que «esta denomina­
d o não é correcta. Um não acontecer não pode ter efeito, o nada
n.io pode ter consequência algum a» (74).
A teoria da causalidade adequada seria arbitrária no mero
I'l.iiio naturalístico (7 5 ); mas não o é no plano jurídico, onde se
procura apenas averiguar quando é que é justo ou razoável que o
.igente responda por determinado resultado.
C’.ornes da Silva (76) propõe, para resolução do problema da
i ,uis;i 1idade, que este problema se considere relativamente ao nexo
iIr imputação.
A obrigação de indemnizar é «im posta em atenção a relações
<Npcciais entre o dano e o responsável», donde «resulta que o pro-
I»lema jurídico da causalidade não pode consistir em investigar todas
•cs i a usas do prejuízo, mas sim em verificar se, entre as diversas con-
>lições que determinaram o dano, alguma existe que pertença a qual-
<(ut i das categorias de factos pela lei considerados fontes de respon­
sabilidade civil». Deste modo, «nos casos gerais há-de averiguar-se
do número das condições necessárias para surgir o dano faz parte
um acto culposo. N as hipóteses de responsabilidade objectiva, veri-
licar se-á se o dano foi devido a algum facto a que a lei atribui,
objectivamente, o efeito de gerar a responsabilidade».
Na responsabilidade baseada na culpa, «é necessário decidir
'■>' <> dano foi causado por um acto, cujo efeito prejudicial o agente,
’«'gimdo as suas capacidades, e as circunstâncias em que se encon-
ii.iva, podia prever e evitar».
i Aí) linncccerus-Lehmann, § cit., nota 24, onde ae lê também: «Sobre as dife-
" no . icniaiivas de construir uma causalidade real da omissão e contra elas cfr. Trae-
1• 1 ‘iHuilbugriff, págs. 61 a 73, e, especialmente, UnterlassungsdeUkte, págs. 20-66.
I i.icgri propoe que se fale unicamente de transcendência (em lugar de causalidade)
<l.i omissão».
(75) Ver ('.ornes da Silva, lug. cit..
(76) Obr. cit., n.° 44.
36
Além disto, «é indispensável, para se verificar a responsabi­
lidade, que esse dano haja sido produzido pela forma que a lei teve
em vista ao estabelecer essa relação» (relação entre o dano e uma
p e sso a )/
D á o exemplo de um motorista seguir pelo lado esquerdo da
estrada, contra os regulamentos do trânsito, e cair em frente do carro
um indivíduo que tinha subido a uma árvore e fica atropelado por
não ter sido possível travar com a precisa rapidez. N ão há nexo de
causalidade, pois este caso «está abrangido no espírito da lei quando
esta exige que o trânsito se faça pelo lado direito da via pública:
a lei, ao fixar esta regra, tem em vista evitar, entre outros acidentes,
os atropelamentos, e, por isso, os que se fizerem por se ter violado
essa regra dão origem a responsabilidade; mas isto sucede apenas
quando o atropelamento se haja dado por aquela forma que a lei
queria prevenir estabelecendo a mesma regra, e não em casos como
o figurado que é absolutamente extraordinário, e tanto se poderia
ter dado seguindo o carro em direcção proibida, como transitando
pela forma estabelecida na lei».
N a hipótese de responsabilidade objectiva, não haveria tam­
bém causalidade, pois a lei «não abrange,... no seu espírito, os de­
sastres que saem de todas as regras da normalidade e que sucedem,
como o do exemplo apontado, pela acção de acontecimentos estra­
nhos que não fazem parte do número daqueles que, conjugando-se
ordinariamente com a força dos veículos, dão a estes carácter pe­
rigoso» .
O nexo de causalidade consistiria em um facto ser causa de
um dano «quando o produz pela forma que a lei tinha em vista ao
considerar os factos da mesma espécie fontes de responsabilidade
civil... Se a lei liga a obrigação de indemnizar a determinado facto,
procede assim por entender que ele tem certa aptidão para produ­
zir danos, e por isso é necessário averiguar, nos casos concretos, se
eles se produziram pelo modo por que, no espírito da lei, o mesmo
facto lhes podia dar origem ».
Sendo assim, «na responsabilidade fundada em culpa, como
37
<■ . .I.iiio, <|ir- a lei manda reparar são os que, não obstante serem
Io. \ r.iviT. e evitáveis, o agente causa, é preciso, para haver respon-
. 11>iI ml.ute-, que ele lhes tenha dado origem pela forma por que era
l'K visível que esses danos se produzissem »; «na responsabilidade
11,iscada no perigo próprio a certas actividades..., é indispensável...
que ela (uma dessas actividades) o (dano) tenha produzido por
aquele* processo em atenção ao qual o legislador entendeu que ela
ciii obria o perigo de produzir o mesmo dano».
Ora, esta concepção não anda longe da da causalidade ade­
quada, tal como foi exposta. Com ela, afasta-se a responsabilidade
pelos danos extraordinários, pelos danos que o facto não tinha apti­
dão para produzir (segundo o modo de ver da lei, fundado na expe­
riência comum), tal como, na teoria da causalidade adequada, se
cm Itii a responsabilidade pelos danos que a conduta do agente não
' ia, cm geral e de acordo com o curso ordinário das coisas, apta para
pr<>duzir.
6. Importa ainda precisar certos pontos.
1) Antes de mais nada, não é necessário que o facto, que se
considera como causa, tenha só por si dado lugar ao dano, podendo
icr concorrido outros factos. Basta que o facto tido como causa seja
uma condição sine qua non da produção do dano (7 7 ) e seja, além
disso, causa adequada dele.
É assim que o devedor em mora responde pela impossibilidade
superveniente da prestação, mesmo que derive de causa a ele não
imputável, a não ser provando-se que ela se teria igualmente dado
ainda que não houvesse mora (78).
2) O facto danoso não há-de, pela sua natureza geral (isto é,
•a ui as qualidades desprovidas de importância jurídica e olhando-se
(77) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1.
(78) Ver exposição acerca da mora do devedor (no Boletim do Ministério da
hntiç.a, n.° 48).
38
a idoneidade das demais qualidades para a produção de um resul­
tado como o que se verificou), ser indiferente para a produção do
dano. É indiferente para tal produção «quando, segundo a expe­
riência da vida, o perigo de que o dano se produza não é aumentado
por esse facto, nem este altera a esfera dos perigos actuais. N ão se
consideram os aumentos ou modificações tão pequenos que, por isto
mesmo, ninguém conta com eles» (79).
(79) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2.
Mas um pequeno grau de probabilidade pode ser suficiente. A teoria da cau­
salidade adequada «de nenhum modo exige que as consequências adequadas sejam
consequências regulares, normais ou consequências que se verifiquem com frequên­
cia)> (Pereira Coelho, n.° 28). Assim, «já Traeger... reagia contra «a falsa ideia de
que atípico e adequado são conceitos opostos. Causa adequada — escrevia ele —
não é o mesmo que causa típica, normal: condição adequada não é uma condição
que produz em geral, normalmente, o efeito». A adequação não é incompatível com
um certo curso causal «aventuroso»: cfr. por último Klug, no Archiv für die civ.
Praxis, Bd. 150, págs. 452 e 453. N ão deixa, por exemplo, de haver adequação se
o tiro que matou a vítima foi disparado a uma grande distância, de tal maneira
que era muito pouco provável que ele a atingisse. Igualmente, se A não presta a B
uma certa cautela da lotaria ou destrói uma cautela de B que vem a ser premiada,
a frustração do lucro (do prémio) deve julgar-se uma consequência adequada do
facto de A. Devemos contentar-nos com um pequeno grau de probabilidade: basta
que o facto, segundo a sua natureza geral, não seja inteiramente indiferente (Ennec­
cerus-Lehmann, Recht der Schuldv., edição de 1950, pág. 63) para a verificação
de um dano daquele género. Mas é claro que também nos devemos prevenir contra
a tendência (cfr. Klug, ib.) para considerar todas as consequências adequadas, den­
tro deste espírito: «tanto a verificação do efeito era provável que o efeito se verificou
efectivamente como consequência da acção». É preciso não se esquecer que o juízo
de adequação é proferido com base num «prognóstico posterior»: faz-se de conta
que a acção ainda não produziu efeito e pergunta-se se ela, segundo a sua natureza
geral, «não era indiferente» para a produção de um efeito daquele género. É claro
que esta fórmula não deixa de ser vaga: e quando se diz que basta, para a adequa­
ção ser afirmada, «um pequeno grau de probabilidade», emprega-se na fórmula vaga
também. Mas não parece que possa avançar-se, teòrioamente, mais. Daqui em diante,
trata-se de uma questão de senso prático. Juízos de adequação, de resto, proferimo-los
39
 Se, por exemplo, A causa a B uma pequena lesão corporal,
Jião responde pelo dano sofrido por B em consequência de cólera
contraído no hospital, ou em consequência deter sido roubado pelo
empregado da farmácia (8 0 ); se A adia urm viagem por falta de
entrega de um casaco, e sofre depois um acidente ferroviário, não
icsponde aquele que devia entregar o casaco por esse dano, mas
se, por culpa dele, A teve que utilizar-se de um meio de transporte
menos seguro, resultando daí um dano, \ solução será dife­
rente (81).
3) N ão são adequados apenas os facos condicionantes do
dano que favorecem, em geral, esse dano (82), pois há casos em
que o risco, a que a coisa estava sujeita, mo é aumentado, mas
somente alterado, e em que, todavia, há responsabilidade. É o que
acontece, por exemplo, na hipótese de mora do devedor: este res­
ponde quando a coisa perece num incêndio casual em sua casa,
apesar de o risco do incêndio não ser, em gerd, maior aí do que em
casa do credor; se o vendedor, a quem o comprador mandara seguir
pelo caminho a, segue, sem motivo decisivo, pelo caminho b, sendo
afinal todos nós, na nossa vida, para prevermos as constquôncias dos nossos actos
e para construirmos as nossas expectativas sobre o que provavelmente acontecerá
no futuro» (Pereira Coelho, nota 43 a pág. 189).
(80) Ver Enneccerus-Lehmann, Der. de oblig. cit., Ing. cil..
(81) Ver Von Tuhr, 12, I, 9. O dano seria adequalo, como nota Von Tuhr,
se o viajante, por perder um comboio, perder a ocasião d: fazer um negócio vanta­
joso; seria inadequado no caso de uma pessoa ferida num dedo morrer de escarlatina,
pois isto «supõe uma concatenação tão anómala de circunstâncias, que racionalmente
não pode tornar-se o culpado da lesão responsável pela morte do ferido»; seria ade­
quado se, tendo sido ferida uma pessoa num dedo, sofre maiores danos por culpa
do médico que a trata, mas não existiria adequação quaido o médico contagiasse
a família do lesado, visto que se trata então de um acontecimento extraordinário.
Mas, se, no exemplo do ferimento, o erro do médico for de todo grosseiro, não há
adequação: ver M. de Andrade, lug. cit..
(82) Como pretendem Rümelin e Traeger, cits. x>r Enneccerus-Lehmann,
§ 11.°, nota 9.
40
esses dois caminhos, únicos que estavam à sua disposição, igual­
mente perigosos, responde no caso de a coisa lhe ser roubada nesse
caminho b, a não ser que a escolha de um ou outro caminho fosse,
vistas as circunstâncias do caso, completamente indiferente para a
produção do risco (83).
4) São de ter em conta as circunstâncias que o agente po
conhecer na data do acto, bem como as que podiam ser conhecidas,
nessa data, pelas pessoas capazes (8 4 ), isto é, inteligentes e cuida­
dosas (85).
T al é a opinião de Enneccerus-Lehmann, que citam, no mesmo
sentido, Traeger (8 6 ). Para Kries, é necessária a possibilidade de
conhecimento pelo autor ao tempo do facto; segundo Rümelin,
deve apreciar-se este ponto de modo objectivo, mas pretende que
se utilizem também as circunstâncias que, ao tempo do facto, ainda
não podiam conhecer-se e só mais tarde foram descobertas (87).
(83) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2, a.
(84) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2, a.
(85) Ver Manuel de Andrade, lug. cit.. Von Tuhr, lug. cit., fala em pessoas
medianamente discretas.
(86) Entre nós, ver Manuel de Andrade, lug. cit.; Pereira Coelho, na Revista de
Direito e de Estudos Sociais, 6, n.os 1-3, pág. 73. Uma posição meramente objecti-
vista (só se teriam em consideração as circunstâncias que podiam ser conhecidas
da generalidade das pessoas) seria inadmissível, pois, se o agente tem conhecimento
de circunstâncias que a generalidade das pessoas ignora, e se serve dessé'conheci­
mento para causar o dano, não seria razoável que escapasse à responsabilidade: ver
Pereira Coelho, lug. cit.; O problema da causa virtual na responsabilidade civil,
n.° 33, pág. 224, nota 1. Pereira Coelho, lug. ult. cit., refere que, segundo Traeger,
cuja opinião é dominante na Alemanha, as circunstâncias devem ser cognoscíveis
«para um homem muito perspicaz, o mais perspicaz dos homens; ou (no caso de
o agente concreto, por quaisquer razões particulares, ter um conhecimento maior
que o deste homem) para o próprio agente concreto».
(87) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 14. Segundo Pereira Coelho, lug.
ult. cit., para a teoria de Rümelin (teoria do prognóstico .posterior objectivo), o
juízo de adequação deve fundar-se em todas as circunstâncias existentes na data
41
 (xmtRt este último ponto de vista, aduz-se (Traeger) o se­
guinte exemplo: «(Aos trabalhadores do vapor Mosel do Lloyd
<M.ipou, quando carregava o barco, um barril, que, na aparência,
iniiiiiilia caviar, e que tinha sido abandonado pelo terrorista
lho mas; o barril explodiu e morreram mais de cem pessoas, ava-
11.nulo se sèriamente vários barcos. Se aceitamos que os trabalhado-
ies podiam ser considerados como negligentes pelo facto de lhes
ler escapado o barril entre a carga, seriam responsáveis... segundo
do lacto, apesar de só depois terem sido conhecidas ou serem cognoscíveis. Pereira
( oclho, lug. cit., observa que esta teoria oferece, em relação à de Traeger, a vantagem
<li admitir a adequação em casos, como o de hemofilia ou o de grande fragilidade
do vidro da montra, nos quais o dano apenas se deu por haver «uma disposição ou
particularidade não habitual da pessoa ou da coisa atingida; casos em que a exclu-
.1 0 da responsabilidade por falta de causalidade é, algumas vezes, chocante (cfr.,
de resto, entre nós, o art.° 4.“ da Lei n.° 1.942)»; mas que, por outro lado, ela levaria
,i que se aceitasse a adequação em hipóteses em que não pode ser responsável o
■i.i’,ente (v. g., no exemplo de Traeger do estivador que deixa cair um barril, o qual,
e m vez de caviar, como se julgava, contém dinamite).
Refere ainda Pereira Coelho, ibid., que Lindenmaier (Adäquate Ursache und
nächste Ursache, na Zeitschrift f. d. gesamte Handels-und Konkursrecht, 113
( 1750), pág. 227) propõe uma correcção à fórmula de Traeger: devem ter-se em
t onta também as circunstâncias não de todo improváveis (assim, por exemplo, uma
anomalia constitucional apenas não seria tida em conta quando muito rara). Pereira
< oclho nota que parecem justos estes resultados, mas que «é muito duvidoso (pelo
menos)» que seja precisa esta correcção, pois, para Traeger, deve atender-se «às cir-
cnnstâncias cognoscíveis... para o homem mais perspicaz (dem einsichigsten Mens-
<hen: pág. 159)» podendo e devendo o juiz, se não tiver os conhecimentos neces-
■ -irios, ouvir peritos. Nota ainda que só quanto às circunstâncias de facto, há que
determinar as que são de ter em conta no juízo de adequação, todos estando de
acordo em que, no que respeita às regras de experiência ou às concepções cientí-
Iicus segundo as quais se faz a avaliação dessas circunstâncias, pode e deve o juiz
uiiiizar todo o saber de que, na data desse juízo, se dispunha; e que também Trae­
ger assim o entende, salvo se o agente tinha, por ser um homem de ciência, um
( unhecimento mais largo de tais regras ou concepções, caso em que se atende ao
ponto de vista dele.
42
a teoria de R üm elin... pela morte dos homens e pelo dano nos
barcos» (88). Isto mostra que não podem tomar-se em conta as cir­
cunstâncias que só depois do facto podiam ser conhecidas (89).
Resta saber se devem ter-se em atenção apenas circunstâncias
que o agente podia conhecer, ao tempo do facto, ou também as
que podiam ser conhecidas, a esse tempo, pelas pessoas inteligentes
e cuidadosas, colocadas na situação do agente.
Este problema parece ligar-se com o da culpa, isto é, com o de
saber se a culpa deve ser apreciada in concreto ou in abstracto. Se
ela for de apreciar em abstracto, igualmente parecem de ter em
conta também as circunstâncias que a generalidade das pessoas
inteligentes e cuidadosas podia conhecer (90). Se, pelo contrário,
for de apreciar em concreto, por o credor dever contar com a dili­
gência normal do devedor, parece que deve atender-se somente às
circunstâncias que este podia conhecer.
5) Quanto à prova do nexo causal, parece que o credor nã
tem que provar senão que o dano não teria tido lugar sem o facto
que dá origem à indemnização; cabendo à outra parte, onde a ex­
periência do juiz o não revele já, a prova de que aquele facto, pela
sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano,
o qual só surgiu devido a circunstâncias completamente extraordi­
nárias (91). N ão difere substancialmente desta a fórmula de que
«deverá considerar-se existente a conexão causal desde que se dê,
(88) Ver Enneccerus-Lehmann, :§ cit., nota 11.
(89) Ver também supra, nota 87.
(90) A opinião dominante na Alemanha entende que as circunstâncias devem
ser cognoscíveis para o mais perspicaz dos homens: ver Pereira Coelho, O problema
da causa virtual, pág. 224, nota 1.
Mas parece dever bastar que o sejam para a «generalidade das pessoas inteli­
gentes e cuidadosas» (Manuel de Andrade, lug. cit.).
Responsabilizar o agente por danos cuja produção dependia de circunstâncias
que só o mais perspicaz dos homens podia conhecer, afigura-se excessivo, salvo se
o agente era precisamente o mais perspicaz dos homens.
(91) Assim, Enneccerus-Lehmann, ;§ cit., II, 2, c). Esta regra, segundo Ennec-
43
|"*i | >•• 111 do demandado, um facto de que, normalmente, brota
>1111 d,mo i l.i natureza do que determina a demanda, salvo demons-
o mdo ,i<|iidc que o dano tem outra origem» (92).
S< se exigisse que o lesado provasse ser o dano devido à con­
diu.> do agente como causa adequada dele, com exclusão de qual-
• 1'" ' acontecimento extraordinário, impor-se-lhe-ia um encargo
■ •nr. I.i lim.mn (íj cit., nota 12), resulta «de que o juiz, quando um facto ocasionou
um .l.inc, (juc sem aquele não se teria produzido, suporá provisoriamente também
• |in- i '.io (cm alguma conexão com a natureza daquele. O contrário parece uma
■ 1I V o. tuja prova se impõe à outra parte». Citam, no mesmo sentido, algumas
dei i'.o<", do Trib. do Reich e Staudinger-Werner, preâmbulo IV, 5 aos §§ 249.°
■ ■ ■ ey\ . r, contra, Traeger, Kausalbegriff, pág. 241.
Impõe o encargo da prova da adequação ao autor Lindenmaier, na Zeitschrijt
I d. yyumte Uctndeh-und Konkursrecht, 113 (1950), págs. 240-243, cit. por Pe-
I) u i <ioelho, n." 52, nota 83, que vai pela solução de caber ao réu a prova de que
. dano apenas como efeito inadequado derivou do seu facto, pois «seria duro onerar
ii l< s.ido com a prova positiva da adequação».
(> encargo da prova do nexo de causalidade cabe, segundo a doutrina comum,
ao .niior, mas é muito facilitado pela intervenção da chamada prova de primeira
ip.iu I" ia (Manuel de Andrade, Lições de proc. civ., pág. 191): ver Pereira Coelho,
lug, cit..
Ai eu a desta prova de primeira aparência ou prima facie ou in re ipsa, ver
I.mibéin Manuel de Andrade, Noções el. proc. civ., 2P edição, com a colaboração de
l".'o Varela, I, 1956, n.° 95, e Algumas questões em matéria de «injúrias graves»
'"Wn fundamento de divórcio, 1956, pág. 32. Naquele livro (pág. 180, nota 2),
* >1 Iv.i sc «Com base na ideia de prova «prima facie» tem-se procurado dispensar
leiulido a prova (rectius, uma prova mais directa e precisa) da culpa aquileana,
■ ei do nexo causal na responsabilidade contratual ou extracontratual, quando os
i Minis e condições do facto, ilícito tornem provável essa culpa ou essa causalidade,
. run.In .1 ionium experiência (ordem ou andamento natural das coisas). Mas esta
I ..... p'"li sn infirmada por simples contraprova, como nas presunções naturais,
ba i.iudii | ">11 .mio que o adversário demonstre circunstâncias que tornem não im-
I " " ' iv I. "i.r. mamente de tomar em conta, a possibilidade de as coisas se terem
I I i I" d« modo diverso do que seria normal em face daqueles termos e condições
(d i ir <><; <• 105)».
i'd ) Vnn Tuhr, lug. cit..
44
probatório tal que muito reduzidas seriam as hipóteses em que
lhe seria possível efectivar o seu direito a indemnização. Como
nota Von Tuhr (9 3 ), «a concatenação de causas e efeitos escapa
com larga frequência à observação imediata e não pode nunca asse­
gurar-se que não existe uma circunstância alheia ao conhecimento
dos interessados e determinante do dano alegado».
6) N ão há que exigir que o facto seja a condição essencial
ou próxima do resultado, como quer Birkmeyer. O resultado pode
ter outras condições mais importantes e próximas e, todavia, dever
ser ligado a certo facto pelo laço da conexão causal.
«Se um barqueiro, a quem se encarregou de vender
acções mineiras, deixa por negligência de fazer a venda, responde
pelos danos que o mandante sofra pela inundação da mina. Se um
depositário utiliza a coisa depositada infringindo o contrato, res­
ponde pelos danos fortuitos que, por esse motivo, alcançaram a
coisa. Certamente que em ambos os casos a inundação da mina ou
o caso fortuito é a causa mais importante e próxima do dano. Tam ­
bém se dá um acontecimento extraordinário, mas o descuidar a
venda ou d usar a coisa contra o estabelecido no contrato, não é
um facto que em si tenha de considerar-se como indiferente para o
resultado que consiste em que o dano recaiu sobre o património
do prejudicado» (94).
Deste modo, o nexo causal não tem que ser directo e imediato.
Os Códigos francês e italiano, como se viu, só obrigam a
reparar os danos que são consequência directa e imediata do facto
danoso. O exemplo clássico é o de Pothier, que já se referiu: com­
prado o animal doente e contagiando ele todo o gado do comprador,
este dano é imediato; impedindo a doença do gado a cultura das
terras do comprador, este outro dano é mediato (95).
(93) Lug. cit..
(94) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 2, d. Ver também Galvão Telles, n.° 228;
supra.
(95) Ver Von Tuhr, 12, I, 2; Planiol, Ripert e Radouant, n.° 859.
45
 Mas a restrição da indemnização aos danos imediatos não
p.irvce de aceitar, já porque é difícil a distinção entre danos ime-
• li.tios v danos mediatos, já porque um dano pode ser mediato e,
ioda via, ser evidente que o agente deve repará-lo (96). N ão é a
<ii1 1 instância de o resultado estar mais ou menos próximo do facto
que pode servir de critério para a admissão ou rejeição da respon­
di biliclade.
O nosso Código (art.° 707.°) exige apenas, como vimos, que
i dano seja consequência necessária do facto danoso (97).
Os Códigos alemão e suíço não adoptam o critério referido.
Não se exigindo que o nexo causal seja imediato, bastará a
<aiisa 1idade mediata, isto é, que o acto dê lugar a uma condição
posicrior, que provoque imediatamente o dano, salvo se esta se­
guiu la condição não estiver em relação adequada com o facto que
di u lugar à primeira (98).
Assim, se alguém, em virtude de um acidente, tem que usar
unia perna artificial, e cai, passado algum ou muito tempo, em
i onseqiiência do uso dessa perna, sofrendo novo dano, este dano,
• inboia mediato, será reparável (9 9 ); se uma máquina é deterio-
i ada, dano imediato é a diminuição de valor da máquina, podendo,
p o ré m , resultar daí outros danos: paragem da indústria, vencimento
dr uma pena convencional por demora na entrega de mercado-
ria, etc. (1 0 0 ); se A causa uma lesão corporal a B, responde tam-
(% ) Ver Manuel de Andrade, lag. cit.; Galvão Telles, lag. cit.; Gomes da
■’ilva, n " >S, b; De Cupis, pág. 115; Pereira Coelho, n,.° 2, sobretudo nota 20.
('*/) hm, brança, não falta quem entenda por dano imediato e directo o dano
............... iir.ci|ii("iK'ia necessária e exclusiva do facto danoso: ver Planiol, Ripert e
ItiidoiniMi, 11.” H59.
Ofl) V< i liiMieccerus-Lehmann, § cit., II, 3.
(')'>) Vi i hnnecccrus-Lehmann, § cit., II, 3.
(100) Ver Voo Tuhr, 1 2 ,1, 2. Este observa que as circunstâncias, que sobrevie-
..... -I" d......originário e o aumentarem, podem ser acidentes naturais, actos de ter-
■ ■ no (/'. , i ; . , no incêndio causado por A, são roubados certos objectos, dano que se
46
bém pelas consequências de um tratamento médico defeituoso ou
pela morte devida à anestesia, que o acidente tornou necessá­
ria (1 0 1 ); o autor de lesão com arma de fogo responde pela morte
devida a uma epidemia de gripe declarada no hospital onde o
ferido foi levado (1 0 2 ); se o médico, que trata um ferido, chama
outro médico e este, como operador, incorre em falta profissional,
há conexão adequada, se a falta do segundo médico se funda numa
culpa imputável ao primeiro, mas não quando o segundo médico
faltou gravemente a todas as regras da experiência médica (103).
Por outro lado, segundo Larenz (1 0 4 ), «a conexão causal
adequada não é excluída necessariamente pelo facto de o dano
só ter sido produzido pela conduta livre de um terceiro, caso esta
conduta por seu lado tenha sido ocasionada pelo acto fundador
da responsabilidade e não represente uma reacção inusual contra
este. Assim, o responsável por um acidente responde também pelo
dano que um terceiro não participante sofre na tentativa de socor­
rer os ocupantes do carro incendiado pelo acidente. Pois
a prestação de auxílio é ocasionada pelo acidente e não
entende também causado por A) ou do lesado (v. g., A encerra B contra direito e
este, ao tentar fugir, fere-se, caso em que este dano se considera causado por A).
(101) Ver Enneccerus-Lehmann, :§ cit., nota 13. Salvo se o erro é de todo gros­
seiro e, portanto, completamente fora da normalidade da profissão médica: ver Ma­
nuel de Andrade, lug. cit.; Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 13; Larenz, § 14.°,
III, b.
(102) Ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 13. Trata-se de uma decisão do
Trib. do Reich. Como a lesão foi com arma de fogo, o tratamento no hospital podia
ser necessário e O' risco daí resultante não1 era extraordinário, em confronto com
a lesão. Talvez fosse esta a razão da decisão. Ou então o carácter não extraordinário
da epidemia de gripe.
(103) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit.. Referem ainda que, «segundo o
Trib. do Reich, não existe conexão causal entre a ordem ilegítima da detenção e a
morte a tiro do1 detido durante o transporte pelas autoridades de polícia que o
conduziam».
(104) Lehrbuch cit., '§ 14.°, III, b.
47
( » 1.1 loi.i ilc toda a verosimilhança que também aquele que
l'i( a.i o auxílio sofra um dano. Também a negligência de um
...... ........ . icm de excluir a adequação. Mesmo o pioramento do
•.oiiiiiicii«) do lesado, que resulta de um erro do médico que faz
" i i a lamento, e, segundo a opinião do Trib. do Reich, causada «ade-
qnada mente» pela lesão, pois tais erros acontecem e não podem
mi qualificados como inusuais, salvo se o médico «contra todas as
0 ".ias <■ experiência médicas não observou em grosseira medida as
Ia m ieiras exigências de um procedimento médico racional, dentí-
I ih »'1 belo contrário, apesar da conexão causal adequada, pode ser
■ '. Ii/id.i it imputação do facto, quando um terceiro produzir o resul-
lado mediante actuaçao antijurídica intencional (1 0 5 ). Isto é, a res-
ptm-.ahilidade do segundo autor agindo intencionalmente pode
vibix pujar a do primeiro causador talvez responsável só pelo risco,
di ml modo que o resultado não possa ser já imputado ao primeiro
'"m o eleito da sua acção (Exemplo: X foi atropelado culposa-
iiH iue por A ; no transporte para o hospital, é roubado)».
7) O nexo causal pode interromper-se. E o que se dá quando
<» lacto, que produziria em regra determinado resultado, não o pro-
dii: . porque se verifica outra circunstância, que, por seu lado, o
provoca mais cedo (106).
Assim, «o ferido de morte falece, antes de a ferida provocar
a sua morte, em virtude de uma enfermidade que não tem ligação
1um a lerida. N a realidade, neste caso a ferida não é causal para a
mime falta o nexo causal. O que fez as feridas só pode ser consi-
<b i ado responsável pelo resultado parcial (ferida) por ele causado.
Mas quando a primeira circunstância condicionasse de algum modo
<105) Cita Larenz, na Neue Jurist. Wochenschrift, 55, 1.009, e H. Mayer,
V/.///'" tu, pág. 138.
(106) A causalidade interrompida supõe um nexo de causalidade entre o pri-
....... . facto e o dano, isto é, que o dano, se pudesse ser havido com um efeito, fosse
■ Ifiio adequado do primeiro facto (uma vez aceita a teoria de causalidade ade-
1|".id.i), que o segundo facto é independente do primeiro (não é consequência ade-
48
a intervenção da segunda, há-de examinar-se se aquela, dada a sua
natureza geral, era ou não indiferente para suscitar a eventualidade
desta. N o primeiro caso não falta, é certo, o nexo causal em sentido
natural, mas sim em sentido jurídico. A conexão da primeira cir­
cunstância com o resultado produzido não é adequada. N o último
caso dá-se uma conexão jurídica mediata. Por isto, a fórmula da
«interrupção» é melhor substituí-la pela de evitação da causalidade
quada deste), que o segundo provoque o dano independentemente do primeiro: ver
Pereira Coelho, pág. 13, nota 13.
Sobre a designação a dar a este caso, ver o mesmo autor, pág. 13, nota 14.
Nem sempre, quando a primeira série causal encontrou um segundo facto que
provocou o efeito, há interrupção, pois O1facto determinante da responsabilidade não
tem de ser a causa única do dano, e este pode ser causado também apenas mediata­
mente pelo facto. Para distinguir estes casos daqueles em que há interrupção, enten­
de-se geralmente que esta supõe ser o segundo facto independente do primeiro.
Assim, se, entre os dois factos, não há uma relação de condicionalidade, não sendo
um deles conditio sine qua non do outro (v. g., A é ferido por um comboio, mas
morre em virtude de descarrilamento do comboio antes da estação a que se dirigia),
há interrupção e o dano é efeito apenas do segundo facto; se, entre os dois factos,
há uma relação de condicionalidade, mas não de causalidade adequada (no exem­
plo de há pouco, o descarrilamento deu-se depois da estação a que A se dirigia, e
afectou este porque, em consequência dos ferimentos, resolvera continuar a viagem
até uma localidade onde podia ser melhor tratado), há também interrupção; se,
entre os dois factos, há relação de condicionalidade e de adequação (v. g., A deixou,
por esquecimento, um livro emprestado por B na mesa de um café e ele foi aí rou­
bado por Cj, não há interrupção, pois o primeiro facto é causa adequada do se­
gundo e, portanto, causa indirecta do dano, não havendo, por conseguinte, causa­
lidade hipotética, mas cumulativa (ver, quanto a esta, infra). Quanto a estas hipó­
teses, parece preferível dizer que o ser o segundo facto independente do primeiro,
para haver interrupção, significa que a relação de adequação não é entre o primeiro
facto e o segundo factoi em si mesmo, mas entre o primeiro facto e o segundo,
« encarado este na ma direcção concreta em relação ao efeito que provocou».
Ver tudo isto em Pereira Coelho, n.° 2. Portanto, é preciso que o segundo facto
tenha sido independente (quer dizer, não consequência adequada) do primeiro e que
tenha produzido o efeito independentemente deste, de maneira a ser ele apenas
causa do dano.
49
4
( perturbação ou evitação do resultado). Em regra, o nexo causal
inUTiompe-se com o aparecimento entretanto de um acto indepen-
(len ir de um homem que se baseia na resolução própria e volun-
i.uia do agente, que se converte em causa imediata do resultado,
ou seja, exclui-se a causalidade de outra circunstância anterior que
sem essa intervenção teria levado ao resultado de que se trata.
Mas isto há-de tomar-se cum grano salis (1 0 7 ). Se para a interven-
i ao houver um motivo justificado (detenção do cavalo desbocado),
im o se exclui o nexo causal entre a conduta da pessoa responsável
de que o cavalo se tenha desbocado e a lesão ... Também não quando
I>ela conduta culposa de um terceiro se põe uma causa interm édia
sem a qual não se teria produzido o resultado contrário a direito,
no (aso de semelhante mediação se achar dentro da margem da
es|>eriência d iária...» (108).
7. 8) Pode também acontecer que o dano se produza em con­
sequência de determinado facto, mas se teria igualmente produzido
mesmo sem esse facto, em virtude de outra circunstância (1 0 9 ).
(107) Com efeito, o acto livre de um homem pode não interromper ou evitar
o nexo causal, como se vê, por exemplo, no caso de mora do devedor: se depois um
o o < iro destrói, deteriora ou subtrai a coisa devida, o devedor é responsável para
■ um o credor. Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 8-
(108) Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 14. Outro exemplo de interrupção
do nexo causal é o seguinte: a pessoa encarregada de velar pela conservação de
unm casa, não o fez, a ponto de a rasa ter caído ou ter que cair de um dia para o
i.iiiro, se, antes disso, se não desse um terramoto que destruiu todos os edifícios
ilessa área. Ver Von Tuhr, 12 I, 4. Ver ainda supra, nota 106.
Ver, acerca da interrupção do nexo causal, no direito italiano, De Cupis, Osser-
r.r/.ioni sull’interruzione dei nesso causale (em G. Battaglini, Interruzione dei nesso
ijusale, pág. 75 segs., e em De Cupis, Teoria e pratica dei dir. civ., págs. 268
■ segs.), cit. por este autor, Dei fatti il, anot. ao art.° 2.056.° (onde menciona
também, como escritos recentes sobre o nexo causal, Gorla, na Riv. dir. com., 1951,
I, 405 segs. e em Studi per Cicu, I, 1951, 431 segs., e Carnelutti, no Foro it., 1952,
IV, 97 segs.),
(109) A esta hipótese chama-se causalidade antecipada, prematura ou preci-
50
A doutrina tradicional entende que o nexo causal não deixou,
em princípio, de existir neste caso.
Se, por exemplo, o devedor, que devia entregar a mercadoria
em 1 de Março, se constituir em mora e, por culpa sua, a merca­
doria perecer em 6 de Março, mas em 3 deste mês a casa do credor
pitada (überholende Kausalität): ver Manuel de Andrade, lug. cit.: Pereira Coelho,
n ° 3.
Para a doutrina dominante, se o primeiro facto ainda não produziu o dano
quando ocorreu o segundo facto que o determinou, aquele não é causa do dano,
havendo então causalidade interrompida; se o primeiro já provocou o dano quando
ocorreu o segundo que o produziria, aquele é causa do dano, havendo então causa­
lidade antecipada: ver Pereira Coelho, n.° 4.
O critério mais geralmente adoptado é o da ordem cronológica dos factos (na­
quela, o segundo facto dá-se durante o curso causal do primeiro; nesta, o segundo
dá-se depois, de concluído o curso causal do primeiro); mas, na causalidade anteci­
pada, a causa virtual pode não ser posterior ao dano, pois, mesmo quando a série
causal hipotética estava em curso, pode outro facto ter-se antecipado na produção
do dano, e, na causalidade interrompida, a causa virtual, tal como nos casos de cau­
salidade antecipada, produziria o dano somente depois do momento em que ele
se deu em consequência do outro facto: ver autor e lug. cits..
Quando houver interrupção, há sempre antecipação (o segundo facto anteci­
pou-se ao primeiro quanto à produção do dano), mas o problema jmídico da causa­
lidade antecipada não se põe sempre que há interrupção, pois, para haver causali­
dade anterior, tem a causa operante de ser um facto que provoque a responsabilidade
de uma pessoa (se o facto interruptivp for um caso fortuito, não tem razão de
ser tal problema, uma vez que esse problema consiste em averiguar se uma causa
virtual pode influir sobre o dever de indemnização de quem causou efectivamente
o dano).
Quando houver antecipação, pode não haver interrupção (esta supõe que a
série causal hipotética já começara antes de a causa real provocar o dano).
Ver tudo isto em Pereira Coelho, n.° 4.
Acerca dos pressupostos do problema da relevância negativa da causa hipo­
tética ou virtual (isto é, do problema de saber se, provocado por certo facto um
dano, que seria causado por outro facto quando aquele o não tivesse determinado,
há responsabilidade do autor desse primeiro facto), ver autor cit., n.08 6 e segs.;
quanto às hipóteses possíveis, ver o mesmp autor, n.os 11 e segs..
51
 mi <l< Mmk I.i por um incêndio, sendo de crer que a mercadoria teria
iimi.»Inu iiu- perecido nele se tivesse sido entregue na data conven-
' lon.id.i, haverá nexo causal? Pareceria que não; no entanto, o nexo
' •'*i'.,iI '.ei i.i de admitir, pois o dano foi devido a culpa do devedor e
i m .i ( ui iinstância não é eliminada com a hipótese acerca do que teria
M i < ululo se ele tivesse cumprido em tempo, podendo ainda acres-
(( iii.ir sc que, se assim não fosse, poderia o devedor, logo que
dvcsse conhecimento do incêndio, deixar impunemente de conti-
" » •" •• guardar oom diligência a coisa devida, o que seria inaceitá­
vel ( I 10).
Mas, se o devedor responder pelos acidentes fortuitos conse-
• |u< nn n de uma conduta ilícita, pode liberar-se provando que o dano
* (uia igualmente produzido se tivesse cumprido fielmente a sua
<>l"|ga<,ao; assim, no exemplo de há pouco, se a coisa é destruída
( ui ci de Março, em poder do devedor, por caso fortuito, pode o
di vedoi cxonerar-se com a prova de que ela teria igualmente sido
de.siriiidacm 3 de Março em poder do credor (111).
Na hipótese de, após a produção do dano, se darem aconteci-
"u mos c|ue o teriam também produzido, quid m m ?
f usina se que aquele que, por negligência, causa a morte de
11111,1 pessoa, não pode alegar que esta devia tomar um barco que
o.mliagou com todos os passageiros ou que o morto faleceria de
‘"d-1 a maneira mais cedo ou mais tarde; o empregado de um banco,
qu( luiia mulos da caixa, não foge à responsabilidade com a prova
de q«e depois o banco loi assaltado e de que neste assalto teriam
desaparecido (ambém os títulos furtados; o devedor em mora, pe-
lei elido a coisa devida por caso fortuito, não pode invocar o facto
de posicriormente se ter dado um acidente que teria provocado
o mesmo dano.
•S< assim não fosse, «todos os créditos de indemnização achar-
(110) Ver Von Tuhr, 12, I, 5.
i I I I) Ver Von Tuhr, lug. cit.; cit. exposição acerca da mora do devedor.
52
-se-iam condicionados por tempo indeterminado à marcha ulterior
das coisas» (112).
Esta doutrina não é inteiramente pacífica. N ão deveria am­
pliar-se a doutrina legal relativa à mora do devedor, e segundo a
qual este não responde pelo caso fortuito quando ele se teria igual­
mente dado se a obrigação tivesse sido cumprida em tempo (1 1 3 )?
N ão deveria, por exemplo, autorizar-se o arrendatário, que demoliu
uma parte da casa arrendada, a alegar que, depois de sair desta, o
arrendador demoliu totalmente a casa?
N as fontes romanas, há textos num e noutro sentido: havendo
contrato pelo qual as mercadorias deviam ser transportadas em
certo navio, se elas são carregadas noutro navio, e ambos os navios
perecem por caso fortuito, não há responsabilidade, pois haveria
sempre dano mesmo que o transporte se fizesse no navio conven­
cionado (L. 10 § l.° D. 14, 2 ); no caso de incêndio posterior à
demolição de uma casa, não cessa a responsabilidade pela demoli­
ção, não tendo relevância o facto de que a casa teria sido destruída
no incêndio, quia non est post acto, ut ex praesenti statu damnum
factum sit (L. 7 § 4.° D. 4 3 , 24). Esta diferença é explicada, dizendo
que a responsabilidade se mantém quando o outro facto, que igual-
mente teria dado lugar ao dano, se verifica depois'■ de produzido
já o dano em consequência do primeiro facto; critério este (crono-
(112) Ver Von Tuhr, 12, I, 6.
(113) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 14: «Heck (Schuldrecht, pág. 48),
numa exposição muito digna de ser tida em conta, quer atribuir uma importância
mais geral a este modo de julgar. Acaso o arrendatário, que demoliu uma parede
da casa arrendada, tornando-se, assim, responsável por indemnização, não há-de
poder alegar que, depois da sua saída, a casa será totalmente demolida pelo arren­
dador? ».
A favor da doutrina de que, se o facto produz um danp que teria sido pro­
duzido também por outro facto, esta última circunstância é irrelevante, ver os
citados por De Cupis, pág. 125, nota 59; pela de que, sendo certo que o dano se
teria verificado também por outra via, não há dano a reparar, os citados pelo
mesmo autor a págs. 126, nota 60.
53
 'P" ' 'l’Ii« ."!<> peda doutrina à disciplina moderna da
IIH II ,1 ( I I I )
I*.iic(< i i,i <|uc esta solução seria de aceitar. Se o dano já se
I " * " 111 'pi.'iido tem lugar o segundo facto, consumou-se o direito
1 "'d ia ....... que passou a fazer parte do património do credor;
■il< Hl de que,-se assim não fosse, os créditos desta natureza estariam,
" ' " l(>mie observa Von Tuhr (como se viu), sempre dependentes
du (tostei ioi desenvolvimento das coisas.
I".i.i solução pode afigurar-se chocante em alguns casos, por
' ''«‘"'pio, "O do arrendatário que demoliu uma parede da casa arren­
dada e vem depois alegar que o arrendador, após a sua saída desta,
dei ia >1in total mente a casa. Aqui pode ser estranho que o arrendador
1« "lia direito a uma indemnização quando afinal não teve prejuízo.
Mas pareceria difícil ir para a solução oposta.
O arrendador podia ter exigido e recebido a indemnização
am« :, de proceder à demolição total da casa; e o princípio contrário,
"»Miando a indemnização dependente de eventos futuros, daria
o ia s ia o a complicações. N ão pareceria, pois, de consignar na lei,
iiidipeiidentemente de poderem a doutrina e a jurisprudência adop-
l a lo depois, se entretanto, por melhor ponderado o problema, se
« Iirgasse a uma conclusão segura a favor de tal solução.
Se, porém, o acontecimento futuro, susceptível de causar o
mesmo dano, representar já um perigo na data do facto danoso,
l'.ueceria razoável que esse acontecimento futuro fosse tomado
rm conta para o efeito de reduzir a quantia da indemnização, pois
1 pviigo, a que a coisa está sujeita, diminui-lhe o valor (1 1 5 ).
i I I i) Ver De Cupis, págs. 126-127. N o que respeito à mora, cita, no sentido
•I" i< m, 1’olucco, Le obbligazioni, págs. 532-533, e, contra, Tedeschi, II danno
■ ií Momento delia sua determinazione, na Riv- di dk. privato, 1933, I, pág. 271.
■ ’■ i:" l " s v"i para a primeira solução, temperando, assim, as disposições dos
’ 1 ’ ’ 1• alínea 1, e 1.805 do Código italiano, com base na lógica e na autori-
'I mIi ,i.i iiadiçao. Von Tuhr, 12, I, 5 e 6, aceita a mesma solução, como se vê dos
■M que apresenta e no texto se referem.
( I l >) Ver Von Tuhr, 12, I, que dá os seguintes exemplos: se o animal, que o
54
Deverá, todavia, excluir-se a relevância da causa virtual ou
hipotética?
As figuras da causalidade interrompida e da causalidade ante­
cipada parece serem duas perspectivas de uma mesma situação de
facto (certo facto provocou um dano que seria causado por outro
facto se aquele não tivesse tido lugar). N esta hipótese, as questões
que se levantam são se o segundo facto, causa hipotética ou vir­
tual do dano, constitui o seu autor na obrigação de idemnizar (rele­
vância positiva da causa virtual) e se tal facto pode ser alegado
pelo autor do primeiro (causa real ou operante) para afastar ou
reduzir a obrigação de indemnizar (relevância negativa da causa
virtual). Quando se trata de causalidade interrompida, suscita-se o
problema de saber se o autor da causa virtual deve indemnizar o
dano. que teria causado (relevância positiva da causa virtual).
Quando se trata de causalidade antecipada, suscita-se o problema
de saber se o autor da causa real ou operante pode, alegando a
causa virtual, afastar o dever de indemnização (relevância nega­
tiva da causa virtual) (1 1 6 )
A causa hipotética ou virtual deverá ter relevância positiva?
Um dano foi provocado por certo facto, mas seria causado por
outro se aquele se não tivesse produzido. Então, se este segundo
facto (causa hipotética ou virtual) é daqueles que dão lugar à res­
ponsabilidade de uma pessoa, poderá esta ser obrigada a indem­
nizar o dano? Por exemplo, A fez em B ferimentos que o levariam
à morte, mas este morre em consequência de um acidente causado
por C.. Responde A por este dano?
culpado matou, tinha uma moléstia, que com certeza ou com grandes probabili­
dades teria acabado com ele, aquele é responsável, visto que causou a morte do
animal, mas a indemnização reduz-se à mínima expressão, visto que o animal tinha
pouco ou nenhum valor; se um edifício vizinho, que está a arder, é destruído, para
prevenir um perigo de incêndio, a indemnização reduzir-se-á igualmente.
(116) Ver Pereira Coelho, n.° 4.
55
 A l.ivui ili v..i responsabilidade, poderiam fazer-se várias con-
"1«'Mi.nc n u . r duvidoso que ela seja aceitável (1 1 7 ).
< oniiido, o autor da série causal interrompida deve responder,
I" In " " 'nos, pelo efeito parcial causado antes da interrupção (1 1 8 ).
M 1• I"»' ■'<' também aqui o problema da relevância negativa da causa
vi i ui.d, de sorte que, onde essa relevância não seja admitida, aquele
" ........ espoiidc pelo efeito parcial. Esta responsabilidade pode ser
" " " i o larga, pois o efeito parcial pode ser avultado (assim, se A
■ Iiveiieiiou um cão que depois é morto por B — exemplo de Heck,
II .ã , o dano causado por A não é constituído apenas pelas
d<"pesas curar o cão, pelos lucros cessantes derivados da im­
possibilidade de utilização dele e por outros prejuízos análogos,
p o i, o ( ao, se a sua morte era efeito seguro do envenenamento, per-
dui io d o o valor). D e modo que pràticamente muitas vezes a res-
ponsabil idade pelo efeito parcial coincidirá com a responsabilidade
p' lo dano que se teria causado (119).
I1. a solução que se afigura de admitir e que corresponde à
doutrina tradicional.
Ouanto ao problema da relevância negativa da causa hipote-
' <>" virtual (1 2 0 ), a doutrina tradicional é contrária à relevân-
I ia da causa hipotética (1 2 1 ), fundando-se:
./) Em que esta não exclui a causalidade real do primeiro
< I I /) Ver Pereira Coelho, nota a págs. 41 e seguintes.
tll.S) Ver Enneccerus-Lehmann, e Oertmann, cits. por Pereira Coelho, lug. cit..
i I 19) Ver tudo isto em Pereira Coelho, lug. cit..
< I '") C)s requisitos ou pressupostos deste problema são os seguintes: a) a
■ ui . , real do dano deve ter fundado uma obrigação de indemnizar; b) só o dano
IMoviu .iilo pela causa real entra aqui em consideração, não o dano provocado pela
■ ui-i virtual (isto é, o dano traduzido na diminuição, por efeito da causa virtual,
llu vl1"' ll(,íi bens na data em que a causa real provocou o dano); c) a série causal
lup iieiU.a não deve ter contribuído para causar o dano (visto que, de contrário,
*‘ scr*e causal efectiva, e não hipotética); d) o dano ter-se-ia produzido
1' ".il"" nie em virtude da causa real, se não interviesse a causa virtual: ver Pereira
1 11 ó e seguintes; Manuel de Andrade, lug. cit. (que dão vários desen-
vulvinieiiros).
56
facto. Se um facto produziu um dano, a circunstância de que este
também teria sido produzido por outro facto, não afasta a causa­
lidade daquele primeiro facto (122).
Objecta-se que não é evidente que a causa hipotética não ex­
clua a causalidade efectiva; que, se a verificação hipotética do dano
é anterior à verificação real ou é contemporânea desta (o dano ter-
-se-ia verificado no momento em que se verificou ou ter-se-ia verifi­
cado antes, se não tivesse intervindo o primeiro facto), haveria que
justificar que o primeiro facto é a causa do dano; que, mesmo
quando se admita que persiste a causalidade real, falta ainda de­
monstrar que a causa hipotética não influi no montante do dano
a indemnizar (como o notaram Siber, Heck e Larenz).
b) Em que a relevância da causa hipotética implicaria uma
duplicação do risco contra o lesado, pois este suporta, além do risco
do crédito à indemnização (fisco do crédito sobre a pessoa do de­
vedor da indemnização, sobretudo o risco de que ela não possa
ou não queira indemnizar), o risco da perda hipotética da coisa
(Niederländer).
Mas objecta-se que não há aqui injustiça, porque, suportan­
do embora o lesado o risco da perda hipotética da coisa, obtém,
por outro lado, os benefícios que a coisa lhe daria se o seu destino
hipotético no património do lesado lhe fosse favorável (o lesado,
conforme o entende a doutrina dominante, pode reclamar o valor
aumentado da coisa destruída, se o valor desta subiu depois do
facto danoso e ele lesado a não teria alienado, bem como a indem-
(121) O problema que aqui se versa é um problema de causalidade. Mas
também no que toca à extensão dp dano a indemnizar se põe o problema da rele­
vância da causa virtual: ver infra, parte respectiva.
(122) Portanto, no caso de causalidade interrompida, causal é apenas o facto
mterruptivo, não o outro facto, cuja causalidade foi interrompida ou afectada por
aquele; no caso de causalidade antecipada, o nexo causal entre o dano e o facto
que efectivamente o causou não é afastado pela circunstância de que o dano seria
causado pelo segundo facto se o primeiro não tivesse ocorrido.
57
m/.n,.i<> do lucro que, por causas ulteriores, e se não fosse a des-
iiiin.m, Iciia conseguido com a coisa).
i > Im11 que a responsabilidade não deve depender do que não
...... . do mesmo modo que a causa hipotética não determina
miu obrigaçao de indemnizar, não deve igualmente afastá-la (Nie-
d' 1l iiuU r) (assim, do mesmo modo, que, se A teria causado a lesão
df t.iso C ii.io tivesse obstado a isso, A não responde, também,
( I ■ .m .ou ,i lesão de /i, mas esta teria sido provocada pelo facto
di < , o n.io losse o lacto de A, A deve responder).
< >poi se, porém, que, na primeira hipótese, não há dever de
mi li mm, ,ii ,u>, porque não há dano; que, se houver causalidade
miulompid.i (,i série causal dirigida ao dano é interrompida por
"u n o lac io i|ii( i ausa auic-riormente o dano), também a causa hipo-
11 IMU da hig.ii a uma obrigarão de indemnizar, porque o dano
....... lUlido pelo facto intemiptivo; que de ser necessária a causa-
Iidade leal para haver obrigação de indemnizar não resulta que o
........ . da indemnização dependa apenas da causalidade real do
lad o para o dano (se o dano é uma diferença entre a situação pa-
imuomal electiva do lesado na data a considerar para o cálculo do
dano c ,i situação patrimonial do lesado que existiria em tal data
•' "ao tivesse intervindo o facto danoso, não é suficiente, para o
1'di ulo do dano, que se atenda à causalidade real).
i/l Hm que o crédito de indemnização surge na data da veri-
1" açao do dano e não pode, por ser um crédito pecuniário, extin-
•'uii sc- pelo facto do hipotético perecimento do bem danificado
( 1'olacco, Neuner, Larenz).
( .outra, observa-se que, surgindo embora o crédito à indem-
lu/açao naquela data, e não na da sentença, este crédito não é um
" ‘ ■ dito pecuniário como outro qualquer, pois trata-se de indem-
m ar um dano e este pode variar até à data que importa para o seu
i.d(ulc) (pode alterar-se o valor do bem danificado; pode haver
luc lo cessante derivado de factos posteriores).
c) Em que, se a causa hipotética relevasse, o crédito de indem­
58
nização ficaria por tempo indeterminado dependente da evolução
fatura das coisas (Von Tuhr).
Mas nota-se, em contrário, que é conforme à natureza desse
crédito uma tal dependência, uma vez que a data decisiva para o
cálculo do dano seja, não a da verificação do dano, mas uma ulte­
rior (a da sentença): há que atender às alterações de valor da coisa
posteriores à verificação do dano e ao lucro que resultaria de factos
posteriores também.
/) Em que, se a causa hipotética relevar, o crédito de indem­
nização fica a depender do acaso de a causa hipotética ser anterior
ou posterior ao momento decisivo para o cálculo do dano (se essa
causa é posterior à sentença acerca da indemnização, não exclui, a
obrigação de indemnizar como esta foi assente na sentença; se é
anterior, o juiz tem de atender a ela e o lesante não terá de prestar,
total ou parcialmente, a indemnização).
Mas pondera-se que, se é certo haver aqui uma dependência
do acaso, também o é que a indemnização depende de outros acasos
(a lesão originária pode ter ou não repercussões várias no patrimó­
nio do lesado, até à sentença; etc.).
g) Em que, se a causa hipotética relevar, pode o devedor
especular mediante demora na liquidação do dano até que tal causa
se verifique (O. Lange).
ContrapÕe-se que, conquanto a causa hipotética seja previsível,
o devedor da indemnização não será tentado a especular, porque o
dano a indemnizar pode ser tanto maior quanto mais tempo decor­
rer e porque desde a verificação do dano fica obrigado aos juros
de mora; e que, se a verificação da causa hipotética podia ser pre­
vista como certa ou como muito provável, ela já reduziu o valor
do bem afectado (e, assim, o dano a indemnizar já será inferior) e
o devedor da indemnização não pode, com a causa hipotética, exo-
nerar-se do dever de reparar o idano já produzido até à verificação
dessa causa; que o perigo de especulação pelo devedor também se
dá quando a desvalorização da coisa é previsível e, apesar disso,
segundo a doutrina dominante, é de atender ao menor valor da
59
 • "■• t n,i <1.11.1 <l<> c a l c u l o d o d a n o , se se a v e r i g u a q u e o l e s a d o n ã o
ii m .i .i I k i i .k Io ,i m e s m a c o i s a (1 2 3 ).
< oni u i iamente à doutrina de que a causa hipotética não influi
I' n.i o ' l . i i o de excluir o dever de indemnizar, outra doutrina sus-
h '"a 'I"« ela afasta tal dever. Funda-se (12 4 ) em que:
./) I la vendo uma causa hipotética, o processo causal efectivo
deisa de ser causal.
Mas opor se que a causalidade real não é afectada pela cau-
a l i da dr hipotética, pois, se o dano concreto não se teria produzido
• ' IIM) l'K l<)c bá quanto basta para se dizer que este foi a causa dele,
nao importando que, em consequência de outro facto, um dano do
1111 111(1 g.eiiero se teria produzido, se não tivesse ocorrido o primeiro.
A M ) dano a reparar deve ser a diferença entre a situação pa-
i nmoni.il do lesado no momento em que o dano é calculado e a
i i i i .k ,io patrimonial que ele teria tido sem o facto danoso. Deriva
djqm que deve atender-se às causas hipotéticas que teriam também
■ l< n i minado o dano.
< ) O lucro cessante a indemnizar deve ser, como em regra se
m.h "ia, também o que não era provável no momento do facto
d iiiom) ( I 2 r). Donde resulta que, se e atendido o curso hipotético
íavoiavcl posterior ao facto danoso, também o deve ser o desfavo-
i.ivcl (ao lesado).
i/J Se as variações de valor do bem afectado, entre a data do
l ado danoso e a do cálculo do dano, são de atender, também o
dfve ser a causa hipotética.
(I ' i) Ver o que precede, acerca dos argumentos favoráveis à irrelevância
-l i hipotética e da sua crítica, em Pereira Grelho, n-08 15-21.
< .U P..I
(I.M) Ver Pereira Coelho, n.os 22-25.
' I . ’S) Ver Enneccsrus-Lehmann, ■§ 11.° (§ 235.°), II, 6: Heck, § 12.° 10;
I mu. I de Andrade, i ,° .’8; Pereira Coelho, n.° 24 (cita, além de Enneccerus-
1' hiii.um r dc Heck, Lfi: hard, M g . Schuldrecht, pág. 141, e Palândt, B. G. B„
I'.ii'. 228-229); infra, r 9.
60
A orientação favorável a relevância da causa hipotética tem
apresentado várias modalidades, como a de Heck (1 2 6 ), e de Neu­
ner (1 2 7 ), a de Larenz (1 2 8 ) e de Coing (1 2 9 ), a de R.
Schmidt (1 3 0 ), a de Veith (1 3 1 ), de Von Godin (1 3 2 ) e dí
Isole (133), de K nappe (134), de Lehmann (135), de Pereira
Coelho (1 3 6 ).
Para Heck, a causa hipotética é relevante se for um caso for­
tuito ou um comportamento do lesado; para Neuner, Larenz e
Coing, só é relevante quanto ao dano indirecto; para Schmidt, é
relevante quando for um fenómeno adequado; para Veith, Von
Godin e Isole, quando «a economia da diminuição patrimonial»
for uma consequência adequada da culpa ou falta desta e do grau
de culpa cio autor da causa real; para Lehmnn, atende-se a se existe
ou não um fundamento suficiente de responsabilidade, não obstante
(126) Obr. cit., § 14.°, 5 e seguintes. Quanto a Lange, Zum Problem der
Überholenden Kausalität, no Archiv f. d. c. Praxis, 152, pág. 161, ver Pereira
Coelho n.° 26, pág. 175, nota 30.
(127) Interesse und Vermögensschaden, no Archiv f- d. c. Praxis, 133
págs. 286 e 311.
(128) Die Berückssichtigung hypothetischer Schadensursachen bei der Scha­
dens ermittlung, na Neue Jurist. Wochenschrift, 1950, págs. 487 e seguintes; Lehr­
buch cit., § 14.°, III, e.
(129) Interesseberechnung und unmittellbarer Schaden, na Süddeutsche Ju-
ristenzeitung, 1950, págs. 865 e seguintes.
(130) Rechtsmängelhaftung und « überholende Kausalität, no Archiv f. d. c.
l-raxis, 152, págs. 112 e seguintes.
(131) N a Juristische Wochenschrift, 1933, pág. 2.642.
(132) Ibid., pág. 2.898.
(133) Ibid., 1934, pág. 89-
(134) Das Problem der überholender Kausalität, 1954. «
(135) N a 14.a edição (1954) do Recht de\r Schuldverhältnisse, de Enneccerus-
•I.ehmann e numa anotação.
(136) Obr. cit., n.°s 32 e seguintes.
Os autores indicados são referidos por Pereira Coelho, n."h 26 e seguintes
(salvo o Lehrbuch de Larenz, do qual a l.8* ed., I, págs. 118-120).
61
 1 ' 1,1 ' l"|-oic (K .1 , para Pereira Coelho, a causa hipotética é rele-
\ ,nii< l in (|iuk|iier caso.
1 'I‘ 11" •' exposição e apreciação de todas estas teorias levaria
" " " ( o loupe, porque o trabalho de Pereira Coelho contém uma
1 exposição e crítica das opiniões dos autores mencionados,
p."e<< bastai aqui uma referência mais extensa à solução deste
1111imo.
I l urai H e m u i t ; t e m p o , o p r o b l e m a Ida r e l e v â n c i a n e g a t i v a d a
1 h ip o t é t ic a c o n s id e r o u - s e apenas no a s p e c to d a c a u s a lid a d e :
0 . h.iva •,<■ somente de apurar se haverá nexo causal mesmo que o
1. HIO se tivesse verificado, sem o facto que o determinou, como
' leito de mitra circunstância. Concluiu-se pela irrelevância da causa
'"poleiica, afirmando que a série causal efectiva não é excluída pela
i ausa hipotética.
1’ai.i alguns autores modernos (Heck ou Tedeschi), a relação
I ' ( .iiis.ilidade é uma relação entre o facto constitutivo da respon­
sabilidade e o dano concebido como diferença no património, donde
' ou« luem que esse facto não é conditio sine qua non da diminuição
patrimonial se uma causa hipotética teria igualmente provocado
■ >dano. Para a maioria desses autores (Larenz, Lange e outros), não
" lus hipóteses de causalidade hipotética, dificuldades especiais
' 1 problema da causalidade. Tende a doutrina moderna para a ideia
d«' que o problema da relevância negativa da causa hipotética não
■ poe no plano da causalidade (a causa hipotética não afasta o pro-
' < v'<> <ausal efectivo), mas no do cálculo do dano a indemnizar: ao
■ oniiario da doutrina tradicional, segundo a qual o montante do
d.mo a indemnizar se determina pelo nexo de causalidade, enten­
di que se trata de planos separados, pois, apesar de um dano
■ i eleito de certa causa, pode não dever ser indemnizado pelo
.iiiioi desta.
A questão de saber se a causa hipotética é relevante no seu
i p e d o negativo, tem de ser encarada, antes de mais, perante a
n <h i.i do nexo de causalidade, visto que, se a causa hipotética excluir
■ nexo de causalidade entre o facto constitutivo da responsabilidade
62
e o dano, não será preciso levar mais longe a indagação (fica logo
afastada a responsabilidade do autor desse facto e não há, portanto,
que averiguar se a causa hipotética tem alguma influência no cál­
culo do montante da indemnização).
N o que respeita ao problema da causalidade, trata-se de ver
se subsiste a relação de condicionalidade entre o facto e o dano real:
não, se a causa real, dada a causa hipotética, é ainda causa adequada
(a causa hipotética não pode afastar a relação de adequação entre o
facto e o dano, porque o juízo ide adequação é feito na base de cir­
cunstâncias existentes na data do facto e nessa data cognoscíveis:
ora, se os primeiros termos da série causal hipotética não tinham
sido postos ainda quando da causa real e, se a série causal hipoté­
tica já, na data do facto, corria na direcção do efeito, não pode, não
obstante, negar-se a relação de adequação, em virtude da causa hipo­
tética, embora os termos da série causal hipotética já existentes na
data do facto sejam circunstâncias que influam no juízo de adequa­
ção, se cognoscíveis), não também, se há relação de causalidade
entre o facto e o dano como diferença no património (como querem
Heck e Tedeschi) (então, a causa hipotética seria desde logo rele­
vante, a causalidade entre o facto e o dano ficaria desde logo ex­
cluída: mas, lá porque o dano se traduz, para efeito de cálculo da
indemnização, numa abstracta diminuição do património, não se
segue que também, para efeito de causalidade, deva utilizar-se o
mesmo conceito de dano; o que importa, no plano da causalidade,
é a relação de condicionalidade entre o facto e o dano real, uma
vez que se procura determinar o processo causal na sua efectiva
realização e que, de outro modo, não seria possível aplicar o crité­
rio da adequação).
Sendo assim, não pode negar-se a relação de causalidade
quando a causa hipotética é posterior à verificação real do dano
(pois o momento decisivo pana o nexo da causalidade é o da veri­
ficação do dano real, não um momento ulterior, isto é, posterior
à verificação do dano), nem quando tal causa teria provocado o
dano num momento anterior ou contemporâneo daquele em que o
63
■ I.•in * •.( |>i<x lii/iii pela causa real (pois o efeito a atender, na relação
■ I' i o i k I k i<u m I iclade, embora não já na de adequação, é o concreta-
....... . produzido, e não um efeito abstracto (1 3 7 ): ora, o efeito
" " " i‘ i < /'■ }’■, a morte da vítima ou a destruição da coisa no lugar,
<< 1111H» < modo da sua verificação, é determinado pelo facto, em-
l"'ia «um dano da mesma categoria a b stra c to .» se teria igualmente
o iilit ado se tal facto não se tivesse produzido) (1 3 8 ).
I I V ) Ver K nappe, págs. 74-75 (conquanto, na relação de adequação, também
.......1-' •'<> « le ito concreto); Stoll, Vertrag und Unrecht, II, pág. 195; Von Tuhr,
I//1.' I • d ‘/o schw. Obligationenrechts, 76; Hõlm, Schuldrecbt, pág. 34 — cits.
P " IVicir.i Coelho, n.° 35, pág. 232, nota 5.
(l'ifl) Contra, Traeger, Der Kausalbegriff in Straf — und Zivilrecht,
l' "• 'H -18, < h por Pereira Coelho, n.° 35, pág- 234, nota 8. A opinião de Traeger
■ i vpu'.i.i e criticada por Pereira Coelho, n.° 35.
< ouïra, também Leonhard, págs. 142 e 143, cit. e criticado por Pereira Coelho,
• h noi.i 8. Para l.eonhard, só devem ser tidas em conta as modificações essenciais
■1■ ' ll-iio real, cm relação ao efeito hipotético (v. g., aquele que, num incêndio, pre-
11 '•■ 'Ivar um espelho e, por descuido, o parte, não causa a destruição dele,
11 < |" llio teria sido igualmente destruído no incêndio; mas, se a destruição foi
■ u • .1 solução seria outra). Pereira Coelho opõe que, se pode pretender-se que a
1"1| '•' d " lésante pode influir no juízo de adequação, por importar ou p xler im-
I.... . «pie as circunstâncias cognoscíveis a atender nesse juízo sejam mais (remete
I•■ ''-i o que escreveu na Rev. de Dir. e Est. Sociais, 6, págs. 73-74), não pode já
'diiuiii \c que essa culpa influa na relação de condicionalidade entre o facto
‘ " dano, pois aqui interessa apenas averiguar se o dano é «logicamente e fora de
•, ii.il<|i ic i valo ração» um efeito do facto.
I rueger também introduz, na apreciação do nexo de causalidade, um elemento
• iloi.uivo Pereira Coelho, n.° 35, observa que não é necessária a correcção, que com
• • ‘ Icnicnio se pretende, pois «uma extensão exagerada da causalidade é evitada
i • l 1 11In inu exigência da adequação; e já antes disso lhe faz obstáculo a própria
" I' 11 d‘ que nos podem naturalmente interessar, dentre as conditiones sine qua non
d" " •uh,ido, aquelas que fossem «factos constitutivos de responsabilidade» segundo
i In»
I ' r,' i >l«i <> -exemplo de A ser ferido mortalmente por B e o enfermeiro, por
gligi in ia, lhe dar uma dose de morfina superior à indicada pelo médico, com o
q>" -a an lei ipa por algumas horas a morte de A: nesse exemplo, o acto do enfer-
Se a dívida de indemnização revestir a forma de uma obriga­
ção de execução continuada (ver, por exemplo, art.°s 2.384.° e
2.385.° do nosso Código, art.°s 16." a 19.° da Lei n.° 1.942,
art.° 2.058.° do Código italiano, §§ 843.° e 844.° do Código ale­
m ão), isto é, de indemnização sob a forma de renda, mas se depois
o lesado é vítima de um acidente que, independentemente da agres­
são anterior, o -teria tornado incapaz de trabalhar, mantém-se a
situação no que toca aos proveitos que a vítima teria percebido até
ao acidente (tal lucro não teria cessado para ela, se não fosse o facto
constitutivo da responsabilidade) e, quanto aos ulteriores, não há
responsabilidade dos autores do l.° facto (este não foi causa da
perda do lucro, dado que a eficácia causal do facto só operaria este
resultado «no momento em que o lucro, aliás, se faria») (1 3 9 ).
Se o mesmo fortuito que destruiu a coisa em poder do
obrigado a indemnizar a teria igualmente destruído quando esti-
meiro não seria condição da morte, pois a modificação do efeito não foi essencial.
Pereira Coelho entende que não falta aqui a causalidade, mas que, sendo a conduta
do enfermeiro uma consequência adequada da agressão, não foi interrompida a
primeira série causal, estando-se em fáce de um caso de causalidade cumulativa.
N o outro exemplo de Traeger (A, já na agonia, foi morto por B ), no qual este
julga existir a relação de causalidade, há, para Pereira Coelho, um caso de interrup­
ção do nexo de causalidade e apenas o segundo facto, se produziu o efeito sem
dependência dos termos já decorridos do processo causal anterior, é causa de morte.
(139) Se, em vez de lucro cessante, se tratar de dano emergente (v. g-, um
aumento de despesas resultante de um tratamento a fazer pelo lesado todos os anos,
em consequência da lesão), a solução seria a mesma, caso um acidente ulterior atinja
a vítima de modo a, em virtude desse acidente, terem de ser feitas aquelas des­
pesas. Portanto, o autor do primeiro facto não teria de indemnizar as despesas pos­
teriores ao segundo.
Pode objectar-se desde já que esta solução, como a do texto, só se afigura
razoável quando, no caso de indemnização arbitrada, não sob a forma de renda,
mas sob a forma de capital, se admitisse doutrina análoga. Se A é agredido por
B, a indemnização é fixada num capital e depois C causa a A lesões que lhe dimi­
nuem a capacidade de trabalho, poderá rever-se aquela fixação, de modo a excluir
a parte correspondente ao tempo posterior ao segundo facto?
65
5
vcss<- cm poder do credor da indemnização, também o processo
• .iiimjI elcctivo não é perturbado pela causa hipotética. Embora, em
iii.iiciia de mora, se tenha sustentado que a mora não é causa do
d.mo, quando o fortuito que teria atingido a coisa em poder do
• icdoi loi o mesmo que a destruiu em poder do devedor (1 4 0 ), não
< a .sim, porque, se, na relação de condicionalidade, o efeito a consi­
derai é o efeito concreto, a mora é efectivamente a causa do dano.
< oiu lui se, desta maneira, que o processo causal efectivo não
« peiim bado pela causa hipotética; que, portanto, se o problema
da hdevaneia negativa desta última devesse pôr-se apenas à luz
da tausalidade, ela seria irrelevante.
Mas, se ela não perturba o nexo real da causalidade, não
'■< segue daí que não deva ter qualquer influência no cálculo da
indemnização.
l ’ara a doutrina tradicional, há que indemnizar o dano cau-
■ 'do pelo facto constitutivo de responsabilidade: a extensão desse
dano é dada pelo nexo de causalidade.
Mas, rcccntemente, surgiu a ideia de que há um problema da
i \i< nsao do dano a indemnizar, independente do problema da cau­
salidade ( M l ) .
l’.ira o eleito de averiguar se é assim, começa-se por deter­
mi n a i o que é o dano. bode ser o prejuízo real sofrido in natura
I « I" l< •mdo, r v., a destruição ou deterioração de uma coisa, o gasto
d' uma qiianiia para uma despesa tornada necessária, uma não-aqui-
‘•iç.io. a doi (dano real) e pode ser o valor, expresso em dinheiro,
do prejuízo sol rido (dano de cálculo) (1 4 2 ). A avaliação do dano
(NO) Niederländer, pág. 73, cit. por Pereira Coelho, n.° 37.
il il) Neste sentido, principalmente, Going, lug. cit., e Knappe, págs. 84 e
x anime., ci'is. por Pereira Coelho, n-° 39, pág. 249, nota 27.
(I 12) Distinção formulada por Lorenz, Vertrag und Unrecht, II, pág. 85,
in pm Pereira Coelho, n.° 40, pág. 250, nota 29. Ver também Larenz, Lehrbuch
ill,,# 14°, II, a.
66
pode ser abstracta ou concreta, conforme se atende ao valor objec-
tivo do bem atingido pelo facto ou ao valor que este bem tinha
no património do lesado (1 4 3 ).
W alsmann e Oertmann (1 4 4 ) defendem a chamada teoria
do dano concreto. D ano concreto seria o próprio prejuízo sofrido
pelo lesado sob a forma de subtraeção ou danificação de um ele­
mento do seu património ou de lesão à sua pessoa. Trata-se, pois,
de dano real, ao que parece, o qual se contrapõe ao dano de cálculo.
Neuner (1 4 5 ), por sua vez, distingue entre dano directo e
dano indirecto: o dever de indemnizar aquele resulta, em princípio,
(não assim no caso do § 826.° do Código alemão, que é o de ofensa
dolosa contra os bons costumes, caso em que o dever de indemnizar
derivaria do facto de se causar o dano), da violação de um direito,
de um bem jurídico ou de um interesse legalmente protegido, não
sendo preciso o dano para existir um tal dever, pois este destina-se
a servir de sanção do direito ou do interesse protegido (1 4 6 ); no
(143) A avaliação abstracta, que foi a do primitivo direito romano, foi sendo
progressivamente abandonada, e, nos direitos modernos, a orientação geral é no
sentido da avaliação concreta, embora se admitam casos de avaliação abstracta
(v. g., art.° 720.° do nosso Código).
(144) Recht der Schuldverhãltnisse, I, pág. 44, cit. por Pereira Coelho, n.° 40,
pág. 253, nota 33.
(145) Interesse und Vermógenschaden, no Archiv f. d. c. Praxis, 133 (1931),
págs. 277 e seguintes, cit. por Pereira Coelho, n.° 40, pág. 254, nota 34. Stoll,
Vertrag und Unrecht, II, pág. 235, cit. por Pereira Coelho, n.° 40, nota 37, sustenta
que o devedor não pode alegar o dano do credor inferior ao valor real, quando
essa alegação contrariar o sentimento moral.
(146) Portanto, mesmo que o interesse do lesado seja inferior ao valor real do
bem afectado pelo facto, o lesante seria obrigado a indemnizar este valor, o qual
seria o limite mínimo da indemnização. O interesse do lesante pode, na verdade,
ser inferior ao valor real daquele bem: o património do lesado pode não se achar
desfalcado, na data em que o dano se calcula, de um valor igual ao valor real de
t?' bem (v. g., o objecto danificado desvaloriza-se entre a data do facto e a do
cálculo do dano; o padeiro subtraiu regularmente pequenas porções de farinha
entregue para amassar pelo dono da padaria, mas este não teve dano algum,
67
 .i',o tle dano indirecto, haveria que indemnizar o dano concreta-
mente sofrido pelo lesado. Haveria, portanto, na hipótese de dano
<1111 c to, uma avaliação abstracta e, na de dano indirecto, uma ava-
li.n .u) concreta do dano (1 4 7 ). Mas objecta-se a esta con-
" |«,.io que, independentemente de outras considerações (1 4 8 ),
I-Mumando ela opor-se a que fiquem sem sanção o não-cumpri-
■ ih‘iito ou o acto ilícito, este objectivo não parece dever conseguir-se
•' distinção de Neuner entre dano directo e indirecto, além de
■' •I'" pães foram vendidos peio preço habitual -— exemplo de Fischer, A
ir/MhH.ii) d os danos no dir. civ., trad. Ferrer Correia, pág. 212: neste exemplo,
I Ji >in. i u umheic ao dono da padaria o direito de reclamar o valor real da farinha,
1ihImm.i .Lu resulte para ele um lucro).
(I i/) l.arenz, § 14.“, II, b, faz também distinção entre dano imediato (alte-
1 |>it jiulicial no bem atingido), cuja amplitude resulta da comparação entre o
■ >"l<> .'<iu.ll do bem danificado e o estado dele anterior à lesão, e dano mediato
1 1 .i u í / < ><|iie ulteriormente se junta e que, em regra, se dá, não no objecto do dano,
1111 no p.urimónio do lesado). Depois de observar que o dever de indemnização
<1 princípio, ambos, pelo que a doutrina dominante não costuma fazer
.Ii .i ii",,u. <iui>• eles, considera essa distinção importante para os efeitos de cálculo
bi....... . '.'..tule <■ da causa hipotética. (Esta nota não é extraída do citado tra­
balho d' 1’eiemi ( ioellio).
i I IM) Neuner parece lei em vista impedir que o não-cumprimento ou o
..... de ii.< ■<|.mi desprovidos de sanção, mas isso é uma consequência inelutável
d.' ■ b>mii ma na.lii tonal (o dano e pressuposto e medida do dever de indemnizar)-
,V,11 h 11 ai ti ot nota sei esi ranho que o devedor seja obrigado à prestação, mas, se
I ' "iiiptiu. possa liiai obrigado a menos ou a nada, caso o interesse do credor
'< H ãib mu ao valor da prestação ou nulo: mas tal só pode dar-se quando o credor
II "ba "bsi.ulo à diminuição do seu património, deixando, por exemplo, de efectuar
111 | >iesiaçiio num contrato bilateral, ou tenha aumentado o seu parimónio.
’ '............... b vc tl: ir fosse, não obstante, obrigado a indemnizar o valor real da pres-
............... n doí obteria um lucro e poderia ser levado, assim, a ter interesse no
uno i miipinnenio do devedor. Por outro lado, se o lesado pode valer-se das rela-
.........I' ......... bem "fectado é objecto para provar que o seu interesse excede o
llul '"d If ' bem, lambém o lesante deve poder valer-se de tais relações para
I........ ............. ui ei esse do lesado é inferior ao valor real (v. g., o dono da coisa
i ium< i. . . ilo.i l.t ,i murem; o dono da casa danificada resolvera mandá-la demolir).
68
que o lesante é também obrigado a restituir ao lesado aquilo em
que injustificadamente enriqueceu à custa deste (por aí se resol­
vendo os casos, v. g., o já mencionado da farinha subtraída pelo
padeiro, em que o facto constitutivo de responsabilidade enri­
queceu o lesante à custa do lesado, apesar de este não ter tido dano,
nos termos da doutrina tradicional).
D e modo que é de manter a concepção de que o dano se tra­
duz numa diferença entre a situação em que o património do lesado
ficou em resultado do facto e aquele em que se encontraria sem esse
facto (teoria da diferença, a qual vem dos pandectistas e é a domi­
nante). A avaliação é uma avaliação total e dinâmica do dano, to­
mando em conta o conjunto dos efeitos, vantajosos ou prejudiciais,
causados no património do lesado pelo facto (1 4 9 ), e é uma ava­
liação concreta do dano concebido como dano subjectivo (150).
Em que momento devem ser consideradas as duas situações
patrimoniais a que a teoria da diferença se reporta?
U m sentido possível seria atender à diferença entre a situação
de momento «da operação diferencial» e a do momento anterior
ao da prática do facto (se, v. g., A danificou um objecto de B, que
(149) Atende-se ao património no seu conjunto, não sendo, porém, necessário,
em todos e quaisquer danos, calcular a totalidade do património, pois, como observa
Fischer (pág. 28), «as massas patrimoniais que o dano não afecta não são incluídas
no cômputo)».
(150) Pereira Coelho, n.° 40, nota 42, depois de aludir à concepção de
Giusiana (11 concetto dei danno giar.), faz uma referência à de Gomes da Silva
( 0 dever de prestar e o dever de indemnizar), segundo a qual o dano seria «a frus­
tração de um ou mais fins, resultante de se haver colocado o bem, por meio do
qual era possível atingi-los, em situação de não poder ser utilizado para esse
efeito». Observa Pereira Coelho que a frustração de fins só será um dano (patri­
monial) para o direito, quando se traduzir numa diminuição dp património do
lesado; que tal frustração deve ser suposta sempre que haja diminuição do patri­
mónio (sem o que não seria praticável o direito), de sorte que o lesado tem um
dano se é destruído um objecto seu, embora ele ignore que tal objecto lhe
pertence e não haja, portanto, frustração concreta de fins.
69
 valia 300 c passou depois a valer 500, ficando esse objecto a valer
metade, a diferença seria de 50, isto é, 300-250) (1 5 1 ); outro, à
diferença entre a situação anterior ao facto e a situação imediata­
mente posterior (no exemplo indicado, a diferença seria de 150,
isto é, 3 0 0 -1 5 0 ); outro, à diferença entre a situação anterior ao facto
r a situação que existiria sem esse facto na data da operação dife-
ic ncial (agora, a diferença seria de 200, isto é, 5 0 0 -3 0 0 ); outro, à
'lüi ieiiça entre a situação na data da operação diferencial e a que
■ sisiitia, nessa data, sem o facto (a diferença seria então de 250,
r.i<>c, 500-250).
( ) >a, destas quatro soluções, a preferível é a última: com a
I ", nao se indemnizaria o lucro cessante (pelo menos, o que não
< m de modo algum provável na data do facto); a 2.a não indemni-
11 bicro cessante nem sequer a ulterior repercussão do dano ori-
•'iii.nio, os danos indirectos até à data do cálculo da diferença; a
’ 1 n.io atenderia ao dano causado pelo facto, pois, se o bem afec-
u do se conservaria, na ausência do facto, sem modificação no patri­
mónio do lesado, não haveria diferença alguma. Deve, portanto,
1’bcn m ,i dilcrença entre a situação da data da operação diferencial
' a qnc, iK'ssa data, existiria sem o facto, tratando-se, assim, de res-
I 1 ’’útiaçao em c|iu o lesado estaria, em tal data, se o facto se
111,1 llv< produzido. Donde resulta que tem de levar-se em conta
II d< amo (|ue o bem aleitado teria tido sem o facto e as conse-
........... . direitas on indirectas, que este teve no património do
I' 'do Assim, a Inui,ao da indemnização é compensar a diferença,
libei laudo o lesado dos efeitos do facto, mas não lhe conferindo
( l ' l ) t frequente esta fórmula (por exemplo, na Riv. dk^ priv., 1931,
I " 1' ' <oihoni pareça que se não pretende, com ela, afastar outra melhor. Mas,
i' I' ad. .1 O lange, na Juristische Rundschau, 1951, pág. 75. O confronto entre
uii.In <■ o quarto indicado no texto foi delineado em Staudinger, pág. 132, e
‘ f-o.iiiK oif posto na sentença do Supremo Tribunal para a Zona Britânica de 20
1,1 de 1949, na Deutsche Rechtszeitschrift, 1949, pág. 182 (aceita esse
■ lii.iilo sentido).
70
uma situação melhor do que a que teria, se o facto se não hou­
vesse dado.
Como deve, porém, conceber-se a situação hipotética (a situa­
ção em que o lesado estaria sem o facto)?
Para Godin (152), deve representar-se «o ulterior curso hipo­
tético adequado» da «série causal adequada que parte das circuns­
tâncias existentes antes da verificação deste facto [do facto danoso}
e que foi interrompida por ele», só assim se podendo «construir
uma imagem da situação hipotética». Além disso, não pode dei­
xar-se «de acrescentar circunstâncias não verificadas, se elas estive­
rem dentro daquela série causal adequada que estava em causa
quando o facto danoso se verificou. N ão se vê como a comparação
(da situação real com a situação hipotética) seja possível sem acres­
centar o termo adequado das séries causais interrompidas por este
facto» (v . g ., a incapacidade de trabalho, caso a vítima já tivesse,
quando da lesão, uma doença que teria, como termo hipotético
adequado, essa incapacidade).
Objecta-se, porém, que esta doutrina levaria a ter em conta
uma situação hipotética que o juiz sabe não seria aquela que o
lesado teria sem o facto. Com aquela doutrina, não se têm em conta
as circunstâncias imprevisíveis na data do facto, v . g ., uma doação
posterior do lesado ou um incêndio que destruiu a casa danificada.
Entende-se que «deve partir-se, para a construção da situação hipo­
tética, da situação real do lesado», a que, de todas as circunstâncias
reais que influíram na situação real do lesado a partir do facto, se
devem considerar as independentes deste, bem como as inadequa­
das, «pois não é aqui fundada a suposição de que elas não se teriam
verificado se o facto não tivesse sido praticado. Esta suposição só é
legítima quanto às c ó n S e q u ê n d a s a d e q u a d a s do facto: pelo que só
destas circunstâncias deve, pois, a b str a ir - se . Mas, por outro lado,
(152) N a Juristische Wochenschrift, 1933, págs. 2.898-2.899, cá- por Pereira
C oelho, n.° 43.
71
 1 l< vc acrescentar-se... todas as circunstâncias que o facto justamente
impediu. ..».
I)eriva daqui que a hipótese diferencial é, não só abstractiva,
m.e. aditiva (1 5 3 ).
Por outro lado, a operação "diferencial faz-se do mesmo modo
(.mio no caso de danos emergentes como no de lucros cessantes.
Mimos autores (1 5 4 ) afirmam que dano emergente é uma efectiva
diminuirão do património e lucro cessante uma diminuição dele
' 1,1 "daçao à situação em que estaria sem o facto (isto é, a diferença,
......I iix» emergente, seria entre duas situações reais, e, no lucro ces-
Mii( , entre uma situação real e uma situação hipotética). Mas, a
n o n a da diferença, como meio de cálculo do dano a reparar, é
•U'1" •ivel .i quaisquer danos, mesmo que danos emergentes.
I >e;,ias considerações resulta que a causa hipotética deve ser
iida i ui conta, pois, se o dano é uma diferença no património, há
qii( , uma vez averiguada a causalidade entre o facto e o dano real,
i|'i< ( tu a evolução que o património teria tido sem o facto, quer
di. < i .vi este não obstou a outros danos. Por conseguinte, a extensão
do dano a reparar não se determina apenas pela causalidade real
■ lo laiio (lomoquei a doutrina tradicional).
• 'uaiiio ao momento da operação diferencial (o momento do
‘ -dinlo do dano), é o ultimo possível (155) e, portanto, o da sen-
( l ‘>0 A disiinçuo nitre hipótese diferencial aditiva e abstractiva, observa
l'' n ii,i < o, lho, li." 43, nota 48, deve-se a Heck, pág. 39, segundo o qual aquela
o il|u in contractu e esta na culpa in contrahendo. Realmente, Heck,
11 " afirma que a hipótese diferencial é aditiva na indemnização
..................... ....... . (interesse de cumprimento ou interesse contratual positivo)
■ ''b aiai I iv,i no interesse contratual negativo.
( | v | ) l’*1” ' 'i "(pio, Chironi, Colpa extracontrattuale, II, n.° 417; Von Tuhr,
I■
•0’. !i 1 (da o liçiio cm alemão).
d " ) laieii/, tchrbuch, pág. 120, Knappe, pág. 88 — cits, por Pereira
1 "| lho, o 1 li. |>.ig 274, nota 52.
72
tença (156 ) (ou antes, o do encerramento da discussão, Código de
Processo Civil, art.° 663.°), se a liquidação do dano é judicial, e o
da satisfação da obrigação de indemnização, se a liquidação é extra­
judicial.
À teoria da diferença tem-se feito a objecção de que é inapli­
cável à indemnização quando se desaproveitam despesas (v. g., A
impede B de utilizar um bilhete de cinema, comprado). Mas, pode
observar-se, em contrário, que também fazem parte do património
os bens com mero valor consuntivo; se o bilhete fora oferecido a B,
e este comprou outro, pode exigir indemnização desta despesa, que
é dano patrimonial, e, se não comprou outro, o dano é apenas moral
e reparável se couber entre os reparáveis segundo a lei.
Objecção mais forte é a de que ela torna o montante do dano
dependente ido acaso, pois tal montante, isto é, a diferença, pode
ser determinado por variadíssimas circunstâncias e algumas destas
podem não ter ligação com a gravidade do facto, podendo, por­
tanto, a um facto menos grave corresponder uma indemnização
mais avultada. D aí uma reacção moderna contra a ideia da função
meramente reparadora da indemnização.
Passando a analisar o problema da relevância da causa hipo­
tética no direito português (157), e depois de observar que o nosso
Código «aceita implicitamente o conceito de dano como diferença»
e que, portanto, a causa hipotética é relevante no cálculo do dano,
refere-se aos art.°s 496.° e 1.731.°, nos quais o Código expressa­
mente atribui importância a essa causa. Observa que «a relevância
da causa hipotética quando o autor da causa real agiu com culpa,
sobretudo quando ele agiu com dolo ou culpa grave, é de algum
(156) Doutrina dominante: Staudinger, pág. 137; Leonhard, pág. 214; Fischer,
pág. 128; Von Tuhr, pág. 103; Heck, pág. 44; Tedeschi, na Riv. dû. priv-, 1933,
I, pág. 263; De Cupis, pág. 183; Lucienne Ripert, La réparation du préjudice dans
la responsabilité délictuelle, pág. 148 — cits, por Pereira Coelho, pág. 274, nota 53.
(157) Ober, cit-, n.“ 47 e seguintes.
73
modo contrastante com o sentimento geral». Dos art.°s 496.° e
1-731.°, que dão relevo à causa hipotética, conclui «como mais
provável» que o nosso direito considera, em regra, irrelevante essa
1 ‘usa e conclui ainda que a extensão analógica dele pode fazer-se
•'penas às outras hipóteses de casus m ixtus, como as do devedor em
mora ou do comodatário, e às de responsabilidade objectiva. Acha
M'ie é realmente uma solução destas que representa uma boa solu-
• ao do problema da responsabilidade, fazendo depender a relevân-
• da causa hipotética da culpa ou falta de culpa e do grau e forma
da culpa, ideia que é a da jurisprudência alemã mais recente. Mas,
I" " ou iro lado, desde que o Código se contenta muitas vezes com
uma culpa objectiva (1 5 8 ), a irrelevância da causa virtual ou hipo-
U lua nao é sempre um resultado aceitável, ainda que haja culpa.
I’ ua que o problema da relevância negativa dessa causa fosse resol­
vido de modo justo, seria preciso que a lei se afastasse do princípio
d*' que a culpa não influi no montante da indemnização e, como o
< oilii’,0 suíço (a r t.' 43.° e 99.°), por exemplo, autorizasse o juiz a
1' '•'*> •‘.ui-, <• depreendei-se do art.” 717.", § 3.“, que o Código deixa a quali-
1' d.i t oi|ui .lo pmdeiiie urhíirio do juiz, quer no que respeita a admitir uma
' " C 1 1111 .iI>mi.n to ou cm (oiuirio (|uer no que se refere a ser a culpa apreciada
H. -1111111., ,i voiu.ulr .ui i.11111X-111 quanto aos conhecimentos, aptidões e recursos
-I-, -I- odui (M.iniicl de Audi ade, Teoria geral cit., n.° 75, III). Portanto, conclui-se,
1 1ul|'ii «OI........I i .l l pudr m-i e ,-.(-i.i a maior parte das vezes uma culpa em abstracto
• "b r <11 ' i I i.a.n u l o -,<• de responsabilidade extracontratual, os art.08 2.377.° e
■ iie IVi eira Coelho que se explicam por uma ideia de culpa objectiva,
■ n a o de responsabilidade objectiva, visto que o incapaz não responde por um
, i ,o loiluiio, e que deles se pode concluir, por maioria da razão, que o Código
"l"pi i, 11uno regra, o critério da culpa objectiva (não obstante o art.” 2.378.°,
' ""I " 111 -iplii.ivel aos menores — Rev. de Leg., 38, pág. 17 — atender a conside-
llll>'" àe equidade), pois não seria aceitável que a lei, responsabilizando os inca-
.............. imr.-.r de culpa «a pessoa ignorante ou débil, o camponês, o ancião, etc.».
•b h '' 111,1 ‘ lMr ° critério da culpa objectiva ou erro de conduta é imposto por
1,1"Usidei(iipM-, de segurança social, pela defesa dos interesses da contratação e
III» M.lIltO»
74
atender ao grau e à forma da culpa, ao fixar o montante da indem­
nização.
Fica, assim, exposta, nas suas linhas gerais, a orientação de
Pereira Coelho, no seu trabalho sobre a relevância negativa da causa
virtual, trabalho em que teve em conta as mais recentes investiga­
ções, a essa data, sobre este tema (1 5 9 ) (160).
(159) Resumindo: Para a doutrina tradicional, a extensão do dano a indemni­
zar, isto é, do montante da indemnização, determina-se de acordo- com o critério
da causalidade e, assim, o autor do facto lesivo deve indemnizar o dano causado por
ele e apenas tal dano: ver Pereira Coelho, n.° 39.
O dano patrimonial deve ser avaliado, segundo o que geralmente decidem as
legislações e entendem os autores, atendendo ao valor pecuniário que o bem atin­
gido tinha para o lesado (avaliação concreta do dano): ver supra, n.° 3.
Este valor, para a doutrina tradicional e dominante (teoria da diferença), é
o que se traduz na diferença entre a situação em que o património do- lesado ficou
em consequência do facto danoso e a situação em que estaria se esse facto se não
tivesse produzido. Este confronto far-se-ia no último momento possível, quer dizer,
no momento da sentença, ou antes, no do encerramento da discussão (Código de
Processo Civil, art.° 663.°), se o dano for judicialmente liquidado, ou no momento
em que é satisfeita a obrigação de indemnizar, se o dano for extrajudicialmente
liquidado (Pereira Coelho, n.1*08* 44, 48, 51). Resulta daqui que o juiz deve ter em
conta as circunstâncias conhecidas ao tempo do encerramento da discussão, e não
somente as probabilidades do tempo do facto lesivo. Esta solução, não obstante o
§ 252.° do Código alemão declarar que se considera frustrado o lucro que podia ser
esperado com probabilidade, é a adoptada, no direito alemão, pela teoria dominante
(teoria processual), segundo a qual o § 252.° se destina apenas a facilitar a prova
do lucro, e, assim, não considera lucro cessante somente o lucro que no momento
do- facto lesivo era provável: limita-se a formular uma presunção de que o lesado
teria tido o lucro, o que o dispensa de fazer tal prova (ver Pereira Coelho, nota 15
a pág. 158).
Sendo a orientação tradicional, como se disse, a da teoria da diferença, alguns
autores modernos têm defendido a tese de que o problema da extensão do dano a
indemnizar não se confunde com o da causalidade.
É o que se dará se se admitir que a culpa do lesante deve influir na extensão
da indemnização (neste sentido, Pereira Coelho, na Rev. Dir. Est. Soc., 6, págs. 68
e segs., podendo acrescentar-se, como nota Manuel de Andrade, n.° 78, aos dados
75
 Parece que, em princípio, a causa hipotética deve ser
( levante, uma vez aceito o critério da diferença para cálculo do
■ " mencionados, o art.0 56.°, n.° 2, do actual Código da Estrada — redacção
I” I '<< teto n." 40.725, de 8 de Agosto de 1955 — pelo qual, na fixação da indemni-
1'°' acidentes de viação, deve atender-se, entre outras circunstâncias, ao grau
d' ■ ulp.ihilidadc do agente).
Und.i que a culpa não deva influir no montante da indemnização, deriva
‘ ll1 ,lc;otia da diferença a conclusão de que o problema da extensão do
1" " ’ •' "idnnnizar tem autonomia. É que, para essa teoria, tem de verificar-se a
' vnluçiin que o património do lesado teria tido sem o facto lesivo e, como este facto
I " " 1' ..... . dado logar ao dano, ter, por outro lado, obstado a que o património
'liiiiiiiniv.r, i m o c, pode dar-se o caso de a diminuição ter ocorrido ainda que se
n.ut livcsM' dado o facto que efectivamente a causou, pode acontecer que a situação
■ "i que o pau imónio do lesado estaria não seja diferente daquela em que ele está.
' 1 ° dano a indemnizar é O' que se traduz na diferença no património' do
I' -ido. i m o haveria, no caso- em questão, que prestar qualquer indemnização, uma
Vl ' ' 11" 11,10 aquela diferença — embora o lesante tenha efectivamente causado
" .Im » M<, por conseguinte, não responderá por um dano que causou.
11 ' l’111', q"<\ segundo a lógica da teoria da diferença, a causa virtual ou
.............. 1 "dim no mnnianie da indemnização (Pereira Coelho, n.os 43 e segs.)
1 l1" po.i uiio, o problema da exiensao do dano a indemnizar não pode resolver-se
o poi um i i in rio de <tiusalidude
1 1 1"u " "do d, ',ia nota loi rxiraído di Manuel de Andrade, n.° 78.
' |l '1" 1 1 chihii, h ( ii . 1" edição, 1957, § 14.°, III, b, escreve, acerca da
' "'••ili.ladi "li quada „Au aconiec unento determinante da responsabilidade — por
........ I'1". »' ,i( ideiiic de ii.ilego ou à danificação de uma coisa — podem ligar-se
"" ...... lienor das coisas múltiplas consequências, que com aquele se encontram
........ ‘ '0 1ausal e são apropriadas a aumentar o dano produzido. O a princípio
! • Vl 111,1111 I"rido apanha, por exemplo, uma infecção, que leva à perda de um
'•"».o . <om isso, a uma diminuição larga da sua capacidade de aquisição; a dani-
1,1 " 1 ...... fia, a temporária paragem de uma máquina ou de um carro de trans-
I l( va .1 uma interrupção na indústria do lesado e, com ela, a uma considerável
1 'I''1 'I' iiiho. I ais consequências não são nada de raro; elas são, segundo a expe-
"■ 11 I'.1 iaI ■ l i vida, mais ou menos conformes ou «adequadas» ao acontecimento,
no<Iiiiuii i. qual sao causadas; quem tem de responder por aquele acontecimento,
" 1,1 d, ic '.poiidei lambem por elas.
76
dano a reparar: se o lesante deve repor o lesado na situação patri­
monial em que estaria sem o facto danoso e se, para isso, se atende
«Pergunta-se, porém, se tal extensão da responsabilidade também é ainda jus­
tificada quando se trata de consequências totalmente afastadas, com as quais nin­
guém costuma contar, que só podiam produzir-se mediante um conjunto de todo
extraordinário de circunstâncias. O ferido curou-se depressa; ele tencionava, porem,
fazer uma viagem, que agora, por causa do ferimento, adia por alguns dias; o avião,
que agora utiliza, cai e ele morre. A conexão causal entre O1primeiro acidente e &
morte na queda do avião não pode ser contestada: se o primeiro acidente não tivesse
tido lugar, o ferido teria feito mais cedo a viagem, não teria utilizado este avião
e não teria, portanto, encontrado a morte na queda dele. A conexão de causa e
efeitos não se limita aos membros imediatos de uma cadeia causal, mas continua
por um número ilimitado de membros intermédios...
«Mas: no direito da indemnização do dano, não se trata, como no direito
penal, de culpa e expiação, mas de responsabilidade pelo dano, que outrem sofreu
«em consequência» de um acontecimento que tornou o agente responsável. Esta
responsabilidade não pode ser estendida ao infinito. O conceito natural de causa
não contém nada de uma tal limitação das consequências, como a qu'e a ideia da
responsabilidade exige. Por isso, falharam todas as tentativas de tirar esta limitação
do próprio conceito de causa. Falhou também a construção de um especial conceito
«jurídico» de causa. Pois «causalidade» é uma categoria fundamental do nosso pen­
samento (ao lado de outros). Esta não pode de certo ser aplicada sem distinção a
todos os âmbitos da vida; mas, onde a aplicamos, o seu significado é sempre o
mesmo. N ão é a conexão causal que falta no nosso exemplo entre a primeira lesão
e a morte pela queda do avião, mas a imputabilidade desta conexão causal no ponto
de vista da responsabilidade pelo dano.
«A chamada teoria da adequação exprime esta necessária limitação das conse­
quências imputáveis, embora na falsa veste de uma «teoria de causalidade». Ela
entende que só podem ser tidos em consideração os efeitos que não estão comple­
tamente fora daqueles com que, segundo a experiência da vida, pode ser contado
como efeito possível de um tal acontecimento. Nesta apreciação, atende-se, não a
inteligência e previsão pessoais do responsável pelo dano, mas as de um julgador
dotado de média experiência da vida, que conhece todas, mas so as circunstancias
que no momento do acontecimento que dá lugar à responsabilidade eram ja reconhe­
cíveis (chamado «prognóstico objectivo posteriori)). Um efeito, que não e adequado
ao acontecimento fundador da responsabilidade, não pode já ser imputado ao deve-
77
 •><) momento da sentença (como quer a doutrina tradicional e domi-
Miintc), não responde ele por um dano que se teria igualmente pro-
«luzklo por efeito de outra causa (causa hipotética). Como diz
■ l"i il.i indemnização, tem, pois, de ficar sem consideração na fixação do âmbito
■ lo d,mo a indemnizar. Isto, não porque o acontecimento fundador da responsabi-
||d'"lr n.io losse causal para tanto, mas apesar de ele ser causal, porque esta conexão
.....‘"'f l’°i' s° t «inadequada», não pode basear qualquer responsabilidade. [...É
....... Mllr «" questão da adequação entre condição e resultado não pode
■ i .111im.ula cm pura lógica abstracta segundo a relação de número da frequência
di piudiiçiío de um tal resultado..., mas que carece de um juízo valorativo... Sim-
I'1' " " '• uaia-se aqui, não da individual exigibilidade da responsabilidade no caso
......... . de uma apreciação objectivadora do curso causal, abstraindo da pes-
dr.ic devedor da indemnização; trata-se da questão de saber em que medida
..... onidinciiic, segundo um critério geral de decisão, a responsabilidade de um
'""ui m (pensado como dotado de normal capacidade de entender e força de von-
i.idc) pode ser estendida aos efeitos afastados da sua acção, se se supuser colocado
••HM.ivno do agente. Por isso, depende da objectiva previsibilidade e dominabili-
d.idr do iiconiccimento. Assim, com razão, Crantzler, no Archiv. f. d. c. Praxis, 156,
i 1 }>;. I A razão profunda por que se não responde por efeitos inadequados está
........ *"**'•■ rat ionalmente não iprxlem pensar-se já como dominados pel;o agente e,
m m nso. sei atribuído» à sua livre determinação.
" ;’ú m eleitos «adequados» ao acontecimento fundador da responsabilidade
I "" 1' i" ■< i mipui.nL is ao agente responsável e atendidos na apreciação do dano.
1111 ' aqui de uma uitptiiaçáo « objectiva» dos efeitos, não da imputação «subjec-
1 ' " h " A dei i.mio de que um efeito é adequado ao acontecimento fundador
'la " I.... 'liiliJ.idi i . poriaiito, deve ser imputado ao responsável, não inclui ainda
qiialqni i censura de c ulpa. Mas, como, no direito civil, para haver dever de indem-
" " ano que se exija uma culpa do devedor da indemnização, esta culpa
IJIn l dr •.(■ referir só à própria violação do dever ou à primeira antijurídica inter-
' alheia esfera de bens, não, porém, às ulteriores consequências danosas,
lM'd' " a i . devei de indemnização tomar uma extensão ilimitada, se devessem ser con-
" l| | a d "’ ""lo s "s efeitos ulteriores, que se encontrem com a primeira culposa
lv<"'.ao apenas numa conexão causal, embora longínqua. Por isso, aqui, diversa-
..... .. d " direito penal, que em regra exige uma culpa do agente também em rela-
■ 'o is "heiiores consequências do seu acto, é necessária uma limitação da responsa-
I"Iidade pelo dano sob o ponto de vista de uma objectiva imputação dos efeitos,
78
a qual exclui da consideração os completamente não-usuais, «inadequados». Embora
esta limitação não tenha encontrado qualquer expressão na lei, porque o legislador
tinha a ideia errada de que ela resulta já sem mais do «conceito de causa», é ela
exigida pela razão de ser do princípio da responsabilidade pelo dano. A conside­
ração apenas dos efeitos «adequadamente» causadas, na apreciação do dano, apoia-se
numa jurisprudência longa de dezenas de anos e incontestada.
«A jurisprudência vai, na afirmação' da conexão causal «adequada», bastante
longe. Embora os efeitos de um acidente sobre a saúde de um homem se produzam
tão gravemente só porque ele já antes estava enfraquecido ou doente ou colocado
de certa maneira, isto não exclui a «adequação», pois uma tal conjunção não e nada
de extraordinário. Pouco depois da segunda guerra mundial, um carro de cavalos
carregado de lixo tinha roçado levemente o pilar em pedra de um portão; este tinha
depois caído e atingido um homem. A colisão com o pesado pilar tinha provocado
a queda deste só porque ele já antes... tinha uma fenda. O Oberlandsgericht de
Stuttgart afirmou, contra a opinião do Trib. territorial, a conexão causal entre o roçar
do pilar e a queda, pois esta possibilidade não estava «fora de toda a verosimilhança».
Observou que devia ter-se em consideração também a circunstância de que, logo
depois da guerra, muitos edifícios se encontravam num estado de danificados. Pelo
contrário, o Trib. do Reich não teve, com razão, o simples viajar num autocarro
impedido de tráfego (Verkehrssicher) como causa «adequada» do acidente mortal
ocorrido na viagem. A contraposição de ambos os casos mostra que não importa
só a estatística frequência de tais acidentes, mas que também desempenha um papel
a questão de saber em que medida certos perigos são tidos em conta usualmente
no tráfico e, portanto, não são sentidos como tais.
«A conexão causal adequada não é necessàriamente excluída pelo facto de o
dano ser provocado só pela conduta de um terceiro resultante^ de livre decisão,
se esta por seu lado foi determinada pelo acontecimento fundador da responsabili­
dade e não representa uma não-usual reacção sobre este. Assim, o responsável por
um acidente responde também pelo dano que um terceiro não participante sofre
na tentativa de socorrer os ocupantes do carro incendiado no acidente. Pois a pres­
tação de auxílio é provocada pelo acidente, e não está fora de toda a verosimi­
lhança que também sofra um dano aquele que presta auxílio. Também a impru­
dência de um terceiro não carece de excluir a adequação. Mesmo o pioramento do
sofrimento do ferido, resultante de um erro do médico que o trata, é, segundo a
opinião do Trib. do Reich, causado «adequadamente» pelo ferimento, pois tais erros
acontecem e não podem ser qualificados de inusuais, a não ser que o médico «contra
todas as regras e experiência médicas tenha descurado em medida grosseira as pri­
meiras exigências de um procedimento médico racional e cientifico». Pelo contra­
rio, pode, apesar da conexão causal adequada, ser excluída a imputação, se um
79
 im riro o» .i .ioiK>ti 4 > r4.'sulta<lo mediante actuação antijuridica intencional. A respon-
,i I>i114Lmli' d> m^ mihÍo agente intencional pode exceder a do primeiro causador res-
...... >'■ 1 i.ilviv *.o pelo risco na medida em que o resultado não pode já ser imputado
i" ............... 4 4 im4 >efeito do seu acto (Exemplo: X é atropelado por A sem culpa; no
ti.iir<poi11 paia o hospital, é roubado).
ii A 4 ,ir iinsiância fundadora da responsabilidade pode também ser a omissão
A um .ato, 41ué o devedor de indemnização estava obrigado a praticar. Um dever
w iiJiio ,1c agir pode resultar de um contrato, de um comando legal... e das exi-
mi ia-. 'In tráfico... Como «efeitos» da omissão vemos aqueles acontecimentos
mIo uni' ■■ que, com a maior verosimilhança, não se teriam produzido se o acto
d ' "I" mV4 sido praticado a tempo. Em rigor, não se trata, na decisão que exprime
. i um acoutei imento o «efeito» de certa omissão, de uma fixação de causalidade,
ui.i d,i objectiva imputação de um dano, cuja produção o obrigado teria podido
- .li vido evitar. [Causa da imputação é a possibilidade de evitação do resultado e
" levei jurídico de o fazer. Cfr. também Dulckeit, Rechtsbegriff und Rechtsgestalt,
pi.r, I /I, e o meu artigo em Neue Jurist. Wochenschrift, 53, 6 8 6 ], Também aqui
d' o 14-41iiisito da «adequação», isto é, só podem ser imputados objectivamente
ii .a ouirt inventos cuja produção tinha de aparecer como não totalmente inverosí­
mil ii,» momento da omissão do acto devido, a um julgador objectivo».
I ,tr mesmo autor (Larenz), ocupando-se adiante (§ 14°, III, e) da causa hipo-
i.ih.i. c-xprime-se assim: «O curso causal hipotético, isto é, o curso que verosimil-
meiue se teria produzido se o acontecimento fundador da responsabilidade não
iivrv.r tido lugar, não é importante só na apreciação do «lucro cessante», mas
I Miibem na do âmbito da diminuição patrimonial produzida. Quando depois do
.li oniei imento, que provocou o dano, se produz um, novo acontecimento, que
•' gm.imente teria provpcado o mesmo dano, caso o primeiro acontecimento se não
' ,i produzido, pergunta-se se, com ,isso, o dano- a reparar como efeito do pri-
" " mi» .icontcoimento é afastado ou reduzido. O segundo facto, nestes casos, não se
Hiiiiiiii eleciivamente causal, porque o dano já se produzira; ele é, pois, só hipo-
I I n 4 .iiiicnts- causal. Muitos designam a causalidade (só hipotética) do segundo
h"M> i.mibém como « causalidade antecipada». Para isto, primeiro, dois exemplos.
I irgii-v.,mdo bem disposto de uma alegre soirée, destruiu com uma bengala o
■ nlio d.i jiuicla de B. É agora obrigado, segundp o § 823-°, alínea 1, a indemnizar
" d.iui» dl />' Antes de isso acontecer, produz-se nas proximidades uma forte explo-
1 * 1m .i 4 11i.iI são destruídos todos os vidros nesta região A sustenta que B não
I" 1 pK-judicmlo, como agora se verifica: se ele A não tivesse destruído o vidro,
ii lu i.i pouco dcpi >is destruído a explosão — a «causa hipotética». E agora o
■' /'.'nulo i aso II < r.i incapaz de adquirir em consequência de um acidente por que A
■ ia n pousávcl, A tinha sido, portanto, condenado ao pagamento de uma renda
80
(§ 843.°). Mais tarde sofreu B uma pena de dois anos de prisão. A sustentava não
carecer de pagar a renda durante este tempo, pois B durante o cumprimento da
pena teria estado sem receitas de aquisição mesmo sem o anterior acidente e, nessa
medida, não foi prejudicado pelo acidente. Análogo é o caso de o segundo facto,
que teria causado o mesmo dano, ter sido evitado pelo facto que provocou o
dano: uma motocicleta destruída por culpa de um terceiro seria no dia seguinte
apreendida.
«O Trib. do Reich defendeu, em princípio, a concepção de que o dano pro­
duzido não é atingido por um ulterior factp, o dever de indemnizar mantém-se,
pois. Decidia diferentemente só quando, por diminuída capacidade de aquisição,
tinha de prestar-se indemnização mediante uma renda; então, entendia ele, a cau­
salidade do primeiro facto acabava com o segundo. O Trib. Supremo para a Zona
britânica partiu daqui ao falar, não da causalidade, masi do § 249.°. Assim, o
lesante tem de restaurar o estado em que o lesado agora estaria sem o facto fun­
dador da responsabilidade. N a apreciação deste estado hipotético, são de atender,
como no caso do lucro cessante, também as circunstâncias posteriores, que teriam
influenciado com segurança a situação do lesado.
«O Trib. federal exprimiu-se primeiro com muito cuidado no sentido de que
«ao juiz, que tem de apreciar a extensão de um dano, não pode, sem mais, ser
recusada a consideração de causas hipotéticas de dano». Mais tarde, num caso em
que uma casa tinha sido derrubada sem direito, considerou a circunstância de que,
de outro modo, a casa teria sido derrubada logo a seguir por uma outra causa e isto
ao tempo do derrubamento efectivo já podia ser esperado com segurança...
«N ão se trata, como é quase geralmente reconhecido desde a decisão do Trib.
Sup. para a Zona britânica, da real causalidade do (primeiro facto — que, uma vez
fundada, não pode já ser afastada do mundo — , mas da delimitação do conceito
de dano. Primeiro tem de ser considerado o estado em que o objecto atingido pelo
acto lesivo se encontrava no começo deste. Se este estado era tal que era de contar
ctom a sua breve destruição — por exemplo, um muro já a cair, víveres que já
estavam em putrefacção e não eram já utilizáveis para a alimentação humana — ,
não se produziu desde logo qualquer ou só se produziu um pequeno dano. Todavia,
não se trata aqui ainda da consideração de causas hipotéticas de danos, que só depois
se produzem, mas da consideração do valor efectivo, que ao objecto atingido cabia,
visto o seu estado e a sua aplicabilidade.
«D e resto, a discussão ampla, que se ligou à decisão do Trib. Sup. para a Zona
britânica [Blomeyer, Allg. Schuldrecht, 2.a ed., 1957, 203; Coing, na Süddeutsche
Juristenzeitung, 50, 865; Enneccerus-Lehmann, 67; v. Godin, Kom. zun Handels­
gesetzbruch, 2.a edição, nota 17 ao § 347.°; Hueck, na Jurist. Rundschau, 53, 404;
Knappe, Das Problem der überholenden Kausalität, 1954; Lange, no Archiv f. d. c.
81
6
 152, pág. 153; Larenz, na Neue Jurist. Wochenschrift, 50, 487; Neumann-
1 na Jurist. Rundschau, 52, 225; 55, 263; Niederländer, no cit. Archiv,
1 11 11 ■ R Schmidt, ibid., 152, 112. Para a anterior literatura, cfr. Knappe,
I■ "' • segs.], mostrou que é necessário um tratamento diferenciador. Discute-se
' i'Miido que pontos de vista deve fazer-se a diferenciação. Lange e Knappe querem
tiitiMileiar o grau de culpa do lesante. Contra isto, pronunciam-se Hueck e Neu-
m.iiin Ducsberg; à ideia fundamental de que a regulação do Código Civil parte
" " " <.orrrsponde, de facto, isso. Hueck quer considerar a causa hipotética de dano
■ i'i.Hiilo «<'la por seu lado é adequadamente de reportar a circunstâncias, que já
4 .11,1 d.i produção do dano concreto existiam». Também R. Schmidt atribui à
■/«■ •///./; ./ri um peso decisivo. Simplesmente, esta é um critério de imputação para
1 i' .pi 'ii-.ahilidade do lesante; aqui trata-se da questão de saber o que cabe ao lesado
" " 'i o indemnização. Niederländer pronuncia-se pela não-consideração, em princí-
P'o. de <.m ..r. hipotéticas, mas inclui a falta de lucro em virtude de uma diminuição
d ' 1 'pa» idade de aquisição dentro do lucro cessante, que também sem o primeiro
1" • "ao fez e p>r isso não é de indemnizar, quando um segundo facto afastar
.... IO pressuposto da aquisição como justamente a capacidade de aquisição...
1 eito (0 , 1 de decidir-se assim nestes casos; mas o princípio é problemático. Em
li" i, .io com Neuner, sustentei que o dano imediato produzido no próprio objecto
d” d......, o qual em regra se conclui com o facto danoso, é sempre de indemnizar.
11 1. .ame (em, pois, por exemplo, de indemnizar o valor (comum) de uma coisa
de'.i 111 ida, de pagar, segundo o § 249.°, parte 2, a importância necessária para a
0 .nim,h,a<> de uma coisa danificada ou para a restauração da saúde no caso de
1 1 "> da saude, sem atenção a factos posteriores, que hipotèticamente teriam
■ 111 'd" " mesmo dano. Pois, nessa medida, o lesado adquiriu já uma pretensão de
mm ,/,.m mm o facto danoso, a qual no seu património entrou no lugar do
I" d.mil K.idu (ou compensou a despesa pecuniária necessária para a restauração).
1 11 I ' " ' " ■ ' ' ■ ' • i m adquirida (no nosso primeiro exemplo: à indemnização do
'd"> d.i I.mcl.i) (cm de manter-se sem atenção a factos posteriores (no nosso exem-
I In 1 ■ splosiio), e, na verdade, podia eu acrescentar, em princípio também se ao
■ iiipn do primeiro facto já existia uma «adequada» condição para o segundo (por
• • mplo, .1 ( aldeira explodida já estava demasiado aquecida). Niederländer dá outra
f 111 ■<l.iiiifinação: o lesado, em cujo património agora no lugar da coisa entrou um
' ' ' d " " (loMira o lesante), suporta, com isso, o risco da realização do seu crédito;
........... .. impor-lhe também o risco da obtenção da coisa agora destruída. Diver-
*'"" 1111 pun iu, tinha eu declarado, os danos mediatos, que só depois se ligam e
..... " " próprio objecto do dano, mas apenas no património ou réditos do lesado
■ pKidii. cm, como, pior exemplo, as perdidas vantagens de uso de uma coisa des-
iMiid.i mi danificada e inutilizável durante o tempo da reparação ou a diminuição
82
de réditos em consequência de temporária ou duradoura lesão da capacidade de
aquisição. Aqui é sempre necessária uma decisão hipotética: que vantagens o lesado
teria tido, que receitas teria obtido, se a circunstância que obriga a indemnização
não tivesse tido lugar. Aqui são, porém, de atender todas as circunstâncias que
teriam determinado o curso hipotético: não só as favoráveis ao lesado (como é indis-
cutido no caso de lucro cessante), mas as a ele desfavoráveis. Assim, se, por exem­
plo, o carro destruído tivesse ardido na garagem na noite seguinte, mantém-se a
obrigação do lesante à indemnização do valor; pelo contrário, não carece ele, além
disso, de pagar ainda as vantagens perdidas de uso (até à obtenção de um novo
carro).
«Mantenho, em princípio, esta concepção, que Coing aplaudiu. Dificuldades
de delimitação podem ser superadas, a meu ver, se se tiver diante dos olhos a ideia
fundamental. Assim, opôs-se que o dano causado numa coisa pode «correr mais
nela mesma» (Schmidt). Mas a coisa foi já pela danificação posta num estado que
só com dispêndio de maiores meios do que a princípio se julgava pode ser afastado,
ou não o pode ser de todo. É de indemnizar, sem atenção a hipotéticas causas de
dano, o dano real produzido no objecto do dano, independentemente de saber se
ele logo ou só depois se mostra. «Lesão da capacidade de aquisição» é, todavia,
de distinguir do real dano corporal, que é dano imediato: como diminuição da
«capacidade de aquisição», actua o dano corporal só em vista da aquisição evitada
com ele, a qual o lesado, de outro modo, teria feito. Trata-se, pois, aqui de dano
mediato. Confesso, porém, que há casos que devem ser resolvidos de outra maneira.
N o caso decidido pelo Tribunal federal da casa derrubada havia já um plano para
o derrubamento. A especialidade do caso poderia estar em que o proprietário teria
de suportar o derrubamento da casa tal como ele estava planeadP. Por outro lado,
não é de considerar uma causa hipotética de dano também para o dano mediato,
quando, no caso de ela se ter tornado real, um terceiro tivesse de responder por
isso (Exemplo: A danificou uma máquina na indústria de B ; durante a reparação,
fica a indústria parada, dá-se uma falta de produção e de lucro. Pouco depois, dani­
fica C uma conduta; a indústria teria de parar do mesmo modo, com isso, se não
estivesse já parada. Mas C foi tornado responsável. A fica obrigado à indemnização
da falta até à reparação da máquina; só quando a reparação da conduta dura mais
tempo, tem C de responder pela ulterior falta, pois nessa medida a causa por ele
posta actuou efectivamente). Assim a opinião totalmente dominante».
Lange, Herrschaft und Verfall der Lehre von dem adãquatem Kausalzusam-
menhang, no Archiv f. d. c. Praxis, 1957, 114 segs., procura mostrar as consequên­
cias resultantes de uma rigorosa sujeição aos princípios da causalidade adequada e
a vantagem de uma atenção ao caso concreto. Acha que a jurisprudência deve seguir
o seu caminho com atenção e prudência, pois, no campo do dever de indemnização,
83
Il( ( k (1 6 1 ), «dano não é uma modificação do mundo material,
nus ;i diferença no estado do património verificada na data da fixa-
1■ "> do dano», não havendo, por isso, motivo, «nos efeitos hipoté-
I I I O S . . . , para interromper o efeito da causa de reserva (1 6 2 ) (ve-
..... . ■' ''IU imensa largueza e complexidade, é, mais ainda que noutras matérias,
imponante o resultado que o caminho que a ele conduz.
<,>iunio ao momento a ter em conta para a decisão e à prova, larenz (§ 14.°,
111, I) escreve: «Como se mostrou, é de considerar em larga medida, na apreciação
lln ‘imkiio do dano, o ulterior desenvolvimento das coisas, pelo que não só o curso
■ iMis.il fletiivo, mas muitas vezes também o hipotético (que se teria dado, se o facto
........ ... llm> tivesse tido lugar) tem de ser tido em conta. Levanta-se, pois, a questão
■ I' * iI» i .ué que momento deve o juiz considerar o desenvolvimento, quando decide
" o 'i do montante de uma indemnização. Depois do que se disse, pode este ser
'I" o.'', o ultimo momento possível, pois seria arbitrário qualquer outro anterior.
Hi ( , iratando-se de factos novos, o último momento em que estes factos podem
i i M.i/idos pelas partes ao tribunal e tornados objecto do processo, isto é, o mo-
" " ....... . últimas discussões orais na instância dos factos. Mas, na medida em que
■' "'Ur ilr relações geralmente conhecidas importantes para a decisão, por exemplo,
■ lo V.iloi do dinheiro, é de considerar um momento ainda posterior, quer dizer, o
da decisão.
«lim princípio, tem o autor de formular e, se forem contestadas, de provar as
il. guçõrs de facto, com as quais se justifica a conclusão de que o direito afirmado
II" pertence. Se uma afirmação é contestada, tem de fazer-se prova sobre ela, e o
juiz dei ide depois, «com consideração do conteúdo total do processo» e dos resul-
■ id< d.i prova «segundo livre convicção», se ela «é de ter como verdadeira ou não»
o ó d ig i) de Processo Civil, § 28ó.°). A afirmação, entretanto, de que de certo facto
" '•ulioii mim dano e um determinado montante, não pode muitas vezes ser em
■ "tu ifio leúa e provada com exactidão, porque frequentemente depende de simples
d ...... c jnízos de verosimilhança. Por isso, dispõe a lei (Código de Processo
' <v11. que, se entre as partes se discute «se um dano se produziu e que
........ O d,IMO ou um interesse a indemnizar atinge», o tribunal decida «segundo
livn <"ii\-ii i,. io com apreciação de todas as circunstâncias...».
(I(»l ) Obr. cit,, § 14.°, 6.
( IP.’) i: uma das designações dadas por Heck (§ l4.°, 5) à causa hipotética.
84
neno 3 e 5 (1 6 3 )), mora do devedor (4 (1 6 4 )), tremor de
terra (1 6 5 ), incêndio na casa (1 6 6 ) e demolição».
Mas, como o mesmo Heck e com ele muitos outros observam,
não parece razoável que o autor do facto se exonere sempre de res­
ponsabilidade por efeito de uma causa hipotética. Como há aqui
nma lacuna da lei, sustenta Heck que deve distinguir-se: quando a
causa hipotética foi um caso fortuito, não há o dever de indemni­
zação («d e contrário, o credor faria um lucro com a prestação, o
qual a ordem jurídica não lhe atibui») (1 6 7 ); quando a causa hipo­
tética e a causa real derivam de autores responsáveis, «não há, a
meu ver, motivo algum para responsabilizar só o autor manifesto,
poderia parecer antes responsável o primeiro autor. O atirador po­
deria, por exemplo, no caso 3 (1 6 8 ), opor que a morte de um cão
já envenado não é um dano, que, pelo contrário, o envenenador
já antes da morte causara um resultado danoso mediante a desvalo­
rização do cão ... Todavia, parece-me... m elhor... que a ambos os
agentes seja recusada a exoneração... e que, no caso de dupla auto­
ria, segundo a analogia do § 830.° C. C , se aceite uma responsa-
(163) Trata-se dos seguintes exemplos: B envenena um cão, mas, antes de o
veneno actuar mortalmente, o cão é morto por A ; o cão morto por A comera casual­
mente O1veneno destinado a ratazanas.
(164) X e Y têm de fornecer materiais para uma nova construção, sem os quais
esta não pode prosseguir, e ambos caem em mora, ao mesmo tempo ou primeiro X
e logo depois Y .
(165) A construção do exemplo anterior é destruída por um terramoto antes
de ser suspensa em virtude da mora de X e Y.
(166) Uma sociedade danifica num restaurante um valioso espelho, o dono
da casa declara que fará avaliar o dano e o liquidará depois, mas, na mesma noite,
o restaurante, com o espelho, é destruído num incêndio.
(167) Portanto, entende que não há dever de indemnizar no 2.° exemplo da
nota 163, nos das notas 165 e 166 e no de o cão envenenado dolosamente por B
ser morto por uma trave que caiu.
(168) É o 1 da nota 163.
85
l'ihd.ule solidária, com livre apreciação judicial da repartição da
" '•poiisabilidade na relação interna» (1 6 9 ); quando a causa hipo-
i< iit.i seja um comportamento do lesado, não há obrigação de in-
demiiizar, a qual daria um lucro ao credor.
lista teoria marcou um ponto importante numa nova orienta-
« •■<) (pois reconhece a relevância da causa hipotética, como conse­
guem ia da noção de dano como diferença, e que essa relevância não
< sempre admissível) (170).
lintre os autores posteriores, fazemos agora referência a Knap-
pe ( I 7 I) e a Lehmann (1 7 2 ), cujos trabalhos são bastante recentes.
Para Knappe, a causa hipotética, é relevante no cálculo do
d.mo, uma vez que este se conceba como diferença, mas é injusto
1pie toda a causa seja relevante; assim, se essa causa, bem como a
« misa real, se traduzem numa conduta que induz a responsabilidade
de a Iguém, e ambos os agentes procederem com dolo ou culpa grave,
ou se, havendo dolo ou culpa grave do autor da causa real, intervém
uma causa hipotética casual, não é justo que o lesado não obtenha
indemnização; em face desta injustiça, conclui que a lei não previu,
em geral, o caso e que, para resolução do problema, deve atender-se
a que, cm matéria de obrigação de indemnizar, são de considerar,
( 169) Por isto, no l.° exemplo da nota 163 e no da nota 164, haveria res­
ponsabilidade solidária.
(I/O ) Pereira Coelho, n." 26, faz uma crítica da doutrina de Heck.
(1 / 1) Das Problem der überholendem Kausalität, 1954, cit. por Pereira Coelho,
i'" W. Quanto às doutrinas de Neuner, R. Schmidt, Veith, ver Pereira Coelho,
I 27 r 29. Neuner, seguido por Larenz, defendeu a ideia de que há um dano —
" d......directo (segunda ele, a própria lesão do direito ou do interesse juridicamente
l""U ;,ido) que é reparável mesmo quie, no momento da sentença, não haja uma
’1' I< i« nça no património do lesado: torna-se logo fixo e inalterável. Representa essa
"l.i.i iiiii.i rcacção contra a concepção meramente reparatória da obrigação de
iMilnnnização. Ver Pereira Coelho, n.° 27. Ver também supra, nota 160.
(1/2) In Recht der Schuldverhältnisse de Enneccerus-Lehmann, 14.a ed., 1954,
■ n.i Deuts. Rechtszeitschrift, 1949, pág. 568, cits. por Pereira Coelho, n.° 31.
86
além da ideia de compensação do dano, a de que a indemnização
não deve dar lucro ao lesado e a de sanção ou responsabilidade.
Daqui, na esteira de Heck, a seguinte distinção: quando a causa
hipotética for um caso fortuito e há dolo ou culpa grave do autor
da causa real, mantém-se a obrigação de indemnizar (pois deve pre­
valecer então a ideia de sanção sobre a de que o lesado não deve
obter um lucro); se a causa hipotética é um caso fortuito e há culpa
leve ou falta de culpa do autor da causa real, exclui-se a obrigação
de indemnizar (pois deve prevalecer agora a ideia de que o lesado
não deve obter lucro sobre a de sanção); se a causa hipotética é o
comportamento de um terceiro induzindo responsabilidade, não
deve influir nunca na obrigação do autor da causa real (pois o lesado
teria sempre um crédito de indemnização contra o autor do 2." facto,
de modo que a indemnização recebida do autor do 1.“ facto não
pode dar-lhe lucro); se a causa hipotética é um comportamento do
lesado, mas o autor da causa real agiu com dolo ou culpa grave,
deve aplicar-se, por analogia, a norma sobre conculpabilidade do
prejudicado (Código alemão, § 254.°), de sorte que o juiz, aten­
dendo à gravidade das duas culpas e às circunstâncias de cada caso,
pode manter a obrigação do autor da causa real, exonerá-lo total­
mente ou exonerá-lo em parte; se a causa hipotética é um compor­
tamento do lesado e o autor da causa real procedeu com culpa leve
ou sem culpa, a causa hipotética deve relevar (pois a ideia de que
a indemnização não deve dar lucro ao lesado prevalece, neste caso,
sobre a de sanção) (1 7 3 ).
O que há de mais importante nesta doutrina é a tendência para
graduar a responsabilidade segundo o grau de culpa do lesante,
visto que a relevância da causa hipotética pode conduzir a uma
desproporção entre a culpa do lesante e o montante do dano repa-
íável (1 7 4 ).
(173) Ver, em Pereira Coelho, n.° 30, a expo ição da doutrina de Knappe.
(174) Ver Pereira Coelho, lug. cit..
87
 Segundo Lehmann, a causa hipotética não exclui o nexo cau-
'■•'I entre a causa real e o dano, mas não basta esta consideração para
•"Imitir a obrigação de indemnizar, pois esta baseia-se, não na cau-
• alidade, mas num «fundamento de responsabilidade», havendo,
|><u tanto, que averiguar, se, no caso de causa hipotética, subsiste tal
I mu lamento. Para tanto, distingue-se: se a causa hipotética é um
'•"to de todo inadequado (1 7 5 ), é irrelevante; se é o comporta-
m ento, induzindo responsabilidade, de um terceiro, é irrelevante
tdi contrário, o autor da causa real tiraria vantagens da acção ilícita
di terceiro); se a causa hipotética é um facto casual (como o alista­
m ento no serviço militar) que por sua natureza não deve servir
|u i . o
i autor da causa real se exonerar, é irrelevante; nos demais
os, a causa hipotética é relevante, em princípio (se é um com-
I’o ilamento posterior do lesado, que teria produzido o dano de
m odo totalmente independente do facto do lesante; se já , quando
do primeiro facto, havia uma circunstância que teria provocado o
dano sem esse facto; se a indemnização é prestada sob a forma
renda) (176).
Que concluir de tudo isto?
Parece dever concluir-se que a solução do problema não pode
' '■ '•" "um a pura rejeição ou numa pura aceitação da relevância da
- m „i hipotética. Embora esta relevância seja uma lógica conse­
quência do conceito de dano como diferença no património, ela
mostra-se em alguns casos inadmissível, por 'deixar o lesado sem
mdemnização, não obstante a gravidade da conduta do lesante. Es-
pr< ia 1mente, quando este procedeu com dolo ou culpa grave, essa
relevância afigura-se de rejeitar (177).
i I / >) Refere-se aqui Lehmann ao sentido que Schmidt atribui a esta palavra.
\ n . .i este respeito, a exposição e crítica de Pereira Coelho, n.° 28.
( 176) Ver, em Pereira Coelho, n.° 31, a exposição e crítica da doutrina de
I Himunn.
( 177) Ver, por exemplo, as referidas doutrinas de Píeck, Knappe e Pereira
< '»11»' i (sign., n.° 50).
88
N a parte relativa à indemnização e à culpa, propõe-se que ao
juiz seja permitido, no caso de simples negligência, fixar a indem­
nização em quantitativo inferior ao dano efectivamente causado,
baseando-se, para tanto, no grau de culpa do responsável, na situa­
ção económica deste e do lesado e nas demais circunstancias.
N ão se leva, pois, a ideia de sanção, no campo da responsa­
bilidade civil, ao ponto de poder o juiz impor uma indemnização
além do dano causado, com o que se daria um lucro ao lesado.
Mas isso não obsta a que, havendo causa hipotética, o juiz
deva atender ao grau de culpa do lesante, de maneira a adoptar a
solução que, no caso concreto, melhor satisfaça a justiça (178).
Sendo a s s im , q u e r a cau sa h ip o t é t ic a s e ja u m ca so fo r t u it o ,
q u e r s e ja u m a c o n d u t a d o le s a d o , q u e r s e ja u m a c o n d u t a , i n d u z i n d o
r e s p o n s a b ilid a d e , d e u m t e r c e ir o , a s o lu ç ã o d e p e n d e r ia s e m p r e d o
c r ité r io in d ic a d o , v is to , em q u a lq u e r d e s ta s h ip ó t e s e s , te r sem ­
p r e q u e a p r e c ia r - s e se, a t e n d e n d o a o g r a u d e c u lp a d o le s a n t e e às
o u tra s c ir c u n s tâ n c ia s , deve ou não a d m it ir - s e a r e s p o n s a b ilid a d e
d e s te , e e m q u e m e d i d a ( d e n t r o d o d a n o e f e c t i v o d o l e s a d o ) ( 1 7 9 ) .
(178) N o sentido de resolver o problema da relevância da causa hipotética
pelo recurso1ao grau de culpa do autor da causa real (ou acaso a outras circunstân­
cias), são, como vimos, vários autores. Entre nós, Pereira Coelho, n.° 50, entende
que esse problema «só achará uma justa solução... quando — como é para desejar
— o legislador romper de vez com o princípio da não influência da culpa sobre o
quantum respondeatur. .. e, por exemplo à semelhança do Codigo suíço, permitir am­
plamente ao juiz atender, na determinação do montante da indemnização, ao grau e
à forma da culpa do lesante no caso concreto». N a referida parte desta exposição, não
se leva tão longe a influência da culpa que o juiz possa, em atenção a ela, impor
indemnização por danos não causados pelo agente ou em medida superior aos causa­
dos por este. Mas parece realmente aceitável que o problema da causa hipotética se
resolva consoante o grau de culpa do autor da causa real e as demais circunstâncias
do caso.
(179) Cfr. Pereira Coelho, n.° 50. Entende, no entanto, que, se a causa hipo­
tética é uma conduta de terceiro que induz a responsabilidade deste, não se põe o
problema da relevância negativa dessa causa na medida da indemnização que o
89
 S u ia porventura preferível uma maior precisão, com indica-
1•"> "iais concreta dos casos em que a causa hipotética é relevante
........■ «> d (é o que fazem, por exemplo, Heck, K nappe ou Lehmann,
■ um.» se viu). Reduzir-se-ia, nessa medMa, o arbítrio judicial. Mas
111 vez não seja possível ir até esse ponto. As tentativas feitas nesse
■ nii.lo não estão inteiramente ao abrigo de reparos. Nestas con-
■ I k. u c s , estabelecer-se-ia o princípio de que a causa hipotética exclui
i icspoiisabüidade do autor da causa real, salvo se, atendendo ao
i.m de culpabilidade (porventura, só ao dolo ou à culpa grave)
d<h .1 sua situação económica e à do lesado e às demais circuns-
‘ •iiu i.is, lor de admitir essa responsabilidade e na medida em que
o l o r (180).
Quando a indemnização seja prestada sob a forma de renda,
!■ i'l<> leria recebido do terceiro se a conduta dele tivesse provocado o dano: ver
m 10, I, e a nota 79 do tit. IV. Por exemplo, A causou a B um dano, que seria
■ m ..ido por C, mediante um facto induzindo responsabilidade, se não fosse o facto
di / Misfcnta Pereira Grelho que, se a coisa destruída por A e que C também teria
■I' ouido valia 10, A deve indemnizar 10 a B, se B teria recebido de C os 10 (é
■ '. .■■ o dano causado a B, pois este teria recebido os 10 de C, se não fosse o facto
d. I); se B teria recebido de C apenas 8, A deve indemnizar 8 (pelo mesmo mo-
m o i, portanto, só quanto a 2 se põe, no segundo caso, o problema da relevância
da ■ .III-..I hipotética (pois só os 2 não teria B recebido de C: só os 2 teria B per-
didn sem o facto de A).
I Iode, § 14°, 6, sustenta que, nesta hipótese, os autores das duas causas (A e
i i icspondcm solidàriamente. Ora, isto não parece aceitável, pois conduz a impor
|| p' uiNubilidade a quem não causou o dano (C): só pelo facto de que o teria cau-
"I" ii.i ausência da causa real, haverá motivo para o considerar responsável? N ão
l,' " " r ver Pereira Coelho, n.° 26, e nota 41 da Introdução.
Ilril, dá o exemplo de o cão envenenado por B ser morto por A. Segundo
l'| " nu Coelho, n." 26, o cão estava já tão desvalorizado quando A o matou que é
..... . ■' »"'tivesse totalmente destruído, de modo que só B é obrigado a indemnizar
1■ii.c nu mesmo sentido, Schmidt).
(ISO) Seria mesmo preferível, parventura, nada dizer na lei a este respeito,
is '..io as divergências que se suscitam.
90
escrevem Enneccerus-Lehmann (1 8 1 ), «o problema da relação de
causalidade suscita-se a respeito de cada período de tempo, de
modo que, quando se produz uma nova circunstancia que teria
causado também os danos, desaparece a obrigação de indemnizar».
E Von Tuhr (1 8 2 ): «por exemplo, se se atribui a um operário
uma renda por uma fractura de braço e mais tarde fica totalmente
incapacitado para trabalhar devido a tuberculose, poderia crer-se
que esta circunstância posterior fez caducar o crédito de indem­
nização existente. Mas não há tal, pois o crédito da indemnização
por incapacidade para o trabalho surge, como o dano, no decurso
do tempo; e, se a fractura do braço, ao contrair o operário a doença,
deixa de influir na sua capacidade de trabalho, não nascerão mais
créditos de ressarcimento para o futuro».
P. Coelho (1 8 3 ), depois de observar, como Lehmann, que
não é aceitável a fundamentação da jurisprudência alemã de que
o primeiro facto só pode ser causal até à verificação hipotética do
dano e de que a relação da causalidade só tem de ser averiguada
por cada período de tempo, pois a causalidade desse facto para o
dano mantém-se, não podendo ser removida pela verificação hipo­
tética do dano, nota que a circunstância de a indemnização ser
satisfeita por partes e poder ser revista não tem importância para
a resolução do problema da relevância da causa hipotética, porque
a verificação hipotética do dano apenas pode fundamentar a revi­
são, se a causa hipotética não exclui o dano anterior a ela (esse
dano teria tido lugar mesmo sem a causa hipotética), mas exclui o
posterior (este não foi causado pelo primeiro facto, visto que só
se daria sem o segundo) (184).
Seja como for, é razoável que a indemnização sob a forma
(181) Der. de Oblig., cit. § cit., nota 14.
(182) Obr. cit., 12, I, 6 (nota 1 da pág. 65).
(183) Obr. cit., n.° 31.
(184) Ver Pereira Coelho, n.° 36.
91
•I<‘ iviula (sujeita, como se propõe na parte relativa às espécies de
indemnização, a revisão, quando se produzirem acontecimentos
eptíveis de influir nela) esteja dependente da causa hipotética,
no sentido de que esta, excluída a causalidade do primeiro facto
| m i .i o futuro, afasta a responsabilidade pelo dano futuro. Mas
"•'<> deveria ser aqui aplicável o critério geral proposto para reso-
Im .io do problema da relevância da causa hipotética, por não haver
motivo para não ser assim? Se, por exemplo, A causa ferimentos
•' /:- i indemnização é prestada sob a forma de renda e depois B
• vitima de um acidente que igualmente o impossibilita para o
(i.ihalho, A poderia ser obrigado a manter a indemnização, depois
do ac idente, nos termos desse critério.
8. 10) Havendo concorrência de factos, podem dar-se duas
hipóteses: nenhum dos factos ser por si suficiente para produzir
<> dano; qualquer deles ser bastante para isso (1 8 5 ).
Na primeira destas hipóteses, cada um dos factos é causal e,
( INI) Os autores alemães distinguem a concausalidade ou causalidade comum
i v.iiio:, factos causam conjuntamente um dano que nenhum teria só por si causado)
.1 que Heck, § 14.°, 1, a, e Stoll, Vertrag und Unrecht, II, pág. 197, chamam
........orrencia necessária» — da causalidade cumulativa (cada um dos factos teria
■ mu l o por si só o dano) — a que Stoll chama «concorrência alternativa», Heck
.....iminência eliminadora», Von Tuhr «causalidade concorrente» — e da causa-
l>d.itlc alternativa (não pode determinar-se com segurança qual dos diferentes par-
i|,'i"tt's no acto causou o dano): ver Pereira Coelho, pág. 8, nota 5.
Segundo Heck, lug. cit., um especial sub-caso (concausalidade alternativa do
jlfuulo) do segundo grupo dá-se quando se sabe que o lesado teria determinado
" " ’•iili.ido danoso, se este não tivesse sido produzida pelo obrigado a indemnizar.
I ti i >s seguintes exemplos. Causalidade necessária: B fere culposamente A ;
I"" rNO dr oficio de um médico chamado, o ferimento em si não perigoso tem
" i" •!' ".enlace mortal. Causalidade cumulativa: B e C causam ferimentos a A, qual-
■ i"i i dos quais era por si mortal. Causalidade alternativa do lesado: O locatário B
il i .mu paredes na casa e e obrigado a indemnizar. «Pode ele alegar que o locador
11 "•' b ito a alteração ou que toda a casa foi depois destruída? Pode ele fazer valer
92
portanto, cada um dos autores responde pela totalidade do dano,
pois o facto de cada um é condição da produção do dano total. Mas,
se o dano puder ser atribuído por partes a cada um daqueles que o
produzem, de modo que cada um deles só tenha causado uma parte
do dano, só deve cada um responder por essa parte (v. g., várias
pessoas deixam, por negligência, pastar cada uma delas dez vacas no
que, nestas circunstâncias, o afastamento da parede não teve por efeito dano
algum?».
Acrescenta (§ 14.°, 2 segs.): «2. Nestes grupos de casos põem-se dois problemas:
a) O problema externo: como se dá a responsabilidade para com o lesado? b) o pro­
blema interno (em a e b): pode o agente, que indemnizar o dano, exigir dos outros
causantes campar ticipação?
«A s soluções são muito discutidas e, dada a escassez das disposições legais,
muito duvidosas.
«3. Relativamente simples é a solução do problema externo na concorrência
necessária (a). O lesado pode dirigir-se a qualquer dos agentes, o obrigado a indem­
nização não pode liberar-se alegando a existência de um companheiro. Pois que
também, fora disso, existe uma pluralidade de condições, é indiferente que um
dever de indemnização se ligue a duas ou mais. Por outro lado, o dano só pode
ser exigido uma vez, sem o que o lesado obteria lucro. N o caso de factos ilícitos
cometidos em comum, respondem os agentes, segundo o § 830.°, como devedores
solidários. Isto tem de valer também quando os agentes actuem independentemente,
mas o segundo facto só foi tornado possível pelo primeiro, e ainda quando o dever
de indemnização não assenta em delito ou não assenta em delito para todos. A hipó­
tese do facto de uma obrigação solidária dá-se, pois, em todos os casos. N o direito
mmiim defendeu-se a opinião de que o nexo causal se interrompe pelo facto de
um agente susceptível de imputação. Para o direito civil, esta teoria está hoje aban­
donada. O primeiro autor responde pelo dano do segundo, salvo se faltar a conexão
causal adequada e a intervenção do segundo se mostra completamente incalculável...
«4. Para o problema interno, intervém a disposição do § 426.°, 1 [dever de
nivelamento na obrigação solidária]. Ambos os devedores de indemnização são obri­
gados em partes iguais, «na medida em que outra coisa se não determina»...
5. Maiores dificuldades oferecem-nos os casos da causalidade eliminadora.
Uma causa produz um resultado, que, porém, no caso de faltar esta causa, se teria
produzido por efeito de outra. Pode designar-se a primeira causa como «causa
93
■ .impo do vizinho) (1 8 6 ), a não ser que haja uma cooperação cons-
n nirmente contrária ao direito (187).
Se o dano é produzido, não como consequência de uma con­
diu.i comum, mas de actos independentes de vários, embora eoncor-
iriiirs para o mesmo fim, a solução deve ser ainda a de que cada
um ilos autores responder por todo o dano (188).
" " 1*1 » ou «de intervenção», a segunda como a «causa latente» ou «de reserva»
■li i .inibem «hipotética». Aqui, pode haver o concurso de um facto responsável
■ " i i um segundo, bem como o concurso com um caso fortuito...».
(IK6) Ver Enneccerus-Lehmann, § 235.°, 1, 4, citando, no mesmo sentido
* ........ Oertmann e Traeger, e, em contrário, Rumpf. Ver também De Cupis,
I I "T Pereira Coelho, n.° 1, pág. 8, nota 4, citando Planck-Siber, Komm.,
I'"'. //, e Leonhard, Allg. Scbuldrecht, I, pág. 171. O Código alemão dispõe
d; : i alínea 1, parte 1) que, se vários causaram um dano mediante comum acto
'biiiu, <ada um deles é responsável pelo dano. Entende-se que a comunidade do
" ii> supõe uma actuação comum consciente e querida num resultado, que cada um
■ I 1 <omo acto seu; que é indiferente o grau de participação de cada um; que
I m . i . i uma comparticipação meramente psíquica, como a daquele que coopera no
I'1..... «' estimula o agente (exigem intenção Esser, o Com. de Conselheiros do
lnlnm.il do Reich, Ermann, ao passo que Oertmann e Enneccerus-Lehmann se
..... .. com uma actuação imprudente objectivamente comum); que o dano
' rtUMido por acção comum é imputado' a cada um dos agentes na sua totalidade;
• I s . i o do mesmo modo responsáveis pelo dano total instigadores e auxiliares
i a l í n e a 2): ver Larenz, II, § 68.°, I.
< ' aiI." 2.372.° do nosso Código limita-se a dispor que, se a ofensa dos direitos
i"i iiimctida por mais de um indivíduo, serão todos solidariamente responsáveis,
“|Ivo o direito do que pagar pelos outros a haver deles as quotas respectivas.
( 18/) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit.: se A e B levaram dolosamente as
’ " 1 •' Inistar em cooperação consciente, respondem pela totalidade do dano.
( IHH) Ver Von Tuhr, 12, I, 7, a; Enneccerus-Lehmann, § 235.°, I, 2; Pereira
< . mHm, lug. cit.. E o exemplo de A não guardar com diligência uma certa quan-
‘ " I" I' de polvora e B negligentemente fazê-la explodir; ou o de vários fabricantes
............. 1’•««ar para um rio as águas sobejas das suas fábricas, águas que, misturadas
.... 1 iis outras, dão lugar à produção de tóxicos que destroem a pesca. Ver
iiiiliiir'. i iludos,
vários, sem cooperação consciente, causam comummente um dano, isto é, cada
94
Se qualquer dos factos era suficiente para produzir o dano
(como se dois caçadores furtivos, independentemente um do outro,
disparam ao mesmo tempo sobre o guarda florestal e cada um dos
tiros é mortal; ou se dois fabricantes envenenam o rio com as
águas das suas fábricas, sendo cada uma das duas suficiente para
provocar o dano; ou se dois fornecedores de várias peças de uma
máquina se constituem ao mesmo tempo em mora, obstando cada
um deles a que a máquina funcione), poderia julgar-se que falta
a conexão causal entre o facto de um dos autores e o dano, pois
esse facto não é condição sine qua non do dano.
N o entanto, não seria isso razoável. <A vítima ficaria sem in­
demnização apesar de o facto de qualquer dos autores ter sido
suficiente para produzir o dano.
Portanto, deve cada um deles considerar-se responsável pelo
dano total (1 8 9 ).
um coopera no dano mediante acto ilícito independente, entende-se que, não se
podendo estabelecer que o dano foi causado, no total ou numa parte determinada,
por um só, o dano deve ser reparado totalmente por cada um, porque cada um pôs
uma condição sine qua non: ver Larenz, lug. cit..
(189) Ver Enneccerus-Lehmann, §§ 11.°, II, 4, e 235.°, I, 2; Von Tuhr, 11,
l, 7, b. Acerca do fundamento do dever de indemnizar neste caso, ver também
Pereira Coelho, 19, nota 6. Quando a eficácia causal de um dos factos não cooperou
na produção do dano, o caso é de causalidade hipotética, não de causalidade cumula­
tiva: ver Pereira Coelho, lug. cit. e nota 12. Observa Pereira Coelho que a respon­
sabilidade, no caso de causalidade cumulativa, resulta de que «o efeito «concreto»
seria outro sem qualquer dos factos (a morte ter-se-ia verificado depois, ou doutra
maneira), e neste sentido ambos os factos condicionaram o efeito (concreto), que
ocorreu em consequência da eficácia causal dos dois factos»; se, porém, «a eficácia
causal de um dos factos não chegou a cooperar realmente na produção do efeito,
de tal maneira que sem ele o próprio efeito concreto se teria verificado exactamente
da mesma maneira», o caso é de causalidade hipotética, pois então desse facto «só
se pode dizer que teria causado o dano, se não fosse o outro».
Como apurar se, concorrendo várias causas, uma delas foi causa efectiva do
dano ou apenas virtual ou hipotética dele? A causalidade é cumulativa «quando a
95
 I );itlo o fu n d am en to da doutrina exposta, ela é aplicável tam -
I" in no cam p o da cham ada responsabilid ade co n tratu al (co m o se
I. encarregad o da expedição de um o b jecto , n ão faz devidam ente
■' em b alagem e o transportador não o coloca com o deve, sendo
ev.c o b je cto avariado; ou se A e B, depositários da m esm a coisa,
■••'<> negligentes na guarda dela) ou na h ip ó tese de concurso de
responsabilidade con tratu al e de responsabilidade extracon tratu al
(com o se A, transp ortado de carro, é ferid o p o r culpa do tran s­
portador e do condutor de ou tro veícu lo, que choca co m
qu ele) ( 1 9 0 ) .
1•" •“ ni causal dos... factos, cada um dos quais seria capaz de produzir o efeito
.. |>or si, cooperou efectivamente para o dano verificado»; é hipotética, quando
•i eficácia causal de um dos factos não chegou a produzir o dano, porque este foi
I.induzido por outro facto. Pode, no caso concreto, ser duvidoso se a eficácia causal
■ I. ambos os factos cooperou para o dano (porque, por exemplo, entre as causas e os
' lrll<|1' decorre pequeno lapso de tempo), mas parece de presumir, na dúvida, que
..mho.s cooperaram na produção do dano, «se as duas condições já estavam postas».
Vn ! Vi eira Coelho, pág. 11, nota 10.
A circunstância de os factos serem simultâneos ou se sucederem um ao outro
( I i .iv i i ia, além, causalidade cumulativa, aqui, causalidade hipotética) não é decisiva,
l'ur. os factos podem ser simultâneos e apenas um deles ter causado o dano (v. g.,
■ Iu,i. pessoas dão cada uma a outra uma dose de veneno suficiente para lhe causar a
...... mas um dos venenos era de efeito mais lento do que o do outro, de sorte que
■ .ir uliiino causou a morte antes de o outro agir) e podem ser sucessivos e o dano
i. tili.it de ambos (no exemplo dado, o veneno de efeito lento foi tomado antes do
«»uito que tornou a morte mais rápida, sucedendo, porém, que, sem aquele, o outro
"'ii.i «ausado a morte mais tarde ou de modo diferente): ver Pereira Coelho, n.° 1.
(iyi>) Ver De Cupis, págs. 141-142; exposição acerca das obrigações solidá-
in . (parte relativa à chamada solidariedade itpperfeita), no cit. Boletim, n.08 69 e 70.
Vou Tuhr, lug. cit., considera aplicável a solução exposta ao caso de se conven-
. I..I. .I que A forneça determinados objectos e B outros objectos para a construção
■ I" ''ddúio e dentro do mesmo prazo, incorrendo ambos em mora: ambos respon-
d« "i ipel" dano resultante do atraso na construção, sem poderem alegar que basta-
1 1 « p a i a <> causar, a mora do outro. O que está de acordo com a aplicabilidade, no
...... . contratual, da doutrina exposta. A solução seria diferente, segundo adverte
96
.
P od e ainda dar-se o caso da cham ada causalidade alternativa
(o dano fo i causado p e lo acto de A ou de B, mas não se sabe de
q u a l).
E m regra, não é possível adm itir, p or fa lta de prova, a respon­
sabilid ad e de qualquer dessas pessoas. A ssim , se de um qu arto em
qu e entraram apenas duas pessoas se tirou um o b jecto , m as não
se sabe qual delas o tirou, ou se alguém é ferid o por um tiro, dispa­
rado por um a de duas pessoas, não se sabendo qual. A circunstân­
cia de poder ter sido um a delas a causadora do dano, n ão é su fi­
cien te para lh e im por a responsabilidade.
M as, quando os actos dessas pessoas fazem p arte de um
co n ju n to , donde partiu o fa cto causador do dano, têm algum as
legislações adm itido a responsabilid ade. J á assim era no direito
com um , e o C ódigo alem ão (§ 3 8 0 .° , alínea 1, p arte 2 ) estabe­
lece que, se não pod e descobrir-se qu al dentre vários participantes
causou o dano p elo seu acto, respond e cada um p e lo m esm o dano.
Entend e-se, no direito alem ão, que a culposa participação
num a conduta perigosa torn a responsáveis todos os participantes,
se o perigo , que esta conduta pressupõe, se realiza em consequência
de um acto cujo autor não pode descobrir-se; que «vários p artici­
pantes» não são apenas os que cooperam co m a sua actividade para
qu e se produza o dano, m as sim os que cooperam num a actividade,
qu e p rovisoriam ente d eterm ina um p erig o , m as que no seu desen­
v o lv im en to posterior leva ao acto causador im ediato do dano (donde
resulta, p or exem p lo, que todos os que participam num a refrega
respond em p elos danos causados p or um a facada dada durante ela,
se não pode determ inar-se o autor do fa cto ), excluindo-se, porém , os
que evid entem ente não pod em ter causado o dano ( 1 9 1 ) ; que a par-
aquele autor, se A se obrigara a fornecer as pedras em 1 de Março e B as vigas em
1 de Abril, constituindo-se ambos em mora: se em Abril a construção não está tão
adiantada que possam aplicar-se as vigas, a mora de B não terá causado dano algum
e só A responde pela demora na construção.
(191) Assim, no exemplo da refrega, os que provam não ter levado faca com
97
7
i n 11 >,!(.,io, exigida pela lei, não é uma participação qualquer, pois
11111 ”,11< 111 tornará responsáveis dois amigos, que dormem no mesmo
• 111.111 (», se por culpa de um deles há um incêndio e não pode pro-
v.ii se qual deles o causou, havendo por isso quem exija uma con­
diu, i comum que, prescindindo mesmo do nascimento de um dano,
miisiitua um delito (1 9 2 ); que esta opinião é, porém, excessiva-
iuriite restrita, visto que aquele, que toma parte em lugar público
ou jogos notoriamente perigosos para o público, é responsável, se
n.io pode provar-se quem é o autor da lesão causada, mesmo que
n.io haja um regulamento de polícia a proibir o jogo em tal lugar,
ou aquele que imprudentemente dispara com outros sobre uma
pi\a de caça, sendo ferido um pastor, mesmo que não viole um
o gula mento de polícia, é responsável, se não pode provar-se quem
lausoii o dano; que, deste modo, seria mais exacto exigir apenas
a j',nín ipação culposa numa conduta perigosa (culposa no sentido
de que devia prever-se a possibilidade de lesão de bens jurídicos
a lh e io s); que, para haver responsabilidade, e com relação à con­
diu a comum determinante do perigo, é precisa a culpa e, se o dever
de indemnização supõe o dolo, é necessário este (donde deriva que
não e responsável o que, sem culpa sua, se vê envolvido na re-
Ilega) (193).
I.arenz (1 9 4 ) escreve: «Excepcionalmente, basta, para fundar
a o '.ponsabilidade, que alguém tenha causado só possivelmente um
dano: isto é, quando ele cooperou com outros numa acção perigosa
11M | >ii. lesse ter sido dada a facada, nem ter podido utilizar-se de outra. É a opinião
I'»iiiio.iiiio Ver Enneccerus-Lehmann, § 235°, nota 7, que citam nesse sentido
• i I •i, Ocrtmann e uma decisão do Tribunal do Reich e, contra, Enneccerus,
iu'. ■ iIn,oi-; anteriores. Era já a solução do direito comum (L. 11, 2 D. 9, 2): ver
V.H! l ulu, 12, I, 7, c, nota 1 da pág. 68.
i t‘>2) íi a opinião de Traeger e Oertmann, cits, por Enneccerus-Lehmann,
, ' C i" nota 6.
( l'H) Ver tudo isto em Enneccerus-Lehmann, § 2 3 5 .°, I, 3.
(LM) Obr. cit., § 68.°, I, b.
98
em cujo curso o dano se produziu, mas não pode determinar-se o
autor efectivo do dano. Segundo o § 830.°, alínea 1, parte 2, res­
ponde cada um dos vários «participantes» pelo dano total, desde
que tenha tido culpa. A acção perigosa dos vários não carece de se
basear num acordo comum; basta que no sentido da concepção da
vida constitua um acontecimento unitário... A igualdade da culpa
justifica a responsabilidade solidária de todos os «participantes»,
embora só um deles tenha causado o resultado. Todavia, não res­
ponde aquele que pode provar que não é causador «possível» do
dano; acaso porque a lesão foi feita com uma facada e ele, como
único entre os participantes na refrega, não trazia faca alguma.
«A maior parte das vezes, será já proibido o acto perigoso
independentemente do resultado produzido; então, qualquer dos
participantes cometeu um «acto ilícito». Mas isto não é necessário
(1 9 5 ); basta que um dano da espécie produzida fosse previsível
e que, por isso, devesse ser omitido tal acto, aplicando-se o cuidado
exigido no tráfico (como, por exemplo, o atirar de pedras num
campo não descoberto). Se a produção do resultado for antijurídica
só para um dos participantes, mas permitida para o outro, porque
ele agia no exercício de poderes policiais, não pode ser responsa­
bilizado o primeiro pelo facto de não poder fixar-se qual dos dois
causou o resultado, pois «isto levaria a que alguém teria de respon­
der possivelmente pelo facto conforme o direito de outrem», só
porque ele próprio possivelmente causou o dano (1 9 6 ). Tem,
assim, cada um dos participantes, se fosse o causador do dano, de
ter cometido objectivamente um acto ilícito. Pelo contrário, a falta
de culpa num dos participantes pode excluir só a responsabilidade
dele, não a dos restantes».
Segundo Von Tuhr (1 9 7 ), «os tribunais, no caso de refrega,
(195) Cita Enneccerus-Lehmann, 964, Esser, 485, etc. e, em sentido diverso,
Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 622, e Oertmann, 3 c ao § 830.°.
(196) Cita o Tribunal federal.
(197) Obr. cit., 12, I, 7, c.
99
■ noutros semelhantes, costumam impor também uma responsabi-
Inl.ule solidária aos que nelas participam, mesmo sem necessidade
de i i i i i . i norma expressa. O fundamento desta responsabilidade
« si.i em que todos contribuem para produzir o dano por meio da
••n.i conduta, pois todos, como indutores ou auxiliares, ou de outro
modo, põem uma das condições que, em último resultado, determi­
nam o dano que se causa. Destas considerações resulta que ninguém
< kunirá de responsabilidade, tendo tomado parte no acto comum,
ainda que se demonstre que não contribuiu directamente para cau-
n o dano, por exemplo, que não teve intervenção imediata nas
I' •<><-. produzidas durante a refrega: a sua responsabilidade nasce da
paiir indirecta que tem nas lesões pelo mesmo facto de ter in-
11 |vindo na refrega (198). Condição prévia para que possa im-
poi m esta responsabilidade é que medeie uma conduta proibida,
• orno no caso de refrega, ou, pelo menos, uma acção comum que
alente de um modo desusado contra os interesses de outras pessoas,
belo contrário, o facto de tomar parte numa empresa lícita, e que
"ao há razão para considerar perigosa, segundo as apreciações da
pi.nica não basta para tornar o indivíduo responsável por danos
que directamente não causar ou que não pode provar-se terem sido
"i minados por ele» (assim «o que tomar parte num jogo de pelota
■ ni dias lixados para isso não responde se uma pessoa, que calha
I>' i por ali, é ferida por uma bola mal lançada e não pode ave-
II,!’,ciar se quem a lançou»).
Mas de tudo isto, de que aqui apenas se deu uma ideia, trata-se
mm maior largueza na parte da responsabilidade civil (1 9 9 ).
( l'i.S) A opinião dominante, no direito alemão, é, como vimos, que se excep-
ni,im .iqucles que notoriamente não podem ter causado o dano.
( l '»õ Pereira Coelho, nota 5 da Introdução, entende que, não havendo, no nosso
d "1 IIIMÍl disposição como a citada do § 830.° do Código alemão, ninguém pode
•' i ii ,|ioii,nhilizado, e que a solução daquele Código «é muito contestável de iure
1i'nJi rJo. Satisfaz-se a vítima, mas pelo preço caro do sacrifício dum inculpado»,
i.>ii.indo, com uma conduta originadora de responsabilidade, concorre um caso
100
9. 11) N o que toca ao lucro cessante (2 0 0 ), o Código ale­
mão contém uma disposição especial (2 0 1 ): «O dano a indemnizar
compreende também o lucro cessante. Vale como cessante o lucro
fortuito (v. g., ciclone, doença), quid iuris? H. e L. Mazeaud, II, n.° 1.612, enten­
dem que a obrigação de indemnizar do responsável não é por tal facto reduzida
(embora o caso fortuito tenha sido também causal para o dano, ao lado da acção
do responsável), podendo alegar-se, neste sentido, os art.os 1.436.°, n.° 2, 1.731-°,
496.°, do nosso Cód. Civ., o art.° 4.° da Lei n.° 1.942. Mas, desde que o lesante pode
em determinadas hipóteses valer-se da causa hipotética para se exonerar da obriga­
ção de indemnizar, seria absurdo que nessas hipóteses fosse obrigado a indemnizar,
se uma causa tivesse efectivamente, pelos seus termos já decorridos, contribuído
para o dano. Ver tudo' isto em Pereira Coelho, nota 18 da Introdução.
(200) O lucro cessante distingue-se do dano emergente por o lesado não ter
um direito sobre o bem atingido na data do facto danoso (critério jurídico). Um
critério económico (dano emergente dar-se-ia quando o facto destrói uma utili­
dade actual ou um bem de que o lesado pudesse já dispor na data do facto danoso)
levaria a resultados inadmissíveis. Também não parece aceitável o critério segundo
o qual, no dano emergente, se produz uma diminuição efectiva do património1, e,
no lucro cessante, se faz um cálculo hipotético do estado em que o património do
lesado estaria sem o facto danoso (Von Tuhr), pois também o dano emergente só
pode ser calculado atendendo à situação hipotética em que o património se acha­
ria sem o facto. Por outro lado, não pode confundir-se esta distinção com a distin­
ção entre dano presente e futuro. Ver tudo isto em Pereira Coelho, nota 43 do
tit. I.
(201) A obtenção de um lucro depende sempre ou quase sempre de várias
condições (v. g., A não pode revender a B, com lucro, a coisa que C lhe não for­
neceu: a obtenção por A do lucro não estava dependente apenas da disponibilidade
da coisa, impedida pela mora ou pelo não-cumprimento de C, mas também de B
ter celebrado o contrato, de a coisa ter sido revendida com o lucro, etc.), de modo
que o facto só pode dizer-se que provocou a falta de lucro quando este teria tido
lugar sem tal facto (quando, portanto, as outras condições se produziram ou se
teriam produzido sem o facto): ver Pereira Coelho, n.° 10, d).
Isto, pelo que respeita à causalidade do lucro cessante no aspecto da relação
de condicionalidade, de conditio sine qua non, entre o facto e a falta de lucro, pois,
no que toca à relação de causalidade adequada entre o facto e a falta de lucro,
identifica-se muitas vezes essa relação com o requisito de que tal lucro seja pro-
101
' I"1 ■ '«‘guiido o curso usual das coisas ou circunstâncias especiais,
' m (•.).(■ ( ial as organizações e medidas tomadas, podia ser esperado
<<»in verosimilhança» (§ 252.°).
'■ 'Vi l, nos, observa-se em contrário, o lucro não tem de ser provável na data do
I ii n>. nem a adequação exigiria que o fosse (a adequação o que exige é que a falta
• •' bm o seja uma consequência adequada do facto, e, assim, se A fere B e com
1 11 ■' impedido de ir no dia seguinte a uma quinta e de encontrar no caminho
mmo bolsa de dinheiro, não há causalidade adequada entre o facto de A e a falta
■ li mi Iik to): ver Pereira Coelho, lug. cit., nota 46.
Ouundo pode uma causa hipotética ser considerada no problema da eficácia
m g.uiva dessa causa? Podem conceber-se diferentes hipóteses: a) o lucro terio sido
" l |M‘ lo, sem o facto, num momento anterior ao do segundo facto (v. g., C devia
i' i Inmecido uma coisa a A em 1 de Março; A tê-la-ia revendido a B, com lucro,
■ mi 15 desse mês; em 18 de Março, morre B, única pessoa que podia comprar a
" ler ida coisa), caso em que o problema da relevância negativa da causa hipotética
M.iu •.(■ põe, visto que o lucro não teria sido frustrado sem o primeiro facto; b) o
Im. in apenas poderia ter sido obtido, sem o primeiro facto, num momento poste-
Mi a ao segundo facto (no exemplo de há pouco, B morreu em 12 de Março), caso
| mi que (parecendo embora que o não-cumprimento por C frustrou o- lucro de A,
0 qual icria sido também frustrado por uma causa hipotética se C tivesse cumprido
1 ......... mal mente) o não-cumprimento por C não foicausa real do dano de A, pois
a 1 br.i< ia causal de um facto para o lucro cessante só se dá no momento em que
0 Iik to se faria sem o facto e, no exemplo em questão, o lucro não teria sido obtido
■ ui qualquer momento, visto que os seus pressupostos não estariam preenchidos
■ ui momento algum (mas, se O' segundo facto foi também uma conduta que induziu
1 H .poiisabilidade de alguém, não seria razoável que o lesado se visse privado de
indemnização: então, pois que cada um dos factos obstou à causalidade do outro
I a a falta do lucro, cada um dos factos causou um dano ao lesado, quer dizer,
'"'■ amu a indemnização que este poderia receber do autor do outro facto. (Por
• ' mplo, A não pode revender, com lucro, a B, porque C não forneceu a coisa
I..... uai mente, mas A não teria obtido o lucro, mesmo que C tivesse cumprido,
1 '•antes da data em que tal lucro seria obtido, agrediu A, na manhã de
1 ' ,|r Março, algumas horas antes do momento em que a transaeção com B seria
1‘ ' 11 ‘ l(' modo a não poder A realizar o contrato. Neste exemplo, pode dizer-se
‘ l"' * 'Uno C como D causaram um dano a A, pois, se C tivesse cumprido, A pode-
ii.i exigir de D a indemnização do lucro cessante — o facto de D teria sido causal
102
Enneccerus-Lehmann (2 0 2 ) observam que, quanto a este
lucro, «só há-de admitir-se a existência do nexo causal quando,
sem o facto que obriga a indemnizar, o demandante tivesse podido
fazer o lucro, sendo seguro, de resto, que o teria feito, ou seja,
em regra, que o teria querido fazer (2 0 3 ). Mas, se, segundo o curso
regular das coisas ou segundo as circunstâncias especiais, o lucro
podia ser esperado com probabilidade, tem que supor-se também
que teria sido feito, já que todo o homem corrente costuma fazê-lo.
Isto regia já segundo o direito comum e o § 2 5 2 . , parte 2.a, ex­
prime a mesma ideia com plena clareza. Depois de estabelecer, na
primeira parte, a regra geral de que o dano a indemnizar compreen­
de também o lucro cessante, a parte segunda (no sentido de uma
indicação para o juízo complementar do juiz) acrescenta: como
cessante considera-se o lucro que, segundo o curso regular das coisas
ou segundo as circunstâncias especiais, em particular segundo os
preparativos e medidas tomadas, pudesse esperar-se com probabili­
dades (204).
U m a opinião, no entanto, sustentava que, pelo § 252.°, parte
2 .a, só se considera cessante o lucro que já quando do facto que
para a falta de lucro ■— e, sem o facto de D, A não teria também feito o lucro, mas o
facto de C teria sido causal para a falta de lucro e A poderia exigir de C a indem­
nização do lucro cessante. Mas A não ,p oderá logicamente exigir sempre de C ou
de D a indemnização de todo o lucro cessante: a quantia exigível de C ou de D
não pode exceder' o lucro que A teria obtido no negócio com B, mas pode ser
inferior); c) o facto posterior à data em que o lucro teria sido obtido pode «ata­
car- (hipotèticamente) o bem que teria entrado no património do lesado através
da obtenção do lucro se não fosse o primeiro facto», e e agora que se põe o pro­
blema da relevância negativa da causa hipotética. Ver autor cit., n.° 10, d.
(202) Obr. cit., § 11.°, II, 6.
(203) Mas (§ 11.°, nota 18) não se indemniza o lucro que teria sido obtido
por um acto não conforme com o direito. Ver também De Cupis, pág. 153; Von
Tuhr, 12, I, 10.
(204) Mas (:§ 11.°, nota 20) admite-se a prova de que, apesar disso, o lucro
não teria sido conseguido.
103
 obrifrt a indemnização pudesse esperar-se com probabilidade,
■*<t ,inicio o curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais.
Assim, se A se apropria das acções mineiras que B lhe deu
cm depósito e as vende, pouco depois a sociedade mineira dá aos
.li ( i<mistas o direito de subscrever novas acções por um preço muito
mais baixo e B exige indemnização, A poderia opor que, quando se
apropriou das acções, este lucro não podia ainda ser esperado com
probabilidade; se A vende a B uma casa por 50.000, valor real
■ l< l.i. depois a vende a C por 55.000, registando este primeiro,
/>’, a quem D oferecera 70 .0 0 0 pela casa, não lha pode, por aquele
motivo, vender, e D a compra a C por 75.000, A poderá opor, se
/» exige 2 5.0 0 0 de lucro cessante, que quando tornou impossível
a prestação não podia ser esperado com probabilidade que pudesse
l a er sc uma oferta de 7 5 .0 0 0 por uma casa que valia apenas
50.000 (2 0 5 ) (2 0 6 ).
(205) Ver autores e lug. cits.. O segundo exemplo foi adaptado ao nosso
ilucilo À opinião, de que.se trata, que era a de Planck e muitos outros, contra-
|'iic M- a, exposta em primeiro lugar e que se tornou dominante: ver mesmos auto-
II".. § I I.", nota 22.
(206) Larenz, § 14.°, III, d, faz as seguintes considerações: «A dificuldade,
n.i .Iclcrminação do «lucro cessante», está em que nunca pode dizer-se com segu-
1 »■ '(./ como as coisas, sem o facto fundador do dever de indemnização1, teriam efec-
.........dite corrido... Temos, pois, quando se trata do curso causal hipotético..., de
in»:. contentar com um juízo de verosimilhanças.
Depois de citar o § 252.°, parte 2, escreve: «Mas esta disposição dá lugar a
,il"iima dúvida. Antes de tudo, pergunta-se em que momento tinha de existir a vero-
'.imilliança... Tem, pois, de tratar-se da verosimilhança do lucro, não no momento
■ lo Iac lo fundador da responsabilidade, mas da sua verosimilhança no ponto de
do julgador ulterior, que também conhece o posterior curso e o toma em
. unia iia .sua decisão. {Assim a agora dominante opinião, cfr. Ennecoerus-Lehmann,
li, l.conhard, Allg. Schuldrecht, 141...]. Aqui é de fazer a limitação de que o
liido lein de ser pelo menos adequado «às organizações e medidas tomadas» ou
1 1 itciinstâncias dadas no momento da produção do dano; não sendo assim, falta
.1 ol>|rUÍva imputabilidade [Peto requisito da .adequação, o Tribunal do Reich...,
104
A utilidade de uma disposição como a do § 252.°, parte 2,
(2 0 7 ) do Código alemão resulta de que, no caso de lucro cessante,
o cálculo do dano é mais difícil, em regra, do que no caso de dano
emergente. Os lucros cessantes «supõem sempre um cálculo hipo­
tético acerca do estado que teria tido o património se não tivesse
sobrevindo o dano, e toda a hipótese desse género é, por definição,
Schmidt, no Archiv f. d. c. Praxis, 152, 126; Leonhard, 142, e Palandt, 2 a ao
§ 252.°; diversamente, Heck, 45]. O § 252.°, parte 2, não representa, pois, uma
definição exaustiva, mas só uma regra de prova: se for visível que o lucro, segundo
o curso ordinário das coisas ou as circunstâncias especiais, etc., no momento da
causação do dano, podia ser esperado1 com verosimilhança, presume-se que teria
sido feito; ao devedor da indemnização cabe a prova de que ele..., todavia, não
teria sido feito.
«Se o comprador exige indemnização, porque o vendedor não cumpriu o seu
dever de entrega, consiste o lucro cessante, em regra, no maior ganho que ele, numa
nova venda a realizar seguidamente, teria podido obter segundo a então existente
situação do mercado. Que ele teria revendido a mercadoria e teria conseguido o
lucro possível. Pode, segundo o «curso ordinário das coisas», aceitar-se quando se
trata de um comerciante e de mercadoria comercial. A jurisprudência admite, pois,
neste caso, uma chamada «avaliação abstracta do danos: o comprador pode, sem
prova da sua intenção de realienação da mercadoria e de uma concreta possibilidade
de venda (Absatz), calcular o seu dano segundo a diferença entre o preço de mer­
cado ou preço1 comercial da mercadoria ao tempo do não-cumprimento e o preço
convencionado (que ele poupa). Trata-se aqui de novo de uma facilitação de prova:
ao vendedor fica aberta a contraprova de que o comprador neste caso não teria feito,
por quaisquer razões, o lucro possível. O comprador pode, por seu lado, provar
sempre « concretamentes o perdido lucro; provar, por exemplo, que, no caso de
entrega a tempo, teria feito, em consequência de um acordo prèviamente realizado
por ele, um lucro e^pecialmente elevado.
«N ão pode ser exigida a reparação de um lucro que o credor da indemnização
teria podido fazer apenas contra disposições legais ou conduta anticontratual ou
contrária aos bons costumes».
(207) O art.° 2.056.°, alínea 2, do Código italiano, dispõe que «o lucro
sante é avaliado pelo juiz com apreciação equitativa das circunstâncias do caso»,
disposição que se considera extensiva à responsabilidade contratual. Ver De Cupis,
pág. 247. Mas esta fórmula não parece ter vantagens sobre a do Código alemão.
105
ni'.< gum. Daqui que o juiz, ao determinar sobre litígios destes,
imo possa limitar-se, com um critério mesquinho, a ter em conta
a punas aqueles lucros que evidentemente se teriam produzido sem
o <■ vento danoso — segurança que será bem difícil de provar —
in m deve tão-pouco, pelo contrário, deixar-se levar pelos cálculos
oplimistas do demandante» (208).
li, portanto, razoável que se considere como cessante o lucro
que, segundo o curso regular das coisas ou as circunstâncias espe-
• ia is (em particular, os preparativos e medidas tomadas), pudesse
m i esperado com probabilidade (2 0 9 ) (como diz o § 252.°, parte
do Código alemão).
O juiz, escreve Von Tuhr (2 1 0 ), «deve supor que ao deman-
danie não terão escapado lucros acessíveis e qualquer outro, na sua
posição: pelo contrário, pode passar por alto a possibilidade, que
sempre existe, de que esses lucros prováveis se tivessem frustrado
por outras causas. Assim, por exemplo, a pessoa a quem se subtraia
..... lote de acções pode reclamar a indemnização dos lucros que
II a correspondem como dividendo; o proprietário de uma casa in-
• rndiuda por culpa de X pode tornar este responsável pelas rendas
habituais; o proprietário de um carro de aluguer, a quem matam
mu cavalo, pode exigir que lhe sejam abonados os lucros que costu­
mava obter (2 1 1 ), etc. Pelo contrário, os lucros extraordinários
(208) Von Thur, 12, I, 10.
(209) O art.° 42.°, alínea 2, do Código suíço, dispõe também que, «quando
montante exacto do dano não pode ser estabelecido, o juiz determina-o equita-
......... . em consideração do curso ordinário das coisas e das medidas tomadas
I■< l.i parte lesada».
No sentido de que o lucro cessante deve ser apreciado com um critério de
. . ii' ,i relativa, isto é, de uma fundada e razoável atendibilidade, ver De Cupis,
Iui’, 112, c os aí citados.
(210) Lug. cit..
(211) «Sem atender à possibilidade, que pode dar-se sem dúvida, de que a
■ ' ,i permanecesse por arrendar ou que o cavalo, a que X dá a morte, adoecesse ou
M»111",',e outro acidente».
106
que o demandante alegue como frustrados só serão indemnizáveis
quando, nas circunstâncias do caso concreto e dentro das provi­
dências adoptadas pelo lesado, tenham carácter de probabilidade.
Por exemplo, o proprietário da casa incendiada só poderá reclamar
uma renda que exceda os limites normais provando que tinha fe­
chado contrato com esse tipo de renda ou que estava a ponto de o
f echar quando a casa se incendiou. O credor, a quem o devedor não
efectua o pagamento pontualmente, tratando-se de dívidas em
dinheiro, só pode alegar, em geral, a título de lucro cessante, os
juros moratórios que a lei estabelece ou os que sejam habituais no
momento da mora; não poderá, por exemplo, reclamar o lucro que
teria podido obter comprando com aquele dinheiro um décimo
de lotaria e tendo um prémio» (2 1 2 ).
A solução a adoptar, a propósito da questão prevista no
§ 252.°, parte 2, do Código alemão, parece dever ser a exposta em
primeiro lugar e que é a dominante (2 1 3 ). A outra solução não
repara inteiramente o dano da pessoa lesada. Assim, no primeiro
exemplo, o facto de, quando A se apropriou das acções mineiras,
o lucro da aquisição das novas acções não poder ainda esperar-se
com probabilidade, é irrelevante, pois, se B as tivesse conservado,
poderia ter esse lucro, e não há motivo para A não ser obrigado a
reparar todo o dano, em relação ao qual exista conexão causal ade-
Mas, se essa possibilidade se toma em possibilidade forte, a ponto de poder
considerar-se certo que a casa ficaria por arrendar ou que o cavalo adoeceria ou
teria outro acidente, a solução parece dever ser diferente.
(212) «A coisa muda sòmente quando encomenda a um cambista um número
concreto que sai premiado e não pode comprá-lo porque o devedor não lhe pagou
o dinheiro de que necessitava para isso».
(213) Ver Manuel de Andrade, n.° 78; Pereira Coelho, n.° 24.
A chamada teoria material considera o § 252.°, parte 2, como contendo uma
definição do lucro cessante (só é tal o lucro provável na data do facto), ao passado
que a chamada teoria processual, que é a dominante, vê nessa disposição apenas
uma facilitação da prova do lucro: ver autores e lugs. cits..
107
 com o seu acto. N em só o dano previsível é reparável, como
viu, sendo, aliás, num entendimento largo daquela palavra,
previsíveis todos os danos para os quais, segundo a sua natureza
gei.il e as regras da vida corrente, o facto danoso não é indiferente.
10. 12) N o que respeita às omissões, elas, em rigor, não po­
dem ser causa de um resultado, pois uma simples omissão, que é
um nada, não pode ter qualquer efeito.
() que aqui interessa, porém, é o aspecto jurídico das coisas
, neste aspecto, as omissões podem ser havidas como causa de um
d.mo (2 1 4 ), pois importa que o autor da omissão seja, em deter­
minados casos, considerado como causador do dano e responda por
■ 1,(215).
A conduta negativa do devedor, que não cumpre a obrigação
<,u se constitui em mora, proporciona ao credor um dano que deve
sei reparado; por meio de omissão, podem cometer-se outros actos
d a itos, como, por exemplo, quando se não cumprem certos deveres
de vigilância ou de auxílio (216).
dara que a omissão possa ser tida como causa do dano, pare-
1em de exigir dois requisitos: a) que o acto omitido tivesse obstado,
Mim certeza ou com a maior probabalidade, ao dano; b) que exis-
i tsse o dever jurídico da prática do acto omitido.
liste dever jurídico pode resultar da lei ou de negócio jurídico
(/'. g,, dever dos pais de cuidar dos filhos, dos tutores de cuidar dos
(214) Traeger propõe que se fale, não de causalidade da omissão, mas de
mmscendênaia da omissão: ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 24.
(215) Mas, observa Larenz, '§ 14.°, III, b, «como «efeitos» da omissão
vemos aqueles outros acontecimentos que, com a maior verosimilhança, não se
I. produzido, se a acção devida tivesse sido realizada a tempo. Em rigor, não
■' 11 ala, na decisão de que um acontecimento é «efeito» de certa omissão, de uma
lr .K.1" de causalidade, mas da objectiva imputação de um dano, cuja produção o
"bi ig.iik» teria podido e devido impedir».
(216) Ver Von Tuhr, 12, I, 8; Enneccerus-Lehmann, § 11.°, II, 7.
108
pupilos, dos bombeiros de prestar auxílio, do professor de nata­
ção de evitar que o discípulo se afogue, do guarda da linha de
fechar a cancela da passagem de nível, dos agentes de polícia de
impedir agressões).
E parece razoável admitir também um dever jurídico, de
acordo com a opinião geral do tráfico, no sentido de ordenar certas
relações da vida de modo que se evitem, na medida do possível, os
perigos para outrem (2 1 7 ).
Este ponto foi objecto de especial atenção na jurisprudência
alemã, que admite vários deveres de tráfico, baseados «na ideia
de que o facto de abrir uma fonte de perigos funda um dever jurí­
dico de adoptar as precauções indispensáveis para os evitar.
a) Especialmente o que abre ao tráfego prédios e outras
coisas (2 1 8 ) tem que conservá-las num estado que impeça os pe­
rigos, como reconhece também uma reiterada jurisprudência (2 1 9 ).
Mas este dever não incumbe, em regra, ao proprietário como tal,
mas àquele que dispõe ou mantém a coisa para o tráfego, ou seja,
por exemplo, o arrendatário no caso de se arrendar uma casa para a
(217) Assim, no direito alemão, segundo a jurisprudência do Tribunal do
Reich. Ver Enneccerus-Lehmann, ■ §§ 11.°, II, 7, e 228.°, II, 2.
Von Tuhr, 12, I, 8, escreve também: «Pode acontecer que a causalidade de
uma omissão seja dificilmente definível, quando, por falta de norma legal, aplicável
ao caso, não pode dizer-se com segurança se uma pessoa está ou não obrigada a
tomar a defesa dos interesses de outra. Esses deveres fundam-se muitas vezes num
princípio que o direito recolhe da experiência, a saber; que aquele, que realiza um
acto perigoso, deve tomar a tempo as precauções usuais»; por exemplo; «o que acende
fogo não pode afastar-se do lugar em que o acende enquanto o não apagar ou tor­
nar inócuo: 1. 27, 9 D. 9- 2».
(218) «Mas da abertura ao tráfego há-de distinguir-se a mera tolerância do
mesmo...» (Enneccerus-Lehmann, § 228.°, nota 21).
(219) Por exemplo, vias públicas perigosas, má iluminação da entrada de car­
ros numa estação, estado de má reparação de uma ponte, entrada perigosa numa
taberna em caso de neve, escada perigosa num hotel, etc.. Ver Enneccerus-Lehmann,
§ 228.°, nota 22.
109
• | 11«nação de uma taberna (220). D a mesma maneira, o que toma
|u iic no tráfego público, como o condutor de um carro, de um
1 1«1II ico e até o peão, têm que tomar as precauções convenientes
paia evitar todo o risco para os outros.
b) D e igual modo, o director de uma exploração indepen-
d< nic ou de um negócio tem que ordená-los de maneira a evitar, no
possível, os riscos para o próximo (221).
< ) Também podem resultar deveres especiais de vigilância
da exploração de uma indústria ou do exercício de uma profissão.
I ni lai sentido, tem consagrado o Tribunal do Reich que o que, por
industria, se dedica à armazenagem ou transporte de coisas, pres-
<ilidindo mesmo dos contratos que possa ter concluído neste sen-
iido, é obrigado a cuidar das coisas que estejam em seu poder por
■ a usa da exploração da sua indústria, que o veterinário no exercício
da sua profissão tem deveres de vigilância inclusivamente em face
de terceiros com os quais não tenha relação contratual alguma. T al
dever extracontratual existe para com aqueles que são objecto de
um tratamento médico ainda que não exista contrato algum, por
exemplo, se o tratamento se faz gratuitamente num. hospital em
cumprimento de um dever de direito público (2 2 2 ).
(••20) «N o entanto, cabe também que responda, além disso, o arrendador se
" 1 'cin’o tem base na condição dos locais arrendados e o arrendador conhecia ou
i Ir vi a ter conhecido o perigo... A respeito das entradas, escadas, etc., que não se
ii. Mis lerem para o uso exclusivo a nenhum dos vários inquilinos, responderá só,
em regra, o arrendador...». (Enneecerus-Lehmann, § 228.°, nota 23).
(221) Por exemplo, o chefe da casa deve ordenar a sua administração de modo
a ii.io haver perigos para terceiros; o marido deve tomar as precauções precisas
I •' evitar que a mulher cause prejuízo a terceiros, etc. Ver Enneccerus-Lehmann,
S .’ 28.", nota 24.
(222) «Planck, § 823.°, B, II, 2 y, quer extrair destes exemplos o princípio
■ ii.il do que o que desenvolve uma actividade destinada ao tráfego local, que exija
' •.pedal destreza ou cuidado e que pareça prometê-la aos que fazem uso da
"lividade, responde pelos danos que se produzam, pela falta dessa destreza ou
110
d) Estes deveres de tráfego são completados por um dever
geral de vigilância que há-de desenvolver a pessoa responsável pelo
cumprimento, quando encarrega a terceiros as medidas de protec­
ção para a segurança do tráfego. Este dever geral de vigilância não
deve ser confundido com o «dever de direcção» mencionado no
§ 831.° (2 2 3 ). Tal dever de direcção só há-de supor-se nos casos
de actividades extraordinárias na exploração de artesanos e da in­
dústria conforme o critério da opinião do tráfego. O dever geral
de vigilância, de que aqui se fala, vai mais longe. É uma actividade
geral de vigilância contínua, cuja extensão se determina segundo
as circunstâncias e que exige uma fiscalização regular ou só uma
inspecção ocasional. D e igual modo, os dispositivos mecânicos que
hão-de repetir-se periodicamente requerem uma vigilância que há-de
desenvolver-se ocasionalmente, mas de um modo permanente, e
cuja delegação a outras pessoas não libera totalmente o dono do
negócio. Este dever de vigilância não surge unicamente quando se
suscitam dúvidas sobre a confiança que mereçam os empregados,
mas tais dúvidas têm que reforçar a vigilância devida.
e) Os factos que fundamentam tais deveres (a-b), especial­
mente o dever de assegurar, tem que prová-los o prejudi­
cado» (2 2 4 ).
Outros exemplos, que se fundam na mesma ideia, serão o de
alguém acender fogo e afastar-se do lugar sem o apagar ou tornar
inofensivo; o de se derrubar sem culpa um homem, deixando-o
caído sem ajuda de modo que morre gelado; o de por descuido
se fechar um homem numa casa, não o restituindo à liberdade
apesar de se dar por aquilo (225).
conhecimento ou pelas omissões desse cuidado, aos direitos ou bens jurídicos
expressos no § 823.°, alínea 1».
(223) Este § 831.° trata da responsabilidade pelos actos dos prepostos iou
comitidos.
(224) Enneccerus-Lehmann, § 228.°, II, 2.
(225) Ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 27; Von Tuhr, lug. cit.. A cir-
111
 Parece mesmo que o dever jurídico deve poder resultar tam-
I«cm do facto de, na esfera de poder de alguém, se dar uma situação
produtora de riscos que só essa pessoa pode fazer desaparecer. E o
cM inplo de um homem ou um cão se terem introduzido na casa
alheia, nela ficarem encerrados por caso fortuito ou por facto de
ouiia pessoa e o dono dessa casa não os libertar apesar de saber
que aí se encontram encerrados (2 2 6 ) (227).
. iiir.iiincia de se terem adqptado as cautelas impostas pelos regulamentos adminis-
I I . uivos não dispensa de se tomarem outras necessárias: ver C. Gonçalves, XII,
n" 1878.
(226) Ver Enneccerus-Lehmann, •§ 11.°, nota 28. O exemplo, como aí se
i. irre, é de Traeger, Unterlassungsdelikte, págs. 107 e seguintes.
(227) Segundo Larenz, § 66.°, I, f, «não existe um dever geral de defender
oiiiivm de danos possíveis. Um tão largo dever não seria, em regra, pràticamente
de cumprir; seria ilimitado. Se noto que o meu vizinho de mesa toma numa refei-
<,.io mais comida ou bebida do que a que pode suportar, não é meu dever adverti-lo;
< 1«■ veria nisso uma intromissão inadmissível. Um dever de afastar o perigo existe,
piMvin, quando alguém legal... ou contratualmente é obrigado a cuidar e vigiar
niiiivm... Além disto, a jurisprudência desenvolve o princípio de que aquele,
que no tráfico cria ou mantém uma fonte de perigo..., é obrigado a tomar as medi-
d.r. necessárias para afastar perigos para os participantes no tráfico... Obrigado é,
■ in regra, aquele que está na situação de tomar as medidas necessárias para afastar
o perigo; é, em prédios em mão privada, o proprietário ou o possuidor, por exem-
p lo , locatário, em caminhos, praças, etc. públicos, em regra o obrigado à manu-
leiiçáo do caminho. N a fundamentação, a jurisprudência hesita entre a ideia de
que aquele que criou um perigo é também obrigado a afastá-lo e a ideia de que o
proprietário ou o possuidor, segundo a ideia jurídica expressa no § 836.°, é respon­
sável por um estado ameaçador da sua coisa. Ora cabe mais um ora o outro ponto
de vista. Sempre responde, porém, só aquele que domina o perigo, porque a sua
I. Hilf está no seu círculo de poder ou de actividade: assim, o empresário de oons-
i i in,.io pelos perigos resultantes dos trabalhos de construção para os utentes do
. ....... lho limítrofe, o possuidor da casa pelos perigos resultantes, para os visitantes,
d.» estado danificado, falta de iluminação, carácter escorregadio dos caminhos de
nte.sM) e da escada. Responde também o dono de uma casa de mercadorias, loja,
lioiel ou de outras empresas organizadas para o tráfico com clientes, por falta de
•.rgiiiuiiça de tráfico dos locais de negócio e acessos, para com os seus clientes, em
112
Deverá, além disto, admitir-se um clever jurídico de ajudar
os outros?
N o direito francês, aceita-se a responsabilidade por omissão
culposa quando a omissão se realiza a seguir e na execução de
uma operação que comporta, primeiro, actos positivos (a maior
parte das negligências e imprudências no decurso da actividade
comercial ou industrial ou da vida quotidiana, v. g., não aber­
turas de barragens no caso de cheia) ou quando não acompanha
acto algum positivo que tome lugar na série das causas materiais
do dano (v. g., A pode subtrair B a um perigo, socorrendo-o, e não
o faz). «O único motivo que, uma vez estabelecida a relação de
causa para efeito, pode afastar a responsabilidade, é, para a omissão
como para a comissão, o carácter não culposo do acto. A questão da
assimilação provável de certas abstenções a uma comissão (comissão
por omissão), que se põe em direito penal em razão da regra nulla
poena sine lege, não tem de ser posta em direito civil. H á apenas
que procurar directamente se o facto de deixar efectivar-se um dano,
que se podia impedir, pode constituir um acto ilícito».
Ora, «para que a simples abstenção possa ser culposa, é pre­
ciso que o autor tenha a obrigação de agir. É raro que esta obrigação
seja imposta pela lei ou pelos regulamentos, se bem que haja
exemplos disso. Mas pode resultar do dever moral, que pesa sobre
cada um de nós, de respeitar as regras essenciais da vida em socie­
dade. A abstenção ditada pelo único pensamento de prejudicar
outrem é culposa. Mesmo a que provenha da simples indiferença
o é igualmente, se era fácil à pessoa evitar um dano grave para
outrem. Deverá ter-se em consideração a natureza do acto a realizar
e a gravidade do dano a evitar. D e facto é quase sempre impossível
virtude de «contacto negociai» segundo os princípios da responsabilidade resultan­
tes de negociações contratuais («culpa in contrahendo»...), quer eles tenham já
começado quer não» (cita aqui Larenz, Culpa in conthraendo, Verkehrssicherungs­
pflicht und asozialer Kontakt», em Monatschrift f. deuts. Recht, 54, 515).
113
8
 )oi cm jogo esta responsabilidade, porque é preciso provar, por
nn lado, que o que se absteve conhecia o perigo e podia evitá-lo e,
•oi outro lado, que não tinha razão alguma para não agir» (2 2 8 ).
Admite-se, pois, que, se a alguém é fácil evitar um dano grave
•ara outrem e o não faz, haverá responsabilidade civil, como a há
Iiiando a omissão é determinada pela única intenção de prejudicar
;nitrem.
A omissão só dá lugar a responsabilidade quando havia o
levei- de agir e este dever, fora dos casos em que resulta da lei,
\iste, segundo Savatier (2 2 9 ), primeiro — no dono de uma coisa
•ara a impedir de prejudicar terceiros (v. g., o proprietário que
leixa pulular, em sua casa, os coelhos e os não destrói ou fecha,
ndo eles causar danos aos vizinhos; o proprietário que conserva
• escada ou o elevador em mau estado com risco de acidente); se-
auiido — naquele que fez já actos positivos e que deve impedir
|iic as consequências destes actos prejudiquem terceiros (v. g., o
mtomobilista que não trava no caso de perigo de acidente); ter­
m o — naqueles que têm a direcção de uma pessoa, e que devem
iui pedi-la de prejudicar outrem (v. g., os pais). D o art.” 63.° do
>oi ligo Penal, redacção da ordonnance de 25 de Junho de 1945,
• letiva o dever de socorrer uma pessoa em perigo, se pode ser
oc orrida sem prejuízo nem risco para o próprio e seus próximos,
i sc- esta pessoa perdeu a vida ou sofreu uma grave lesão pessoal.
Como se vê, este autor não vai mais longe do que a juris-
midência alemã referida (230).
No direito italiano, D e Ruggiero e Maroi (2 3 1 ) escrevem:
(228) Planiol, Ripert e Esmein, n.03 507 e 508. Alguns autores, porém, sus-
■ 111 ,i i■ i outra solução: ver C. Gonçalves, XII, n.° 1.878.
(229) Cours, II, 2.a ed., n.° 243.
(230) Ver também Carbonnier, Droit civ., II, 2, Les oblig., 1957, nj.08 176,
I 180. Cita, a este respeito, Cohin, L’abstention fautive en Droit civ. et pénal.
I <>,»>
( . 'i l ) lst. dir. privato, II, 8.a ed., págs. 479-480.
114
«Decerto a culpa em sentido técnico é ela mesma uma omissão,
pois é falta da diligência devida: e só em tal sentido é verdadeiro
que o acto ilícito pode consistir num facto positivo ou negativo.
«Responsabilidade por omissão para com pessoas não ligadas
connosco por alguma relação, tem-se só, em regra, nalguns casos
previstos pela lei penal (por exemplo, art.° 583." do Código Penai
que prevê a hipótese de omissão de socorro a pessoas feridas ou em
outro perigo, a pessoas abandonadas ou perdidas incapazes por
idade ou doença mental ou corporal de prover a si mesmas); a
abstenção culposa, sendo embora causa eficiente de dano, não im­
porta responsabilidade quando o autor não tinha o dever de agir.
Assim, é anti-social mas não ilícita a conduta de quem, verificando
um início de incêndio, não dá o alarme dele: aqui a omissão, visto
não ser imputável, não dá lugar a ressarcimento» (2 3 2 ).
(232) Outros autores, porém, aceitam a responsabilidade por omissão com
maior largueza. Ver De Cupis, pág. 44, e os aí citados, na nota 33. De Ruggiero
e Maroi, pág. 480, nota 1, citam Nuti, Appunti sulla responsabilitá per garanzia,
na Giurisp. comparata di dir. civile, 1948, págs. 84 e seguintes, acerca do problema,
aprofundado na doutrina francesa, de saber se uma abstenção lícita pode gerar
responsabilidade.
N o direito italiano, segundo Quagliariello, Resp. da illecito nel vigente cod.
civ., 1957, § 7.°, «a responsabilidade pode resultar também da omissão de um acto
devido». Mas acrescenta não ser fácil decidir quando existe responsabilidade por
omissão culposa. N ão sendo duvidoso que se tal dá quando a lei ou um contrato
impõem a obrigação de agir (cita, entre outros, os casos dos art.03 593.°, 365.°, 709-°,
328.°, 329.° do Código Penal), pergunta se se pode admitir «a obrigação geral de agir
para evitar o dano de outrem como expressão do dever de «neminem ledere».
Depois de referir que alguns autores defendem a solução afirmativa e que «a tal
tese, que ficou isolada, se objectou que só quando a obrigação é sancionada pela lei
ou por um negócio jurídico pode impor-se uma conduta, pois, de outro modo, vio­
lar-se-ia a liberdade individual», sustenta que o dever de agir pode resultar de
princípios e normas éticas. «Será questão de limites, variáveis em relação às mutá­
veis exigências sociais, mas não pode excluir-se de todo a possibilidade de surgir
uma responsabilidade civil de um comportamento omissivo embora não sendo
expressamente prevista a obrigação de agir». Observa que isto não ofende a liber-
115
 Hnneccerus-Lehmann observam que o dever geral de
ajudar os outros (na medida em que haja de ser admitido) não
<■ bastante para dar lugar ao dever de indemnizar. N ão existe «um
dever a cargo de todos de preservar de danos os demais, por exem­
plo, não pode aceitar-se (como v. Liszt, Deliktsobligaúonen,
págs. 75 e seguintes, e Stammler, L. v. richtigen Recht, págs. 4 8 9
seguintes) que alguém se torne responsável se não acorda um com­
panheiro de viagem ao chegar a uma estação, apesar de saber que
ele não quer ir mais longe (pensando unicamente que, antes, se
portou de um modo grosseiro). Mas ainda onde a lei reconhece
um dever de todos de ajudar os demais em caso de necessidade, o
na o cumprimento deste dever não é de equiparar à causa do dano
<|iK‘ teria de evitar-se mediante esta ajuda. Aquele que, no caso
de incêndio, não presta o auxílio requerido pelas autoridades de
polícia será castigado com multa ou prisão conforme o § 360.°
u " I0.° do Código Penal, mas, ainda que a sua intervenção tivesse
evitado o dano, não pode ser considerado, nem na via penal nem
na civil, como causador dos danos produzidos pelo incêndio, cfr.
Traeger, Unterlassungsdelikte, págs. 67 e seguintes, 125 e se-
■ iiintes» (233).
Também Von Tuhr (2 3 4 ), no direito suíço, considera neces-
.1 rio que o autor da omissão esteja obrigado a evitar o dano. «As-
il.itlc individual mediante a concessão de poder ilimitado ao juiz, pois «há impe-
euivos éticos cuja inobservância prejudica a vida social e que, portanto, não podem
■■ri ignorados pelo direito».
(233) Ver também Larenz, § 6 6 °, I, f (referência na nota 227). O n.° 10 do
8 '■(>()." do Código Penal alemã} foi suprimido pela Lei de 28 de Junho de 1935.
I' .i,i lei introduziu, porém, o § 330.° c, segundo o qual «quem no caso de acidentes
"ii perigo ou necessidade (Not) ordinária não presta auxílio, apesar de isso ser
dever seu de acordo com o sentimento do povo, em especial quem não observa a
n <111 isição policial para prestação de ajuda, não obstante poder fazê-lo sem perigo
pióprio apreciável e sem lesão de outros deveres importantes, é punido com prisão
.o< dois anos ou com multa».
(234) Obr. cit., 12, I, 8.
116
sim, por exemplo, o guarda de linha, que não fecha a passagem de
nível, é responsável pelo acidente que possa produzir-se em virtude
do seu descuido; não o é, pelo contrário, um transeunte, ainda que
permaneça impassível, sabendo das consequências que a sua inaeção
pode acarretar. O que vê cair à água um menino alheio e cruza os
braços não é, juridicamente, responsável pela sua morte, por grande
que seja a sua responsabilidade moral».
O art.° 2.368.° do nosso Código impõe ao que presenciar uma
agressão o dever de auxiliar o agredido, não excedendo os limites
da justa defesa deste, e dispõe que, se, não correndo ele risco, deixar
de obstar ao malefício, será subsidiàriamente responsável por perdas
e danos (235).
C. Gonçalves (2 3 6 ), depois de notar que a maioria dos auto­
res exige que a omissão seja contrária a um dever jurídico, sustenta
haver deveres jurídicos não previstos concretamente na lei, mas sim
nos princípios tradicionais do direito: neminem laedere, suum cuique
tribuere. «Os homens vivem em sociedade, numa forçosa interde­
pendência e solidariedade. Esta situação impõe deveres genéricos de
humanidade e mútuo auxílio, desde que sejam possíveis sem risco
ou sacrifício próprio. O disposto no art.° 2.368.° deve ser, por força
do art.° 16.°, extensivo a todos os casos em que um nosso semelhante
se encontre em perigo de lesão iminente e grave. Portanto, quando
uma pessoa vê cair outra à água (mar, rio, lago, poço), não lhe
é lícito presenciar tal ocorrência fleugmàticamente ou até como dis­
tracção. Se não pode acudir-lhe, porque não sabe nadar, tem o dever
(235) O Código da Estrada impõe outros deveres de agir. Assim, considera
cúmplices das infraeções cometidas no exercício da condução os que não obstem,
oodendo e devendo fazê-lo, a que outrem conduza em estado de embriaguez
(art.° 58.°, n.° 3); impõe penas aos condutores que abandonam voluntàriamente as
pessoas vítimas dos acidentes que tenham causado (art.° 60.°, n.° 1), aos condutores
ou peões que não prestem ou colaborem na prestação de socorros necessários a
feridos encontrados nas vias públicas (art.° 60.°, n.° 4), etc..
(236) Obr. cit., XII, n.° 1.878.
117
 |tiiíclico de fazer todos os esforços possíveis para a salvar — gritar
I><>i socorro, atirar-lhe uma tábua ou corda, etc.. Se uma pessoa cai
' parle uma perna, ou é atropelada, ou carece de urgente tratamento,
m i se encontra em inanição, por fome, todo aquele que, dentro das
mus possibilidades, não lhe presta os necessários socorros, causa-lhe
um dano por omissão. Suposto a indiferença ou o egoísmo seja
directo, quem assim proceder pratica um abuso do direito, desde
que não tinha motivo algum poderoso para se abster, não corria
perigo, nem sofreria prejuízo algum, ou que fosse apreciável em
(oiiironto com o dano a evitar» (237).
Sidónio Rito (2 3 8 ) entende que a omissão só é ilícita quando
houver a obrigação legal de agir. Esta obrigação legal estende-se a
iodas as cautelas usuais para que se torne o menos perigoso possível
0 exercício das actividades perigosas para os direitos alheios. N ão
1i.i, porém, em regra, a obrigação legal de defender outrem.
Parece que a omissão só deve dar lugar a responsabilidade
quando for ilícita, isto é, quando houver o dever jurídico de agir.
Se a pessoa não tem este dever jurídico, a sua abstenção não
< censurável, ela confina-se dentro do seu direito de não fazer e não
há, por isso, fundamento para a responsabilidade, que supõe uma
conduta ilícita.
O que importa é averiguar quando deve existir o dever jurí-
dico de agir. Vimos já que esse dever pode resultar da lei ou de
negócio jurídico e, em especial, da regra segundo a qual quem abre
uma fonte de perigo ou vê produzir-se na sua esfera de poder situa-
i.<Hs produtoras de riscos, tem o dever jurídico de adoptar as caute­
las necessárias para os impedir, regras de que pode ver-se uma apli-
<a(. ao no art.° 2.398." do nosso Código.
(237) Cita, neste sentido, Demogue, Traité des obligations en général, III,
il." 261; Appleton, IJabstention fautive en matière délictuelle, na Revue trimes­
trielle de droit civil, 1912, pág. 598; H. e L. Mazeaud, Traité théorique et pratique
de la responsabilité civile, I, n.° 545.
(238) Obr. rit., n.° 30.
118
Mais difícil é admitir um dever jurídico geral de ajudar ou
defender os outros. Esse dever é, em regra, negado pelos autores,
como vimos.
É certo que um dever de humanidade ou de solidariedade pode
levar as pessoas a ajudar-se ou socorrer-se umas às outras; mas é du­
vidoso que caiba elevar esse dever à categoria de dever jurídico, com
a consequência da obrigação de reparar os danos no caso da omissão
correspondente. Tal dever importaria uma tal restrição à liberdade
individual, tolheria de tal modo a vida de cada um, que não parece
deva estabelecer-se de uma maneira global e ilimitada.
Se, por exemplo, um automobilista deixa de prestar auxílio
a outro, vítima de uma panne, ou um viajante não acorda outro
na estação onde sabe que este deseja sair, será razoável que, impon-
do-se-lhes o dever jurídico de agir, se lhes exija indemnização?
Alguns autores sustentam que o dever de agir pode resultar
dos bons costumes, da moral e da razão, competindo ao juiz ponde­
rar se uma pessoa normal se teria conduzido da mesma ma­
neira (2 3 9 ). Mas esta opinião vai longe de mais (2 4 0 ).
Preferível seria a solução, que vimos ser a de alguns autores
franceses, segundo a qual a responsabilidade existe quando a omis­
são é determinada pelo único propósito de prejudicar outrem ou
quando era fácil evitar um dano grave para outrem. Assim, se A vê
B cair à água, em risco de se afogar, e lhe é fácil evitar o dano, lan­
çando-se à água, chamando quem acuda a B, etc.; se A é vítima de
um acidente e B, podendo fazê-lo sem sacrifício apreciável, o não
socorre; se A, sabendo que o seu companheiro de viagem tem
grande interesse em sair em determinada estação, o não acorda
(239) Assim, H. e L. Mazeaud, I, n.° 540, cit. por C. Gonçalves, lug. cit..
(240) C. Gonçalves, lug. cit., objecta que tal opinião é exagerada, pois os bons
costumes, a moral, a razão, não obrigam1perante os tribunais, que, de contrário,
também seria exigível a responsabilidade pela omissão de um acto de beneficência,
benevolência ou amabilidade (v. g., recusa de uma esmola, de auxílio à reparação
de um carro alheio, de indicação do sítio de uma rua).
119
 quando podia fazê-lo sem sacrifício algum — incorreriam essas pes-
m i .is c m responsabilidade por terem omitido um acto que teriam o
dever jurídico de praticar.
Parece de exigir que o autor da abstenção não tivesse qualquer
moiivo sério para se abster e que tivesse conhecimento do perigo e
pudesse evitá-lo (2 4 1 ). H á mais: é fácil, por exemplo no caso
1111 imamente apresentado, que A, sabendo embora que o seu com-
p.mlieiro de viagem queria sair na estação considerada, se tivesse
<'.quccido de o acordar, isto é, que não tivesse dedicado ao caso
.1’.r.iiide atenção, tratando-se, como se tratava, de interesse alheio
que se não comprometera a defender. E, mesmo que tivesse prome-
iido acordar o seu companheiro de viagem, essa promessa não as-
um e, pelo menos em regra, o carácter de obrigação jurídica, mas
»mente o de um compromisso de amabilidade.
Portanto, só quando o perigo grave, de que outrem estivesse
ameaçado, se achasse presente no espírito daquele, de cuja abstenção
■>e (rata, e este não tivesse agido apesar de não ter motivo algum
(■ rio para isso — seria de admitir a responsabilidade civil (2 4 2 ).
li assim que o art.° 2.368.° do nosso Código só àquele, que
piesenciar uma agressão e não correr risco, impõe o dever de auxi-
11 •m o agredido.
Do art.° 63.° do Código Penal francês, redacção da Ordon-
iiamc de 25 de Junho de 1945, resulta o dever de socorrer uma
pessoa em perigo, se pode ser socorrida sem prejuízo ou risco para
<» próprio e seus próximos parentes, e se esta pessoa perdeu a vida
mi sofreu uma grave lesão pessoal. D o art.° 593.° do Código Penal
Kaliano deriva o dever de socorro a pessoas feridas ou em outro
I»« rigo, a pessoas abandonadas ou perdidas incapazes por idade ou
doença mental ou corporal de prover a si mesmas. D o § 330.° c do
( I) Ver Planiol, Ripert e Esmein, passagem transcrita.
(.’AA) Salvo, naturalmente, o caso de <y autor da abstenção ter tomado con-
Uiihi.ilmcnte a obrigação de agir.
120
Código Penal alemão, introduzido pela Lei de 28 de Junho de 1935,
deriva o dever de auxílio, nos casos de acidentes ou perigo ou neces­
sidade (N ot) ordinários, se esse auxílio dever ser prestado segundo
o são sentimento do povo, em especial o dever de prestar o auxílio
exigido pela polícia, se não correr perigo próprio apreciável e não
se ofenderem outros importantes deveres (243).
Também nas hipóteses em que a nossa lei penal estabelecer o
dever de auxílio, há o dever jurídico de agir, susceptível de dar
lugar a responsabilidade civil.
Confinada dentro dos limites expostos, parece que a orienta­
ção favorável à ilicitude da omissão de defender os outros é acei­
tável, não obstante a grande oposição que muitos autores lhe fazem.
Mas a responsabilidade em tais casos parece também que não
deve ir rigorosamente ao ponto de abranger todos os danos causa­
dos pelo facto que, devido à omissão, se não evitou. Esse facto é que,
em rigor, causou os danos (2 4 4 ); a omissão apenas fez com que
estes não tivessem sido evitados. E, como o dever de agir pode ser
mais ou menos premente conforme as circunstâncias (variando com
a gravidade do perigo, o maior ou menor risco da intervenção, etc.),
afigura-se dever deixar-se ao juiz a faculdade de calcular a indem­
nização segundo o seu prudente arbítrio, tendo em conta a gravidade
do perigo, o maior ou menor risco da intervenção, o dano, a situa­
ção económica e social do prejudicado e do autor da omissão, a maior
ou menor intensidade do dever de agir, de acordo com as circuns­
tâncias, a maior ou menor culpa do autor da omissão.
O não uso do próprio direito, apesar de que o uso aproveitaria
a terceiro, não é fundamento de responsabilidade, pois aquele não
uso é lícito. O titular de um direito não pode ser forçado a exercê-lo
só porque com isso ganharia um terceiro.
O mesmo quanto ao exercício tardio de um direito.
(243) Ignoramos se este § 330.° c está em vigor.
(244) Ver Enneccerus-Lehmann, § 11.°, nota 25.
121
 J á assim não será quando se trate de um direito que seja, ao
mesmo tempo, um dever ou que o seu titular se obrigou a usar
mim certo prazo (245).
I Jma vez admitida a teoria da causalidade adequada, o critério
da adequação deve ser aplicado também às omissões: só podem ser
imputados ao autor da omissão os acontecimentos cuja produção,
no momento da omissão, não seria totalmente inverosímil para um
mlgador objectivo (246).
11. A teoria da causalidade adequada não é, como o não seria
outra teoria de causalidade, de fácil aplicação. Saber quando é que
Hm acto é causa adequada de um dano, é problema muitas vezes de
duvidosa solução.
Não existindo um critério infalível, de harmonia com o qual
m decida se o dano é efeito adequado de certa causa, há-de em mui-
los casos ser, em última análise, o prudente arbítrio do juiz aquele
que resolverá o problema.
A teoria da causalidade adequada fornece apenas directrizes
gciais, que carecem de ser adaptadas às circunstâncias de cada caso
(oiicreto. Compreende-se, por conseguinte, que seja duvidosa mui-
i i'. vezes a solução e que o prudente arbítrio do juiz haja então de,
vistas as circunstâncias do caso, decidir (247).
12. D e tudo resulta o seguinte (2 4 8 ):
Art.° l.° — N exo causal
1. N ão existe responsabilidade quando o facto, segundo a sua
natureza geral e as, regras da vida corrente, era de todo indiferente
(245) Ver C. Gonçalves, lug. cit..
(246) Ver Larenz, § 14.°, III, b.
(247) Ver Von Tuhr, 12, I, 9; Enneccerus-Lehmann, ■§ 11.°, I; Manuel de
Andrade, n.° 77, II.
(248) Só se inclui aqui a parte relativa ao nexo causal. O que diz respeito à
< Himsão do dano a indemnizar está na parte relativa às espécies de indemnização.
122
para que surgissem danos da espécie dos produzidos, de sorte que,
apenas por circunstâncias extraordinárias, se tornou tal facto uma
condição dos mesmos danos.
2. N ão é necessário que o facto, tido como causa jurídica do
dano, dê só por si lugar a este, bastando que seja condição do mesmo
dano e satisfaça ao requisito do parágrafo antecedente.
3. O facto é indiferente para a produção do dano, quando,
pela sua natureza geral, isto é, sem as qualidades desprovidas de
importância jurídica e tida em conta a idoneidade das outras quali­
dades para a produção de um resultado como o que se verificou,
segundo a experiência da vida, o perigo de que o dano se produza
não é aumentado por esse facto, o qual também não altera os peri­
gos actuais. N ão se têm em consideração os aumentos ou alterações
tão pequenos que ninguém, em geral, conta com eles.
4. Tomam-se em conta, para apreciação do nexo causal, nos
termos deste artigo, as circunstâncias, que o agente podia, na data
do acto, conhecer, assim como as que podiam, nessa data, ser conhe­
cidas pelas pessoas medianamente inteligentes e cuidadosas, colo­
cadas na situação dele, a não ser, quanto a esta segunda hipótese,
que a responsabilidade suponha a culpa em concreto do dito agente.
5. Ao credor cabe a prova de que o dano não teria tido lugar
sem o facto, que dá origem à indemnização; e à parte contrária a
de que tal facto, pela sua natureza geral e segundo as regras da
vida corrente, era de tudo indiferente para a produção do dano, o
qual, só devido a circunstâncias completamente extraordinárias,
surgiu.
6. O facto não tem que ser a causa essencial ou próxima do
dano, nem este um efeito imediato e directo daquele. E suficiente
que o facto dê lugar a uma condição posterior, que provoque ime­
diatamente o dano, salvo se esta segunda condição não estiver para
com o facto, que deu lugar à primeira, em relação adequada, de
acordo com os parágrafos precedentes.
123
 Art." 2.° — Intervenção de outra circunstância
1. Sc o facto, que produziria em regra determinado dano, não
" produz porque entretanto se verifica outra circunstância, que o
piovoca mais cedo, não existe nexo causal entre esse facto e aquele
<l.i no, a não ser que tal facto, dada a sua natureza geral, condicio-
n.iNse a intervenção da referida circunstância de modo a não ser
mdilercute para dar lugar a esta última.
2. Quando o dano se teria igualmente produzido, mesmo sem
<> I.li lo cm questão, em virtude de outra circunstância (causa hipo-
iclica), não há responsabilidade do autor do facto, salvo se, aten­
dendo à gravidade da culpa (ou ao dolo ou à culpa grave?) dele,
-< m u situação económica e à do lesado e às demais circunstâncias,
foi de admitir essa responsabilidade e na medida em que o for.
A i ansa hipotética não tem o efeito de determinar a responsabilidade
do seu autor.
3. Mesmo se a indemnização for prestada sob a forma de
11 'ida, a causa hipotética exclui o nexo causal entre a causa real e
os danos posteriores à mesma causa hipotética (deverá o autor da
<.nisa real responder, não obstante, nos termos do § 2.°?) (2 4 9 ).
Art." 3.° — Pluralidade de factos
I. Se houver concorrência de factos, na produção do dano,
mas nenhum deles for por si suficiente para o produzir, cada um
dos agentes responde pela totalidade do mesmo dano, nos termos
d<> ui." I."; mas, se o dano puder ser atribuído por partes a cada
lim deles, de modo que cada um só tenha causado uma parte do
'buo, responde cada um dos referidos agentes por essa parte apenas,
' nau ser que entre eles existisse uma cooperação conscientemente
■ oi uniria ao direito.
( In) li duvidoso que deva na lei consignar-se o que consta dos art.0B l.° e 2.°,
If l ' . .r. divergências que a tal respeito existem.
124
2. Quando o dano for produzido, não como consequência de
uma conduta comum, mas de actos independentes de vários, em­
bora concorrentes para o mesmo fim, aplica-se também a doutrina
do parágrafo antecedente.
3. Se qualquer dos actos era suficiente para produzir o dano,
qualquer dos agentes responde pelo dano total.
4. Se o dano for produzido por acto de uma ou de outra ou
outras pessoas, sem se saber de qual, mas os actos dessas pessoas
fizerem parte de um conjunto, donde partiu o acto causador do dano,
observa-se o disposto no art.°... (responsabilidade civil) (250).
Art.° 4.° — Lucro cessante
1. Considera-se como lucro cessante aquele que, segundo o
curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais, podia ser es­
perado com probabilidade, embora não ainda quando teve lugar o
facto que dá origem à indemnização.
2. Pode, contudo, provar-se que não teria sido obtido tal
lucro (2 5 1 ).
Art.° 5.° — Omissões
1. As omissões dão lugar à obrigação de reparar o dano
quando, independentemente de outros requisitos legais, o acto omi­
tido tivesse evitado, com certeza ou com a maior probabilidade, o
dano e existisse o dever, resultante da lei ou de negócio jurídico,
de praticar o mesmo acto.
(250) O que está neste artigo é duvidoso se deve ficar aqui ou na parte da
responsabilidade civil. Talvez nesta última (assim o Código alemão). Haverá que
tratar de outros pontos: solidariedade?; direito de regresso, etc.. Ver, acerca desta
matéria, a exposição sobre responsabilidade contratual e responsabilidade extra-
contratual.
(251) Esta doutrina iria para a parte das espécies de indemnização.
125
 2. Aquele que abre uma fonte de perigos tem o dever de
.idoptar as cautelas indispensáveis para os impedir, mesmo que não
' l 'iii impostas pelos regulamentos administrativos.
3. Se, na esfera de poder de alguém, se der uma situação pro-
diiiora de riscos, que só essa pessoa pode fazer desaparecer, tem
i l.i o dever de os eliminar.
-1 Cabe ao prejudicado a prova dos factos, que dão origem
■ ms deveres referidos nos §§ 2.° e 3." (252).
5. Aquele que, não tendo qualquer motivo sério para se
■ 'bocr, não evita um dano grave para outrem, apesar de o perigo
<m.m presente no seu espírito, de modo a proceder manifestamente
umiira a consciência social, responde por indemnização dentro dos
limites do dano que não impediu, a qual será calculada segundo
1' prudente arbítrio do juiz, tendo em conta a gravidade do perigo, o
maior ou menor risco da intervenção, o dano, a situação económica
1 social do prejudicado e do autor da omissão, a maior ou menor
imensidade do dever de agir, de acordo com as circunstâncias, a
maior ou menor culpa do autor da omissão.
1 3 . 0 devedor, obrigado a indemnizar o credor, pode fazê-lo
de várias maneiras (253).
O objectivo da indemnização é colocar o credor na situação,
<m que estaria, se não se tivesse produzido o acontecimento causa­
do i do dano, isto é, fazer desaparecer a diferença entre a situação
do c redor, tal como se apresenta em consequência do facto danoso,
'■ a que existiria sem esse facto (254).
( 2 5 2 ) E ste p a r á g r a f o é talv e z d isp e n sá v e l.
( •” > V) S o b re a e v o lu ç ã o h istó ric a, v e r D e C u p is,
•I' Si i.ilo ja e B ra n c a , L ib . IV , Dette oblig., a r t.os 1 .9 9 2 .° - 2 .0 5 9 .° ) , 1 9 5 7 , n .° 3 d a
"Mii ,io art.0 2 .0 5 8 .°.
( 7 5 4 ) E sta con cep ção , q u e é a tra d ic io n a l (te o r ia d a d ife r e n ç a ), e q u e atrib ui
a in d e m n iz ação u m a fu n ç ã o m e ra m e n te reparatória, tem s id o recen tem en te com -
b .ilid a : ver P e re ira C o e lh o , n .os 4 5 e 5 0 ; supra.
126
L.
Dei falti illeciti ( n o Cornent.
Dois processos podem ser utilizados para tal fim : a reposição
das coisas no estado em que estariam se não se tivesse produzido
o facto danoso ( v. g., consertando a coisa deteriorada); a entrega
de uma quantia em dinheiro equivalente ao montante do dano
(\p. g., entregando ao credor, em dinheiro, o valor em que a coisa
deteriorada diminuiu em consequência do facto danoso).
Ao primeiro destes processos chama-se restauração ou repo­
sição natural, restituição' em espécie, reintegração especifica, exe­
cução real, e obteve larga consagração no Código alemão e nos
Códigos posteriores, ao contrário do que sucedia nos direitos pre­
cedentes; ao1segundo indemnização em dinheiro ou por equivalente.
Tanto no direito romano, como no comum, a indemnização era
quase sempre tomada no sentido de indemnização em di­
nheiro (255), e o mesmo se tem feito em face de alguns direitos
modernos (256).
M as já no art.° 2.364.° do nosso Código, ao dizer que «a res­
ponsabilidade civil consiste na obrigação, em que se constitui
o autor do facto ou da omissão, de restituir o lesado ao estado
anterior à lesão...», pode ver-se uma alusão à reposição natural.
Foi, porém, o Código alemão que primeiro destacou, com cla-
( 2 5 5 ) V e r E n n e c c e m s-L e h m an n , § 1 0 .°, I I ; V o n T u h r , 1 4 , I.
( 2 5 6 ) N o d ire ito fra n c ê s, a Cour de Cassation c o n sid e ro u in a d m issív e l, ern
m a té ria d e re sp o n sa b ilid a d e c o n tratu al, a c h a m a d a re p a ra ç ã o en nature. B a seo u -se
n o a r t.° 1 .1 4 2 .°. M a s, n o d o m ín io d a re s p o n s a b ilid a d e e x tra c o n tra tu a l j á c o n sid e ra
p o s s ív e l e ssa re p ara ç ão . O r a , o b se rv a m P la n io l, R ip e rt e R a d o u a n t, e m Oblig.,
2 .a p a rte (v o l. V I I d o Traité pratique d e P la n io l e R ip e r t ) , n .° 8 2 2 , e ssa d ifere n ç a
n ã o é ju s tific a d a . « S e a in d e m n iz aç ã o p e c u n iá r ia tem 0! m é rito d a p r e c isã o e d a
s im p lic id a d e p a r a o d e v e d o r, n ão é certo q u e e la s e ja se m p re a m a is fa v o r á v e l
p a r a o cred or, so b re o q u a l recaem , s e n ã o a s d e sp e sa s, p e lo m e n o s o s cu id ad o s
( Cours, I I , 2 .“ ed.,
e a s c o m p licaçõ e s d a re p o siç ã o m a te ria l» . S e g u n d o S a v atie r
n .° 2 7 0 ) , a re p a ra ç ã o en nature é p e rm itid a , m a s n ã o co n stitu i o b rig a ç ã o p a ra
o ju iz , q u e p o d e c o n d e n ar n u m a re p a ra ç ã o e m d in h e iro . A q u e la re p a ra ç ã o não
s e r ia a u to r iz a d a q u a n d o o a c to f o i p r a tic a d o p e la A d m in istra ç ã o , c aso e m que
o ju iz n ã o p o d e r ia o rd e n ar a cessação d ele.
127
ic/a, a reposição natural como meio ordinário de indemnizar. Com Quando a reposição natural não for possível, ou não baste para
d ei lo, o seu *§ 249.°, parte 1, estabelece que, em regra, deve indemnizar completamente o credor, tem lugar a indemnização em
i <1 >or se o estado que existiria se não se tivesse produzido o aconteci­ dinheiro (§ 251.°, alínea 1).
mento que causou o dano. À regra acerca da reposição natural (§ 249.°, parte 1 ), esta­
Assim, por exemplo, se alguém privou outrem de uma coisa, belece a lei duas excepçÕes de grande relevo : 1) se a indemnização
deve restituí-la; se o privou de um direito, deve constituí-lo nova- é devida por lesão* de uma pessoa ou dano de uma coisa, pode
iilente; se deteriorou uma coisa, deve refazê-la ( v. g., reconstituir o credor exigir, em vez da reposição natural, a quantia em dinheiro
o muro derrubado); se injuriou outrem, deve retratar-se; se, vio­ precisa para isso (§ 249.°, parte 2 ); 2) o devedor da indemnização
lando um segredo1 de correspondência, tirou cópias desta, deve pode indemnizar em dinheiro, se a reposição natural supuser des­
ilesl mí-las; se, contra o mandato, adquiriu uma coisa em nome pesas desproporcionadas (§ 251.°, alínea 2).
próprio, e não do mandante, deve restituí-la a este (257). Tratando-se de dano não patrimonial, em regra só pode exi­
gir-se a reposição* natural e, não sendo esta possível, nada pode
reclamar o credor (§ 253.°). H á, porém, excepçÕes, nas quais se
( 2 5 7 ) V e r E n n e c c e m s-L e h m an n , § 1 4 .°, 1. O u tro s e x e m p lo s d e re p o siç ã o
n .iin i.il: d e stru iç ão de um f ilm e o u o u tra o b ra o fe n siv a ou de cartazes com
ic li.ilo n ão au to riz a d o , co rrecção d e a firm a ç õ e s f a ls a s e o fe n siv a s n o s e x e m p la re s
n.io v e n d id o s e em e d iç õ e s fu tu ra s, c o n fisc a ç ã o de o b ra lite rá ria ou a rtístic a Segundo Heck, § 1 8 .°, 2, « a re stitu iç ão n a tu ra l d irig e -se s e g u n d o a esp é cie
u su rp ad a o u c o n tra fe ita , a p re e n sã o d e m e rc a d o ria s com m a rc as o u d en o m in aç ã o d a in terv en ção.
o m c n ia l alh e ias o u fa b r ic a d a s com u su r p a ç ã o d e in v e n to p a te n te a d o e r e g ista d o a ) Se uma coisa foi tirada ao credor e levada ao devedor, a restituição
i l.ivor d e terceiro, p u b lic a ç ã o d a se n te n ç a q u e ju lg a r p r o v a d a a d ifa m a ç ã o o u d a natural dá-se mediante a sua restituição. N o caso de danificação corpórea, faz-se
o | 'o ,i ,i d a p e s s o a v isa d a , fa z e r as o b ra s o u a d o p ta r as cau te las p re c isa s p a r a e v itar uma restituição corpórea. Se um muro foi ilicitamente destruído*, tem de ser de
0 p r e ju íz o (v e r C. G o n ç a lv e s, X II, n .° 1 .8 96, e, q u a n to à ju risp ru d ê n c ia novo construído*. Se alguém despejou lixo em terreno alheio, tem de o retirar.
( .p.m h ola, P érez G o n z á le z e A lg u e r, n o ta ao § 1 4 .0 de E nn eccerus- N o caso de lesão de uma pessoa, a restituição, natural consiste na cura, acaso no
I r lin u n n ), p ô r f im ou exercer d e o u tro m o d o u m a ac tiv id ad e , c u jo s ru íd o s tratamento num estabelecimento. N o caso de perda de coisas fungíveis, na entrega
■ ih e iro s sã o in su p o rtá v e is p a r a o s v izin h o s, n ã o in v o c a b ilid a d e d o acto sim u la d o de outras coisas da mesma espécie.
pi lo\ sim u la d o re s co n tra terceiros d e b o a f é (v e r S a v atie r, n .° 2 7 0 ) . O a r t.° 1 2 0 .° b) N a hipótese de dano* jurídico, dá-se uma reposição jurídica. Se, mediante
.In ( x u ligo d e P r o c e sso C iv il ita lia n o d is p õ e q u e , se a p u b lic a ç ã o d a d e c isã o de o facto lesivo, nasceu um direito para o lesante, a restituição natural consiste na
m é rilo p o d e co n trib u ir p a r a re p ara r o d a n o , o ju iz , a p e d id o d a p a rte , p o d e renúncia ao* direito. Se, mediante o* facto lesivo, nasceu para o devedor uma
nrdená la a c u id a d o e à c u sta d o co n d e n ad o , m e d ia n te in se rç ão p o r e x trac to n u m excepção, a restituição natural conduz à concessão de uma réplica. Deste modo,
ou vários jo rn a is p o r e le d e s ig n a d o s ; e q u e , se a in se rç ão s e n ã o d á n o p raz o deu-se o resultado particular de que uma pretensão de indemnização pode numa
. .i.ibclci ido p e lo ju iz , p o d e p ro c e d e r a e la a p a rte a fa v o r d e q u e m f o i o rd e n ad a , acção aparecer como uma excepção ou réplica, em especial em muitos casos
........ o d ire ito d e re p e tir d o o b r ig a d o as d e sp e sa s. resultará, com ajuda do § 2 4 9 .°, do* § 8 2 6 .° uma exceptio doli, Cfr. infra § 1 4 8 .°» .
A lg u n s au to res d istin g u e m as fo rm a s de re p ara ç ão do d ire ito le sa d o no N o caso de dano não-patromonial, segundo o mesmo autor ( § 1 8 .°, 4 ) ,
•''o co n te ú d o e s p e c ífic o d o s m eio s com q u e se o b té m a c e ssa ç ão d o e sta d o antí- «se se afixa um placard ofensivo*, dá-se a restituição natural mediante levantamento
l ui i . l i i o (d e str u iç ã o da o b ra fe it a ab u siv a m en te , su s p e n s ã o da o b ra lite rá ria dele. N o caso de afirmações ofensivas e lesivas, verifica-se a restituição mediante
1 onli .i l ci l a, su sp e n sã o d e escrito s o fe n siv o s, e t c .) . V er D e R u g g ie r o e M a ro i, revogação, cuja espécie o juiz pode determinar... Mas para a maior parte dos
pág 191, nota. casos não existem tais medidas».

128 129
9
■ i<Imite «um a equitativa indemnização em dinheiro» por danos
não patrimoniais (§§ 847.° e 1.300.°) (258).
O Código suíço confia ao juiz o determinar o modo e a
extensão da reparação, segundo as circunstâncias e a gravidade da
iiiipa (art.°s 43.°, alínea 1, e 99-°, alínea 3). O juiz «haverá de
ponderar as circunstâncias do caso concreto, optando pelo processo
de indemnização' que lhe pareça mais adequado e mais fàcilmente
aplicável em relação à natureza do dano e à situação das partes
nilccessadas. Entre vários processos equivalentes, o juiz deverá
escolher, em geral, o proposto pelo prejudicado, sempre que não
mi ponha um sacrifício excessivo para a outra parte» (259) -
Este sistema tem, segundo Yon Tuhr (260), «em troca da
vantagem de poder adaptar-se melhor a indemnização às circuns-
lâncias do caso, certos inconvenientes: assim, por exemplo, o deve­
dor da indemnização que, no caso de estar o credor constituído
cm mora, queira consignar uma quantia em dinheiro, não pode
saber ao certo se esta consignação o exonera ou não da dívida,
pois há a possibilidade de o juiz o condenar mais tarde a outra
indemnização. Também podem surgir dificuldades na cessão
• penhora de créditos de indemnização».
Pelo art.° 297.° do Código grego, a pessoa, que deve indemni­
zação, deve prestá-la em dinheiro, mas o tribunal, apreciando as
• ircunstâncias especiais, pode ordenar, em vez da indemnização em
dinheiro, o restabelecimento do estado anterior, se isto se não opõe
ao interesse do credor.
O Código italiano dispõe: «O prejudicado pode exigir a rein­
tegração sob forma específica, quando for, no todo ou em parte,
possível.
«Todavia, o juiz pode determinar que a reparação tenha
(258) Ver Enneccems-Lehmann, § 14.°.
(259) Von Tuhr, 14, I.
(260) Ibid., nota 2 da pág. 81.
130
lugar só por equivalente, se a reintegração sob forma específica
resultar excessivamente onerosa para o devedor» (art.° 2.058.°).
N a Relazione do Ministro Guarda dos Selos sobre o texto defi­
nitivo do Código (n.° 802), observa-se, a este respeito: «D o mesmo
modo que o credor nas obrigações ex contractu, o prejudicado, nas
por facto ilícito, tem direito, antes de tudo, à reintegração sob forma
específica da situação patrimonial anterior: esta norma é consagrada
na primeira alínea do art.° 2.058.°.
«Por outro lado, em homenagem ao princípio imanente da soli­
dariedade, que impõe em todos os campos a consideração corpora­
tiva dos interesses das partes em conflito e dos preeminentes da
colectividade (n.° 558), estabelece-se, na segunda alínea, que
o juiz pode, à reintegração sob forma específica, substituir a repa­
ração mediante equivalente económico, se a primeira for excessiva­
mente onerosa para o devedor ou, entende-se, for contrária às
exigências da economia nacional».
O Código italiano, como se vê, consagra um princípio idêntico
ao do § 249.° do Código alemão, com uma excepção idêntica
também à do § 251.°, alínea 2, do mesmo Código (261).
14. Parece que o princípio da reposição ou restauração natural
é de aceitar e, como se notou, a ela se refere já o art.° 2.364.° do
nosso Código.
Visto que a indemnização se destina a colocar o credor na situa­
ção, em que estaria, se não tivesse tido lugar o acontecimento causa­
dor do dano, o mais perfeito meio de indemnizar é justamente
a reposição' natural. A indemnização em dinheiro não' assegura ao
credor senão uma reparação imperfeita do dano (262). A reposição
(261) Sobre a reparação em forma específica, no direito italiano, ver,
recentemente, R. Scognamiglio, II risarcimento dei danno m forma spedfica, na
R h. trim. dir. e proc. civ., 1957, I, págs. 201 e seguintes.
(262) Ver Enneccerus-Lehmánn, § 10.°, II; C. Gonçalves, X II, n.° 1.896.
131
ii ilmal deveria, pois, considerar-se o meio ordinário pelo qual que, se o devedor deve coisas fungíveis, nada obsta a que preste
o devedor repara o dano causado ao credor (263). outras de igual espécie e valor (264).
A reposição natural não supõe necessàriamente que as coisas
•do repostas com exactidão na situação anterior: é suficiente que
■.e dê a reposição de um estado que tenha para o credor valor igual M a n d rio li, p á g s . 3 0 7 e s e g s .) c ritic a a la r g a c o n c e p ç ão d a re in te g ra ç ã o in natura,
e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que m a s n ã o e x c lu i a p o s s ib ilid a d e d e a re p a ra ç ã o se faz e r e m fo r m a e sp e c ífic a .
V e r o q u e p re c e d e e m Sco g n am iglio ', n .os 1 e 2.
<aiisou o dano. Com isto, fica satisfeito o seu interesse. É assim
E ste a u to r e x p õ e , n o s n .os 3 e se g s., a s u a o p in iã o , a p o n ta n d o a d ife re n ç a
e n tre a le s ã o d o d ire ito ( e a s u a re p o siç ã o in pristinum) e o d a n o ( e a su a re p a ­
ra ç ã o e m fo r m a e s p e c íf ic a ), a n e c e ssid a d e d e d is tin g u ir a re p a ra ç ã o d o d a n o n o
A ic p o siç ã o n a tu ra l d e stin a-se a a fa s t a r o d a n o real o u concreto: v e r L a re n z , c a m p o d a s san çõ e s d o ilíc ito , as d iv e rsa s h ip ó te se s p o ssív e is d e re in te g ra çã o d o
8 M .° , V I . d ire ito e m fa c e d a re p ara ç ão e m fo r m a e s p e c ífic a (re stitu iç ã o , tu te la d e d ire ito s
( 2 6 3 ) S c o g n a m ig lio , n .° 1, o b se rv a que, co m a re in te g ra ç ã o e sp e c ífic a , re ais e d a p e r so n a lid a d e , a s ch a m ad as re p ara ç õ e s n ão -p ec u n iá rias, in v a lid a d e e in e fi­
<■ corre o risc o d e s a ir d a m a té ria d a re sp o n sa b ilid a d e c iv il p a r a e n trar n a ida c ácia d o n e g ó c io ju ríd ic o , ex e c u ç ão co ac tiv a e s p e c ífic a d a s o b r ig a ç õ e s ). C o n c e b e
0 p re ssã o d o ilíc ito e m g e r a l ; q u e a re in te g ra ç ã o c o rre sp o n d e , m e lh o r q u e à re p aração ( n .° 1 0 ) a re in te g ra ç ã o d o d a n o em fo r m a e s p e c ífic a c o m o m o d a lid a d e d a re p aração
d o d a n o econ óm ico, c o r m d ife r e n ç a n o p a trim ó n io , à e lim in a ç ã o d e u m e sta d o n o â m b ito d a re sp o n sa b ilid a d e civ il. N o t a ( n .° 1 1 ) q u e a o b rig a ç ã o d e rep aração
d a n o so em se n tid o f ís ic o , is to é, d o c h a m a d o d a n o co n creto (r e f e r e q u e a c o n e x ão p o d e a ssu m ir fo r m a s d iv e rsa s e critica a te o ria d a o b rig a ç ã o alte rn a tiv a e com
e n ire a re p ara ç ão in natura e o co n ceito d e d a n o co n cre to fo i p o s t a e m re le v o fa c u ld a d e alte rn ativ a. E x p õ e ( n .os 1 2 e 1 3 ) a d is c ip lin a d e re p a ra ç ã o em fo rm a
so b re tu d o p o r O e rtm a n n , Recht der Schuldv., 1 9 2 8 , p á g . 4 4 ) , o q u a l n ã o a b r a n g e e sp e c ífic a . O c u p a -se ( n .° 14) d e ssa re p a ra ç ã o e d o ev e n tu a l e n riq u e c im e n to do
as <o n se q u ê n cias p r e ju d ic ia is d o fa c to d a n o so . Compensatio lucri cum damno).
le s a d o (su b stitu iç ã o d o o b je e to v e lh o p e lo n o v o .
A fa v o r d a re in te g ra ç ã o e sp e c ífic a , a le g a -se q u e e la se f u n d a n a ló g ic a d o DeCupis, Dei fatti illeciti, cit, anotação ao art.° 2 .0 5 8 .°, sustenta
d o d ireito, se n d o a s a n ç ã o id e a l d o d a n o . M a s , p e r g u n ta a q u e le au to r ( n .° 2 ) , que a restauração natural nao é um ressarcimento ao lado do pecuniário (pois
n ao se tratará d e u m m o d o d e sançãoi d o ilíc ito , c o m o a in v a lid a d e d o n e g ó c io , aquela palavra designa a prestação de uma coisa em sub-rogação de outra), mas
a e xecu ção c o ac tiv a d a o b rig a ç ã o , e t c .? E n o ta q u e u m a p a rte d a d o u trin a fa z uma reintegração como modo (ao lado do ressarcimento) de repressão do
«(»incidir a ac ç ã o d e re p a ra ç ã o e m fo r m a e s p e c ífic a co m o s c aso s d e re stitu iç ão , dano (n.° 2).
II danno, p á g s . 3 6 1 - 3 6 4 ;
d e in v alid a d e n e g o c ia i, etc. (c ita , a e ste re sp e ito , D e C u p is, E ste m e sm o au to r, n .° 4 da an o taç ã o ao a r t.° 2 .0 5 8 .°, expõe e co m b ate
1 »egen kolb, Der spezifische Inhalt, etc., n o Archiv f. d. c. Praxis, 1 8 9 0 , p á g s . 18 a o p in iã o (M a n d r io li, n a R h . dir. com., 1922 , I, 3 8 8 - 3 8 9 ; In v re a , ibid., 1 9 2 9 ,
c s r g s . ; M a n d rio li, n a R h . dir. com., 1 9 2 2 , 1, 3 5 2 e s e g s .) . I, 6 4 2 ) , s e g u n d o a q u a l n o re ssarc im en to se in c lu iria m a lg u m a s fo r m a s c o n sid e rad as
S e g u n d o o u tra o p in iã o , a re in te g ra ç ã o é e stra n h a à tra d iç ã o d o d ire ito ita lia n o , p o r o u tro s c o m o d e re in te g ra ç ã o e m fo r m a e sp e c ífic a .
ir s u lla n d o d e in filtra ç õ e s ju sn a tu ra lístic a s n o siste m a d o d ire ito r o m a n o ; a re in te ­ A c e r c a d a fo r m a p r e fe r ív e l, d e p o is d e m e n c io n ar o s o b stá c u lo s e d ific u ld a d e s
g r a ç ã o c o rre sp o n d e an te s à id e ia d e v io la ç ã o d o d ire ito d o q u e à e x ig ê n c ia d a d a re in te g ra ç ã o e sp e c ífic a , p are ce -lh e ( n .° 5) «bom siste m a a trib u ir a o le sa d o
■ p .n aç ão d o d a n o ( c f r . D e g e n k o lb , 51 e se g s., M a n d rio li, 3 5 2 e se g s., e t c . ) ; a e sc o lh a en tre e sta e o re ssarcim en to 1; p are ce ju s to q u e o su je ito e m c u ja v a n tag e m
na p rática n a u fr a g a n a m a io r p a rte d o s c a so s e m fa c e d a im p o s s ib ilid a d e o u d a é e sta b e le c id a a re p re ssã o d o d a n o , s e ja á r b itro d e e sc o lh e r o m o d o d e la q u e lh e
• x ic s siv a o n e ro sid a d e (D e g e n k o lb , p á g s , 6 5 e se g s., M a n d rio li, p á g s . 3 8 5 e se g s.. p a r e ç a m e lh o r » ( c ita M a n d rio li, n a Riv. dir. com., 1 9 2 2 , I , 3 8 9 , e V e rg a , n a
N c u m an n , Der Zivilrechtsschaden, n o s Iherings Jahrbücher, 1 9 3 6 , p á g s . 2 8 8 RJv. dir. priv., 1 9 4 0 , I, 9 ) .
■ ’.cg s., m a n ife sta a lg u m a s p e r p le x id a d e s ace rca d a re p a ra ç ã o in natura. Q u a n to Obstarão, porém, as dificuldades da reposição natural a que ao devedor se
a d o u trin a fra n c e sa , M a z e a u d , Traité rep. civ., 4 .a e d ., II I , 1 9 5 0 , p á g s . 4 2 1 e se g s., reconheça o direito de indemnizar por essa forma o credor, como o faz o Código
Navalicr, Traité resp. civ., 2 .a e d ., I I , 1 9 5 2 , p á g . 1 7 1 ) . alemão (salvo se impossível)?
A m e lh o r d o u trin a — s e g u n d o S c o g n a m ig lio — (D e g e n k o lb , p á g s . 65 e se g s., ( 2 6 4 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , § 1 4 .°, n o ta 1. A re p o siç ã o n a tu ra l p o r

132 133
 fi discutível se o credor pode exigir que o devedor substitua
<> velho pelo novo, indemnizando ele credor a diferença de valor.
Ià iquanto uns defendem esse critério, outros impugnam-no. É assim
• |ii< linneccerus-Lehmann, contra Oertmann, julgam que tal critério
iiho é equitativo e que, se o- devedor quiser, pode repor o velho
pelo novo, mas sem o direito de reclamar a diferença de va­
lor (265).
E deverá admitir-se, sem mais, o critério expresso no adágio
popular «quem estraga velho, paga novo» (266).
■ .nhslituição de uma coisa por outra tem lugar, não apenas quando a coisa é total-
mrnie destruída, mas também quando é deteriorada de modo a ser inútil a reparação
i r g., vestido roto, carro muito' avariado', etc.) : ver C. Gonçalves, lug. cit.
( ómo nota Larenz, § 14.1°, VI, a, não se trata necessàriamente de restaurar
<< estado anterior, pois pode ter de se considerar também o desenvolvimento
verosímil das coisas. «Se ao lesado foi tirada a posse e fruição de uma coisa,
ii.io (em só de se lhe restituir a coisa, mas de se lhe reparar as vantagens que
eni rctanto poderia ter tirado».
(265) Ver obr. cit., § l4.°, nota 1. O trabalho de Oertmann, a que aludem,
< I 'orteilsaugleichung, págs. 235 e seguintes.
(266) Segundo Larenz, lug. cit., «coisas usadas (por exemplo, uma bicicleta,
peça de vestuário ou mobílias usadas) não são, em geral, «fungíveis», pois elas,
poi tausa do' diferente grau de utilização', não são já valoradas no tráfico segundo
(.iiiUteres gerais de espécie e género, mas só individualmente segundo a sua
utilidade particular. N os primeiros anos depois da segunda guerra mundial, nos
quais ao lesado uma indemnização1 pecuniária não era apropriada, pois ele pelo
dinheiro não obteria qualquer mercadoria, reconheceu, todavia, a jurisprudência uma
pretensão de «restauraçãò natural» também na forma da entrega de uma coisa
I» usada e, além disso, nalguns casos uma pretensão de obtenção de um objecto
■ l> substituição por troca (portanto, mediante entrega de coisas apropriadas do
lí s.uite, como objectos de troca)».
Scognamiglio, n.° 14, cita, no sentido de que, se for substituído um objecto
novo a um velho, o lesado não deve restituir a diferença, entre outros, Enneccerus-
I rhmiann, Recht der Schuldv., pág. 86. Mazeaud, III, págs. 616 e segs.,
n<> ,1c que deve resbituí-la Fischer, Der Schaden, pág. 176, Von Tuhr-Sigwart,
UI TcU. I, 1942, págs. 108 e segs. (quando' houver razões equitativas). Para S.,
134
só pode exigir-se a substituição do velho pelo novo quando for possível reintegrar
assim (não, por exemplo, prestando outro objecto usado equivalente) o dano
em forma específica; nestes limites, parece-lhe que a solução negativa se impõe:
o lesado tem um direito à reparação do dano e, se não pode consegui-lo' de outro
modo, pior para o responsável; não é equitativo obrigar o lesado a suportar
o maior preço de um objecto novo' (quando teria continuado a usar o velh o);
os defensores da solução' oposta, na doutrina alemã, parecem, todavia, concordar
em que a restituição do mais-valor deve prevalecer quando pode calcular-se com
precisão o incremento patrimonial do lesado; mas também1 em tal caso1 a acção
de repetição do lucro não tem fundamento; por outro lado, o lesante pode
recusar uma reposição que enriqueça o lesado, se ela se traduzir numa prestação
excessivamente onerosa (assim Enneccerus-Lehmann, etc.).
Larenz, § 14.°, VII, 1, escreve: «Se for de prestar indemnização pela perda
de uma coisa usada — v. g., de um fato, sobretudo, bicicleta ou fato usados —
tem, em regra, no cálculo da indemnização, de partir-se do valor de uso que
a coisa tinha para o lesado. Ele tem; pois, de ser colocado na situação de
reobter uma tal coisa, para de novo poder ter o gozo das vantagens do uso.
O preço de reobtençao, que tem, pois, em princípio, de lhe ser dado, é, porém,
só o de uma coisa correspondentemente usada. Muitas vezes, como por exemplo
no caso de vestuário ou de uma máquina especial, a obtenção de uma coisa
usada não será possível ou exigível ao lesado, de modo que o seu dano só
pode ser eliminado1 com a obtenção de uma coisa nova. Se ele, todavia, obtém
uma coisa nova em vez da sua já talvez muito usada, recebe mais do que o que
perdeu; não só se compensa a sua perda patrimonial, dá-se antes um aumento
patrimonial. Isso contraria a ideia fundamental do direito de indemnização.
Por isso, é adequado permitir ao devedor da indemnização, na medida do mais-
-valor que o lesado desta maneira recebe, que faça uma dedução («compensação
de vantagens»). Com isso, porém, em muitos casos não se serviria o interesse
do lesado, pois ele não estaria talvez na situação de reobter um tal objecto.
O casaco de inverno destruído; por exemplo, estava acaso já um tanto usado,
mas teria podido servir ao lesado, que não está em situação de comprar um
novo, durante alguns anos ainda; se agora, suponhamos, recebe só a metade
do custo de aquisição de um novo casaco, não está talvez em situação de conseguir
um novo casaco. O seu interesse de uso, que só pode ser satisfeito com um novo
casaco, fica insatisfeito. N a solução1 do problema, tem de atender-se à equidade
segundo a «boa fé » ... (§ 242.°). Uma dedução pelo mais-valor de uma coisa
nova é, pois, em todo o caso de admitir, quando... também tratando-se de coisas
já fortemente usadas, que pelo curso regular das coisas teriam de ser substituídas
pelo lesado num tempo previsível. Se se trata, pelo contrário, de um objecto
135
 Von Tuhr (267) observa que a indemnização do valor objectivo
niio basta muitas vezes para reparar completamente o dano do
<redor, porque, além desse valor, o credor tem um prejuízo indi-
in to, resultante, por exemplo, da conexão da coisa danificada com
outras coisas (268). Há, pois, que atender, não à coisa destruída,
perdida ou danificada isoladamente, mas ao prejuízo que, no
«<vnjunto do património do credor, o facto danoso determinar.
A diferença entre o valor do património do credor antes e depois
desse facto, chama-se ordinàriamente interesse (id quod interest),
« é a ele que deve dirigir-se, pelo menos em regra, a indemnização.
Ora, em geral, continua, «o interesse é superior ao valor
ilc uso, que o lesado possivelmente teria ainda usado por muito tempo, sem
11Ar dinheiro de lado para uma nova aquisição, pode um desconto ser iníquo,
lim aplicação correspondente dos princípios da «compensação de vantagens», tem,
ludavia, o lesado, se recebe o preço de aquisição de uma coisa nova, de restituir
0 que ainda tem da coisa velha; também tem de deixar imputar o que acaso
poupa era despesas de reparação, que, de outro modo, teria de fazer em época
pióxima na coisa velha para prolongar a sua duração de uso».
Informa este mesmo autor que a jurisprudência alemã admite, em princípio,
uma dedução no preço de obtenção de uma coisa nova, mas, no caso concreto,
• reticente; que os autores estão divididos, citando, contra qualquer pretensão
■ I . indemnização do velho pelo novo, Leonhard, Allg. Schuldrecht, 1929, 148,
i- Planck-Siber, Kom., II, 4.a ed., 1, 1914, 2 b (3 ao § 251.°, e, a favor da
dedução da diferença entre o valor antigo e o novo, Palandt, Bürg. Gesetzbuch,
16.“ ed., 1957, 3 ao § 251.°.
(267) Obr. cit., 14, II, 3, e III.
(268) «Pode também acontecer que a perda do objecto origine um colapso
n,i indústria da pessoa prejudicada e lhe traga, como é natural, a frustração de
uin ganho que de outro modo teria obtido... O dano, ainda que de momento
'.ó pareça afectar uma coisa concreta, há-de medir-se, pois, atendendo à diferença
que a perda desta coisa signifique dentro do património do seu proprietário,
1 imsiderado em bloco» (Ibid.).
Outro exemplo é o de o prejudicado poder ter já disposto vantajosamente
.iK-rca do objecto danificado: ver Enneccerus-Lehmann, § 10.°, I, 2.
136
objectivo (269). É frequente, sobretudo, que, para indemnizar
plenamente o proprietário, se lhe tenha de abonar, não já o que
o objecto vale no mercado, mas a quantia que tenha de desembolsar
para adquirir outro equivalente; quantia que pode acaso ser muito
superior. A diferença é muito considerável quando se trata de
objectos usados, v. g., de livros ou objectos de vestuário, cujo valor
de venda costuma ser muito pequeno. Mas a perda sofrida pelo
proprietário não consiste precisamente na destruição desse valor,
mas na necessidade da adquirir outro objecto para substituir o
perdido. O corrente é ter que adquirir um objecto novo, pois não
se vai obrigar essa pessoa a conformar-se com outro usado. Ora,
se se atribui a quantia necessária para comprar o objecto novo,
podemos verificar que a indemnização não consiste já apenas,
como, por essência, deve consistir, na reparação de um dano, mas
num enriquecimento da pessoa prejudicada, posto que o seu patri­
mónio lucra, graças ao dano, com a diferença existente entre
o valor do objecto novo e o do velho. Deverá descontar-se esta
diferença da quantia atribuída como indemnização? Ünicamente,
a nosso ver, naqueles casos em que a indemnização' poupe ou adie
ao prejudicado a necessidade de novas aquisições. Tratando-se de
empresas importantes, em que são frequentes as aquisições planeadas
sistemàticamente para determinados fins e em que, portanto, o
valor dos objectos em uso se vai amortizando progressivamente
nos livros, em atenção ao desgaste periódico, não é difícil comprovar
a poupança que a indemnização pode supor. M as a coisa já não
é tão fácil, e por vezes é mesmo' impossível, quando se trate de um
orçamento doméstico e de objectos de uso indefinido... Em tais
casos, o juiz pode optar entre atribuir ao prejudicado pura e sim­
plesmente o valor que tinha o objecto, quer dizer, menos do que
o que o dano representa, ou conceder-lhe a quantia necessária para
(269) Ver também, no sentido de se dever atender, na medida do d
a um critério subjectivo (valor do bem na sua relação especial com a pessoa lesada
— interesse), entre outros, De Cupis, II danno, págs. 1 6 8 e seguintes.
137
adquirir outro, ainda que obtenha um lucro. Em geral, haverá
■ decidir o dilema a favor do prejudicado, já que foi a outra
11111
p.irle cjuem, por sua culpa, o colocou em semelhante situação.
Nú cm certos casos e por motivos de equidade poderá deduzir-se da
indemnização a diferença de valor existente entre o objecto novo
< o velho».
Parece que estas considerações são, de uma maneira geral,
plausíveis. Aquele, a quem outrem destrói ou priva de uma coisa,
pode não ter apenas um prejuízo igual ao valor dessa coisa, pois
pode ter que adquirir outra, para substituir aquela, e, portanto,
uma indemnização equivalente ao valor do objecto (usado) per­
dido não seria bastante para reparação do dano, visto que teria
ainda o credor que desembolsar o que faltasse para perfazer o preço
do objecto novo a adquirir.
lim regra, não é razoável que tenha de adquirir um objecto
|a usado e com valor igual ao do que perdeu. Temos, portanto,
que, para reparação do dano, deve dar-se o preço do objecto a
adquirir para substituir o outro.
( Amo, porém, o credor vem assim a obter um lucro, deve dar
.m devedor a diferença de valor (a qual pode descontar-se na
indemnização, se esta for dada em dinheiro), quando isso não
lepiescntar um encargo não-equitativo para ele credor. Se o credor,
a quem se destrói um fato, tem por esse motivo que comprar outro
Ialo, pode não ser equitativo que deva dar a diferença de valor,
tom o que seria compelido a efectuar um desembolso de dinheiro
que, se não fora o facto danoso, não faria já e que o colocaria
porventura em embaraços.
Mas, se, dadas as circunstâncias, se vê que é equitativo não
oblei e l e um lucro à custa do devedor, deverá dar-lhe a diferença
de valor. Portanto, se a indemnização é em dinheiro, descontar-se-á
essa diferença; se é mediante reposição- natural, deverá o credor
ilai ao devedor, recebendo a coisa nova, a referida diferença (270).
I '/< )) M osco, CiJf efjetti giurídtci delia svalutazione monetaria,
I 38
Cabe ao juiz apreciar, em face das circunstâncias, se é ou
não equitativa esta solução (271). N a dúvida, parece que não deve
reconhecer ao devedor direito à diferença de valor, uma vez que
o dano foi provocado por facto a ele imputável. Mas, se a respon­
sabilidade for objectiva, não havendo, assim, culpa do devedor,
já pode afigurar-se preferível a solução posta, tudo dependendo
das circunstâncias: assim, se um carro inutiliza o chapéu de um
transeunte, e há responsabilidade meramente objectiva do dono do
carro, pode ser equitativo que o dono do chapéu deva descontar
a diferença de valor, e pode não- o ser.
Esta doutrina seria aplicável quando se verifique que o interesse
do credor é superior ao valor objectivo da coisa. Se o não for
(porque o credor não- tem que adquirir outra para substituir
a antiga ou pode adquirir uma coisa com valor idêntico ao da
antiga), a indemnização é igual ao valor objectivo e, no caso de
reposição natural, entrega-se uma coisa de espécie e valor igual ao
e n te n d e tam b é m q u e a so lu ç ã o n ã o p o d e ser ú n ic a p a ra to d o s o s casos, c ita n d o
u m a d e cisão q u e , n a h ip ó te se d e p e r d a d e u m fa t o u sad o , re co n h e ceu ao credor
o d ire ito ao v a lo r d e u m fa to n o v o , e ou tra qu e, n a d e d a n ific a ç ã o d e um
au to m ó v e l u sa d o , lh e atrib u iu só o p re ço d e u m au to m ó v e l d o m e sm o tem p o
e ig u a lm e n te u sad o . De a c o rd o com V on T u h r, Allgem. Tell des schweiz.
Oblígaúonenrechts, 1 9 2 4 , I, p á g . 9 9 , e com L e o n h a rd , Besonderes Schuldrecht,
1 9 3 1 , I, p á g . 1 9 8 , q u e cita, e n ten d e q u e « i g u a l critério é d e a d a p t a r a in d a n os
c aso s em q u e o o b je c to u s a d o d e str u íd o f a z ia p a rte d o p a tr im ó n io d e u m g r a n d e
estab e le cim e n to com ercial, de m o d o q u e é d e crer q u e a so m a p a g a p e lo d a n ific a d o r
n ão se rá lo g o e m p r e g u e p a r a a re a q u isiç ã o d a c o isa, m a s su b stitu irá n o b alan ço
d o esta b e le c im e n to o v a lo r d a coisa, q u e fig u r a v a in sc rita em b a la n ç o com u m
v a lo r re d u z id o em p r o p o rç ã o d a su a d e te rio ra ç ã o ».
( 2 7 1 ) P a re c e q u e o ju iz d e v e p o d e r te r e m co n ta ap e n as p a rte d a d ife re n ç a
d e v a lo r, s e e ssa f o r a so lu ç ão e q u itativ a . S e s e v ê q u e , te n d o o c re d o r q u e co m p rar
um o b je c to n ovo, n ão é e q u itativ o q u e o b te n h a o lu c ro in te g ra l d a d ife re n ç a d e
valor, m a s só p a rte d e sse lu c ro (p o r q u e é ra z o á v e l q u e d e se m b o lse p a rte do
preço, v islo fic a r com um o b je c to n ovo, e m b o ra e ssa p a rte n ã o e q u iv a lh a à d if e ­
1 9 4 8 , n .° 32, ren ça d e v a lo r en tre o a n tig o o b je c to e o- n o v o ), a ssim d e v e rá d e c id ir o ju iz.
• I.i antiga (ou uma coisa nova, com direito eventualmente à dife- 15. Admitido o princípio da reposição natural, esse prin­
ruiça de valor) (272). cípio parece dever ser objecto de algumas limitações.
Para aplicação do princípio da reposição natural, há que Um a delas é a que o Código alemão consigna no § 249.°,
comparar a situação económica do credor, como ficou depois do parte 2: nos casos de lesão a uma pessoa ou de dano a uma coisa,
lacto danoso, com a que existiria caso o devedor se tivesse com­ pode o credor exigir, em vez da reposição natural, a quantia em
portado de acordo' com o seu dever (273). dinheiro precisa para essa reposição. O credor pode ter interesse
Um exemplo importante de reposição natural é o que poderá em que O' devedor não efectue a reposição natural, fazendo-a ele
vcrif icar-se na hipótese de venda da mesma coisa a duas pessoas mesmo ou prescindindo dela. Esse interesse é patente na hipótese
<11k-rentes. Destas duas pessoas, é preferida, quanto à propriedade de lesão corporal (2 7 6 ); mas pode existir também na de dano
<la coisa vendida, aquela que primeiro fez registar a sua aquisição, a uma coisa e, porventura, ainda em outras hipóteses.
Irai ando-se de coisa para que exista registo, ou aquela que O Código italiano não contém uma disposição idêntica ou
piimeiro obteve a posse da coisa ou que primeiro comprou análoga à do § 249.°, parte 2, do Código alemão. Aí a reposição
(conforme a solução a adoptar), no caso oposto. Mas, se essa natural constitui um direito do credor (art.° 2.058.°) (277), ao
pessoa for o segundp comprador, pode porventura ter o dever passo que, no Código alemão, o devedor, em regra, tem o direito
<le indemnizar o primeiro comprador, se se admitir que há, no de indemnizar sob a forma de reposição natural.
seu procedimento, abuso do direito e que esse abuso dá lugar
a responsabilidade independentemente de violação de um direito
do primeiro comprador (274). Esse dever de indemnização pode
Reich (c o n tra o u tra d o m e sm o T r i b .) e, a o q u e parece,
d e c isã o d o T r ib u n a l d o
Irai luzir-se no dever de entregar a coisa ao primeiro compra­
a Juristische Wochenschrift, 1926, 1 9 8 6 , 5, n o ta d e E n d e m an n .
dor (275).
O fa c to le siv o p o d e d a r u m lu c ro a o le s a d o (v. g., é p a rtid o u m v a so o u
m o rto u m an im a l, caso' em q u e o s re sto s d o v a so o u d o a n im a l p o d e m ter v a lo r
eco n ó m ic o e se r, p o r isso , u m lu c r o ). P o d e e n tã o o re sp o n sá v e l e x ig ir o s restos

( .'7 2 ) O c re d o r p o d e c o n fo rm a r-se c o m receb er u m a c o isa n o v a, e m vez da c o isa, se n d o c o rre n te a d o u trin a d e que, n o c a so d e re p a ra ç ã o in natura
<Ir um a u sad a, d a n d o a d ife re n ç a d e v a lo r. S e o d e v e d o r n ã o p o d e e n tre g a r u m a ( a í n ã o p o d e re d u zir-se a in d e m n iz a ç ã o ), o le s a d o d e v e re stitu ir o lu c ro o b tid o

<<H- ..I u sad a, p o r n ã o a en con trar, m a s s ó u m a c o isa n o v a , tem a fa c u ld a d e d e (a ss im , O e rtm a n n , p á g . 5 8 , L e o n h a rd , p á g . 2 2 0 ; e tc .) : v e r S c o g n a m ig lio , n .° 14.

i o u s a r a re p o siç ã o n atu ra l, p o r ser e x c e ssiv a m e n te on ero sa, a n ã o ser q u e o cre d o r ( 2 7 6 ) V e r V o n T u h r , 1 4 , II, 1 ; H é c k , § 1 8 .°, 3 ( d á o e x e m p lo d a q u e le

o m io r d e em d a r-lh e a d ife r e n ç a d e v a lo r. Isto , se o in te re sse d o cre d o r n ã o fo r q u e e x ig e in d e m n iz a ç ã o p o r le sã o d a s a ú d e e q u e p o d e e x ig ir a re stitu iç ã o n atu ra l

su p e rio r a o v a lo r o b je c tiv o d a coisa. — tratam e n to p e lo devedor ou p e lo m é d ic o por e sse e sc o lh id o — , m as que

( 2 7 3 ) V e r E n n e c c e ru s-L e h m a n n , § 1 4 .°, I. p re fe r ir á , e m re g ra , e sc o lh e r o médico- e re c la m a r o p a g a m e n to d a s d e s p e s a s ).

P o d e acon tecer q u e o cred o r p o s s a re c lam ar o q u e n ã o e x istia an te rio rm e n te : ( 2 7 7 ) A e sc o lh a c ab e a o cred or, n ã o h a v e n d o , p o ré m , su sten ta-se, u m a o b ri­

< o q u e se d á quando s e ja d e a d m itir q u e o te ria c o n s e g u id o c a so se n ão g a ç ã o c o m fa c u ld a d e a lte rn a tiv a (c o m p o d e r d e e sc o lh a d o c re d o r) : v e r S c o g n a m ig lio ,

iiv e sse p r o d u z id o o aco n te cim e n to c a u sa d o r d o d a n o . V e r E n n ecceru s-L eh m an n , n .° 11. R e fe r e q u e a so lu ç ã o d a o b rig a ç ã o c o m fa c u ld a d e alte rn ativ a, fo r m u la d a p o r

il’itl.; Laren z, lug. cit.. a lg u n s au to res ale m ã e s, lh e p a re c e m u ito d u v id o sa , m e sm o em fa c e d o C ó d ig o

( 2 7 4 ) V e r exposição ' acerca d o a b u so d o d ire ito em m a té ria d e re sp o n sa b ilid a d e a le m ã o (c ita V o n T u h r , n o s Iherings Jahrbücher, 1 9 0 4 , 5 2 e se g s., O e rtm a n n , 6 7 ,
i ivil. e o s aí cita d o s, M a n d r io li, 3 8 9 ) : n ã o p o d e a firm a r- se q u e o d e v e d o r d e v e só a p r e s ­
(2 7 5 ) V er E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 4 .°, 1, cita n d o , n e sse se n tid o , um a ta ç ã o p e c u n iária , m a s p o d e lib e rar-se com a re p o siç ã o in natura — e le d e v e re p ara r

140 141
 N o C ód ig o suíço, diferentem en te, com pete ao ju iz escolher O ra, parece que a reposição natural, se o devedor tiv er in te­
•' lorm a de indem nização, na fa lta de convenção das partes a tal resse nela, e o cred or não tiv er interesse em a recusar, deve ser
i<'.peito ( 2 7 8 ) . aceita. A o devedor pode ser m ais fá cil indem nizar assim do que
N o C ód ig o greg o, o tribu n al, vistas as circunstâncias especiais por m eio de indem nização em dinheiro (o devedor é, por exem plo,
•lo caso, pod e ord en ar a reposição natural, desde que ela se não op erário e pode fàcilm en te consertar a coisa d eteriorad a) e, como
«•ponha ao interesse do credor (art.° 2 97.°) ( 2 7 9 ) . tal form a de indem nização satisfaz, em p rin cíp io , m ais p e rfeita ­
m ente, o interesse do credor, não há m otivo para não a considerar
leg ítim a.
Q u and o, porém , o credor, por se tratar de lesão à pessoa (2 8 0 )
.. <l.nio c n ã o p o d e c u m p r ir a s u a ob rigação! d e o u tro m o d o , m a s só, à e sco lh a d o ou p or ter interesse em qu e a reposição não seja feita p elo devedor,
■ "■ lo i, p o d e se r o b rig a d o a p re sta r e sse re su lta d o n u m m o d o o u n o ou tro. o exigisse, o devedor teria qu e d ar-lhe a quantia em dinheiro pre­
A re p ara ç ão in natura p o d e se r e x ig id a tam b é m d o re sp o n sá v e l p o r ou trem cisa p ara a reposição, a qu al o cred or fa ria então com esse dinheiro
Ir d o p a i o u d o tu to r ) : v e r a u to r e lu g . c its.. ou d eixaria de fazer, co n fo rm e p referisse. A m esm a solução teria
1 lug. cit., en te n d e q u e ta l re p a ra ç ã o n ã o p o d e ser e x ig id a d o in cap az, lu gar quando fizesse a reposição e reclam asse depois a reparação
diid.i .< p a rtic u la rid a d e d o c aso . M a s n ã o p a re c e q u e d e v a ser n e cessariam e n te
das despesas efectuadas com ela ( 2 8 1 ) .
i-.'.im: se o in cap az p o d e ser c o n d e n a d o a u m a equitativa, in d e m n iz a ç ã o ( C ó d ig o
■ 1.111.111<>, art.0 2 .0 4 7 .° ; e x p o siç ã o so b re a cu lp a, n o Boletim do Ministério da
Se o dano causado ao credor não fica com pletam ente repa­
lint/ça, n .° 6 8 ) , e s s a e q u ita tiv a in d e m n iz aç ã o 1p o d e c o n stitu ir n u m a re p o siç ã o n atu ra l rado com a reposição natural, p od e o credor e x ig ir tam bém
o q u e d e p e n d e d a s circu n stân cias. indem nização em dinheiro por essa d iferen ça ( 2 8 2 ) .
( 2 7 8 ) V e r V o n T u h r , 14, I. — O u tra lim itação ao p rin cíp io da reposição natural seria
( 2 7 9 ) S e g u n d o Scog n am iglioi, n .° 12, a lg u n s au to res p r o p õ e m q u e caib a ao ju iz
a de que o devedor pode recusar essa reposição, efectu and o a
a < •■< olh a d o m o d o d e re p a ra ç ã o d o d a n o (v e r S av atie r, I I , p á g . 1 7 1 ; m a s, p a ra
indem nização em d inheiro, quando ela im portar despesas ou
M 1 * " " l . II I , p á g . 4 1 8 , o ju iz p o d e o rd e n a r a re p a ra ç ã o in natura e d e v e fa z ê -lo
. <> le sa d o o re q u e r e o re sp o n sá v e l a o f e r e c e ) ; ou tro s im p õ em , em p rin c íp io ,
incóm odos excessivos.
d e v e d o r a o b rig a ç ã o d e re p a ra ç ã o in natura (s o lu ç ã o d o d ire ito a le m ã o ), O § 251.°, alín ea 2, do C ód igo alem ão adm ite-o quando a repo­
b o d e o re sp o n sá v e l o fe re c e r a re p a ra ç ã o n u m a d a s d u a s fo rm a s, a fa sta n d o sição natu ral im pliqu e despesas excessivas; o art.° 2.058.°, alín ea 2,
i l.iu d d a d e d e e sc o lh a d o le s a d o ( s e e s ta fa c u ld a d e lh e f o r a trib u íd a , c o m o n o do C ód ig o italian o quando ela fo r excessivam ente onerosa para
■ lu e ilo ita lia n o )? A q u e le au to r e n te n d e que, se o re sp o n sá v e l o fe re c e n os
o devedor. M as parece qu e tam bém quando fo r excessivam ente
m odos le g a is a re p o siç ã o , con stitu i o cre d o r em m o ra, o u p e lo m enos fa z
incómoda, vistas as circunstâncias, deve ser o devedor autorizado
a su a p r ó p r ia m o ra , se a o fe rta fo r a p ro x im a d a (trata-se , o b serv a, da
a recusá-la ( 2 8 3 ).
• (<•* '.tio <le sa b e r se p o d e p ô r-se em m o r a o cred o r q u a n d o a o fe rta só p o d e ser
.i|'io x im u d a, co m o aco n tece co m as d ív id a s d e v a lo r, en tre e las, c o m a r e p a r a ç ã o );
■ 11" " « i s l i l u í d o o c re d o r em m o ra, p o d e o d e v e d o r c o n se g u ir a liberaçãoi; m as
• I"' '» i u 'd o r p o d e se m p re re je ita r u m a o fe r ta e m d in h e iro , se q u ise r e x ig ir a re p aração ( 2 8 0 ) A q u i p re su m ir-se-ia q u e o cred or, d e sd e q u e o e x ig e , tem in teresse
/// natura. le g ítim o em se o p o r à re p o siç ã o p e lo d ev ed o r.
'•<- o le san te o fe re c e logo* a re c o n stitu iç ão d o e sta d o d e fa c to e a recu sa (2 8 1 ) V er V on T u h r, lug. cit..
du <ic-dor con tribu i p a r a a g ra v a r o d a n o , p o d e h av e r u m a c u lp a con corren te d este, ( 2 8 2 ) V e r § 2 5 1 .°, a lín e a 1, d o C ó d ig o ale m ão .
• |i'• d e term in a u m a re d u çã o d a re p a ra ç ã o : v e r au to r e lu g . cits. (2 8 3 ) A ex c e ssiv a o n e ro sid a d e e n te n d e -se que n ão pode se r fe ita valer

142 143
 Esta lim itação, que alguns têm com o «in d u bitavelm ente digna pensam que « o dano há-de ser indem nizado em d in heiro, pois
•l< aprovação», «d ad a a sua oportunidade sob o pon to de vista a pretensão de indem nização tinha-se constituído, dirigind o-se,
económ ico» ( 2 8 4 ) , ju stifica-se com o m eio de co n ciliar os interesses prim eiram ente, à reposição e, na m ed ida em que esta fosse « im ­
11<> credor e do devedor, im pedindo que este se ja forçad o a despesas possível», à indem nização em d in h eiro ; cfr. tam bém a L. 7,
(ou incóm od os) exagerados. '§ 4.° in fine D . 43, 24. Seria uma in terp retação litera l inadm issível
P arece dever am pliar-se a lim itação ao caso de a reposição e de resultado puram ente in ju sto re fe rir o «é im possível» u nica­
natural con trariar os interesses da econom ia n acio n al ( 2 8 5 ) . P o d e m ente à época de nascim ento da pretensão de indem nização» ( 2 8 7 ).
essa reposição não se con ciliar com os interesses da econom ia na- A fig u ra-se que, um a vez p raticad o o facto danoso qu e ob rig a
i ional, os quais serão m elh o r servidos com a indem nização em a indem nização, nasceu para o credor o direito a ser indem nizado
dinheiro. (m ed ian te reposição' natural ou em d in h eiro ) e deste d ireito não
Se, p or exem p lo, A deteriora um a m áquina fab ricad a em país deve ser privado só porqu e a coisa depois se perde, é destruída
estrangeiro e que só nesse p aís é susceptível de reparação, p od e ou roubada. O seu crédito de indem nização é independente da
<> juiz, m esm o qu e o devedor não aleg u e excessiva on erosid ad e na subsistência da coisa e, se era ad m itid a a reposição natural, era
reposição natu ral, d eterm inar qu e a indem nização tenha lu g ar em apenas porque essa form a se ju lg av a servir m elhor os interesses
dinheiro, se, visto o interesse da econom ia n acio n al em q u e se
poupem as divisas necessárias para a reparação, e atendendo às (2 8 7 ) E n n e c c e ra p L e h m a n n , lug. cit.. A lu d e m , a o q u e p a re c e , • a o § 2 5 1
demais circunstâncias (com o a natureza do interesse do cre d o r), a lín e a I, do C ó d ig o ale m ão , se g u n d o o q u a l, quando a re p o siç ã o n atu ra l
lor de entender p re ferív el a indem nização pecuniária. é im p o ssív e l, tem lu g a r a in d e m n iz aç ã o e m din h eiro .

— P o d e acontecer que, estando o devedor o b rig ad o a restaurar A d o u trin a a le m ã a fir m a q u e a re p o siç ã o d e v e c o n d u z ir a u m e sta d o d e
c o isa s d o m e sm o v a lo r (gleichwertig), m a s, s e g u n d o S c o g n am iglio ', e s ta fó rm u la
" ln:l coisa d eteriorad a, isto se to rn e depois im possível (v. g., a coisa
d á lu g a r a in certezas e re se rv a s: d e v e se m p re ser p e r m itid o e x ig ir a restitu ição
Ini roubada ou destruída ou p erd eu -se). N este caso, sustentam
d e u m a c o isa o u o u tra e q u iv a le n te à d e stru íd a , se se tra ta d e c o isas ge n é ric as
alguns autores qu e o devedor se exo n era ( 2 8 6 ) , enquanto outros (F is c h e r , Der Schaden, p ágs. 1 7 0 e s e g s .) , m a s n ã o lh e p a re c e q u e p o s s a ser
a d m itid a u m a re p o siç ã o in natura quando> d e v a ser s u b stitu íd a u m a c o isa e sp e c ífica
ou re a liz a d o u m e sta d o de co isas irre p e tív e l p e lo s seu s caracteres e sp e c ífico s.
<>1 i( iosam en te e q u e se d á q u a n d o , n as co n d içõ es con cretas, im p o rta ria d e sp e sa
E n te n d e q u e d e v e o lh ar-se à e fe c tiv a e o b je c tiv a p o s s ib ilid a d e d e re stau raç ão n atu ra l
d e m a sia d a p a r a q u a lq u e r o u tro d e v e d o r : v e r S c o g n a m ig lio , n .° 13.
d o b e m o fe n d id o , m a s d e v e re je ita r-se a o p in iã o q u e c o n sid e ra b a sta r u m re su ltad o
liste a u to r n ã o c o n sid e ra a p lic á v e l a q u i o lim ite d o a r t.° 2 .9 3 3 .° d o C ó d ig o
e c o n o m ic am e n te e q u iv alen te . R e s sa lv a o c a so d e a re c o n stitu iç ão e fec tiv a, se n d o
i l i d i an o, in d ica n d o D e C u p is , 3 7 3 . V e r, c o n tu d o , a cit. Relazione, n .° 8 0 2 .
im p o ssív e l p a r a o u tro s, n ã o o ser p a r a o d e v e d o r. A c h a qu e, n o a v a lia r a im p o ssi­
( 2 8 4 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 4 .°, 3, b . D ã o c o m o e x e m p lo , a que se b ilid a d e , n ã o tem d e s e ter e m co n ta o in te re sse d o cre d o r (n e ste se n tid o 1, cita
11'la a o § 2 5 1 .°, a lín e a 2, o d e « c o is a s fa b r ic a d a s em série, d if íc e is d e re p a r a r » . a d o u trin a ale m ã , que vê um caso de im p o s s ib ilid a d e na m e d id a do' te m p o
A m e n cio n ad a Relazione ( n .° 8 0 2 ) , c o m o v im o s, fu n d a o a r t.° 2 .0 5 8 .°, a lín e a 2,
n e c e ssá rio p a r a a re p a ra ç ã o in natura q u a n d o o o b je c to se rv e p a ra u m a certa d a ta —
d o ( / x lig o ita lia n o , n o p r in c íp io d a so lid a r ie d a d e .
d á -se o e x e m p lo d o v e s tid o d e n o iv a d an ificad o i — , o que se e x p lic a p e lo fa c to
(2 8 5 ) V er cit. Relazione, n .° 802, p a s sa g e m tra n sc rita a p r o p ó s ito do d e o d ire ito a le m ã o im p o r a re p a ra ç ã o n a tu ra l com o o b rig aç ão , e n ã o c o m o d ire ito
oi ” 2 .0 5 8 .° d o C ó d ig o ita lia n o . V e r, p o ré m , D e C u p is, 3 7 3 ; S c o g n a m ig lio , n .° 13. do cred or, que, na h ip ó te se , certam en te n ão a e x ig ir ia ). E n te n d e a in d a que
( 2 8 6 ) V e r L itte n , 1Vablschuld, p á g s . 111 e s e g s .; V o o T u h r , n a Kritische a im p o s s ib ilid a d e a q u i c o n sid e ra d a é a in ic ia l, não' m u d a n d o , p o ré m , a situ a ç ão
I / ( vteljahrsschrift, 4 7 , p á g . 8 1 — c ita d o s p o r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 4 .°, n o ta 5.
p a r a a su p erv en ien te.

144 145
10
tias partes. Desde que tal forma se torna impossível, resta ainda
a outra (indemnização em dinheiro).
li certo que, deste modo, o credor pode ficar em melhor
situação do que a que teria caso a coisa tivesse sido restaurada
<• depois a perdesse, lhe fosse roubada ou fosse destruída. M as
sempre será certo também que, neste último caso, podia tê-la
alienado ou ter adoptado cautelas (v. g., seguro) que evitassem
<» prejuízo.
Portanto, o devedor, que agora não pode já fazer a reposição
natural, deve dar ao credor uma indemnização em dinheiro.
S c assim não fosse, liberar-se-ia da obrigação de indemnizar, obtendo
um benefício inesperado.
Contra isto, não' pode dizer-se que o credor não pode reclamar
.1 indemnização1em dinheiro, porque não há dano algum a reparar,
visto que a coisa pereceu (pelo menos para ele), e também teria
perecido mesmo que se não tivesse produzido o facto danoso
ou que já estivesse restaurada. É que, no momento em que este
lacto teve lugar, sofreu o credor um dano e adquiriu um crédito
de indemnização, de que não pode ser privado só porque aconteci­
mentos posteriores lhe teriam feito perder o valor da restauração,
se ela tivesse sido logo feita. De resto, não é seguro que, neste
<aso ou no de não ter havido o facto danoso, se teria igualmente
produzido o perecimento' da coisa.
Se o credor tivesse exigido e obtido uma indemnização em
dinheiro ou o juiz a tivesse oficiosamente ordenado, não perderia
o credor o direito a ela pelo facto de a coisa vir depois a perecer
(o credor poderia, por exemplo, ter-se abstido de segurar a coisa
ou de adoptar outras cautelas, por estar deteriorada; poderia
In contado desde logo com a indemnização em dinheiro): ora, não
< razoável que o perca só porque se tinha escolhido a indemnização
mediante reposição natural, como mais favorável à satisfação do
seu direito de indemnização. Mediante reposição natural ou me­
diante uma quantia em dinheiro, o crédito do credor é substancial­
mente o mesmo: aquelas são apenas processos técnicos de o satis-
146
fazer. D e sorte que, sendo ou tornando-se im possível um deles,
fica o outro.
Esta doutrina seria de entender sem p reju ízo da proposta supra
acerca da relevância da causa hipotética.
— A p ossibilid ad e de indem nização m ed iante reposição natu­
ral suscita algum as dificuldades.
P ois que o devedor pod eria recusar essa reposição quando
ela seja para ele excessivam ente onerosa ou incóm oda ou seja
contrária aos interesses da econom ia nacio nal, nos term os já vistos,
pode o credor ign orar se se v e rifica algum a dessas hipóteses e ter,
no entanto, interesse em saber se o devedor pretend e ou não pre-
valecer-se da facu ld ad e de recusar a reposição.
P arece dem asiado fo rçar sem pre o credor a m over acção
contra o devedor a reclam ar a reposição1 natural e aguardar que
nela se decida se o devedor é ou não o b rig ad o a efectu á-la.
O § 250.° do C ód ig o alem ão autoriza o credor a fix a r ao
devedor um prazo razoável para a reposição, declarand o1que, fin d o
este prazo, a recusará. P oderá depois pedir indem nização em
dinheiro, mas não pod erá já e x ig ir a reposição n atural (2 8 8 ).
A fig u ra-se conveniente reconhecer ao credor o direito de
fix a r ao- devedor um prazo razoável, para que faça a reposição,
com ou sem a declaração de que, decorrido esse prazo sem resultado,
a rejeitará. Se a fix a çã o é feita com essa declaração, o credor só
pod eria e x ig ir indem nização em d in heiro, log o que o prazo fin d e
sem que a reposição' tenha sido e fectu a d a ; se é feita sem tal d ecla­
ração, mas, em tod o o caso, com a de qu e e x ig irá indem nização
em d inheiro, p od eria o credor, term inad o o prazo sem efe ito , recla-
(288) N o direito italiano, entende Scognamiglio’, n.° 12, que o devedor
não pode fixar um prazo ao credor para escolha do modo de reparação, pois este
tem interesse em querer a reparação na forma mais apropriada e o interesse do
devedor de que o dano não aumente por inércia do credor é defendido com
a relevância da culpa do credor para o efeito de reduzir a indemnização.
147
mar indenização em dinheiro, mas não perderia o direito de exigir
a reposição natural.
A fixação de prazo não parece que deva necessàriamente impor-
lar a perda do direito à reposição natural, se o devedor deixa findar
e ss e prazo sem a realizar. D esde que o credor não declara que
u t usará tal reposição, a fixação de prazo serve apenas para legitimar
o pedido de indemnização em dinheiro (além de poder levar
0 devedor a fazer a reposição).
O devedor, por seu lado, pode ter também interesse em saber
M" o credor opta pela indemnização em dinheiro, quando o possa
1.i/cr. Parece que, do mesmo modo que ao credor, deve reconhecer-se
.1 0 devedor o direito de fixar ao credor um prazo razoável para
que declare se pretende a indemnização em dinheiro. Decorrido
esse prazo sem resultado, entender-se-ia que a não pretende.
Em qualquer destas hipóteses, tem-se entendido que se está
em face de obrigações com faculdade alternativa (289), do devedor
(na primeira) ou do credor (na segunda), com o que lhes seria
aplicável, onde o seu regime o não excluísse, o que acerca dessas
obrigações se propõe (290). M as é duvidoso que se trate de obriga­
ções com faculdade alternativa (291).
Quanto ao encargo da prova, compete ao credor, se foi ele
quem fixou o prazo, provar que o fixou e que era razoável e ao
devedor demonstrar que cumpriu dentro dele (292). Se o prazo
I()i fixado pelo devedor, cabe a este a prova da fixação e de que
o prazo era razoável e ao credor a prova de que declarou optar
pela indemnização em dinheiro.
(289) Ver a exposição sobre essas obrigações, no cit. Boletim, n.° 55.
(290) N a parte relativa às obrigações com faculdade alternativa, propõe-se
*|llr o credor possa fixar um prazo razoável ao devedor para que preste a quantia
nn essária para a reposição, podendo, se o devedor o não fizer, reclamar a reposição
natural.
(291) Ver Scognamiglio, n.° 11.
(292) Ver Enneccerus-Lehmann, § 14.°, nota 6.
148
Fixado um prazo pelo credor, pode acontecer que, dentro dele,
o devedor apenas efectue uma reposição parcial: em tal caso,
aplicam-se à parte restante os efeitos do decurso estéril do prazo.
Deverá poder também o credor restituir a parte prestada
e reclamar indemnização em dinheiro quanto à totalidade da pres­
tação devida? Pode, segundo alguns autores; mas, para Crome (293),
o direito de reclamar indemnização pecuniária total só tem lugar
se O' credor não tiver interesse na prestação parcial recebida ou se
houver uma segunda fixação de prazo sem resultado, relativa
à parte restante.
Esta última solução parece a preferível, na sua primeira parte,
e é a que está de acordo com a proposta para a hipótese de impossi­
bilidade parcial superveniente da prestação, imputável ao deve­
dor (294). Se o credor, recebendo parte da prestação, tem
interesse nela, não deve poder devolvê-la e reclamar indemnização
pecuniária total.
A, por exemplo, deteriorou um objecto pertencente a B ; este
fixou-lhe um prazo para efectuar a reposição natural e, dentro desse
prazo, A reparou, em parte, aquele objecto. Ora, se, com essa
reparação, o interesse do credor fica parcialmente satisfeito, po­
dendo ele depois, com a indemnização relativa ao resto da presta­
ção, fazer a reparação que falta ainda, não parece haver motivo
para que se lhe reconheça o direito de devolver o que o devedor
prestou, e exigir indemnização total em dinheiro. Apenas quando
a prestação parcial não tem interesse para o credor (por exemplo,
o devedor começou um trabalho que só ele pode acabar), é que se
afigura razoável aquela solução (295).
(293) Die Grundlehren des französischen Obligationenrechts, II, § 151.°,
2 c, cit. por Enneccerus-Lehmann, § 14.°, nota 7. Estes reconhecem aoi credor
o direito de, «devolvendo o prestado, exigir indemnização pecuniária pelo todo».
(294) Ver a exposição respectiva, no cit. Boletim, n.° 47.
(295) A devolução do prestado consistiria, no exemplo dado, em restituir
149
 Crome, como vimos, reconhece ao credor o direito à indemni- 16. Se a reposição natural não for possível, ou o credor tiver
,i(,ao pecuniária total também quando ele faça uma segunda fixação interesse em que não seja feita pelo devedor, ou for excessiva­
de prazo, relativa à parte restante, e o prazo decorra sem resultado. mente onerosa ou incómoda, ou não reparar integralmente o dano,
Mas este direito já parece não se justificar, na expendida ordem teria lugar a indemnização em dinheiro (298).
de considerações. Poderá esta indemnização assumir a forma de uma renda em
O que o credor deve poder, ao que parece, não tendo renun- dinheiro ? Poderá o devedor ser condenado a pagar, em vez de um
<i.ido a isso, é exigir que o devedor, que somente prestou parte, capital representativo do dano, uma renda pecuniária?
preste o resto, isto é, complete a reposição natural. A jurisprudência francesa admite-o (299), bem como o Código
— A fixação de prazo poderia também ser feita pelo juiz, brasileiro (300).
quer na sentença em que apreciasse largamente a situação das partes,
quer em processo especial de fixação de prazo. Se o credor, por
•■ xemplo, exige judicialmente ao devedor a reposição natural, pode
pedir ao juiz que condene o devedor a efectuá-la dentro do prazo ( 2 9 8 ) E n n ecceru s-L eh m an n , § 1 4 .°, 2, dão os se g u in te s e x e m p lo s : «com
<|ii<' ele juiz fixar, com a cominação de que, não o fazendo assim, re sp e ito a o s p ro v e ito s p e lo te m p o p a ssa d o , o u se o o b jec to em q u e stã o fo i d e s­

■ leverá pagar indemnização em dinheiro. tru íd o o u p e rd id o , o u s e a re p ara ç ão n ã o h o u v e sse d e re in te g ra r a c o isa p r e ju d ic a d a

n o m e sm o e stad o , c o m o su ce d e q u a se se m p re q u e se trata d e u m v e stid o ro to
Poderia ainda requerer o credor ou o devedor em processo
ou de um q u a d ro m u ito a v a r ia d o » . N a lg u n s d e stes e x e m p lo s, p o d e r ia h av er
especial a fixação de prazo pelo juiz, em vez de ser ele próprio
re p o siç ã o n atu ra l, m e d ian te e n tre g a de o u tra s coisas da m e sm a esp écie, n os
i fixá-lo. Evitará, com isso, discussões futuras acerca da razoabili- term o s já v isto s. H a v e rá , p o r e x e m p lo , im p o ssib ilid a d e se A d e te rio ra um o b jecto
dade do prazo. O processo para esta fixação* poderia ser o proposto de B e n ã o p o d e re p ará-lo p o r q u e B o p e r d e u o u e le fo i d e stru íd o . N o s casos
n.i exposição relativa à determinação do objecto da prestação, de v e stid o ro to ou de q u a d ro m u ito avariado', a re p o siç ã o n a tu ra l m e d ian te

• ouliada a uma das partes (296). co n serto p o d e n ão se r p o s s ív e l p o r n ã o p o d e r a c o isa v o lta r a o m e sm o estad o.

A fixação de prazo, pelo credor ou pelo devedor, dá lugar H e c k , § 1 8 .°, 3, n o ta q u e a in d e m n iz aç ã o p e c u n iá ria p o d e , n o direito' alem ão,
ser e x ig id a p e lo cred o r n o s c aso s de le sã o à p e s s o a e d a n ific a ç ã o à s c o isas (§ 249-°,
•I iIguns problemas, a que se faz referência na parte respectiva (297).
p a rte 2 ) , d e d e c u rso d e p r a z o ( § 2 5 0 .°) e de im p o ssib ilid a d e d e re stitu iç ão n atu ral
— A reposição natural, como forma de indemnizar, teria
( § 2 5 1 .°, a lín e a 1 ) , q u e e la p o d e se r e x ig id a p e lo d e v e d o r se a re stitu iç ão n atu ral
importância especial nos casos de dano não patrimonial, se este fo r e x c e ssiv a m e n te o n e ro sa (§ 2 5 1 .°, a lín e a 2 ), que o pode tam b é m ser p e lo
dano não fosse reparável ou compensável em dinheiro. Então, credor, em re g ra , se e x ig ir, em vez do cu m p rim en to , in d e m n iz aç ã o por não-
i> credor só teria direito à reposição natural, sendo ela possível. -en riqu ecim en to, v. g ., §§ 2 8 3 .°, 2 8 6 .°, 2, 3 2 6 .° (op in ião i d o m in a n te ), p o is,
se O' cred o r tiv e sse d e e sp e ra r a restitu ição n atu ra l p o r p a rte d o d e v e d o r, n ão
•co n se gu iria a m a io r p a rte d a s vezes a p re sta ç ã o d e v id a.
( 2 9 9 ) C o m o d iz S a v atie r, n .° 2 7 2 , « a s sim , n u m aciden te, q u e d e term in ar um a
d e fo rm id a d e , ele [ o ju i z ] c o n d e n ará o re sp o n sá v e l a u m a re n d a v ita líc ia cujas
■ Hi d e v e d o r a rep aração' j á fe ita , se e la fo r se p a rá v e l do o b je c to d e terio ra d o .
p re staç õ e s c o m p re e n d erão an u alm en te, p a r a a v ítim a, o q u e a su a d efo rm id a d e
N .io o sen d o , p a re c e q u e O’ cred or d e v e p o d e r e n tre g ar-lh e e sse o b jec to e reclam ar
lh e fa z p e r d e r» .
in d e m n iz ação p e c u n iá r ia to tal, co m o se se tra ta sse d e d e stru iç ão dele.
( 2 9 6 ) N o cit. Boletim, n .° 7 4 . ( 3 0 0 ) V e r art.° 1 .5 3 9 .°. V e r tam b ém o a r t.° 1 7 6 .° d o A n te p ro je c to brasileiro

( 2 9 7 ) V e r e x p o siç ã o acerca d a fixação* de p razo , n o cit. Boletim, n .° 77. .de C ó d ig o d a s O b rig a ç õ e s (p a r te g e r a l) d e 1 9 4 1 .

150 151
 No direito alemão, além do que dispõe o § 843.° (a que
adiante se alude), decidiu o Tribunal do Reich, que tal
< | t i inítido, quando for razoável, como no caso de indemnização
| ml.i diminuição da capacidade de ganhar (301).
() Código suíço só permite a concessão de indemnização sob
lo mia de renda, se o devedor for ao mesmo tempo compelido
a prestar garantias (art.° 43.°, alínea 2).
O art.0 2.057.° do Código1italiano, por seu lado, dispõe que,
• quando o dano às pessoas tem carácter permanente, a liquidação
p o d r ser feita pelo juiz, tendo em conta as condições das partes
<• a natureza do dano, sob forma de uma renda vitalícia. Em tal
• aso o juiz determina as cautelas oportunas».
«Ao dever primário de reparar sob forma específica o dano
ili' ilamente causado, lê-se na cit. Relazione (n.° 802), pode repor-
• a i se também o disposto no art.0 2.057.°, segundo o qual ao dano
p< imanente, que consiste na supressão* ou na diminuição de activi-
d.ide do sujeito destinada presumivelmente a proporcionar-lhe os
meios de subsistência, pode fazer-se corresponder a atribuição de
uma renda vitalícia: esta forma faz aderir melhor a medida da
o pa ração à natureza e à duração- do dano, que nos casos menciona­
do', é continuativo» (302).
A indemnização mediante atribuição de uma renda vitalícia
pode ser, com efeito-, a maneira mais apropriada de reparar um
«lano de carácter permanente, que se traduza na eliminação ou na
ird iição da actividade do prejudicado com a qual podia ganhar
a sua vida. N ão sendo fácil calcular, na data da sentença, a quanto*
( 3 0 1 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , -§ 1 4 .°, n o ta 2.
( 3 0 2 ) A lg u n s au to res p re te n d e m q u e o d a n o à p e s s o a s e ja re p a ra d o p o r
mi n> d e atrib u iç ão d e u m a « c i f r a standard d e d in h e iro , e x p r e ssã o d e u m v a lo r
médio d a m e sm a p e s s o a h u m a n a » ; m as, con tra, v e r D e C u p is,
c tu iió m k o
II r.ilorc economico delia persona umana, n a Riv. trim. dir. e proc. civ., 1 9 5 6 ,
|Mg*. 1.252 e se g s. (c it. p o r este m e sm o au tor, Dei fatti illeciti cit., an o taç ã o a o
. u i " 2 .0 5 7 .° ) .
152
monta o dano, ignorando-se a duração da vida do prejudicado,
e atendendo, por outro lado, a que este fica numa situação- mais
parecida com a que teria se o facto danoso não tivesse tido lugar,
caso lhe seja reconhecido o direito a uma renda vitalícia (pois
é de calcular que, se conservasse a sua actividade anterior, iria
auferindo continuadamente o rendimento dessa actividade),
a reparação por meio de uma renda pode apresentar-se como- a mais
adequada a uma situação- dessa natureza (303).
Pode mesmo acontecer que- a reparação sob a forma de renda
em dinheiro seja razoável fora da hipótese prevista no cit.
art.° 2.057.° do Código italiano. O dano pode não se prolongar
por toda a vida do prejudicado, mas só por outro- espaço de tempo,
como se determinado indivíduo destrói uma fábrica pertencente
a outro, a qual levará alguns anos a reconstruir: além da importân­
cia destinada à reconstrução, haverá que reparar o dano consistente
na perda de lucros e esta reparação poderá ser dada sob a forma
de renda (v. g., tanto ao ano enquanto a fábrica não estiver de
novo em condições de laborar) (304).
( 3 0 3 ) O siste m a d a re n d a p o d e ap licar-se, n ão só p a ra re p ara ç ão d o lu cro
cessan te, m a s p a r a re p a ra ç ã o d o d a n o e m erg en te ( v. g., o le sa d o tem d e fa z e r
p e rio d ic a m e n te d e sp e sa s de t r a t a m e n t o ) : ver D e C u p is, Dei fatti illeciti cit.,
an o taç ã o a o a r t.° 2 .0 5 7 .°.
( 3 0 4 ) A in d e m n iz aç ã o so b a fo r m a d e re n d a em d in h e iro p a re c e d ev er se r,
ta l c o m o as p re sta ç õ e s p e c u n iária s a lim e n tíc ia s, su sc e p tív e l d e alteração- d e h a rm o n ia
co m as v a riaç õ e s d e v a lo r d a m o e d a . Q uando- o ju iz f ix a u m a re n d a e m d in h eiro ,
aten d e n atu ra lm e n te a o p o d e r d e co m p ra d o d in h e iro n a d a ta d a sen ten ça. E s s e
p o d e r p o d e , co n tu d o , alte rar-se e a re n d a f ix a d a não- p ro p o rc io n a r j á ao- cred o r
o p o d e r de c o m p ra q u e se tin h a e m v ista . O 1 cred or, s e tiv e sse c o n tin u a d o a p o d e r
tra b a lh a r co m o an tes, g a n h a ria a g o r a m a is ou m u ito m a is ( v a lo r n o m in a l) que
n a d a ta d a sen ten ça.
V e r exposição- so b re as o b rig a ç õ e s p e c u n iá ria s n o cit. Boletim ( n .° 5 2 ) , n .° 6 .
N o c a so d e indem nização- p e la e n tre g a de- u m a q u a n tia certa, o caso é d if e ­
ren te, p o is o cred o r p o d ia tê-la a p lic a d o e m v a lo re s estáv e is.
153
 Parece, por conseguinte, preferível uma fórmula maleável acaso muito elevada e ainda a de impedir que o lesado dissipe
.1 autorizar o juiz a liquidar o dano, quando isso seja razoável, ou empregue em maus negócios o capital. O sistema do capital
alrndendo à natureza do dano e às demais circunstâncias, mediante tem a seu favor o não dar lugar ao risco, existente no sistema da
alribuição de uma renda. A fim de evitar que, por esta forma, renda, resultante da insolvência do devedor, o qual não é fácil
0 credor possa ser prejudicado, dada a insolvência futura do conjurar com cautelas apropriadas, o obstar a que o lesado e o res­
devedor, dispor-se-ia (como o faz o cit. art.° 2.057.° do Código ponsável se vejam forçados a contactos frequentes para o pagamento
ilaliano) que o juiz determinará as cautelas convenien- da renda e ainda o permitir que o lesado dê ao capital a aplicação
1 es ( 3 0 5 ) (30 6 ). que julgar mais razoável (307).
O sistema da renda tem a vantagem de fazer com que a in­ A jurisprudência italiana, afastando o sistema do capital com
demnização corresponda melhor à real duração do dano, a de evitar entrega de uma quantia susceptível de produzir perpètuamente
que o responsável tenha de pagar por uma só vez uma quantia um rendimento igual ao lucrum cessans (sistema que excederia
a função de indemnização, pois os herdeiros do lesado ficariam com
o capital apesar de cessado o dano), propendeu para o sistema de
entrega ao lesado, em disponibilidade livre, de uma quantia que,
( 3 0 5 ) V e r tam ibém o a r t.° 4 3 .°, a lín e a 2, d o CódigO' su íç o o u o § 8 4 3 .°,
cedida a um instituto sólido de seguros, lhe possa assegurar vitalícia-
.ilíiiiea 2, d o C ó d ig o ale m ã o . A s c au te las p o d e m c o n sistir e m o b r ig a r o d e v e d o r
i p re star um a g a r a n tia (o C ó d ig o su íç o e o a le m ã o fa la m em g a r a n tia )
mente uma renda equivalente ao dano' (308). Com este sistema
ou no p a g a m e n to p e lo re sp o n sá v e l d e um c ap ital a u m in stitu to de se g u ro s, o lesado pode dar à quantia entregue outra aplicação. A apoiá-lo
<|Mc p erio d ic a m e n te p agará a re n d a ao le sa d o (V e r De C u p is, Dei fatti observa-se que «mais que ao perigo, excepcional, de dissipaçãc
illeciti, lug. cit.). Tam bém em F ra n ç a se d e c id e q u e o ju iz p o d e , n a sen ten ça ou mau emprego do capital, deve atender-se ao benefício que
■ .obre a in d em n ização, im p o r aO' d e v e d o r a o b rig a ç ã o d e g a ra n tir a in d e m n iz ação
pode derivar para o lesado da livre disponibilidade daquele capital
p o r a lg u m meioi le g a l (v. g., h ip o te ca, s e g u r o d e pensão: v i t a l íc i a ) : ver C. G on-
As capacidades particulares próprias teriam podido fazer obter ac
i,alves, lug. cit., re fe rin d o 1 D e m o g u e , Traité des obligations en gênéral, IV , n .° 5 4 7 .
o arl." 1 7 8 .° d o A n te p ro je c to b ra sile iro d e c la ra qu e, p a r a s a tisfa z e r a p e n são , lesado um ganho superior ao avaliado pelo juiz: e estas mesma:
p ie sla r á o re sp o n sá v e l c a p ita l qu e, a p lic a d o em títu lo s d a d ív id a p ú b lic a fe d e ra i, capacidades podem consentir-lhe que consiga, por um especia
asse g u re as p re staç õ e s d e v id a s, fican do: o s títu lo s in alie n áv e is e sendo' re stitu íd o emprego da quantia paga, uma utilidade equivalente ao real con
o i ap ita i d e s d e q u e ce sse a o b rig aç ão , B u m a d a s cau te las q u e en tre nós se p o d e ria m teúdo daquele frustrado ganho» (309).
ad o p tar.
( 3 0 6 ) E m F ran ç a, en ten de-se q u e o ju iz p o d e atrib u ir à in d e m n iz ação pe-
(iiu iá ria a fo r m a m a is con ven ien te, p o d e n d o fix á - la n u m a q u a n tia g lo b a l, n u m a
n iid a o u n u m a q u a n tia p rin c ip a l e em ju ro s c o n ta d o s a p a rtir d a d a ta q u e lh e ( 3 0 7 ) V e r D e C u p is, II danmo, pág. 346, Dei fatti illeciti, an otação ai
parecer m e lh o r (v. g., a p a rtir d o ac id e n te o u d o p e d id o ) . E ste s ju ro s n ã o são, a r t.° 2 .0 5 7 .°.
p a ia a. ju risp ru d ê n c ia , ju ro s moratórios, m a s ju ro s compensatórios, e, p o rta n to , u m ( 3 0 8 ) S o b re e ste assu n to , c ita D e C u p is, e m e sp e cial, G e n tile , e m Resp. cit
. a.pilai su p le m e n ta r d e stin a d o a a sse g u ra r a re p a ra ç ã o to ta l d o d a n o . R e su lta d a q u i e prev., 1 9 5 0 , p á g s . 5 e se g s., 1 9 5 1 , p á g s . 2 8 9 e s e g s .; G io ila , Valutazione de
■ |iit- o ju iz p o d e fix á - lo s n u m a ta x a d iv e rsa d a le g a l e n ã o estão1 su je ito s ao s danno alia persona nella resp. civ., re e lab o raç ã o d e u m e stu d o d e C a z z a n ig a .
im p o sto s ap lic á v e is ao s ju ro s d e um c ap ita l. V e r P la n io l, R ip e rt e R a d o u a n t, ( 3 0 9 ) V e r D e C u p is, 11 danno, p á g . 3 4 8 , Dei fatti illeciti, lug. cit.. A ju rií
o " 8 2 4 ; S av atie r, n .° 2 7 2 . p ru d ê n c ia , co m o este au to r re fe re , ac e n tu o u q u e a q u a n tia a p a g a r ao le sa d o nã<
N ã o p are ce h av e r in co n v en ien te em a d o p ta r e sta d o u trin a. p o d e co n sistir no: p r o d u to in te g ra l d a s p e r d id a s a n u id a d e s de re n d im e n to , v is t

154 155
 Temos, pois, que o sistema da renda pode ser mais ou menos d a pouca idade do lesado), procede a acção de constatação...; e até
vantajoso que o do capital, tudo dependendo das circunstâncias, quando por excepção as circunstâncias possam prever-se com segu­
• ponderar pelo juiz. rança, poderá pedir-se também a fixação de uma renda
l’ode mesmo acontecer que tal sistema se mostre francamente fu tu ra...» (312).
Miperior (v. g., o lesado* é um dissipador; a situação do responsável Entende-se ainda que «a renda há-de calcular-se em relação
pode não consentir o pagamento de um capital; etc.) (310). à perda dos ganhos e ao- aumento das necessidades, tendo em conta
O Código alemão ocupa-se, com certa largueza, desta matéria: as modificações previsíveis das circunstâncias (por virtude da
• S r , em consequência de uma lesão corporal ou da saúde, a capa- idade, promoção, etc.); especialmente, com frequência, a renda
■ idade aquisitiva do ofendido desaparece ou diminui, ou aumentam terá de graduar-se e limitar-se temporàriamente segundo a duração
r suas necessidades, deve prestar-se indemnização ao lesado normal da capacidade de ganho, de que se trate no caso con­
mediante uma renda em dinheiro. creto» (3 1 3 ); que, não admitindo o Tribunal do Reich desvio
«À renda aplicam-se as disposições do § 760.° (311). Decide-se algum ao disposto no § 843.°, sem assentimento das partes, «será,
segundo as circunstâncias se, de que modo e por que montante no entanto, admissível uma excepção se se verifica uma causa
deve o obrigado prestar garantia. importante, já que então, segundo a alínea 3, pode exigir-se mesmo
«Em vez da renda, pode o ofendido exigir um capital, se existir o pagamento de uma quantia global» (3 1 4 ); que, «se é incerta
uin motivo importante. a duração da restrição da capacidade aquisitiva, a renda pode ser
«A pretensão não é excluída pelo facto de um outro dever estabelecida «até nova ordem »» (3 1 5 ); que se resolverá «conforme
■ di mentos ao ofendido» (§ 843.°). as circunstâncias, e especialmente segundo a situação patrimo­
Entende-se que a diminuição' da capacidade aquisitiva «não nial do obrigado, a questão de saber se pode não exigir-se
Iui de resolver-se de uma maneira abstracta, mas conforme as cir- prestação de caução* (§ 843.°, alínea 2, parte 2 ); que, no caso de
« Imslâncias concretas do prejudicado, pois só se tomam em conta as piorar a situação económica do» obrigado, pode exigir-se prestação de
puídas reais ...Portanto, e por exemplo, um lesado, que permanen- caução mesmo posteriormente (Código1 de Processo Civil,
Irmente não tenha feih> uso1 da sua capacidade aquisitiva, terá § 324.°) (3 1 6 ); que «a prestação de caução* só pode decretar-se nos
q u e provar aquelas circunstâncias de que resulte que no futuro teria casos da alínea 1, isto é, quando a renda possa ser já exigida.
procedido de outro m odo... Se a perda ou diminuição da capaci- Se se determinou uma obrigação de renda eventual meramente para
d.idr aquisitiva se refere só ao futuro (especialmente em razão o tempo posterior, só pode exigir-se arresto' em caso de perigo
iminente» (3 1 7 ); que, «se existe motivo suficiente, por exemplo,

• |ut o le sa d o te ria e n tã o o c h a m ad o v a lo r d e an te c ip aç ão ( ju r o s q u e p o d e r ia ( 3 1 2 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, n o ta 4 .

o h in com a d is p o n ib ilid a d e a n te c ip ad a d e ta is a n u id a d e s ), com o q u e se locu ple- (3 1 3 ) Ibid., § 2 3 8 .°, I l l , 2, a.
i . i i í .i in ju stam en te. (3 1 4 ) Ibid., § 2 3 8 .°, n o ta 6.
( 3 1 0 ) V e r D e C u p is, Dei fatti illechi, lug. cit.. (3 1 5 ) Ibid., § 2 3 8 .°, n o ta 8.
( 3 1 1 ) D e te rm in a , e n tre o u tras c o isas, q u e a re n d a v ita líc ia é p a g á v e l ad ian ta- (3 1 6 ) Ibid., § 238.0, I II, 2, b.
d.inic-iiie, p a g a n d o - se a re n d a em dinheiro* p o r trim estre. (3 1 7 ) Ibid., § 2 3 8 .°, n o ta 9.

156 157
',<• r de temer a insolvência do obrigado, se este vai para o estran-
j-< i io ou se o titular quer estabelecer-se, pode exigir-se uma quantia
global (§ 843.°, alínea 3 )» (3 1 8 ); que «também pode fixar-se
unia renda por um certo tempo e um capital para mais tarde...
No caso de pluralidade de obrigados, segundo o Tribunal do
Rrich..., esta questão deve julgar-se unitàriamente segundo as
mu unstâncias do credor e de todos os obrigados, ao que Oertmann,
843.°, 3 b h , opõe reparos justificados» (3 1 9 ); que no caso
de alteração essencial das circunstâncias que foram tomadas em
«oiil a para declarar a procedência, montante e duração da renda,
ambas as partes têm o direito de exigir judicialmente que a sentença
.< |a modificada no que couber (Código de Processo Civil,
>, '>43.°)» ( 3 2 0 ) ; que «a pretensão de renda não fica excluída pela
aniples circunstância de haver um terceiro obrigado a dar alimentos
a o lesado (§ 8 4 3 .°, alínea 4 ) » ( 3 2 1 ) ; que «isto há-de admitir-se
quanto à pretensão de indemnização na sua totalidade e, portanto,
lambém quanto às despesas de tratamento... N a medida, em que
<> obrigado a prestar alimentos tenha feito já prestações que coinci­
d a m com as obrigações do autor do dano, tem que desaparecer
i pretensão do prejudicado, porque não pode ser considerado pre­
judicado nessa medida. Mas, o obrigado a alimentos pode exigir
indemnização' ao autor do' dano segundo os princípios da gestão de
n e g ó c i o s sem mandato ou do enriquecimento injustificado...; cfr.
l a m b é m Marcuse, na Juristische Wochenschrift, 1 9 1 5 , pág. 2 6 4 ,
■ Josef, no Arcriv f. d. z. Praxis, 118, págs. 378 e segs.. N os casos
i m que não existe dever algum de prestação de alimentos, mas
.... terceiro os presta libèrrimamente ou, por exemplo, um filho,
<m virtude do § 1.617.°, compensa a sua perda da capacidade de
(UH) lbid., § 2 3 8 .°, I II, 2, c.
(119) lbid., § 2 3 8 .°, n o ta 10.
( U’0 ) lbid., § 2 3 8 .°, I II, 2, d.
( UM ) lbid.. § 2 3 8 .°, I I I , 2, e.
158
trabalho com a liberação da necessidade da ajuda do pai, o prin­
cípio geral do § 843.°, alínea 4, tem que levar à consequência de
que o autor do dano não pode alegar que os danos são compensados
em parte por um terceiro...» (3 2 2 ); que, «na medida em que,
em razão de lesão à mulher, o marido tenha uma pretensão de
indemnização ou o pai, em razão de lesão ao filho (por se perder
a possibilidade dos seus serviços na casa ou no negócio), exclui-se
a pretensão do próprio lesado (infira, § 239.°, II, 3 )» (3 2 3 ); que
«as pretensões legais de pensão, que o dano gere a favor do lesado,
significam que o prejuízo sofrido por ele é menor e, portanto,
devem ser tidas em conta, mas não, em regra, as pretensões que
derivem de um contrato privado de seguro» (324), mas, «se o
próprio autor da lesão (como patrão) celebrou o contrato de seguro
a favor do lesado, deverá ter-se em conta este seguro», devendo
ainda atender-se às disposições especiais da lei de seguros do
Reich (3 2 5 ); que, «saber se pode não exigir-se ao lesado uma
(3 2 2 ) lbid., § 2 3 8 .°, n o ta 11.
(3 2 3 ) lbid., § 2 3 8 .°, 0 1 , 2, f.
(3 2 4 ) lbid., § 2 3 8 .°, II I , 2, g .
(3 2 5 ) lbid., § 2 3 8 .°, n o ta 12.
S e g u n d o L aren z , § 69 °, I, a ju risp r u d ê n c ia a m p lio u o prin cípio- d o § 8 4 3 .° ,
a lín e a 4 , à p re te n são 1 to ta l p o r le são d o c o rp o o u d a sa ú d e e, p o rta n to , à re p ara ç ão
d a s d e sp e sa s d e tra ta m e n to ; m a s, se o le s a d o j á receb eu d o d e v e d o r d e alim en to s
d e sp e sa s d e tratam e n to o u c o m p e n saç ã o d a su a p e r d a d e aq u isiç ã o , d e ix a de e star
p r e ju d ic a d o n e ssa m e d id a e n ã o p o d e e x ig ir in d e m n iz aç ã o n e ssa p a rte , p o d e n d o ,
p o ré m , o d e v e d o r d e alim e n to s e x ig ir d o le sa n te in d e m n iz aç ã o p o r e n riq u e c im e n to
in ju s tific a d o ou p o r g e stão d e n e g ó c io s se m m a n d a to ; o le sa d o n ão tem de
d e d u z ir n a su a p re te n são 1 d e in d e m n iz ação 1 as atrib u iç õ e s v o lu n tá ria s d e terceiros
em ra z ã o d a s u a le são , n em tem , em re g ra, d e a s r e stitu ir; o d e v e r d e in d e m n iz aç ã o
d o 1 le sa n te n ão 1 se red u z n a m e d id a em q u e o le sa d o 1 re ce b a p re staç õ e s d o se g u ro
so c ia l o u com b a se n u m co n trato d e s e g u r o s p r iv a d o p o r e le c o n c lu íd o ; m a s a
p re te n sã o d o le sa d o tran sfe re -se, em re g ra ( § 1 .5 4 2 .° d a Reichsversicherungsordnung
o u co n trato p r iv a d o d e s e g u r o ), n e ssa m e d id a , p a r a o se g u r a d o r ; e m p rin c íp io ,
em re la çã o 1 a to d o s o s b e n e fíc io s q u e o le sa d o ob tém em c o n e x ã o co m o fa c to
159
mudança de profissão ou de ocupação que pareça indispensável para não tem feito uso dessa capacidade, provar que no futuro a teria
valorizar, no possível, a sua capacidade de trabalho, é questão que utilizado. Quando a restrição da capacidade aquisitiva se referir
só pode resolver-se em cada caso concreto segundo as suas cir- apenas ao futuro, porque, por exemplo, o lesado é de pequena
1 1 instâncias particulares» (326).
idade, pode intentar-se acção de simples apreciação, abstendo-se
Temos aqui apreciados alguns problemas, que a indemnização a sentença de fixar desde logo a renda e deixando isso para mais
sob a forma de renda suscita (327). tarde, isto é, para a altura em que o lesado é de prever começaria
a ) A perda ou limitação da capacidade aquisitiva é, natural- a usar a sua capacidade aquisitiva (com o- que haverá maiores
mcnte, de apreciar em concreto, devendo, por isso, aquele, que garantias de fazer corresponder a renda às realidades do caso);
mas se, embora futura, a renda pode ser desde- já calculada com
segurança, nada impede que- o juiz a fixe imediatamente (328).
li '.ivo, tem de ap re c iar-se se u m d e sc o n to « c o r r e s p o n d e ao se n tid o e f im do b) A indemnização sob forma de renda não- é admissível
d e v e r d e in dem n ização»- (T r ib u n a l f e d e r a l ) ; as d isp o siç õ e s d o § 8 4 3 .° p o d e m ter apenas quando cessa o-u diminui a capacidade aquisitiva, mas
d r ser ap lic a d a s, co rre sp o n d e n te m e n te q u a n d o a p r e te n sã o d e in d e m n iz aç ã o d o também quando- o facto lesivo- causa um aumento de necessidades
d .m o resu ltan te d e lesão: d o c o rp o o u d a s a ú d e se fu n d a n a v io laç ã o d e u m d ev er (ver § 843.°, alínea 1, do Código alemão). A razão é a mesma.
u iiilr a tu a l o u d e c u lp a in contrahendo.
Parece- igualmente admissível em outros casos, nos quais seja
( 3 2 6 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § 3 2 8 .°, I II, 2, h. N a n o ta 1 3 , c ita m v á ria s
razoável, nos termos precedentemente expostos.
decisõ es n o se n tid o d e cab er ao o b r ig a d o a in d e m n iz ar o e n c a rg o d a p ro v a.
( 3 2 7 ) A in d e m n iz a ç ã o so b fo r m a d e re n d a p o d e n ã o sa tisfa z e r to d o s o s d a n o s A indemnização sob forma de renda não parece que deva ser
n -paráveis. E la só se re fe re ao s d a n o s d e carácter p e rm an e n te . O ra , o- le sa d o p o d e obrigatória para o juiz. Este deve- ter a possibilidade de determinar
lei lid o ou tros d a n o s (v. g., as d e sp e sa s d e tratam e n to , d e tra n sp o rte ) e estes por outra forma a indemnização, fazendo-a corresponder às cir­
■ i<> d e re p ara r d e h a rm o n ia com as re g ra s g e r a is . V e r E n n ecceru s-L eh m an n , § 2 3 8 .°, cunstâncias de cada caso. Assim, os Códigos suíço (art.° 43.°)
n o ta 5.
e italiano (art.° 2.057.°).
L aren z, § 69.°, I, n o ta que, n a ap re c ia ç ã o d o d e se n v o lv im e n to p re su m ív e l
Deverá estabelecer-se que o juiz deve, nos casos de lesão
da situ ação d o le sa d o , têm d e se r c o n sid e rad o s, segundo- a opinião- exacta, tam b ém
ai on tecim en to s p o ste rio re s a o fa c to d a n o so e q u e teriam actuado- p r e ju d ic ia lm e n te
à pessoa, condenar na prestação- da renda, a não ser que haja
p.ira a aquisição- do- le sa d o , s e a su a c a p a c id a d e d e a q u isiç ã o n ã o tiv e sse sid o motivo importante em contrário (como se conclui do § 843.°,
|.i a fa sta d a o u r e d u z id a p e la an te rio r le sã o (c h a m a d a causa hipotética d p d a n o ),
'o rn o , p o r e x e m p lo , u m a u lte rio r d o e n ç a n ã o c o n d ic io n a d a d au salm en te p e la le sã o
(r e fe r e se r isto- d isc u tid o e c ita L aren z , n a (Neue Jurist. Wochenschrift, 50, 4 8 7 ,
l-n n an n , Hand-Kommentar, 1 9 5 2 , 5 c ao- § 8 4 3 .°, P a la n d t, Bürg. Gesetzbuch, t i v a — ■ , a q u i a s im p le s p o s s ib ilid a d e d e que- ta m b é m q u a lq u e r o u tra circu n stân cia

lo ." ed ., 1 9 5 7 , 4 A a a o § 8 4 3 . ° ) . p o ste rio rm e n te p o d e r ía ter desencadeado- o s m e sm o s e fe ito s tê m de fic a r sem

A crescen ta q u e « i s t o v ale, em e sp e c ia l, q u a n d o o le s a d o te n h a já , n o m o m e n to a te n ç ã o ».

■ li lesão, u m so frim e n to q u e tam b é m sem a le s ã o te ria c au sa d o com segurança E ste s p o n to s re fe re m -se a o p ro b le m a d o nexo- c au sa l, d o q u a l se tra ta supra.
p.iv..ido certo tem p o u m a re d u çã o o u a p e r d a d a s u a c a p a c id a d e a q u isitiv a — o d a n o (3 2 8 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, n o ta 4 , tran scrita. A- f a lt a d e títu

.i r le in d e m n izáv e l c o n siste en tão só n a f a lt a d e a q u isiç ã o até ao- m o m e n to em q u e e x e c u tiv o n a d a ta do- v e n c im e n to p o d e c au sar g r a v e p r e ju íz o ao- c re d o r, o b rig a d o

1 1 1, se g u n d o o cu rso a e sp e ra r com se g u ran ç a, se te ria dado-. A c o n te c e d iv e rsa m e n te a e sp e ra r pelo- julgam en to- d e u m a acção q u e e n tã o in te n tasse, e, portanto-, p o d e ele

qiiiiiido um a fra q u e z a c o r p o r a l... já e x iste n te n o m o m e n to d a le s ã o n ão teria p e d ir a c o n d e n aç ã o n a p r e sta ç ã o fu tu ra . V e r C ódigo- d e Processo- C iv il, a r t.° 2 7 6 .°,

ou M J» teria com se g u ra n ç a ac tu ad o p r e ju d ic ia lm e n te p a ra a c a p a c id a d e aq u isi- alínea 2.

160 161
n
I i i i c .i 3, do Código alemão) (3 2 9 )? Isto mostraria que, em
111 ii ípio, deve a indemnização revestir a forma de renda, o que
i Mtnsideraria, em regra, mais favorável para o lesado> (330). Mas
i l vcz seja preferível não estabelecer limitação à apreciação do juiz.
Parece que o lesado, que pretende indemnização pela perda
ii diminuição da sua capacidade aquisitiva, não deve ter o direito
c exigir sempre um capital, em lugar da renda ou pensão.
(í certo que o capital poderia ter para ele vantagens: não se
\poria o lesado ao risco de insolvência do devedor; não se obriga-
u o lesado a tratar periodicamente com este, o que pode não ser
óinodo; a recepção de um capital permite-lhe defender-se melhor
( 329) Assim, se o devedor vai para o estrangeiro, é de recear a sua insol-
'' iii ia ou o' credor deseja estabelecer-se (preferindo, por isso, uma quantia global),
'*>.!■ o juiz achar melhor, de acordo com as circunstâncias, a indemnização1 sob
■ ■ iiii.i de capital. N ada impede, em princípio, que se conceda indemnização
"b forma de renda por certo tempo e sob a forma de capital para o tempo
........... ou vice-versa. N ão parece haver motivo para, no caso de pluralidade
i obrigados, ter que decidir-se esta questão unitàriamente segundo' as circunstâncias
0 iredor e de todos os devedores (como julgou o Trib. do Reich, contra
>< 1 1inann e Enneccerus-Lehmann), pois bem pode um dos devedores prestar
indemnização de uma maneira e um devedor diferente de outra maneira. Ver
iimnrerus-Lehmann, § 238,°, III, 2, e notas 6 e 10 transcritos.
(330) Ver também Planiol, Ripert e Esmein (no vol. VI do Traité pratique
l> iManiol e Ripert), n.° 544. Observam que « a determinação^ de uma quantia con-
■ (Ilida uma vez por todas não pode ter lugar senão pela capitalização da quantia que
<| >i c senta o produto do trabalho ou as necessidades anuais, e falta um elemento
1 i.ilculo' para um caso: particular, pois não se conhece a duração da vida do
nlcicssado».
A Lei francesa de 9 de Abril de 1898 (art.° 21.°), relativa a acidentes
I' li .ibalho, manda atribuir uma pensão' que só1 mediante acordo' das partes pode
■ i substituída por um capital. Ver autores e lug. cits.. Foi substituída essa lei pela
I'' W de Outubro de 1946.
A nossa lei sobre acidentes de trabalho1 (Lei n.° 1.942) adopta igualmente
■ pioiesso das pensões.
162
contra a possível instabilidade da moeda e dar ao capital a aplica­
ção que julgar mais conveniente (331).
Mas, contra o risco da insolvência do devedor, propõe-se que
o juiz, concedendo a indemnização sob a forma de renda, determine
as cautelas convenientes, podendo ele, portanto, impor a prestação
de caução- ou outras cautelas; e, quanto à instabilidade da moeda,
propõe-se igualmente que se autorize uma revisão da pensão.
Por outro lado, a indemnização sob a forma de renda ou
pensão tem, para o lesado, a vantagem de evitar que ele a dissipe,
além de representar um mais perfeito equivalente do prejuízo
consistente na privação ou redução da sua capacidade aquisitiva.
M as tem também inconvenientes, a que já se aludiu.
D e qualquer maneira, o capital a atribuir não poderia ser
aquele que desse um rendimento igual aos proventos que o lesado
auferiria do seu trabalho, pois, se assim fosse, o lesado além de
receber esses rendimentos (que seriam a reparação do' seu dano),
ainda ficaria com o capital (332).
As leis sobre acidentes no trabalho adoptam o sistema da renda,
fi o que sucede com a nossa Lei n.° 1.942, com a Lei francesa de
9 de Abril de 1908 (art.° 21.°) (333) e com o Decreto italiano
de 27 de Agosto de 1935 (art.os 21.°, 23.° e 24.°). A favor dessa
orientação, aduz-se que ela se conforma melhor com o fim social
do seguro obrigatório contra acidentes no trabalho, visto que a
renda garante ao lesado meios de ajuda para toda a sua vida,
ainda que limitados, ao passo que o capital pode ser «uma ajuda
momentânea e ilusória no caso' de imprevidência do mesmo lesado.
N o entanto, fizeram-se também ásperas críticas, observando-se que,
além das preferências subjectivas dos lesados, dirigidas sem dúvida
à prestação sob forma de capital, é incontestável que só através
(331) Ver C. Gonçalves, X II, n.° 1.8981; D e Cupis, 11 danno, pág. 346,
Dei fatti illeciti, anotação ao art.0 2.057.°; supra.
(332) Ver D e Cupis, lugs. cits..
(333) Substituída pela de 30 de Outubro de 1946.
163
<11 sl.i se torna possível aos lesados empreender pequenas iniciativas
<(tiiiciriais ou industriais, capazes de compensar a capacidade per-
didii no campo do puro trabalho m an ual...» (334).
'Talvez fosse, pois, conveniente que se autorizasse, também
ou matéria de acidentes no trabalho, a concessão da indemnização
sub forma de capital, quando ocorressem motivos importantes. Mas
l.il ponto é estranho ao nosso objectivo, visto dizer respeito à legis­
l a ç ã o especial sobre acidentes no trabalho.
() N o cálculo da renda, deve atender-se também às m odifica­
ções previsíveis das circunstâncias, tais como o aumento da idade
do prejudicado, a possibilidade de acesso na sua carreira, etc..
Oiiando não seja certa a duração1da perda ou limitação da capaci­
dade aquisitiva ou do aumento das necessidades, pode o tribunal
Ir.ii uma renda «enquanto a situação se mantiver», «até nova
dei isão», etc. (335).
d ) A adopção de cautelas parece dever ser imposta, sempre
que possível.
Os Códigos alemão (§ 843.°, alínea 2) e italiano
(aii." 2.057.°) (336) deixam ao juiz o ponderar se a cautela deve
mt exigida. Q Código suíço (art.° 43.°) não permite a concessão
de indemnização sob forma de renda senão se o devedor é ao
mesmo tempo compelido a prestar garantias.
Podendo haver vantagem nesta forma de indemnização,
a pesar de se não poder prestar caução (o devedor, por exemplo,
não pode pagar uma indemnização global nem prestar caução, mas
pode pagar uma renda), parece deverem exigir-se cautelas, sempre
que possível.
A concessão de indemnização sob forma de renda pode im­
plicar grave perigo para o lesado e, embora a situação económica
( i 3 4 ) V e r D e C u p is, II danno, pág. 349.
( 1 3 5 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, II I , 2, a, e n o ta 8, tran sc rito s.
( 1 3 6 ) E ste, a o q u e parece.
164
do devedor seja muito boa na data da sentença, pode piorar de
modo' tal que o credor não tenha já tempo de vir reclamar então
uma caução.
Se o juiz não impôs a adopção de cautelas, mas as circunstân­
cias mudam, poderá exigir-se depois essa prestação (337).
A prestação de caução, se a renda puder ser já exigida, não
levanta dificuldades quanto à sua admissibilidade. Tratando-se de
obrigação eventual de renda para época futura, parece que deve
também poder impor-se a caução1 (338). Embora não exista ainda,
e não haja a certeza de vir a existir, o crédito, já há fortes probabili­
dades de que ele se constituirá e não seria razoável que o eventual
credor se visse desprotegido1 contra a insolvência do devedor.
Se, por exemplo, A causa a B, menor, uma deformidade, que,
quando atingir a idade de trabalhar, diminuirá a sua capacidade
aquisitiva, afigura-se razoável que a A possa ser desde já imposta
a prestação de caução, não obstante não ser certoi que a renda
venha a ser devida (entretanto, pode B falecer ou recuperar, contra
toda a expectativa, a plena disposição para uma completa capa­
cidade aquisitiva).
Simplesmente, poderia o juiz deixar de impor a caução, se
as circunstâncias o aconselhassem. N ão a impondo, teria o lesado
o direito de a exigir, na hipótese de justo perigo.
O juiz determinaria também de que maneira e por que mon­
tante deve ser prestada a caução. Esta, em princípio, segundo
a orientação proposta, deve abranger a totalidade da renda.
Um processo1 de garantir a renda é o previsto no art.0 178.°
do Anteprojecto brasileiro de 1941, segundo o qual, «prestará
o responsável capital que, aplicado em títulos da dívida pública
federal, assegura as prestações devidas» declarando' o § único desse
artigo: «O s títulos tornam-se inalienáveis. Cessando a obrigação
( 3 3 7 ) V e r E nm ecceru s-L eh m an n , § 2 3 8 .°, II I , 2, b, transcrito'.
( 3 3 8 ) C fr ., p o ré m , E n n ecceru s-L eh m an n , § 2 3 8 .°, n ota 9, tran scrito.
165
 <111(■ sc refere este artigo, o capital é restituído à livre administração
I- <|uem o prestou».
lintre nós, poderia o juiz adoptar uma solução idêntica, fazendo
■ ui que o devedor preste um capital que, aplicado em títulos da
ívida pública, que a isso se prestem, assegure a renda devida.
>. títulos ficariam inalienáveis, enquanto subsistisse a obrigação,
ms ficariam afectados ao serviço da indemnização.
Outro processo seria o de entrega a uma companhia de seguros
<• uma quantia, ficando a companhia obrigada a pagar a renda
0 lesado (339).
e) Modificando-se substancialmente as circunstâncias, em que
c baseou o estabelecimento da renda, ou o seu montante ou
m ação, deve poder qualquer das partes exigir a correspondente
uMIificação da sentença (cfr. Código de Processo Civil, art.° 671.°,
línea 2) (340).
Entre aquelas modificações, conta-se, por exemplo, a alteração
o valor da moeda, nos termos a que atrás se aludiu; e contam-se
imbém, por exemplo, os motivos importantes que, se existissem
i.i data da sentença, teriam levado. o tribunal a optar pela indemni-
.11, ao sob forma de capital (o lesado, a quem foi concedida
ndrinnização sob forma de renda, deseja, por exemplo, estabele-
■ i se agora; o devedor, que não prestou caução, corre o risco de
í< tornar insolvente e julga-se preferível que pague um capital
1 que preste caução; o devedor, que não prestou caução, vai para
> estrangeiro, colocando em perigo a satisfação da renda; etc.).
f j Se houver um terceiro obrigado a dar alimentos ao lesado,
icin por isso deve deixar de haver o direito à renda (3 4 l). Com
leito, não seria razoável que o responsável pelo facto lesivo
(339) Ver, acerca do favor que este processo, encontrou na jurisprudência
■ Ili.iiia, D e Cupis, II danno, págs. 347-348, Dei fatti ill., lug. cit..
(340) Ver Enneccerus-Lehmiamn, § 238.°, III, 2, d.
(341) Ver § 843.°, alínea 4, do Código alemão.
166
visse afastada a sua responsabilidade pela circunstância de haver um
terceiro obrigado a dar alimentos ao lesado.
Este princípio é aplicável, não só à renda (ou, de uma ma­
neira geral, à indemnização correspondente à eliminação ou redu­
ção da capacidade aquisitiva do lesado), mas também às despesas
de tratamento e outras derivadas do facto lesivo. A razão é a
mesma (342).
Se o obrigado a alimentos já os prestou, de modo a coincidirem
com as prestações devidas pelo responsável pelo facto lesivo, não
pode o lesado exigir, em tal medida, indemnização a esse respon­
sável, visto que não tem já interesse nisso (não há já d an o ); mas
aquele obrigado a dar alimentos, que só devia prestá-los na falta
do responsável pelo facto lesivo, deve ter o direito de reclamar deste
indemnização.
Em que termos ?
Vimos que, no< direito alemão, se entende que o direito
;| indemnização se rege pelos princípios da gestão de negócios
sem mandato ou do enriquecimento injustificado (343).
Pode acontecer, na verdade, que o obrigado a alimentos tenha
agido como gestor de negócios, prestando os alimentos em vez do
devedor da indemnização; e, em tal caso, serão naturalmente
aplicáveis as regras da gestão de negócios.
M as pode não ter havido gestão. O obrigado a alimentos pode
tê-los prestado ignorando a obrigação do responsável pelo facto
lesivo, ou sem a intenção de gerir os seus negócios, apesar de
conhecer tal obrigação. Então, o direito a indemnização contra
o responsável pek> facto lesivo não pode basear-se nas regras da
gestão de negócios, podendo fundar-se nas relativas ao enriqueci­
mento sem causa.
Parece mesmo razoável admitir aqui uma sub-rogação legal.
(342) Ver Enneccerus-Lehmann, § 238.°, nota 11, transcrita; Larenz, lug. cit..
(343) Ver Enneccerus-Lehmann, § 238.°, nota 11, transcrita; Larenz, lug. cit..
167
 Visto ([ué, fazendo a prestação, o obrigado a alimentos pagou uma
dívida que era, em primeiro lugar, do responsável pelo facto
lesivo, e tinha interesse em a realizar (dada a sua obrigação alimen-
líiiii), havendo, por outro lado, vantagem em o estimular a isso,
iceouhecer-se-lhe-ía o direito de sub-rogação contra esse respon­
sável.
Se os alimentos são livremente prestados por terceiro, não
parece que deva poder o responsável pelo facto lesivo alegar tal
( iic unstância para se eximir ao dever de dar indemnização1 (344).
Sr o terceiro presta os alimentos, é porque quer, e isso não- pode,
portanto, excluir o crédito de indemnização1. O prestador dos
alimentos pode deixar de os prestar quando' lhe aprouver.
N o entanto, pode, desta maneira, o lesado obter um lucro,
pois, recebendo, ao mesmo tempo, os alimentos e a indemnização,
esta vai abranger danos que não existem, por estarem eliminados
com os alimentos. M as os alimentos, que são' aqui independentes
do facto que dá lugar à indemnização, não parece que devam ser
compensados, não se aplicando, em tal hipótese, o princípio da
fompensatio lucri cum damno, nos termos expostos noutro
lugar (345).
g ) Se alguém tiver um crédito de indemnização em virtude
de lesão a outrem, que estava obrigado a prestar serviços àquele,
não pode o próprio lesado exigir indemnização1, na medida abran-
gida por aquela outra (346). Evita-se, assim, uma duplicação.
h) As pensões, a que o lesado tenha direito1no caso de dano,
diminuem o montante deste ou suprimem o dano, e devem, por
isso, ser tidas em consideração1 (347). Mas os créditos resultantes
( 344) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, n o ta 11, tra n sc rita ; L a re n z ,
(3 4 5 ) V er infra, n .os 1 9 e se g u in te s.
(346) V e r, n o direitoi ale m ã o , q u a n to a o m a r id o e aoi p a i, o s § § 845.°,
I 017 ."
e 1.356.°, a lín e a 2, e E n n e cce ru s-L e h m an n , § § 238.°, III, 2, f , tran sc rito ,
i 239.°, II, 3.
( 3 4 7 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , § § 1 3 .°, I, 2 , c, e 2 3 8 .°, III, 2, g , tra n sc rito ;
168
de um contrato1de seguro não parecem de atender para esse efeito,
uma vez que «essas pretensões foram adquiridas a título oneroso
em virtude de uma contraprestação' (prémio, quota) e representam,
por conseguinte, em primeiro lugar, a consequência do contrato de
seguro e do pagamento' dos prémios» (348).
N o entanto, se o responsável pelo facto lesivo fez um contrato
de seguro a favor do lesado, os créditos deste seguro é razoável que
se tomem em conta (349).
i 1 Pode acontecer que, se o lesado mudar de profissão ou
actívidade, a sua capacidade de aquisição aumente. Ele sofreu, por
exemplo, uma deformidade quo o inabilita para a profissão que
exercia, mas lhe permite1 o exercício de outra profissão. Poderá
O' responsável pek> facto lesivo exigir essa mudança, com o que
diminuirá ou cessará a dívida de indemnização?
N ão parece possível uma resposta categórica a esta pergunta.
O problema terá que ser apreciado caso por caso, de modo a
adoptar-se em cada um deles a solução mais razoável (350).
infra, n.°'s 1 9 e se g s.. A s s im , se, p o r e x e m p lo , o le sa d o tem u m a pensão., q u e a lei
lh e atrib u i e m c o n se q u ê n c ia d a le são , e s s a p e n sã o é d e d e sc o n ta r (o u tr o 1 p ro b lem a
é o d e s!ab er s e o d e v e d o r d a p e n sã o n ã o te rá d e p o is re g re sso c o n tra o resp o n sável
p e lo fa c to le s iv o ).
(3 4 8 ) 1in n ecceru s-L eh m an n , § 1 3 .°, II, 1, c. V e r tam b é m V o n T u h r , 12, II:
« s e r ia p o u c o e q u itativ o 1 q u e aq u e le 1, q u e este v e a p a g a r p r é m io s c o m o segu rad o,
p e rc e b a u m a in dem n ização' m e n o r d o q u e o u tra s p e sso a s m e n o s p re v id e n te s nas
m e sm as c irc u n stâ n c ia s». V e r a in d a infra, n .0lS 1 9 e: se g s.. Segu n d o' L a re n z , lug. cit.
o d e v e r d e in d e m n iz a ç ã o d o le sa n te n ã o s e re d u z pelo' fa c to 1 d e o lesadoi re c e b o
p re staç õ e s d o se g u r o so c ia l o u comi b a s e n u m c o n trato p r iv a d o d e se g u r o p o r eh
c o n c lu íd o , m a s a p r e te n sã o d o lesado' tran sfe re -se , e m re g ra (s e g u n d o o § 1 .5 4 2 .'
lug. cit.. d a O rd en ação , d e se g u ro s d o Reich o u se g u n d o o co n trato d e s e g u r o ) , n e ssa m e d id a
p a r a o se g u rad o r.
( 3 4 9 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § § 1 3 .°, n o ta 1 1 , e 2 3 8 .°, n o ta 12, tran scrita
cita n d o , n e ste se n tid o ; u m a d e c isã o d o T r ib u n a l d o Reich e v á rio s au to re s. V ei
tam b é m infra, n .os 1 9 e se g u in te s.
( 3 5 0 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 2 3 8 .°, I II, 2, h , tran scrito.
169
Almdendo, porém, à violência, que pode representar uma mu-
«l.iiiq;i de profissão ou ocupação, esta parece só dever poder ser
< sigicla quando1 tal for evidentemente admissível. O encargo da
piova caberia ao responsável pela indemnização (351).
j) A s disposições acerca da renda parece deverem aplicar-se
i.unbém quando o direito de indemnização do dano por lesão do
<oipo ou da saúde se funde na violação1 de um contrato ou em
. ulpa in contrahendo (352). A razão é a mesma.
17. Como deve calcular-se a indemnização1 em dinheiro?
Como o dano consiste na diferença entre o valor do patrimó­
nio do prejudicado antes do facto danoso e o seu valor depois
deste facto, a indemnização deve equivaler a essa diferença (353).
A regra, no caso de destruição ou deterioração de uma coisa,
(• que se atende, para aquele efeito, ao valor objectivo dela (verum
pretium, pretium communef, isto é, ao1 seu valor corrente ou de
venda. Se a coisa tem um valor de bolsa ou mercado, o cálculo
Iorna-se, assim, bastante simples, o que já não acontece no caso
oposto.
Se a coisa entrou no consumo (v. g., um objecto de vestuário
usado), o seu valor diminui, mesmo que se conserve materialmente
inlacta (354).
(351) Ver Enneccerus-Lehmann, § 238.°, nota 13.
(352) Ver Larenz, lug. cit..
(353) A concepção do dano como diferença entre a situação em que o patri­
mónio do lesado1 ficou em resultado) do facto e aquela em que estaria sem este
(teoria da diferença), vem dos pandectistas e é a dominante: ver P. Coelho,
o " i(> (onde expõe e aprecia algumas concepções diferentes); supra.
No entanto, modernamente, como se viu, alguns autores combatem esta
iiiuKpção, baseada na ideia meramente reparatória da indemnização1.
Ad finte, n.os 24 e segs., propõem-se temperamentos a uma tal concepção.
(554) Ver, quanto a estes vários pontos, Von Tuhr, 14, II, 2. Se a coisa
iivn um preço tabelado, a indemnização não tem forçosamente que se restringir
170
M as o valor objectivo não é sempre bastante para reparar
o dano do credor, como atrás se viu (355). O que o devedor deve
reparar é o interesse ( id quod interest, quanti interestJ e, portanto,
é de atender, não ao pretium commune da coisa, mas ao seu valor
para a pessoa prejudicada fpretium singularej (356).
Sendo assim, deve O1 devedor indemnizar, não só o valor
objectivo da coisa, mas também as outras consequências prejudi­
ciais que a perda dessa coisa causar no património do credor.
Deverá indemnizar igualmente o chamado valor de afeição?
Para Von Tuhr (357), pois que se trata de danos patrimoniais,
não se atende ao valor especial que, por motivos pessoais, e fora do
património, a coisa tiver para o credor. «H á objectos, escreve,
que não têm o menor valor no mercado e que, no entanto, por
motivos puramente pessoais, podem tê-lo muito grande para o pro-
.1 esse preço. Sc o lesado não pode obter coisa equivalente ao preço da tabela,
o seu prejuízo é superior e é este que tem de ser indemnizado1: ver a jurisprudência
francesa cit. por Savatier, n.° 271. Aqui, como Oi julgou o Trib. de Lyon (decisão
cit. por Savatier), uma reparação en nature (entrega de objectos idênticos aos
perdidos) pode ser especialmente adequada. Se a coisa puder ser adquirida, o valor
a atender é, em princípio, o do preço no local do domicílio do prejudicado,
onde é de crer a adquirirá, e não 0 1 da bolsa: cfr. C. Gonçalves, X II, n.° 1.895.
A regra parece dever ser a de se atender ao* preço do local em que a coisa podia ser
fruída pelo lesado: ver D e Cupis, II danno, pág. 192, onde nota que deve ter-se
também em conta o maior preço' conseguível noutro mercado1.
(355) Ver supra, a propósito da reposição de coisa nova por coisa velha.
A. lei pode, porém:, por vezes atender ao valor comum ou corrente (objectivo)
da coisa. Ver, por exemplo, no direito alemão, Código: Comercial, §§ 430.°,
357.°, 611.°, 613.°; Código Civil, §§ 818.°, alínea 2, 1.039.°, alínea 1, parte 2;
lei de navegação continental, § 26.° — cits. por Enneccerus-Lehmann, § 10.°, I, 1.
Também no direito suíço, ver Von Tuhr, 14, II, 3; e, no italiano1, D e Cupis,
págs. 206 e seguintes.
(356) Ver Enneccerus-Lehmann, § 10.°, I, 2; Manuel de Andrade-Rui de
Alarcão, Teoria geral das obrig., cit., n.° 78; P. Coelho1, nota 32 a pág. 252.
(357) Obr. cit., 14, IV.
171
 piidário, é O' que acontece, v. g., com os diplomas honoríficos, os
iti ratos de fam ília..., etc.. Este valor, que só o é de afeição, não
li.i que indemnizá-lo». Admite, porém, a indemnização, quando
I deterioração de uma coisa com interesse de afeição seja consi-
i lurada «como uma lesão de carácter pessoal, digna de reparação»
e «piando «o interesse de afeição determine, indirectamente, um
«l.ii io patrimonial». Determina-o indirectamente: l.° — quando se
n aliza um desembolso- para satisfazer o interesse de afeição ( v. g .,
i oinpra-se um bilhete para um concerto; se o comprador não- pode,
por facto ilícito de terceiro, assistir ao concerto, tem um dano
I>.iI rimonial correspondente ao valor do desem bolso); 2.° — quando
a usurpação de uma coisa alheia equivalha, devido- à afeição,
.1 destruição dela ( v. g., a criada, às escondidas da senhora, apre-
seiita-se num baile com um vestido desta, com o que esta pode
l uar impossibilitada de continuar a usá-lo, o que equivale juridica­
mente à destruição- do- vestido); 3.° — quando- o interesse de
a feição, que a coisa represente para uma pessoa, faça com que outra
lenha um interesse patrimonial nessa coisa (v. g., A, dono da coisa,
sabe que B, por um interesse de afeição, está disposto a dar por
ela um preço avultado).
O Código brasileiro dispõe que, havendo usurpação ou esbulho
«lo alheio e havendo que embolsar o seu equivalente ao prejudicado,
estimar-se-á a coisa «pelo seu preço ordinário e pelo de afeição,
contanto que este não se avantaje àquele» (art.° 1.543.°).
li o art.° 180.° do- Anteprojecto brasileiro- de 1941 declara, na
mesma hipótese, que a coisa será avaliada pelo seu preço- ordinário
<■ que, se possuir valor de afeição, pode o- juiz aumentar a indemni­
zação até importância igual à do preço ordinário.
No- que respeita aos danos patrimoniais determinados pelo
ml cresse de afeição, não parece duvidoso que devam ser repa-
i áveis.
Também, desde que se admita a reparação pecuniária dos danos
não patrimoniais, pode ser reparável por esse meio o interesse de
alcição, caso o dano não patrimonial, representado pela ofensa
172
desse interesse, se considere digno de reparação, nos termos expostos
na parte relativa à reparação dos danos não patrimoniais (358).
— O interesse do dono da coisa pode ser inferior ao valor
o-bjectivo- dela.
É o que se dá quando, por exemplo, o dono de uma casa
resolve destruí-la, apesar de se encontrar em estado satisfatório,
a fim de construir outra. Se o valor objectivo- da casa era de
500 contos e um terceiro a destrói por facto ilícito, o interesse do
dono dela é inferior àquele valor objectivo, pois, visto- ele próprio
ir destruí-la, só é prejudicado na medida dos danos que o facto
do terceiro causou nos materiais, que desejasse aproveitar. Também
há interesse inferior ao- valor objectivo- no exemplo de A ter pro­
metido vender certa coisa a B por preço inferior ao seu valor
objectivo e ela ser destruída por terceiro, exemplo no qual, não
podendo A cumprir o contrato, só perde o preço (359).
(358) Ver, no direito francês, aludindo-, em especial, aos retratos ou papéis
de família, Planio-1, Ripert e Radouant, n.° 857. C. Gonçalves, n.° 1.897, objecta
que no dano- moral não se aprecia o valor moral d-e uma coisa e que o dano
moral não é avaliado-. Mas não se trata de avaliar o- valor de afeição-, mas de dar
uma compensação pela sua perda (tal como- nos demais casos de reparação de
danos morais) e, po-r outro- lado, nada obsta, em, princípio-, a que- entre o-s danos
morais reparáveis se inclua a dor moral causada pela perda de- coisa a que se tem
grande afeição-. N o sentido de que o simples valor estimativo ou afectivo só pode
ser atendido na medida em que se aceitar a reparação de danos morais, ver também
P. Coelho, n.° 25, pág. 162, nota 18.
(359) Von Tuhr, 14, V, dá o exemplo de o do-no de uma coisa a ter
vendida e ela ser destruída por terceiro- antes da entrega, mas já com o- risco a cargo
do comprador, caso em que o- interesse do vendedor não- é afectado-, pois continua
com o direito ao preço. Mas, se- se mantiver, entre nós, o princípio- de que
a propriedade se transfere por efeito do contrato-, a coisa vendida, passou a ser
propriedade do comprador e o vendedor não- tem já interesse nela, nada podendo
exigir do terceiro, que a destruiu: só o- comprador pode fazê-lo.
Aquele autor refere e critica a opinião, segundo- a qual o vendedor conserva
um interesse: próprio- na coisa, não obstante a deslocação- do- risco.
173
 Igualmente haverá interesse inferior ao valor objectivo, se
,i loisa é destruída por terceiro e o dono dela estava obrigado,
I•<M ui na promessa de doação, a entregá-la gratuitamente a
oulrcm (360).
No primeiro' e no' terceiro destes casos, admite Von
Tulir (361) que o dono do objecto pode exigir o valor objectivo
dele. «É evidente que este, ainda que exista a obrigação de entre-
g.i lo, lhe pertence em propriedade e figura no activo do seu patri­
mónio. Quem pode fazer valer as obrigações criadas a respeito do
objecto, para exigir uma indemnização- superior, sendo caso- disso,
.io valor objectivo, é o proprietário, mas nunca o culpado, para
subtrair deste modo à indemnização. Tanto no Código das
< >hl igações, como no Código Civil alemão, rege o princípio, muito
lógico, de que as acções penais (362), que a perda de uma coisa
oiigine, não- competem ao- credor dela, mas ao seu proprietário».
A solução de o dono da coisa poder exigir o valor objectivo
parece de aceitar, nestes exemplos, bem como no segundo, que se
apresentou.
Afigura-se dever reconhecer-se ao proprietário o direito de
ns lamar do terceiro o valor objectivo da coisa. N o primeiro desses
exemplos, embora o dono tivesse resolvido destruir a casa, ainda
não o tinha feito e podia mudar de propósito: a casa estava
ainda no seu património e, na data do facto- ilícito, o património
diminuiu na importância correspondente ao valor dela.
No segundo exemplo, a coisa era ainda do promitente ven­
di dor, e não estava excluído que o contrato dele com o promitente
( omprador fosse modificado ou até distratado. D e resto, obtendo
( ViO) Ver estes exemplos, com, excepção do segundo, em Von Tuhr, 14, V.
( lo l ) Lug. cit., onde refere, para o direito romano, a sua obra Schätzung
,/, i Sdhulcns, págs. 9 e segs., e, para o direito- moderno, o seu estudo na Kritische
I . t idj.ihrcsschrift, 47, págs. 68 e seguintes.
( 162) Ha talvez aqui lapso na tradução.
174
a indemnização, deve dá-la ao promitente comprador, a título de
commodum representativo, nos termos propostos na parte relativa
à impossibilidade da prestação não imputável ao- devedor (363).
Quer seja, pois, para ele, quer para o promitente comprador, poderá
sempre exigir o valor objectivo da co-isa.
N o terceiro exemplo, se o dono da coisa não pudesse exigir
o valor objectivo, não poderia satisfazer o seu interesse em favo­
recer gratuitamente aquele a quem prometera doar a coisa ou só
o poderia satisfazer com um novo sacrifício patrimonial (364).
Neuner (365) sustenta que, embora o interesse do lesado seja
inferior, o dano directo, avaliado pelo valor real objectivo, deve ser
indemnizado- (dano directo seria o derivado- da violação de um
direito, de um bem jurídico ou de um interesse legalmente pro­
tegido e, nestas hipóteses, a acção- de indemnização constituiria uma
sanção- do direito ou interesse protegido, não sendo- o dano um
requisito dessa acção).
Objecla-se (366) que, parecendo ter Neuner em vista impedir
que o não-cumprimento pelo devedor ou o facto ilícito sejam
desprovidos de sanções, esta possibilidade não é de estranhar,
uma vez que a obrigação de indemnizar pressupõe um dano e este
é um acaso-; que, se assim não- fosse, o credor poderia obter um
lucro com a indemnização e, deste modo, poderia ter interesse em
que o- devedor não cumprisse (o credor, que, em virtude do
não-cumprimento, aumentou ou não- diminuiu o seu património,
(363) N o cit. Boletim, n.° 46.
(364) Se apenas a coisa, e não' o seu valor, importava para os efeitos da
promessa de- doação, acontece que o dono dela se viu privado- de poder dar
à outra parte essa coisa, e aí está um dano-, correspondente ao- valor dela, que
deve ser reparado.
(365) Interesse und Vermõgenschaden, no Archiv f. d. c. Praxis, 133,
págs. 277 e segs., cit. por P. Coelho, n.° 40 (indica também, de certo modo,
a favor da teoria de Neuner, Stoll).
(366) P. Coelho, lug. cit..
175
I.<i.lei ia reclamar o valor objectivo da prestação); que, se o lesado
Ihii11 valer-se das relações que têm por objecto o bem afectado
Ii,ii ,i provar que o seu dano é superior ao valor real desse bem,
l.iinbém o lesante deve poder valer-se de tais relações para provar
tme o dano é inferior (v. g., o dono da coisa destruída prometera
rlirã la a terceiro ou o dono do prédio danificado projectava
demoli-lo).
Parece que estas considerações não invalidam as conclusões
| o ei edentes.
A ideia de que a indemnização deve ter um fim de sanção,
e nau apenas um fim de reparação do dano, é apreciada noutro
limai (ver, em especial, n.ÜS 24 e segs.). M as não se afigura
la.oável é que tal reacção contra a doutrina tradicional, que vê na
<>biirarão de indemnizar um simples meio de reparar o dano, se
laça mediante a distinção entre dano directo e dano indirecto,
• orno Neuner pretende (367).
Quando se dá uma perda parcial de uma coisa, pode ela signi-
11<ai pràticamente uma perda total. Então deve indemnizar-se
o valor total e pode impor-se ao indemnizado a obrigação de
oiilregar ao autor da indemnização a parte não destruída da coisa.
«liste processo é recomendável, escreve Von Tuhr (368),
<111a 1111<>' o objecto, ainda que não tenha sido destruído totalmente,
liqm inutilizado para o- uso, a que o proprietário o destinava,
■ nau haja a segurança de obter uma reparação perfeita. Em tais
<a'.os, em vez de atribuir ao dono a diminuição de valor sofrida
pela coisa, cuja determinação nem sempre será fácil, e abstendo-se
lambem de deduzir da indemnização o valor do objecto deteriorado,
pode (o juiz) decretar a indemnização integral — v. g., a do valor
<!< aquisição de um objecto novo — obrigando o prejudicado a
<e<ler à outra parte a coisa avariada. É um processo que corresponde
( '.<>/) Ver P. Coelho, lug. cit. e n.° 27.
( v»H) Obr. cit., 14, VI.
176
a razões de conveniência, sempre que não seja possível calcular
com certeza o valor do objecto deteriorado e não possa exigir-se
também do proprietário que utilize ou liquide os restos do
objecto» (369).
Quando a perda parcial representa pràticamente uma perda
total (pois a coisa ficou imprópria para o uso a que era destinada
e não podem fazer-se nela as reparações necessárias), poderia
escolher-se entre diferentes soluções: o proprietário teria direito
à indemnização correspondente à diminuição de valor; teria direito
à indemnização do valor total da coisa com dedução do valor
dela depois da perda parcial; teria direito à indemnização do
valor total e deveria entregar ao autor da indemnização a coisa
deteriorada.
Mas as duas primeiras soluções não são adequadas, pelo menos
em regra, desde que a perda parcial equivale, para o proprietário,
a uma perda total.
Mesmo a segunda colocá-lo-ia na necessidade de vender a
<<>i .1 deteriorada para, com o produto da venda e a indemnização,
adquii ir outra (370).
De modo que a solução preferível parece ser a terceira, quando
das circunstâncias do caso se não concluir que deve adoptar-se
alguma das outras.
— A avaliação dos lucros cessantes é, em regra, mais difícil
que a dos danos emergentes
(369) N o direito francês, decide-se que, «como em matéria contratual, os
tribunais podem, em presença de uma coisa danificada a ponto de não ser
reparável ou utilizável, mas que não é completamente sem valor, conceder uma
indemnização do seu valor integral, com a condição de abandonar a coisa ao
autor do dano (laissé pour compte) » (Planiol, Ripert e Esmein, n.° 682).
(370) Ver Enneccerus-Lehmann, § 14.°, nota 14: «O credor não está sujeito
a que se desconte o valor dos restos de uma coisa deteriorada, mas, se o devedor
os pede, tem que entregar-lhos».
177
12
 liste ponto, que diz mais especialmente respeito ao problema
do nexo causal, é versado na parte relativa a este (371).
18. O § 255.° do Código alemão dispõe que quem deve in­
demnização pela perda de uma coisa ou de um direito não tem que
pi estar essa indemnização' senão contra a cessão das pretensões que
ao titular do direito de indemnização pertencerem em virtude da
sua propriedade ou de direito contra terceiro (372).
Resulta daí que o devedor da indemnização tem uma excepção
<lc retenção enquanto lhe não for feita a cessão (373).
«M as isto sucede não só com as pretensões, que se apoiam
imedi atamente na propriedade (ou outro direito), mas também
tos (374). Por isto, o comodatário de uma coisa, que a perdeu por
sua culpa ou que por sua culpa não soube impedir que um terceiro
a roube ou destrua, só está sujeito a prestar a indemnização em
troca da cessão da acção reivindicatória contra o ladrão ou da
pretensão' de indemnização contra o que destruiu a coisa (375).
Também se há-de outorgar uma acção dirigida à cessão pos­
terior» (376) (377).
( 3 7 4 ) Segu nd o: E n n e cce ru s-L e h m an n (§ cit., n o ta 1 8 ) , é a o p in iã o d o m i­
n an te , co n tra S ib e r, § 2 5 5 .°, 2. O § 2 5 5 .° n ã o se a p lic a às p re te n sõ e s d e se g u ro ,
v isto q u e d e riv a m d o c on trato1, e n ã o d a p r o p r ie d a d e : v e r E n n e c c e ru s-L e h m a n n ,

min as pretensões delituais, derivadas da violação destes direi- nota cit..

( 3 7 5 ) E n te n d e -se q u e « a o se g u ra d o r, já q u e , a in d a q u e a su a p re te n são n ão
se d ir ija à in d e m n iz ação , tem o m e sm o fim , se d e v e con ceder o d ire ito à cessão
das p re te n sõ e s, n a m e d id a em que p r e sta a in d e m n iz aç ã o (p o r a n a lo g ia do
(371) O lucro, que o lesado teria tido por uma conduta ilícita ou imoral § .’ 5 5 ." ) , S e g u n d o o § 6 7 ." d a L e i d e 3 0 d e M a io d e 1 9 0 8 so b re co n trato d e
imo deve ser tido em conta, como observa Heck, § 17.°, 2, indicando, neste se g u ro , IraiisfcTCín-sc-lhe au to m àticam en te, n este caso , as p re te n sõ e s, n a m e d id a em
•.culido, a jurisprudência assente e observando que «a ordem jurídica não deve q u e len ha indem n izado' o s d a n o s, e x c e p tu a d a s a s p re te n sõ e s co n tra os m e m b ro s
.ilribuir ao credor coma» indemnização' aquilo que ele não' deve ter. Exemplo da fa m ília q u e v iv a m n a m e sm a casa d o se g u ra d o , s e n ã o c au sa ra m d o lo sa m e n te
«l< escola é o lucro mediante indústria de bordel». os d a n o s. Sen do' a ssim , onde se e x c lu i a tran sfe rê n c ia , tem que d e sap are c e r
Por vezes entende-se que a indemnização deve compreender, no mínimo, tam b é m o d ire ito à c e s sã o » (E n n e c c e ru s-L e h m a n n , § cit., n o ta 1 9 ) .
o que o obrigado a indemnizar obteve como enriquecimento mediante o facto S e g u n d o L aren z , § 1 4 .°, III, c, «no: se g u ro privado: d e do en ça e acid en te,
I. si vo, mesmo que isso não represente um lucro cessante do lesado, e, portanto, será, em re g ra , c o n v e n c io n ad o o m esm o [ q u e n o § 6 7 .0 d a L e i so b re con trato d e
lodo o enriquecimento (Oertmann, Kohler, Kipp, Trib. do R eich): ver Heck, se g u ro s acerca d e d a n o s à s c o is a s ], p e la v ia d a s « c o n d iç õ e s g e r a is d e s e g u r o s» .
0 I /.", 3. Mas, conforme este autor nota, «a inclusão do enriquecimento no P a ra o seguro social, d isp õ e -se n o § 1 .5 4 2 .° d a O rd e n a n ç a d e se g u ro s d o Reich
. oi h cito de dano é, a meu ver, de rejeitar, pois isto: não corresponde, nem ao q u e a p re te n sã o d o le s a d o co n tra o le sa n te se tra n sfe re p a r a o se g u ra d o r p ú b lico ,
. ni ido literal e à redacção do § 249.°, nem à ideia fundamental do instituto. n a m e d id a em q u e este te m d e p re star-lh e in d e m n iz a ç ã o ».
1Ima pretensão de enriquecimento será muitas vezes de dar em tais casos (cfr. (3 7 6 ) « N o m e sm o se n tid o , a o p in iã o d o m in a n te . D iv e r g e , Sch o llm ey er,
I i I.", n.° 5), mas de modo algum sempre e não como parte do dano. § 2 5 5 .°, n .° 4 » (E n n e c c e ru s-L e h m a n n , § cit., n o ta 2 0 ) .
«B está em mora na prestação a d de um jogo de cartas. Ele carece agora ( 3 7 7 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , § cit., II, 2. V e r tam b é m L aren z , § 1 4 .°, II I , c.
do jogo; para ganhar dinheiro mediante habilidades com cartas... ao passo S e g u n d o L aren z , § 1 4 .°, I I I , c (n o ta 2 d a p á g . 1 2 7 ) , « é d u v id o so se o d e v e d o r
que A, nem sabe habilidades com cartas, nem as teria jamais utilizado para d a in d e m n iz a ç ã o p o d e a o m e sm o te m p o e x ig ir a c e ssã o d a p re te n sã o de p r o ­
l.i.’. i dinheiro. A não pode exigir o lucro, nem como dano, nem como enriqueci- p r ie d a d e ( § 9 8 5 .° ) e a d a p r o p r ie d a d e ( § 9 3 1 .° ) e co n serv ar a coisa, se a o b tiv e r
inrnlo». — a ssim T r ib . do Reich, 5 9 , 3 7 1 ; P a la n d t, 3 a o § 2 5 5 .° ; p a r a o caso -reg ra
( 572) Era já assim no direito romano. Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.°, tam b é m E n n ecceru s-L eh m an n , Recht der Schuldv., 14.a e d ., 1 9 5 4 , 8 3 , n o ta 1 0 —
linld 17. ou se a p r o p r ie d a d e 1, caso 1 o cre d o r de in d e m n iz aç ã o a n ão t r a n s f i r a ...,
(373) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit, II, 2. f ic a n e le e e le p o d e , p o is, re p e tir a c o isa o b tid a p e lo devedor de in d em n i-

178 179
 A obrigação de cessão diz respeito apenas às pretensões que
io credor da indemnização pertencem com base na propriedade
da (oisa, não, por exemplo, às resultantes de contrato (378).
Esta doutrina parece aceitável. Aquele, que deve indemnização
pela perda de uma coisa ou direito, deve ter o direito de exigir
que lhe sejam transferidos os direitos do titular do crédito de
indemnização, baseados na sua propriedade ou noutro direito (379).
I Ima vez que vai satisfazer a indemnização, e o titular desta fica
n.io contra restituição da indemnização prestada — assim, Oertmann, 3 ao
§ ZS 5.0; Planck-Siber, 3 ao § 255.°; Leonhard, Allg. Schuldrecht, 213;
ili também R. Schmidt, nos Iherings Jahrbücher, 72, 38. A meu ver, visto que
I pretensão de propriedade não pode ser separada da propriedade, transfere-se ao
<redor de indemnização, com a ce[ssão de pretensão de restituição, também
a propriedade, podendo ele, em regra, conservar como propriedade sua a coisa
i ('obtida pelo seu esforço. Em face do § 242.° [boa fé ], pode, todavia, ser
obrigado a transmiti-la contra restituição da indemnização1 por ele prestada».
(378) Ver Larenz, § 14.°, III, c. «Portanto, escreve, se o ladrão, que já não tem
.......isa, indemnizar o; proprietário, nâU pode exigir a cessão de uma pretensão,
qur este tem contra o depositário por negligente guarda ou contra o segurador
• ni vi ilude de contrato do seguro. Tais pretensões faltam aqui, pois o credor
de indemnização não tem já dano algum».
(379) Heck, § 17.°, 1, b, escreve, porém: «Se o proprietário de uma coisa
"bleve de um devedor indemnização por perda, mas pode, além disso, fazer valer
i pretensão de propriedade contra o possuidor, pode ser duvidoso se esta ligação
de pretensões é ainda de tratar como1relação de solidariedade passiva. A igualdade
<l< situação de interesses depõe pela afirmativa e pela sub-rogação nos termos
<lo [ 426.° [sub-rogação do devedor solidário que paga nos direitos do credor].
Mas a segunda Comissão não viu isto e, por isso, protegeu no § 255.° os inte-
• esses de regresso do prestador de indemnização mediante um direito de cessão
d,i pretensão. A disposição deu lugar a numerosas questões... Ela é propriamente
npiTflua e de tratar só como' segurança de regresso (Regressicherung). Uma trans-
Irrêneia da propriedade mediante a cessão da pretensão de restituição não pode
mi exigida. A propriedade fica no anterior proprietário. Se o solvens obtém a coisa
poi meio da pretensão de restituição, pode oferecê-la ao proprietário e exigir
' lesliluição da soma de indemnização paga. O mais exacto é talvez desintegrar
180
com o equivalente da coisa ou direito perdido, deve ter o direito
às acções, que a este pertenciam, derivadas da sua propriedade ou
de direitos contra terceiro. Se assim não fosse, locupletar-se-ia
o titular do direito à indemnização, pois, além de receber esta,
ainda conservaria o seu direito contra terceiros (380).
A cessão dos direitos do titular do direito a indemnização não
suscita dificuldades, tratando-se de direitos de crédito (como é o
crédito de indemnização contra quem tenha destruído a coisa).
N o caso de direitos reais, é duvidoso que seja de admitir uma
cessão de acções reais (v. g., cessão da acção de reivindicação) (381).
N ão sendo ela admissível, a cessão1, no caso de propriedade,
e para os efeitos de que aqui se trata, poderia ser uma transmissão
da propriedade (e não só da acção de reivindicação). Poderia
também adoptar-se o processo de procuração conferida ao devedor
da indemnização para reivindicar a coisa, transmitindo-se depois
a este essa coisa. O efeito prático, que se pretende, obter-se-ia
assim.
O devedor da indemnização não seria obrigado a prestá-la
senão contra a cessão referida, gozando, portanto, do direito de
o § 255.°, por via da regulação de compensação, mediante assunção da sub-rogação
legal do § 426.°.
«Exem plo: Se ao comodatário de uma coisa esta é roubada por sua culpa,
e tem, por isso, que prestar indemnização ao comodante, tem ele de prestar
o valor total da coisa, mas pode exigir indemnização das pretensões de restituição
pertencentes ao comodante contra o possuidor (§§ 985.° ou 1.007.°) ou exercer
por sub-rogação nos termos do § 426.° estas pretensões».
(380) Ver também, quanto' direito' espanhol, Pérez González e Alguer,
nota II, 2, ao ■§ cit. de Enneccerus-Lehmann.
(381) Ver expoisição acerca da cessão de créditos, no cit. Boletim, I
número especial, 1955. A possibilidade de cessão das acções reais não é, mesmo no
direito alemão, pacífica: ver W olff, Derecho de cosas, trad. Pérez González
e Alguer, § 84.°, VI. N ão é certo' que o § 255.° do Código alemão permita
essa cessão: ver o autor cit., § 84.°, nota 25; Larenz, pág. 127, nota 2, transcrita
na nota 377.
181
.1 reter enquanto se não fizesse a cessão. Os dois actos deveriam
■ I, em princípio, simultâneos. Mas isto não impede que, se pagar
.1 indemnização sem a cessão, exija mais tarde essa mesma
cessão (382).
Quanto aos créditos de seguro, deverá poder o devedor da
indemnização exigir a cessão dos créditos de seguro que o dono
da coisa ou direito perdidos tiver?
N ão parece, pois esses créditos de seguro, que o dono da coisa
«ui direito adquirira, em virtude do contrato', mediante os prémios,
níío se destinavam senão a garantir o segurado.
O segurador, obrigado a pagar o montante do seguro, deve
ler o direito à cessão dos direitos contra terceiro, na medida em
qne preste a indemnização?
A lei pode mesmo declarar transferidos esses direitos para
<» segurador, como o faz o referido § 67.° da Lei alemã de 1908
sobre contrato de seguro, o art.° 1.916.° do Código italiano, o
art." 36.“ da Lei francesa de 13 de Julho de 1930, ou o art.° 441.°
d<> nosso Código Comercial. Se excluir a transferência em alguns
casos (ver o cit. § 67.° da Lei alemã ou o art.° 1.916.° do Código
ilaliano ou o art.° 36.°, alínea 3, da citada lei francesa), excluído
li ca também o direito à cessão.
O direito' à cessão, a atribuir ao devedor da indemnização,
• leve conformar-se com os princípios a estabelecer no caso de
concorrência de responsabilidades (383). Segundo o que noutro
lugar se propõe (384), se o comodatário ou depositário indemniza,
( 3 8 2 ) S e o cre d o r d a in dem n ização' j á tiv e r en tã o re c e b id o d o terceiro a pres-
l.n.ab ( p o r e x e m p lo , o d o n o d a c o isa d e stru íd a , q u e receb eu d o d e p o sitá rio ou
«'om o datário a in d e m n iz aç ã o , v e io a receb er tam b é m a in d e m n iz aç ã o d o au to r d a
dcN lm ição), p o d e r ia o d e v e d o r d a q u e la e x ig ir a e n tre g a d o o b je c to d e ssa p re staç ã o ,
n.i m e d id a em q u e te n h a in d e m n iz ad o .
(3 8 3 ) ( 3 8 4 ) V e r e x p o siç ã o acerca d a s o b rig a ç õ e s s o lid á r ia s
.ui p ro b lem a d a so lid a r ie d a d e im p e r fe ita ), n o cit. Boletim, n .os 6 9 e 7 0 .
182
não se extingue o crédito contra o ladrão, podendo ele, portanto,
ser cedido àquele; mas, se a indemnização é paga pelo ladrão,
exonera-se o comodatário ou depositário, não havendo, por isso,
â possibilidade de cessão.
19. Visto que o credor da indemnização deve obter apenas
aquilo em que tenha sido prejudicado, isto é, a indemnização do
dano real sofrido, segue-se que a indemnização não deve fazer-lhe
•obter um lucro.
Resulta daqui que, se o facto que dá lugar a indemnização
produz também uma vantagem a favor do lesado, o dano efectivo
reduz-se na medida desta vantagem, que, portanto, deve ser compen­
sada, total ou parcialmente, com o dano (385).
É a isto que se chama compensação do lucro com o dano
(compensatio lucri cum damnoj ou compensação de vantagens
(Vorteilsausgleichung). Esta última expressão é mais correcta, pois
a primeira, em rigor, só abrange o caso de imputação directa da
vantagem na prestação da indemnização, e a compensação pode
dar-se de outra maneira, como seja a entrega da vantagem (386).
( 3 8 5 ) O art.0 1 .3 3 7 .° d o nosso' C ó d ig o n ã o ad m ite e sta c o m p e n sação , m a s
d a í n ão p o d e con clu ir-se q u e e la n ã o s e ja ac e ita em g e r a l ( o a r t.0 1 .3 3 7 .° p o d e ,
a lé m d isso , c o n sid e rar-se s u p é r flu o ) : v e r P . C o e lh o , n o ta 6 0 d o tít. I V (o n d e
tam b é m a fir m a q u e «c o n sid e ra ç õ e s a n á lo g a s p o d e r ia m faz e r-se p a r a o a r t.0 1 . 2 5 8 .° » ) .
S o b re a c o m p e n saç ã o d e v a n tag e n s, v e r D e C u p is, II danno, p á g s . 1 6 0 e se g s.,
Contributi alia teoria dei risarcimento dei danno, p á g s . 11 e se g s., Dei fatti illeciti
cit., an o taç ã o a o a r t.0 2 .0 5 6 .° ; P e re tti-G riv a , n o Foro pad., 1 9 5 1 , I, 1 .1 2 3 e s e g s .;
Ja n n u z z i, n a Giust. pen., 1 9 5 2 , II, 1 7 6 e s e g s .; S c o g n a m íg lio , n o Foro it., 1 9 5 2 , I,
6 3 5 e se g s. (c its. p o r D e C u p is, ob . ult. c i t . ) ; O e rtm a n n , Die Vorteilsausgleichung
heim Schadensersatzanspruch, 1 9 0 1 ; W a lsm a n n , Compensatio lucri cum damno,
1 9 0 0 ; F isch e r, A reparação dos danos no direito civil, tra d . F e tre r C orreia,
§ § 1 4 .° a l 6 . ° l C an tz le r, n o Archiv f. d. c. Praxis, 1 5 6 ( 1 9 5 7 ) , 2 9 e seguin tes.
( 3 8 6 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , § 1 3 .°, I I , 1. M a s, co m o o b se rv a H e c k
(p a r te re la tiv a § 1 5 .°, 1, «as d e sig n a ç õ e s sã o um ta n to e n g a n o sa s. P o is n ão se trata, err
.ab so lu to, d e faz e r v a le r c o n trap re te n sõ e s, d e u m a co m p e n saç ã o em se n tid o técnico.
183
 A compensação, de que se trata, pode verificar-se em muitas Alguns autores dão como exemplo o caso de a A se matar um
hipóteses. Por exemplo, se A perde, por cuípa do notário que animal ou destruir um edifício, hipótese em que na indemnização
h v um testamento nulo, uma herança, deve deduzir o valor da deve descontar-se o que representam os despojos do animal ou os
quota hereditária que, como herdeiro legítimo do testador, lhe materiais do edifício (388). M as não, pois não há aqui um dano e um
' .ihe; se A envia certa mercadoria por mar e não por caminho de lucro, entre os quais se dê compensação. Os despojos do animal
Im o , ao contrário do que estava convencionado, e deve indemni- ou os materiais do edifício não são um lucro, mas uma parte do
'/.ação dos danos fortuitos causados no transporte, pode deduzir valor precedente, de sorte que o dano não tem que ser compensado
aquilo que o remetente poupou em consequência da escolha do com um lucro, uma vez que se limita desde logo ao valor que
11.msporte por mar; se A não pode continuar, por culpa de outro, excede o dos despojos ou materiais (389)-
o " desempenho das suas funções, e exige indemnização a esse
"uIro, deve descontar a pensão a que porventura tenha direito; 20. A compensação de vantagens dá lugar a alguns importantes
o rebanho de A causa prejuízos ao prédio de B, mas deixa nele problemas (390).
• slrume que o valoriza, deve esta vantagem ser tida em
lonta, etc. (387).

m en te. P o d e o p r in c ip a l e x ig ir in d e m n iz a ç ã o d a s p e rd a s e c o n se rv a r o g a n h o ?
4. U m jockey can sa, co n tra a p r o ib iç ã o e x p re ssa d o p o ssu id o r , o c a v a lo d e corrid a,
in.r; só d o cálcu lo d o d a n o , d a q u e stão d e sab e r q u e acon tecim en tos sã o d e te r g a n h a o p ré m io , m a s o c a v a lo m orre. 5. A a g r id e c u lp o sa m e n te B e cau sa-lh e um
• m c o n ta n a h ip ó te se d i f e r e n c ia l...» . d a n o d u ra d o u ro . B e sta v a se g u ro co n tra ac id e n te s e receb e u m a a lta q u a n tia.
(3 8 7 ) V e r V o n T u h r , 12, I I ; D e C u p is, II danno, p a g . 1 6 0 -1 , Dei jatti illeciti 6. U m s a b o ia r d o o fe re c e a u m a q u ista fig u r a s d e g e sso . U m c am p o n ê s in v e jo so
• ii . an otação a o a r t.° 2 .0 5 6 .°. d e rru b a-o , d e m o d o q u e as fig u r a s se q u e b ra m . O s aq u istas ju n ta m e n tre si u m a
V er tam b ém , p o r e x e m p lo , L aren z , § 1 4 .°, II I , c. in d e m n iz aç ã o . L ib e ra -se d a in dem n ização' o cam p o n ês ? 7. O m a u v izin h o corta
lix e m p lo s d e c o m p e n saç ã o n a h ip ó te se d e d a n o n ão p a tr im o n ia l: a o fe n sa a A, um a árvore de fru to , que m o rre. Mo d e se n te rrar d a árv o re, en con tra-se u m
■ m ,n id o -lh e u m a d o r, c h a m a p a r a e le a ate n ç ão d o p ú b lic o d e m o d o a o b te r teso u ro . 8. N a fá b ric a d e X , q u e tem d e ex e c u ta r im p o rta n te s e n c o m e n d as, são
"ui.i m e lh o ria d a su a situ a ç ã o s o c ia l; a o p e raç ão cirú rg ic a ile g itim a m e n te fe it a d a n ific a d a s as m á q u in a s p e lo s au x ilia re s de um con corren te. Na ten tativ a de
• tiiN.i a A u m a d o r, m a s fa m b é m a v a n ta g e m d e m e lh o ria d e sa ú d e d ele. V e r re p a ra r o d a n o , fe z o p o s s u id o r u m a v a lio s a d esco b erta, q u e lh e é p a te n te a d a.
I >c < 11p is, Danno, pág. 160. 9 . A m a ta c u lp o sa m e n te n u m a c aç a d a u m caçad o r, o c o n se lh e iro d e trib u n a l B.
I leck, § 1 5 .°, 2, d á os se g u in te s e x e m p lo s : « 1 . D o T ir o l co n ta-se a se g u in te B d e ix a m u lh e r, q u e o b té m p e n sã o d e v iú v a e, alé m disso*, h e r d a d o se u rico
liiM ória: U m m in e iro f ic a e n ta lad o , te m d e se r o p e r a d o e é p o r isso , le v a d o m a rid o . P o d e A in v o car e sta s v a n ta g e n s c o n tra a pretensão* d e riv a d a d o § 8 4 4 .° ? » .
|"la m o n tan h a p ara o h o sp ita l da c id ad e . Um tra n sp o rta d o r e m b riag a-se (3 8 8 ) V er V on T u h r, lug. cit..
■ d e ix a cair o m in e ir o ... O 1 m in e iro d e sp re n d e a m ão, m as o e m p u rrã o ( 3 8 9 ) V e D e C u p is, II danno, p á g . 1 6 1 . O b se rv a tam b é m qu e, se se fa z
■ i> iisto d isso lv e m o e n talam e n to . O m in e ir o e stá sã o e a o p e ra ç ã o é ju l- u m a especificação* n a co isa alh e ia, p o d e já h av e r com pen sação' d e lucro* com o* d an o ,
" id .i d isp e n sáv e l. P o d e o tra n sp o rta d o r o p o r à p re te n sã o d o m in e ir o a d in h e iro p o is em ta l c aso su b stitu i-se u m aliud à c o isa p reced en te.
d.i dor o p o r p e r d a d e tra b a lh o a evicçãoi d e d o re s e d e sp e sa s re su lta n te d a f a l t a ( 3 9 0 ) H e ck , § 1 5 .°, 3 e 4 , e sc re v e : « 3 . A h ip ó te se d ife r e n c ia l e a teo ria
• li o p e ra ç ã o ? 2. A c o isa d a n ific a d a te m d e se r re p a ra d a , m as f ic a com is so d a c o n d iç ã o d a c o n e x ã o c au sa l d a ria m a in c lu sã o d a v a n ta g e m em to d o s estes
" I* Hior q u e an tes d a d a n ific a ç ã o . É « a d ife r e n ç a e n tre v e lh o e n o v o » d e d e d u z ir [ s ã o os in d ic a d o s p o r H e c k n o n .° 2 — v e r n o ta 3 8 7 , supra] e a c a so ou tro s casos.
■ Ir. d e s p e s a s ? 3. U m p ro c u ra d o r v io la d o lo sa m e n te a s in stru çõ es e con clu i p a r a V is t o q u e a te o ria d a condição* é d e re je ita r e a lei n ã o d e term in o u , em g e ra l,
•• .........ipal n e g ó c io s d e b o lsa , q u e co rrem e m p a rte fe liz m e n te e e m p a rte in fe liz - o â m b ito d o s aco n tecim en to s a ate n d e r n a fix a ç ã o d o d a n o ..., e x iste u m a lacu n a

184 185
 Entende-se, de uma maneira geral, que tal compensação só
<■ d e admitir quando o lucro e o dano resultam do mesmo facto.
S e assim não acontecer, a compensação iria longe demais, «e a van-
«|iic- o juiz tem de preencher. Decisiva é aí a situação concreta. A discussão geral
pode só aludir aos pontos de vista que importa considerar.
«4. N a literatura defendem-se muito diferentes opiniões. Quando muitas
vezes se ensina que depende da «unidade do facto®, falta a este sinal a justificação
e ,i exequibilidade. Outros (por exemplo', Enneecerus, Trib. do Reich) atendem
,io ponto de vista da conexão causai adequada e, por isso, fazem depender
.1 <onsideração da vantagem do facto de também esta vantagem ter sido adequada-
mcnle causada. Mas a causação adequada não é, a meu ver, decisiva. A tendência
>l<' intervenção exige uma consideração da vantagem só em casos concretos, isto é,
-.n (piando, no sentido da norma vinculadora, a vantagem influi na apreciação
■ lo facto. Por isso, é em 2, 3 e 4 de compensar... Mas a tendência de intervenção
não leva a quaisquer resultados quando a vantagem não é apropriada para
influenciar favoravelmente a apreciação. Então intervém outras considerações.
A tendência do1 afastamento do lucro (supra, § 11.°, n.° 8 nota) leva à conside­
ração também daquelas vantagens que não são adequadas (cfr. 1). Mas ela
pode ser posta de lado pelo facto de que normas negociais ou legais atribuem
esl.i vantagem ao lesadoi ou dão a preferência a interesses diferentes dos do le-
■ mle... Se isto se dá, tem de ser determinado pela apreciação dos interesses.
Nos exemplos 5-9 é, a meu ver, de recusar razão ao obrigado a indemnização.
A sociedade de seguros não quer aliviar ao autor do dano1 a responsabilidade,
a sociedade das águas não quer juntar para o mau camponês, o tesouro deve
aproveitar ao proprietário, não ao destruidor de árvores, a patente ao autor da
descoberta e não ao> destruidor de máquinas. A adequação ou a previsibilidade ou
o seguro conhecimento' não pode levar à compensação. Também se A sabe que B
e.sl.í seguro contra acidentes, não1 pode ele liberar-se, por isso, do dever de
indemnização. A ordem jurídica não tem motivo^ algum para olhar mais favo­
ri vrl mente o mau procedimento' de pessoas seguradas do que o mesmo procedi-
mrnio contra outros. Q mais difícil é o1problema no caso de dever de alimentação
■ lo morto (§ 844.°). A excepcional extensão do dever de indemnização à lesão
de Iço eitos assenta também na necessidade de alimentação. Esta necessidade pode
ci .il.cilada pela vantagem, mas, por outro lado, a vantagem patrimonial pode ser
■ om pensada por prejuízos ideais. O Trib. do Reich tem em conta, não só a pensão
lrg.il de viúvos e órfãos (jurisprudência constante), mas ocasionalmente também
ganhos hereditários... A conveniência desta jurisprudência é duvidosa».
186
tagem que Tício recebe, suponha-se, em virtude de uma doação
deveria descontar-se da indemnização que lhe compete por um
acto danoso. A doação tem uma causa própria distinta, a qual
impede que a vantagem por ela produzida possa diminuir as
consequências de um acto danoso: na verdade, o doador faz um
acto de liberalidade definitivo... e não pode alegar tal acto com
o fim de se exonerar, embora parcialmente, da obrigação que deriva
para ele de um outro acto, ilícito, por ele realizado em prejuízo
do donatário» ( 3 9 1 ).
Por outro lado, a relação causal entre o facto e a vantagem
deve ter a mesma natureza que a relação' causal entre o facto
e o dano, pois é equitativo que assim seja. Se, por exemplo, em
seguida ao dano1causado a A, um filantropo lhe doa uma quantia
em dinheiro ou uma coisa melhor do que a roubada, deverá
deduzir-se isto do dano- a reparar?
«O sentimento da equidade leva à resposta negativa; e o ra­
ciocínio jurídico apoia a mesma resposta. Com efeito, o lucro é pro­
duzido directamente pelo acto do filantropo, e não pelo facto
danoso, ao qual só indirectamente se liga; e é muito singular que
alguém, pertencente à não volumosa categoria dos filantropos, seja
levado' a mitigar a desgraça alheia. Falta, pois, entre o facto e o
lucro uma relação causal, juridicamente relevante» (392).
N o direito romano, pôs-se a questão de saber se o sócio, que
prejudicou a sociedade com alguns negócios, podia compensar
o dano com a vantagem dada à sociedade em virtude de outros
(391) De Cupis, pág. 162.
(392) D e Cupis, pág. 162. Pode observar-se ainda que não é de presumir
que o doador tenha tido a intenção de favorecer o causador do dano, que ficaria
exonerado. O que pode acontecer é que, pagando o causador do dano a indemniza­
ção, possa O' doador repetir o que doou, caso a doação tenha sido feita sob condição
de não haver ou de não ser paga indemnização. Ver Planiol, Ripert e Esmein,
n.° 692.
187
 negócios; e a questão foi resolvida contra essa pretensão (L. 23,
à I ", 25, 26, D. 17. 2), do mesmo modo que o foi também no
< ódigo francês (a r t/ 1.850.°) e no Código italiano de 1865
(.ui.'’ 1.714.°). Os jurisconsultos modernos dão a explicação de
que a compensação é impossível, por serem diferentes as causas
■ lo dano e do lucro (393).
A exigência de que o dano1e o lucro resultem do facto danoso
<■, corno se disse, vulgarmente feita pelos autores e parece, pelo
menos em princípio, aceitável (394). Se o lucro deriva de facto
diIcrente, não tendo, portanto, relação com o facto danoso, não
lu motivo, em princípio, para fazer com que a indemnização seja
n duzida no montante do lucro obtido.
«O dano e a vantagem têm que poder configurar-se como
uma unidade. Se, por exemplo, o vendedor incorreu em mora e as
compras que, para se cobrir, teve que fazer o comprador lhe
i ausaram em parte maiores despesas e em parte uma economia,
há que compensar a vantagem. Aquele que, por causa do que fica
a descoberto de uma hipoteca na hasta pública forçada, pode
exigir indemnização (por exemplo, por ter sido devastado o imóvel
ou por ter sido determinado à concessão do crédito real em virtude
di' dolo), tem de tolerar que se lhe compense a vantagem, que
'ibicm por ter adquirido- o mesmo prédio na hasta por menos do
seu verdadeiro valor» (395).
(39*3) Ver De Cupis, págs, 162-3.
(394) Ver, porém, Heck, § 15.°, 4 (referência na nota 390).
( 395) Enneccerus-Lehmann, § cit, II, 1, a.
A compensação de vantagens pode ser oposta a uma pretensão de indemniza-
. .o, n u s não à pretensão de cumprimento do contrato, pois neste último caso não
i * i i .i Iwndamento. Se, por exemplo, A exige de B o cumprimento do contrato de
'" 1 'n iimo, isto é, que B lhe restitua a quantia emprestada, não pode B opor
*|■i* I adquiriu, na hasta pública forçada, por menos do que o seu valor, o prédio
d e l o ,i esse crédito. Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., nota 7, citando, no mesmo
u niido', várias decisões e, em contrário-, Oberneck.
188
Mas, o critério da unidade do facto não se afigura sufi­
ciente (396).
Quando vários factos constituem economicamente um todo,
parece deverem ser havidos como um só facto-. N o direito romano,
se alguém adquiria vários escravos, gerindo- os negócios de outrem,
admitiu-se a compensação (L. 10 D. 3. 5), explicando os autores
modernos esta solução com a ideia de que a aquisição de escravos
era uma única operação complexa, para a execução da qual eram
precisas várias compras, havendo, assim, identidade do facto causa­
dor do lucro e do dano (397).
Deverá aceitar-se a compensação de vantagens quando se
trate de actos do próprio prejudicado, que reduzem os danos?
«O princípio de que devem compensar-se dentro da margem
do nexo causal adequado, escrevem Enneccerus-Lehmann (398),
só pode praticar-se dentro do exigíwel (§ 242.° Código Civil).
O facto de surgirem a favor do património do rentista prejudicado
novas possibilidades de aquisição ou o facto de concluir novos
negócios, que não diminuem a perda de um modo imediato, mas
só têm por objecto equilibrar de outro modo- as suas consequências
económicas desvantajosas, são circunstâncias que não- obrigam a
compensação. O arrendatário que infringe o contrato não pode opor
ao arrendador a circunstância de este ter contratado outro arren­
damento conseguindo de tal modo uma vantagem».
Esta doutrina afigura-s-e, em princípio, razoável. Seria contra,
a boa fé que o devedor da indemnização alegasse tais factos do
(396) Ver Heck, lug. cit.; infra, n.° 20.
(397) Ver De Cupis, pág. 163; Enneccerus-Lehmann, § cit., -nota 8. Estes
últimos dão notícia de que Rüme-lin, na Kritische Vierteljahrsschrift, 45, págs. 202
e segs., admite, em determinadas circunstâncias, a compensação- de vantagens
mesmo no caso de diversidade de factos.
(398) Obr. cit., § cit., II, 1, b.
189
i redor com os quais este pretendeu equilibrar indirectamente os
'•leitos prejudiciais do facto danoso (399).
21.. Entre a vantagem e o facto danoso deve, segundo vários
.mlores, existir um nexo causal da mesma natureza do existente
m ire esse facto e o dano. E, se este é o da causalidade adequada,
o mesmo deve acontecer com aquele (400). N ão são, portanto,
<oi npensáveis os benefícios «que, num cálculo de probabilidades,
sejam tão alheios ao sucesso danoso, que não haja outro remédio
senão considerá-los puramente fortuitos. N ão caberia, por exemplo,
imputar o valor de um tesouro que o proprietário do prédio incen­
diado descobre entre os escombros durante os trabalhos de extinção,
nem um presente que uma terceira pessoa lhe faça em virtude do
a< idente. Outro exemplo: quem reclama uma indemnização do
burlão que, com mais outros, lhe arrancou um objecto de grande
valor por pouco dinheiro, não, tem de tolerar que se lhe imputem
os ganhos obtidos com um bilhete de lotaria que tenha comprado
mi n aquele dinheiro» (401).
(599) Mas a exclusão da compensação pode ser contrária à boa fé. Se, por
' srmplo', por não ter 0 1 arrendatário cumprido o contrato, o arrendador, con-
,<)• 111mIo o despejo, arrenda o prédio a outrem, não deve poder exigir do primeiro
,iiiciidatário a renda correspondente ao tempo, em que o prédio está já arrendado
,Ki segundo, a não ser pela diferença, se a nova renda for menor.
(400) Ver Von Tuhr, lug. cit.; De Cupis, pág. 162. A orientação tradicional
exige, para a compensação', uma relação de causalidade adequada entre o facto
,i vantagem: ver P. Coelho, lug. cit..
(401) Von Tuhr, lug. cit.. Quanto ao primeiro exemplo; indica: «em
lonlrário', segundo parece, Kipp, n.° 7 b ; Windscheid, 258». Pode, na verdade,
,ilig.urar-se razoável que 0 1 proprietário desconte o valor do' tesouro, pois, se
| u-i 1It-Li 0 valor da casa, obteve esse lucro. Mas pode observar-se que a descoberta
11.1,1 icm relação adequada com o facto danoso. O proprietário, podia descobri-lo
uiiiilia ocasião. Contra a compensação, neste caso; ver também Heck, § 15.°, 4
I iHcirncia na nota 390). N o entanto,, podem as circunstâncias mostrar que é equita-
II vo o desconto: ver nota seguinte.
190
Mas, por um lado, a conexão adequada não parece ser bas­
tante, devendo excluir-se a compensação se a boa fé a contrariar;
por outro lado, mesmo vantagens não adequadas ao facto danoso
afigura-se deverem ser compensadas, se a equidade o exigir (402).
(402) Para Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhãltnisse, I4.a e
1954, págs. 80-82 (cit. por P. Coelho, n.° 29, pág. 195, nota 48), não deve
atender-se só à ligação adequada entre o facto, e a vantagem: essa ligação é apenas
um requisito mínimo da compensação, devendo também fazer-se uma apreciação
justa das relações entre o, facto e a vantagem de que se trate; donde resulta que
a vantagem não deve ser tida em conta quando a boa fé o excluir.
Para Stoll, Vertrag tmd Unrecht, II, pág. 238 (cit. por P. Coelho; ibid.),
não é bastante a conexão adequada: não há compensação; se o lesante procedeu
com dolo ou se ela o favoreceria à custa de terceiros ou de prestações especiais do
lesado pof exemplo; seguro. Larenz, lug. cit., entende que o critério ou conexão
causal adequada não basta, de acordo com Cantzler. «Excepcionalmente, têm de
coinpciis.ir-sc também as consequências vantajosas do facto fundador da responsa­
bilidade, que m b são adequadas a este, se a equidade o exige, segundo as cir­
cunstâncias do caso concreto-..-assim acaso quando a vantagem produzida de modo
completamente imprevisível é desproporcionadamente1grande (cita os exemplos de
Heck, pág. 49, em especial, os exemplos 1 e 7 — são os indicados supra nota 387]».
Estes exemplos (Heck, § 15.°, 2) são os seguintes: «1. Do, Tirol conta-se
a seguinte história: Um mineiro sofre um entalão; tem de ser operado e é, por
isso levado através da montanha para o hospital da cidade. Um transportador
embriaga-se e deixa cair o mineiro... O empurrão e o susto dissolvem o entalão.
O mineiro está curado e a operação é tida como desnecessária. Pode o transportador
opor à pretensão do' mineiro a dinheiro da dor e por perda do trabalho as
poupanças de dores e despesas por falta da operação? ...7. O1 mau vizinho, corta
uma árvore de fruto; que morre. N o desenterrar da árvore, é encontrado um
tesouro».
Afigura-se, na verdade, equitativo que, mesmo vantagens não adequadas ao
facto lesivo sejam tidas em conta quando, as circunstâncias o exigirem. Como
Heck, § 15.°, 4, observa, a causalidade adequada não é decisiva, parecendo-lhe,
por exemplo, que, no caso do exemplo 1, nada se opõe à compensação da vantagem,
ao passo que, no, exemplo 7, o devedor de indemnização deve ser repelido
(«o tesouro deve aproveitar ao, proprietário, não> ao cortador da árvore»).
N o sentido de que mesmo1vantagens adequadas neto são sempre compensáveis,
191
 D e resto, o critério da causalidade adequada não pode oferecer
.itpii, como não oferece em matéria de conexão entre o facto danoso
< o dano, um guia terminante e incontestável. H á casos em que
<• duvidosa a existência do nexo causal adequado e em que, por-
I.mio, haveria de ser o prudente critério do juiz o que, em última
.málise, decidiria. É o que acontece no caso de o credor hipotecário
■ idquirir o prédio por menos do que o seu valor (4 0 3 ); no de
o expropriado obter um benefício em consequência de o valor da
parte restante do prédio ou de outro prédio seu aumentar em
virtude do empreendimento para o qual se faz a expropriação (404).
Tem sido objecto de discussão o saber se há compensação
<lc vantagens quando o prejudicado tenha, em consequência do
lacto danoso, uma pretensão de seguro. Por exemplo, A é vítima
dr ofensa corporal e pode, por ter um contrato de seguro, exigir
do segurador o capital do seguro. Poderá então o responsável pela
ofensa reclamar que da indemnização se deduza o quantitativo
do seguro?
A solução deve ser negativa, pois as pretensões do seguro
-■ foram adquiridas a título oneroso em virtude de uma contrapresta­
ção- (prémio, quota) e representam, por conseguinte, em primeiro
lugar, a consequência do contrato do seguro e do pagamento dos
prémios» (405). Com efeito, «concedendo ao prejudicado o direito
<lr agir integralmente contra o autor do dano e contra o instituto
.segurador, não se corre o risco de lhe conferir um enriquecimento
injusto, visto que pagou ao segurador prémios regulares como
vn l.arenz, lug. cit., indicando uma decisão do Tribunal federal, segundo a qual
.leve apreciar-se em cada caso concreto se a compensação corresponde ao sentido
< fim do dever de indemnização. Yer também Heck, lug. cit. (referência na
nula 390).
(403) Ver supra. Enneccerus-Lehmann, Derecho de oblig., cit., admitem aqui
,i compensação em contrário, Oertmann, cit. por Von Tuhr, lug. cit..
(404) Ver Von Tuhr, lug. cit..
(405) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1, c. Ver também Larenz, lug. cit..
192
correspectivo da quantia segura. Dando-se, pelo contrário, lugar
à compensatio, ele, substancialmente, não obteria a contraprestação
devida, e encontrar-se-ia em condição1pior em relação- àquele que
não efectuou o acto de previdência do seguro : pior em proporção
dos prémios pagos. Beneficiado- seria o- autor do dano, em contraste
absoluto com o fim natural do seguro» (406).
Por outro- lado, o art.° 441.0 do nosso Código Comercial dispõe
que o segurador, que pagou a deterioração- ou perda dos objectos
segurados, fica sub-rogado- em todos os direitos do segurado contra
terceiro causador do sinistro — doutrina que se encontra também
em outros Códigos, v. g., no Código italiano (art.° 1.916.°), exten­
siva ao- seguro contra danos à pessoa (art.° 1.906.°, alínea 4) (407).
(406) De -Cupis, págs. 163-4. Ver também Pianiol, Ripert e Esmein, n.° 693;
C. Gonçalves, X II, n.° 1.897. A regra de que o segurado não pode receber
indemnização superior ao montante do prejuízo- resultante do sinistro funda-se
rui mo!ivos alheios à acumulação de que se fala no texto. Esses motivos (perigo
dr sinistros voluntários, perigo de apostas) não são aqui aplicáveis, pois não
existem ou têm pequena monta. Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 693.
(407) N o direito- alemão, no- caso de seguro contra danos às coisas, o § 67.°
da Lei sobre contrato de seguro dispõe que a pretensão de indemnização do
segurado contra o lesante se transfere para o segurador, na medida em que este
lhe indemniza o dano. «No- seguro privado de doença e acidente é, em regra,
convencionado o- mesmo pela via das «condições gerais de seguro». Para o seguro
social dispõe-se no -§ 1.542.° da Ordenança de seguros do Reich que a pretensão
do lesado contra o lesante se transfere para o segurador público-, na medida em
que este tem de lhe dar indemnização-. Também as pretensões de pensão de um
funcionário tornado incapaz para o serviço pelo facto fundador da responsabili­
dade não são compensáveis com a pretensão de indemnização contra o lesante,
nos termos de novas leis (Deutsches Beamtengesetz de 26 de Janeiro de 1937,
nova redacção de 17 de Maio- de 1950, -§ 139'.°, Bundesbeamtengesetz de 14 de
Julho de 1953, § 168.°) e contra a anterior jurisprudência; a pretensão de indemni­
zação contra o lesante transfere-se, na medida das prestações concedidas, para
o senhor de serviço do lesado. Vale o mesmo para as pretensões legais de alimentos.
[Se um terceiro é devedor de alimentos ao lesado em virtude da sua lesão,
a pretensão de indemnização contra o lesante derivada de facto ilícito não é por
193
13
< )ra, se o segurador fica sub-rogado nos direitos do segurado, não
M põe a questão da compensação de vantagens (408).
Na hipótese de expropriação por utilidade pública, pode
.1 lei estabelecer uma compensação, fazendo deduzir da indemni-
zação o valor de alguma vantagem, que da execução da obra resulte
para o expropriado (409).
isso excluída, nos termos do § 843.°, alínea 4. O Tribunal federal aceitou isto
l.imbém para outras pretensões de indemnização e inclina-se para uma larga
exlensão desta ideia jurídica...]. D e facto, não se trata nestes casos de modo
nlgum de uma autêntica «vantagem» do lesado, mas antes só de uma parcial
transferência (Verlagerung) do dano a ele causado para o segurador ou para
o senhor do serviço. Vale o mesmo para O' pagamento de salário, baseado na lei
ou no contrato, apesar de temporária incapacidade de serviço1 ou para uma pensão
dr aposentação' criada por contrato no caso^ de duradoura incapacidade para
o serviço, assim como para a pensão de desemprego, se o lesado ficou sem trabalho
cm virtude de sua lesão'. Segundo a jurisprudência assente, não são' compensáveis
i.imbém voluntárias prestações de alimentos de terceiros ao> lesadoi na sua capacidade
de aquisição e atribuições de terceiros por «motivos beneficientes». Isto1 não pode
liindar-se em que tais atribuições são inadequadas — tal não são elas feiizmente! — ,
mas é imposto1 antes pelo- facto de tal compensação' contrariar a intenção do dador
c, com isso1, o sentidoi das atribuições e seria iníqua para o lesado, Seria também
iníquo compensar ao lesado, que gasta emi certa medida as suas forças para afastar
,i perda sofrida, o que ele de tal modoi adquire para além do- seu normal ganho,
Também aqui, não falta a adequação, pois que um lesado empreenda esforços
especiais para valer a si mesmo, não é de todo inusual; mas a compensação seria
iníqua para O' lesado».
N o direito italiano, discute-se se a compensação é aplicável no caso de ao
lesado pertencer, em vista dó fa d o danoso, o direito a uma pensão, tendo
.1 Cassação (27 de Julho de 1955) decidido negativamente e, no mesmo sentido,
se pronuncia De Cupis, nos Foro it., 1956, I, 29 e segs.:.ver De Cupis, Dei fatti
iHcciti, lug. cit..
(408) Ver D e Cupis, II danno, pág. 164. Mas, para que o segurado' fosse com­
plet ainente indemnizado', seria preciso que recuperasse os prémios pagos: ver Planiol,
Itipcrt e Esmein, n.° 693, nota 1 da pág. 938.
(409) Assim, por exemplo, a Lei italiana de 25 de Junho de 1865, art.0 41.°,
que manda deduzir as vantagens especiais e imediatas obtidas pela parte não
194
C. Gonçalves (410) formula, acerca do caso de haver seguro
e outros, várias hipóteses e distinções:
1) O lesado tinha um seguro contra acidentes pessoais, quer
casuais quer devidos a facto de terceiro. Pode, nesta segunda hipó­
tese, o- prejudicado, a quem o segurador pagou a indemnização
convencionada, reclamar outra do autor da lesão?
Alguns autores negam essa possibilidade, alegando que a res­
ponsabilidade civil não deve ser fonte de lucro. M as a maioria dos
autores sustenta a opinião oposta, isto é, que o lesado pode acumular
as duas indemnizações. É a solução que atrás se defendeu.
O art.° 441.° do Código Comercial não estabelece neste caso
sub-rogação do segurador (411).
2) O lesado tinha um seguro de vida ou contra acidentes
mortais.
A solução de acumulação é aqui justificada também pelas
razões expostas atrás (412).
expropriada do prédio. Só estas, e não as vantagens gerais (as que também os
proprietários não expropriados obtêm), pois, se assim não fosse, o expropriado
ficaria em situação pior do' que os nãoi expropriados. Ver D e Cupis, II danno,
págs. 164-5.
(410) Obr. cit., n.° 1.902.
(411) O contrário sucede, como vimos, com o art.° 1.916.°, alínea 4, do
CódigOí italiano. N o entanto, a recusa de sub-rogação ou regressoí contra o terceiro
no caso de seguro de vida ou contra acidentes pessoais existe em muitos direitos.
Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695.
Acerca das razões por que, no caso de seguro de acidentes pessoais, não
há sub-rogação, podendo acumular-se as duas indemnizações a favor do lesado,
ver Arnaldo Pinheiro Torres, Ensaio sobre o contrato de seguro, 1939, n.° 111.
Apesar de a lei não estabelecer a sub-rogação, pode esta ter sido conven­
cionada: ver Larenz, lug. cit., que afirma ser ela em regra convencionada por via
das «condições gerais de seguro».
(412) Aqui, o receio de sinistros voluntários ou de apostas não é grande,
ainda que se admita a acumulação. «O terror da morte e do sofrimento afastam
o segurado de provocações do acidente. Só há precauções a tomar no seguro de
195
 3) O lesado recebe o produto de uma subscrição feita a seu
l.ivor, ou de uma associação de socorros mútuos, ou donativos de
pessoas caridosas, etc..
A acumulação' é possível, como se viu. Estes proventos não
lêm a sua causa no facto danoso, mas no espírito de liberalidade
ou noutros factos (413).
A pensão' de reforma, paga pelo Estado ou pelo Município,
poi incapacidade do lesado; derivada do facto danoso, não seria
de descontar, «pois essa pensão respeita ao serviço anterior e não
I compensação' da dita incapacidade. Pelo contrário, sendo anteci­
pada a reforma e a pensão' mais diminuta do que seria se o lesado
• ompletasse o serviço até ao limite de idade, esta diferença deverá
■■cr computada na indemnização que o- autor da lesão terá de lhe
I>agar. Se a pensão, porém, for paga aos herdeiros de funcionários
vi limados por acidente, ainda maior razão haverá para se excluir
Ioda a ideia de lucro. Acresce que a pensão de reforma é garantida
aos funcionários por uma lei, em que taxativamente são estabele-
i idos os casos em que se perde o direito a ela; mas, entre estes não
I igura o da indemnização paga peto' segurador, nem o da percepção
dr outra pensão (Montepio, Caixa de Previdência, etc.), cuja
acumulação aliás a lei permite» (414).
Pareceria, no entanto, que com a indemnização, a que o lesado
Icm direito ou a que têm direito, no caso de morte, pessoas da
■ •na família, devem compensar-se as pensões que, por força da lei,
resultam da lesão ou morte, visto serem consequência jurídica
destas (415). Se, por exemplo, o empregado A tem direito, no
"Li alheia, e mesmo aí o perigo não se mostra sério». Ver Planiol, Ripert
< lismein, n.° 693-
(413) A compensação, como observa Larenz, lug. cit., seria contrária à intenção
do dador e ao fim da atribuição e iníqua para o lesado.
(414) C. Gonçalves, lug. cit..
(415) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1, c; Von Tuhr, lug. cit..
196
caso de lesão, e por força da lei, a uma pensão, esta deveria ser
descontada, pois, de outro modo, receberia ele um lucro injustifi­
cado. N a medida que a pensão abranger, reduz-se o dano.
Mas, por outro lado, pode observar-se que as pensões devidas
aos funcionários o são* por força de lei, que pretende assegurar-lhes
meios de subsistência com base na relação existente entre o fun­
cionário e o Estado ou Município'; e que, por isso, O' direito a pensão
é estranho à obrigação de indemnização devida por terceiro, O' qual
não tem de ser beneficiado pelo facto de a vítima ser funcionário
e ter, como tal, direito a uma pensão. D e sorte que a melhor
solução1parece ser a de que, sendo devida a pensão ao funcionário,
deve ao devedor dela transferir-se, na medida da pensão concedida,
o direito do1lesado contra o terceiro (416).
Quanto às pensões em caso' de invalidez ou de morte, devidas
pelo Estado ou pelas pessoas colectivas públicas, ou pelos empre­
sários, acontece que, em França, se entende que «estas pensões
podem ser aproximadas, pelo' seu destino, dos seguros contra
acidentes e de vida. Por outro lado; de facto, reparam, quase
sempre de maneira muito' incompleta o prejuízo. N o 1 entanto, as
jurisprudências civil e administrativa... afirmaram o princípio da
acumulação das indemnizações só até à concorrência do prejuízo.
Diversas disposições legislativas são no mesmo sentido.
« A situação é diferente da do' segurador. Sem dúvida, os
devedores de pensões ou indemnizações não' as devem gratuita­
mente. É um elemento' de remuneração dos serviços prestados pela
vítima. Contudo, não é senão um elemento' acessório, e estes deve­
dores não vivem, como o segurador, de uma indústria fundada
na própria existência dos sinistros. Poderiam, portanto, ser consi­
derados, mesmo na ausência de uma disposição especial neste sen­
tido, como não tendo querido assumir este encargo, ou como não
(416) Assim, como se viu, as citadas leis alemãs de 1937, § 139.°, e
1953, § 168.0.
197
lendo sido compelidos a isso pela lei ou regulamento, senão na
medida em que a indemnização não fosse assegurada pelo autor
K .ponsável do dano.
«M as na prática a vítima não é obrigada a demandar primeiro
<• autor responsável, e mesmo os devedores de pensões pagam estas
em qualquer hipótese e preocupam-se apenas com exercer contra
<> autor um regresso que a jurisprudência lhes atribui no lugar da
vítima.
«Devem pôr-se à parte as pensões que forem criadas com
a ajuda de descontos feitos nos ordenados ou salários. Elas cons-
Iil uem uma dívida de que os descontos são causa jurídica no mesmo
mau que os prémios para a indemnização de seguro, e que é devida
<m qualquer hipótese, acumulando-se com as acções de reparação.
A mesma solução deverá ser dada para os seguros sociais cujo benefí-
<lo é obtido por quotizações do empresário e do assalariado. A quoti-
zação do empresário não deve entrar em conta senão1para a questão
de regresso.
« ...A acumulação é inteiramente excluída entre acção contra
I pessoa responsável pelo dano e a indemnização do seguro ou os
socorros, quando os prémios ou quotizações forem pagos por esta
pessoa responsável, cuja intenção foi manifestamente cobrir-se
‘ outra a sua obrigação eventual» (417), salvo «se os prémios ou
quotizações foram pagos pelo autor do dano, mas descontados nos
siilários do seu empregado que é a vítima dele... ou mesmo se o seu
pagamento pelo patrão, tendo sido estipulado no contrato de
I I a bulho, pode ser considerado como um elemento do salário».
Aixcluir-se-á do mesmo modo a acumulação entre a acção de repa-
iação do dano e a indemnização que o autor se obrigou a pagar no
<aso de ele ter lugar.
(-117) Tamlbém no direito alemãoi se entende que são de compensar com
I pretensão de indemnização as rendas estipuladas pelo patrão em virtude de
<<>uli,itos permanentes de seguro e favor dos seus operários. Ver Enneccerus-
I <liiiiann, § cit., nota 11.
198
«A jurisprudência administrativa inspirou-se na mesma ideia,
ao mesmo tempo que na do carácter forfaitaire das pensões conce­
didas em caso de invalidez ou de morte, para recusar inteiramente
a acumulação da pensão devida a um militar ou funcionário, por
ferida recebida em serviço, com a acção de responsabilidade do
Estado por falta de serviço».
São estas as soluções que, quanto às questões atrás previstas,
parecem de aceitar, por estarem de acordo com os princípios postos.
Outro problema é o de saber se é de admitir regresso do
terceiro devedor de indemnização contra o causador do dano.
N o que respeita ao segurador, já vimos que o art.° 441.0 do
nosso Código Comercial o declara sub-rogado nos direitos do
segurado contra o terceiro causador do sinistro, no caso de paga­
mento da deterioração ou perda dos objectos segurados. N ão se
trata de uma sub-rogação, nos termos dos art.os 778.° e segs. do
Código Civil, pois o segurador paga a sua dívida, e não a do
terceiro (418).
N ão existe sub-rogação no caso de seguro de vicia ou contra
acidentes pessoais, como< também não existe em outras legisla­
ções (419).
O Código italiano (art.° 1.916.°, alínea 4) declara aplicável a
sub-rogação também nos seguros contra acidentes no trabalho
e contra as desgraças acidentais.
A jurisprudência, em França, aceitava o regresso do segurador
no seguro de coisas, baseando-se na obrigação' que o autor do dano
tem, em face dos art.os 1.382.° e segs. relativos à responsabilidade
civil, de reparar o dano causador por ele ao segurador, por ter
dado lugar à abertura da dívida deste último.
(418) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° <595, nota 6 da pág. 940; exposiçãc
sobre a sub-rogação, no cit. Boletim, n.° 37.
(419) Resulta daí a possibilidade da acumulação de indemnizações. Mas pod<
ter-se convencionado, como> se viu, a transferência.
199
 N ão falta, todavia, quem julgue que o regresso* do segurador
ii.ii) pode fundar-se nos art.os 1.382.° e segs., por não haver uma
0 I.K .io jurídica de causalidade entre o a d o danoso e o prejuízo.
< > segurador sofre um dano porque tomou voluntàriamente sobre si
u dano causado ao1segurado. «A quele que, sem obrigação anterior,
x parar o prejuízo sofrido por outrem não pode recorrer, por si
<• como pessoalmente lesado, contra o autor do dano. Acontece
o n lesmo com aquele que se comprometeu antecipadamente a repa-
1 a i" o prejuízo* que eventualmente uma pessoa sofresse pelo facto
de terceiro; sobretudo quando, como no caso do segurador, a sua
obrigação de reparar os sinistros entre no exercício da sua pro-
I rssão. O prejuízo* pessoal, que pretende fazer suportar por outrem,
loí ele mesmo que o criou, expondo-se a ele em vista de tirar
daí proveito. De resto, se estudou e administrou bem o seu negócio,
a sua empresa deixar-lhe-á normalmente um benefício não obstante
os sinistros. Pouco importa mesmo que nos seus cálculos tenha
halo entrar em linha de conta o produto* eventual dos regressos
<outra os terceiros: isso não impede a assunção voluntária inte­
ressada do dano.
«O segurador não* pode, portanto, ter regressos contra o* autor
do dano por si mesmo, mas só em virtude de uma cessão da acção
d'» segurado, que o legislador pode consagrar por uma disposição
supletiva, quando ela se tornou normal, mas que se não impõe
de maneira nenhuma, salvo se é justificada por uma diminuição do
piemio em relação ao* que ele seria sem eventualidade de re­
gi esso» (420).
( ’120) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695. A sub-rogação. do- segurador,
" limiid.i, em alguns direitos (v. g., Código italiano, art.° 1.916.°), baseia-se em
• I1" " contrato de seguro é um contrato de indemnização, do qual o prejudicado
deve tirar lucro* indevido com a possibilidade de agir contra o- segurador
■ iiinU.i i* causador do dano. Mas pode opor-se que o segurado pagou os prémios
d " ' -,111(1, não havendo*, portanto, enriquecimento* injustificado se pudesse agir
....... •' o causador do dano e contra o segurador. Ver De Cupis, págs. 327-328.
200
Observa-se ainda que, «se se admite que o* segurador age
por si mesmo-, deve conceder-se-lhe, não a indemnização que pagou,
mas uma quantia fixada apreciando* as probabilidades que tinha
de nunca pagar a indemnização* ou de não* a pagar senão mais
tarde. É legítimo empregar a seu respeito o* cálculo de probabili­
dades que ele mesmo empregou (421). Em presença de uma cláu­
sula de cessão pode, por interpretação desta, admitir-se que
o segurado quis, seja ceder o seu direito por um montante igual
à indemnização* de seguro, seja não o ceder senão na medida do
prejuízo do segurador» (422) (423).
Trata-se de um problema a considerar em matéria de seguros.
Pode acontecer que uma pessoa, não como segurador, mas
por uma cláusula acessória de outro contrato, se obrigue a garantir
a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter­
ceiros e pelos quais esta seria responsável. A validade desta
cláusula é de apreciar de harmonia com os critérios propostos na
parte* relativa às cláusulas de exclusão* ou limitação de responsa­
bilidade (424).
Sendo ela válida, terá aquele que tomar sobre si os riscos
um direito de regresso contra o outro? É um problema de inter­
pretação. Pagando uma dívida de outrem, parece dever ficar
sub-rogado* nos direitos deste contra o causador do dano, a não ser
que outra solução resulte da interpretação* da cláusula (425).
Quanto ao* Estado ou qualquer outro devedor de pensão
(421) Cita-se, a este respeito, Wahl, em Sirey, 190*3, 2, 259; Demogue,
Traité des oblig., V, n.° 624; Dupuich, Traité de l’assurance-vie, n.° 192.
(422) Planiol, Ripert e Esmein, nota 1 da pág. 943.
(423) Ver agora, em França, a Lei de 1930 sobre contrato* de seguro.
(424) Ver, no* direito* francês, Planiol, Ripert e Esmein, n.° 408.
(425) N o direito* francês, sustentam Planiol, Ripert e Esmein, n.° 696,
que «é só em virtude de uma cessão de acção que pode ter regresso contra o autor
do dano aquele que- tomou contratualmente o* seu cargo os riscos de que outro
está ameaçado. Mas esta cessão* pode ser implícita».
201
oii indemnização, a jurisprudência francesa decide que essas
pessoas, obrigadas por lei ou contrato a pagar despesas médicas,
salários ou ordenados em períodos de invalidez, pensões ou
indemnizações a militares, funcionários, empregados, operários ou
terceiros, têm regresso contra o autor responsável do dano. Ba-
seia-se nos art.os 1.382.° e segs., tal como no caso do segurador.
Objecta-se, porém, que «é do mesmo prejuízo sofrido pela
vítima que eles pedem reparação, pois não podem pretender exercer
nm regresso senão sob condição de o terem reparado. N ão pode,
pois, admitir-se o seu regresso, senão em virtude de uma cessão
expressa ou implícita da acção da vítima ou de uma sub-rogação
legal. A regra que exclui a acumulação de indemnizações em
proveito da vítim a... impede que esta vontade apareça. M as basta
supor a acumulação provável por hipótese para sentir que se não
pode obrigar o autor do dano a indemnizar ao mesmo tempo
;i vítima e o devedor de indemnização.
«Excluída a acumulação, o regresso do devedor da pensão
contra o! autor responsável impõe-se, sem o que quem beneficiaria
da regra da não-acumulação seria este autor, quando é ele quem
antes de qualquer outro deve suportar as despesas da reparação.
<) seu exercício' pode ser fundado na ideia de uma sub-rogação
legal. A vítima não pode, com efeito, recusar o seu direito, que
o princípio da não-acumulação a impede de exercer. Seria contrário
a obrigação da boa fé, que existe não só nas relações sinalagmáticas
de direito civil, contratuais ou n ão..., mas também nas relações
dos funcionários com as colectividades que servem. O art.° 1.251.°,
o." 3.° (426), supõe a unidade de dívida, mas encontramos aqui
um elemento, a unidade de prejuízos, que tem o mesmo valor como
laço de conexidade».
Exclui-se o regresso no que respeita às quantias dadas com
(426) Admite a sub-rogação legal em proveito daquele que, sendo obrigado
h m n outro ou por outro ao pagamento da dívida, tinha interesse em a pagar.
202
intenção de liberalidade. E, em relação ao montante do regresso,
«se há cessão consentida, a vítima pode ceder o seu direito de
maneira a fazer recuperar ao devedor a totalidade do que ele lhe
deve. Mas, na falta de tal cessão, o devedor não pode pedir senão
o montante do prejuízo que sofre. Isto é evidente se exerce uma
acção pessoal. E igualmente verdadeiro se é sub-rogado legalmente,
porque a sub-rogação impõe-se para lhe evitar uma perda, não
para lhe fazer obter um ganho. Ora, há casos em que o montante
do dano não coincidirá com o das quantias pagas à vítima (427).
«Em qualquer hipótese, o Estado, o empresário, etc., podem
pedir ao autor do dano, como reparação' de um dano directamente
sofrido por eles, o montante das perdas resultantes da desorganiza-
ção do serviço em consequência da falta do funcionário ou operário,
como também uma indemnização se um substituto capaz pôde ser
encontrado mas por um preço superior ao que continuava a ser pago
à vítima» (428).
Tudo isto parece, de uma maneira geral, de aceitar. Poderia
declarar-se que ao devedor de pensões ou indemnizações, despesas
de tratamentos, salários ou ordenados por invalidez se transfere
legalmente o direito da vítima contra o autor responsável do dano,
quando se não admita a acumulação dessas quantias com o crédito
contra esse autor; e que o montante do regresso não excede o do
prejuízo sofrido pelo devedor daquelas pensões, etc., a não ser
que haja cessão do direito da vítima contra o autor do dano, de
modo a abranger mais do que aquele prejuízo.
4) O lesado tinha o seguro da coisa danificada. O segurador,
que pagou, fica sub-rogado (Código Comercial, art.° 4 4 l.°).
É caso já apreciado.
(427) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 697, nota 4 da pág. 945, dão alguns
exemplos, tirados da jurisprudência.
(428) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 697. Ver também, a este respeito, as
soluções do direito alemão, já indicadas.
203
 5) O autor d a lesão fizera o seguro da sua responsabilidade,
./ cjued ficara ipso facto transferida para o segurador.
Afirma-se que o prejudicado pode escolher a qual dos dois
exigirá a indemnização, mas não1 a pode exigir a ambos. Se a in­
demnização for paga pelo segurado, voltar-se-ia este contra o
segurador; se for paga pelo segurador, exonera-se o segurado, a não
ser que a indemnização» de seguro não- repare todo o prejuízo
reparável, pois, então, pode o prejudicado reclamar do segurado
,i diferença (3:29).
Estes pontos carecem de mais larga explanação, a fazer à parte
(seguro da responsabilidade civil).
— Esta matéria carece de outros desenvolvimentos.
N a hipótese de pensões de aposentação ou de invalidez, se
o acidente dá lugar a uma pensão a favor da vítima, pergunta-se,
no direito francês, se o montante da pensão não vem reduzir
o dano e, por isso, o direito de indemnização do responsável pelo
,i ridente, e se o devedor da pensão não pode alegar que a sua
dívida derivou do» acidente e exigir, portanto, do responsável
0 reembolso de tal dívida.
Havendo» acidente no» trabalho, ver antigo art.° 7.° da Lei
de 9 de Abril de 1898, substituído pelo art.° 68.° da Lei de 30 de
<)utubro de 1946.
Fora daí, há três opiniões: a ) Entre o- acidente e a dívida de
pensão, não há relação- directa de causalidade, pois a Administração
mi o empresário fizeram dedução no- vencimento ou salário do
lesado-, além de que deve evitar-se que o responsável aproveite
com o facto de a vítima ser um funcionário ou outra pessoa com
direito a pensão, donde resulta que a vítima pode cumular o
1rédito de reparação com a pensão e que o devedor da pensão
(ião tem regresso contra o responsável (Ripert, Capitant, Esmein,
< .1mara Criminal da Cour de Cassation (pelo menos quanto às
(-129) Ver C. Gonçalves, n.° 1.902.
204
pensões de velhice)); b) O acidente substitui a dívida do res­
ponsável à do devedor da pensão, podendo, portanto, este exigir
reparação- ao responsável e não podendo a vítima agir contra este
senão com dedução da reparação assegurada pela pensão (H. e L.
Mazeaud, Josserand, Savatier, Câmaras Civis da Cour de Cassation);
c) H á que distinguir, conforme a pensão teve por causa quotizações
da vítima, caso em que deve ser tratada como o capital de seguro
recebido por ela (isto- é, sem dedução e não- tendo o devedor da
pensão regresso contra o responsável), ou não é a contrapartida
de qualquer pagamento da vítima (v. g., pensão prevista para!
o caso de morte de um filiado que presta serviço m ilitar), caso
em que o devedor da pensão tem regresso contra o- autor do- dano
e a reparação devida à vítima tem a dedução correspondente
(Planiol, Ripert e Esmein, Rodière).
O art.0 44.° do Decreto que codifica os textos legislativos
sobre pensões civis e militares de aposentação declara que, «quando
a causa de uma infériorité é imputável a um terceiro, o Estado
sub-roga-se de pleno direito- à vítima ou aos seus ayants droit na
sua acção contra o terceiro responsável para o reembolso das
prestações devidas». Com isto, é confirmada a solução sob b).
Julgou-se que, no regresso do- devedor da pensão contra
o responsável, devia aquele deduzir das suas prestações o montante
das quotizações pagas pela vítima para assegurar a si mesma o paga­
mento da pensão de aposentação. É que a pensão de invalidez
dispensa o pagamento ulterior da pensão de aposentação. Obser­
va-se, porém, que «esta regra (Civ. 19 de Fevereiro de 1951,
Gaz. Pal. 1951.1.331), inspirada pelo cuidado de evitar um enrique­
cimento sem causa da caixa de aposentação, não atende ao carácter
aleatório que para cada funcionário- apresenta a relação individual
que o une à sua administração, devedora eventual de pensão,
nem à perturbação- que a amputação de um dado risco pode trazer
ao financiamento do conjunto. Outros sistemas foram propostos
(ver as observações de H. e L. Mazeaud, Rev. trim, droit civil,
1951, 372-373). Parece difícil encontrar uma solução que não
205
• ■ squeça que o equilíbrio financeiro de uma caixa de aposentação
pode ser comprometido pela subtracção de certas unidades nos
i i.Mos c|ue ela cobre ou que não vá contra o princípio fundamental
servindo o qual o autor responsável não é obrigado senão à repa-
i.iç.ío exacta do dano- pessoal que causou».
( iom o desenvolvimento da segurança social, há duas questões
que se tornaram muito importantes. Trata-se de saber qual é sobre
.1 acção da vítima o efeito das prestações que ela recebe ou deve
receber da caixa de segurança social encarregada do pagamento
delas e se a caixa tem regresso' contra o autor do dano e, no caso
ai li inativo, qual é o seu objecto.
listas questões têm sido largamente discutidas.
Há que distinguir consoante exista acidente de trabalho ou
•u id ente de direito comum. N o caso de acidente de direito comum,
pelo art.° 95.° da Ordonnance de 19 de Outubro de 1945, as caixas
«sub-rogam-se de pleno direito' ao interessado ou aos seus ayants
droit na sua acção' contra O1terceiro responsável para o reembolso
das despesas que lhes ocasionou o acidente ou o ferimento».
N o caso de acidente de trabalho, O' art.° 68.° da Lei de 30 de
Outubro de 1946 declara que a vítima «conserva contra o autor
do acidente (desde que não' seja o empresário' ou um dos seus
prepostos) O' direito de pedir a reparação' do prejuízo causado,
de acordo com as regras do direito comum, na medida em que
' •.Ir prejuízo não> é reparado' pela aplicação' da presente lei. As
i aixas de segurança social são obrigadas a pagar à vítima ou aos
seus ayants droit as prestações e indemnizações previstas pela pre-
sente lei, salvo regresso seu contra o autor responsável pelo acidente
nas condições adiante indicadas...».
'l emos, deste modo, que a vítima não pode cumular a repa-
i.ição integral do dano, de harmonia com o s art.os 1 .3 8 2 .° e s e g s .
do Código Civil, com as prestações sociais, e q u e a caixa tem r e ­
gresso contra o responsável na medida dos seus pagamentos.
No entanto, ao passo que, nos acidentes de direito comum, há
■ nb rogação, podendo o regresso da caixa ser aproximado do do
206
segurador de danos (art.° 36.° da Lei de 13 de Julho1 de 1930),
nos acidentes de trabalho, há um direito próprio da caixa, podendo
o regresso da caixa ser aproximado daquele que a jurisprudência
reconhece às administrações devedoras de pensões.
Quanto àqueles, há quatro princípios fundamentais: 1) a ví­
tima não deve cumular a reparação integral obtida do responsável
com as prestações sociais, quando a causa destes está no1acidente;
2) a vítima conserva contra O' responsável o direito' de exigir
a reparação integral, desde que nada exija às caixas de segurança
social; 3) a vítima conserva contra o responsável o direito de
exigir a reparação dos danos estranhos à segurança social, como
seja o dano moral; 4) na medida dos pagamentos que faz, a caixa
tem regresso contra O' responsável, regresso que se explica pela
sub-rogação nos direitos da vítima.
«Pode contestar-se no fundo' o próprio princípio destes re­
gressos, observando O' paradoxo' que representa, num sistema de
segurança social, isto é, num sistema que pretende atenuar a inci­
dência individual dos golpes da sorte, um regresso contra o autor
responsável que se arrisca a ser esmagado por ele; mas, se a obser­
vação vale para estes falsos autores responsáveis que são os guardas
de coisas inanimadas ou de animais, eia não vale para aqueles que
cometeram uma culpa porque, como se faz exactamente notar, o
problema da responsabilidade não é, de modo algum, afastado pela
instituição da segurança social» (430).
N o direito alemão, a regra é que «com a pretensão de in­
demnização que tem um lesado ou a viúva de um morto hão-de
compensar-se as pretensões de pensão ou de viuvez que surgem,
por força da lei, em consequência da lesão ou morte, m as não as
pretensões que derivam de um contrato de seguro em ordem ao
pagamento de uma indemnização, renda, subsídio de infermi-
(430) Ver o que precede, acerca do seguro, pensão e • seguro social, em
Rodière, La resp. civ., 1952, ti.os 1.649 e 1.651 bis.
207
I.ide, etc., pois estas pretensões foram adquiridas a título oneroso
<ni virtude de uma contraprestação (prémio, quota) e representam,
poi conseguinte, em primeiro lugar a consequência do contrato de
■,<guro e do pagamento dos prémios», havendo disposições especiais
ii.i Ijcí sobre contrato de seguro e no ■§ 4.° da Lei de responsabilidade
<ivil (431).
O § 4.° da Lei de responsabilidade civil (relativa à responsa­
bilidade por acidentes de caminho de ferro) dispõe que as pres-
l.ições de seguradores e mutualistas de toda a espécie em que
<> morto estivesse segurado contra o acidente se imputam na
prestação de indemnização da empresa, se a contribuição desta
para os prémios e outras quotizações não foi inferior a um terço
«la prestação total. Como, porém, a Lei sobre seguros (§§ 898.°,
1.0142.° e 1.219 .°) determina que as pretensões legais de indemniza-
ção das pessoas seguradas contra acidentes segundo essa lei e dos
sei is sucessores excluem, em regra, as que existiriam contra o empre-
sário ou os seus empregados, havendo disposições semelhantes na
l( i sobre acidentes dos funcionários — a imputação estabelecida
no '§ 4.° da Lei de responsabilidade civil aplica-se apenas quando
sc trate de pessoas não sujeitas àquelas leis e, portanto, sobretudo
dc terceiros alheios à exploração ( 432 ).
H á actualmente que ter em conta outras disposições, que já se
indicaram.
O problema da acumulação de indemnizações só se põe quando
Iodas as vantagens representam reparação do dano (433).
(431) Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.° (§ 237.°), II, 1, c.
(432) Ver Enneccerus-Lehmann, §§ 226.° (§ 449.°), C, e 245.° (§ 468.°), V.
(433) Se, devido a um facto ilícito, se produz a morte de alguém, podem
<r; herdeiros da vítima exigir indemnização e, ao mesmo tempo, obter vantagens
>|ii<- da morte resultam para eles e que não representam reparação do dano
( r j;., herança, cessação do usufruto ou de uma pensão alimentícia) : ver Planiol,
Itipcil e Esmein, n.° 691.
208
Encaremos as diferentes hipóteses.
a j Se a vítima do dano obtém uma prestação de terceiro,
feita a título de liberalidade, essa prestação não deve excluir ou
reduzir a indemnização devida pelo responsável, pois tal prestação
não se destina à reparação do dano* nem é de presumir que o autor
da liberalidade tenha querido favorecer o responsável; esse autor
poderá repetir a liberalidade se for paga a indemnização e se
a liberalidade foi feita sob condição de não ser paga a indemniza­
ção (434).
b) N o caso de indemnização' de seguro, parece que ela não
deve obstar à indemnização devida pelo responsável nem reduzi-la,
porque aquela indemnização resulta do contrato de seguro e do
pagamento' dos prémios, representando, portanto, o efeito da
contraprestação paga pelo segurado (435), e porque da acumulação
não deriva enriquecimento injusto, uma vez que ao segurador
foram pagos os prémios como correspectivo do capital do seguro,
além de que, se se excluísse a acumulação, o prejudicado não
obteria a contraprestação devida, ficaria em situação pior do que
a daquele que não tem seguro, pois este não teria pago prémios,
e o responsável conseguiria uma vantagem «em absoluto contraste
com o fim natural do seguro».
Isto parece dever ser assim quanto ao seguro de vida ou contra
acidentes pessoais. Aí não há que recear os sinistros voluntários
praticados para obter um lucro, pois é natural que o temor de
morte ou do sofrimento desvie o segurado desses factos; e, tra­
tando-se de seguro de vida de terceiro, o perigo não' se tem revelado
grande (436).
(434) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 692. Ver também D e Cupis, pág. 162,
o qual se funda na equidade e em que o lucro resulta directamente do acto do
doador e não do facto danoso.
(435) Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.° (§ 237.°), II, 1, c; Rodière, n.° 1.649;
Planiol, Ripert e Esmein, n.° 693.
(436) Ver Planiol, Ripert e Esmein, lug. cit.. Acresce que o seguro contra
209
14
 No caso de seguro' contra danos em coisas, há quem pretenda
dever adoptar-se a solução da compensação (437). Observa-se,
< i i i contrário, que, mesmo nesse caso, não se vê como a perspectiva
de acumulação em proveito do segurado seria de natureza a sus-
c ilar os actos danosos da parte de terceiros».
Afigura-se que, ainda na hipótese de seguro contra danos em
coisas, são aplicáveis as razões aduzidas, de um modo geral, a pro­
pósito do seguro.
Mas, se o segurador se sub-rogar legalmente nos direitos do
segurado contra o> responsável pelo dano, deixa de ser possível
,i acumulação, pois então cabe ao segurador, na medida do que
pagar ao segurado, o direito deste contra o responsável: o segurado
sei poderá exigir do responsável O1que faltar para reparação integral
do dano depois de paga a indemnização do seguro (438).
O art.° 36.° da Lei francesa de 13 de Julho de 1930, declara,
■ic identes pessoais não tem um fim indemnizatório; pois o segurador não paga
(>•1 danos sofridos peloí segurado emi virtude do acidente, mas oi montante con­
vencionado na apólice, tratando-se, portanto, de uma obrigação com objecto
diferente da do responsável pelo facto ilícito, donde resulta a legitimidade da
acu ululação: ver Arnaldo Pinheiro Torres, lug. cit..
Este cita (n.° 112) a Lei norueguesa de 6 de Junho de 1930, § 25.°, segundo
a qual, no seguro de vida, de desastres ou de doença, a companhia não participa
mo direito do segurado contra terceiros, e, no seguro de desastres ou de doença,
só vale a determinação da primeira parte (o segurador participa no direito de
indemnização contra terceiros até ao limite que tenha pago) se a importância que
.1 companhia tem a pagar constituiu uma verdadeira indemnização do sinistro.
Parece, assim, que, se distingue: se a quantia a pagar pelo segurador é uma verda-
cleira indemnização do acidente, participa ele no direito de indemnização do segurado
contra terceiros); se o não for, não participa.
O art.° 1.916.°, alínea 4, do Código italiano declara, por sua vez, que a
ub-rogação se aplica aos seguros contra desgraças acidentais.
(437) Ver Demogue, Tr. des oblig. en général, IV, n.os 608 e segs. — cit.
por Rodière, n.° 1.649. Este informa que no século x ix a maior parte da doutrina
o a, jurisprudência eram contra a acumulação, seguindo Poíhier.
(438) Ver De Cupis, pág. 164.
210
tratando de seguro contra danos em coisas, que o segurador, que
pagou, se sub-roga, até ao limite da indemnização paga, nos
direitos do seguradoi contra os terceiros que pelo seu facto causaram
o dano que deu lugar à responsabilidade do segurador (alínea 1),
não tendo, porém, o segurador regresso algum contra os filhos,
descendentes, ascendentes, afins em linha recta, prepostos, empre­
gados, operários ou criados ou qualquer outra pessoa vivendo habi­
tualmente no lar do segurado, salvo no- caso de malevolência come­
tida por uma destas pessoas (alínea 3). O segurador pode ser
exonerado, no todo1 ou em parte, da sua responsabilidade para
com O' segurado, quando* a sub-rogação não pode, pelo facto do
segurado, ter lugar (alínea 2). Observa-se que a disposição da
alínea 1 é supletiva da vontade das partes, mas que, de facto, estas
não afastam a sub-rogação (439).
O Código italiano dispõe (art.° 1.916.°) que o segurador de
danos, que pagou a indemnização, se sub-roga, até ao limite da
indemnização paga, nos direitos do segurado contra os terceiros
responsáveis (alínea 1), que, salvo, no caso de dolo, a sub-rogação
não tem lugar se o dano é causado pelos filhos, pelos affiliati,
pelos ascendentes, por outros parentes ou por afins do' segurado
estàvelmente com ele convivendo ou por criados (440) (alínea 2 );
que o segurado é responsável para com o segurador pelo prejuízo
causado ao direito de sub-rogação (alínea 3 ); que as disposições
deste artigo se aplicam também aos seguros contra acidentes de
trabalho e contra desastres acidentais (alínea 4).
A doutrina deste art.° 1.916.“ coincide, como se vê, em grande
parte, com a do art.° 36.° da Lei francesa de 1930.
(439) Ver Rodière, n.° 1.649 bis. Acerca da natureza imperativa do art.° 36.°
da Lei de 1930, ver as decisões cits. in Dalloz, Code civ. annotê, 5ó.a ed.,
1957, pág. 785.
(440) E que «as consequências da sub-rogação recairiam directa ou indirecta-
mente sobre o segurado, tornando sem efeito a cobertura do risco» (Reíazione cit.,
n.° 754).
211
 Parece que a sub-rogação do segurador nos direitos do segurado
(ouIra terceiros responsáveis só é de admitir quando tal seja esti­
pulado ou quando seja de presumir que ela é querida pelas
parles (441). N a verdade, resultando a acumulação e, portanto,
a falta de sub-rogação, da finalidade ordinária do' seguro, como se
vm, a sub-rogação só é de aceitar naqueles casos (442).
N ão pode alegar-se que o terceiro, fazendo com que o segura­
dor tenha de pagar a indemnização, causa a este um dano reparável
segundo as regras gerais da responsabilidade civil. O segurador
.issumiu contratualmente o risco do dano causado ao segurado e o
prejuízo, que o terceiro iria reparar-lhe, foi o próprio segurador que
o Iornou sobre si no exercício*1da sua actividade profissional (443).
A conclusão é, pois, que a sub-rogação deve depender de uma
( láusula a estabelecê-la, salvo se a lei, baseando-se no uso de tais
<láusulas, a presumir ou se ela for imposta por uma redução dos
prémios em relação- àquilo que estes seriam sem a possibilidade do
(441) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695.
(442) N o direito- francês, antes da Lei de 1930', havia muitas vezes uma
I láusula a excluir a acumulação ou a estabelecer a cessão- pelo segurado ao
segurador dos seus eventuais direitos contra terceiros; e a jurisprudência admitia
Iegresso do segurador contra o- terceiro-, autor do- dano-, nos seguros de- coisas,
I uiidando-se em que esse terceiro- é obrigado, pelos art.os 1.382.° e segs. do
< Júdigo -Civil, a reparar o- dano- causado- ao- segurador co-m o facto- de dar lugar
- abertura da sua dívida, Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.os 6-93 e 695 •
(443) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695. Estes auto-res no-tam ainda que,
<<-.(• ele (o- segurador) estudou e administrou bem o seu negócio-, a sua empresa
dcixar-lhe-á no-rmalmente um benefício- apesar dos sinistros. Pouco- importa mesmo
que nos seus cálculos tenha feito- entrar em linha de conta o- produto- eventual
dos regressos contra os terceiros : isso- não--impede a assunção voluntária interessada
do dano»; que, embora tenha contado- com tais regressos e, com isso, fixado
um prémio- menor, caber-lhe-ia a prova disso-, E citam, so-bre se os seguradores
" ' ix-alidade têm em conta o produto- eventual dos regresso-s, Weens, L’assurance
île choses contrat d’indemnité, tese, 1927, n.° 268, nota 25.
212
direito do segurador contra -o terceiro (444) (caso em que, aliás,
pode dizer-se que há cláusula de sub-rogação).
Numerosas legislações admitem a sub-rogação do segurador
no caso- de seguro de coisas (445), mas não no de seguro- de pessoas.
Aqui não é de presumir que as partes querem a sub-rogação, que
deixaria o segurado exposto aos inconvenientes indicados para o
caso de não-acumulação-. Se é de presumir tal vontade- nos seguros
de coisas, onde não- estão em jogo interesses tão- importantes,
é outro problema.
O Código italiano (art.° 1.916.°, alínea 4) admite a sub-rogação
também nos casos de seguro contra acidentes no trabalho e contra
desastres acidentais. A solução- parece dever ser a mesma de há
pouco: a sub-rogação deve depender de cláusula nesse sentido,
expressa ou presumida.
Quando houver sub-rogação-, ela não impede que o segurado
possa exigir do terceiro- responsável a parte do dano- que a indemni­
zação de seguro não repare; e, por outro lado, o segurado deve
ter o direito de repetir os prémios pagos, pois, de contrário, fica
prejudicado (446).
c) N a hipótese de pensão de invalidez ou de morte, devidas
pelo- Estado, por outras pessoas de direito público, por empresá­
rios, etc., viu-se que, em França, três soluções têm sido apresen­
tadas: admite-se a acumulação e exclui-se, portanto, o- regresso do
devedor da pensão- contra o terceiro- responsável; exclui-se a acumula­
ção e a vítima só pode, por isso, exigir do terceiro- responsável
a reparação, com dedução- da reparação- assegurada pelo tempo da
pensão; distingue-se conforme a pensão tem a sua causa em paga­
mentos feitos pela vítima (o devedor da pensão não- tem regresso
(444) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695.
(445) Ver as legislações cits. por Planiol, Ripert e Esmein, n.° 695, nota 2
da pág. 941.
(446) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 693.
213

i outra, o terceiro, há acumulação) ou não é a contrapartida de paga­
mentos feitos pela vítima (o1devedor da pensão tem regresso contra
o terceiro1, não1há acumulação).
Parece que o regime deve depender da finalidade da pensão.
Se esta existe para valer às vítimas, a fim de não as deixar
desprovidas de recursos, isto é, quando elas não tiverem outro meio
de obter a reparação do dano, a acumulação- não é de admitir.
A pensão é -então um meio- de socorrer quem não pode ser socorrido
por outra via e, portanto, não é estabelecida senão na falta de
indemnização a obter do terceiro responsável. O intuito da pensão
não exclui, porém, que esta seja paga, ficando o devedor dela
siib-rogado aos direitos da vítima contra o terceiro.
Quanto^ a estas pensões, pois, não há acumulação. A vítima
só pode exigir do terceiro a parte do dano que a pensão não
t obrir.
Se, pelo contrário, a pensão desempenhar um papel análogo
ao do seguro, tendo- na sua base pagamentos feitos pela vítima
( v. g., mediante dedução nos seus vencimentos ou salários), a solu­
ção deve ser análoga à proposta para o caso- de seguro: há acumula­
ção, não há sub-rogação do devedor da pensão nos direitos da
vítima contra terceiro (447).
Quando ao serviço das pensões for alimentado1por pagamentos
• lo empresário e dos empregados, a solução deve ser a mesma, visto
que aqueles não- excluem que a pensão tenha uma função análoga
à do seguro. A vítima poderia, por isso, exigir a pensão e, além dela,
a reparação do dano, mas, quanto aos pagamentos f eitos pelo empre­
sário, parece dever ficar este sub-rogado nos direitos da vítima
contra o terceiro (448).
(447) As soluções propostas são-, de certo modo, as de Planiol, Ripert
■ l'.smein, n.° 694, e de Rodière, n.° 1.651-—-a que atrás se aludiu.
(448) Cfr. Planiol, Ripert e Esmein, n.° 694: «A mesma solução- deve ser
<1,kI.i para os seguros sociais cujo benefício é procurado pelos pagamentos do
214
Quanto aos seguros sociais ou de previdência social, o art.° 95.“
da Orâonnance francesa de 19 de Outubro de 1945 declara que
as caixas se sub-rogam ao interessado na sua acção- contra os terceiros
responsáveis para o reembolso das despesas que lhe causou o aci­
dente ou o ferimento; donde resulta que se exclui a acumula­
ção (449).
Tratando-se de acidente de trabalho, o- art.° 68.° da Lei francesa
de 30 de Outubro de 1946 dispõe que a vítima conserva contra
o autor do acidente, se não for o empresário ou um dos seus
prepostos, o direito de pedir a reparação- do- dano causado, de
acordo com as regras do- direito comum, na medida em que este
prejuízo não é reparado pela aplicação desta lei, sendo as caixas
de segurança social obrigadas a pagar à vítima as prestações pre­
vistas nesta lei, salvo- o regresso- delas contra o- autor responsável
do acidente.
Pode acontecer, por exemplo, que a pessoa lesada em acidente
de viação, tenha, ao- mesmo tempo, direito- a indemnização por
acidente no trabalho, isto é, que o facto causador do dano seja,
ao mesmo tempo, um acidente- de viação e um acidente no tra­
balho e que pelos dois motivos tenha essa pessoa direito- de
indemnização.
O acórdão do Supremo- Tribunal de Justiça, de 22 de -Outubro
empresário e do assalariado. O pagamento- do- patrão- não deve- entrar em linha de
conta senão para a questão do regresso».
(449) Ver Rodière, n.° 1.615 bis. Também do § 1.542.° da Ordenança al
de seguros do- Reich resulta que a pretensão- do lesado contra o lesante se transfere
para o segurador público-, na medida em que este tem de indemnizar aquele:
ver Lare-nz, lug. cit., indicando uma decisão do Tribunal federal. Cita, porém,
uma decisão- do Oberlandsgericht de Schleswig, segundo a qual o- § 1.542.° não
é aplicável quando- o- lesado- de- certa idade tem direito a uma renda de invalidez
sem atenção ao- seu efectivo- rédito- de trabalho. Mas nota que a renda não é sempre
compensável com a pretensão de indemnização.
215
<lc 1946 (450), decidiu que o dono do veículo e patrão da vítima
<l< nin desastre de viação responde pela indemnização, embora
i ( ompanhia de seguros esteja a pagar uma pensão- pelo acidente
■ t Ii abalho, visto que as duas indemnizações são' acumuláveis.
Parece que, em princípio, o prejudicado deve ter o direito
dr exigir a reparação do dano, que for devida segundo as
icgras da responsabilidade civil, naquilo que a indemnização- por
.H id ente de trabalho- não- cobrir. A circunstância de se tratar também
• l< acidente de trabalho não- deve obstar a que ele obtenha a repa-
i.ição do dano que for devida de harmonia com aquelas regras,
pois tal circunstância não- deve prejudicá-lo-.
Mas não se afigura que lhe deva ser permitido acumular as
duas indemnizações, de modo a obter duplicação- de reparação
(450) In Boletim Oficial, 6.°, pág. 426, Revista dos Tribunais, 65.°, pág. 67,
I via judiciária, 9.°, pág. 4 5 2 — cit. por C. A. da Costa Soares e I. Bragança,
iiótUgo da Estrada actualizado e anotado, art.0 138.°, nota 50-. Ver também
I l-V-lix Beirão, na Revista da Ordem dos Advogados, 6.°, n.os 3-4, pág. 407.
() acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Julho- de 1957, no
Ihihiim do Ministério da Justiça, n.° 69, pág. 579, decidiu que a entidade patronal,
"I’ligada a indemnizar um seu empregado, vítima de acidente de trabalho, fica
’ml» rogado nos direitos deste para exigir de terceiro, a quem o- facto seja imputável,
. por acidente de- viação-, a respectiva responsabilidade civil, mormente se esse
|c-u ciro assumiu a obrigação- de pagar as despesas a que dera causa.
O art.0 7.° da Lei n.° 1.942, de 27 de Julho de 1936, dispõe que, sem
picjuízo da responsabilidade da entidade patronal, quando- existir, os sinistrados
mi, por sub-rogação- legal, a entidade patronal ou seguradora têm, se o- acidente
i"i produzido por dolo- ou culpa de terceiros ou por dolo dos companheiros, acção
"Milr.i estes, no-s termos da lei geral.
Ver ainda, acerca da concorrência do, acidente de trabalho- e de acidente de
vniç.io, o acórdão- do- mesmo Tribunal, de 24 de Maio de 1957, no- dt. Boletim,
ii " fi-7, pág. 474; o da Relação- de Coimbra, de- 17 de- Janeiro- de 1956, ibid., n.° 57,
p.lg íH7; a exposição- sobre pluralidade de devedores ou de credores (no- cit.
Ihihi/i//, n.os 69 e 7 0 ), notas 181, 46-8 e 633, e n.° 9', e os aí citados.
216
do mesmo dano (451). A indemnização por acidente no trabalho
destina-se a assegurar a reparação do dano resultante do acidente,
e, portanto, na medida em que o dano do prejudicado seja repa­
rado pela indemnização devida pelo acidente de viação (ou por
outra causa), não há que funcionar a responsabilidade do patrão,
e vice-versa, A responsabilidade por acidente de trabalho- incumbe
a este e não há motivo- para que deva pagar indemnização quando
não existe dano- algum, por ter sido reparado- por outro respon­
sável.
Portanto, o prejudicado poderá exigir a reparação a qualquer
dos responsáveis e-, na medida em que esse não reparar integral­
mente o- dano, ao outro, dentro dos limites legais.
Quando- o- responsável pelo- acidente de trabalho e pelo aci­
dente de viação- seja o mesmo, parece que a solução deve ser
igual (452). O facto de ele ser responsável pelo acidente de tra-
(451) Se o dador de trabalho- tem um seguro de responsabilidade ou um
sistema de previdência, cujos prémio-s ou quotizações são- pagos por ele, não- pode
o prejudicado exigir o montante do- seguro- ou a pensão- e, além disso-, uma
indemnização contra aquele, se é o responsável, pois a intenção- deste foi cobrir
o risco da sua eventual obrigação- de indemnizar.
Se, porém, os prémios e quotizações foram- pagos pelo dador de trabalho, mas
por meio de dedução- no-s salários do empregado- vítima do- acidente-, a solução
deve ser diferente. O- mesmo- se o- pagamento é feito por aquele, de acordo com
as estipulações do- contrato- de trabalho-, mas é um elemento- do salário. Ver estas
soluções em Planiol, Ripert e Esmein, n.° 6-94.
(452) Ro-dière, n.° 1.651 bis, a propósito do art.° 68.° da Lei francesa de
30 de Outubro- de 19-46, acentua que o direito- nesse artigo- reconhecido não tem
lugar quando- o auto-r do- acidente- é o empresário ou um dos seus prepostos.
Pela Lei alemã de seguros (§§ 898.° e segs., 1.0-42.° e 1.219.°), as pre­
tensões legais de indemnização- dos segurados contra acidentes (ou dos seus
sucessores) excluem, em regra, as que teriam contra a empresa ou os seus
empregados. «Como indemnização destes danos dão-se as pretensões públicas
derivadas do seguro- de acidentes, cujos prémios são encargos exclusivos do-s patrões.
Ê verdade que estas pretensões são- menos vantajosas em alguns aspectos que as
217
Ii.ilho e de essa responsabilidade estar limitada nos termos da lei
H ,p< ( liva não deve isentá-lo da maior responsabilidade que resulte
(l.i lei sobre acidentes de viação ou de outros regimes legais de
i (",p<Misabilidade, pois não se afigura haver razão para tratar o operá-
iio, só porque o é, pior de qualquer outra vítima de acidente de
v u pão ou de outro facto causador de responsabilidade. O risco do
li.ibalho e 0 1 risco1da viação são riscos diferentes e a circunstância
de o operário1estar protegido contra aquele não exclui que o seja
lambem contra este.
Em contrário, pode dizer-se que a responsabilidade por aci­
dente de trabalho já compreende os acidentes de viação que
sejam de trabalho, do1 mesmo modo que compreende outros
quaisquer acidentes de trabalho. Mas, havendo regras especiais
■ .obre a responsabilidade por acidentes de viação, justificadas pelos
i iscos particulares causados por veículos, parece que o operário
deve beneficiar, tal como qualquer terceiro, dessas regras (453).
|n dciisões de indemnização do Código Civil, mas não exigem culpa de espécie
dgiima e nem sequer são excluídas pela própria culpa do lesado. Em virtude
• l . i . is vantagens e doi carácter muito mais indubitável que delas resulta como
i.iinbrm em virtude da segurança dos agrupamentos profissionais e demais sujeitos
do seguro, aquelas desvantagens estão sobradamente compensadas».
Aquela doutrina vale para todos os casos de responsabilidade por delito
<■ por risco, mas só em relação aos acidentes a que o seguro de acidentes se
irlcre1 (Lei de seguros, §§ 549'.° e 546.°).
lixceptua-se o caso' de, por sentença penal, se estabelecer que o acidente foi
provocado intencionalmente peta empresário ou por um empregado deste, hipótese
(in que a pretensão de indemnização contra o empresário ou contra 0 1 empregado
n.io se exclui, embora se limite à parte do dano não coberta pela indemnização
i( .iiltíinte do seguro de acidentes.
Ver estas indicações acerca do direito -alemão em Enneccems-Lehmann,
(,§ /Mc».»), c
(153) A Lei alemã de 3 de Maio de 1909 (veículos automóveis) excluía
.1 irsponsabilidade dela resultante relativamante às pessoas que, ao tempo do
•i( idnile, se ocupavam1na actividade do veículo (§ 8.°, n.° l . ° ) ; mas as pretensões
218
Se a reparação do dano por acidente de trabalho for assegurada
mediante uma caixa de previdência ou segurança social, destinada
a reparar os danos, que o não forem por outro meio, parece dever
a caixa sub-rogar-se nos direitos da vítima contra terceiro, nos termos
já indicados (454).
Suponha-se, porém, que a reparação do dano por acidente de
trabalho cabe ao dador de trabalho, podendo ou devendo embora
haver seguro dessa responsabilidade, e que, ao lado dele, há outro
responsável (v. g., por acidente de viação).
Vimos já que pode o lesado' exigir de um dos responsáveis
a reparação1da parte do dano que não obtenha do outro.
N a relação interna entre os dois responsáveis, há que ver se
a dívida de indemnização se deve repartir.
N a exposição^ relativa às obrigações solidárias, alude-se ao
problema do nivelamento na relação interna em relação a obriga­
ções de indemnização.
Parece que, se um dos responsáveis causou o dano1por culpa,
deve regresso pleno àquele que responde objectivamente, salvo
mais amplas baseadas em disposição1legal contra o tenedor ou condutor do veicule
não eram afastadas (§§ l6 .° e 18.°, alínea 2).
Actualmente, está em vigor a Lei de 19 de Dezembro1 de 1952 (na redacçãc
da lei sobre medidas no campo do direito1 de trânsito e de responsabilidade nc
trânsito de 16 de Julho de 1957). Também segundo esta lei, 0 1 tenedor não respondí
quando o1lesado se ocupava na actividade do1veículo (§ 8.°), e não! se afasta umi
responsabilidade mais ampla derivada de outras causas jurídicas (§ l6 .°).
Sobre se é justificado que das regras gerais da responsabilidade por acidente
de viação se exceptuem as pessoas que se ocupam na actividade do veículo1, ve
a exposição1 sobre 0 1 fundamento da responsabilidade civil.
O1 acórdão1 do Supremo1Tribunal de Justiça, de 24 de Maio de 1957, no cit
Boletim, n.° <?7, pág. 474, decidiu que os empregados ao serviço1 do dono. d<
veículo, quando sigam neste e sejam vítimas de acidente de viação1, são terceiro
para o efeito de terem direito1 a indemnização.
(454) Cfr. cit. art.° 68.° da Lei francesa de 1946 e cit. § 1.542.° da Orde
nança alemã de seguros do Reich.
219
 .< . lo perigo que a coisa ou actividade ocasiona e da importância das
i oi iscqiiências , resultar outra solução. Se ambos respondem sem
■ nlp.i, parece dever repartir-se a indemnização entre eles, em pro-
poiçiío da importância respectiva das causas de responsabilidade
o.i pmdução do dano e das consequências que delas derivaram (455).
Quem invoca a compensação de vantagens deve provar
os elementos de que ela depende. Exigindo-se uma indemnização
' in dinheiro e sendo também em dinheiro a vantagem, ensina-se
qin' «não se trata de uma excepção, mas de uma objecção, pois
.1 redução do dano produz-se automaticamente» (456).
(455) Ver exposição sobre pluralidade de devedores ou de credores (no
. ii Boletim, n.os 69 e 70), artigo, colocado antes do. art.° 27.°.
Se o responsável pelo. acidente de trabalho dever pagar uma renda à vítima
■ ui aos seus sucessores, deve poder exigir do terceiro responsável o pagamento
do capital necessário para produzir essa renda?
Ura França, onde a questão se pôs em relação às caixas, decidiu-se que não:
vri Rodière, n.° 1.651 bis, nota 3 da pág. 330.
I)esde que, entre nós, haja direito de regresso nos termos indicados no texto,
"•to parece haver lugar, para a exigência daquele capital, senão, na medida em
ele poderia também ser exigido directamente pela vítima, mas podendo
■ ' I<i ct iro escolher também a forma de renda, suficiente para indemnização do
■ • .ponsável pelo acidente de trabalho.
Segundo a Lei francesa de 9 de Abril de 1898, a responsabilidade dos
o o c ims autores do acidente mantinha-se (art.° 7.°), e decidiu-se que, se a vítima
■ igia indemnização ao terceiro, se exonerava correspondentemente o patrão e que
o p.il rão podia demandar o terceiro para se cobrir da sua dívida para com o operário;
""In* os terceiros, não se compreendiam os outros operários ou empregados do
""'■ mo patrão (art.° 7 .°), decidindo-se que a vítima ou o patrão não podiam
■I' m,mdà-los para reparação do acidente devido a culpa deles, mesmo que inten-
...... Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 705. Quanto ao caso de operário de
’ ..... . patrões reunidos por estes para trabalhar em comum sob direcção única,
v. i .nilotes e lug. cits..
(456) Enneccerus-Lehmann, § cit., II, 1, d. Acerca da distinção entre ex-
11 | 'V" '■ (Einreden) e objecções (Eínwendungen), ver Enneccerus-Nipperdey,
l ,,ni, venerai, trad. Pérez González e Alguer, § 207.°;; Manuel de Andrade,
220
N a verdade, se dos autos consta que o prejudicado obteve uma
vantagem compensável, a qual reduz o dano, parece que deve
o tribunal tê-la em conta, mesmo que não alegada pelo responsável,
uma vez que aquele só. deve obter a reparação do dano efectivo.
Quando1 se reclama indemnização em dinheiro e a vantagem
não é um lucro pecuniário, afirma-se que quem tem direito à in­
demnização pode escolher entre descontar no seu crédito o valor da
vantagem ou entregar esta. Obrigá-lo ao desconto, ou dedução do
valor da vantagem poderia ser violento, pois esta pode não ter
interesse para ele (457).
Quando, se exija a reposição natural, haverá que entregar a
vantagem conseguida (458).
Precisamente porque a compensação pode dar-se desta maneira
(isto é, por entrega da vantagem), é que a expressão compen-
satio lucri damno não. é a mais apropriada para designar a figura
aqui prevista. Foi o que se viu no. início desta parte relativa à com­
pensação de vantagens.
22. Os Códigos, em geral, não se ocupam especialmente da
compensação de vantagens, de certo por se entender que essa
compensação é imposta pela ideia de que a indemnização, abrange
somente o. dano causado e este se reduz na medida da vantagem
obtida.
Noções elementares de processo civil, n.° 71; exposição, sobre a compensação
(no cit. Boletim, n.° 31).
(457) A doutrina exposta, que se vê em Enneccerus-Lehmann, § cit.,
II, 1, d, é aplicada por eles (nota 14) no caso de unta coisa ser destruída ficando
restos dela: não pode exigir-se do prejudicado que fique cont esses restos,
deduzindo-se o; valor deles na indemnização. Mas este caso não1 é, em rigor, de
compensação de vantagens, como vimos já. É examinado na parte relativa às
espécies de indemnização.
(458) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit., indicando Kipp e Windscheid,
§ 258.°, 7 b ; Oertmann, introdução ao .§ 249.°, 5 a; Planck-Siber, § 249.°, 5 a.
221
 No entanto, o instituto da compensação de vantagens suscita
•'l.r.iins problemas, como vimos, parecendo, por isso, conveniente
dedicar-lhe umas tantas disposições:
Art.1’ l.° — Compensação de vantagens. Transferência do
i rédito
I . Se o facto, que dá lugar à indemnização, produz também
11111:1 vantagem a favor do1prejudicado, havendo entre esse facto
■ .1 vantagem um nexo- causal corno o exigido entre o facto e o dano,
deve a mesma vantagem, salvo se tal contrariar a boa fé, ser com­
pensada, mediante imputação dela no quantitativo da indemnização
ou, não sendo isso admissível, por outra maneira apropriada. Caso
.1 equidade ou o fim do dever de indemnizar o exija, podem com-
pensar-se vantagens que não estejam em conexão causal com
0 facto lesivo.
2. Quando vários factos constituírem economicamente um
lodo, são havidos como um só facto, para os sobreditos efeitos.
3. Se a vantagem resultar de actos do próprio prejudicado,
1 compensação é admissível quando- conforme com a boa fé.
í. Com o crédito de indemnização não são de compensar os
1"'■ ditos resultantes, de contrato de seguro, salvo se estes créditos
loiam estipulados pelo devedor da indemnização a favor do credor
desta e os respectivos prémios pagos pelo dito devedor, e não,
directa ou indirectamente, pelo credor da indemnização-.
5. A transferência para o segurador dos direitos do segurado
contra terceiro responsável pelo dano só existe quando estipulada ou
■ cja de presumir que é querida pelas partes. Quando se der essa
Iraiisterência, ela não obsta a que o segurado exija do terceiro
a parte do dano que a indemnização- do seguro não repare e o
mesmo segurado tem o direito de repetir os prémios pagos,
6. N a hipótese de pensão de invalidez ou de morte, devida
pelo Estado, ou outra pessoa de direito público, por empresários
<>ii por outrem, faz-se a seguinte distinção-: se a pensão se destinar
222
a valer à vítima do dano desprovida de recurso contra terceiro,
fica o devedor dela, que a pague, com os direitos da vítima contra
terceiro; se a pensão- desempenhar um papel análogo ao do seguro,
tendo- na sua base pagamentos feitos pela vítima, observa-se o- dis­
posto nos 4 ° e 5.°; se o serviço- das pensões é alimentado por
pagamentos do empresário e dos empregados, observa-se também
o disposto nos referidos parágrafos; se se trata de pensão devida por
acidente no- trabalho, pode o lesado exigir a reparação do dano,
que for devida segundo as demais regras da responsabilidade civil,
naquilo- que a indemnização por acidente no- trabalho não cobrir,
e vice-versa, ainda que o responsável pelo acidente no trabalho e por
outra causa seja o mesmo.
7. Com a indemnização do dano é de compensar a indemniza­
ção que o- autor dele se obrigou a pagar no caso- de tal dano se
produzir.
8. Àquele que, não como- segurador, se obrigou a garantir
a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter­
ceiros e pelos quais esta seria responsável, transferem-se os direitos
deste último contra o causador do dano, se da interpretação da
cláusula não resultar outra coisa.
9. Para o Estado ou qualquer outra pessoa, obrigados por lei
ou contrato a pagar despesas de tratamento, ordenados ou salários
em período de invalidez, pensões ou indemnizações a funcioná­
rios, empregados, operários ou terceiros, transferem-se os direitos
da vítima contra o autor responsável do dano, quando-' se nãc
admitir a acumulação desses créditos com o crédito contra
o dito autor. O montante da transferência não excede o do pre­
juízo sofrido pelo devedor daquelas despesas, ordenados, salários,
pensões ou indemnizações, excepto no- caso de cessão do- direite
da vítima contra o autor do dano, de modo a abranger mais dc
que o referido prejuízo.
223
 Ari'." 2 .°— Prova, apreciação e m odalidades da compensação
1. Cabe àquele, que alega a compensação de vantagens,
0 n a a ego de provar os elementos, de que ela depende.
2. Exigindo-se indemnização em dinheiro e sendo também em
dinheiro a vantagem, deve a compensação ser admitida mesmo que
não alegada pelo: responsável pela reparação do dano.
3. Se é reclamada indemnização em dinheiro e a vantagem não
1 um lucro pecuniário, pode o credor da indemnização escolher
<iiire a dedução no seu crédito do valor da vantagem ou a entrega
desta, a não ser que das circunstâncias se conclua ser preferível
impor uma destas soluções (459).
4. Quando se exigir a reposição1 natural, deve entregar-se a
vantagem conseguida (460).
23. Como deve fixar-se se se produziu um dano e qual o seu
montante?
A prova do montante do dano cabe, em regra, ao credor da
indemnização (461). N ão assim quando se trate de obrigação
pci nniária, pois então o credor tem direito aos juros legais, mesmo
■ Ine se não prove a quanto monta o dano (462).
Quem pede uma indemnização não deve ter que indicar, na
Iml ição, exactamente a quantia em que avalia o dano. Pode ignorá-la,
dependendo, como depende, de variadas circunstâncias. Bastará,
(459) Está de acordo com o proposto no1 articulado relativo às espécies
<l< indemnização (caso de perda ou destruição parcial de uma coisa).
(460) Este articulado) pode ser reduzido), eliminando-se: art.° l.°, §§ 2.°, 7.°;
■ irl." 2.°, ■ §§ l.o, 3.°, 4,°.
(461) Ver, por exemplo', Planiol, Ripert e Radouant, n.° 830; Von Tuhr,
l i , VII; art.° 42.° do* Códigoi suíço.
(462) Ver exposição acerca da mora do devedor, no cit. Boletim, n.° 48.
r.iml «'im havendo cláusula penal não tem o credor que provar a quanto monta
o d,mo: ver exposição sobre a pena convencional, ibid., n.° 67.
224
pois, que exponha os factos precisos para a determinação judicial.
Com fundamento neles, e valendo-se dos demais meios que a lei
de processo lhe facultar, poderá o tribunal avaliar o dano e fixar
a indemnização (463). Pode até acontecer que tal lhe não seja
ainda possível na fase declaratória, podendo então remeter essa
fixação para execução da sentença (Código de Processo Civil,
art.° 661.°).
O § 287.° do Código de Processo Civil alemão dispõe que,
discutindo-se entre as partes se existe um dano e até onde ele ou
um interesse reparável vai, decide o tribunal, segundo a sua livre
convicção, ponderando todas as circunstâncias; e que o tribunal
pode admitir aquele, a quem compete o encargo da prova, a avaliar
sob juramento o dano ou interesse (464).
(463) Ver Enneccerus-Lehmann, § 10.°, VI. A circunstância de o autor ter
pedido certa quantia como' indemnização não impede que, no decurso do processo,
exija outra mais elevada correspondente ao preciso montante do dano revelado
pelos elementos do processo; pois o objecto da acção foi um objecto ilíquido:
ver De Cupis, II danno, pág. 159-
(464) «Especiais dificuldades oferece-as a prova de um dano. Pois a deter­
minação assenta sempre numa hipótese, em acontecimentos pensados, pois a prova
imediata é impossível e as só indirectas podem ser tiradas de outros factos e tais
conclusões indirectas são a maior parte das vezes inseguras. Sob o domínio da
teoria formal das provas, os processos de danos tinham, por causa das suás
dificuldades, má fama. A consequência era a frequente violação do direito.
Por isso, o Código de Processo Civil, além da introdução da apreciação livre
das provas, adoptou ainda no § 287.° uma especial disposição acerca da prova
do dano, a qual concede ao juiz uma apreciação especialmente livre com o poder
de admitir o lesado ao juramento de avaliação. O sentido da disposição é que
o juiz pode e deve contentar-;se, a respeito da existência e do montante do dano,
com um grau mais fraco de verosimilhança do que fora daí. Os nossos juízes
continuam, sem dúvida, a ser demasiado tímidos. Esta timidez leva a injustiça
e ofensa do direito. E melhor que um lesante de má intenção pague mais que
o que no caso dado seria fixado pelo possível conhecimento objectivo, do que
um lesado sem culpa fique sem nada pela falta de clareza dos factos» (Heck,
§ 18.«, 7).
225
15
 Também o Código civil italiano permite que o montante d a
<l.ino seja fixado pelo juiz «com uma avaliação-limite, dentro da
<|iul ele pode entregar a sua determinação à consciência do credor
mediante o juramento supletório (art.° 2.736.°, n.° 2.°)», como se
diz na Relazione cit. (n.° 572) (465).
N o direito romano, reconhecia-se ao autor, especialmente no
<aso de acções destinadas a restituáre ou exhibere, o direito ao
juramento— jusjurandum in litem — , quando o réu não qúeria
<umprir a pretensão ou, com dolo ou culpa lata, tornava impossível
0 cumprimento; mas tal direito não existe, no direito- alemão,
segundo aquele -§ 287.° (466). O mesmo acontece no nosso direito.
O tribunal não terá sempre facilidade em apurar o montante
<lo dano.
Essa dificuldade pode mesmo derivar da natureza do facto
donde o dano resulta. «Se, por exemplo, escreve Von Tuhr (467),
roubam a carteira a uma pessoa, pode suceder que não consiga
precisar com exactidão o seu conteúdo e ser-lhe-á difícil, quase
sempre, aduzir uma prova da sua afirmação-. Acontece também
que o prejudicado faz despesas para evitar o dano ou reduzi-lo,
sem que, na iminência do perigo, lhe passe pela cabeça guardar
provas dos desembolsos efectuados. O normal é que o valor objectivo
da coisa possa provar-se pericialmente. Mas, se o objecto for des-
1ruído sem deixar vestígios, ao prejudicado só será, em regra,
possível aduzir uma probabilidade em abono das suas afirmações,
já valendo-se das declarações de pessoas que conhecessem o objecto,
já mostrando o preço por que o adquiriu, ainda que este, se a
-ii|uisição é já antiga, pode não revelar o valor do objecto no
momento da sua destruição. Em tais casos, ao juiz não fica outra
(465) Ver, acerca deste juramento, D e Cupis, págs. 246-247.
(466) Ver Enneccerus-Lehmann, § 13.°, III.
(467) Obr. cit., 14, VII.
226
solução senão avaliar o dano de acordo com o seu livre arbítrio
e tendo em c o n ta i marcha normal das coisas» (468).
Pode, com efeito, ser impossível determinar com precisão
o dano. Quando o for, não pode deixar de se reconhecer ao tri­
bunal o poder de o fixar segundo a sua livre convicção- (prudente
arbítrio), vistas todas as circunstâncias do caso, como diz o citado
§ 287.° do Código de Processo Civil alemão.
O art.° 42.°, alínea 2, do Código- suíço estatui que, «quando
o montante exacto- do dano- não pode ser estabelecido, o juiz
determina-o equitativamente em consideração- do curso ordinário
(468) Heck, § 18.°, 8, escreve: «A s razões que podem levar o juiz a ac
a verosimilhança de um dano, variam conforme a situação do caso concreto.
Podem ser importantes tanto os acontecimentos particulares que são- provados como
também as regras gerais de experiência. A oposição- vale nomeadamente na indemni­
zação por não-cumprimento. Por isso, costuma falar-se, nesta indemnização, de
um cômputo concreto e de um cômputo abstracto. Exemplo: a) Cômputo- concreto
do dano. Mercadorias compradas, v. g., carvão de pedra, não são- culposamente
entregues. O comprador exige, depois de cominação e inútil fixação de prazo,
nos termos do § 326.°, indemnização- por não-cumprimento. E forçado a comprar
mais caro o carvão a outro fornecedor (negócio- de cobertura). A diferença entre
o preço contratual e o preço de cobertura é o dano concretamente provado.
b) Cômputo abstracto do dano-. O comprador é negociante. O preço de mercado do
carvão subiu e não pode duvidar-se de que ele, se tivesse obtido o carvão, o podia
vender ao preço mais caro. A diferença entre o- p-reço contratual e o preço de
mercado é o dano- computado abstractamente.
«Se o cômputo- concreto- é necessário ou se basta o abstracto, é uma questão
que o juiz tem de decidir segundo- o § 287.° do- Código de Processo Civil.
Em geral, tem de bastar o cômputo- abstracto-, se chegar para tornar verosímil o dano
(§ 252.»).
«Um a disposição limitativa contém-a o Código Comercial, § 376.°, para
negócios fixos sobre mercadorias de mercado. Segundo o § 376.°, o- cômputo
abstracto (diferença entre o preço- contratual e o- preço de me-rcado- no dia con­
siderado) é sempre aplicável e de aplicar. Um cômputo- concreto mediante relação
com um negócio de cobertura é só admissível quando este negócio- foi realizado
no dia considerado sob autoridade oficial».
227
.I.i', coisas e das medidas tomadas pela parte lesada». E o
,ii l 1.226.° (469) do Código italiano que, «se o dano não pode
,i i provado no seu preciso montante, é liquidado pelo juiz com
l i p i criação equitativa» (470).
A fórmula dos Códigos suíço e italiano parece preferível
.1 do § 2 8 7 .° do Código de Processo Civil alemão, ao acentuar que
,i livre apreciação1do juiz só tem lugar quando o montante exacto
do dano não pode ser estabelecido'; a daquele § 2 8 7 .° afigura-se
melhor, ao referir-se também à existência do dano (e não apenas
,io seu montante) ( 4 7 1 ) .
Poderia dizer-se que, não podendo ser estabelecido se existe
um dano ou qual o seu montante exacto, deve o tribunal resolver
<'quitativamente, segundo1 a sua livre convicção, tendo em conta
r, . ircunstâncias e, em especial, o curso ordinário das coisas (472).
(469) Aplicável também à responsabilidade extracontratual (art.0 2.056.°).
(470) Vimos já que o juiz pode também recorrer ao juramento supletório.
Ver exemplos de avaliação equitativa em D e Cupis, págs. 250-251.
(471) Cabendo ao credor a prova da existência do dano, poderia decidir-se
|ii<\ não provando ele que o dano existe, e não havendo- outras provas dessa
Ni'il.'iuia, o pedido seria rejeitado. Seria uma consequência dos princípios acerca
I" ónus da prova. Talvez por isto, os Códigos suíço e italiano, nas disposições
i I. i 4. in , aludam apenas à fixação do montante do dano. N a cit. Relazione (n.° 572),
ui relação ao art.° 1.226.°, fala-se na «dificuldade de uma prova específica do
Imo, cuja existência é segura», parecendo, assim, que se quis admitir, em atenção
dificuldades que pode haver quanto à prova do montante do dano, um
lemji icramento, que se não aceita no que toca à própria existência do dano.
Vn l.imbém D e Cupis, pág. 249. Mas a prova da existência do dano pode
i .h i i I k' i u ser muito difícil, sobretudo1 tratando-se de danos futuros. Por
1 motivo, parece die ampliar o temperamento à fixação da existência do dano.
I I, .li sentido é aliás a interpretação' do Tribunal federal suíço: ver Rossel, Code
> u/issv et Cod. des Oblig., 5.a ed., nota ao art.° 42.° do Código das Obrigações.
(472) N o direito francês, decide-se que uão há que «aplicar à priori regras
■ in niuebidas e invariáveis para determinar o montante da indemnização,
"umi. por exemplo, no caso de vendas de mercadorias, fazer consistir o prejuízo,
228
24. O montante da indemnização deve variar conforme o grau
de culpa do responsável?
A resposta, na generalidade dos direitos modernos, como já
no direito comum, é, em princípio, negativa. Embora a responsabili­
dade civil dependa, em princípio, de culpa do autor do facto
danoso, a extensão da indemnização é independente do grau que
essa culpa revestir.
Funda-se esta orientação em que a indemnização' tem um papel
meramente reparador do dano' causado, não se destinando a pre­
venir ou punir actos contrários ao direito. Ora, o dano causado
não é maior ou menor consoante o grau de culpa do autor dele.
Mas, em contrário, pode observar-se que, se a responsabili­
dade depende de culpa, do1 grau desta deve depender também
a extensão' da indemnização. Entre aquele que não teve culpa
alguma e o que teve culpa leve, haverá, noj sistema referido, uma
diferença enorme, obrigado- como está este último- a reparar todos
os danos causados; não há, diversamente, diferença alguma entre
o que procedeu com culpa simples e o que agiu com culpa lata
ou com dolo. Ora, se a ausência de culpa exclui a responsabilidade,
o grau de culpa deve influir no montante da indemnização.
Por outro lado, parece útil atribuir à indemnização também
uma função- preventiva e repressiva dos factos ilícitos. Conquanto
essa função caiba especialmente ao direito penal, não é demais
que o direito civil coopere nela, fazendo corresponder a indemniza­
ção ao grau de culpabilidade do agente. A lei penal não pode
resultante da falta de entrega, na diferença entre o preço do contrato e o curso
médio da mercadoria na época em que deve ser cumprido. Esta diferença pode,
de facto, representar o prejuízo sofrido, mas não é de tomar em consideração
de maneira uniforme e imperativa. Os juízes, em face das provas fornecidas pelo
credor, devem arbitrar em cada caso o montante de indemnização, fora de qualquer
sistema preestabelecido. O seu dever limita-se a apreciar equitativamente as cir­
cunstâncias da causa»: ver Planiol, Ripert e Radouant, n.° 855.
229
i ompreender nas suas malhas todos os factos ilícitos, sendo também
pui esse motivo vantajoso- que a lei civil colabore na realização
<lo objectivo de uma prevenção- e repressão dos factos -contrários
.1 0 (Incito. Esta prevenção e repressão só se obtêm, com a devida
cluácia, desde que o grau de culpa do agente exerça acção no
quantitativo da indemnização.
fi certo que, tendo-se preconizado, quanto ao problema do nexo
( ausal, a teoria da causalidade adequada, já através desta se pode
(ouseguir uma determinada adaptação da indemnização ao grau-
<le culpa do agente (473). M as não basta. Um facto praticado com
■ ulp.i leve pode ser a única causa adequada de grandes danos.
O reconhecimento de que o grau de culpa do agente deve
mlluir no quantum da indemnização aparece em vários direitos
mudemos, embora em alguns de uma maneira restrita. É assim
que os Códigos francês (art.os 1.150.° e 1.151.°) e italiano
(.ui."* 1.223.° e 1.225.°) só consideram responsável o devedor com
mera culpa pelos danos previsíveis, -ao passo que o devedor com
dolo responde por todos os danos, mesmo imprevisíveis, que sejam
( onsequência imediata e directa do nãocumprimento (4 7 4 ); que
o ( .ódigo austríaco (§§ 1.324.°, 1.331.° e 1.332.°), como já o Código
(■ 173) Ver Pereira Coelho, Culpa do lesante e extensão da reparação, na
/>'■ rnUt de Direito e de Estudos Sociais, VI, n.os 1-3, págs. 72-74, 78-79; supra, parte
rd-iliva. ao nexo causal.
(174) Esta doutrina não- é aplicável em matéria de responsabilidade extra-
..... Iralual. N o Código- italiano (art.° 2.056.°, que não remete para o- art.° 1.225.°),
t- isso- duro.
Aludindo ao art.° 1.225.° do Código italiano, D e Cupis, Dei fatti illeciti
‘ ii , n." 3 da anotação ao art.° 2.056.°, depois de referir que, segundo alguns
"iloK",, não deve atender-se ao grau de culpa do responsável (pois o dano
( (<>i',.i objectiva, que não depende do grau da culpa), escreve: «Todas estas
1'I *((■( v '(';> leriam grande peso se o dano fosse considerado puramente como um
'/u/d / , uli. Mas, nós encontramo-nos em face de dano ressarcível, isto é, de uma
"ilid.ido jurídica, a determinar com critérios autónomos. A autonomia destes
230
prussiano, também atende, embora por outro processo, à diferença
-de culpa; que o Código suíço (art.os 43.° e 99-°) confere ao juiz
o poder de fixar o modo e a extensão da reparação segundo as
-circunstâncias e a gravidade da culpa (475).
O Código suíço autoriza, deste modo, o juiz «a limitar a in­
demnização, segundo o seu arbítrio, ao dano imediato ou previsível,
ou a uma parte somente do dano total, quando- apenas tenha
incorrido (o responsável) em negligência. Poderia parecer, à pri-
critérios faz-se valer, além de a propósito da relação de causalidade..., também
a respeito da influência da culpa no- montante do- dano ressarcível...
«É incontestável que a equidade tende a estabelecer uma correlação entre
a entidade do dano ressarcível e a gravidade da culpa — salvo precisar o limite
de tal correlação — : a tal respeito, falou-se de uma necessidade do sentimento-, ou de
um postulado da justiça, notou-se que o juiz sempre espontaneamente teve e terá
em conta a gravidade da culpa do autor do dano para os fins do quantum
respondeatur, obedecendo de tal miodo, mais ou menos instintivamente, a um
.movimento- natural do- ânimo-, o qual o- leva a considerar com maior rigor os
danos causados com do-lo que os causados com culpa: de resto, a própria cons­
ciência comum lamenta mais fortemente a vítima de um dano doloso- e é mais
fàcilmente indulgente para com- o autor de um dano culposo».
Por isto, considera o art.° 1.225.° como fundado em «razões de lógica jurídica
e de -equidade» (cita, acerca dele, entre outros, Bellini, na Riv. dir. com., 1954, II.
362 e segs.; L. Coviello- Jo-r., em An U. Perugia, 1938, 111, Venezian, Op. giur,
J, 1, 3 0 3 , 305, 306j; Carnelutti, na cit. Riv., 1 9 1 5 ,1, 627-8; Verga, na Riv. dir. priv,
1938, I, 237 e segs.).
Pergunta, a seguir, se se justifica que, em matéria extraco-ntratual, se nãc
-admita a correlação- entre culpa e montante do dano indemnizável e respondi
negativamente.
(475) O Antep-rojecto brasileiro de -Código- das Obrigações (parte geral), di
1941, declara também que «o- juiz fixará a indemnização de acordo com a gravi
dade da culpa, consideradas as circunstâncias do- caso» (art.° 172.°).
Quanto- ao direito- alemão-, ver Heck, § 17.°, 4. Escreve: «Segundo o art.° 43.
do Código suíço das obrigações, o montante da indemnização é determinado- pelo jui
com apreciação- das circunstâncias. Entre estas é especialmente mencionado- o grau d
culpa. Pergunta-se se também o juiz alemão, em casos limite, pode ter er
231
 nu'ira vista, continua Von Tuhr (476), que esta graduação ajustada
,1 0 a lcance da culpa contradiz a ideia capital que preside à reparação
, d o s danos, trazendo- para o campo civil da indemnização' critérios
penais. É norma civil que a indemnização se meça atendendo-se
I nndamentalmente à situação do prejudicado, para o que é indi-
Iriente que o dano tenha sido1causado com dolo ou com simples
negligência; ao contrário- do que acontece com as penas, as quais
graduam atendendo primordialmente1 à natureza e alcance da
iiilpa. Parece injusto, sob O' ponto' de vista do prejudicado, que
■.( lhe não atribua uma indemnização plena quando o autor do
dano só foi negligente; no entanto, se se tiver em conta que toda
.1 indemnização1está condicionada pela culpa do responsável e que,
ii.io existindo tal culpa, O1 prejudicado1 suporta integralmente o
dano; se se tem em conta, além disso, que para o culpado- a indemni-
<<li 11.L circunstâncias diferentes das indicadas, em especial, no caso de causação
oilposa de danos, o grau da culpa, A lei cala-se e nos Motivos é rejeitada
o mi! total decisão a consideração dele ( Motive, pág. 17). Só1 o montante
ohjectivo do dano é de ter em co-nfa. Outro, procedimento' pressuporia uma
posição autoritária do juiz, que é recusada ao juiz alemão. Mas a opinião
dr que, no montante do dano, se trata só de um conhecimentoi objectivo, mostrou-se
errónea e uma posição autoritária adquiriu-a hoje também o juiz alemão através
do próprio Código Civil e da evolução do direito, Quando ele pelo § 254.°'
■ ■ li amado a medir do modo mais livre o dano segundo a culpa, quando- ele no
H.W deve ter em atenção todas as circunstâncias, nãb vai além da sua posição
que, também noutros casos, atenda à culpa. Também o legislador o faz em nume­
rosos casos. O transportador responde, no- caso- de culpa ordinária, só pelo- valor
l o m i u m , no caso de dolo e culpa lata, pelo- interesse pleno, O juiz, que tem em.
.ilciiçãoi o elemento da culpa na sua decisão, encontra-se de acordo com juízos
11g.iis de valor e, do mesmo modo, com o sentimento jurídico da nossa comuni-
d.xlc Por isso, a meu ver, é permitido também ao nosso juiz atender ao grau da
inlp.i nos casos de apreciação (Ermessensfällen) (causalidade adequada, dupla
IiiiiM.ilidade, compensação de vantagens, interesses de terceiros... § 829.° e, antes-
dr ludo, na prova do dano)».
(476) Obr. cit., 12, III.
232
zação produz os mesmos efeitos, ainda mais duros, já que diminuiu
o seu património, e, se, finalmente se nota que é flutuante a linha
que separa a culpa leve da ausência de culpa e que são difíceis
de traçar os limites da causalidade «adequada», chega-se à conclusão
de que não é injusto autorizar o juiz a tratar os autores de um dano
por simples negligência com menor rigor do que os culpados de
dolo. É certo que esta diferença de tratamento' é em detrimento
do prejudicado, que no primeiro caso tem de suportar uma parte
do dano como se fosse fortuito; o juiz não deve esquecer esta
circunstância, quando julgue oportuno beneficiar o culpado e, caso
o prejudicado se encontre em má situação patrimonial, poderá
suceder que o- juiz considere justo negar ao- culpado aquele trata­
mento' de favor».
Temos aqui compendiadas as razões fundamentais com que
se abona a doutrina segundo- a qual a indemnização deve acom­
panhar o grau de culpa do agente (477). Razões que se afiguram
ponderosas, de modo a aconselharem a adopção de um sistema
que atribua valor às diferenças de culpa no cálculo- da indemni­
zação.
N o nosso Código (art.os 705.°, 707.°, 2.361.°), o montante
da indemnização não varia, em regra, conforme o grau de culpa
do agente.
Só em casos excepcionais (art.os 2.394.° e 2.385.°, relativos ao
homicídio, 2.386.° e 2.387.°, respeitantes a ferimentos, 2.390.°,
sobre imputação ou acusação de crime) se mandava atender à cir­
cunstância de o agente ter procedido com dolo- ou com simples
negligência, para o efeito de determinação dós danos por que
respondia.
Também nas hipóteses da chamada compensação de culpas
(477) Esta doutrina foi preconizada largamente por Ihering na sua conhecida
obra Schuldmoment in Privatrecht, págs. 544 e segs,. Há trad. francesa (D e la
faute en droit privé).
233
 <■ cie concorrência de culpa de outrem (art.os 2.398.°, •§ 2.°, 2 372.°, '
^ I." e 2.°), se deve olhar ao grau de culpa de cada um (478).
O art.° 34.°, § 2.°, do Código de Processo Penal veio, porém,
adoplar um critério muito diferente do do Código Civil, ao mandar,
ti atando-se de responsabilidade civil conexa com a criminal, deter­
minar o quantitativo da indemnização «segundo o prudente arbítrio
do julgador, que atenderá à gravidade da infracção, ao dano
material e moral por ela causado, à situação económica e à condição
social do ofendido e do ofensor».
Ora, deste texto podem tirar-se conclusões para os casos de
responsabilidade meramente civil. Pelo menos, a de que, podendo
o juiz, na hipótese de crime, fixar uma indemnização inferior ao
dano efectivo causado, o mesmo deve acontecer, a fortiori,
'q u an d o não não haja crime e quando, portanto, a gravidade do caso
seja menor ( 4 7 9 ) .
N o entanto, o referido § 2.° do art.° 34.° do- Código de Processo
Penal não é líquido que autorize o juiz a fixar, no caso de crime,
uma indemnização inferior ao dano efectivamente causado — o que
representaria uma atenuação da responsabilidade, em relação ao
■ 11 tério do Código Civil, precisamente quando ela, por se tratar
dr crime, seria menos aconselhada. É possível a interpretação de
que aquele parágrafo só quando se não apure o dano real e o juiz
lenha, por conseguinte, que calcular a indemnização pelo seu pru-
(478) N o caso de concorrência de culpa de terceiro, se os autores forem
responsáveis solidariamente (art.° 2.372.°), a graduação da responsabilidade con-
so.mte a culpa de cada um tem lugar na relação interna entre eles (art.° 2.372.°,
$8 l." e 2.°). Em certos casos em que a responsabilidade pode ser objectiva, tem
i.imbóm importância a culpa ou o doloi do responsável, quando o houver: ver
u i."1 27.° da Lei n.° 1.942, de 27 de Julho de 1936 (acidentes de trabalho),
i a), do Código da Estrada de 1930, 56, n.os 2, 3, do actual Código da
Ibliii.da (redacção do Decreto n.° 40.275, de 8 de Agosto de 1955) e Pereira
< «icllio, lug. cit., págs. 83 e 84, nota.
(479) Assim, Pereira Coelho, págs. 85-86.
234
dente arbítrio, manda atender às várias circunstâncias que nele se
mencionam.
Duvidoso é também que esse parágrafo consinta uma fixação
de indemnização superior ao dano efectivo, fazendo, assim, com
que o prejudicado venha a beneficiar com a indemnização, a qual
revestiria então um carácter de pena privada, estranho aos fins da
indemnização.
Seja como for (estes problemas não importam para o nosso
objectivo), o que interessa averiguar é qual a melhor solução
de iure condendo.
E essa é, como parece, a de que a indemnização deve acom­
panhar o grau de culpa do agente— não apenas, como nos Códigos
francês e italiano, segundo a previsibilidade ou não dos danos
e o dolo ou simples culpa do agente, mas, mais largamente, dando
ao juiz o poder de graduar a indemnização consoante a culpa do
responsável e, deste modo, consentindo-lhe que atenda, dentro da
mera negligência, aos diferentes graus que esta pode assumir e im­
ponha, de acordo com eles, a obrigação de reparar todos os danos
ou só parte deles, como se lhe afigurar melhor (480). Quer dizer
que a melhor solução será análoga à do Código suíço.
25. Mas há que precisar este ponto.
a ) A indemnização não parece dever ser nunca superior ao
dano efectivo. Ela destina-se a reparar o dano, e não a dar um lucro
ao prejudicado (481).
(480) Ver, para o estado da questão na literatura estrangeira e pronun­
ciando-se no sentido^ do> texto, D e Cupis, II danno, págs. 142 e segs.. D ei fatti illeciti
cit., n.° 3 da anotação ao art.° 2.056.°; Heck, lug. cit.. Entre nós, defendeu
uma solução favorável à adequação do quantitativo da indemnização à culpa
do lesante Pereira Coelho; estudo1 cit., Culpa do lesante e extensão da
reparação, Rev. cit., págs. 68 e segs. (continua a defendê-la no seu livro O pro­
blema da causa virtual na responsabilidade civil, cit., n.° 50 e passim).
(481) Ver Von Tuhr, lug. cit., acerca do^ Código suíço: interpreta o art.° 43.°,
235
 b) Em princípio, a indemnização deve ser igual ao dano
<-lectivo causado e a possibilidade de recurso à culpa do respon­
di vd só significa que o juiz pode, atendendo ao grau dessa culpa,
lixar o montante da indemnização em quantia inferior ao valor
do dano real. Trata-se, portanto, de uma norma de protecção do
responsável, cuja culpa não- pareça suficiente para justificar uma
reparação integral do dano.
Deste modo, o responsável, que tenha procedido com dolo,
não beneficia de tal norma; só aquele, que tenha procedido com
simples culpa, poderá aproveitar com ela.
Ora, para saber se o- responsável meramente culposo- deve
reparar todo o dano- ou só- parte dele, inspirar-se-á o juiz nas
i iivi instâncias; mas parece conveniente, para que o seu arbítrio não
seja muito grande, indicar quais as principais dessas circunstâncias
que devem ser tidas em conta.
Em primeiro- lugar, o juiz atenderá ao grau de culpa do res­
ponsável: assim, aquele que procede com culpa levíssima (482)
merece um tratamento- mais favorável do que o que procede com
( ulpa lata ou grosseira ou até com culpa leve.
Etff segundo- lugar, à situação económica das partes (483):
o facto de o responsável se encontrar em má situação económica,
sendo- boa a do- prejudicado, é razoável que seja tida em considera­
rão. Se, por exemplo, A, muito- pobre, com mera negligência causa
dano no prédio de B, pessoa de avultados meios de fortuna, pode
o juiz deixar de atribuir a este o- direito a uma reparação integral
do dano.
iIíih .i I, no- sentido de que o juiz pode limitar a indemnização quando o res-
|m>0'.ável tenha incorrido apenas em negligência.
(■ 182) Suposto que esta culpa é suficiente: ver, a tal respeito, a exposição
•Mm u da culpa, no cit. Boletim, n.° 68,
(483) Ver art.° 34.°, -§ 2.°, do- Código- de Processo Penal; Von Tuhr, lug. cit.;
uijfti, n.° 27.
236
É verdade que, assim, o prejudicado não obterá uma repara­
ção total do dano e terá, portanto, que suportar parte do prejuízo
causado: mas pode observar-se que, se não tivesse havido- culpa
de A, não- teria B direito a reparação alguma e que a linha de
separação entre a ausência de culpa e a culpa leve (muito mais
ainda a culpa levíssima) é muitas vezes difícil de traçar na prática,
bem como a que aparta os danos, de que o- facto é causa adequada,
dos demais danos (484).
Quando a situação económica do- prejudicado for má, já será
mais difícil que o juiz admita uma indemnização inferior ao dano
efectivo. E, se ela for má, e boa a do responsável, parece que este
deve, pelo menos em regra, reparar o dano- efectivo, embora tenha
procedido com mera negligência.
Em terceiro lugar, atenderia o juiz a-outras circunstâncias que
porventura sejam susceptíveis de, acompanhados da mera negli­
gência do- responsável, justificar uma redução- da indemniza­
ção (485).
Deste modo, a indemnização, não podendo ser superior ao
dano efectivo, e não devendo automàticamente variar conforme o
grau de culpa do responsável, não se confunde, na sua finalidade,
com as penas. Os fins de prevenção e repressão atribuídos às penas
não são realizados da mesma maneira pela indemnização. É que
nesta há que atender a outros factores. N o entanto, sempre, na.
medida em que se permite graduar a indemnização pela culpa, se
reconhece à indemnização uma certa função preventiva e repressiva,
análoga à das penas.
c) É aplicável a doutrina exposta, quando o juiz, verificando
certo montante do dano, atribui, contudo, ao prejudicado uma
(484) Ver Von Tuhr, passagem transcrita.
(485) O art.° 43.°, alínea 1, do Código suíço, dispõe que o juiz determina
o modo assim como a extensão da reparação, segundo as circunstâncias e a gravi­
dade da culpa.
237
inilcmnização menor, em atenção ao grau de culpa do responsável
<• .1 outras circunstâncias.
Quando, diversamente, se não sabe qual é a extensão do dano,
pmpõe-se, noutro lugar (486), que o tribunal resolva equitativa-
11icnte segundo a sua livre convicção, tendo em conta todas as
i i rcunstâncias e, em especial, o curso ordinário das coisas.
Estas duas normas não se excluem uma à outra (487). A última
destina-se à determinação do montante do dano; a outra à da
extensão da indemnização, atendendo ao grau de culpa do res­
ponsável e a outras circunstâncias.
d ) A solução proposta, colocando nas mãos do juiz a faculdade
de reduzir a indemnização em consideração da mera negligência do
responsável, tem o inconveniente de falta de certeza na deter­
minação do quantum da indemnização. M as tem a vantagem de ser
mais apropriada às circunstâncias.
D e resto, nesta matéria, não pode, em regra, aspirar-se a uma
completa certeza. O cálculo exacto dó dano é muitas vezes difícil,
sc não impossível.
26. Dir-se-ia, por conseguinte (488):
A rt.°... -— Culpa e extensão da indemnização
O juiz pode, na hipótese de culpa simples do responsável,
•ixar a indemnização em quantitativo inferior ao do dano efectivo
causado, baseando-se, para tanto, no grau de culpa do mesmo
(486) Supra, n.° 23.
(487) Cfr. Código suíço, art.os 43.°, alínea 1, e 42.°, alínea 2.
(488) Acerca da eficacia da culpa do lesante nos casos de causa hipotética,
•f* 'ompffltisação de vantagens, de conculpabilidade do prejudicado, de dupla causa,
vci supra, n.os 7 (causa hipotética), 19 e segs. (compensação de vantagens),
< kposição sobre a conculpabilidade do prejudicado e exposição sobre responsabili-
d.idr contratual e responsabilidade extracontratual.
238
responsável, na situação económica deste e do prejudicado e nas
demais circunstâncias do caso.
Em artigo do diploma sobre aplicação do Código, dir-se-ia:
O art.°... do Código é aplicável também nos casos de res­
ponsabilidade civil conexa com a criminal.
27. Deverá a condição económica das partes influir no conteúdo
do dano reparável?
N ão falta quem assim entenda: a posição do rico prejudicado
pelo pobre não é tão grave com a do pobre prejudicado pelo rico.
Um sentimento natural leva a considerar com maior rigor a
segunda hipótese (489).
Mas os códigos civis, em regra, não mandam atender a essa
diferença de condição económica, no que respeita ao cálculo da
indemnização.
O art.° 44.°, alínea 2, do Código suíço dispõe, no entanto,
que, «quando o prejuízo não foi causado nem intencionalmente nem
por efeito de uma grave negligência ou imprudência, e a sua repa­
ração exporia o devedor a dificuldades ( gene), o juiz pode equitati­
vamente reduzir a indemnização».
Propôs-se já que o juiz, na hipótese de mera negligência do
responsável, possa fixar a indemnização' em quantitativo inferior
ao do dano efectivo causado, baseando-se, para tanto, no grau
de culpa do' mesmo1responsável, na situação económica deste e do
prejudicado e nas demais circunstâncias do caso1.
Já aqui se admite uma influência da condição económica das
partes na determinação do conteúdo do- dano a reparar — o que
(489) Ver acerca deste problema, no direito italiano, De Cupis, II da
págs. 210 e seguintes.
239
Ionia prescindível uma disposição1 como a do citado art.0 44.°,
alínea 2, do Código suíço.
Quando houver concurso de facto culposo do prejudicado,
pode ser de atender ao dolo (ou culpa lata?) do responsável,
;.< o prejudicado, em melhor situação económica do que ele, usou;
lambém de dolo (ou culpa lata?). Como se deixa então ao juiz
0 apreciar se a indemnização deve ser reduzida ou totalmente
concedida (490), poderia esclarecer-se (491) que o juiz deve
a lender à condição económica das partes, além do que na aludida
exposição se propõe, quando houver dolo (ou culpa lata?) do
responsável e o- prejudicado tiver usado de dolo (ou culpa lata?).
Noutras hipóteses, pode a situação económica das partes ter
influência no conteúdo do dano, como, por exemplo, na de danos
cansados por incapazes (492), no de causa hipotética (493) e nal­
guns mais (494).
28. A que momento deve atender-se para a avaliação do
dano?
N o direito francês, entende-se que «o prejuízo, em prin­
cípio, deve ser avaliado no dia em que foi experimentado pelo
1 redor, porque é esse o meio de recolocar este exactamente na situa­
ção em que teria devido encontrar-se, se o cumprimento tivesse tido
lugar. Entretanto, quando o cumprimento determinou um prejuízo
<|iir se vai ampliando progressivamente, em razão, por exemplo,
da elevação constante do custo dos materiais e da mão-de-obra,
‘ 111e aumenta a perda sofrida pelo credor, pode este aumentar nas
mesmas proporções o seu pedido de indemnização e o juiz deve
(490) Ver exposição respectiva.
(491) Assim se faz na referida exposição.
(492) Ver exposição acerca da culpa, no cit. Boletim, n.° 68.
(493) Ver supra, n.° 7.
(494) Ver, no direito italiano, D e Cupis, págs. 211-213.
240
; 16
estabelecer O1 montante desta, avaliando-o no dia da sua decisão.
Só assim obtém o credor, em semelhante caso, a reparação inte­
gral» (495).
Por outro lado, o juiz pode dar à indemnização pecuniária
a forma mais adequada, podendo esta ser a de concessão de uma
quantia principal e de juros, cujo ponto de partida fixa livre­
mente (496).
N o direito alemão, escreve-se: «O Código* Civil não; contém
uma determinação de que momento se toma como* base para a ava­
liação do interesse, e, portanto, como no direito comum, tem que
ser decisivo o tempo da sentença. Mas, neste aspecto, não se põe
um limite ao juiz. Se, por exemplo, o juiz considera verosímil
que o objecto, por cuja não* prestação ou destruição se exige indemni­
zação, teria podido* ser vendido pelo autor numa época anterior
numa conjuntura favorável, poderá tomar esse momento anterior
como base para a avaliação... Também pode conter uma injustiça,
para o obrigado à indemnização, a avaliação que toma por base
o momento da sentença, por exemplo, se o prejudicado tivesse
devido acautelar-se muito antes com as coisas fungíveis a ele
devidas, dando lugar com a sua omissão a que subam de valor».
Acrescenta-se que «naturalmente também podem tomar-se em conta
para o cômputo dos danos as circunstâncias futuras, se podem ser
previstas com a suficiente segurança. N o cálculo dos danos causados
a um empregado pelo facto de se inutilizar para o* serviço, hão-de
considerar-se também, por exemplo, os aumentos de soldo que
em outro caso eram de esperar com segurança». Observa-se ainda
que «a quantia da avaliação vence um juro de 4 % desde o mo­
mento que se toma por base para a avaliação (§■ § 290.° e
246.°)» (497).
(495) Planiol, Ripert e Radouant, n.° 856. Planiol, Ripert e Esmein, n.° 682,
afirmam, que o prejuízo, é avaliado no. dia da decisão.
(496) Ver autores cits., n.° 824.
(497) Enneccerus-Lehmann, § 13.°, III, 1, 2 e 3.
241
 Larenz (498) observa que, na determinação do montante do
dano, tem de ter-se em atenção, em larga medida, o ulterior
desenvolvimento das coisas, de sorte que também muitas vezes
Irm de ser tido em conta o curso causal hipotético' (4 9 9 ); que,
assim, O' momento a considerar é o último possível, o qual é, tra­
ia ndo-se de factos supervenientes, o último em que estes factos
podem ser trazidos ao' processo* (isto é, O' das últimas discussões
orais na instância do facto), salvo' no caso de relações geralmente
conhecidas (v. g., decisão sobre o valor do dinheiro), pois então
o momento é o da sentença (500).
Segundo* Von Tuhr (501), «para a avaliação do- dano, o juiz
deve tomar em consideração todos os factos comprovados no mo­
mento da sentença, mesmo os posteriores ao1pedido (502). M as,
.i que momento' há-de atender para avaliar O' dano, se este subsiste
<|uando decidir? Supúnhamos, por exemplo, que ao autor foi
subtraída uma acção no' primeiro de Janeiro e que no* primeiro
de Julho, ao ser proferida a sentença, ainda não' a recuperou: que
cotação pode reclamar ? (503). Pode, a meu ver, optar entre as duas
| possibilidades seguintes:
1. Reclamar a cotação do dia da subtracção, pois é nesse mo­
mento que a perda se dá, surgindo com ela o crédito de indemniza­
ção, que se vence automaticamente logo que se produz. A baixa
da cotação ocorrida depois não* pode ser tida em conta, uma vez
(4 9 8 ) Obr. cit., *§ 1 4 .°, II I , f .
( 4 9 9 ) V e r, acerca d este, si/pra, n .° 7.
( 5 0 0 ) C it a u m a d e c isã o d o T r ib u n a l d o Rekh.
(5 0 1 ) Obr. cit., 14, V I I .
( 5 0 2 ) « P o r exem plo-, p e lo com pleto- tratam e n to d o an im a l, c u jas le sõ e s d e ram
lu g a r à a c ç ã o ».
(5 0 3 ) « O m e sm o p r o b le m a se p õ e quando um
.......-a, acerca d a e n tr e g a de u m a acção1, e m 1 d e Ja n e ir o , devendo- d ec id ir-se so b re
.1 In dem n ização em 1 d e Ju lh o » .
242
que, se a indemnização fosse paga pontualmente, o autor teria
podido obter o valor da cotação naquela data. E a esta quantia há
que juntar os juros legais desde o- primeiro de Janeiro; de outro
modo, a indemnização não seria completa.
2. O autor pode reclamar tudo quanto a acção representaria
no seu património no momento da sentença, se neste instante a
tivesse em seu poder (504). Pode acontecer que tenha subido a cota­
ção ou que entretanto se tenha vencido um dividendo, o qual tenha
de perder por não possuir a acção. Claro está que, se reclama o valor
ao tempo da sentença, só deverão abonar-se-lhe os juros a partir
deste momento.
«Pode suceder que haja razões para supor que o dano irá
aumentando depois da sentença, caso em que o .autor tem o direito
de exigir que na decisão se tenha também em conta este dano
futuro (505), sempre que seja tão provável que a perda possa
considerar-se como já existente. Casos destes podem, por exemplo,
apresentar-se quando se trata de danos causados à propriedade
imóvel que diminuam o rendimento de um prédio ou sujem uma
fonte (506), e, sobretudo, nas lesões corporais que atingem a capa­
cidade de trabalho de uma pessoa. Como indemnização destes
danos futuros, pode o juiz, a seu livre arbítrio, conceder uma
quantia global ou uma renda periódica, que é o mais frequente nos
casos da última categoria».
O Código italiano nada dispõe também acerca do momento
( 5 0 4 ) « N ã o é n e c e ssá rio co n ta r com a p o s s ib ilid a d e d e o au to r alie n ar, n o
in te rv alo , a acção. P o d e d e ix a r -se a c a rg o d o réu e sta p ro v a , q u e , n a m a io r p arte
d a s vezes, se rá q u a se im p o s s ív e l» .
( 5 0 5 ) « S e o dano' nãoi s e p r o d u z iu ain d a , n ã o p o d e reclam ar-se, p o r ag o ra ,
in d e m n iz ação , a in d a q u e o- d a n o s e ja im in e n te ».
v e n d e d o r se c o n stitu i em
(5 0 6 ) « S e o d e sap are c im e n to d o s fr u to s te m carácter p e rm an e n te , ou há
ra zõ e s p a r a o crer, o v a lo r d o p r é d io so fre rá u m a d im in u iç ão , d e acordo* com
a q u a l h a v e rá d e calcu lar-se oi d a n o » .
243
 i que deve atender-se para a avaliação do dano. «Deixou-se à doii-
(l iiia e à jurisprudência a determinação do momento que se deve
U r em conta para a avaliação do dano; tal determinação deduz-se
do princípio adquirido de que se deve reparar o dano certo, presente
ou futuro, e que as superveniências só são relevantes se integram
uma causa de dano não considerada, sequer genèricamente, na pri­
meira decisão, salvas as disposições particulares, como em matéria
de acidentes no trabalho» (507).
Quanto aos juros, «sobre as quantias devidas a título de
indemnização' correm os juros legais a partir do dia do facto ilícito,
mdependentemente da liquidação ou da constituição em mora
(corno, pelo contrário, se dispõe no art.° 1.224." para os danos nas
obrigações pecuniárias); tal curso é justificado pelo- princípio de
<pie os referidos juros têm a função de completar a indemnização
devida, compensando o prejudicado do ganho perdido até que
lenha conseguido a reintegração do seu direito» (508) (509).
(507) Reldzione cit., n.° 801. D e Cupis, II danno, pág. 158, sustenta que
0 juiz deve ter em consideração todos os elementos existentes no momento da
senlença e atender mesmo ao dano; futuro, desde que, na data da sentença, seja
conhecido. O art.° 345.° do Código de Processo Civil italiano permite que, em
apelação, se peça indemnização de danos sofridos depois da sentença.
Sobre o momento a ter em conta na fixação do dano, ver também Tedeschi,
na Riv. dir. priv., 1933, I, pág. 263.
(508) D e Ruggiero e Maroi, pág. 492. Ver também a Relazione e lug. cits.;
1)c Cupis, pág. 222.
(509) O problema do momento em que o dano deve ser calculado não é,
<onio por vezes se afirma, uma questão de fado, mas de direito, pois a sua solução
depende da função ou dos fins da obrigação' de indemnizar.
(Jma vez aceita a teoria da diferença, na modalidade de que deve atender-se
a diferença entre a situação real e a situação hipotética do património do lesado,
há que olhar também aos factos posteriores à verificação do dano real. O crédito
d<- indemnização surge na data do- dano real, mias não é um crédito pecuniário
'onio qualquer outro, pois o dano' a indemnizar pode variar até à data decisiva
para o seu cálculo (a da operação diferencial, isto é, a da sentença, no caso de
244
/
Poderia parecer que, efectivamente, não deveria fixar-se na
lei o momento a que o juiz deve atender para a determinação do
dano. A indemnização destina-se a dar ao lesado uma reparação
do dano e, conforme os casos, poderia ser de atender ao momento
da lesão, ao da sentença ou a outro, para cálculo do dano reparável.
O que importa é que este cálculo abranja o dano a reparar.
O juiz poderia reportar-se ao momento da lesão. Assim, por
liquidação judicial, a da satisfação da obrigação de indemnizar, no caso de
liquidação extrajudicial).
N o sentido de que deve atender-se ao último momento possível, Larenz,
Lehrbuch, pág. 120 [pág. 133 na 2.a ed.], Knappe, Das Problem der ãberholenden
Rausditãt, 1954, pág. 88. O momento da sentença (ou, em face do art.° 663.°
do Código de Processo Civil, o do encerramento' da discussão) é o adoptado pela
doutrina dominante: ver, por exemplo, Staudinger, pág. 137; Leonhard,
Schuldrecht, pág. 214; Fischer, A reparação dos danos, trad. Ferrer Correia,
pág. 128; Von Tuhr, pág. 103 (da ed. em alem ão); Hedc, pág. 44; Tedeschi,
11 danno e il momento delia sua determinazione, na Riv. dir. priv., 1933, I,
pág. 263; D e Cupis, II danno, pág. 183; Luccienne Ripert, La réparation du
prejudice dans la resp. délictuelle, pág. 148.
Para Enneecerus-Lehmann, Recht der Schuldv., I4.a ed., pág. 84, o juiz
pode optar por atender a um momento anterior ao da sentença, v. g., se o lesado
teria alienado, numa data em que valia mais, a coisa subtraída ou não prestada.
Mas isto não significa que o*1mpmento não seja O' da sentença, pois este princípio
quer dizer somente que deve restabelecer-se a situação em que o lesado estaria,
na data da sentença, sem o facto.
Ver tudo- isto' em P. Coelho; O problema da causa virtual cit., n .°q 4 4 e 51.
A causa hipotética pode ser invocada no tribunal de apelação, se a verificação
hipotética do dano é posterior ao encerramento da discussão na l . a instância
(art.os 550'.° e 705.° do Código de Processo' C iv il): ver P. Coelho, n.° 51,
nota 80, citando, no mesmo sentido; quanto ao direito italiano; Tedeschi, pág. 265.
N o caso de liquidação extrajudicial do dano, a causa hipotética não releva,
se a verificação hipotética do dano é posterior ao cumprimento- da obrigação de
indemnização (Schmidt), pois O1 lesado, que já recebeu a indemnização, não
deve ser obrigado a restituí-la por efeito de uma verificação posterior hipotética
do dano : ver P. Coelho, n.° 51.
245
exemplo, se a A é furtado um título de crédito, que na data do
111rio valia 100 e vale só 80 na data da sentença, o juiz deve
.1 vaiiar em 100 (mais os juros a contar do furto (5 1 0 )) o dano (511).
Do mesmo modo, se a coisa danificada perece por caso fortuito
■ iiites da sentença, o juiz deve condenar o responsável pelo facto
lesivo a pagar o* valor dela na data desse facto, e não apenas
o prejuízo resultante da privação do gozo- dela no período inter­
médio (512), pois, se a indemnização tivesse sido logo paga, teria
por base aquele valor (513).
(510) E, porventura, outros danos, que o furto tenha causado-, de harmonia
loui as regras de conexão causal.
(511) Segundo uns, A deve ter, sem mais nada, direito a 100 (Planiol,
Kipert e Radouant e Yon Tuhr, passagens transcritas, e Mosca, Gli effetti
viur. delia svalutazione monetaria, n.° 36), não havendo que ver se era natural,
dados os seus hábitos e outras circunstâncias, que tivesse vendido o título ou
que, pelo contrário, o tivesse conservado (como sustentam Enneccerus-Lehmann,
passagem transcrita). Pode dizer-se que, na data da lesão, adquiriu A o crédito de
indemnização, que, se fosse logo paga, seria de 100. Outro exemplo, em que
nao deve atender-se à data da sentença, seria o dado por Enneccerus-Lehmann
( lug. cit.) de o lesado dever ter anteriormente adquirido outras coisas, em substitui­
ção das devidas, e, não o tendo feito, as coisas desse género terem subido de valor
(parece ser este o exemplo).
Ora, do facto de o crédito de indemnização nascer na data da lesão não se
ague que sejam irrevelantes as vissicitudes que, até à sentença, atingiriam o bem
ofendido. Se o dano indemnizar é equivalente à diferença entre o estado do
património do credor na data da sentença e o que ele seria nessa data sem o facto
lesivo, pode o seu montante variar até tal data e, portanto, ter de atender-se
I circunstância de ser natural que o credor tivesse vendido o título ou o tivesse,
.io contrário, conservado. Sendo assim, o momento da lesão será de ter em
conta quando seja de admjtir que o credor teria vendido o título- antes de se dar
i baixa no seu valor.
Ver também exposição acerca das obrigações pecuniárias (n.° 6, parte relativa
,i indemnização), no cit. Boletim, n.° 52.
(512) Como decide a jurisprudência francesa. Ver Planiol, Ripert e Esmein,
li." 682.
(513) Mas, se for de admitir que o credor teria conservado a coisa em seu
246
/
O juiz poderia reportar-se à data da sentença, Se, por exemplo,
o título furtado- a A, valendo-100 na data do- furto, vale 150 na data
da sentença, deve a indemnização ser de 150, pois, se o- título- tivesse
continuado- em poder de A, teria hoje um valor de 150. É certo
que o poderia ter entretanto alienado, devendo, por conseguinte,
apreciar o- juiz o- que é presumível teria feito o- lesado-. Parece,
porém, razoável que, em princípio, seja de admitir que teria con­
servado o título, cabendo- ao responsável a prova em contrário (514).
Com o montante concedido, que pode compreender ainda outros
danos, de acordo com as regras da conexão causal, parece razoável
que deva o- responsável juros a partir da data tomada pela sentença
como base para o cálculo da indemnização- (515). Por isso, se
a sentença avalia a indemnização- pelo valor do- título na data dela,
o responsável deve juros a partir da data da' sentença, pois era
nessa data que devia pagar a indemnização-.
D e Ruggiero e M aroi afirmam, como vimos, que, sobre as
quantias devidas como- indemnização, correm os juros legais a
contar do dia do facto ilícito, visto- que tais juros completam
a indemnização- devida, «compensando- o- prejudicado- do ganho
perdido até que tenha conseguido a reintegração- do seu
direito» (516).
poder e que ela teria, por conseguinte, perecido em seu poder, a solução será
diferente, pois então o dano do credor é só o derivado da privação do gozo
no período intermédio-. T al é o resultado- da teoria da diferença, isto é, da con­
cepção do dano- como diferença entre a situação- do património do credor na data
da sentença e o que seria nessa data se o facto lesivo se não tivesse produzido.
Ver, supra, n.° 7.
(514) Assim, como vimos, Vo-n Tuhr, passagem transcrita; exposição- e lug.
cits.. Ver alguns exemplos em que o dano- deve ser avaliado com referência à data
da sentença em De Cupis, págs. 183 e seguintes.
(515) Assim, o- -§ 290.° do Código alemão-; Von Tuhr, passagem transcrita.
(516) Ver também a cit. Relazione, n.° 80-1: «N ão se considerou necessário
declarar que sobre as somas devidas a título de indemnização correm os juros desde
a data do facto ilícito-, mesmo antes da sua liquidação, porque tal curso é legiti-
247
 Mas, se o juiz toma, para base da avaliação, o dia da sentença,
niío é razoável que sejam devidos juros a partir do facto ilícito,
lí o que se dá no exemplo de há pouco do título que valia 100
<• vale hoje 150. N ão seria aceitável que, devendo A pagar 150
tomo indemnização, tenha de pagar também juros legais desta
quantia (que não era o valor do título na data da subtracção)
a partir do furto.
O juiz deve, portanto, neste caso, atribuir juros a contar da
data da sentença. Mas, como o lesado esteve privado da coisa
<111 rante algum tempo, pode o tribunal reconhecer-lhe também uma
indemnização por esse motivo, se ele deu lugar a um dano reparável.
Assim, se o título vencia juros ou dividendo, que A deixou de
receber, está aí um outro. dano a reparar pelo responsável.
Avaliado. o dano com referência à data da sentença, o res­
ponsável deve juros da quantia em que ele foi avaliado, a partir
dessa data. O lesado continua privado da coisa e da indemnização
e, como agora é devida a indemnização, compensa-se essa privação
mediante os juros. A função destes é, portanto, indemnizatória.
N o direito francês, reconhece-se ao juiz a liberdade de con­
denar o responsável a pagar juros do capital atribuído1 como in­
demnização, juros que se contam do‘ acidente ou do pedido (ou
l.dvez de outro facto). «N ão são, diz a jurisprudência, juros mora-
tórios, sancionando um atrasoi no pagamento da indemnização...,
mas juros compensatórios, isto é, na realidade um capital suple-
• montar justificado pelo dano... O juiz poderá, portanto, fixar
eslcs juros numa taxa diferente da taxa legal; e o fisco não poderá
11 ibutá-los como o faria com os juros de um capital» (517).
Esta solução é facilitada, entre nós, pela circunstância de se
n u .lo p e lo p r in c íp io d e q u e os ju ro s con correm p a ra c o m p le tar a in dem n ização,
d e v id a ». V e r ig u a lm e n te D e C u p is, p á g . 222 (a í e n a p ág . 221 d á c o n ta do.
< .la d o d a questão, m» d o m ín io 1 do. C ó d ig o d e 1 8 6 5 ) .
(517) S a v atie r, n .° 2 7 2 .
248
propor, em matéria de mora do devedor (518), que o juiz condene
o devedor a pagar uma indemnização, além dos juros moratórios,
demonstrando-se que é maior o prejuízo do credor.
Segundo o § 290.° do Código alemão, as quantias devidas
como indemnização1vencem o juro legal a contar da data tomada
como base para o cálculo. Mas, atendendo a que o juro- pode
desempenhar aqui uma função, de suplemento da indemnização,
não representando apenas uma compensação pelo facto, de o deve­
dor não pagar pontualmente a indemnização, poderá reconhecer-se
ao juiz a faculdade de fixar o juro em taxa superior à legal,
naquela que ele considerar idónea para completar a reparação do
dano do credor. Mesmo que o juiz veja, somente uma compensação
pelo atraso no pagamento da indemnização, pode o juiz, de harmo­
nia com a referida solução respeitante à mora do devedor, condenar
o responsável a pagar mais do que o. juro legal, se entende que tal
é necessário para reparação do dano.
O juiz poderia reportar-se ainda a um momento diferente do da
lesão e do da sentença. Assim, se A furtou um título a B e este
título, que valia então 100, passou a valer mais tarde 150, e vale na
data da sentença 120, pode a avaliação tomar como base a data em
que o. título valeu 150, se é de presumir que A o teria então vendido
por 150 (519).
( 5 1 8 ) N o cit. Boletim, n .° 4 8 .
(5 1 9 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , p a s sa g e m tran scrita.
M o sc a , n .° 3 6 , c o n sid e ra su p érflu o , q u e o cre d o r p ro v e q u e te ria v e n d id o
o t ítu lo n o d ia d a co tação m a is alta, v is to tratar-se d e b e n s q u e tê m cotações
q u o tid ia n a s e q u e se p r o c u ra se m p re v e n d e r p e la s m e lh o re s cotações. M a s n ão
é se m p r e assim . G c re d o r p o d e , p o r exem plo., te r o h á b ito d e c o n se rv a r os títu lo s
o u só o s v e n d e r d e te m p o s a tem p os.
T r a ta n d o - se d e b e n s d ife re n te s d e títu lo s d e c ré d ito n e g o c iá v e is n a b o lsa,
« im p o r a ò d e v e d o r u m a so m a ig u a l a o v a lo r d o s b e n s n o m o m e n to d a liq u id a ç ã o ,
o u u m a ig u a l ao v a lo r d o m o m e n to em. q u e se v e rific o u o d a n o , d e p e n d e rá d a
e v e n tu a l a lie n a ç ã o q u e te ria tid o lu g a r ; q u e r d izer, q u e , se se p ro v a q u e o cred o r
249
 Mas só aparentemente se avalia o dano, nestas várias hipóteses,
<m ocasiões diferentes: a indemnização, destinando-se a reparar
o dano concebido como a diferença entre a situação patrimonial
.ii lual do lesado e a que ele teria no mesmo momento sem o facto
danoso, deve ser sempre calculada pelo juiz em atenção à data
da sentença (a do encerramento da discussão, Código de Processo
Civil, art.° 663.°, na instância que definitivamente julga acerca da m a­
téria. de facto, Código de Processo Civil, art.os 550.° e 706.° (5 2 0 )),
isto é, à data mais recente a que lhe seja possível atender, uma vez
que o dano1pode evoluir, para mais ou para menos, a partir do
Iacto danoso- (521). A indemnização deve, pois, restabelecer o lesado
na situação patrimonial que, na data da sentença, teria sem o facto
causador do dano-, e, para tanto, pode o juiz ter em conta o que
o lesado teria feito antes da sentença, uma vez que daí poderia
lesnltar uma situação patrimonial actual diferente (522).
ii o.i feito a alienação- antes da depreciação, poderá exigir só a soma correspondente
.lo preço de então, ao passo- que poderá pretender a liquidação segundo o valor
do momento da sentença se não se fizer aquela prova» (Mosca, lug. cit., indicando
IVdcschi, Il danno e il momento delia sua determinazione, na Riv. dir. priv..
l'>Vh I, págs. 278-279, e D e Cupis, II danno, pág, 185), Quanto à repartição do
ciii.irgo da prova: no caso de mercadorias que o lesado costuma vender, cabe-lhe
piovar que as teria conservado-, obtendo, assim, a liquidação- mais alta; noutro
i.iso, incumbe ao- devedor provar que os bens teriam sido alienados (ver Mosca,
/.vi;, cit.). O que parece bem. Ver também D e Cupis, pág. 245, nota 6.
(520) Ver P. Coelho, n.os 44 e 51. Mas, tratando-se de circunstâncias
grralmente conhecidas (v. g., valor do- dinheiro), deve o juiz atender à data
da sentença: ver Larenz, lug. cit..
(521) Ver uma larga fundamentação desta solução, que é a dominante, em
I’ Coelho-, n.os 39 e seguintes.
(522) Ver P. Coelho, nota 51 do título IV.
No sentido de que o juiz deve atender, para avaliação- do dano, ao momento
.......[lie pro-cede- a essa avaliação, ver, no- direito- italiano, D e Cupis, Dei fatti illecili
• il . anotação ao art.0 2.0-56.°, citando- Tedeschi, II danno e il momento delia sua
determinazione, na Riv. dir. priv., 1933, I, 263 e segs., II momento delia deter-
250
O juiz pode também atender a circunstâncias futuras, isto ét
tomar em conta, para a indemnização, danos futuros. Mas, para
tanto, é preciso que o dano seja previsível com segurança bas-
minazione dei danno, na Riv. dir. com., 1934, I, 243-244, e Pácchioni, Delitt
e quase-delitti, pág. 118.
Observa que não obsta a esta solução o princípio nominalístico aplicável à:
obrigações pecuniárias, pois «quando a cifra da dívida é incerta, sendo o dane
ainda ilíquido, é lógico que a liquidação se faça igualando o- dano sofrido ac
efectivo valor de curso do- dinheiro ao tempo da mesma liquidação». Cita, a est<
respeito, Ascarelli, no- Foro it., 1929, I, 755-756, Moneta, 1928, 192 e segs.
Temi emil., 1930, I, 144 e segs.; Nicolò, no- Foro it., 1944-46, IV, 41 e segs.
Mosco, Effetti giur. delia svalutazione monetaria; Fe-rri, na Riv. it. sc. giur.
1949, 408 e segs.; Greco, na Riv. dir. com., 1947, II, 103 e segs.; Torrente
em Giust. civ., 1953, 523 e seguintes.
Refere ser ius receptum na jurisprudência o princípio- de que a desvalorizaçã(
do dinheiro influi na indemnização.
A dívida de indemnização é, em regra, uma das chamadas «dívidas de valor?
(ver, a este respeito, a exposição- sobre obrigações pecuniárias — no- cit. Boletim
n.° 52, n.° 6). Portanto, o seu montante não se determina por uma quanti;
pecuniária prèviamente fixada, mas de acordo com o valo-r, expresso em dinheiro
de um| objecto ou de acordo- com as despesas que para a restauração de um ben
( v. g., a saúde) são necessárias; não-, porém, assim quando- o dano consista n;
perda de uma quantia pecuniária ou em pura diminuição- patrimonial, casos en
que existe uma ordinária dívida de- dinheiro: ver Larenz, § 14.°, VII, b.
As dívidas ordinárias de- dinheiro- são, no- direito alemão-, se nascidas ante
do dia indicado- na reforma monetária, transformadas na razão de 10:1 en
Deatschemark, ao- passo que as dívidas de valo-r não estão sujeitas a transformação
portanto, se antes daquele dia uma coisa foi danificada o-u lesada a saúde de um
pessoa, era, na medida em que não tinham já sido feitas despesas em Reichsmar>
para a restauração (estes são dano-s em| dinheiro), de- pagar depois da reform-
monetária a importância e-m Deutschemark necessária para a restauração-, Tambén
deve pagar-se o montante integral quando desde logo (por exemplo, porqu
a restauração não era possível e, por isso, era de indemnizar o valo-r ou o preç-
da reobtenção) devia prestar-se indemnização- em dinheiro, mesmo- que o- lesad-
já antes da reforma monetária tivesse pedido em. juízo um certo- montante en
Reichsmark. Só não é assim quando antes dessa reforma já a definitiva fixaçã-
251
' 111,1 0 - 3 ), p o is , se o não fo r , n ã o p o d e o ju iz condenar o re s- Um exemplo de danos futuros é o que se verifica no caso
I ■""■■■ivcl .1 rep a ra r um dano que não se sabe se se p r o d u z ir á , de que atingem a capacidade aquisitiva do lesado: a indemni­
le s õ e s

i o dano não fo r seg u ro , só p o d e ser e x ig id a
■( i i a i u l o s u r g ir .
• IIIiu Cjuantia em dinheiro por uma decisão passada em julgado ou convenção
0 p.irlcs se tinha dado1. N a medida em que o- dano' (ainda que um dano de
.Inili(dro) se produziu só depois do referido dia, deve ele ser indemnizado no seu
"U* ni.il montante na nova moeda. Ver Larenz, lug. cit..
.\iiii.i da influência de depreciação monetária nas dívidas de indemnização,
■ i i rsposição e lug. cits..
I ) Ver Enneccerus-Lehmann e Von Tuhr, passagens transcritas ; Planiol,
1 11'1 11 r bsmein,, m.os 543 e 544; Savatier, n.° 226. Deriva daqui, segundo a juris-
I" ndi'iK i.i francesa, que o crédito de indemnização só começa a prescrever no
,!l 1 rlu '|uc sc sabe que existe o prejuízo (ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 543),
" •I"r 1 nizodvel, pois, antes, não podia exigir-se a indemnização. Também nessa
lui r,prudência se decide que, se os prejuízos continuam durante certo tempo,
a su a re p a ra çã o zação deve abranger também os aumentos de ordenado que ele
seguramente obteria (524), além de que, baseando-se embora
apenas no ordenado actual, compreende danos futuros, visto que
engloba os danos que, no futuro, terá o lesado com a falta ou
redução da sua capacidade de adquirir (525).
Outro* exemplo de danos futuros será o de alguém danificar
um prédio ou outra coisa alheia de modo a diminuir o seu ren­
dimento (526).
A certeza do dano futuro* pode resultar do facto de ser o desen­
volvimento seguro de um dano actual, mesmo* que o montante
dele seja incerto (v. g., o dano derivado de lesões corporais a um
se g u ra n ç a ( p o r e x e m p lo , §§ 1.0*52.°, 1.06*7.0 ( a b u s o ) , § 1 .3 9 1 .° ( m a r i d o ) , § 2 .1 2 8 .”

picMriçao só começa a correr quando eles se completarem, (tbíd., nota 1 da ( f id u c iá r io ) , e tc .). A m e u ver, estas d isp o siç õ e s d e v e m ser g e n e ra liz a d a s. O p re ju íz e
pig 746). actu al, n o c a so d e a m ea ç a d e d a n o futuro,,, é o* re c e io criado, p o r ele. U m a restituição

segurança do dano pode resultar de probabilidades. «Conforme as cir- n a tu ra l co n tra e ste p r e ju íz o ac tu al é p o s s ív e l e c o n siste n u m a p re sta ç ã o d e caução,

' " " 1tuu i.is, eles (os tribunais] considerarão1ou não> como certo> O' prejuízo' consistente q u e a f a s t a e ste re c e io ».
II pnv.ii.io de uma vantagem, que não podia ser realizada senão por um, acto ( 5 2 4 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , p a s sa g e m tran scrita.

l" 1" 1" do autor ou de um, terceiro, incerto como tudo o que depende da vontade ( 5 2 5 ) V e r V o n T u h r , p a s sa g e m tran scrita.
liiim.hm assim, tal utilização de um terreno ou de uma corrente de água, projectada ( 5 2 6 ) V e r V o n T u h r , p a s sa g e m tran scrita. E x e m p lo s d a ju risp r u d ê n c ia f r a n ­

' 11" " ' d a impossível pelo facto do réu, ou ainda a diminuição de valor de um c e s a : d a n o s a co lh eitas em crescim en to, fe r id a n ã o c o n so lid a d a , p r e ju íz o pecun iário

1.... .... 'lllr poderá não ser manifestada senão caso de venda ou locação» (autores certo m a s c u jo m o n tan te d e p e n d e do, resultado, d e u m processo*. O C o n se lh o dc

N o " 543). Ver também D e Cupis, págs. 156-157. E sta d o « n ã o re c u sa sistem àticam jen te in d e m n iz aç õ e s p o r p r e ju íz o fu tu ro q u an d e

Ilcil;, § 18.°, 6, escreve: «Ocasião para dúvidas oferece-a a indemnização h á ta m b é m p r e ju íz o ac tu alm e n te re a liz a d o , a ssim em m a té ria d e d a n o s resu ltan te;

4‘ . .l.iiMi futuro, agora apenas ameaçador. Segundo a opinião dominante, o dano d e tra b a lh o s p ú b lic o s quando* têm carácter defin itiv o, e* p e r m a n e n te ... M a s prefere

(u I i reparado se é certo. Se o não. for, fica para uma futura exigência depois
i i i i i
ju sta m e n te , q u a n d o é p o ssív e l, não, in d e m n iz ar senão, o dano, v e rific a d o e suscitai

■ I. r produzir. O dano que se produz em prejuízos sempre renováveis, é indemni- m e d id a s co n tra a s u a re n o v a ç ã o ... A ju risp r u d ê n c ia c iv il con ced eu in dem n izaçãc

|4" 0 .1 lei em certos casos mediante a concessão de uma renda (,§§ 84l.°-845.°). p e lo d a n o re su ltan te de* u m perigo, futuro*: exem plo*, d im in u iç ã o p ro v á v e l de

1 ■ "*' d,ií, a indemnização dá-se mediante prestação de um capital ou também, v a lo r do im ó v e l v iz in h o de um estabelecim ento* in c ó m o d o ... ou ap resen tan d e

' 111 ■ • 1• .!•: <ircunstâncias, segundo a apreciação, do juiz, sob a forma de uma renda... g r a v e s risc o s d e in c ê n d io ... A e le v ação d o prém io, de se g u ro , q u e d a í resulta,

•Mc. Iratando-se de danoi ameaçador, pode, a meu ver, vir em consideração é, e m to d o o caso*, u m p r e ju íz o q u e ju s tific a u m a concessão* ac tu al d e in d e m n iz a ç ã o ..,

'.ii.i niiii.i prestação1. O Código. Civil dá num, grande número de disposições ao A c o n te c e ria o* m e sm o n o caso d e o p r e ju íz o se m a n ife sta r n a im p o ssib ilid a d e dí

.. . I..I.I.I por uma lesão jurídica prejudicial uma pretensão, à prestação de v e n d e r o u lo c ar p o r b o m p r e ç o » . V e r P la n io l, R ip e r t e E sm ein , n o ta 1 d a p á g . 7 4 7

252 253
 ihi li ví duo que trabalhava ou de deterioração de um prédio com
diminuição do rendimento deste).
No direito francês, decide-se que «o carácter futuro do pre-
Iiii/o produz as consequências e suscita as observações seguintes:
l — Se se trata de um prejuízo ainda não consolidado, não
deve haver, além da concessão de uma provisão, senão uma conde-
u.ição de princípio, remetendo para uma decisão ulterior quanto
.1 fixação da indemnização. Ela terá lugar como no caso muito
prático em que se não fixa desde logo a indemnização por falta
de elementos suficientes actualmente fornecidos ao tribunal
(.ní."s 128.°, 523.° do Código de Processo C ivil), com a diferença
de a segunda decisão não poder ser proferida senão- depois de
lonsolidado o prejuízo.
2.° — Se O' prejuízo* futuro deve ser a repetição ou a continua-
«,,.ío de um prejuízo actual, esta circunstância, tornando possível
.1 sua avaliação, permite uma condenação imediata, evitando ao
interessado que venha periodicamente aos tribunais reclamar
indemnização pelo prejuízo renovado. M as tem um certo carácter
eventual, pois o facto danoso pode não se renovar mais ou a vítima
pode deixar de sofrer com ele. O melhor processo consiste em
londenar, não a uma indemnização global, mas a Indemnizações
periódicas. Isso* é particularmente verdadeiro' no caso de prejuízo
lísico à pessoa. A determinação de uma quantia concedida nma
ve/ por todas não pode ter lugar senão por capitalização da quantia
•que represente o produto do trabalho ou as necessidades anuais,
e lalta um elemento de cálculo para um caso particular, pois não
.<■ conhece a duração- da vida do interessado. A Lei de 9 de Abril
d< 1898 sobre os acidentes de trabalho prescreve a atribuição de
uma pensão que não pode ser substituída por um capital senão
mm o acordo das partes (art.° 21.°).
«Para adaptar ainda melhor a indemnização ao dano futuro,
os Iribunais podem decidir antecipadamente a modificação ou
a supressão da renda anual na eventualidade do desaparecimento
ou alteração na intensidade do dano ou na situação dos benefi-
254
ciários: assim, a sua reversibilidade para os filhos, a sua cessação
quando o beneficiário atingir certa idade, ou se a viúva, a quem
é devida, tom a a casar. Podem não conceder a renda senão até
uma data determinada, reservando uma nova apreciação judicial
nesta época, ou dizer, no caso de dano renovado pela repetição dos
mesmos actos, que cessará de ser devida quando a repetição
cessar» (527).
A jurisprudência decide ainda que o tribunal pode recusar
a condenação imediata na reparação do dano futuro se conta com
a sua cessação ou se a intensidade do dano parece dever ser muito
variável (528).
O art.° 278.°, alínea 2, do* Código de Processo Civil italiano
dispõe que, no caso de condenação genérica, o* tribunal, na mesma
sentença, sempre a pedido da parte, pode condenar o devedor ao
pagamento- de uma quantia provisória, nos limites da quantia
para a qual já considera feita a prova; e o art.° 489.°, alínea 2, do
Código de Processo Penal italiano que o juiz, se entende não poder
decidir sobre a liquidação dos danos, pode, com a mesma sentença
de condenação, atribuir à parte civil uma soma a imputar na liqui­
dação- definitiva.
A jurisprudência considera a decisão do art.° 278.° como tendo
força de caso julgado, se a sentença não for impugnável nos termos
do art.° 324.° do Código de Processo Civil; quanto à do art.° 489.°,
não pode passar em julgado, porque é proferida com cognição
sumária dos dano-s (529).
Segundo Calamandrei (530), a provisória pode ser configurada
(527) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 544.
(528) Ver autores cits., nota 1 da pág. 748.
(529) Ver V. Rognoni, La « provvisionale» per danni (na Riv. trim. dir.
e proc. cii’.. 1956, págs. 1.266 e segs.), n.° 1.
(530) Introduzione allô studio sistemático dei provvedimenti cautelari, 1936,
págs. 98 e segs., cit. par Rognons.
255
 de duas maneiras: decisão definitiva parcial sobre a parte do crédito
para a qual o juiz tem os elementos probatórios bastantes para
decidir com pleno conhecimento; providência cautelar para satis-
l acpío da urgente necessidade do credor, baseada num conhecimento
sumário do crédito.
Ora, o art.° 278.° considera a provisória como decisão parcial
definitiva, sem um especial fim cautelar (opinião dominante) (531).
No caso do art.° 489-°, a provisória é parcial quanto ao conteúdo,
como a do- art.° 278.°, mas, no que respeita ao modo de formação,
é proferida com reserva, implícita na hipótese de ulterior cognição
aprofundada, e, então, consoante o resultado, a condenação torna-se
definitiva ou caduca na parte em que a quantia atribuída como
reparação não corresponde ao dano efectivo — podendo ser con-
cedida oficiosamente pelo juiz (532).
Parece de aceitar a possibilidade de conceder uma provi­
são. Se se exige reparação de um dano, deve haver a possi­
bilidade de conceder uma provisão à vítima, isto é, uma
indemnização provisória, antes ou no decurso do processo. Pode
saber-se que o facto causou danos, mas ignorar-se o montante exacto
desses danos: então, não é razoável que o lesado seja obrigado
a esperar pelo termo do processo, devendo ser autorizado1a requerer,
como acto preparatório ou incidente da acção- de indemnização,
;i concessão de uma indemnização provisória, que sirva para repa­
ração de parte do- dano, que possa já considerar-se certa. Essa
concessão poderia reger-se pelos princípios aplicáveis aos alimentos
provisórios, pois tem carácter análogo. Como- ainda não há sentença
a apreciar completamente os elementos de que depende a indemni­
zação, a decisão acerca da indemnização- provisória parece só dever
( 5 3 1 ) V e r R o g n o n i, n .os 2 e s e g s .. M a s, s e g u n d o D e C u p is, p á g . 3 5 1 , o fim
d o a r t ° 2 7 8 .°, a lín e a 2, « é re m e d ia r as n e c e ssid a d e s qu e, n as d e m o ras d o ju íz o ,
p o d e ter o le s a d o » (c ita C h iro n i, Colpa extra-contrattuale, II, p á g . 3 6 7 ) .
( 5 3 2 ) V e r R o g n o n i, n .os 9 e se g u in te s.
256
ter lugar quando o lesado carecer, e na medida em que careu a,
dela, para satisfação das necessidades a que os alimentos se destinam,
e para as despesas da demanda, quando não possa obter assistência
judiciária (cfr. o art.° 393.° do Código de Processo Civil) (533).
N a hipótese de o tribunal condenar o devedor à reparação do
dano a liquidar em execução (a chamada condenação genérica na
indemnização), visto que já se julgou existir o direito à indemniza­
ção, parece de admitir que o tribunal condene o devedor ao
pagamento de uma indemnização provisória nos limites do quanti­
tativo em relação ao qual já considera feita a prova (534).
29. Tem grande importância, nesta matéria, saber se, quando
a sentença não admitiu a alteração da indemnização concedida,
pode esta ser modificada. Trata-se, pois, de averiguar se as indemni­
zações podem ser revistas.
N o direito francês, entende-se que «o caso julgado obsta a um
novo pedido de indemnização, mesmo que o primeiro pedido não
tenha visado todos os elementos de prejuízo existentes. Todavia,
um pedido novo- é admissível quando visa a reparação de um dano
que se manifestou ou pôde ser apreciado sòmente numa data poste­
rior à decisão: são factos novos». «M as as modificações no custo
da vida, para mais ou para menos, não justificam uma revisão,
como qualquer elemento de prejuízo resultante de circunstâncias
inteiramente independentes do acto danoso... Deriva daqui que
as colectividades devedoras de pensões aos seus funcionários ou
empregados vítimas de acidentes, que a jurisprudência admite a
(533) Esta decisão, cujo fim seria cautelar, seria provisória (baseada como
é numa apreciação sumária) e dependente da ulterior apreciação definitiva do dano.
Cfr. Rognoni, n.os 1, 9 e segs., quanto ao caso do art.° 489.° do Código de
Processo Penal italiano.
(534) Neste sentido, o cit. art.° 278.°, alínea 2, do Código de Processo Civil
italiano.
257
17
recorrer contra os autores..., mas pode fazê-lo para os aumentos de
pensões justificados por um aumento do custo da vida».
Entende-se também que «o autor do dano deve poder pedir
a diminuição- da indemnização, a que foi condenado, invocando
a diminuição do- prejuízo em consequência de factos novos, como
o desaparecimento de uma doença ou incapacidade de trabalho que
parecia incurável (535). N ão é ir contra o caso julgado, porque,
quando encara um prejuízo futuro, qualquer decisão não tem
senão um valor condicional, como- toda a antecipação humana, e não
6 contradizê-lo o facto de tirar consequências de factos novos.
'Todavia, quando' a indemnização é de um capital uma vez pago,
tem um certo carácter forfaitaàre. Ele não pode ser repetido quando
;i pessoa ferida ou a coisa danificada perecem pouco depois, e deve,
tio mesmo modo, excluir-se qualquer repetição no caso de atenuação
ou desaparecimento do prejuízo por outra causa. M as a revisão
terá lugar quando a indemnização foi concedida sob forma de renda
ou prestação periódica..., que implica a vontade de não fazer um
forfait, mas, pelo contrário, de reservar o futuro e fazer cessar
a dívida com o prejuízo» (536).
Que, quando um dano só depois da decisão se produziu ou
pôde ser apreciado-, pode em nova acção pedir-se a indemnização
correspondente, tratando-se, como se trata, de factos novos, parece
admissível (537).
Mas, o titular da indemnização não deve poder exigir a eleva­
ção dela baseando-se no aumento do custo da vida, pois, além de
outras razões, podia ter-se precavido dando à indemnização uma
aplicação estável. E, se aos devedores de pensões (v. g., patrão)
ao-s seus empregados se reconhecer um direito de regresso contra
(535) Cita-se, em contrário, H. Labon, De la révision des '•indemnités
pour accidents corporels de droit commun, em Dalloz Hébd., Chronique, 1929, 5.
(536) Planiol, Ripert e Esmein, n.° 674.
(537) Ver também De Cupis, pág. 325.
258
o responsável pelo facto lesivo, parece poderem eles exercer contra
esse responsável o direito de regresso mesmo naquilo que repre­
sentar um aumento de pensão determinado por um aumento do
custo da vida, se, quando a acção de indemnização fosse intentada
pelo lesado contra o- responsável, devesse atender-se a tal aumento.
Quando a indemnização seja concedida sob forma de pensão
ou renda, já a propósito desta se propôs que ela seja revisível por
alteração de circunstâncias e, entre elas, do valor da moeda. Pode,
assim, ser revista porque, por exemplo, cessou ou diminuiu
o- prejuízo.
Se a indemnização é atribuída sob a forma de um capital,
é mais difícil admitir a revisão. Parece que, com tal indemnização,
se exclui qualquer alteração futura. Donde derivaria que, con­
cedido ao lesado um capital como- indemnização pela perda da sua
capacidade aquisitiva, a indemnização- não poderia ser modificada
caso, por exemplo, o lesado recupere essa capacidade (540).
M as esta solução não é sempre razoável. Parece que o lesado
deve, na medida do seu locupletamento, restituir ao responsável
a parte da indemnização, que, dada a alteração das circunstâncias,
foi paga a mais. Verifica-se, por exemplo, que a indemnização
de 100 contos atribuída ao lesado- excede o montante do dano,
porque ele recuperou a sua capacidade de aquisição : uma indemni­
zação de 60 contos seria bastante. Se o lesado ainda conserva os
40 contos pagos a mais ou o seu valor ou se os dissipou de má fé,
deve restituí-los (544).
(540) Quando- os facto-s supervenientes sejam de molde a diminuir o mon
tante do dano, muito-s autores entendem que o caso julgado obsta à relevâncií
desses factos, podendo-, porém, recorrer-se à acção de enriquecimento. Só quand(
na sentença se tenha previsto- essa hipótese é que o caso julgado se não opõ<
à relevância de tais factos. Ver De Cupis, pág. 352, nota 98.
(541) Ver De Cupis, lug. cit.; cit. exposição sobre as obrigações pecuniárias
n.° 6, i.
259
 30. O tribunal, assim como pode condenar o responsável a uma
indemnização, parece dever poder também ordenar medidas pre­
ventivas destinadas a evitar a continuação, a renovação ou a pro­
dução de um dano (542).
N o direito francês, podem utilizar-se, para este efeito, as
iisireintes (543), podendo o tribunal, por exemplo, ordenar a rea­
lização de certos trabalhos sob pena de pagamento de 5.000 frs.
por cada dia que se deixar passar sem os fazer.
As medidas em questão podem ter o carácter de providências
i autelares (544) e, então, aplica-se-lhes o regime destas (ver Código
de Processo Civil, art.os 405.° segs., 386.° e segs.). Se elas
lorem impostas em sentença proferida na causa principal, o regime
será, naturalmente, outro.
(542) Por exemplo, ordenar a reparação ou demolição de um edifício que
■ inieaça ruína ou tem o perigo de incêndio-, a observância de regulamentos sobre
exploração de pedreiras, a supressão de um dique, a instalação de aparelhos
íiimívoros, o encerramento de um estabelecimento, a entrega a uma casa comercial,
que tem em parte o mesmo nome que outra, de todas as cartas que contêm apenas
o nome comum, proibir o uso de um nome comercial ou de uma marca ou deno­
minação, etc.. Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 545; Demogue, Traité des obi. en
général, IV, n.° 496.
(543) Ver Planiol, Ripert e Esmein, lug. cit.. Acerca das astreintes, ver expo­
sição sobre responsabilidade patrimonial (no cit. Boletim, n.° 75), n.° 11.
(544) Estas podem ter lugar mesmo que haja dano efectivado, quando se
destinam a impedir outros danos: ver Alberto dos Reis, Código de Processo Civil
anotado, I, 3.a ed., pág. 684. O art.° 405.° do Código de Processo Civil exige
qne se trate de justo receio de violências ou factos susceptíveis de causar lesão
i,i.i ve e de difícil reparação ao direito de outrem. Ora, pelo menos nas hipóteses
qne estamos a considerar, este requisito pode levantar dificuldades, pois, se o res­
ponsável é solvente, pode dizer-se que não é difícil a reparação. O § 935.° do
< ódigo de Processa Civil alemão fala, antes, no- receio de se frustrar ou" dificultar
notavelmente a efectivação do direito de uma parte. Seja como for, o recurso
■ indemnização pode ter-se como difícil, visto que é preciso recorrer a uma
■ i" io ulterior, sendo preferível, portanto, evitar o prejuízo.
260
Em França, «o poder dos tribunais de ordenar medidas pre­
ventivas está limitado pela obrigação de respeitar a liberdade
individual e os direitos adquiridos, pela impossibilidade, em virtude
da separação das autoridades administrativas e judiciárias, de
proibir o que foi objecto de uma autorização administrativa, e pela
de ordenar a destruição de um trabalho público» (545).
Quanto a este último ponto, dispõe o art.° 422.° do nosso Código
de Processo Civil que não podem ser embargadas as obras do Estado
em terrenos públicos nem as obras das autarquias locais nos res­
pectivos terrenos comuns e que também não podem ser embargadas
as obras nos terrenos em que tenha havido- expropriação por
utilidade pública, seja qual for o dono- da obra, ficando, no en­
tanto, salvo aos prejudicados o direito1 de indemnização.
Quanto à impossibilidade de proibir o que foi objecto1 de
uma autorização' administrativa, entende-se que se trata apenas
disso, podendo o tribunal ordenar, no entanto-, outras medidas:
« a autorização de proceder a uma operação ou de criar um esta­
belecimento, a aprovação dada à execução' de trabalhos ou ao
emprego de um material, não comportam da parte da administra­
ção senão um controle que não exclui a responsabilidade do
interessado-, que age a seu risco, no caso- de dano causado a terceiros,
mesmo que se tenha conformado com as prescrições administrativas.
Acontece assim especialmente com a autorização' de um estabeleci­
mento incómodo ou insalubre: no caso- de falta ou de perturbações
que excedem os incómodos ordinários de vizinhança, pode ser con­
cedida uma indemnização e será dada ordem para tomar medidas
para impedir no futuro o dano» (546).
Achando realmente legítimas estas medidas, parece também
que pode sê-lo a própria proibição daquilo que tenha sido autori­
zado pela Administração.
(545) Planiol, Ripert e Esmein, 545.
(546) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 562.
261
 A autorização da Administração quereria dizer apenas que
cia não vê inconveniente na actividade em questão, e não que não
ha ja interesses de terceiros a respeitar, mesmo que estes tenham sido
i oiividados a fazer oposição e a tenham omitido. A falta de oposição
pode ser devida a ignorância dos danos possíveis (e das cautelas
adequadas), os quais só com a experiência se verificaram. O tri­
bunal poderia, portanto, ordenar as medidas apropriadas para
obstar ao prejuízo (547), e até a cessação da actividade, se se vê
que tais medidas são impossíveis ou não são cumpridas. Isto
significa que a autorização' administrativa não libertaria o dono do
estabelecimento da obrigação de respeitar os interesses legítimos
de terceiros e que ela é, portanto, dada sob essa condição.
É certo que, quando as medidas destinadas a evitar danos
(por exemplo, a introdução de mau cheiro, fumo ou ruídos nos
prédios vizinhos) não podem ser tomadas com a necessária eficácia,
0 dono do estabelecimento, que seja obrigado' a fechá-lo, pode ter
um grave prejuízo; podendo dizer-se que o chamamento dos vi­
zinhos ao processo1 de autorização administrativa, se destinava
precisamente a ver se, por ninguém se opor, podia abrir o mesmo
estabelecimento. Mas, a falta de oposição pode não dar garantias
de que o estabelecimento não* causará danos, pois muitas vezes não
se tem sequer conhecimento do processo de autorização adminis-
1rativa e, se se tem, não> se sabe com segurança a natureza e extensão
dos danos possíveis. N estas condições, parece que a autorização
administrativa só deveria ter o alcance de revelar que a Adminis­
tração não vê, por seu lado, inconveniente no estabelecimento e que
(547) Ver C. Gonçalves, n.° 1.896. Observa ainda que «a imposição
judicial de outras medidas, para se evitar danos futuros, não constitui uma «expro­
priação no interesse privado», como inexactamente se tem afirm ado— , pois, se
iv.im fora, o lesado é que teria de pagar tal expropriação,— mas representa uma
vcid.ideira reparação, quer do prejuízo de haver cessado o anterior estado de
oi, ohmúdade das propriedades vizinhas, quer dos danos futuros, embora preventiva-
mnile paga e, por isso, limitada».
262
se adoptou um mínimo de cautelas (548) e não que esse esta­
belecimento não esteja sujeito a outras cautelas, ou mesmo a ser
encerrado (549), se se mostrar que o seu funcionamento não pode
fazer-se sem lesão dos legítimos interesses de terceiros, resguarda
dos pelas regras sobre responsabilidade civil.
Também o facto de a Administração dispensar certas cautelas
não obsta a que os tribunais as imponham. Assim, se uma com­
panhia de caminhos de ferro esta autorizada a não ter cancelas
numa passagem de nível, pode, apesar disso, o tribunal ordenar que
elas sejam postas, se tal for preciso ou conveniente para evitar danos
futuros (550).
A circunstância de o tribunal ter ordenado certas medidas não
obsta a que, não sendo elas cumpridas ou sendo ineficazes, se
peçam novas providências (551).
Esta matéria é susceptível de outros desenvolvimentos e pre­
cisões.
Trata-se de saber se os factos ilícitos, além de um direito
de indemnização, devem dar lugar a um direito de abstenção.
(548) Ver C. Gonçalves, lug. cit..
(549) Como já atrás se notou, os meios com que se obtém o fim do estade
antijurídico resultante do facto- danoso-, v. g., a cessação da laboração', a destruiçãc
da obra abusiva, a supressão dos escritos injuriosos, não são por alguns conside­
rados como processos de reposição natural, mas apenas como maneiras de impedú
a renovação futura do dano, pois não há aí reparação de danos: ver De Ruggierc
e Maro-i, pág. 491, nota. Ver também, a este respeito, Rotondi, 1st., págs. 36f
e segs., cit. por aqueles.
Seja, porém;, como for, isso não obsta a que aqui se trate deles, visto qu<
a sua finalidade tem relação estreita com a da indemnização.
(550) A jurisprudência francesa tem julgado que, em casos destes, a com
panhia não é responsável, pois, desde que a Administração aprovou expressamenti
o acto incriminado, não existe responsabilidade, se o acto consiste numa abstenção
ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 562. Este ponto é versado noutro luga
(causas da exclusão da antijuridicidade).
(551) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.os 545 e 674.
263
 A jurisprudência alemã e numerosos autores assim o entendem,
.uImitindo que qualquer ataque antijurídico, mesmo que apenas
nbjec tivamente o seja, a um bem protegido pela lei, confere direito
I uma acção de abstenção, se forem de recear outros ataques (552).
Em que casos tem lugar essa acção ?.
a ) N o de a uma pessoa ser concedido um direito absoluto
* ui de exclusão, pois daí resulta que todas as outras pessoas não
podem incomodá-la ou prejudicá-la com ataques ao seu direito.
É o que se dá com os direitos reais (propriedade, superfície,
servidões prediais, usufruto, servidões pessoais limitadas, penhor,
liipoteca, dívida imobiliária, ónus reais, §§ 1.004.°, 1.017.°, 1.027.°,
1.065.°, 1.090.°, 1.227.°, 1.134.°, 1.192.°, 1.107.°), com a posse de
• oisas ou direitos (§§ 862.°, 1.029.°, 1.090.°; mas à acção de
.ibstenção aplicam-se as limitações da acção de inquietação possessó-
i ia, §§, 862.°, 864.°, 1.029.", 1.090.°), com os direitos pessoais
ieconhecidos (ao nome, § 12.°; ao nome comercial, Código Comer-
( ial, § 37.°), com o direito de exercer sem perturbação1a indústria
(l.ei de comp. il. de 1909, §§ l.°, 3.°, 14.°, l6 .°), com os direitos
sobre bens imateriais (por isso ser um efeito do poder exclusivo
sobre o produto do espírito, reconhecido em várias disposições).
N ão se exige a culpa do autor do ataque; mas é preciso que
sr trate de uma lesão antijurídica do direito de exclusão (portanto,
( a lesão for lícita, v. g., por legítima defesa, por consentimento
oiTpor outra causa, a acção de abstenção não é admissível), podendo
essa lesão consistir em ameaças, e que seja de recear uma continuação
nu repetição pela mesma pessoa contra o mesmo lesado ou os seus
sucessores.
b) N o de a lei declarar que de um acto ilícito, isto é, culposo
( antijurídico, resulta um dever de indemnização, pois nessa decla-
i.ição está implícita a de que o acto é proibido.
(■ >■ 52) Ver Enneccems-Lehmann, § 242.° (§ 465.°), I. N ão se exige o ataque
....... ........ direito subjectivos ver autores cits., § cit., nota 1, onde indicam opiniões em
I IM11Iiil io.
264
Depois de certa evolução, a jurisprudência admitiu que mesmo
um ataque só objectivamente antijurídico a um bem protegido pela
lei produz o direito à abstenção, se forem de recear outros ataques.
Conquanto1esta solução seja havida, em princípio, como peri­
gosa, por considerar como direito subjectivo' todo o bem jurídico
e por poder dar lugar a acções de abstenções supérfluas, acontece
que, na realidade, a acção é concedida apenas para protecção de
certos interesses concretos carecidos dela e só em tais casos o tri­
bunal pode concedê-la.
c) A secção V I civil do Trib. do Keich veio depois a restringir
a acção aos casos de o acto ser proibido pela lei penal e a acção
de abstenção ser necessária (por não ser suficiente a protecção
penal, v. g., porque esta não é punível, visto estar em causa uma
pessoa colectiva ou uma pessoa no estrangeiro, ter decorrido o prazo
para a acusação ou de prescrição, etc., ou porque a protecção
penal não é bastante ou oferece particulares dificuldades probatórias
no caso em questão). M as esta orientação foi vigorosamente con­
testada, por confundir os objectivos da protecção penal e da civil.
d ) Uma parte da jurisprudência e da doutrina, além da acção
preventiva, aceita uma acção de abstenção para restabelecimento do
estado anterior (v. g., retirada das ordens de boicotagem contra
industriais, das proibições prejudiciais, dos impressos com conteúdo
inexacto). M as observa-se que aqui não se trata realmente de uma
acção de abstenção, mas de uma acção de indemnização mediante
restauração natural (§ 249.°), donde se conclui que ela depende
de haver um acto ilícito e, por conseguinte, culpa.
O direito de abstenção não é um direito emergente de acto
ilícito, pois não depende de culpa, mas depende de uma conduta
antijurídica. Daqui 0 1 entender-se que deve ser tratado na doutrina
do delito (civil) e que se lhe apliquem, quanto a alguns pontos
(sign. quanto à prescrição), as regras dos direitos resultantes deste
(visto que o facto de se não exigir culpa não explica que se
aumentem os seus requisitos de prescrição).
A execução forçada realiza-se mediante cominação com penas
265
pecuniárias ou de prisão para o caso de repetição (Código de
Processo Civil, § 890.°). Mas a imposição de penas tem lugar apenas
-(iiando o acto for contrário a direito e culposo (opinião dominante).
N esta acção de abstenção, não se compreende o crédito de
omissão derivado de negócio jurídico, crédito que é criado por este.
Não pode, contudo, intentar-se logo acção para o fazer valer,
porque o crédito, no que se refere ao passado- e ao presente, está
( umprido e, quanto ao futuro, não pode ainda ser cumprido, equipa-
rando-se a um crédito não vencido (553). Pode, porém (Código
de Processo- Civil, § 259.°), intentar-se a acção, mesmo antes da
infraeção, se for de recear que o devedor proceda contra a sua
obrigação (isto é, não cumpra em tempo).
M as a obrigação de omissão- deve resultar da relação obriga-
* ional como- coisa independente, uma vez que os deveres não
independentes de omissão se destinam apenas a facilitar ou tornar
possível a obrigação positiva, derivando desta porque ela é incom­
patível com actos positivos contrários ou da boa fé. Assim, por
exemplo «a pretensão legal de cumprimento derivada do contrato
de serviços (-§ 611.°) não contém... qualquer pretensão negativa,
(553) Os §§ 550.° e 551.° do Código alemão apenas autorizam que o arren-
d.itáiio seja demandado para se abster de uso contrário1 ao convencionado se
<oiilinua esse uso não obstante o requerimento do arrendador. Eltzbacher, Die
Vnkrlassungsklage, 1906, págs. 158 e segs., considera esse requisito aplicável
de modo geral à acção de abstenção resultante de direitos de crédito. Mas
objectant Enneccerus-Lehmann que a limitação dos §§ 550.° e 551.° tem em vista
somente evitar ao arrendador ter de intentar a acção por quaisquer actos lesivos
do arrendatário, muito- fáceis nas relações de arrendamento e usufruto (quanto
a este, §§ 1.053.° e 1.068.°): Prot. II, pág. 188; que aquela regra conduziria
a que, por exemplo, se para com o explorador de um restaurante de verão se
obriga o proprietário de um campo vizinho a não ceder as suas terras nas vésperas
. I* domingos e dias feriados, teria aquele, se foi cometida uma infraeção desta
obiigação, de avisar este e esperar por uma nova infraeção, o que seria inadmissível;
< que o § 198.°, alínea 2, relativo ao começo da prescrição-, se opõe a tal regra.
266
accionável independentemente, dirigida à omissão de toda a conduta
contrária aos deveres resultantes do § 6 l l .° ...» (554).
Larenz (555) nota que o Código alemão prevê uma acção de
abstenção de factos lesivos ulteriores, que sejam de recear, para
protecção de direitos absolutos (direito ao nome, § 12.°; proprie­
dade, § 1.004.°, alínea 1; servidão, § 1.027.°; usufruto, -§ 1.0ó5.°;
hipoteca, § 1.134.°, alínea 1; penhor, -§ 1.227.°) e da posse (§ 862.°;
alínea 1), casos em que se não exige que tenha sido- culposa
a primeira lesão; que, no caso de uso contrário ao contrato por
parte do locatário, pode o locador exigir a abstenção (§ 550.°);
que também há uma pretensão de abstenção- em vários casos de
concorrência desleal (§-§ l.°, 3.°, 14.°, 16.°, alínea 1, da Lei sobre
concorrência desleal); que o- Trib. do Reich foi mais longe,
admitindo uma acção geral de abstenção.
Refere que, além da pretensão de abstenção, dá a lei, nos casos
de lesão de direitos absolutos, ao lesado, quando a lesão se mantém,
(554) Ver o que precede em Enneccerus-Lehmann, § cit..
Heck, § 147.°, 7, escreve: «U m complemento da pretensão de indemnização
é dado mediante a acção preventiva de abstenção, que intervém no caso de risco
de delito. Esta acção não está prevista na lei, mas foi, em apreciação exacta das
necessidades da vida, reconhecida e depois alargada por jurisprudência do- Tribunal
do Reich... A solução encontrou na literatura uma aceitação crescente, hoje
absolutamente dominante.
«Em particular é de acentuar: a ) A acção de abstenção é dada em extensão
analógica das disposições relativas à protecção de direitos absolutos (§§ 12.°,
862.°, 1.004.°). A concessão apoia-se na ideia de que bens jurídicos, que são
protegidos por disposições gerais, merecem a mesma protecção preventiva.
b) Pressuposto é o perigo. Este a princípio só se considerava existente quando, depois
da efectiva prática do delito-, havia a ameaça de repetição. Agora é também aceito
quando há a ameaça da primeira prática... c) A necessidade de protecção foi
.anteriormente negada quando era dada uma protecção penal. Também esta limitação
foi agora abandonada. Todavia, exige-se sempre a prova de que há uma necessidade
de protecção...».
(555) Obr. cit., II, § 70.°, I.
267
 •' ;itenção à culpa do lesante, uma pretensão de «afastamento
d.i lesão»; que o Trib. do Reich reconheceu também uma pretensão
d< .il.islamento, visto a justiça exigir que «a lesão antijurídica exis-
•'■ olc seja afastada sem atenção à culpa»; que este tribunal vê uma
I' s.io existente «quando um «duradouro estado de risco» foi criado,
que «para o lesado constitui uma fonte permanente e renovada de
I' .ao da honra ou do patrim ónio»»; que o afastamento pode con-
'•e.lir, por exemplo, na renovação de uma declaração actuando no
público ou de uma afirmação inexacta lesiva do bom nome geral ou
negociai; no levantamento1de letreiros, etc.; que «não se trata aqui
<l.i indemnização de um dano já produzido, mas da prevenção da
' nação de um dano ulterior... A dificuldade da delimitação em
le l.i ção à indemnização mostra-se quando alguém, que foi corporal-
inenle lesado, exija acaso as despesas de uma cura como meio
<le alastamento de uma lesão corporal que de outro modo se
manteria. Poderia ser exacto considerar o pagamento de tais des­
pi n.is como «indemnização», que pode ser exigida só no caso de
unia lesão culposa, não já no de lesão objectivamente antijurídica.
tm ii a «pretensão de afastamento» não pode, em todo o caso,
< ipir
.s e uma indemnização pecuniária, mas só a adopção das
medidas do «lesante» que, como uma revogação, são apropriadas
paia alastar uma situação de facto duradoura por ele mesmo criada
e que se torna fonte de outros danos» (556).
( h iipando-se, a seguir (557), da ordenação dogmática, escreve,
enlre outras coisas: «N o que... diz respeito à pretensão de afas-
Iaulento, há aqui uma ligação aos «actos ilícitos» na medida em
que sem excepção tem como pressuposto que, mediante uma acção,
que preenche objectivamente uma das hipóteses de facto legais
.lo <<11íc ito» civil, já se criou um estado contrário à ordem jurídica,
que representa uma fonte de lesão continuada. T al como o ilícito
KMilnrme à hipótese de facto, que à culpa do agente se imputa
p v > ) Ver autor e lug. cits..
( v>7) O br. cit., § 70.°, II.
268
subjectivamente (embora só no sentido da medida de negligência
civilmente «objectivada»), e que provoca o efeito ulterior de um
dever de indemnização, assim tem ele, mesmo sem responsabili­
dade subjectiva, o efeito mais fraco de uma «pretensão de afasta­
m ento»... Visto assim, trata-se, na pretensão de afastamento, de
um efeito jurídico mais fraco do ilícito objectivo conforme à hipó­
tese de facto, o qual, se ao mesmo tempo se trata de um ilícito
subjectivamente imputável, não aparece separado, porque está
contido no efeito produzido e mais largo da indemnização.
A concessão da pretensão de afastamento não está, pois, em con­
tradição com o sistema legal dos «actos ilícitos», mas amplia-o só
num efeito jurídico do «ilícito objectivo apenas», que se justifica
pela simples ideia de que ninguém pode manter um ilícito por si,
embora sem culpa, cometido.
«M ais difícil é, pelo contrário, a ordenação da acção preventiva
de abstenção. À sua inclusão no sistema dos actos ilícitos opõe-se
o facto de ela, como dissemos, não ter necessariamente como pressu­
posto o ter sido já praticado um acto objectivamente ilícito, ter-se
produzido um estado de ilicitude. Basta que exista razão suficiente
para se admitir que se tem em vista uma lesão antijurídica de bens
e, por isso, há a ameaça de um dano. A condenação não pode,
portanto, ser considerada um efeito de um ilícito já cometido.
Também não basta, como igualmente já vimos, a ligação à pro­
tecção dos «direitos absolutos», pois a lei expressamente só os
quatro "«bens jurídicos» mencionados no § 823.°, alínea 1, equipara
a estes...
«Pode qualificar-se como um dever jurídico, que cabe a todos,
omitir actos objectivamente antijurídicos. Seria, porém, pouco
adequado fazer corresponder a este dever jurídico geral de conduta
conforme ao direito uma ilimitada quantidade de direitos de cada
um contra cada um à «om issão» de actos antijurídicos (558).
(558) Indica, também em contrário, Siber, Der Rechtszwang im Schuld-
verhãltnis, 99 e segs., Schuldrecht, 470 e seguintes.
269
< ,<>m isso, tirar-se-ia ao conceito de direito subjectivo todo
n conteúdo específico. Pelo contrário, é muito adequado permitir
aquele, que se vê ameaçado por um acto antijurídico nos seus bens
Iuri dicamente de qualquer modo protegidos, mesmo sem a admissão
dc um «direito subjectivo à omissão», que preventivamente
obste a este risco ameaçador, mediante uma acção de abstenção.
Não se trata aí... necessàriamente de uma realização judiciária de
um direito subjectivo, mas de uma espécie particular de protecção
processual de direitos e de bens, de um «tipo de acção» parti­
lh a r (559), que se distingue da ordinária «acção de prestação»,
que tem sempre na sua base uma pretensão de direito material.
I >ito de outro m odo: A acção preventiva de abstenção não repre
senta uma criação do direito material, mas uma criação da protecção
processual de bens. É um «instituto jurídico puramente processual»,
' iija especialidade não está, por fim, em que se apoia numa «pre-
Iciisão de direito material à abstenção» ou em todo o caso nela
se apoia necessàriamente. Por isso, a sua admissão não afirma nada
lambém sobre se os bens jurídicos protegidos são «direitos subjecti­
vos». E ainda se torna compreensível que não importa decisiva-
mente que já tenha sido cometida uma lesão jurídica, um ilícito
objectivo (o que seria o pressuposto indispensável de uma pretensão
de direito material «derivada de ilícito»), mas só que exista o risco
para os bens e, com ele, o interesse de protecção juri dica do
ameaçado.
«Este reconhecimento consente também efeitos práticos.
S c a acção de abstenção se baseasse sempre numa pretensão de
direito material à omissão, derivada de um acto objectivamente
antijurídico, poder-se-ia, como aconteceu, considerar possível uma
aplicação analógica do § 254.° (559-a), de modo que a pretensão
(559) Cita, a este propósito, D e Boor, Gerichtsschutz und Rechtssystem,
mi l , págs. 53 e segs., sign. pág, 56.
(559-a) Trata da conculpabilidade do prejudicado.
270
não teria lugar, quando na primeira lesão cooperou a culpa do
lesado (559-b). Todavia, o § 254.° só é aplicável quando se trata
da apreciação de responsabilidades. Aqui, pelo contrário, atende-se
decisivamente à medida do risco existente, e, com ela, ao- interesse
de protecção jurídica do lesado, que pode faltar quando a primeira
lesão foi provocada por ele mesmo e nenhuma razão existe para
julgar que, sem novas provocações por ele, se darão ulteriores
lesões (560).
«Como objectivamente antij uri dicas têm de considerar-se
intervenções não autorizadas no direito fundamental da personali­
dade ao «livre desenvolvimento», mesmo que este direito, como
o fazemos, se não conte, por causa da sua natureza geral, entre os
«demais direitos» no sentido do § 823.°, alínea 1 (560-a). N o caso
de suficiente necessidade de protecção jurídica, admitir-se-á, pois,
a acção de abstenção (5 6 l). O facto de os limites do «direito geral
da personalidade» só poderem ser fixados caso por caso mediante
decisão judicial, não suscita aqui, onde se trata da regulação da
conduta futura, a mesma objecção que a afirmação de um dever
(559-b) Cita uma decisão.
(560) Cita a sua nota à decisão publicada na Neue Jurist. Wochenschrift,
55, 263.
(560-a) O1 § 823.°, alínea 1, dispõe: «Quem dolosa ou culposamente ofende
antijuridicamente a vida, O' corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou um outro
direito de outrem, é obrigado a indemnizar a este outro o dano daí resultante».
(561) «N b resultado, também Koebel, na Neue Jurist. Wochenschrift, 55,
1337. Também a intrusão de um terceiro no «espaço vital matrimonial externo»,
em especial a habitação conjugal..., justifica em todo o caso a acção preventiva
de abstenção, visto que se dirige contra a situação exterior do casamento (e, com
isso, contra o bem jurídico do art.° 6.°, alínea 1, da Lei fundamental) e contra
a honra do marido ofendido e é, portanto, objectivamente antijurídica. Cfr.
Lindenmaier-Mõhring, Nachschlagewerke des Bundesgerichtshofs, A f 1 e 2 ao
§ 823.°» (Larenz, nota 3 da pág. 383).
271
ilr indemnização por causa de uma lesão anteriormente come-
Iida» (56l-a).
Deverá aceitar-se, entre nós, esta orientação?
N o que respeita aos direitos absolutos ou de exclusão, é a
.u ção de abstenção plenamente justificada. Desses direitos resulta
para terceiros o dever de não prejudicar o seu exercício
<\ portanto, se o direito for ofendido por terceiro e for de recear
a repetição da ofensa, o titular parece dever poder exigir do ofensor
a abstenção desses actos.
(56l-a) N o Código italiano, estabelece-se, em alguns casos, poder o prejudi-
<ado obter a cessação de actividades prejudiciais (art.° 7.°, alínea 1: a pessoa, a quem
lor contestado o direito ao uso do nome ou que possa ser prejudicada pelo uso
por outro indevidamente feito desse nome, pode pedir judicialmente a cessação
do facto lesivo, salva a indemnização; art.° 10.°: se a imagem de uma pessoa
ou dos pais, cônjuge ou filhos foi exposta ou publicada fora dos casos em que
•i exposição ou publicação é consentida pela lei, ou com prejuízo do decoro
ou da reputação da pessoa ou dos ditos parentes, pode o juiz, a requerimento do
interessado, determinar que cesse o abuso-, salva a indemnização; art.° 949.“ :
o proprietário- pode agir para fazer declarar a inexistência de direitos afirmados
por outrem sobre a coisa, se tiver motivo para temer prejuízo- e, se subsistem
turlMições ou incómodos, pode pedir que se ordene a cessação deles, além da con­
denação a indemnização; art.° 1.079.°: o titular da servidão pode fazer cessar
os eventuais impedimentos ou turbações e requerer a reco-locação das coisas no
estado anterior, além da indemnização); art.° 1.170.°: acção de manutenção de posse;
iiii." 2.599'.°: concorrência desleal): ver De Cupis, II danno, págs. 271-272.
Ver também o art.° 1.172.° do mesmo- Código (referência infra, nota 567).
O art.° 2.323.“ do nosso Código- obriga quem quiser abrir no seu prédio
poços, fossos, valas ou canos de -despejo junto de muro comum ou alheio
a guardar a distância ou fazer as obras necessárias para que desse facto não
resulte prejuízo ao dito- muro; o art.° 2.338.“ obriga quem quiser abrir cloaca,
Iossos ou canos de despejo junto- de muro comum ou alheio ou construir, encostado
ao dito muro-, chaminé, lar, fogão, o-u forno, o-u depósitos de sal, ou de outras
.iiAslâncias corrosivas, ou que produzam infiltrações nocivas, a guardar as distâncias
<■ f.izer as prevenções determinadas nos regulamentos administrativos locais ou, na
l.illa destes, pelo juiz; o art.° 485.° admite a acção de prevenção para defesa
ilr posse.
272
N ão cabe dizer aqui, com carácter exaustivo, quais são esses
direitos, pois tudo depende da natureza que a lei lhes atribuir. Mas
pode dizer-se desde já que são os direitos reais ív. g., a proprie­
dade, o usufruto, as servidões, a enfiteuse, a superfície, o penhor,
a hipoteca), a posse (562), os direitos pessoais reconhecidos (563),
- os direitos sobre bens imateriais (564).
N ão há que exigir a culpa lesante, pois, haja ou não culpa,
* sempre se trata de uma ofensa a um direito alheio e se justifica
a defesa deste. M as a lesão deve ser antijurídica (se for conforme
ao direito, v. g., por causa de legítima defesa, não há motivo para
a acção de abstenção), podendo embora consistir em simples
ameaças (estas, perturbando o exercício do direito, parecem poder
ser bastantes para justificar a acção de abstenção) (565) e, além
disso, deve ser de recear uma continuação ou repetição da lesão
pelo mesmo lesante contra o mesmo lesado ou seus sucessores (566).
Até aqui não parece poderem suscitar-se grandes dúvidas.
M as pode perguntar-se se deverá exigir-se, que tenha havido
(562) Para a posse, já os nossos Códigos Civil (art.° 485.°) e de Processo- Civil
(art.° 1.032.°) admitem uma acção de prevenção, se o possuidor tiver justo receio
de ser perturbado- o-u esbulhado por outrem.
(563) Por exemplo, o direito ao- nome, nos termos a estabelecer na parte
do direito das pessoas.
(564) Por exemplo, o direito de auto-r literário o-u artístico-, o direito sobre
marcas ou patentes. Cfr. Enneccerus-Lehmann, § cit, I, 1.
(565) Ver autores cits., § cit., nota 7. Indicam, a este respeito, Planck,
§ 862.°, 2 a, W olff, Der. de cosas, -§ 17.°, I, 2, v. Gierke, Deuts. Privatrecht,
II, § 116.°, nota 30.
(566) Ver Enneccerus-Lehmann, § cit., I, 1. O art.° 485.° do nosso -Código
Civil exige também, para a acção possessória de prevenção, que o possuidor tenha
justo receio de ser perturbado ou esbulhado.
Se não existir o receio de manutenção ou repetição, não há motivo para
a acção de abstenção.
273
18
);i ama lesão, um ataque antijurídico. N ão deverá bastar que
o litular tenha justo receio de que a lesão- se produza? (567).
Aquela exigência teria a vantagem de só se admitir a acção
qliando, por ter havido já um acto lesivo, é mais seguro o receio
»lo titular. Mas, por outro lado, pode deixar sem protecção ade­
quada o titular que, embora não exista já um acto lesivo, tenha
razões para recear a lesão. Ora, esta situação afigura-se digna de
protecção. A fim de evitar o incómodo de terceiros por causas sem
consistência, poderia exigir-se então que o receio seja de lesão
grave ao seu direito (568).
N ão se tratando de direitos absolutos, é mais difícil aceitar
a acção de abstenção.
(567) O art.0 485.° do nosso Código Civil não considera necessária uma
lesão consumada. ,
O art.0 1.172.° do Código- italiano- autoriza o- proprietário, o titular de outro
direito real de gozo o-u o- possuidor, que tenha razão para temer que de qualquer
edifício, árvore ou outra coisa resulte perigo de um- dano- grave e próximo- para
a coisa objecto- de um direito- ou da sua posse, a denunciar o- facto- à autoridade
judiciária e obter, segundo as circunstâncias, que se providencie para obviar ao
perigo (alínea 1). Acrescenta (alínea 2) que a autoridade judiciária, quando- for
(.iso disso, estabelece garantia idónea para os danos eventuais. Cfr. os art.os 2.323.°
e 2.338.° do- no-sso- Código (referência na nota 56l-a).
O no-sso Código- de Processo Civil (art.0 405.°) admite providências cautelares
quando alguém tenha justo receio de que se cometam violências ou pratiquem factos
susceptíveis de causar lesão- grave e de difícil reparação ao seu direito.
N o direito alemão-, «o temor de que tenha lugar semelhante (primeira)
transgressão não- é suficiente, mas em certos casos a simples ame-aÇa de um ataque
( ontrário a direito pode constituir uma lesão do direito e justificar consequentemente,
a- houver perigo de repetição-, a acção- de abstenção, Entsch. do Trib. do Reich, 101,
págs. 339 e segs.» (Enneccerus-Lehmann, -§ cit., nota 11).
(568) Cfr. citados art.os 1.172.° do Código italiano- e 405.° do- nosso- Gódigo
■ Ic* Processo Civil.
N ão se exigiria que o risco- seja de lesão- de difícil reparação (como o- faz
u lit. art.0 405.°), porque-, mesmo que a lesão seja de fácil reparação, é preferível
pi even ir o dano a tornar necessária a reparação.
274
Se o acto em questão é um acto ilícito, pode o lesado reclamar
indemnização ao lesante. Deverá poder também valer-se daquela
acção?
N o direito alemão, considera-se esta acção necessária quando
se trate de bens jurídicos protegidos de modo absoluto (v. g.,
o „interesse na exploração industrial não perturbada, o interesse
em que a honra não seja diminuída). Estes bens jurídicos não são
direitos subjectivos, pois são protegidos independentemente da
vontade do interessado. A jurisprudência, que primeiro admitira
a acção nos casos «em que já tenha tido- lugar uma conduta ilícita
e sejam de temer ulteriores ataques» (569), veio depois a aceitá-la
mesmo quando o ataque seja apenas objectivamente antijurídico
e sejam de temer ataques ulteriores, com o que se dá satisfação
à exigência de obstar, com a acção de abstenção, a repetição de
actos antijurídicos prejudiciais a outrem (570).
M as observa-se, como vimos, que, com esta orientação, todos
os bens jurídicos se tornam pràticamente direitos subjectivos, elimi­
nando-se a diferença entre bem jurídico e direito subjectivo,
e surgindo a possibilidade de acções de abstenção desnecessárias;
que, no entanto, estas acções, de facto, só são concedidas para pro­
tecção de certos interesses concretos carecidos dela e apenas nesses
casos pode o tribunal concedê-las.
Que soluções adoptar?
Quando se trate de direitos subjectivos absolutos, já se
propôs que se admitisse a acção de omissão- como meio de realizar
uma melhor protecção* desses direitos. O titular, que pode como tal
defender o- seu direito, poderá intentar aquela acção.
Mas, ao lado dos direitos subjectivos, há os chamados bens
jurídicos (situações favoráveis de certas pessoas, estabelecidas pelo
(569) Tratar-se-ia, pois, de uma acção delitual de abstenção, para a qual
seria precisa a culpa do autor da lesão: ver Enneccerus-Lehmnann, -§ cit., I, 2.
(570) Ver autores e lug. cits..
275
d ire ito ), cu ja protecção não depende da vontade da pessoa favo­
recida. N o d ireito alem ão, a distinção tem gran d e im portância,
porque os d ireitos subjectivos não são reconhecidos com am plitude
su ficien te para neles se abrangerem umas tantas situações carecidas
de tu tela: é assim que o § 823.°, alín ea 1, conced e um direito de
indemnização' contra quem lesar, dolosa ou culposam ente, contra
direito, a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou
outros direitos alheios, e esta referên cia à vida, ao corpo, à saúde
e à lib erd ad e explica-se, segundo a opinião dom inante, pelo facto
de não serem direitos subjectivos privados (um a vez que nenhum a
disposição do C ód igo lhes atribu i esse carácter, diversam ente do
que o § 12.° faz quanto ao direito ao n o m e) ( 5 7 1 ) .
O ra, no nosso direito, não parece dever consagrar-se essa
orientação lim itativa. O s direitos subjectivos são de reconhecer
com m aior fa cilid a d e (5 7 1 -a ). M as, se se trata de direitos absolutos,
deve, dada a sua eficácia erga omnes, fixar-se de m odo claro
e preciso o seu conteúdo e e ficácia ( 5 7 2 ) . E sta fixação , porém , não
tem de ser feita expressam ente na lei, podendo deduzir-se do sis­
tem a ou de outras declarações legais. P o d e m esm o ser realizada
pela jurisp rud ên cia, que, inspirando-se nas necessidades e na evolu­
ção das ideias, pod erá considerar com o direitos subjectivos bens
acerca dos quais a lei não se pronuncie, pois poderá, se houver la ­
cuna leg al, preenchê-la nos term os gerais e vir, assim, a adm itir
to m o direitos subjectivos bens ju ríd ico s diferentes dos previstos
com o tais p ela lei.
T em os, assim, qu e os bens ju ríd ico s, qu e sejam havidos com o
m erecedores e necessitados de p rotecção p ela acção de om issão.
(571) Ver Enneccerus-Lehmann, § 227.° (§ 450.°).
' (571-a) Já hoje.o nosso Código contém, acerca do que seja direito subjectivo,
iiin.i. concepção mais larga que a do Código alemão', como se verifica nos
"l 359.° e segs.: ver Pereira Coelho, nota 33 do título III.
(572) Ver autores e lug. cits..
276
parece deverem ser protegid os com esta acção. D esd e que exista
ju sto receio de ataque an tiju ríd ico a esses bens, a acção seria
adm itida.
A acção de om issão tem em vista a condenação da o u tra parte
a" abster-se do acto- com qu e pod e p reju d icar o autor. Se se tratar
de restabelecer a situação anterior (p o r exem plo, a pessoa in ju riad a
num escrito p ed e q u e este se ja retirado do m erca d o ), sustenta-se
qu e a acção é um a acção de indem nização (não já de ab sten ção ),
q u e p od e conduzir à cham ada restauração natural ( 5 7 2 -a ) , donde
resulta qu e supõe um acto- ilíc ito e, portanto, a culpa ( 5 7 3 ) .
M as, não se afig u ra que, entre nós, deva ser assim. O resta­
belecim ento da situação- anterior, se a o fen sa fo i an tiju ríd ica,
não parece dever depender de culpa do ofensor. H a ja ou não
culpa deste, sem pre se produziu uma situação anti ju ríd ic a (n o
exem p lo de há pouco, subsiste a in jú ria o b je c tiv a ) e deve poder
exigir-se a elim inação desta situação m esm o qu e o autor dela não
tenha proced id o com culpa. A acção não será então, em rig o r, uma
acção de om issão ( 5 7 4 ) , mas, de todo o m odo, a elim inação da
situação a n tiju ríd ica é uma consequência lóg ica do direito de exigir
a om issão.
O direito à abstenção não depende de culpa do lesan te (efectiv o
ou p o te n c ia l), p orqu e não se d irig e a um a indem nização, mas só
à om issão da conduta a n tiju ríd ica.
N ão obstante, entende-se que deve sujeitar-se, sob certos
aspectos (em especial, quanto à p re scriçã o ), às regras dos delitos
(c iv is ), «visto que a circunstância de para a acção de abstenção
(572-a) Ver, por exemplo, Código alemão, § 249.°, Código português,
art.° 2.364.°.
(573) Ver autores cits., § 242.° (§ 465.°), I, 4.
(574) Todavia, não falta quem lhe dê este nome: ver as referências feitas
por Enneccerus-Lehmann, lug. cit..
277
 não se exigir culpa alguma, não pode ser fundamento suficiente
para agravar os requisitos de prescrição dela» (575).
Hl duvidoso que deva ser assim. Se a lei estabelecer regras espe-
<inis para a prescrição dos direitos emergentes de facto ilícito (v. g.,
prazos mais curtos), essas regras poderão ser aplicáveis apenas ao
direito de indemnização, não' ao direito de exigir a omissão. Tudo
depende da razão de ser dessas regras. Se, v. g., se fixa um prazo
breve de prescrição, para se evitar que, decorrido um longo prazo
e destruídas ou enfraquecidas as provas, se venha ainda a discutir
uma questão de indemnização, esta razão pode não ser aplicável
à acção de omissão*, com a qual apenas se pretende que a outra
parte se abstenha da prática de actos lesivos.
Sendo julgada procedente a acção de omissão, o § 890.° do
<iódigo de Processo Civil alemão disp5e que a execução forçada
se faz mediante cominação com penas pecuniárias ou de prisão para
a hipótese de repetição; mas a opinião dominante é no sentido
de que a cominação de penas só tem efeito se o acto for contrário
j direito e culposo (576).
A condenação do réu a abster-se da prática do acto pode
ser insuficiente, se a este se não impuser uma pena no caso
de prática desse acto. Parece, pois, razoável que o tribunal,
condenando-o à omissão, estabeleça uma pena pecuniária para
■I hipótese de não-cumprimento antijurídico e culposo (só então
s e justifica a aplicação da pena). Quanto à pena de prisão, já
i- mais difícil admitir que o tribunal a possa impor, na falta de
um delito criminal. Mas, por um lado, ainda hoje há casos de
prisão por dívidas (ver, por exemplo, Código de Processo Civil,
;irt.0 904°, alíneas 2 e 3) (577) e, por outro lado, a imposição de
(575) Ver autores citados, § cit., II.
‘ (576) Ver autores e lug, cits..
(577) Aqui, a prisão destina-se a levar o devedor (arrematante) a pagar
....jue falta do preço devidos Quanto ao proponente na execução, cuja proposta seja
proferida, ver art.° 894.°, alínea 3 e § 2.°.
278
pena pecuniária não seria eficaz em relação a pessoas insolventes.
Talvez, por conseguinte, que o tribunal deva poder impor uma pena
•de prisão quando verifique que a pena pecuniária é ineficaz por
insolvência do condenado. Ou antes, que o tribunal deva sempre
estabelecer uma pena pecuniária, convertível em prisão. Esta não
poderia exceder seis meses (ver Código de Processo Civil alemão,
§ 890.°) (578). A prisão cessaria logo que se pagasse a pena
pecuniária (579)-
Daí resulta que a prisão cessa logo que esteja cobrada a importância devida
(art.° 904.°, alínea 3).
Ver também a Lei n.° 2.053, de 22 de Março de 1952, art.° l.°, segundo
a qual o condenado a prestar alimentos a menores ou ao cônjuge incorre, se não
os prestar, podendo fazê-lo, em1prisão correccional até seis meses, cessando, porém,
a pena logo que estejam pagos os alimentos em dívida.
Outras hipóteses poderiam ainda citar-se: Código de Processo Civil, art.os 418.°
■e- 854.°; Código das Custas Judiciais, art.os 1691.0, §§ 2.° e 3.°, 174.°, § único.
Ver, a este respeito, Manuel de Andrade, Teoria geral das obrigações cit., n.° 5,
pág. 39, nota 2; exposição sobre responsabilidade patrimonial (no cit. Boletim,
n.° 75), n.° 12.
(578) A prisão, nos casos dos art.os 904.° e 894.° do Código de Processo
Civil não1pode durar por mais de um1ano* (Código de Processo1Civil, art.os 904.°,
alínea 2, e 894.°, § 2.°) ; no do art.° 854.° (depositário que não apresenta os bens),
não pode exceder dois anos (art.° 854.°, alínea 2), o mesmo acontecendo no do
art.° 418.° (tesoureiros, etc., alcançados); no da Lei n.° 2.053, art.° l.°, não
pode ir além de seis meses.
(579) O Código italiano, art.° 1.172.°, alínea 2, ocupando-se da denúncia
de dano! temido* pelo' proprietário1 ou outro titular de direito real de gozo ou pelo
possuidor, dispõe que o juiz, quando1for caso disso; estabelece garantia idónea para
os danos eventuais.
Destinando-se a acção de omissão a prevenir actos lesivos, parece, de facto,
razoável que o juiz deva, se o julgar oportuno; impor ao condenado a obrigação
de prestar garantia idónea para os danos eventuais.
Semelhantemente, o § 890.°, alínea 3, do Código de Processo Civil alemão
determina que o devedor, a requerimento do credor, pode ser condenado* por
tempo determinado* à prestação de uma garantia para o* dano resultante de actuação
279
 Quanto ao destino desta pena, parece que ela deve reverter
p.n a o Estado. Trata-se somente de um meio de coagir o condenado
I omitir o acto proibido, e não de conferir uma indemnização
•I outra parte. Portanto, o montante da pena pecuniária caberia ao
listado (580).
Quanto à ordenação dogmática destas acções (581), não
interessa grandemente para o nosso objectivo (581-a).
iillnior. N o mesmo sentido, o § 3.° do art.0 3.° do articulado sobre responsabilidade
P-il ri monial (no cit. Boletim, n.° 75).
Neste articulado., não1 se admite a condenação' à pena de prisão., que pareceu
violenta (ver citada exposição, n.° 11). Mas, tratando-se da acção1 de abstenção
ou de afastamento1, a que no texto se fax referência, talvez essa pena seja justificada,
pois não se está em face de uma qualquer obrigação de fazer ou de não fazer,
mas da obrigação de se abster de uma conduta antijurídica ou de remover uma
Ml nação ameaçadora de lesão de direitos alheios. Sem esta pena, poderia pràticamente
lii.ir sem possibilidade de efectivaçãoi a condenação doi obrigado1 insolvente. Mas,
dada a sua gravidade, talvez seja de admitir só quando o obrigado deixe dolosa-
mcmte de cumprir.
(580) Parece ser esta também a solução do direito alemão, onde não existem
pnias privadas (ver Eoneccerus-Lehmann, § 226.° (§ 449.°), III).
(581) Ver as indicadas considerações de Larenz.
(581-a) Interessa, contudo, na medida em que possa influir na localização
■ l i matéria. Ora, quanto à acçãoi ou pretensão' de afastamento', parece claro que
0 ;,ni lugar é na parte da teoria dos actos ilícitos, uma vez que supõe a criação
di uma situação antijurídica, a qual é «uma fonte de lesão continuada»; ver
1 .iicnz, lug. cit..
Noi que respeita à acção' ou pretensão de abstenção', dado' que ela não supõe
a prática de um acto' ilícito, entende Larenz, como se viu, que se trata de «uma
1 11.IÇ.IO da protecção processual de bens», e não de um instituto de direito material,
0 que teria o efeito prático1 de se não aplicar o § 254.° do Código alemão,
•' ,i'.undo o qual quando', na produção do dano, cooperou a culpa do lesado, a obriga-
v"» de indemnização e o seu conteúdo depreendem das circunstâncias e, em especial,
d.i medida em que o' dano foi causado predominantemente por uma ou pela outra
p.iiir (assim, a pretensão' de abstenção não' existiria se na primeira lesão, cooperou
1 culpa, d o le s a d o ) . « T o d a v ia , o § 254.° s ó é a p lic á v e l q u a n d o se tra ta d a ap re-
11 .K,.lo dc responsabilidades. Aqui, pelo contrário-, atende-se decisivamente à medida.
280
— G Código italiano trata no art.° 1.171.° da denúncia de obra
nova: o proprietário, o titular de outro direito real de gozo ou
o possuidor, que tenha razão para temer que de uma obra nova,
empreendida por outrem no prédio seu ou alheio, esteja para
derivar dano à coisa objecto do seu direito ou da sua posse, pode
denunciar à autoridade judiciária a nova obra, desde que esta não
esteja terminada e não tenha decorrido um ano depois do seu
início; a autoridade judiciária, tomado1 conhecimento sumário do
facto, pode proibir a continuação da obra, ou permiti-la, ordenando
as cautelas oportunas, no primeiro caso, para a reparação do dano
produzido pela suspensão da obra, quando as oposições ao seu
prosseguimento resultem infundadas na decisão de mérito, no
segundo, para a demolição ou redução da obra e para a reparação
do dano que possa ter o denunciante, se obtém sentença favorável,
apesar da continuação permitida.
Também o nosso Código de Processo Civil (art.os '420° e se­
guintes) regula o embargo de obra nova. O prazo para requerer
do risco existente, e, com ela, ao. interesse de protecção jurídica do< lesado, que
pode faltar quando' a primeira lesão1 foi provocada por ele mesmo' e nenhuma
razão1 existe para julgar que, sem. novas provocações por ele, se darão ulteriores
lesões».
N ão importa aqui averiguar se se trata, em rigor, de um instituto1 de direito
material ou de direito processual. Seja como for, parece legítimo que os direitos
sejam protegidos mediante o poder de exigir a abstenção de actos que os possam
lesar; e, como estes actos seriam actos ilícitos (objectiva ou subjectivamente), não
se afigura deslocada a referência a esta acçãoi ou pretensão- na teoria dos actos
ilícitos. Isto não' tem comoi consequência necessária a aplicabilidade dos princípios
sobre conculpabilidade do lesado' em matéria de dever de indemnização, pois não se
trata de indemnização. Se uma primeira lesão foi provocada pelo próprio lesado, não
exclui isso forçosamente que não venham a produzir-se novas lesões sem provocação
sua. O que o tribunal tem de apreciar é se, em face das circunstâncias, o titular carece
de protecção mediante a acção' de abstenção': ele pode nãoi carecer de tal protecção se
provocou aquela lesãoi e não' há motivoi para recear outras lesões sem mais provou
cações suas (como observa o referido autor).
281
" embargo é de trinta dias, a contar do conhecimento do facto
(•' 11 420.°, alínea 1 ); o embargo não é ordenado nem ratificado
■ <m o requerente assinar termo de responsabilidade por perdas
<■ danos, podendo também o juiz, se assim o entender, determinar
<|iie o embargante preste prèviamente caução (art.° 424.°); pode
ser autorizada a continuação da obra, mediante caução prévia às
despesas da demolição total, nos termos do art.° 427.°.
Por outro lado, o art.° 2.338.° do Código Civil (582) dispõe
que, se alguém quiser abrir cloaca, fossos ou canos de despejo
jtinto de qualquer muro comum ou alheio, ou construir, encostado
■ to dito muro, chaminé, lar, fogão ou forno, depósito de sal ou de
quaisquer substâncias corrosivas ou que produzam infiltrações
nocivas, é obrigado a guardar as distâncias, e a fazer as prevenções,
determinadas nos regulamentos administrativos locais e, se tais
tegulamentos não houver, podem os interessados requerer que se
tomem as cautelas que, por declaração de peritos, forem julgadas
necessárias. Trata-se aqui de acção de prevenção contra o dano,
corno lhe chama o art.° 1.051.° do Código de Processo Civil (583).
(582) Ver também o art.° 2.323.°.
(583) Segundo Dias da Silva, Proc. civ. esp., 2.a ed., pkg. 454, cit. por
AIIHirto dos Reis, Proc. esp., II, cap. X I, n.° 2, a acção de prevenção contra o dano
■<> pode ser proposta pelo dono ou pelo outro comproprietário do muro, e não pelo
<|uj' quer fazer a obra. Alberto dos Reis, lug. cit., entende que também, este pode
inlentá-la, pois o art.° 2.338.° do Código Civil fala em interessados e o que pretende
lazer a obra tem interesse na fixação das cautelas a observar a fim de se prevenir
<oiilia a indemnização, de eventuais prejuízos.
Não cabe apreciar aqui este ponto. N o entanto, parece preferível a primeira
do.las opiniões, ao. menos de iure condendo, porque não se afigura razoável que
iqnrlr que pretende fazer a obra obrigue o outro a discutir judicialmente quais
■<■• i .Hiielas necessárias para evitar danos futuros e eventuais, com o efeito de não
■ (•■ .ponder por quaisquer danos se observar essas cautelas. Quem promove obras
deve observar as cautelas convenientes e, se as não observar, responder por
indemnização, nos termos gerais. Tanto Dias da Silva (pág. 453), como Dias
Peneira, admitem que, apesar de fixadas as cautelas pelos regulamentos adminis-
282
N esta acção, o réu, logo que citado, deve suspender a construção
da obra e, se o não fizer, pode o autor requerer embargo; se na
construção se contrariar o que tiver sido ordenado, o juiz, a requeri­
mento do interessado, faz destruir a obra ou remover os objectos
(Código de Processo1 Civil, art.° 1.054.°).
O s art.os 2.323.° e 2.338.° são, em parte, supérfluos, desde que
se admita a acção geral de omissão nos termos aqui propostos. Essa
parte é aquela em que admitem o proprietário a requerer as cautelas
necessárias para evitar o seu prejuízo. Essas cautelas, ao contrário
do que parece resultar dos art.°s 2.323.° e 2.338.°, não têm que ser
apenas as constantes dos regulamentos administrativos, se os
houver. Estes regulamentos podem ser deficientes e o interessado
ter motivo para exigir outras cautelas.
A acção de omissão tem por fim obrigar a outra parte a
abster-se de actos com que possa prejudicar o autor. Por conse­
guinte, se essa outra parte adoptar as cautelas julgadas necessárias
pelo juiz, cessa a razão de ser da condenação do réu à omissão.
Mas, conforme se propôs já (583-a), pode o juiz ordenar, se
o entender necessário, se preste garantia idónea para os danos
eventuais (583-b).
31. Se a indemnização for objecto de transaeção, não pode,
em princípio, ser de novo discutida. Mas, dando-se um facto novo,
a transaeção não impede que por ele se exija indemnização, salvo
se ela teve o intuito de regular definitivamente o problema da
trativos ou judicialmente, o dono da obra responde pelo dano resultante de tais
cautelas não serem bastantes: ver Alberto dos Reis, lug. cit..
(583-a) Ver supra, nota 579.
(583-b) Esta matéria não cabe, em rigor, na parte da obrigação de indemniza­
ção, onde se trata apenas de fixar os princípios gerais relativos a esta obrigação.
O seu lugar é na parte dos actos ilícitos, para onde deve ir o respectivo articulado.
Ocupamo-nos dela aqui apenas por vir de certo modo a propósito.
283
 indem nização, de m odo a abranger tam bém os factos novos que
pudessem surgir ( 5 8 4 ) .
Quando o crédito de indemnização não seja renunciável, a
li.msacção não é válida, na medida em que importar essa renúncia.
32. Articulado ( 5 8 5 ) :
Art.° l.° — N exo causal
1. N ão existe o dever de indemnização quando o facto, se­
gundo a sua natureza geral e as regras da vida corrente, era de
lodo indiferente para que surgissem danos da espécie dos pro­
duzidos, de sorte que, apenas por circunstâncias extraordinárias,
'.<■ tornou tal facto uma condição dos mesmos danos.
2. N ão é necessário que o facto, tido como causa jurídica do
d,mo, dê só por si lugar a este, bastando que seja condição do
mesmo dano e satisfaça ao requisito do parágrafo antecedente.
3. O facto é indiferente para a produção do dano, quando,
pela sua natureza geral, isto é, sem as qualidades desprovidas de
importância jurídica e tida em conta a idoneidade das outras quali­
dades para a produção de um resultado como O1que se verificou,
■<gundo a experiência da vida, o perigo de que o dano se produza
11,10 é aumentado por esse facto, o qual também não altera os perigos
■li Iuais. N ão se têm em consideração os aumentos ou alterações tão
pequenos que ninguém, em geral, conta com eles.
4. Tomam-se em conta, para apreciação do nexo causal, nos
Iei mos deste artigo, as circunstâncias, que o agente podia, na data
do acto, conhecer, assim como as que podiam, nessa data, ser
i onhecidas pelas pessoas medianamente inteligentes e cuidadosas,
colocadas na situação dele, a não ser, quanto a esta segunda hipó-
I ---------------------------------
(584) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.° 675; De Cupis, pág. 353.
(585) Este articulado compreende os dos n.os 12, 22 e 26.
284
tese, que a responsabilidade suponha a culpa em concreto do dite
agente.
5. Ao credor da indemnização cabe a prova de que o dane
não teria tido lugar sem o facto, que dá origem à indemnização
e à parte contrária a de que tal facto, pela sua natureza e segunde
as regras da vida corrente, era de todo indiferente para a produçãc
do dano, o qual, so devido a circunstancias completamente extraor
dinárias, surgiu.
6. O facto não tem que ser a causa essencial ou próxima dc
dano, nem este um efeito imediato e directo daquele. É suficientí
que o facto dê lugar a uma condição posterior, que provoque ime
diatamente o dano, salvo se esta segunda condição não estiver par:
com o facto, que deu lugar à primeira, em relação adequada, d<
acordo com os parágrafos precedentes.
Art.° 2.° — Intervenção de outra circunstancia
1. Se o facto, que produziria em regra determinado dano, nã<
o produz, porque entretanto se verifica outra circunstância, qu-
o provoca mais cedo, não existe nexo causal entre esse facto e aquel
dano, a não ser que tal facto, dada a sua natureza geral, condi
cionasse a intervenção da referida circunstância de modo a não se
indiferente para dar lugar a esta última.
2. Quando o dano se teria igualmente produzido, mesmo sen
o facto em questão, em virtude de outra circunstância (causa hipo
tética), não há responsabilidade do autor do facto, salvo se
atendendo à gravidade da culpa dele, à sua situação económic
e à do lesado e às demais circunstâncias, for de admitir ess
responsabilidade e na medida em que o for. A causa hipotétic
não tem o efeito de determinar a responsabilidade do seu autoi
3. Mesmo que a indemnização seja prestada sob a forma d
renda, a causa hipotética exclui o nexo causal entre a causa re£
285
< os danos posteriores à mesma causa hipotética (deverá o autor esperado com probabilidade, embora não ainda quando teve lugar
da causa real responder, não obstante, nos termos do § 2.°?) (586). o facto que dá origem à indemnização.
2. Pode, contudo, provar-se que não teria sido obtido tal
Art.° 3.° — Pluralidade de factos lucro (588).

Art.° 5 .°— Omissões

1. Se houver concorrência de factos, na produção do dano,
mas nenhum deles for por si suficiente para o produzir, cada um
1. As omissões dão lugar à obrigação de reparar o dano
dos agentes responde pela totalidade do mesmo dano, nos termos
quando, independentemente dos outros requisitos legais, o acto
do art.° l.°; mas, se o dano puder ser atribuído por partes a cada
omitido tivesse evitado, com certeza ou com a maior probabilidade,
um deles, de modo que cada um só tenha causado uma parte
o dano e existisse o dever, resultante da lei ou de negócio jurídico,
do dano, responde cada um dos referidos agentes por essa parte
de praticar o mesmo acto.
.1 penas, a não ser que entre eles existisse uma cooperação consciente­
2. Aquele que abre uma fonte de perigos tem o dever de
mente contrária ao direito.
adoptar as cautelas indispensáveis para os impedir, mesmo que não
2. Quando o dano for produzido, não- como consequência de
sejam impostas pelos regulamentos administrativos.
uma conduta comum, mas de actos independentes de vários, embora
3. Se, na esfera de poder de alguém, se der uma situação
■ oncorrentes para o mesmo fim, aplica-se também a doutrina do
produtora de riscos, que só essa pessoa pode fazer desaparecer, tem
parágrafo antecedente.
ela o dever de os eliminar.
3. Se qualquer dos actos era suficiente para produzir o dano,
4. Cabe ao prejudicado a prova dos factos, que dão origem aos
qualquer dos agentes responde pelo dano total.
deveres referidos nos §§ 2.° e 3.° (589).
4. Se o dano for produzido por acto de uma ou de outra ou
5. Aquele que, não tendo qualquer motivo sério para se abster,
outras pessoas, sem se saber de qual, mas os actos dessas pessoas
não evita um dano grave para outrem, apesar de o perigo estar
I izerem parte de um conjunto, donde parte o acto causador do
presente no seu espírito, de modo a proceder manifestamente contra
di no, observa-se o disposto no art.°... (responsabilidade
a consciência social, responde por indemnização, dentro dos limites
civil) (587).
do dano que não impediu, a qual será calculada segundo o prudente
arbítrio do juiz, tendo em conta a gravidade do perigo, o maior
Art.° 4°■ — Lucro cessante ou menor risco da intervenção, o dano, a situação- económica e social
do prejudicado e do autor da omissão, a maior ou menor intensi­
!• Considera-se como lucro cessante aquele que, segundo dade do dever de agir, de acordo com as circunstâncias, a maior
" ■ nrso regular das coisas ou as circunstâncias especiais, podia ser ou menor culpa do autor da omissão.
k ___ -_____ ,

t 586) Ver nota 249. (588) Ver nota 251.

(587) Ver nota 250. (589) Ver nota 252.

286 287
 Art.° 6 ° — Compensação de vantagens. Transferência do
crédito
1. Se o facto, que dá lugar à indemnização, produz também
uma vantagem a favor do prejudicado, havendo entre esse facto
e a vantagem um nexo causal como O' exigido entre o facto e o dano,
deve a mesma vantagem, salvo se tal contrariar a boa fé, ser com­
pensada, mediante imputação dela no quantitativo da indemnização
ou, não sendo isso admissível, por outra maneira apropriada.
Caso a equidade ou o fim do dever de indemnizar o exija, podem
compensar-se vantagens que não estejam em conexão causal com
0 facto lesivo.
2. Quando vários factos constituírem economicamente um
todo, são havidos como um só facto, para os sobreditos efeitos.
3. Se a vantagem resultar de actos do próprio prejudicado,
a compensação é admissível quando conforme com a boa fé.
4. Com o crédito de indemnização não são de compensar os
créditos resultantes de contrato de seguro, salvo se estes créditos
foram estipulados pelo devedor da indemnização a favor do credor
desta e os respectivos prémios pagos pelo dito devedor, e não,
directa ou indirectamente, pelo credor da indemnização.
5. A transferência para o segurador dos direitos do segurado
contra terceiro responsável pelo dano só existe quando' estipulada
ou seja de presumir que é querida pelas partes. Quando se der
essa transferência, ela não obsta a que o segurado exija do terceiro
a parte do dano que a indemnização- do seguro não repare e o mesmo
segurado tem o direito de repetir os prémios pagos.
6. N a hipótese de pensão de invalidez ou de morte, devida
pelo Estado, ou outra pessoa de direito publico, por empresários
ou por outrem, faz-se a seguinte distinção: se a pensão se destinar
a «valer à vítima, do dano desprovida do recurso contra terceiro,
1 ica o devedor dela, que a pague, com os direitos da vítima contra
terceiro; se a pensão desempenhar um papel análogo- ao do seguro,
lendo na sua base pagamentos feitos pela vítima, observa-se o dis-
288
posto nos §§ 4.° e 5.°; s eo serviço das pensões é alimentado por
pagamentos do empresário e dos empregados, observa-se também
o disposto nos referidos parágrafos; se se trata de pensão devida
por acidente de trabalho, pode o lesado exigir a reparação do dano,
que for devida segundo as demais regras da responsabilidade civil,
naquilo que a indemnização por acidente de trabalho não cobrir,
e vice-versa, ainda que o responsável pelo acidente de trabalho
e pela outra causa seja o mesmo.
7. Com a indemnização- do dano é de compensar a indemniza­
ção que o autor dele se obrigou a pagar no caso de tal dano se
produzir.
8. Àquele que, não como- segurador, se obrigou a garantir
a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter­
ceiros e pelos quais esta seria responsável, transferem-se os direitos
deste último contra o causador do dano, se da interpretação da
cláusula não resultar outra coisa.
9. Para o Estado ou qualquer outra pessoa, obrigados por lei
ou contrato a pagar despesas de tratamento, ordenados ou salários
em período de invalidez, pensões ou indemnizações a funcionários,
empregados, operários ou terceiros, transferem-se os direitos da
vítima contra o autor responsável do dano, quando se não admitir
a acumulação desses créditos com o crédito contra o dito autor.
O montante da transferência não excede o do prejuízo sofrido
pelo devedor daquelas despesas, ordenados, salários, pensões ou
indemnizações, excepto' no caso de cessão do direito da vítima contra
o autor do dano, de modo a abranger mais do que o referido
prejuízo.
Art.° 7.° — Prova, apreciação e modalidades da compensação
1. Cabe àquele, que alega a compensação de vantagens,
o encargo de provar os elementos, de que ela depende.
2. Exigindo-se indemnização em dinheiro e sendo também
289
19
-ui dinheiro a vantagem, deve a compensação ser admitida mesmo
*|iie não alegada pelo responsável pela reparação do dano.
3. Se é reclamada indemnização em dinheiro e a vantagem não
< um lucro pecuniário, pode o credor da indemnização escolher
nitre a dedução no seu crédito do valor da vantagem ou a entrega
desta, a não ser que das circunstâncias se conclua ser preferível
impor uma destas soluções (590).
4. Quando se exigir a reposição natural, deve entregar-se
a vantagem conseguida (591).
Art.° 8.° — Espécies de indemnização. Reposição natural
1. Aquele que está obrigado a reparar um dano deve recons-
lituir a situação que existiria, se não houvesse tido lugar o aconteci­
mento que obriga à reparação.
2. A reconstituição, de que trata o parágrafo anterior, não
supõe necessàriamente que as coisas são repostas com exactidão na
situação precedente, bastando que se dê a constituição de uma
situação que tenha para o credor valor e natureza iguais aos da
que existia antes do acontecimento que causou o dano.
3. Aquele que, tendo adquirido uma coisa, já adquirida por
outro, mas que, pelas regras acerca da prioridade na aquisição, tiver
direito a ela, pode ser obrigado a transmitir ao1primeiro adquirente
a coisa adquirida, se for obrigado a indemnizá-lo (592).
Art.° 9.°-— Indemnização em dinheiro
1. Se a reconstituição natural, de que se ocupa o artigo antece-
cedente, não for possível ou se tornar impossível ou não reparar
t (590) Ver nota 459.
(591) Ver nota ’460.
(592) Este parágrafo é talvez dispensável. B uma aplicação da regra do § l.°.
1’odcria julgar-se que a reposição natural consistiria aqui em restituir a coisa ao
vendedor. Cfr. Enneccerus-Lehmann, -§ 14.°, 1.
290
integralmente o dano, deve o devedor da indemnização prestar
indemnização em dinheiro.
2. N o caso de lesão à pessoa do credor de indemnização ou no
de este ter interesse em que o devedor não faça a reposição natural
prevista no art.0 8.°, pode o mesmo credor exigir que, em vez desta,
preste o devedor indemnização em dinheiro.
3. O devedor pode efectuar a indemnização em dinheiro
quando a reposição natural importe para ele despesas ou incómodos
excessivos.
4. Quando os interesses da economia nacional o aconselharem,
pode o juiz, vistas as circunstâncias, determinar que a indemnização
se faça em dinheiro.
5. O juiz, atendendo à natureza permanente do dano e às
demais circunstâncias, pode dar à indemnização a forma de renda,
determinando as cautelas convenientes.
Art.0 10.° — Indemnização por supressão ou diminuição da
capacidade aquisitiva ou aumento de necessidades. Aplicabilidade
dos §§ 3.° a 12.° a outros casos
1. Quando, devido ao- facto que dá lugar a responsabilidade,
a capacidade aquisitiva do lesado é suprimida ou diminui, ou
aumentam as suas necessidades, a indemnização1 desses danos per­
manentes, se dever ser prestada sob a forma de renda em dinheiro,
deve ser paga adiantada e mensalmente.
2. Aquele que não' tenha feito uso da sua capacidade aquisitiva
deve provar que, no futuro1, a teria utilizado.
3. Se a supressão ou diminuição da capacidade aquisitiva se
refere apenas ao futuro, não* pode a sentença fixar desde logo
a renda ou o capital, devendo deixar essa fixação para mais tarde,
a não ser que a renda ou o capital possa ser desde já calculado com
segurança.
4. A indemnização pode ser concedida sob forma de renda
291
por certo tempo e sob a forma de capital para o tempo ulterior, ou
vice-versa.
5. Havendo vários obrigados, pode a indemnização- revestir
para uns a forma de renda e para outros a de capital.
6. N o cálculo da renda ou do- capital, deve atender-se também
às modificações previsíveis das circunstâncias. Se a duração da
perda ou diminuição da capacidade aquisitiva ou do aumento das
necessidades não for certa, pode o tribunal fixar uma renda ou
< ipital com carácter temporário.
7. Se o- juiz, concedendo a indemnização sob a forma de
onda, não impuser cautelas, porque entende não dever fazê-lo,
pode exigir-se tal prestação, caso as circunstâncias mudem de ma­
neira a aconselhá-la. Tratando-se de obrigação eventual de renda
para época futura, pode o juiz impor a prestação de cautelas, se
a julgar necessária. Se a não impuser, pode o lesado exigi-la, na
hipótese de justo- perigo.
8. Se a renda for garantida mediante um capital que, aplicado
a títulos da dívida pública, assegure a renda devida, ficam tais
títulos inalienáveis, nos termos da respectiva legislação-, enquanto
subsistir a obrigação, e devem, finda ela, ser restituídos à livre
disposição de quem prestou o- capital.
9. Quando as circunstâncias, em que se baseou o estabeleci­
mento da renda, ou o seu montante ou duração-, se modificarem
ubstancialmente, pode qualquer das partes exigir a correspondente
alteração da sentença ou do- acordo.
10. O direito- à indemnização, ainda que se trate de outros
danos resultantes da lesão, não é excluído pelo facto de haver um
lerceiro obrigado a prestar alimentos ao lesado. Se o obrigado
a prestar alimentos já os prestou, de modo a coincidirem com as
prestações devidas pelo responsável pelo facto lesivo, fica aquele
siib-rogado-, na medida da referida coincidência, nos direitos do
lesado contra este.
11. Se os alimentos são livremente prestados por terceiro, não
292
pode o responsável pelo facto lesivo alegar tal circunstância paia
se eximir ao dever de dar indemnização.
12. Quando alguém tiver um crédito de indemnização poi
lesão a outrem, que estava obrigado a prestar-lhe serviços, nãc
pode o lesado exigir indemnização, na medida que aquela outra
abranger.
13. Só pode exigir-se do lesado uma mudança de profissão oi
actividade, para o- efeito de valorizar quanto possível a sua capaci
dade aquisitiva , quando tal for evidentemente admissível, vistas a:
circunstâncias do caso. O encargo- da prova cabe ao- responsáve
pela indemnização.
14. O disposto nos §-§ 3.° a 12.° deste artigo é extensivo, m
parte aplicável, aos demais casos de indemnização em dinheiro
Art.° 11.° — Fixação de prazo
1. O credor da indemnização pode fixar ao- devedor um praze
razoável para que efectue a reposição- natural. Se o fizer, con
a declaração de que, decorrido esse prazo sem resultado, rejeitarí
tal reposição, só- pode exigir indemnização- em dinheiro, uma vez qu<
o prazo finde sem que a reposição- tenha sido feita; se a fixação d<
prazo não for acompanhada da referida declaração, mas, em tode
o caso, com a de que exigirá indemnização em dinheiro-, pod<
o mesmo credor, terminado sem efeito o prazo, reclamar indemni
zação em dinheiro, mas não perde o- direito de preferir a reposiçãr
natural.
2. O devedor pode fixar ao credor um prazo- razoável para qu<
declare se pretende a indemnização- em dinheiro, se puder opta:
por ela, acompanhando essa fixação- da cominação de que, decorridt
esse prazo sem resultado, se entende que prefere a reposição natural
Verificado este decurso infrutífero do prazo, assim se -entenderá
3. O credor, que deseje efectuar a reposição natural, podend(
fazê-lo, pode fixar ao devedor um prazo razoável para que presti
293
.1 <|uantia necessária para tal reposição. Decorrido esse prazo sem
insultado, pode reclamar a reposição natural ou a dita quantia.
4. Se o prazo foi fixado pelo credor, cabe-lhe a prova de que
n lixou e de que era razoável e ao devedor a de que cumpriu
dentro dele; se foi fixado pelo devedor, compete a este a prova da
lixação e de que o prazo era razoável e ao credor a de que
dec larou optar pela indemnização em dinheiro.
5. Se, fixado o prazo pelo credor, o devedor, dentro dele,
.1 penas efectua uma reposição parcial, aplicam-se à parte restante
os efeitos do decurso infrutífero do prazo. O credor pode restituir
•' parte prestada e reclamar indemnização em dinheiro quanto
.1 totalidade da prestação devida, se não tiver interesse na prestação
parcial recebida, e pode, não tendo renunciado a isso, exigir que
o devedor complete a reposição natural, mesmo que tenha declarado
que rejeitaria a dita reposição.
6. A fixação de prazo pode ser feita pelo juiz, a requerimento
da parte interessada.
Art.° 12.° — Pedido de certa espécie de indemnização
Se o credor pedir certa espécie de indemnização, não obsta
isso a que o juiz condene o devedor a indemnizar por outra forma,
desde que o pedido do credor o não exclua.
Art.° 13.°— Cálculo da indemnização em dinheiro
1. Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemni­
zação em dinheiro equivale à diferença entre a situação patrimonial
do lesado na data mais recente a que O' tribunal puder atender e a
qur ele teria nessa data sem o facto que produz a responsabilidade.
2. N o caso de destruição, extravio ou deterioração de uma
<oisn, atende-se, em princípio, ao- valor corrente da mesma coisa.
S r esta tiver um preço tabelado, a indemnização não tem que se
teslringir a ele, caso o prejuízo seja superior por o lesado não
poder obter coisa equivalente ao- preço da tabela.
294
3. Se a coisa tiver um valor especial para o lesado, é a esse
valor que se atende, devendo indemnizar-se também as demais
consequências prejudiciais, que a perda ou deterioração da coisa
causar no património do credor.
4. O valor de afeição é de ter em conta no que respeita aos
danos patrimoniais determinados por ele, e ainda no que toca a esse
próprio valor, quando este se considere digno de reparação, nos
termos gerais em que se admite a reparação dos danos não patri­
moniais.
5. Se o dono de uma coisa decidiu destruí-la, mas um terceiro
a destrói ilicitamente, ou aquele prometeu vendê-la a terceiro por
preço inferior ao seu valor objectivo, e ela é destruída ilicitamente
por terceiro, ou a coisa é assim destruída por terceiro, estando
o dono obrigado, por uma promessa de doação, a entregá-la gra­
tuitamente a outrem, ou em hipóteses análogas, pode, não obstante,
o mesmo dono exigir, a título de indemnização, o valor objectivc
da coisa, quando possa dizer-se que o seu património foi desfalcadc
nesse valor. N ão assim, quando possa dizer-se que a resolução dc
referido dono- era tão assente e definitiva que não teve dano con
o facto ilícito.
Art.° 14.° — Perda ou destruição de coisa usada. Perda oi
destruição parcial
1. O responsável pela perda ou destruição de uma coisa usad
é obrigado a dar uma coisa nova ou a pagar o valor de uma cois
nova, se tal, vistas as circunstâncias, for razoável, por o credor te
de adquirir uma coisa nova para substituir aquela outra; ms
o credor deve dar ao devedor a diferença de valor, quando, em fac
das circunstâncias, isso for equitativo.
2. Dando-se a perda ou destruição- parcial de uma coií
e significando- estas pràticamente uma perda ou destruição tota
tem o credor direito- à indemnização do valor total e deve entregí
295
 •in responsável a coisa deteriorada, a não ser que das circunstâncias
se conclua ser preferível outra solução.
Art.° 15.“ — Moderação da indemnização na hipótese de culpa
i impies
O juiz, tratando-se de responsabilidade fundada na culpa,
pode, na hipótese de culpa simples do responsável, fixar a indemni­
zação em menos do que o dano efectivo causado, baseando-se,
paia tanto, no grau de culpa do mesmo responsável, na situação
económica deste e do prejudicado e nas demais circunstâncias do
caso (593).
Art.0 16.0 — Transferência dos direitos do credor de indemni­
zação
1. Aquele que deve indemnização pela perda de uma coisa
«ui de um direito' tem o direito de exigir que lhe sejam transferidos
os direitos do titular do crédito de indemnização, baseados na sua
propriedade ou noutro direito. Só é obrigado a prestar a indemni­
zação contra a referida transferência, mas, se a prestar sem esta,
pode depois reclamar essa mesma transferência.
2. O devedor da indemnização não pode exigir a cessão dos
« i ca li tos de seguro, que o dono da coisa ou direito perdidos tiver.
3. O direito à transferência, de que trata este artigo, é de
<-ntender de harmonia com as regras relativas à concorrência de
irsponsabilidades.
(•>93) No diploma sobre aplicação do Código, dir-se-ia:
Arl.1’... O art.° 14.° -(espécies de indemnização, etc.), do Código é aplicável
i m aos casos de responsabilidade civil conexa com a criminal.
I".ic artigo é, em rigor, dispensável.
296
Art.° 17.°-— Determinação da existência ou do montante
do dano
1. Cabe ao credor a prova do dano, salvo se a lei ou a con­
venção o dispensarem.
2. Aquele que exige indemnização não tem de indicar
a importância exacta, em que avalia o dano, sendo suficiente que
exponha os factos precisos para que o tribunal, com fundamento
neles e valendo-se dos demais meios que a lei lhe faculta, possa
determinar o seu montante. A circunstância de ter pedido, como
indemnização, determinada quantia não obsta, salvo havendo
renúncia, a que, no decurso do processo, reclame uma quantia mais
elevada, que corresponda ao montante do dano revelado
pelos elementos do processo.
3. A s custas, em acção de indemnização, são, no caso de con­
denação, encargo do réu, mesmo que a acção seja julgada proce­
dente só em parte, salvo se o autor concretizou o pedido em quantia
determinada, de modo a poder dizer-se que, sendo o réu condenado
em menos, perdeu parcialmente o mesmo autor (593!).
4. N o podendo estabelecer-se se existe um dano ou qual
o seu quantitativo exacto, deve o tribunal resolver segundo a sua
livre convicção, tendo em conta todas as circunstâncias e, em
especial, o curso ordinário das coisas.
5. O cálculo do dano e da indemnização não é matéria de
direito, salvo onde o juiz esteja adstrito a regras de direito ou de
experiência sobre a determinação do conteúdo do referido dano ou
da referida indemnização. Se o juiz dever fazer uma apreciação pru-
dencial ou equitativa do dano, é matéria de direito' a determinação
deste, na medida em que se não trate de apurar quais os factos da
causa, mas sim de apreciar, em face desses factos, qual a indemniza­
ção razoável.
(594) Explicado' na exposição sobre o fundamento da responsabilidade civil.
297
 6. O dano a indemnizar abrange também o lucro cessante.
( onsidera-se como tal aquele que, segundo o curso regular das
coisas, ou as circunstâncias especiais, podia ser esperado com pro­
babilidade, embora não ainda quando teve lugar o facto que dá
origem à indemnização'. Pode, contudo, provar-se que não teria
•ido obtido tal lucro.
7. O lesado tem direito' aos juros da quantia concedida como
indemnização, contados da data tomada pela sentença como base
para o cálculo da mesma indemnização. O direito' aos juros não
exclui a reparação de outros danos e os juros podem ser fixados
pelo juiz numa taxa diferente da legal, não representando juros
de um capital, mas um capital suplementar destinado a completar
a indemnização.
Art.° 18.° — Danos futuros ou ainda não determináveis.
Indemnização provisória
1. O juiz pode ter em conta, para a indemnização, os danos
futuros, desde que estes sejam previsíveis com segurança bastante.
2. Se O' dano ainda não é determinável, deve a fixação da
indemnização ser remetida para decisão ulterior.
3. Como acto preparatório ou como incidente da acção de
indemnização, pode conceder-se ao lesado, na medida do dano
que possa já considerar-se certa, e na das necessidades a que os
,i li mentos provisórios se destinam, uma indemnização provisória,
nos termos da lei de processo relativos àqueles alimentos. Esta in­
demnização tem carácter provisório, dependendo, em definitivo, da
decisão final.
4. N a hipótese de condenação à reparação do dano a liquidar
em execução, pode o tribunal condenar desde logo o devedor ao
pagamento de uma indemnização dentro do quantitativo do dano
que considere já provado.
298
Art.° 19.° — Factos novos. Revisão da indemnização
1. Se o dano só depois do' momento tido em conta na decisão
transitada em julgado se produziu ou pode ser apreciado, pode
em nova acção' pedir-se a correspondente indemnização.
2. O titular do* direito a indemnização não- pode exigir a ele­
vação desta, baseando-se no aumento do custo da vida, se a indemni­
zação foi concedida sob a forma de capital.
3. Se os devedores de pensões aos seus empregados tiverem
um direito de regresso contra o responsável pelo facto lesivo, podem
eles exercer contra o responsável o direito de regresso- mesmo
naquilo que representar um aumento de pensões determinado por
uma elevação do custo da vida, se, quando a acção' de indemnização
fosse intentada pelo lesado contra o responsável, devesse atender-se
a tal aumento.
4. Atribuída a indemnização sob a forma de capital, deve
o lesado, nos termos das disposições respeitantes ao enriquecimento
sem causa, restituir ao responsável a parte da indemnização que,
em face da alteração1 superveniente das circunstâncias, foi paga
a mais.
5. O disposto nos parágrafos anteriores não é aplicável na
medida em que a decisão tenha admitido a possibilidade de se
rever a indemnização.
6. Se a indemnização foi objecto de transaeção, mas se dá
um facto novo, não obsta a mesma transaeção a que por ele se
exija indemnização, a não ser que com ela se tenha pretendido
regular definitivamente o problema da indemnização, de modo
a abranger também os factos novos que pudessem surgir. Se o cré­
dito de indemnização não for renunciável, a transaeção não é válida
na medida em que importar essa renúncia (595).
(595) O articulado precedente poderia ser reduzido, eliminando-se: art.0 l.°,
§§ 2.° ( ? ) e seguintes;; art.° 3.° (iria para a parte da responsabilidade civil);
299
 Art.° 20.° — M edidas preventivas. tenham omitido. As referidas medidas podem ir ate ao1encerramento
ou cessação1 da actividade, se outras medidas não forem possíveis
1. Se houver justo receio de ofensa antijurídica a bens juridi- ou forem ineficazes.
i a mente protegidos, pode o titular destes bens exigir que o ofensor 7. A dispensa pela Administração de certas cautelas n
eventual se abstenha de os ofender. Quando tais bens não* tenham impede que o tribunal as imponha nos termos deste artigo; e o facto
ainda sido lesados por aquele de quem se exige a abstenção, de o tribunal ter ordenado determinadas medidas não se opõe a que,
é necessário' que o receio seja de lesão grave. não1 sendo1 elas cumpridas ou sendo ineficazes, se tomem
2. Aquele, cujos bens juridicamente protegidos se encontrarem outras (596).
lesados contra direito' por uma situação duradoura, pode exigir que
esta situação seja removida. ADRIANO PAES DA SILVA VAZ SERRA.
3. Os direitos, de que tratam os parágrafos anteriores, não
dependem de culpa do lesante efectivo ou eventual.
4. N a decisão que julgar procedente o pedido, deve estabele­
cer-se uma pena pecuniária para a hipótese de não-cumprimento
.mtijurídico e culposo, com a cominação de que será convertida
em prisão, se não for paga e for dolosa a conduta do obrigado.
A pena de prisão não poderá exceder seis meses e cessará logo
<|iie seja paga a pena pecuniária. O montante da pena pecuniária
reverte para o Estados
5. O tribunal pode, a requerimento do autor, condenar
o obrigado à prestação de caução por determinado tempo para os
danos que derivarem de ulteriores factos lesivos.
6. A circunstância de a Administração ter autorizado deter­
minada actividade ou instalação não obsta a que se tomem as
medidas previstas nos parágrafos antecedentes, mesmo' que terceiros
tenham sido convidados a deduzir a oposição que tivessem e a

.ui.“ 4.° (está no § 6 ° do art.° 17.°); art.° 5.°, § 4.°; art.° 6.°, §§ 2.°, 7.°;
.irl." 7.°, §§ l.°, 3.°, 4.°; art.° 8.°, §§ 2.° (? ), 3.°; art.° 10.°, §§ 2.°, 3.°, 4.°, 5.°,
<V\ 7." ( ? ) ; art.° 11.°, j§ 6.°; art.° 12.° ( ? ) ; art.° 13.°, §§ 2.°, 3.°, 5.01; art.° 14.°,
.Vi; art.° 17.°, § l .° ; art.° 19.°, §§ 3.°, 6.°.
Os art.0,8 l.° e 2.'° poderiam também ser eliminados, pura e simplesmente,
il.ul.i»; as divergências que existem acerca do nexo causal. M as têm porventura
vaiilagens. Sendo eliminados, teria de se alterar o art.° 3.°, § l.°. (596) Este artigo iria para a parte dos actos ilícitos.

300 301
 I N D I C E

1. Colocação da matéria........................................................ . ............... 5

2. Fontes .............................................................................................. 7
3. Conceito e espécies de dano ................................................................ 8
4. Nexo causal ..................................................................................... 21
5. Cont.................................................................................................. 22
6. Cont.................................................................................................. 38
7. Cont. Causalidade antecipada.Causa hipotética ou virtual ....................... 50
8. Concorrência de factos ........................................ ........................... 92
9. Lucro cessante ................................................................................... 101
10. Omissões .......................................................................................... 108
11. Observação geral................................................................................. 122
12. Articulado sobre o nexo causal ....- ......................................................... 122
13. Espécies de indemnização..................................................................... 126
14. Restauração natural ............................................................................. 131
15. Cont.................................................................................................. 141
16. Indemnização pecuniária. Indemnização sob a forma de renda ............... 151
17. Cálculo da indemnização em dinheiro.................................................... 170
18. Cessão dos direitos pertencentes ao titular do direito de indemnização contra
terceiros ..................................................................................... 178
19. Compensação de vantagens ............................................................. 183
20. Cont.................................................................................................. 185
21. Cont.................................................................................................. 190
22. Articulado sobre a compensação de vantagens ....................................... 221
23. Determinação da existência e do montante do dano ................................. 224
24. A culpa do responsável e aindemnização1 ................................................ 229
25. Cont.................................................................................................. 235
26. Cont.................................................................................................. 238
27. A situação económica das partes e a indemnização ................................. 239
28. Momento a atender para avaliação do dano. Dano futuro. Indemnização pro­
visória .......................................................................................... 240
29. Revisão da indemnização ...................................................................... 257
30. Medidas preventivas do dano................................................................ 260
31. Transacção......................................................................................... 283
32. Articulado ......................................................................................... 284
303